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    LEVIS IGNACIO ZERPA' La argumentacién jurfdica [EN PRIMER LUGAR, mi complacencia por la realizacién de este curso. ‘Cuando la Sala Plena nos confié, al Magistrado Delgado Ocando y a quien les habla, la tarea de promover un curso con estas caracteristi- cas, asum{ esa responsabilidad con algunos temores. Para quienes entendemos que la funcién judicial es una funcién que tiene basica- mente dos componentes: un componente ético imprescindible y un componente de formacién de quien asume la funcin de juzgar a los demas, estimamos que un curso de esta clase debe estar centrado so- bre la idea de teflexionar sobre lo que hacemos todos los dfas al ana- lizar casos, al producir sentencias, al elaborar de alguna manera solu- ciones a todos los problemas que plantea la actividad jurisdiccionals y gue el curso debfa servir de medio stil para que, a pesar de las dife- rencias de formacién que puedan haber en el numeroso grupo de abe: gados al servicio a este Tribunal, sin embargo, se pudiera saca: del curso instrumentos, medios, formas que nos sirvieran para el trabajo diario, Con esta idea, al principio se pens6 que podriamos abordar un curso. sobre interpretacién, luego conversando un poco més, utilizando en mucho las exploraciones que en los Abogados Asistentes y en los Se- cretarios de Sala y en otras personas mas del Tribunal hizo el profesor Alfredo Chirino, se reorient6 el curso sobre la idea de no desconectar cel tema de la argumentacién del tema de la interpretaci6n. Y eso se comprende porque de alguna manera son dos temas que resultan 1. Tribunal Supremo de Justicia, Sala Poitico-Administativa, Magistado, 163 Lev GNA ZERO inescindibles. A eso se debe entonces que el tema sea interpretacion y argumentacién, y tenga la divisién que ustedes ya conocen de los dos médulos. He asumido la tarea de pasar con ustedes dos tardes y media conver- sando sobre los argumentos. Hemos ofdo ya magnificas intervenci nes, especialmente desde la perspectiva filos6fica, que es el fundamen- to imprescindible para abordar cuestiones que tengan mayor conexién con el quehacer diario de elaborar argumentos para fundamentar las sentencias. En el programa se propuso analizar los 15 argumentos, que de acuerdo con una sistemitica, la cual luego trataremos, son los més usuales en las tareas de quien esta haciendo labores jurisdiccionales. Antes de estudiar cada uno de estos argumentos como esquemas, como medios que nos permitan abordar las soluciones juridicas, quisiera en esta primera conversacién hacer referencia a unos temas que enlacen con lo que ya se ha ofdo, para luego conectar con el estudio concreto de los argumentos. Para eso quisiera dar algin repaso muy rapido, que tiene como base una de las conferencias que est transcrita en el material, que es la conferencia sobre el racionamiento jurfdico; to- mar algunas ideas y algunos autores y acercarnos luego al tema con- creto del anélisis particularizado de cada uno de los argumentos, lo cual permite apreciar la utilidad particular del curso, De manera que vamos a recordar algunas cosas, especificamente sobre razonamien- to jurfdico. Si se quisiera simplificar el mundo y hacerlo lo més sencillo posible, y pedirle a los légicos que nos digan cuales son las unidades basicas con las que ellos trabajan, posiblemente los légicos nos digon que el mundo lo podemos reducir, al menos, a tres grandes ideas; que po- demos trabajar el mundo desde la perspectiva légica sobre la idea inicial de los conceptos, captamos la realidad, nos formamos image- nes de esa realidad, y esa captacién que hacemos de la realidad la denominamos concepto. Tenemos conceptos de las diferentes cosas que en el mundo hay, tanto en el mundo real como en el mundo ideal. Cuando los légicos quieren hacer el asunto un poco mas complejo, entonces nos dicen que hay posibilidad de vincular los conceptos, que cuando vinculo conceptos y hago afirmaciones 0 hago disyunciones ‘© juego con ellos olos niego o los afirmo, esas relaciones entre concep- 164 WARGUMENTAOON RIO tos se denominan juicios y con esos juicios trabajamos usualmente, a cada rato estamos elaborando juicios; pero cuando la operacién la hacemos més compleja y relacionamos los juicios, es posible, a partir de los componentes que tiene todo juicio, que son los conceptos, y de las relaciones que establezco entre los juicios, construir argumen- 105; €s decir, es posible sobre esa base intentar la actividad superior del intelecto, que vendria a ser el razonamiento. Admito que esta es tuna visién muy simplificada de la cuesti6n; cualquier texto de logica nos hablar4 mucho més de lo que estoy diciendo, s6lo quiero tomar nociones que me sirvan luego de material para desarrollat el tema. Esa forma de entender la realidad, la idea de que en la realidad ten- go conceptos de las cosas, que expreso los conceptos mediante tér- minos, que las relaciones que se establecen entre esos conceptos los denomino juicios; y luego que cuando encadeno juicios puedo llegar a conclusiones sobre algo y a eso lo denomino razonamiento, esa idea Ja vamos a encontrar presente siempre en el quehacer del abogado;, cualquiera sea la forma como entendamos ese quehacer, bien sea en la elaboracién de las normas, bien sea en la interpretaci6n de esas nor- mas, bien sea en la aplicacién de las normas 0 en cualquiera de los campos donde la actividad juridica se produce. Quiere decir que po- demos hacer una afirmacién no polémica; es la afirmacién de que e! razonamiento va a estar presente en toda la actividad juridica. De ah la importancia, entonces, que tiene el hecho de ponerle atencién al razonamiento juridico. Esa forma de razonar, sila viéramos desde el punto de vista estricta- mente I6gico, eso que algunos denominan la légica formal, resulta que cuando la trasladamos al campo de lo jurfdico va a presentar algunas particularidades, en donde no hay una sujecién estrecha a los esque- mas l6gicos tradicionales. Fl maestro Juan David Garcia BACCA en reflexiones sobre este tema, en un curso que dio en la Universidad Central de Venezuela, publica- doen 1958, hacia una metéfora que nos permite gréficamente, enten- der lo que estamos diciendo con mayor claridad. Garcia Bacca decia que asf como la tierra no es esférica, sino que es un esferoide, asimis- mo la forma de pensar, de razonar los abogados no es exactamente l6gica, porque la légica que aplicamos los abogados no es una légica estricta, formal, rigurosa, constrictiva, sino que es més bien algo que tiene un poco de es0, pero que tiene también de otros componentes, 165 LEVS IGNACIO ZERO donde la rigurosidad no tiene esa exigencia primaria de la légica for- mal. De ahf que en ese anilisis, Garcta BaCCA nos dice que el dere, cho no es I6gico. Con es0 no quiso decir el maestro que el derechy era aldgico ni ilbgico, lo que él quiso decir es que el derecho es logoide Esto quiere decir que la logica del derecho es una l6gica particular, singular, denominada por el maestro Luis Recasens Siches como logica de lo humano o la logica de lo rézonable. Aqui el pensamiento no es estrictamente racional, no se trata de ha- cer ecuaciones, no se trata de demostrar, se trata de persuadir, de convencer, de lograr que el auditorio, ante Ia duda de que hayan di. versas soluciones, podamos hacerlo que se adhiera a una de esas po. sibles soluciones y encuentre buenas razones para que la eleccion ea tuna elecci6n racional, Entonces aqui palabras como razonable, plau- sible y posible tienen una‘extraordinaria importancia. Digo esto por. gue de alguna manera el curso, si queremos verlo con los esquemes tradicionales con que las disciplinas se denominan, seria un curso de {6gica juridicas pero si invitamos alos abogados del Tribunal Supre. mo aun curso de ldgica juridica, quizés la cuestién no despierte el entusiasmo que puede despertar un vocablo més neutro come es el término razonamiento o el término argumentacién, Se ha dicho que una de las cosas que més le teme la abogacfa es a las matemdticas y a la légica. Eso no parece ser cierto, pero de todas maneras como hay prejuicios, cuando organizamos el curso pensamos que era mejor hablar de argumentacién, de razonamiento y no he blar de Iogica, porque cuando se habla de légica se puede pensar que se trata de ejercicios muy formalizados, donde hay que aprenderse cna serie de simbolos, y hay que hacer aprendizajes memoristicos de unas reglas de derivaci6n; y eso tiene mucho parecido con las matemati. as y existen prejuicios infundados sobre esta disciplina Con esas ideas quisiera destacar esa caracteristica del pensamiento juridico de no cer estrictamente l6gico, , sino mas bien logoide; es decir, parece l6gico; esta ldgica tiene peculiaridades, particularidades espe, cificas, las cuales van a seRalarse como caracteristicas importantes que ‘nos permiten identificar esta clase especial del pensar. Si quisiéramios © pudiéramos analizar el pensamiento de un ingeniero y el pensamien- to de un abogado, puede resultar que del andlisis de uno y de otro ‘nos vamos a encontrar con algunas particularidades del nuestro, de ‘nuestra disciplina juridica. En el trabajo que se entregé sobre taro. 166 ARGUPENTACON UA atro caracteristicas de siento juridico (1989), hemos propuesto cuat c tamanera de razonar y de pensar nosotros los abogados; es deci, en clmundojurdico sedan cuatro expresiones de fimo esque mane ‘mos los temas l6gicos, qué particularidades tiene la logica cuando la trasladamos acé a nuestro mundo de las normas y de la regulacién dela conducta. 1 La primera de esas carateristica que encuentran en el materia, ¢s que se sostiene que la manera de razonar en el mundo jidico es problemdtica, es una forma de razonar t6pica; partimos de los logs res comunes, partimos de los problemas, en el sentido de que la la- bor tfpica del abogado cuando esté en funciones de abogado e cer To regulado fue esto, lo no regulado es Porque no se quiso, porque si se hubiera querido decir entonces se hubiera construido la norma de otra manera, 192 Gems tan claro como él fo escribi6, Esto sirve a veces para el género solar, cuando se Te escribe a un amigo ya los dos nos entendemos tabemos cOmo decirlo; pero cuando no es asi como parece que es ellengui jr, se debe aad sex lo ms aro posible En ce caso que se estudia, la jurisprudencia ha ido por el camino de ostener que como el caso previsto es el de la admisién del recurso ara la negativa, es decir, de apelar para la negativa de admisién, en Ercaso de la admisién de la demanda entonces no hay apelacién, Esa podria ser una solucién. je en este campo no podemos hablar de solucionés co- Reais inconecaas rcordemos gus hablamon de scluiones paw sibles, admisibles, soluciones que persuaden o que no persuadens ien tenga la tesis inversa no por eso es el ignorante del grupos quien segs sme, silent bur so semen ativa y la justificard de otra manera. Lo que se esta haciendo es dar csquemas de justificacién de posibles tesis, no estamos diciendo que esta tesis es la buena y la otra es la mala; no estamos en el plano de lo daque estamos. Puede ponerse otro ejemplo del Cédigo de Brpeedenlene ila tratado con el argumento a contrario nos pueden producie resulta dos netasts; en el articulo 419 se dice que el absolvente no pode leer nngin papel para dar su contestacins parece purl sostener que omo ahi dice papel, si leo yo otra cosa que no es papel, por argu mento a contrario esté permitdo entonces leer cualquer otra cosa; se sabe que esa Ifnea argumental es tan indeseabl fe que no tiene nin guna fortaleza, aqui habria un uso inapropiado del argu trario atendiendo a las consecuencias que produce. 193 o corral encl & y-lo verdadero ni de lo correcto y lo incorrecto, estamos en el_ © J lano de lo admisible, de lo que se puede defender, lo que resultaplau C7 Sie, To que nos co TongenGe 516 que no Hos CONVERGE, &5 POF estasen CORWENCE, €S POF esta sen 5 GNACIO ZEN Hay algunos casos interesantes de la jurisprudencia de la Sala Civil ‘en materia de comprensi6n del argumento a contrario, son casos de utilizaciones inapropiadas del argumento a contrario por los litigantes, Por ejemplo, una lectura muy superficial del articulo 324 del Cédigo, de Procedimiento Civil sobre el problema del poder para el recurso de casacién y la temética de que tal poder no necesita ser especial; e} texto en cuestién dice lo siguiente: El apoderado constituido en Ia instancia que lene los requisitos cxigidos en este articulo, no requerira poder especial para tramitar el recurso de casaci6n... Si se utiliza el argumento a contrario se va a llegar a resultados inde- seables, porque entonces habria que decir que en el otro caso, en el caso del apoderado constituido en la instancia, entonces el poder sf debe ser especial, con lo cual parece que se esté incurriendo en un grave error. Si se utiliza aquf el argumento a contrario, si se est di- iendo que el apoderado constituido en la instancia, que lene los requisitos exigidos, no requiere poder especial para tramitar el recur- 50, i se utiliza el argumento a contrario, el apoderado que no ha sido constituido en la instancia si lo requiere. Parece obvio que no se ve la razén para aplicar el argumento a contrario; sise considera la nor- ‘ma aislada, naturalmente, se tiene la tentaci6n de usar el argumento a contrario, pero si se sale de este campo generador de error, si re- cuerdan la norma previas de que no se necesita facultad especial para el recurso de casacién, entonces la tentacién del argumento a con- trario desaparece y no hay raz6n para que se produzca el error. ‘Veamos algunas disposiciones més en las que se pueden utilizar el argumento a contrario. Si la recusacién se propone por diligencia ante el juez, entonces se puede sostener que no se permite recusar en un escrito; por aplicacién del argumento a contrario resulta que en los escritos no esté permitido recusar; si se combina la regla como esté prevista de diligencia ante el juez y sabemos que usualmente las dili- gencias no son ante el juez sino ante el secretario, por argumento a contrario, si dice que es por diligencia entonces no puedo hacerlo mediante escrito, esa seria la norma que por argumento a contrario resulta; el argumento a contrario permite decir que silo ordenado es que se haga por diligencia, por escrito no podré hacerlo; cuando el texto dice que la recusacién debo hacerla ante el juez, entonces no podré hacerlo ante el secretario, Fijense que la utilizacién del argu- 104 WARGUMENTAOON RAIOICA jento a contrario la estamos haciendo constantemente, sin darnos enta. Es oportuno recordar que la funcién del argumento a con- ratio asi semis 5 abuntalar csasinterpretacionesestritas 0 res. srictivas, sobre todo porque ef Derecho ende a lograr un grado de precision que no siempre se alcanza. Elarticulo 4 del Cédigo Civil es muy atil para los comentarios sobre ¢largumento por analogfa que luego debemos hacer, lo vamos a leer despacio: Ala ley debe atribuirsele el sentido que aparece evidente del si ficado propio de las palabras, sein la conexiGn de elas entre sty la intencién del legislador. Cuando no hubiera disposici6n precisa de la Ley, se tendrn en consideracién las disposiciones que regu- Jan casos semejantes o materias anilogass y, si hubiere todavia du- das, se aplicarén los principios generales del Derecho. Los autores se han ocupado de hacer critica de esta disposicién, es- pecialmente en la doctrina italiana de donde de alguna manera se ha tomado esto, épor qué? Porque cualquiera que se asome al mundole Ja semidtica contempordnea se ender que todavia se piense au Ts palabras denen un significado propio; ‘cualquier texto nos dir _que las palabras no tienen significado propio porque las palabras son. piezas cuya significacién depende: del lugar que ocupen, de dénde las diga, de cémo las diga y de con qué intencién las diga. Recordemos los problemas que aqui fueron referidos cuando se hablaba sobre la semidtica, es decir, las tres maneras de ver los problemas icos; los problemas de las tres éreas de la semidtica: el rea prag- mética, el uso que le voy a dar al lenguaje; el érea semdntica, la signi ficacién que tienen las expresiones; el area sintdctica, la manera como Jas expresiones se vinculan entre sf. Esto nos va a demostrar que en el mundo juridico se puede andar buscando cosas que no se van a dar, que no se van a encontrar. Estamos diciendo que las palabras tienen un sentido propio y basta con abrir cualquicr diccionario para darnos ~ lo que los fil6logos denominan Tas acepciones; cualquier diccionario, nos va diciendo, en la primera acepci6n, en la segunda acepcién: en la acepcién néimero 15. Entonces, como que estamos persiguiendo una_| ilysién cuando decimos que las palabras tienen un sentido propio, que hay un significado de las palabras; los diccionarios en esto no nos ayu- dan mucho, porque el propio diccionario se ocupa de hacernos un 195, LEW GNC ZERO, Duce. “bin las partes valerse de cualquier otro medio de fa que se haga uso de la analog(a? geieban. ¢ _ubido expresamente por la ies y que consi-leren con- [Aveces, la cuestién analégicaes mal entendida o mal uilizeda y pro- ‘ucente a la c.mostracién de sus pretensiones. Estas medios se pro- moverin y evacuarin aplicando por analogia las disposiciones re- medios de pruebas semejantes contemplados en el yen su defecto, en la forma que sefale el Juez. Gace malos resultados, Por ejemplo: si el artfculo 324 del Cédigo de Procedimiento Civil, dice que para tramitar el recurso de casacién se deben cumplir los requisitos que estén alli équé pasa con un colega que teniendo poder, él tiene un caso para tramitar en casacién y sin Wibargo no cumple los requisitos del artfculo 324 para actuar en el fecurso de casaci6n}?. A alguien se le ocurtié que en un caso como ese fo que tenfa que hacer era, como él era el apoderado, en lugar de ssustituir su poder en otro abogado habilitado para tramitar el recur- 0, no lo hizo sino que se busc6 otro colega que sf tenta los requisi- tog del articulo 324 para que lo asistiera a él; buscando asf una mala Splicacién de los principios generales en materia de capacidad: si no se es capaz se busca a otra persona que sea capaz, ese capaz lo asiste asi le complementa la capacidad; es la regla aquella del derecho civil Yela incapacidad parcial, de los problemas de la asistencia neCesaria para completar a capacidad. Con gran preocupacién para este cole- fa, se debe decir que habia hecho una mala aplicacién de la analo~ ff, que ahi no habia analogfa posible, que la regla es muy clara, la fegla dice que para poder it a casaci6n usted debe reunir los requisi- tos y no debe venir acompafiado de otro que le firme el escrito, asis- tiéndolo; fo ha podido haces de otra manera, ha podido traer ala parte ¥ el abogado habilitado le asiste, pero lo que no podta es hacerseasistir xT abogade que a su vez era el representante de la parte. Es decir, es ésta una aplicaci6n errénea del argumento por analog'a, una mala aplicacién de la analogia. En este caso es la misma disposicién la que ordena que la promocién y la evacuaci6n se haga utilizando la analogfa. Véase pues el interés que puede tener esta temética de diferenciar entonces el uso de la analogia y el uso de la interpretacién extensiva. Antes se hizo referencia al Cédigo Organico Tributario, recordemos lo que dice el Cédigo Orgénico Tributario; dice que la analogia es un procedimiento admisible para colmar los vacios legales, es una expre- én belisima esa de colmar los vacfoslegales, uno quileta Colmar tamente de sabiduria; en este caso se trata de colmar los vacfos lega- les, la analog(a es procedimiento admisible para colmar los vacios legales, el problema es donde se puede aplicar o no se puede aplicar, es parecido al problema visto en el campo penal. En virtud de la ana- logfa no pueden crearse tributos ni exenciones, exoneraciones u otros beneficios, como tampoco se puede tipificar infracciones ni estable- cer sanciones. El Cédigo Orgénico Tributario quiere precisar que la analogia se admite, pero que hay reas donde la analogfa esta veda- da; es decir, el problema de la analog‘a tiene aqui limitaciones inte- resantes, Es muy frecuente que en los textos legales se haga referencia ala uti- lizaci6n de la analogfa, voy a leer algunos texto; interesantes en ma- teria de analogia para darnos cuenta de la riqueza que presenta este tema, Vale la pena hacer una referencia critica: si se lee el caso con dete- nimiento, se puede apreciar que en este caso se cometié una gran Injusticia, si es que los contenidos del caso nos interesan; ello porque dl problema es que quien estaba hacierdo esto era un defensor ad litem y este defensor ad litem cuando fue nombrado, quien lo nombr6 no previé que el caso podia llegar a la Sala de Casacién Civils entonces El caso llega ala Sala y para perjuicio de su defendido, el abogado no reunta los requisitos legales; él utiliz6 esta aplicacién de la analogia y obviamente resulté perecido su recurso. Digo que es una gran in- Justicia porque creo que la soluci6n ha debido ser otra, sis le nom- bra un representante que no retine los requisitos, se debe nombrarle La analogfa se justfica en virtud del principio de igualdad; como in dicamos, cuando verifico que un caso esta resuelto de una determi- nada manera y me hago la pregunta de qué es lo que justifica que el caso esté regulado de esa manera, y encuentro otro caso en el que hay razones que justifiquen que se regule de la misma manera, pero no fue regulado, estoy en presencia de una laguna; existiendo la misma raz6n debe existir también la misma disposicién. Eso es un poco la expresi6n latina que en el material tienen escrita, es decir, el proble- 206 ao 4 : LEW GNC ZER, uuno que los retina para actuar en el recurso de casacién, pero no se le debe dejar indefenso; si se quiere garantizarle que se defienda, se le debe permitir que se defienda bien. Admito que la analogfa estaba mal usada, pero creo también que la solucién de fondo estaba mal planteada, en virtud de que se dejé a la parte indefensa porque no se le doté de un defensor que reuniera los requisitos plenos para trami- tar el juicio en todas las instancias y con todos los recursos posibles este es un comentario marginal, que por marginal no carece de im- portancia, Algunas disposiciones del derecho comparado en materia de analo- efa, pueden sernos titiles; por ejemplo, ese texto que es un céimulo de sabidurfa que es el Cédigo de Derecho Canénico; allf se hace re- ferencia a la analogia en el Canon 17, cuando nos dice que las leyes eclesidsticas deben entenderse segiin el significado propio de las pa- labras considerado en el texto y en el contexto; si resulta dudoso y obscuro, dice, se debe recurrir a los lugares paralelos cuando los haya, al fin y a las circunstancias de la ley y ala intenci6n del legislador. Es decir, los lugares paralelos aqut se utilizan como forma de compren- si6n, no tanto como manera de crear nuevas disposiciones sino como manera de entenderlas, de interpretarlas. En el Cédigo Civil de Portugal, del afio 1966, se hace referencia tam- bién ala analogia, y dice en su articulo 10 que los casos que no estén Previstos por la Ley seréin regulados segtin las normas aplicables a los casos andlogos y hace una aclaratoria que es bien importante; dice que hay analogfa siempre qué en et €a80 omitido procedan las tazo- nes justficativas de la regulacién del caso previsto. Dicho en lengua- je mas sencillo, si analizo las razones que justifican el caso previsto y encuentro que entre el caso previsto y el caso no previsto se dan las ‘mismas razones, debo crear una norma para regular el caso no pre- visto, dicho asf expresamente en el texto del Cédigo. Una dispasicién interesante del Cédigo Portugués y que tiene que ver con lo que es- tamos viendo, es esta disposicién: «Las normas excepcionales no com- Portan aplicacién anal6gica pero admiten interpretacién extensiva...»; quiere decir que este Cédigo sf diferencié lo que es la analogia de la interpretacién extensiva, y dijo que cuando son normas excepciona- les, precisamente, por el cardcter de excepcién no permiten la apli- caci6n anal6gica, pero en forma expresa advirtié que sf se permite la interpretaci6n extensiva; esto quiere decir que para los autores que 208 LAARCUMENTACION JURIOKA establecen la diferenciacién entre analogia ¢ interpretacién extensi- va, esta disposicién les confirma su criterio distintivo. Los espafioles, en la reforma de 1974, de su Cédigo Civil, trataron bastante bien el tema de la analogia, en el articulo 4 de la reforma de dicho Cédigo, dice que proceders la aplicacién analbgica de las nor- mas cuando éstas no contemplen un supuesto especifco, esto ya como que lo sabfamos, pero regula: en otro semejante entre los que se apre- cie identidad de raz6n. Es un gran acierto haber empleado la expre- sién identidad de raz6n, es decir, si las razones que justifican una norma son semejantes a las que justificarfan otra norma que no se dict6, entonces la aplicacién anal6gica tiene buen fundamento. Es decir, si hay identidad de raz6n debe haber identidad de soluci6n. Si una regla est expresa y la otra no se dijo, entonces estoy autorizado. para crear esa otra con los mismos fundamentos de aquéllas. Los es- tudiosos de la l6gica se preocupan mucho de saber cmo se llega ala analogia. Como ustedes saben, los procedimientos usuales de la mente humana van, vistos de la manera mds simple posible, de lo individual alo general o de lo general a lo individual. Una pregunta interesante es qué pasa con la analogia. La analogfa parte de una situaci6n particular que esta regulada, se extiende esa situacién particular, supone o imagina una norma general que es la raz6n de esa norma particular y con esa norma general que uno se imagina construye otra norma particular que tiene el mismo funda- ento; es decir, al haber identidad entre las dos cosas, parece justo, parece razonable y equitativo que el caso no previsto se regule de manera semejante al caso previsto. Eso es lo que nos recuerda el Cédigo Civil Espafiol cuando nos esta hablando de la identidad de razones. Lo sefialo de nuevo: Procederé la aplicacién analégica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto especifico pero regulen otro semejante, entre los que se aprecie, identidad de razén. En la sentencia ocurre, si estamos trabajando con la analogia, si esta- ‘mos obligados a utilizar el argumento analégico, debemos explicar por qué decimos que existe identidad de razén; a veces esto no re~ sulta sencillo, vean un ejemplo real, en el conocido caso del Banco de Venezuela; cuando se discutfa el problema de las notificaciones en sede administrativa, se planted la siguiente situaci6n: un representante 209 LEMS IGNACIO ZERO del Banco realiz6 una actuacién dentro del expediente administrat- vo y se discutfa sobre sila actuaciGn del representante en el expedieme administrativo implicaba su notificaci6n 0 no; se sostuvo lo siguiens tc: si se acnéa dentro del expediente haga aplicacién anal6gica de Ing normas de la citaci6n judicial presunta, las cuales estén contenidas en el artfculo 216 del ‘Cédigo de Procedimiento Civil |, estas normas del CPC son més exigentes que las normas del procedimiento adminis- trativo, debiendo entenderse que quien actué en el expediente ests notificado, Curiosamente, la decisién que se produjo en la Corte Pri, Reta de lo Contencioso Administrativo, afirmé lo contrario, dijo: ne, Ja analogfa tiene que ver con situaciones ‘generales, como esta es una situaci6n espectfica aguf no hay posibilidad de analogfa. Yo repito cl argumento, pero confieso que no lo comparto; me parece que esta solucién del problema no es convincente, me persuade masel ons argumento, el argumento de que la actuacién de la parte dentro del CxPediente implica su conocimiento y lo que en éste ocurre; eso puede Planteat maticesdistintosrespecto a lapsos o respecto a otros topo f0s, pero esa actuacién de alguna manera implica conocimiento del expediente, Sin entrar en polémicas en este momento, s6lo les quiero llamar la aencién de cémo aplicando o no la analogfa se llega a solucionce diferentes; si aplico el argumento a contrario, en virtud de lo que antes afirmaba, si la disposicién dice que se notifique y no se ha nes do, mientras no se notifique expresamente no cotte el lapse. Maca, diente y consta la certeza de que al tener acceso al expediente; al rea- lizar actuaciones en éste, naturalmente que esté notficada da con- tenido; lo que se quiere decir es que la utilizacin de un argumento ©.de otro produce necesariamente resultados distintes, Se ha dicho que en la sentencia el problema no surge de buscar Fas semae mna¥ores, Premisas menores y llegar ala conclusién, sino que stan aa mente el allo, esque tengo una intuicién? Ze que tengo algsin sentido especial que me dice que creo que la raxon ext da see 210 UNG UENTIOON JURA "lado y después que tengo esa intuicién, entonces me dedico a buscar en el expediente qué cosas justifcan esto? ino serd al eves? dentro alexpediente totalmente desprevenido, sin ningin tipo de prejuico, con el alma en blanco, con las manos limpias, con la mente despeja” day después que lo leo es que empiezan a surgir las intuiciones? No es sencillo responder esta pregunta. Hace algunos afios el Consejo de la Judicatura celebré un evento con motivo del Dia Nacional del Juez, en el que participamos, el ponen- te era conocido como un Juez de mucha experiencia; él deta que él sentia dela primera lectura del expediente que le iban surgiendo ideas y esa primera lectura, de alguna manera, lo condicionaba hacia algu na soluci6n, después que tenfa la tesis que daba la respuesta al caso, entonces empezaba a buscar en el expediente lo que justificaba tal tesis. Después que tenfa construido el fallo asi, luego trataba de co- locarse en el otro plano, en la tesis inversa y si vefa que la posicion del otro plano le ratificaba su primera intuicién ahi se quedaba, afir- mando que casi siempre eso era lo que le pasaba. Fl decia que por excepcién, a veces, leyendo de nuevo se daba cuenta que habfa cues- tiones que no habfa considerado y entonces cambiaba el criterio que inicialmente podfa tener. Como ustedes ven esto ya no es derecho, ‘estamos metidos en el mundo de la psicologia; el por qué nos gustan algunos argumentos més que otros, por qué uno cree que esta raz6n convence mas que otra; por qué se valora esta afirmacién de cierta manera; por qué esta interpretacién parece més convincente., Aqui 4 la psicologia o la psiquiatria, y los que mejor conocen el alma humana, quienes nos podran dar respuestas a estas dificiles y profun- das preguntas. Vamos de nuevo al argumento por analogfa. Oigan lo que dice el Cédigo Civil Espafiol respecto a las advertencias de cuéndo la analo- gia no debe usarsc. Dice este Cédigo en una disposicién bastante buena, en ese articulo 4, dice lo siguiente: leyes penales, las excepcionales y las de Ambito temporal no se aplcarins supostn nce momtnordstton freee dos expresamente en ellos Es decir, hay una prohibicién de utilizar la analogfa en el campo de las leyes penales, en las leyes que se denominan excepcionales; vean ue no se esté hablando de las leyes especiales; se habla de las excep- 2u LEW GAC ZERO cionalesy de las leyes que tienen Smbito temporal. Cuando se dice una ley para que rja en un determinado tiempo, entonces se debe se in previstas para un determinado tiempo a situaciones que estén fuera de ese tiempo, se guramente porque muchas de estas leyes tienen un cardcter may cen, las leyes pena. les, las excepcionales y las de ambito temporal no se aplicarins supuestos ni en momentos dstintos de los comprendidos expresamens teen ellas;es decir, aqu{ hay una buena pauta de orientacin de cuin: cuidadoso en no extender esas reglas que esti cano al excepcional. Repito entonces la disposicién, do es que no debo utilizar la analogia, Es muy frecuente el empleo de la analogfa, a cada rato uno se esté fentado a irse por las situaciones andlogas y se va buscando en dic, tintas disposiciones de todos los paises, la técnica mds usual para re. solver el problema de las lagunas, que es la utilizacién de la analogfa, seta cuestin. En este inventario que estamos haciendo de las disper siciones de este tipo, nuestros vecinos de Colombia, dicen que eral. uier vacto en las disposiciones del Cédigo de Procedimiento Civil selllenaré con normas que regulen casos andlogos, es deci, la utilis i6n expresa de la analogia. Constantemente encontramos referen , buscar 1 ImMos una respuesta que resulte mas Deven destacarse los titulo que tiene elargumento, Dice arguinen- tnelone aie eisladorrazonable, auf lo lamamos necnakin deci, ag sear nf lamamos conservador;éste ex taronabie hemos techs ta metido dentro del tema de lo que de slgons one tsonaleaqulo que a derecho ena re Heal yf trictamente logico sino que parece logic eae aioe Blsespecil Aauise nota es rena ease es 248 TOE TY ——— aren UA ARGUMENTACON JURA }de la soluci6n que se da; si la soluci6n que se da parece absurda, en- tonces hay que buscar una interpretacién que apoye salirse del absur- do, al cual nos conduce el texto. 9. EL ARGUMENTO TELEOLOGICO © HIPOTESIS DEL LEGISLADOR PROVISTO DE FINES El noveno de nuestros argumentos es el argumento teleoldgico o hi- pétesis del legislador provisto de fines. Antes se hablé de la voluntad concreta de! legislador, ahora se esté en un campo distinto. Allé nos preocupan los antecedentés de la ley, c6mo se hizo, cmo se propt- $0, qué decfa la exposicién de motivos, qué anteproyectos de ley hubo, por qué se elabor6 el texto legal. Ahora se est en otro lugar, ahora se pretende reconstruir qué es lo que la ley pretende resolver en el momento actual. Ahora los antece- dentes se dejaron atrés, porque de lo que se trata es de averiguarcusles son los fines que la ley pretende realizar, no cuando ella se hizo sino en este momento. Se supone que las leyes no estan hechas simplemen-. te para que se cumplan o para que se deban desobedecer, sino que se debe entender que son medios para alcanzar determinados fines, el problema surge porque los fines no siempre estan dichos expresamen- teen laley. Hay también casos recientes de algunos textos legales que expresan su finalidad. La ley dice en el propio texto, esta ley se propone lo si- guiente y entonces se dice allf lo que se quiere con la ley, lo cual faci- lita la labor interpretativa; pero no es frecuente que la propia ley diga cual es la finalidad que se propone realizar. En este caso el argumen- to consiste en tratar de establecer cudles son los fines que la ley en este momento podria proponerse y tratar de buscat interpretaciones que tiendan a alcanzar mejor esos fines. El nombre de la ley, sus titulos y subtitulos sirven de fundamento para el argumento teleolégico o hipétesis del legislador provisto de fines, Se trata de reconstruir, pero no se va a estar muy pendiente de qué fue lo que se pens6 cuando la ley se hizo, sino mas bien imaginarse cuales son las hipétesis que se deben resolver si en este momento si se tuviera que regular el caso que tengo presente, ello para recons- 249 LW Gh ZEA truir a partir de los textos ese propésito, esa finalidad que la ley per. sigue en la actualidad. Este argumento teleol6gico es un argumento de innovacién, el de la investigaci6n de la voluntad concreta del legislador es un argumento de conservacién, el cual se preocupa de saber qué fue lo que se tuvo ‘en cuenta cuando la ley se estableci6, qué problemas generé esa ley, ‘qué pensaron quienes hicieron el proyecto, qué decfan los redacto- res de la exposicién de motivos, qué se discutié en las cimaras, qué modificaciones se le hicieron; porque a partir del debate parlamen- tario y de los cambios que se le hayan hecho, el quitarle o ponerle disposiciones, el hacerle ajustes, todo eso puede llevar a entender qué se hizo en ese momento; pero ahora con el argumento teleol6gico se std en ese campo temporal, ahora se esta tratando de pensar qué fi- nalidad persigue la ley en este momento. Si tuviera que hacer la ley ahora, qué problemas podria resolver esa ley en la actualidad. Obviamente, se est en un campo de gran subje- idad, porque atribuirle al legislador determinadas finalidades no ¢s facil, es un ejercicio de reconstruccién de lo que se supone seria la voluntad del legislador, pero no de aquel legislador hist6rico sino que ahora en este momento interesa saber cudles serdn los fines que se le pueden atribuir a esa ley. En el texto de apoyo se incluyé esta mencién: se dice que este argu- mento concierne al espititu y a la finalidad de la ley, la cual se recons- truye a partir de consideraciones sobre el texto mismo de la ley, abi. esti la diferencia especifica de este argumento. En este argumento se parte de una idea que en la doctrina contempordnea se insiste mu- cho: es la idea de que los textos se desprenden de sus autores, se se- paran de quien los hace y al separarse de quien los hace; son capaces de adquirir un sentido diferente del que le da quien los hizo. Si se ve el problema a partir de una teorfa de la comunicaci6n, se dirfa que para saber lo que el mensaje dice, no se tiene que preguntarle a quien envié el mensaje sino que el mensaje se objetiviza, se independiza de quien lo envi6 y adquiere un sentido propio y nuevo; en materia interpretativa esto tiene una importantisima funcién. Aqui no se debe quedar en las labores de preparacién del texto legal, aqui se recons- truye el texto a partir del momento en que se vaa aplicar. 250 A ARGUMETAOON JUIOICA ‘Como se ver este argumento pretende defender, sostener, hacer admi- sible y persuadirnos de las soluciones nuevas, de los nuevos sentidos que s¢ le atribuyen alos textos, apartindose del propésito que pue- Jen haber tenido quienes los redactaron; de manera que es un argu- mento que favorece las innovaciones, favorece las interpretaciones nuevas, favorece las recreaciones a partir del texto. Es oportuno re- ‘cordar un aporte de la doctrina hermenéutica contemporénea: aque- Ila afirmaci6n que trae Vitorio FROsIMt sobre la interpretaci6n juridi- ‘cacomo creacién o como recreacién de los textos. FROSINI dice que el intérprete es un demiurgo, entendiendo por demiurgo el Dios platénico. No el Dios cristiano que de la nada lo hace todo, sino el Dios en el sentido platénico de quien toma la rea- lidad que esté castica y desordenada, pero existe, retoma los elemen- tos de esa realidad caética y los reordena y asi crea un orden a partir de los elementos dados. Entonces el intérprete es un poco eso. El intérprete no crea las normas en el sentido de que las haga, pero el intérprete toma del conjunto del sistema los textos, los armoniza, los recrea y con esa recreacién de los textos es capaz de generar normas que aparentemente no estaban antes alli. Esa reconstruccién del ordenamiento tiene una extraordinaria impor- tancia en momentos de cambio como el actual. Cuando se tiene un_ nuevo texto constitucional hay que hacer un esfuerzo de relectura de los textos legales preexistentes, porque en buena dogmatica consti- tucional se exige que el intérprete haga esfuerzos a fin de buscar den- tro de los textos interpretaciones que armonicen con el texto consti- tucional; no se admite la simpleza de pensar que cualquier norma, por el hecho de que en apariencia contradice el texto fundamental, la declaremos inconstitucional; por el contrario, es posible trabajar con estos argumentos y lograr alguna interpretacién que armonice el texto legal, aparentemente contradictorio, con la Constitucién; pues el tex- to legal ce salva en virtud de que esa armonia, lograda por via her- menéutica, permite que la antinomia se resuelva. Este argumento te- leolégico demuestra asf que tiene una gran importancia en los ejercicios interpretativos. 251 LEMS GAAGIO ZERO, 10, EL ARGUMENTO ECONOMICO O DE LA HIPOTESIS. (DEL LEGISLADOR NO REDUNDANTE El argumento niimero diez es el argumento econdmico, no tiene nadg que ver con el liberalismo salvaje, tan de moda en estos tiempos; esta ¢s otra cosa; aqui se esta hablando de que el legislador conservador, razonable, no absurdo, que no se contradice, que persigue fines, ade’ més de todo eso es econémico en Ia utilizacién de sus reglas, no las derrocha, no dicta disposiciones que sean meramente repettivas, sobre todo cuando son disposiciones del mismo nivel o grado. Se debe hacer la aclaratoria de que en materia de reglamentaci6n de {eyes el problema cambia, porque es usual que por la sistemitica del reglamento y para facilitar alos lectores su comprensién, en el regla- ‘mento se repitan disposiciones legales, sin que aquf podamos decit que se es redundante; la redundancia de la cual se esta hablando es cuando las reglas o los textos son del mismo nivel: carece de sentide ue se repitan textos de igual nivel que quieran decir lo mismo. Este argumento econémico lo que pretende es buscar interpretaciones diferentes cuando los textos son muy semejantes, entendiendo que si el texto nuevo se ha dictado es porque debe tener un sentido dis. tinto al que ya existia, ello para evitar la redundancia, A veces se consiguen problemas de esta clase, cuando se dictan dis- Posiciones nuevas; otras veces no es asf exactamente. Si se comparan, Por ejemplo, las disposiciones sobre sucesién procesal que trae Cédigo Civil (articulo 1.557) con la solucién que da el Codigo de Procedimiento Civil (articulo 145), se aprecia que en este siltimo es. tn resueltas algunas dudas que plantea el texto legal del Cédigo Givi Entonces no hay realmente un problema de repeticién; se ha dictado tuna nueva disposicién que, ademas, satisface el requisito importante de ubicar la disposicién donde debe estar. Este argumento interesante, tiene que ver con las cuatro caracterfsti- as que se indicara para el ordenamiento juridico como sistema. Si se comparan dos disposiciones parecidas que trae el Cédigo de Procedimiento Civil, relacionadas con los autos para mejor prover (articulos 401 y 514). Se encuentra cémo no hay redundancia, hay dos disposiciones para dos momentos diferentes. 252 AARC UMENTAION JUROICA que el argumento persigue es que cuando encontremos disposi- ‘dones que pueden llevar a que se tenga la misma interpretacién y sean del mismo rive se debe buscar que cada una de ella tenga un seni do diferente, atendiendo a la caracteristica que se le ha atribuido al Jegislador de que no derrocha sus disposiciones. GUMENTO DE AUTORIDAD O AB EXEMPLOO HIPOTESIS DE {JUSTIA DE LA PRA APLICATNA O DEL PRECEDENTE JUDICIAL © DE LADOCTRINA GENERALMENTE ADMITIDA la analogta, el argu- {uestro argumento niimero once es, junto con la analog ‘Renta ms usado por abogaos, juceesy demas operadores uridice es el argumento de autoridad. wiene destacar los nombres que se le han puesto; argumento de Saoridad 9 argumento del ejemplo © hip6tesis dela justicia de la praxis aplicativa o del precedente judicial o de la doctrina generalmehte ad- mitida. Este argumento tiene una gran fuerza persuasiva; desde la Escuela de Derecho se acostumbra citar autores; se oye un autor y se lo van repitiendo tanto que se termina creyendo que todo lo que el autor esta bien dicho, después se utiliza ese autor y con la autori- dad que el autor tiene, se van defendiendo sus puntos de vista; esa es tuna manera de ver este argumento, por el lado de la doctrina, de la dogmitica. En otros casos el argumento de autoridad se usa respecto Ja jurisprudencia. Sila Sala Penal ha dicho estoy lo ha dicho reiteradamente en os timos 25 afos, qué argumento més fuerte que la praxis aplicativa reiterada en un mismo sentido. Como puede apreciarse, es un argu- mento muy conformista, es un argumento conservador; si se quiere dejar las cosas como estén, entonces se trabaja con este argumento que sirve para la conservacién de lo establecido. intes en el campo jurfdi- Sirve para atenerse a los criterios predominant con Se razona a parte de la seguridad que dan los riteris admitidos, vista de los auto- ta autorida se puede aprecia desde el punto de vista de los auto- res; es frecuente que en las sentencias venezolanas se cite P fundamentar la decisién. 253 LVS AAC ZERO El uso del argumento de autoridad puede no ser acertado, por ejem. plo, puede ser que se esté interpretando mal lo que dice la autoridad, puede ser que la autoridad nolo sea en el campo en el cual se le cita Si se esta hablando de un determinado campo y se traslada la opinién de ese autor a otro campo, él es autoridad en el primero perono en éste; entonces, se esta haciendo un mal uso del argumento de autori. dad. Esta es Ia idea de la praxis aplicativa de la forma como siempre las cosas se han interpretado, ésta tiene gran peso y es una forma de ar. gumentar muy conservadora. El argumento de autoridad desde el punto de vista ret6rico tiene una gran fuerza, pero hay que tener mucho cuidado con él, se puede es- tar citando fuera del contexto; porque la autoridad que se esté citan- do alo mejor es una autoridad muy antiguas porque se esta sacando el asunto del sentido que se le dio en ese momento y por muchas otras razones. En el derecho tiene gran fuerza este argumento de autoridad; por ciemplo, la sentencia dice que si es que esta Sala reiteradamente ha sostenido lo siguiente, c6mo puede decirse lo contratio de lo que esta Sala siempre ha dicho; esto es asi porque se quiere mantener el mis- mo criterio, pero igualmente se puede salir del argumento de autori- dad y decirse tradicionalmente esta Sala ha dicho esto, pero recusrien- do a la vieja formula, penetrada de serias dudas, \a Sala revisa los las concepciones que predominan en nuestra cultura de alguns foe ma estén vinculado a esto. Cualquiera puede darse cuenta que eon, ¢s un argumento conservador, es como creer que la realidad ede ars mas cl: manera y que lo que tenemos que’ hacer es respetar esa realidad, Hay otra visién un poco mas audaz, dici ju laz, diciendo que justamente el de- recho lo que busca es lo otro: cambiar la realidad como la tenemoey hacer una realidad que favorezea mucho mejor la opi f€, a veces, que quienes escriben de economia parten de Iz cone cién de que todos los hombres son egoistas, que cada uno estd ner tando de ver qué ganancia le saca al otro y que la economia es tea especie de lucha por la supervivencias como sien la base de la nan raleza de las personas exista siempre eso, =e Ahora bien, éesa. ‘concepci6n sera verdadera? Se puede recurrir a otros aurores que piensan que el hombre no es asi, el hombre lo que bea €s cooperacién, busca amor, busca ayudar al otto y busca tna sein de cosas que no son necesariamente bienes materiales, ni tiene sier a pre el desco de aprovecharse del préjimo que esté acalado Como puede verse, en este campo el problema consiste en a qué és. Pongo la etiquera de que sea conforme a la naturaleza de lat sos ‘bos ejemplos clisicos son los que se refieren a la institucién dl gn, ‘timonio. Tradicionalmente se ha entendid que el matrimonio oy gue ustedes saben que es, asf que acuerdos que se quieran parecer al matrimonio, no van a ser matrimonio. parceer En el debate que se dio en la Constituyente en relacién con el mat monio, se dejé claramente establecido cusles son los elementos indi Pensables para que hablemos de matrimonio, ahi esté la idea dew turaleza de las cosas. Es decir, hasta ahora como lo entendemos cn nuestra cultura, debe ser entre dos personas de diferente sexo, Este arBumento es un argumento que tiende a decir que a pesar de que la 262 realidad entonces no tendriacabida este argumente nerarone P6tesis del legislador impotente. Esto tiene mucho que ver con ce cepciones y prejuicios que a veces se tienen. Se escucha Oe [oo ones de quienes escriben sobre la economfa en el palsy se sient LAARGUMENTACION JUROICA ley pueda a veces crear innovaciones, sin embargo se debe respetar Ja forma como las cosas son, la llamada naturaleza de las cosas. Por ejemplo, en materia de prueba del dafio moral, hacemos mucho so del argumento de la naturaleza de las cosas; casino es necesario {que se haga mucho esfuerzo ni se aporten muchas pruebas para pen- sar que una madre sufre cuando su hijo se muere; 0 que en una pare- la muerte de uno de ellos le genera dolor al otro. Es decir, se esta {rabajando con las formas como los seres humanos reaccionamos; todo el tema del sufrimiento, todo esto tiene que ver con la naturale- za de las cosas, como es que usualmente reaccionamos o sentimos; de manera que este argumento apuntala esas decisiones en donde de alguna manera se esté recurriendo a los conceptos que se tienen so- bre cémo somos los seres humanos como es nuestra forma de ser. Se trata de argumentar a partir de las concepciones que pueden te- nerse de la naturaleza humana. Los seres humanos somos como so- mos y la cuesti6n es para que se discuta bastante; pero desde el pun- to de vista que se esté explicando, desde el punto de vista fet6rico, desde el punto de vista del convencimiento, se utiliza entonces la expresin de que se acta conforme a la naturaleza; en virtud de que con esto se sostienen determinadas soluciones o se fundamenta cier- ta interpretacién. Este es el uso que se le da a ese argumento de la naturaleza de las cosas. Véase que se habla del legislador impotente en el sentido de que el legislador, por mucho que diga no va a poder cambiar la forma como Jos seres humanos somos; este es un tema, obviamente, de exquisita textura, donde se puede hablar de muchas cosas; se puede pensar cémo es que realmente somos nosotros éser4 que somos cooperati vos, solidarios y generosos o sera que somos profundamente egois- tas, deseosos de causar dafio y con la intencién de aprovecharnos de ‘dbsdemés? Se encuentra en la realidad las dos formas de comportarse y como que no se puede decir si se es de una manera o sise es de la ‘otra équé es lo que més abunda? la bondad o la maldad €Qué es lo que mas abunda? la generosidad o el egofsmo. Este argumento tiene una rafz clésica, es la idea de pensar de que el derecho lo que vaa hacer es recoger cémo es la realidad y consagrar esa realidad respetando la for- ma como ella es, de ahi que se habla de naturaleza de las cosas. Norberto Bosaio tiene un buen trabajo sobre esta cuestién de la na- turaleza de las cosas, cuya lectura se recomiends. 263 Les G00 ZERO Como puede apreciarse, este argumento tiene especial relevancia; ‘como argumento es bueno, a veces sirve para resolver problemas de carga de prueba: no es necesario probarlo, todo el mundo lo sabe, ‘que si a alguien le cortan un dedo y no tiene anestesia, pues segura mente le debe doler, es la naturaleza de la naturaleza de las cosas. Ser de la naturaleza de las cosas que los deudéres no quieran pagar? No, 1no debe ser verdad; épor qué? porque el niimero de casos que llegan a los tribunales de deudores que no pagan, comparado con el nime- +0 de créditos que se otorgan, es {nfimo. Este argumento sirve para tratar asuntos probatorios y para elaborar maximas de experiencia, Partiendo de que la naturaleza de los seres humanos es de determi, nada manera. 14, EL ARGUMENTO DE EQUIDAD © EQUITATIVO Nuestro argumento pentltimo, es el argumento de equidad, este es el argumento catorce. Recuerden que TARELLO en la primera sistema- tica que hizo incluy6 solamente trece; luego cuando escribié su obra fundamental, La Interpretacin de la Ley, incluy6 estos iltimos argu. mentos: el argumento de equidad o equitativo y el argumento a par. tir de los principios generales. ‘Vamos a hacer alguna advertencia, esta equidad de la cual se esta hablando acd, no es la equidad de que trata el Cédigo de Procedimien- to Civil, porque el concepto de equidad no es ese que esta previsto allt. En el Cédigo de Procedimiento Civil cuando se habla de resol. ver un asunto segtin la equidad, se supone resolverlo apartando las normas del ordenamiento, es decir, cierro los cédigos y resuelvo el Problema conforme a mi sentido de justicia, esa es la equidad vista Pero no es de eso que se esta hablando; se esta hablando més bien de argumentos que cirven para apuntalar las interpretaciones de tex. f05, para justificar soluciones dentro del ordenamiento juridico. Ese argumento sirve para acreditar, entre diversas interpretaciones posi. bles y culturalmente tolerables, aquella que menos choca contra a idea que el juez comparte con la sociedad, sobre el buen resultado de la aplicacién del derecho al caso concreto; esta es una manera de man. tenerse cerca de la interpretacién del texto, pero dentro de las variae Posibilidades que el texto plantea, tesis a la que nos hemos adscrito ¥ que hemos visto acd repetida también por otros expositores; la ides 264 LAAPGUMATIOON RRIOCA de que no existe en el derecho la soluci6n nica correcta, ni existe esa sola respuesta al problema jurfdico, sino que casi todos los pro- blemas juridicos ofrecen diversas soluciones dentro del marco del cual hablaba Ke1seN, dentro del concepto de interpretacién. El argumen- toalo que se refiere es a que, dentro de las diversas posibilidades que eltexto ofrece, se debe buscar aquella que de alguna manera resulte més cercana al sentimiento de justicia, como intérprete que debe ser cl juez de la realidad social de su tiempo. El tema de si como juer se debe aplicar la propia ideologia o se debe tratar de hacer el esfuerzo de salirse de ella y tratar de hacer una re- presentaciGn de los ideales de justicia colectiva, se resuelve en el se- gundo sentido; se resuelve en el sentido de tratar de interpretar qué es lo que el colectivo entiende como justo, este argumento equitati- yo que permite acercarse a esa idea. Un buen ejemplo puede verse en la sentencia de la Sala Politico Admi- nistrativa de la Corte Suprema de Justicia, del 7 de julio de 1994; se trata de la relacién de un abogado con su cliente en un contrato de prestacin de servicio. Como se sabe, los mandatos de esta clase son esencialmente revocables, se pueden revocar en cualquier momento, pero lo interesante es que ese contrato de prestacién de servicios te- nfa previsto y habfa hecho una singular aplicaci6n de la regla de la revocabilidad, no impedia que revocara, pero decfa que si se revoca- ba, al dia siguiente de la revocatoria habfa que pagar una suma millo- naria al abogado, sin necesidad de demostrar daiio alguno; eso fue lo que las partes convinieron en el contrato. El abogado en su contrato no dijo que no se le podia revocar el poder, pero dijo: si me revocas el poder, entonces inmediatamente, estarés obligado a pagarme una ele- vada suma de dinero. Si se quiere mirar desde el punto de vista simple de la llamada liber- tad contractual, no habia nada original, las partes convinieron eso libremente, ninguno de ellos fue forzado a aquello; pero si uno se pone un poco més serio, cosa que a veces es importante, y piensa en el sen- tido de justicia y se da cuenta que la relacin abogado-cliente en muchos casos, es una relacién desigual; que quienes estin en cjerc cio de la abogacfa tienen una posicin de superioridad frente al clien- te; que puede hacerlo firmar 0 aceptar condiciones que resulten evi- dentemente leoninas. Atendiendo a estas ideas no se podia aceptar que la cléusula fuera valida. En una ponencia del Magistrado Humberto 265 ~s i i EWS IGNACIO ZERO TAC un wahcument 1a J. La Roche, se dieron razones de gran calidad ética. Se plantea argumentos relacionados con el contrato leonino, con las relaciong desiguales y como esa cléusula, a pesar de que las partes las conv hiieron, no tenfa ningtin efecto vinculante y esa cliusula no era val da. All uno encuentra la aplicacién del argumento de equidad. ¢, decir, si me cifo a lo que las partes convinieron, deberiamos cumpli Joy pero si me voy mas alléy me doy cucnta que esa solucién liter] es profundamente injuta, que hay una stuaciGn de desigualdad, y lo que se esté es poniendo una condici6n tan onerosa si se revocs ¢} mandato, que en el fondo lo que se esta haciendo es impedir la lib Fevocatoria del mandato; al permitila, pero con consecuencia tan onerosa, lo que se esta buscando es lo mismo que la ley no quiere, que el mandato resulte irrevocable. sce 15, ARGUMENTO A PARTIR DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO O DE LA ANALOGIA JURIS El altimo de nuestros argumentos es el argumento a partir de Jos ps

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