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Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Estudios culminados en la Maestra
de Propiedad Intelectual y Competencia de la misma casa de estudios. Ha sido Secretario
Tcnico de la Comisin de Procedimientos Concursales del INDECOPI. Es Vicepresidente de
la Comisin de Procedimientos Concursales que opera en la Oficina de INDECOPI en Lima
Norte. Secretario Tcnico de los rganos Resolutivos de OSINERGMIN.
Con relacin a este punto, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI
mediante Resolucin N0091-2000/TDC-INDECOPI expedida el 1 de marzo de 2000 en el
marco del procedimiento concursal de Pesquera Velebit S.A., ha efectuado una distincin entre
ambas figuras sealando que Debe notarse que es diferente la suspensin de la exigibilidad
de las obligaciones de la proteccin del patrimonio del insolvente. Si bien en ambas medidas
se persigue hacer viables los acuerdos a que llegue la Junta de Acreedores, en el primer caso
la medida se dirige a las obligaciones, mientras que en el otro, al patrimonio mismo.
Sobre el mismo particular, PUELLES OLIVERA, Guillermo. Algunas consideraciones sobre
las garantas de terceros en los procesos concursales. Informativo Legal Rodrigo & Hernndez
Berengel. Volumen 166. Lima, abril 2000. Pgina 13, opina que Esta proteccin ha sido
diseada para permitir al deudor concursado mantener el statu quo existente con respecto
a su patrimonio y, adicionalmente, para brindarle la posibilidad de una cesacin de pagos
temporal, a fin de poder abordar con tranquilidad la tarea de negociar y preparar el acuerdo
con los acreedores.
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Maffia, Osvaldo (1994). Pp. 47 48.
11
Bonfanti, Mario y Garrone, Jos A. (1978), p. 49.
12
Estudio Haro Asociados (1993), p. 114.
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Si se desea revisar con mayor nivel de detalle los temas de la suspensin de exigibilidad de
obligaciones y generacin de marco de proteccin patrimonial del deudor en la legislacin
concursal peruana, pueden verse (entre otros) los comentarios de nuestra autora a los artculos
17 y 18 de la LGSC contenidos en la obra colectiva a cura de Juan Espinoza Espinoza y
Paola Atoche Fernndez titulada Ley General del Sistema Concursal Anlisis Exegtico
publicada por Editorial Rodhas, Lima, abril de 2011.
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20.2 El juez que declara la ineficacia de los actos del deudor ordenar
el reintegro de los bienes a la masa concursal o el levantamiento de
los gravmenes constituidos, segn corresponda.
Los citados artculos se refieren a lo que en doctrina se conoce como el
perodo de sospecha, que sustancialmente involucra el tiempo en que se gesta
la situacin de crisis de un sujeto de derecho, el tiempo previo al sometimiento
formal de ese agente a un procedimiento concursal, as como los momentos iniciales
de tal procedimiento administrativo concursal hasta que los acreedores asumen
pleno control sobre la masa concursal. Adems del factor temporal, ciertamente lo
relevante en este perodo es lo inherente al manejo patrimonial del deudor durante
todo ese tiempo.
Analizando este tema, Puelles (2008) menciona que25 En circunstancias de
crisis, los deudores a menudo tienden a preferir a ciertos acreedores antes que a
otros, por las ms diversas razones: vinculacin, amistad, temor, creencia de que
ello les permitir recuperarse financieramente, etc. Cualesquiera que fuesen tales
razones, el resultado es que ciertos acreedores se vern beneficiados con un trato
preferente del deudor que, por lo comn, ser mejor que el que recibiran si ste
ingresara en un proceso concursal. Los directos perjudicados sern, en ese caso, los
restantes acreedores que no reciben trato preferencial alguno. Agrega el mismo
autor que cabe recordar que uno de los principios rectores de los procedimientos
concursales es el denominado par conditio creditorum tambin conocido como
principio de igualdad26 o de proporcionalidad. En virtud de este principio, todos
los acreedores del concurso deben recibir las mismas condiciones y soportar en
igual medida del resultado de la crisis del deudor concursado, de tal forma que
no exista una ilegtima discriminacin ni en beneficio ni en detrimento de algn
acreedor concursal.
En similar lnea de razonamiento, Beaumont y Palma (2002), apoyndose en las
opiniones del jurista argentino Horacio Pablo Garaguso, sealan que el estado de
insolvencia o de crisis econmica, no se origina de improviso, de un da para otro,
sino ms bien se presenta a travs de un conjunto de hechos que se desarrollan por
perodos relativamente prolongados; no ocurre como un hecho instantneo ()
Puelles Olivera, Guillermo (2008), p. 7.
Sin perjuicio de lo ac indicado, la igualdad en los procedimientos concursales no es del todo
absoluta, pues la propia legislacin concursal contempla un esquema de privilegios y rdenes
de prelacin.
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en razn del concurso estara en el derecho romano. Al respecto se puede revisar Bonfanti y
Garrone, Op. Cit. Pgina 418. De igual forma, puede consultarse Gmez Leo, Osvaldo (1992).
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Al respecto, se pueden revisar los artculos 13 y 21 del Decreto Ley N 26116.
33
Sobre el particular, vase los artculos 22, 23, 34, 43 y 44 del Decreto Supremo N 044-93-EF.
34
Pueden revisarse las disposiciones contenidas en los artculos 19 y 20 del Decreto Legislativo
N 845.
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o si es tan extrema, inusual o de mala fe que, aun siendo tpica para el deudor, est
claramente fuera de lo ordinario.
En ese orden de ideas, se puede decir que el carcter normal u ordinario de
los actos del deudor (que por tanto, evitarn que esos actos sean susceptibles de
la declaracin de ineficacia) o, por el contrario, la atipicidad de talos actos en los
trminos recin descritos (que daran pie a una posible declaracin de ineficacia),
depender de un minucioso anlisis casustico y de circunstancias que deber
efectuar el juzgador en quien recaiga la responsabilidad de evaluar una demanda de
ineficacia de actos jurdicos del deudor concursado.
En este punto y antes de continuar con el anlisis de los requisitos que deben
cumplirse para plantear la ineficacia de actos jurdicos efectuados durante el primer
tramo del perodo de sospecha, se comentar brevemente un aspecto directamente
relacionado con el referido al carcter normal u ordinario de los actos del deudor.
Nos referimos a lo que establece el artculo 19.2 de la LGSC acerca de que Los
actos de disposicin que se realicen en virtud a cualquier cambio o modificacin
del objeto social del deudor, efectuado en el perodo anterior, sern evaluados por
el juez en funcin a la naturaleza de la respectiva operacin comercial.
Sobre el particular, se debe manifestar que este tema no se encontraba regulado
en las anteriores leyes concursales en el Per, siendo incorporado por primera vez
en la LGSC en razn de algunas circunstancias advertidas a travs de la casustica
conocida por los rganos competentes del INDECOPI, durante la tramitacin de los
procedimientos concursales a su cargo. En particular, recordamos el caso de una
empresa dedicada al rubro de la administracin de frigorficos y venta de alimentos
congelados45, respecto a la que, ante la inminencia del inicio de su Procedimiento
Concursal Ordinario (en aqul entonces, procedimiento de insolvencia), sus
accionistas efectuaron dentro del tiempo que calificara como perodo de sospecha
un cambio de objeto social agregando a la empresa la caracterstica de inmobiliaria.
Al amparo de dicha variacin de objeto social, la empresa vendi algunos de sus
principales bienes y luego, ante el intento de cuestionamiento por parte de los
acreedores comprendidos en el procedimiento concursal, justific su proceder
alegando que la venta de inmuebles era parte de las actividades incluidas en su
nuevo objeto social.
La referencia es al procedimiento concursal de la empresa Frigorfico Hilarin S.A. que en el
ao 2000 fue tramitado ante la Comisin Delegada de INDECOPI que operaba en convenio
con la Universidad de Lima.
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concurso de ste, siendo que en cambio, tales normas no cuestionan el pago que
voluntariamente y sin mediar coaccin, pueda efectuarse a uno o ms acreedores.
El literal b) del artculo 19.3 alude a los pagos por obligaciones vencidas que
no se realicen de acuerdo a la forma establecida en el contrato o ttulo respectivo.
Conforme comenta Puelles (2008)54 la norma fue ideada con la finalidad de evitar
un fenmeno advertido en diversos procedimientos concursales, donde el deudor
comenzaba a liquidar su negocio en trminos prcticos, pagando sus deudas
dinerarias mediante daciones en pago de activos, cesiones de crditos, etc..
En ese sentido, tal como hemos mencionado ya al referirnos a otros aspectos
de la ineficacia de actos del deudor concursado, el objetivo buscado con lo expuesto
en el literal bajo comentario es bsicamente que el deudor no acte prefiriendo a
un determinado acreedor por encima de todos los otros mediante una actuacin
que, adems estara reduciendo posiblemente la composicin de su patrimonio,
disminuyendo con ello por cierto las opciones de que se encuentre una solucin
que permita afrontar mejor la situacin de crisis y satisfacer adecuadamente los
intereses del colectivo de acreedores.
Por otra parte, en el literal c) del artculo 19.3 de la LGSC se incluye dentro del
segundo tramo del perodo de sospecha a los actos y contratos a ttulo oneroso,
realizados o celebrados por el concursado55, que no se refieran al desarrollo normal
de su actividad.
Dado que el concepto especficamente aqu tratado, esto es el desarrollo normal
de la actividad del deudor (al que tambin nos hemos referido como curso ordinario
de los negocios) lo hemos explicado con amplitud en el acpite III.2 del presente
artculo al tratar lo concerniente al primer tramo del perodo sospechoso, en el que se
evala tambin el mismo elemento de la actividad del deudor, nos remitimos a lo ah
detallado. Solamente aadiremos en lo que concretamente al literal c) del artculo 19.3
respecta, que como seala Barchi (2011), esta disposicin solo se refiere a los actos
a ttulo oneroso de tal manera que si fueran gratuitos no seran objeto de la accin
pauliana concursal, as por ejemplo un prstamo sin intereses 56.
Op. Cit., p. 25.
La norma de forma equivocada utiliza en este literal el trmino insolvente, arrastrando una
terminologa propia a las anteriores normas concursales peruanas pero que, sin embargo, no se
condice con la ley vigente. Debe entenderse pues que la referencia es en realidad al deudor.
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Op. Cit., p. 248.
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Acto seguido, el literal d) del artculo 19.3 de la LGSC, considera como actos
susceptibles de ser declarados ineficaces a las compensaciones efectuadas entre
obligaciones recprocas del deudor y sus acreedores.
Como es sabido, la compensacin es uno de los mltiples mecanismos de
extincin de obligaciones reconocidos por la normativa civil (al igual que lo son
tambin, el pago, la condonacin, la novacin o la consolidacin). As, conforme lo
establece el artculo 1288 del Cdigo Civil del Per, por la compensacin se extinguen
las obligaciones recprocas, exigibles y de prestaciones fungibles y homogneas
hasta el monto en que respectivamente alcancen. Por ejemplo: Si A le debe a B 100
Nuevos Soles producto de la venta de mercadera, pero a su vez B le debe a A 60
Nuevos Soles derivados de la prestacin de determinados servicios profesionales,
podra operar una compensacin de ambas obligaciones en vez de que cada quien
haga un pago integral a su respectivo acreedor, de modo que compensadas ambas
obligaciones, B ya no le debe nada a A y por su parte A le adeudara solamente 40
Nuevos Soles a B). Obviamente, la compensacin solamente puede operar cuando
los agentes que en una relacin de ndole patrimonial tienen la situacin jurdica
de acreedor y deudor, respectivamente, forman parte de otra relacin de similar
naturaleza en que se invierten sus roles (el acreedor en una relacin es deudor en la
otra y viceversa).
Con relacin a este tema, Tonn (1992) 57 indica que lo que interesa saber
es si el acreedor, que es a la vez deudor del concursado, puede compensar lo que
debe al concursado con lo que ste a su vez le debe o si, al contrario, tiene que
pagar lo que debe en condiciones normales y cobrar lo que tiene a percibir en
moneda concursal. Nuestro rgimen concursal se ha inclinado por no admitir la
compensacin en el concurso () no puede operarse ni la compensacin legal ni la
compensacin convencional.
La razn para negar la posibilidad de que operen las compensaciones es que,
por una parte, al permitirse ello se estara rompiendo el principio de igualdad (Par
Condicio Creditorum) entre los acreedores mencionado en la primera seccin
del presente artculo, en la medida que se estara privilegiando a un determinado
acreedor (aqul que se beneficiara con la compensacin) en detrimento de todos los
dems titulares de crditos frente al concursado. Adems, por otro lado, se estara
afectando la integridad de la masa patrimonial del concurso al eliminarse va la
compensacin un derecho crediticio del deudor concursado, como sera el importe
Op. Cit., p. 141.
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Es menester acotar que, el orden de prelacin de los crditos es un elemento presente en todas
las resoluciones de reconocimiento de crdito que emite el INDECOPI, independientemente
de que se trate de un Procedimiento Concursal Ordinario o uno Preventivo. Distinto a ello
es el tema del pago a los acreedores comprendidos en el procedimiento concursal, que es
un asunto que depender del tipo de procedimiento de que se trate (si es un Procedimiento
Concursal Ordinario de ndole liquidatoria, el orden de preferencia se observar a rajatabla
para el pago de los crditos; en cambio si se trata de un Ordinario desarrollado en va de
reestructuracin o si es un Preventivo, el orden de prelacin se aplicar solamente para el caso
de la transferencia de activos fijos del deudor, no as en la generalidad de pagos que se regirn
ms bien por lo que se acuerde en el cronograma del respectivo instrumento concursal Plan
de Reestructuracin o Acuerdo Global de Refinanciacin).
hasta el momento del desapoderamiento pleno, pasando por una serie de actos
intermedios (incluidos entre ellos la difusin del concurso), y teniendo en cuenta
las implicancias del artculo 42.1 antes enunciado, podemos colegir que en realidad
dentro del segundo tramo del perodo de sospecha, la parte lgida en lo que
concierne al tema tratado en el literal f) del artculo 19.3, es la que abarca el lapso
que transcurre entre la postulacin del concurso y la difusin del mismo. En efecto,
toda vez que las garantas reales que en ese nterin se constituyan para respaldar
obligaciones previamente contradas por el deudor, stas podran generar una
disparidad entre los acreedores durante el desarrollo del procedimiento concursal,
que haga necesario que se plantee una demanda de ineficacia de actos. En cambio,
si la garanta fue constituida luego de la difusin del concurso, en realidad ello no
surte efectos relevantes en el procedimiento concursal63 en virtud a lo establecido
en el artculo 42.1 de la misma LGSC y, por consiguiente, en tal supuesto resultar
poco probable que se deba incoar la demanda de ineficacia.
En el literal g) del artculo 19.3 de la LGSC se indica que sern sancionadas
con ineficacia las ejecuciones judiciales o extrajudiciales del patrimonio del deudor.
En este punto y a diferencia de los dems literales de la norma, se hace la precisin
consistente en que las ejecuciones patrimoniales pasibles de la declaracin de
ineficacia son aquellas que se produzcan a partir de la fecha de difusin de la
situacin de concurso del deudor, lo que significa que las ejecuciones patrimoniales
ocurridas en los momentos previos del segundo tramo del perodo de sospecha
(entre la postulacin del procedimiento concursal y la publicacin de la situacin de
concurso) no sern materia de la demanda de ineficacia.
Podemos advertir, adems, que mientras en los otros siete (7) literales del
artculo 19.3 se hace referencia a actuaciones que involucran una participacin
voluntaria del deudor, el tema de las ejecuciones de que trata el literal g) es uno en
que normalmente el concursado podra discrepar e incluso oponerse a la accin del
ejecutante de su patrimonio.
Asimismo, es interesante aadir que en este punto, advertimos un claro
complemento de la norma sobre ineficacia, con las disposiciones sobre proteccin
patrimonial del concursado. As, el artculo 18.4 de la LGSC establece que
Pues en tal supuesto, la garanta real no servir para mejorar la posicin crediticia del acreedor
en el procedimiento concursal y, por otra parte, dicho acreedor a favor de quien se constituy la
garanta, tampoco podr efectuar una accin individual de cobranza en razn de la suspensin
de exigibilidad de obligaciones y proteccin patrimonial del deudor que se activan como
efecto de la difusin del concurso.
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En ningn caso el patrimonio del deudor sometido a concurso podr ser objeto
de ejecucin forzosa, mientras que el artculo 18.6 de la LGSC (modificado por
Ley N 28709) dispone que declarada la situacin de concurso y difundido el
procedimiento no proceder la ejecucin judicial o extrajudicial de los bienes del
deudor afectados por garantas. Estas normas plantean una serie de prohibiciones
derivadas de la situacin concursal cuyos destinatarios principales son los acreedores
que pretenden que se lleve a cabo una ejecucin de determinado bien del deudor,
as como la autoridad (jurisdiccional o administrativa) a cargo de que se lleve el
acto individual de ejecucin; en razn de la difusin del concurso, las ejecuciones
no deben llevarse a cabo. Por otro lado, la norma del literal g) del artculo 19.3 est
prevista para que, en la eventualidad que la ejecucin prohibida haya sido llevada
a cabo, se revoque tal acto mediante la declaracin de ineficacia de modo que se
restituya los bienes de que se trate a la masa concursal.
Por ltimo, el literal h) del artculo 19.3 de la LGSC dispone que sern
declaradas ineficaces las fusiones, absorciones o escisiones que impliquen un
detrimento patrimonial.
Tal como advierte Barchi (2011)64 En este caso, no hay una presuncin legal de
perjuicio sino que deber probarse que con la fusin o la escisin se causa un detrimento
patrimonial del deudor. Por su parte, Beaumont y Palma (2002)65 sealan que haber
celebrado en dicho perodo acuerdos de fusin o escisin que impliquen detrimento
patrimonial, significa, sin duda alguna, procurar un beneficio para un tercero, ajeno,
sumamente malicioso (). Adicionalmente, estos dos autores reflexionan indicando
que era mejor que se pusiera fusiones, escisiones u otras formas de reorganizacin
societaria o empresarial, que impliquen detrimento patrimonial, porque as como est
el texto de la ley, se le escapan otras modalidades no advertidas. Efectivamente, hay
figuras jurdicas que bajo el esquema normativo actual no estaran comprendidas en la
declaracin de ineficacia concursal, como es el caso de ciertas formas de reorganizacin
reconocidas en el ordenamiento jurdico peruano.
3.4. El Tercero de Buena Fe y la Ineficacia Concursal
En el artculo 20.2 de la LGSC se prescribe que el juez que declare la ineficacia
de los actos del deudor ordenar el reintegro de los bienes a la masa concursal o el
levantamiento de los gravmenes constituidos, segn corresponda.
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Por otra parte, el artculo 19.4 de la LGSC establece que el tercero que de buena
fe adquiere a ttulo oneroso algn derecho del deudor que en el Registro pertinente
aparece con facultades para otorgarlo, no resultar afectado con la ineficacia, una
vez inscrito su derecho.
Lo anterior implica que, en determinados casos, si un acto jurdico (por ejemplo,
una transferencia de inmueble) se celebr durante el perodo sospechoso, con
intervencin del deudor concursado y de un tercero (adquirente del bien inmueble),
y este ltimo actu con la buena fe a que hace mencin la normativa, de presentarse
posteriormente una accin de ineficacia de actos del concursado en que el Poder
Judicial declare fundada la demanda, la sentencia de ineficacia alcanzara solamente
al deudor concursado pero no al tercero (protegido por su actuar de buena fe).
De concretarse lo descrito en el prrafo anterior, surge la siguiente inquietud:
Cmo se compatibilizara lo previsto en el artculo 20.2 de la LGSC (reintegro
de bienes a la masa concursal) con lo dispuesto en el artculo 19.4 de la misma
norma (proteccin a tercero de buena fe respecto a actos inscribibles)? Preguntamos
esto por cuanto, si bien los artculos 19.1 y 19.3 de la LGSC contienen un detalle
pormenorizado de supuestos en que los actos del deudor resultarn pasibles de
una declaracin de ineficacia y subsecuente inoponibilidad frente a los acreedores
concursales, no debe perderse de vista que, en general, los citados actos se celebran
y/o ejecutan con participacin de al menos un agente adicional al deudor concursado,
es decir, el tercero (ocupando ste la situacin jurdica de adquirente de un bien,
beneficiario de una garanta real, receptor de un pago en el perodo sospechoso,
etc.).
En ese orden de ideas, si resultase que ese tercero cumple con las condiciones
para ser calificado como tercero de buena fe y, por tanto, en funcin a ello, tal tercero
se ha liberado de los alcances de una sentencia de declaracin de ineficacia de acto
jurdico, la siguiente duda que se nos plantea es la siguiente: Cmo se reintegrara a
la masa concursal el bien que adquiri ese tercero o cmo se levantara el gravamen
que benefici a ese mismo individuo? Esto por cuanto, si bien se podra declarar a
nivel judicial la ineficacia de los actos del deudor, esa consecuencia no alcanzara
al tercero de buena fe que contrat con el citado concursado, sino solamente a este
ltimo; y en tal caso el bien nico materia de un acto celebrado entre un sujeto al que
s afecta la declaracin de ineficacia (el deudor) y otro al que no lo afecta (tercero de
buena fe). En consecuencia dicho bien difcilmente podra ser reintegrado a la masa
concursal, pues, de suceder ello, se estara perjudicando al tercero en desmedro de
la proteccin que la ley le otorga a su actuacin diligente y de buena fe.
Cabrera (2008).
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todos los terceros sepan, desde el momento mismo en que se pretende impulsar
el desarrollo de un procedimiento concursal, que la posibilidad de que se declare
el concurso existe y que, por ende, los actos y contratos que se puedan celebrar
con el concursado eventualmente podran ser materia a futuro de una demanda de
ineficacia. A tal fin, a semejanza de lo que sucede cuando se presenta una demanda
judicial y se solicita al juez que emita parte dirigido a los Registros Pblicos para
que se produzca una anotacin de demanda en la partida registral inherente a los
derechos en litigio, podra establecerse va ley que INDECOPI, de oficio, cada vez
que admita a trmite una solicitud de inicio de un procedimiento concursal informe
de ello a los Registros Pblicos a fin que tal entidad proceda (cuando menos en el
registro de personas jurdicas o registro personal, segn sea la naturaleza del deudor
cuyo concurso se postula) a efectuar lo que llamaremos una anotacin de solicitud
de concurso, con cuya existencia se garantizara que toda la ciudadana sepa acerca
de la potencial futura situacin concursal del agente de que se trate.
Somos conscientes de que una propuesta de esta ndole colisiona con el actual
texto del artculo 11 de la LGSC que proclama que los procedimientos concursales
a pedido de acreedores se tramitarn en reserva hasta la publicacin a que se
refiere el artculo 3273, pero justamente, nuestro planteamiento incluye adems de
la idea de legislar acerca de la necesidad de que exista la anotacin de solicitud de
concurso, la mocin conjunta de que se derogue la reserva en los procedimientos
concursales tramitados a pedido de acreedores. Esto por cuanto, desde nuestra
ptica, se debe privilegiar la transparencia en el trfico comercial y los negocios,
por encima del inters particular de un agente (el deudor), nico beneficiario por
cierto de la actual norma sobre reserva del concurso. Con medidas como las que
aqu proponemos, creemos que a futuro se reducira ostensiblemente la posibilidad
de que los terceros aleguen ignorancia respecto a la situacin crtica del deudor y, en
mrito a ello, se libren de los efectos de declaracin de ineficacia de actos jurdicos
y reintegro de bienes a la masa concursal. Adems, desde otro punto de vista, con
mejor nivel de informacin, los terceros determinarn de forma ms adecuada si
celebran o no negocios con el deudor concursado (o en vas de serlo, al tener un
pedido de declaracin de procedimiento concursal en trmite).
Otra medida importante que se podra implementar, y que no solamente servira
para reducir la posibilidad de exoneracin de los terceros de la ineficacia concursal
(para beneficio del conjunto de acreedores) sino que, mejor que eso, minimizara
la extensin del segundo tramo del perodo sospechoso, restringindolo solamente
Es decir, el acto de difusin del concurso.
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