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Aspectos
extrapatrimoniales
del derecho
internacional
privado y
regulacin de las
sociedades
comerciales
6- Personas.
6.1-Derecho aplicable a las personas
fsicas.
Los problemas de DIPr. que puedan suscitarse con relacin a la persona
fsica (como sujeto de nuestra disciplina) se resuelven a travs de la ley
personal, pudiendo optarse por la ley de la nacionalidad o del domicilio.
La nacionalidad y el domicilio constituyen los dos grandes sistemas en esta
materia; explicaremos en qu consiste cada uno y en qu fuentes
normativas han sido receptados.
Cdigo Civil
- Juez Competente: El Cdigo Civil, en su defectuosa redaccin del Art. 400,
dispone que es juez competente para el discernimiento de la tutela, el del
domicilio de los padres del menor al tiempo de su fallecimiento. La norma
es incompleta porque no es la muerte el nico motivo que provoca la
necesidad de designar un tutor; de all que se pueda extender la norma a
los casos en que la designacin de un tutor provenga de la suspensin del
ejercicio de la patria potestad y tambin, en virtud del Art. 475, a los casos
de discernimiento de un curador para el mayor incapaz.
El Art. 401 establece: Si los padres del menor tenan su domicilio fuera de
la Repblica el da de su fallecimiento o lo tenan el da en que se trataba de
constituir la tutela ser, en el primer caso, el juez del lugar de la ltima
residencia de los padres el da de su fallecimiento, y en el segundo caso, el
del lugar de su residencia actual.
Finalmente el Art. 403 contempla la situacin de los menores abandonados
o expsitos. En este caso es juez competente el del lugar donde stos se
encuentran.
El Art. 401 requiere un comentario: cuando el Cdigo utiliza como punto de
conexin determinante de jurisdiccin la residencia de los padres, en el
caso de que stos tengan su domicilio fuera de la Repblica, se refiere
exclusivamente a la residencia en la Repblica? o tambin otorga
competencia al juez de la residencia de los padres cualquiera sea el lugar
en que residan, dentro o fuera de la Repblica? El Artculo ha sido
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Tratados de Montevideo
- Juez Competente: Los Tratados de Derecho Civil Internacional de
Montevideo coinciden con la solucin del Cdigo Civil en cuanto a la
determinacin del juez competente para el discernimiento de la tutela y la
curatela.
Ambos Tratados, el de 1889 y 1940, coinciden en sus respectivos Arts. 19 y
25 que disponen: El discernimiento de la tutela y la curatela se rige por la
ley del lugar del domicilio de los incapaces, como el domicilio de los
incapaces es el de sus representantes legales (Art. 7), conduce al domicilio
de los padres del menor o del incapaz al da que se constituye la tutela o la
curatela.
Cdigo Civil
- Relaciones Personales y patrimoniales: De acuerdo con el sistema del
Cdigo Civil es competente para regular las relaciones personales
emergentes de la tutela y curatela la ley del pas al que pertenece el juez
que ha discernido el cargo. En cuanto a las relaciones atinentes a los
bienes, el Cdigo Civil ha receptado el principio del fraccionamiento,
consagrando como ley competente para reglar la materia la del lugar de
situacin de los bienes (Arts. 409 y 410 del C. Civil).
Tratados de Montevideo:
- Relaciones Personales y Patrimoniales: respecto a las relaciones
personales sin repercusin patrimonial, el Art. 21 del Tratado de 1889
dispone: La tutela y la curatela en cuanto a los derechos y obligaciones
que imponen se rigen por la ley del lugar en que fue discernido el cargo, y
el Art. 27 del Tratado de 1940 reza: Los derechos y obligaciones inherentes
al ejercicio de la tutela y la curatela se rigen por la ley del lugar del
domicilio de los incapaces. Pero como el domicilio de los incapaces es el
de sus representantes legales (Art. 7), que a su vez lo tienen en el pas
donde ha sido discernido el cargo, ambos Tratados son totalmente
coincidentes entre s y consagran la misma solucin que el Cdigo Civil.
6.5-Sustraccin y restitucin
internacional de menores.
6.5.1-Descripcin de las situaciones problemticas.
La sustraccin internacional de menores es una facultad de quien acta
como protector del incapaz, cuya guarda tiene obligacin de ejercer y
conservar. Se trata ms bien de una actividad que de un concepto jurdico;
se presenta como una cuestin prctica, inmediata. La restitucin se funda
FERNANDEZ ARROYO, Diego P.: Derecho Internacional Privado de los Estados del
Mercosur, Zavala, Buenos Aires 2003, pg. 616.
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6.6-Personas jurdicas.
6.6.1-Aspectos generales.
Las sociedades civiles y comerciales, asociaciones, fundaciones, el Estado y
sus entes autrquicos en la actualidad trascienden continuamente sus
propias fronteras o las del Estado donde se han constituido y se proyectan
en el territorio de los dems en el cumplimiento de sus fines respectivos.
De all la importancia que tiene considerar jurdicamente la actuacin
extraterritorial de la persona jurdica, sea de carcter pblico o privado.
Frente al problema planteado pueden esbozarse en principio dos grandes
lneas del pensamiento jurdico: la posicin territorialista que confina a la
persona jurdica en el pas en que ha sido creada y le exige que se
constituya en cada Estado donde quieran actuar o la tesis
extraterritorialista, para la que el reconocimiento por un ordenamiento
jurdico reviste a la persona jurdica de plena capacidad para actuar en los
dems.
Mucho se ha discutido sobre si efectivamente las personas jurdicas tienen
o no tal capacidad. Las dos grandes tesis extremas en disputa son las
doctrinas de la realidad y las doctrinas de la ficcin. Las primeras
prestan atencin a la realidad socio econmica organizada, subyacente
regulada y especficamente reconocida por la ley, y por lo tanto se
pronuncian afirmativamente. Las segundas ponen el acento en que la
sociedad es una verdadera creacin artificial del legislador y se pronuncian
por la negativa.
Nos pronunciamos a favor de la teora de la realidad.
Si participamos de la teora de la realidad, es lgico que hablemos de un
reconocimiento de su personalidad jurdica y admitamos una amplia
capacidad de actuacin en nuestro pas (extraterritorialismo). Si por el
contrario, compartimos la tesis de la ficcin, sostendremos la necesidad de
una re-creacin de la persona jurdica limitando su capacidad de actuacin
extraterritorial (territorialismo).
Quienes ven como conveniente y beneficiosa la actuacin de las personas
jurdicas extranjeras en nuestro pas favorecern la tesis realidadextraterritorialismo=libre cambismo; mientras los que valoran como
negativa y perjudicial su desempeo en nuestro territorio, alentarn la
tesis ficcin-territorialismo=proteccionismo.
Estas posturas extremas han sido superadas, por posiciones intermedias. La
ms destacada es la doctrina de la extraterritorialidad parcial que
procura conciliar los dos intereses en juego, poniendo el acento en la
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del pas.
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6.7.10-Dimensin convencional
La dimensin convencional ha sido desarrollada en los puntos 6.7.2 y 6.7.6.
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7- Matrimonio
7.1-Celebracin del matrimonio.
El matrimonio es la unin voluntaria e irrevocable de un hombre y una
mujer, con el fin de constituir un nuevo tronco de familia.
El Art. 172 del Cdigo Civil establece como presupuestos del matrimonio: el
consentimiento, el cual debe ser libre y prestado en forma personal, la
diversidad de sexos y la autoridad competente para autorizar el
matrimonio (en nuestro caso ante el funcionario del Registro Civil y
Capacidad y Estado de las Personas).
De all que cualquier matrimonio que se celebre contraviniendo alguno de
estos supuestos, debe ser reputado como un matrimonio inexistente,
aunque algunos autores han objetado la expresin.
En cuanto a la validez del matrimonio, el Art. 159 del Cdigo Civil establece
que:Las condiciones de validez intrnsecas y extrnsecas del matrimonio,
se rigen por el derecho del lugar de su celebracin, aunque los
contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas
que en l rigen.
La definicin del concepto matrimonio, contenido en el tipo legal de la
norma indirecta del Art. 159 no debe ceirse a la definicin adoptada por
el derecho civil argentino, porque si as fuera desconoceramos la validez
de los matrimonios celebrados en el extranjero bajo condiciones
constitutivas diferentes a las establecidas por nuestro derecho. Se impone
en este caso una calificacin lex causae; la del ordenamiento jurdico
declarado competente, que es la que rige la validez internacional del
matrimonio, sin perjuicio de que la intervencin del orden pblico
internacional argentino provoque el desconocimiento de la validez de tal
matrimonio6.
La validez intrnseca alude a la ausencia de impedimentos y al
consentimiento, mientras que la validez extrnseca se refiere a las formas
matrimoniales exigidas. Coincide en la solucin con los Tratados de
Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y 1940, que en sus
Arts. 11 y 13 respectivamente disponen que la capacidad, la forma del
acto y la existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en que
el matrimonio se celebra
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existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en el cual se
celebra. Existe coincidencia con el DIPr interno.
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de opinin. Una de ellas sostiene que si en virtud del Art. 65 del Decreto
Ley 8204/63, el matrimonio celebrado en otro pas requiere orden de juez
competente para inscribirse en el Registro Civil, tal requisito tambin debe
exigirse para la modificacin del estado civil que surge de un sentencia de
divorcio dictada en un pas extranjero.
En la provincia de Crdoba rige la ley 4992 del ao 1968, cuyo Art. 1
dispone que la inscripcin de los fallos extranjeros sobre divorcio, nulidad
de matrimonio y modificacin de la capacidad y estado civil de las
personas, estn sujetas al exequtur que les otorguen los Tribunales de la
ejecucin de sentencias dictadas por tribunales extranjeros.
En la provincia de Crdoba son competentes para ordenar la inscripcin de
matrimonios celebrados en el extranjero los jueces de familia.
Para la inscripcin de sentencias de divorcio extranjeras, previo exequtur
las Cmaras de familia.
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procesales y sustanciales. Por otro lado se trata de una norma cuyo texto
es restringido, pues slo contempla la hiptesis de los matrimonios
celebrados en la Repblica.
Ahora bien, qu trato debemos dispensarle a un matrimonio celebrado en
el extranjero y que pretende convertirla en sentencia de divorcio vincular
en el pas? La ley no contempla expresamente este supuesto, si bien la
solucin podemos encontrarla en la interpretacin extensiva del Art. 238
del C. Civil que dispone: Transcurrido un ao de la sentencia firme de
separacin personal (a lo que podemos agregar sea sta argentina o
extranjera) ambos cnyuges podrn solicitar su conversin en divorcio
vincular, o transcurridos tres aos de la sentencia firme de separacin
personal, cualquiera de ellos podr solicitar su conversin
Otro supuesto es el de matrimonio celebrado en la Repblica y respecto
del cual se ha obtenido sentencia de divorcio vincular extranjera, dictada
con anterioridad a la vigencia de la presente ley: La sentencia de divorcio
vincular obtenida en el extranjero que disuelve un matrimonio argentino,
ser reconocida como tal?
Con anterioridad a la ley 23.515 estas sentencias no podan ser reconocidas
porque afectaban el orden pblico internacional que era antidivorcista y se
produca la conversin de las mismas en sentencias de separacin
personal.
En la actualidad, con la incorporacin del divorcio vincular, ha desaparecido
el obstculo. Finalmente, qu trato darle al matrimonio celebrado en
el extranjero luego de haber obtenido sentencia de divorcio extranjera
de un anterior matrimonio argentino? Estos ulteriores matrimonios
fueron
considerados segn
las tendencias
jurisprudenciales,
absolutamente nulas, inexistentes o ineficaces.
Descartada la aplicacin retroactiva de la ley actual, tales uniones no
quedaran convalidadas.
En el supuesto que fuera aplicable el DIPr Convencional, por tratarse de
sentencias proveniente de alguno de los pases signatarios del Tratado de
Montevideo de 1889, stas deben llenar los requisitos formales y
procesales ya mencionados.
En cuanto a los requisitos sustanciales hay que tener en cuenta la norma
acumulativa del Art. 13 Inc. b), que exige la coincidencia entre la ley del
domicilio conyugal y la ley del lugar de celebracin del matrimonio, para
que la sentencia goce de eficacia territorial. Vgr.: si el matrimonio se
celebr en Paraguay (pas no divorcista) y se disolvi en Per (pas
divorcista), la sentencia de divorcio peruana carecer de eficacia en
nuestro pas. Argentina, en esta hiptesis hace causa comn con el pas no
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