Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
Jurisdiccin, ley
aplicable y
aspectos
procesales del
Derecho
Internacional
Privado
3- Jurisdiccin
Internacional
3.1-Aspectos generales.
3.1.1- Jurisdiccin, competencia judicial
internacional y competencia judicial interna.
La expresin jurisdiccin internacional hace referencia a la potestad que
corresponde a los jueces y tribunales de un Estado para conocer y resolver
los casos de DIPr., es decir, respecto de las relaciones jurdicas de carcter
privado que estn vinculadas con dos o ms ordenamientos jurdicos.
La competencia internacional indica el mbito preciso en el que se ejerce
en cada caso la funcin jurisdiccional de cada Estado.
3.1.2-Concepto.
La jurisdiccin internacional argentina es el poder de los jueces argentinos
para decidir casos jusprivatistas multinacionales.
Cuando hablamos de competencia internacional directa nos referimos a la
facultad de un tribunal de un Estado de declarase competente y juzgar
determinadas controversias con elementos extranjeros. Una vez resuelto el
conflicto de competencias, el tribunal que va a intervenir debe resolver el
conflicto de leyes, es decir, establecer si ha de aplicar derecho propio o
extranjero. La competencia internacional indirecta va a ser tema del
reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras.
3.1.3-Principios
Los Principios que rigen la materia son los siguientes:
3.2.1.-Naturaleza.
Las normas de jurisdiccin varan en su naturaleza, segn se trate de
normas de jurisdiccin directa o indirectas.
En el primer caso hemos dicho que las normas son de carcter unilateral,
pues indican al juez cundo gozan de esta jurisdiccin y les ordenan admitir
la demanda y, en su caso, a entrar en el examen de fondo del juicio. Las
normas de jurisdiccin directas tienen por finalidad evitar la efectiva
privacin de justicia. Ningn litigio debe quedar sin juez competente. Las
3.2.2.-Fundamentos.
Los fundamentos de las normas de jurisdiccin se vinculan directamente
con los principios rectores de la materia, esto es: el de independencia,
interdependencia y efectividad.
Dichos principios han sido desarrollados en el punto 3.1.3 al cual
remitimos.
Este principio posee una ventaja y una desventaja. Como ventaja principal
podemos sealar que los jueces aplicarn su propio derecho, que es el que
mejor conocen. Como desventaja sealamos que se produce lo que se
denomina frum shopping (literalmente significa comprar la jurisdiccin),
puesto que en los casos que pudiera elegirse la ley aplicable, por va
indirecta se comprara la jurisdiccin.
FERNANDEZ ARROYO, Diego P.: Derecho Internacional Privado de los Estados del
Mercosur, Zavala, Buenos Aires, 2003, pg. 143
naturaleza podra llevarse a cabo por una persona privada, por ejemplo un
contrato o un emprstito, el acto, cualquiera sea su objeto es un acto de
carcter privado.
En orden a esta distincin la doctrina y la jurisprudencia asumieron
diferentes posiciones; aunque la inmunidad de jurisdiccin es un principio
universalmente aceptado, se controvierte su extensin. Las posiciones que
se enfrentan son, por un lado, la tesis absoluta o clsica y por otro, la teora
restrictiva o moderna.
La primera sostiene la aplicacin de la inmunidad soberana con total
independencia de la naturaleza de los actos que el Estado realice; de donde
se deduce que en ningn caso el Estado puede, sin su consentimiento,
verse sometido a la jurisdiccin de los tribunales de otro.
La segunda teora distingue entre las demandas que se basan en actos del
Estado como poder pblico (iure imperii) de las acciones que se deducen
en cuanto el Estado acta como particular (iure gestionis). La inmunidad
jurisdiccional slo existe si la demanda estriba en un acto de iure imperii,
mientras que no es posible si la demanda invoca un acto iure gestionis.
En el Derecho Argentino histricamente la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin sostuvo la tesis unitaria o clsica.
El Decreto Ley 1285/58 estableca que: No se dar curso a nueva demanda
contra un Estado extranjero, sin requerir previamente de su representante
diplomtico, por intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto
la conformidad de aqul pas para ser sometido a juicio
En el ao 1963, a raz del Caso Gronda, mediante Decreto Ley 9015/63 se
introduce un agregado al Art. 24 del decreto 1285/58, el que textualmente
estableca: Sin embargo el Poder Ejecutivo puede declarar con respecto a
un pas determinado la falta de reciprocidad a los efectos consignados en
esta disposicin por decreto debidamente fundado. En este caso el Estado
extranjero, respecto del cual se ha hecho tal declaracin, queda sometido a
la jurisdiccin argentina. Si la declaracin del Poder Ejecutivo, limita la falta
de reciprocidad a determinados aspectos, la sumisin del pas extranjero a
la jurisdiccin argentina se limitar tambin a los mismos aspectos. El
Poder Ejecutivo declarar el establecimiento de la reciprocidad, cuando el
pas extranjero modifique sus normas al efecto.
Se introduce as la clusula de reciprocidad.
f)
10
3
4
11
4- Derecho Aplicable.
4.1-Aspectos generales.
4.1.1-El pluralismo de mtodos en el sector del
derecho aplicable. Derecho Aplicable.
En el Mdulo 1 hemos hecho referencia a que el DIPr participa en la
actualidad de un pluralismo metodolgico. Ello significa que esta
disciplina no slo cuenta con un mtodo de estudio propio, sino que
adems utiliza mltiples mtodos de estudio.
La concepcin Conflictualista de Werner Goldschmidt identifica al DIPr
slo con la norma de conflicto y excluye de su rbita de estudio a la
norma material y de polica, confinndolas a otras ramas del derecho
como el Derecho Privado Internacional (normas materiales) o el Derecho
Privado Pblico de Extranjera, aunque se reconoca la innegable afinidad
entre todas estas ramas que compartan los llamados casos mixtos.
Con el tiempo se llega a admitir en el DIPr: el pluralismo metodolgico y
normativo y a conceder pie de igualdad a las normas de conflicto,
materiales y de polica.
Ello no importa, sin embargo, dejar de reconocer el rol que, como norma
general de la materia, cabe seguir atribuyendo a la norma de conflicto, y al
carcter especial que junto a ella, asumen la norma material, con funciones
complementaria y suplementaria del sistema y la norma de polica,
especial, exclusiva y excluyente de las otras dos.
En virtud del pluralismo metodolgico, concluimos que los mtodos de los
que se vale nuestra disciplina son: el mtodo indirecto o extraterritorialista
(a travs de normas de conflicto), mtodo material o sustantivo (a travs
de normas materiales) y excepcionalmente el mtodo territorialista
(sobrevive a travs del orden pblico internacional). En el Mdulo 1 hemos
explicado cmo funciona cada uno de ellos.
Siendo que los mtodos utilizan para su funcionamiento normas, debemos
correlativamente referirnos a un pluralismo normativo, que
necesariamente contemple las tres categoras de normas del DIPr, esto es:
normas indirectas, directas y normas de polica. Todas ellas son objeto de
estudio por parte del Derecho Internacional Privado.
12
4.2-Tcnicas de reglamentacin
indirectas.
4.2.1-Elementos de la norma indirecta.
La norma indirecta o de conflicto posee una estructura similar a las
restantes normas jurdicas y ciertas particularidades que la distinguen.
La norma indirecta, al igual que cualquier norma, posee un tipo legal y una
consecuencia jurdica. El tipo legal es el sector jurdico a reglamentar (la
capacidad, los efectos patrimoniales del matrimonio, entre otros), en
tanto que la consecuencia jurdica expresa los efectos jurdicos de ese
sector que reclama su definicin. La consecuencia jurdica no reglamenta
directamente la situacin respectiva, sino que remite a un ordenamiento
que habr de regularla (a la ley del domicilio, a la ley del lugar de
cumplimiento, ley del lugar de celebracin, entre otros).
Dentro de la consecuencia jurdica se encuentra el llamado: punto de
conexin: es la clave que indica el derecho aplicable al caso (Vgr: el lugar
del domicilio, lugar de situacin de los bienes, lugar de celebracin o
ejecucin, entre otros).
De esta manera la norma de conflicto acta como un puente entre dos
riberas, que parte del caso jusprivatista y desemboca en el derecho
sustantivo aplicable a esa relacin jurdica.
Los puntos de conexin pueden ser reales (Vgr: lugar de situacin de los
bienes), personales (nacionalidad, domicilio, residencia), o conductistas o
voluntarios (lugar de celebracin o de ejecucin de un contrato, lugar de
comisin de un delito)
13
4.2.2-Clasificacin.
Las normas indirectas se clasifican:
a) Segn el tipo legal:
Normas cuyo tipo legal abarca tanto el efecto como sus condiciones
(las obligaciones emergentes de un delito se rigen por la ley del
lugar donde el delito ha sido cometido).
4.3-Tcnicas de reglamentacin
directas.
4.3.1-Normas materiales: Estructura. Funcin.
Las normas directas, materiales o sustantivas son aquellas que en su tipo
legal describen un caso jusprivatista multinacional y que en su
consecuencia jurdica brindan la solucin sustantiva y material a ese caso
(Vgr.: Art. 5 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de
1940).
Por lo general, este tipo de normas aparecen en la esfera del DIPr
convencional y en cuanto su estructura, del mismo modo que la norma de
conflicto, poseen un tipo legal y una consecuencia jurdica. La diferencia
con las normas indirectas radica en que las normas materiales carecen de
punto de conexin, pues en su propia consecuencia jurdica contemplan la
solucin al caso, sin necesidad de remitir a otro ordenamiento jurdico
como lo hacen las normas indirectas.
4.4-Anlisis comparativo.
Hemos dicho ya que todas las normas, en cuanto a su estructura, poseen
en comn el tipo legal y una consecuencia jurdica. El elemento
caracterizante de la norma de conflicto lo constituye el punto de conexin.
Por otra parte, debemos destacar que la norma indirecta se caracteriza por
plantear una serie de problemas que le son propios como: el conflicto de
las calificaciones, la cuestin previa, el fraude a la ley, el reenvo y el orden
pblico internacional.
En cuanto a las diferencias que existen en las distintas clases de normas
remitimos a lo tratado supra. En cuanto a los problemas propios de la
norma indirecta adelantamos que sern tratados ms adelante en el
desarrollo de este mdulo.
16
5
6
19
20
21
Encontramos normas de fraude en los Art 1207 y 1208 del Cdigo Civil, Art
6 de la CIDIP II sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado.
22
5- Aplicacin del
Derecho extranjero
5.1-Derecho extranjero.
5.1.1-Naturaleza.
Si bien el tema de desentraar la naturaleza jurdica del Derecho Extranjero
puede parecer una cuestin puramente terica, en la prctica, sobre todo
en el mbito de un proceso, puede traer aparejado importantes
consecuencias.
En cuanto a la naturaleza del Derecho Extranjero existen las siguientes
posturas:
a) El derecho extranjero es un hecho: se trata de una cuestin fctica y
como tal, quien lo alegue, debe probarlo. Ello implica que el juez no
puede aplicarlo de oficio. Esta teora proviene de la corriente
anglosajona que lo considera inaplicable por el principio de
soberana que rige en cada Estado. Se fundan en el Art. 13 del
Cdigo Civil y su nota. La corriente sajona slo llega a la aplicacin
del derecho extranjero de manera excepcional y por una cuestin
de cortesa internacional.
b) El derecho extranjero es un derecho y como consecuencia de ello se
aplica de oficio, sin necesidad de que ser alegado ni probado por las
partes en un proceso. Al argumento de la soberana del Estado de la
postura anterior, se la rebate sosteniendo que cuando un juez
aplica derecho extranjero no se somete a ste, sino que no hace
ms que aplicar su propio derecho, qua a travs de la norma
indirecta de importacin, le indica como aplicable el derecho
extranjero. Esta es la postura seguida por el Art. 5 del Protocolo
Adicional de Montevideo de 1940. Respecto del Art. 13 del Cdigo
Civil (recepta la teora del hecho) entienden que es inconstitucional,
por conculcar el sistema de reparto de competencias establecido en
la Constitucin Nacional, toda vez que el dictado de la normativa
procesal corresponde a las Provincias.
c) El derecho extranjero es un hecho notorio que admite distintos
grados de conocimiento. Se trata de una postura intermedia,
propiciada por Werner Goldschmidt, que puede enunciarse de la
23
10
24
5.2-Problemas procesales de la
aplicacin del Derecho extranjero.
La Omisin o insuficiencia de Prueba del Derecho Extranjero, puede
acarrear las siguientes consecuencias:
a) Un sector de la doctrina acude a lo dispuesto por los artculos 15 y
16 del Cdigo Civil. A travs de tales se preceptos se llega
indirectamente a la aplicacin de oficio del derecho extranjero, ya
que los principios generales del derecho, presiden la legislacin
de los pueblos de cultura similar y por lo tanto en ella est incluida
la ley extranjera competente para regular el caso.
b) Otra opinin sostiene que la demanda deber ser rechazada por
insuficiencia u omisin de prueba segn principios propios del
Derecho Procesal.
c) La teora del uso jurdico permite al juez averiguar de oficio el
estado jurdico del pas extranjero y cuando tal indagacin no de
resultados, puede informarse sobre otro derecho afn al aplicable.
d) La jurisprudencia ha sostenido en varias oportunidades que la
omisin o insuficiencia de prueba del derecho extranjero conduce
a la aplicacin de la lex fori12.
11
12
25
5.2.2-Carga de la prueba.
La carga de la prueba estar en cabeza de la parte que alegue su aplicacin,
sin perjuicio de que puedan aplicarse algunas otras reglas procesales como
el principio de la carga dinmica de la prueba, segn el cual deber probar
aquel que se encuentre en mejores condiciones.
El Art. 13 del Cdigo Civil y el Art. 377 del Cdigo Procesal de la Nacin
imponen la carga de la prueba del derecho extranjero a las partes, pero no
enuncian los medios de prueba idneos para acreditar su existencia.
5.2.3-Medios de prueba.
Hemos dicho ya que ni el Art. 13 del Cdigo Civil ni y el Art. 377 del Cdigo
Procesal de la Nacin enuncian los medios de prueba idneos para
acreditar la existencia del Derecho Extranjero.
Ante este vaco legal, la jurisprudencia admite los siguientes medios de
prueba:
- Opinin de jurisconsultos
- Prueba testimonial
- Prueba confesional
- Prueba pericial
26
b) La teora del uso jurdico constituye una forma correcta del reenvo.
27
28
Francs, que identificaban con el Derecho Civil Francs. El litigio fue ganado
por el Fisco.
El reenvo se produce cuando el juez que entiende en la causa consulta y
aplica las normas indirectas pertenecientes al derecho extranjero,
declarado aplicable por el sistema conflictual del pas del foro. El derecho
extranjero declarado competente se dilata, antes que las normas
materiales de Derecho Privado extranjero, debe consultarse y aplicarse las
normas de Derecho Internacional Privado extranjero.
Clases de reenvo:
El reenvo puede ser de primer grado, de segundo o ms grados o circular.
a)
29
30
5.4.2-Caracteres.
El orden pblico internacional se caracteriza por:
5.4.3-Aplicacin.
La aplicacin de la excepcin de orden pblico en los casos que proceda,
puede hacerse de acuerdo a dos criterios:
El criterio apriorstico: segn este criterio la aplicacin del orden pblico
en los casos que procesa, no supone el examen previo de las normas
locales de DIPr, ni de cualquiera de las normas extranjeras que resultaran
31
15
32
33
5.6-Reconocimiento y ejecucin de
decisiones judiciales extranjeras.
5.6.1-Condiciones del reconocimiento.
El Reconocimiento y ejecucin de decisiones judiciales extranjeras es un
captulo propio del Derecho Procesal Internacional y ms concretamente es
un caso de auxilio judicial internacional de tercer grado.
Cualquier documento Extranjero (no slo las sentencias) para gozar de
eficacia extraterritorial en otros Estados debe reunir una serie de
requisitos. Estos requisitos son de ndole formal, procesal y sustancial. A
continuacin sern analizados cada uno de ellos.
34
35
5.6.3- Procesales.
Toda sentencia declarativa, constitutiva o de condena es susceptible de
reconocimiento en un Estado distinto del cual procede. Pero slo las
sentencias condenatorias son susceptibles de ejecucin.
Para el reconocimiento y/o ejecucin de una sentencia extranjera es
necesario que se cumplan, adems de los requisitos formales supra
explicados, requisitos procesales y sustanciales.
La comprobacin de los requisitos que debe reunir toda sentencia de
condena, para ser ejecutada, se realiza en un procedimiento especial
denominado exequtur.
Los requisitos procesales varan segn la fuente consultada. Dichas Fuentes
son: Los Tratados de Montevideo de Derecho Procesal Internacional de
1889 y 1940, la Convencin Interamericana de Derecho Internacional
Privado sobre Eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales
extranjeros (CIDIP II Montevideo 1979), ratificada por ley 22.921/83, Los
Cdigo de Procedimientos Civil y Comercial de la Provincia de Crdoba y de
la Nacin. El Protocolo de las Leas de 1992 en el mbito del Mercosur
36
5.6.4- Sustanciales.
El requisito sustancial se refiere a que la sentencia cuyo reconocimiento
y/o ejecucin se pretende no vulnere los principios del orden pblico
internacional del Estado en el cual se pretende ese reconocimiento y/o
ejecucin.
37
38
39
40
41
www.uesiglo21.edu.ar
42