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ADMINISTRACIN
PBLICA:
Dr. Mario Amoretti
Pachas
2009
ADMINISTRACIN PBLICA
Toda actividad cumplida por
quienes estn encargados de
poner en funcionamiento al
Estado para el cumplimiento de
sus fines y funciones sometidas a
una jerarqua en todos sus
rganos.
ADMINISTRACIN PBLICA Y
DERECHO PENAL
1. Prevenir la comisin de delitos.
2. Aplicar sanciones una vez cometido
el acto o conducta prohibida en la
norma o haber omitido la obligacin
de actuar contenida en la misma.
3.
4.
5.
6.
FUNCIN PBLICA
La CICC, ha definido a la funcin
pblica
como
toda
actividad
temporal
o
permanente,
remunerada u honoraria, realizada
por un persona natural en nombre
del Estado o al servicio del Estado o
de sus entidades, en cualquiera de
sus niveles jerrquicos. (Artculo I).
FUNCIN PBLICA
Empleo pblico. Conjunto de relaciones
laborales que vinculan al Estado, en su
posicin
del
empleador,
con
sus
trabajadores o servidores pblicos.
Es la relacin de trabajo que tiene como
elementos principales:
a) La prestacin de servicios.
b) Remuneracin.
c) Subordinacin.
Se ubican los funcionarios y servidores
pblicos de cualquier entidad pblica.
MARCO DE FUNCIONES
ESTATALES
1.-FUNCIN LEGISLATIVA
De naturaleza normativa, fiscalizadora y
legisladora.
2.-FUNCIN ADMINISTRATIVA
De gobierno, de naturaleza ejecutoradispositiva.
3.-FUNCIN JURISDICCIONAL
Eminentemente judicial.
FUNCIONARIO
PBLICO
Cualquier funcionario o empleado del Estado
o de sus entidades, incluidos los que han
sido seleccionados, designados o electos
para desempear actividades o funciones en
nombre del Estado o al servicio del Estado,
en todos sus niveles jerrquicos.
Para efectos penales, al distincin entre
ambos
radica
en
el
rgimen
de
responsabilidades penales distinto para uno
y otro, o existente para uno e irrelevante
para otro.
CONSTITUCIN
ARTCULO 40.- La Ley regula el ingreso a la
carrera administrativa, y los derechos y
responsabilidades de los servidores pblicos.
No estn comprendidos en dicha carreta los
funcionarios que desempean cargos polticos o
de confianza.
No estn comprendidos en la funcin pblica los
trabajadores de las empresas del Estado o de
sociedades de economa mixta.
ARTCULO
41.La
Ley
establece
la
responsabilidad de los funcionarios y servidores
pblicos, as como el plazo de su inhabilitacin
para la funcin pblica.
CARRERA ADMINISTRATIVA
Tiene los siguientes elementos:
1.- Reglas de acceso basadas en los
principios de mrito y capacidad.
2.- Una estructura estratificada
genera el derecho a ascenso.
que
NO ESTN INCLUIDOS EN LA
CARRERA ADMINISTRATIVA
Artculo 2 del Decreto Legislativo
276, Ley de Bases de la Carrera
Administrativa y de Remuneraciones,
seala que funcionarios de direccin o de
confianza, miembros de la fuerza Armada
y Fuerzas Policiales, ni los trabajadores de
las Empresas del Estado o de sociedades
mixtas, cualquiera sea su forma jurdica,
no estn incluidos en la carrera
administrativa.
CARACTERISTICAS
1.-La persona deber estar incorporada a la
actividad pblica.
2.-Las actividades deben estar sealadas
expresamente en el ley o reglamento que
organiza su empleo pblico, por eleccin o
nombramiento. De iure.
3.-Ttulo o investidura que el Estado otorga.
4.-Que ejerza el cargo, pues la funcin
desempeada es inherente a la rbita o grupo de
tareas encontradas a su actividad.
BIEN JURDICO
1)
2)
3)
4)
5)
6)
CONCUSIN
COMPORTAMIENTOS TPICOS
1) ABUSO DEL CARGO.- Hacer mal uso de su calidad
de funcionario o servidor pblico que ostenta, con la
finalidad de obtener ventajas ilcitas.
2) OBLIGAR A DAR O PROMETER.
OBLIGAR.- Ejercitar violencia, amenaza o presin
sobre una persona, con la finalidad de que otorgue o
prometa una ventaja econmica indebida o ilcita.
INDUCIR A DAR O PROMETER.- El funcionario o
servidor pblico persuade, convence, valindose de
estratagemas, falsedades o silencios que tengan la
suficiencia para conseguir que la vctima acceda a
dar o prometer un bien o beneficio econmico ilcito.
bien
COLUSIN
DESLEAL
c. El
funcionario
o
servidor
pblico
competente por el cargo para contratar a
nombre del
Estado o aquel que haya
recibido comisin especial en tal sentido,
constituyen por
exclusin los nicos
sujetos activos del
delito; vale decir, es
inherente a este delito un estrechamiento
del crculo de autores en
estricta
consideracin
a
las
personas
especialmente nominadas en el tipo penal,
quienes se vinculan con el objeto material
del delito (operaciones y negociaciones
contractuales) por nicas razones derivadas
del cargo o comisin.
2)
PECULADO
PECULADO
ESTRUCTURA.- ORACIN TPICA
a) SUJETO. Funcionario o servidor Pblico. Funcin especfica.
b)
VERBO. Apropiar o utilizar. Indica delito de resultado
instantneo Para s o para otro.
c) Caudales, efectos.
d) Custodia, administracin.
e) Administracin, percepcin y custodia.
f) Reciba por razn de su cargo.
g) Conocimiento carcter pblico
intencin apropiarse o usar bienes.
relacin
funcionarial,
DEBER DE FIDELIDAD
RELACIN FUNCIONAL
a) Poder de vigilancia y control sobre la
cosa.
b) Posesin incluida en competencia
del cargo.
c) Usurpador comete delito de hurto,
apropiacin ilcita.
POSESIN
a) Percepcin.
b) Administracin.
c) Custodia.
MODALIDADES
a) Apropiacin.
b) Utilizacin.
c) Para s o para otro.
CONSUMACIN
a) De resultado.
b) Instantneo.
c) No cabe compensacin.
d) Provecho.
e) Perjuicio patrimonial.
AGRAVACIN
a) Destino de bienes.
b) Fines asistenciales.
c) Programas de apoyo social.
PECULADO CULPOSO
a) Funcionario con tenencia de bienes.
b) Infraccin del deber del ciudadano.
c) Resultado Tpico Sustraccin.
PECULADO DE USO
a) Funcionario o servidor pblico.
b)
MALVERSACIN DE FONDOS
a) Funcionario o servidor pblico.
b) Da al dinero o bienes que administra un
aplicacin diferente de aqulla a los que
estn destinados.
c) Afecta el servicio o funcin encomendada
PLENO JURISDICCIONAL
Delito Pluriofensivo
Bien Jurdico
a) Garantizar el principio de la no lesividad
de los intereses patrimoniales de la
Administracin Pblica.
b) Evitar el abuso del poder del que se halla
facultado el Funcionario que quebranta los
niveles funcionales de lealtad y probidad.
DELITO DE PECULADO
CULPOSO
Una de las modalidades del delito de
peculado es el denominado peculado
culposo, ilcito previsto en el tercer prrafo
del artculo 387 del Cdigo Penal. Se trata de
un delito contra la Administracin Pblica de
caprichosa construccin tpica, que genera
un especial esfuerzo interpretativo y algunas
dudas que merecen ser dilucidadas. Ello ha
motivado que en esta ocasin la seccin
Tendencias Jurisprudenciales d algunos
alcances y pormenores de los elementos que
caracterizan esta figura delictiva.
CONCLUSIONES
1) Si el Funcionario Pblico se apropia de caudales que
pertenecen al Estado y no lo recibe por razones de su
cargo comete hurto o apropiacin ilcita segn el caso.
2) La Academia de la Magistratura autores nacionales y
extranjeros sostienen que un poseedor de facto o de
hecho o usurpador de funciones no es autor de peculado.
3) Como delito de infraccin del deber, ofensa a la
fidelidad o lealtad.
4) No son autores de peculado los que reciben dinero
ilcito.
5)
La autoridad por peculado por delegacin de
facultades se configura cuando es valida y legalmente
impartida.
CONCLUSIONES
6) Para que un particular sea considerado
como cmplice tiene que haber colaborado
de manera relevante y dolosa con el
Funcionario que recibi el caudal por razn
de su cargo.
7) La complicidad en el delito de peculado
se rige por los principios de no dominio del
hecho y de accesoriedad limitada.
8) Para ser autor de peculado deben ser
antijurdico, tpico y culpable.
ACERCA DE LA POSIBILIDAD DE
COMPRENDER AL RETENEDOR COMO
SUJETO ACTIVO DEL DELITO DE PECULADO
Pese a que el Cdigo Penal no ha incluido al
retenedor como sujeto activo del delito de peculado,
no es extrao encontrar opiniones que afirman esa
posibilidad sobre la base del artculo 675 del Cdigo
Procesal Civil, que extiende las responsabilidades del
depositario al retenedor. Sin embargo, en opinin del
autor, tal razonamiento no es acertado porque las
normas que regulan las medidas cautelares y las
normas penales poseen objetos distintos y en
consecuencia, las responsabilidades que el artculo
675 del Cdigo Procesal Civil traslada al retenedor
sirven solo para alcanzar los fines de la norma
procesal y no para delimitar el mbito de la
responsabilidad penal.
DELITO DE PECULADO
Cabe absolver al procesado s no se determina cul
es el monto de dinero efectuado?
De la valoracin efectuada por el Colegiado no se ha
logrado
establecer la cantidad de dinero objeto de apropiacin, pues la pericia
contable respectiva ha sido deficientemente estructurada con
conclusiones que tcnicamente no pueden ser consideradas como
tales, y adems est impregnada de subjetividad, ya que los peritos se
atribuyen facultades que no les corresponde, como es de pronunciarse
sobre la responsabilidad econmica de los acusados; asimismo, en la
primera conclusin de dicha pericia aparece agregada irregularmente
la frase por la suma de catorce mil ochocientos setenta y ocho nuevos
soles con ochenta y tres cntimos, monto que no tiene ninguna
referencia explicativa en el texto del examen pericial, todo lo cual le
resta seriedad y credibilidad ilustrativa para el juzgador, ms an si los
peritos dejan anotado que no es de su competencia pronunciarse sobre
la cantidad y calidad de los materiales empleados en la obra y la
conformidad de la misma. Si esta es la prueba de cargo en la que
descansa la imputacin fiscal, no se puede concluir que se ha cometido
delito de peculado puesto que dicho ilcito supone la apropiacin
dolosa de caudales del Estado, elemento objetivo fctico que no
aparece acreditado con prueba suficiente (RN N 1036-2002 ANCASH).
DELITO DE PECULADO
TIPO OBJETIVO
Sala Suprema Penal Transitoria
Ejecutoria del 06 de Noviembre de 2003
R. N. N 113-2002 - Amazonas
Disposiciones estudiadas: Art. 387 del C. P.; Art. 284 del C. P. P.
El bien jurdico protegido por el delito de peculado segn la doctrina se
desdobla en dos objetos especficos merecedores de proteccin jurdico
penal: por un lado, el garantizar el principio de no lesividad de los
intereses patrimoniales de la administracin pblica y, por otro lado,
evitar el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o
servidor pblico que quebranta los deberes funcionales de lealtad y
probidad, consumndose el mismo con la apropiacin o utilizacin de
los caudales o efectos cuya percepcin, administracin o custodia le
estn confiados por razn de su cargo, ocasionando con ello perjuicio
econmico a la entidad agraviada.
PECULADO: DEFINICIN
Sala Suprema Penal Permanente
Ejecutoria del 16 de Abril de 2003
R. N. N 1118-2002 - Lima
Disposiciones estudiadas: Art. 387 del C. P.
Que en el delito de peculado tanto en su modalidad dolosa como
culposa, se sanciona la lesin sufrida por la administracin pblica
al ser despojada de la disponibilidad de sus bienes, despojo que es
producido por quienes ostentan el poder de administrar tales
bienes, como son los funcionarios o servidores pblicos, quienes al
incumplir el mandato legal que establece el destino que ha de
darse a tales bienes, permiten que el Estado pierda su
disponibilidad sobre el bien y ste no cumpla su finalidad propia y
legal; que, en consecuencia, para que se configure el delito de
peculado, el sujeto activo debe apropiarse o utilizar para s o para
otro los caudales o efectos cuya percepcin, administracin o
custodia le haya sido confiada en razn a su cargo, de acuerdo con
el tipo penal establecido en el artculo 387 del Cdigo Penal.
PECULADO DOLOSO
Sala Suprema Penal Permanente
Ejecutoria del 28 de Mayo de 2003
R. N. N 1686-2002 - Ica
Disposiciones estudiadas: Art. 387 del C. P.
El procesado ha utilizado su cargo para sustraer sistemticamente
gasolina del programa a su cargo; pues en su condicin de Jefe de
Programa de Maquinarias Agrcolas del Ministerio de Agricultura de Ica
se encargaba de la supervisin de stas, contando para ello con un
presupuesto pblico destinado al uso de combustible; que respecto al
delito de peculado culposo, es menester acotar que dicho supuesto se
da cuando se establece plenamente que una tercera persona se
beneficia con los bienes o caudales del Estado, aprovechndose del
actuar negligente y culposo del procesado, no siendo el presente
caso, tenindose en cuenta que el encausado fue quien se apropi y
benefici del combustible, determinndose que su conducta se halla
comprendida dentro de los alcances del primer prrafo del artculo
387 del Cdigo Penal que seala el delito de peculado doloso.
PECULADO
Sala Suprema Penal Permanente
Ejecutoria del 13 de Abril de 2004
R. N. N 568-2003 - Santa
Disposiciones estudiadas: Art. 387 del C. P.
Que durante ese lapso de tiempo el imputado se apropi del monto ya sealado,
consolidado por la pericia, producto de cuatro cuentas corrientes, faltante que
luego de constatarse administrativamente fue reembolsado a los titulares de las
cuentas afectadas al detraerse de los bonos que tena depositados en el Banco.
Que, la negativa del imputado formulada en la audiencia se encuentra enervada
no slo con la declaracin de Gerardo Zavaleta Salvador, sino tambin con el
tenor de los memorndums e informes del Banco de la Nacin, los empoces de
Entel Per, y los correspondientes a los otros titulares de las cuentas; que en
consecuencia, la prueba documental, corroborada por la declaracin del Jefe de
la Agencia de Conchucos del Banco de la Nacin y denunciante Gerardo Zavaleta
Salvador, acredita la realidad de los depsitos; y a su vez la documentacin
generada por el Banco como consecuencia de los reclamos de los clientes,
confirma que el titular de la agencia en esos momentos se apropi del monto
cuestionado, tanto ms si para reembolsar el dinero apropiado a los perjudicados
se afect una cuenta por bonos que tena el propio acusado, sin que ello hubiera
merecido de su parte objecin alguna.
PECULADO Y MALVERSACIN DE
FONDOS: IMPORTANCIA DE LA PERICIA
TCNICA DE VALORIZACIN
Sala Suprema Penal Transitoria
Ejecutoria del 18 de Noviembre de 2003
R. N. N 409-2002 - Arequipa
Disposiciones estudiadas: Arts. 387 y 389 del C. P.; Art. 284 del C.
P. P.
En los delitos de peculado y malversacin de fondos, es importante
la Pericia Tcnica de Valorizacin toda vez que a) permite determinar
la existencia de bienes b) posibilita acreditar el destino de los
mismos y c) permite establecer diferencias entre los ingresos y
egresos; por lo que del anlisis que la sustenta depender el aspecto
material del delito.
MALVERSACIN DE FONDOS:
EXTENSIN DEL TIPO
Sala Suprema Penal Permanente
Ejecutoria del 10 de Febrero de 2005
R. N. N 3102-2004 - Santa
Disposiciones estudiadas: Arts. 389 y 392 del C. P.
El artculo trescientos noventa y dos del Cdigo Penal, incorpor
una figura extensiva en relacin con dicho tipo penal, de
malversacin por extensin, en cuya virtud tambin comete este
delito todas aquellas personas o representantes legales de
personas jurdicas que administren o custodien dinero o bienes
destinados a fines asistenciales o programas de apoyo social ;
que, siendo as, la conducta ejecutada por el imputado en funcin
a su situacin personal est incursa en dicho artculo trescientos
noventa y dos del Cdigo Penal en concordancia con el artculo
trescientos ochenta y nueve del mismo Cdigo.
MALVERSACIN DE FONDOS:
EXTENSIN DEL TIPO
Sala Suprema Penal Permanente
Ejecutoria del 10 de Febrero de 2005
R. N. N 3102-2004 - Santa
Disposiciones estudiadas: Arts. 389 y 392 del C. P.
Que si bien, conforme al artculo trescientos ochenta y nueve del
Cdigo Penal el delito de malversacin requiere que el sujeto activo
sea un funcionario o servidor pblico que administra concretos
caudales pblicos, calidad que desde luego no tiene el imputado,
pues es un padre de familia sin ningn vnculo con el Estado;
empero, el artculo trescientos noventa y dos del Cdigo Penal,
incorpor una figura extensiva en relacin con dicho tipo penal, de
malversacin por extensin, en cuya virtud el imputado cometi
este delito. La conducta del imputado se encuadra en el artculo
trescientos noventa y dos en concordancia con el artculo
cuatrocientos veinticinco del Cdigo Penal, por haber tomado
unilateral e ilcitamente dineros del Convenio con el PRONAA
aprovechndose de su cargo como tesorero del Ncleo Ejecutor.
CORRUPCIN
Corrupcin
a)
b)
c)
d)
Sujetos activos.
Corruptor.
Funcionario Pblico.
Objeto material.- Dinero, dado o prometido.
Cohecho Propio
Ddiva o promesa.
Realizacin de actos contrario a funcin.
Omitir lo que est obligado hacer.
Violacin flagrante de deber y obligacin.
Cohecho Impropio
a)
b)
c)
Corrupcin Pasiva
a)
b)
c)
d)
Propio e impropio.
Corrupcin Activa
a)
b)
c)
Medios Corruptores
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
Ventaja
a)
b)
c)
Bien Jurdico
a)
b)
Proteger imparcialidad.
c)
Verbos Rectores
a)
b)
Elemento Subjetivo
a)
b)
c)
d)
Doloso.
Acta u omite violando obligaciones.
Bajo
efectos
corruptores.donativo,
ventaja.
Voluntad y conocimiento.
CONCLUSIN
a)
b)
c)
d)
Unilateral.
Arranca, sonsaca o se apropia lo indebido.
Abusa de su funcin.
Constrie o induce a dar o prometer.
CONCLUSIONES
A) Si bien el Cdigo Penal de 1991 ha incluido
en su sistemtica normativa de cohecho
pasivo y activo especficos la agravante en
razn a la
calidad del sujeto activo
(artculos 395 y 398),
siguiendo una lnea
poltico criminal mayoritaria
en el contexto
penal normativo internacional, ha
omitido
considerar
como
agravantes
los
indicadores objetivos del monto del donativo o
la valoracin econmica de las ventajas o
promesas recibidas o solicitadas, as como la
magnitud de los deberes funcionales
comprometidos con la conducta asumida por el
funcionario o servidor pblico.
CONCLUSIONES
1. La situacin jurdica y dogmtica del tercero
que interviene en los delitos especiales propios de
funcin, vale decir en aquellos cometidos por
funcionarios y por servidores pblicos siempre
ocupa
una
posicin
jurdico-dogmtica
subordinada o accesoria al papel que juega el
sujeto especial calificado por la presencia de
calidades institucionales propias que imponen el
cumplimiento de deberes especiales para con la
Administracin Pblica y en suma con la Nacin.
CORRUPCIN PASIVA DE
AUXILIARES JUDICIALES
Sala Penal
Ejecutoria del 19 de Octubre de 2001
R. N. N 3146-2001 Cono Norte
Disposiciones estudiadas: Arts. 396 del C. P.
El encausado, en su condicin de Secretario de Juzgado de Paz
Letrado de Comas y Carabayllo, fue intervenido por personal de la
Oficina del Control de la Magistratura del Poder Judicial, en
circunstancias que reciba de la quejosa un billete de cien nuevos
soles, suma que solicit a fin de llevar a cabo una diligencia de
embargo de la referida quejosa, en un proceso sobre alimentos;
que, an cuando el citado justiciable primigeniamente neg los
hechos tratando de justificar su conducta, manifestando haber sido
inducido por su co procesada, sin embargo ante la flagrancia del
delito y del mrito de las pruebas actuadas, su responsabilidad se
encuentra suficiente acreditada en autos.
ASOCIACIN
ILCITA
Los
requisitos
para
afirmar
la
existencia de una asociacin ilcita son
los siguientes: 1) el acuerdo entre
varios para el logro de un fin; 2) la
existencia de una estructura para la
toma de decisiones aceptada por los
miembros; 3) la actuacin coordinada
entre ellos, con un aporte personal de
cada miembro, y finalmente 4) la
permanencia de acuerdos (Ejecutoria
Suprema de fecha 2 de marzo de 2006.
Exp. N 1205-2005).
FALLO ANTERIOR
Se debe sealar que la imputacin
contra los acusados en el sentido de que
forman parte de una asociacin delictiva
slo se sustenta en el hecho de haber
sido detenidos en forma conjunta,
circunstancia que por s sola no es
suficiente para afirmar que los referidos
acusados
forman
una
asociacin
delictiva (R. N. N 1157-99-Cono Norte,
del 14/05/1999.)
COMENTARIOS Y ANOTACIONES
Una asociacin ilcita (en los trminos del artculo 317 del CP) es
una agrupacin de personas vinculadas a travs de una
organizacin (estable y ms o menos duradera: jerrquicamente
estructurada) cuyas voluntades convergen para realizar
colectivamente un programa criminal. No basta pues que la
asociacin ilcita haya existido circunstancialmente; es
indispensable que la vida y actividad de esta se prolonguen en
el tiempo, que estas sean duraderas y estables.
Es necesario tambin que subsista un nmero mnimo de
integrantes que la constituyen y que perduren las condiciones
esenciales para la existencia de la organizacin. El delito
requiere, adems, de que exista una verdadera organizacin
tanto en lo que concierne a su estructura y ordenacin
jerrquica como a la distribucin de funciones entre sus
miembros. Finalmente, se exige que la asociacin deba tener
como finalidad la comisin no de un solo ilcito penal, sino de
varios de ellos (un verdadero programa criminal).
EL DELITO PLURISUBJETIVO
Esto nos permite entender que el delito
plurisubjetivo, vale decir aquel llevado a cabo
con la concurrencia de varias personas, tiene
dos valoraciones jurdico-legales. Por un lado,
aquella que marca su irrelevancia como
circunstancia de hecho para agravar el delito
(situacin que es predicable a la inmensa
mayora de las especies delictivas). Por otro
lado y para determinados ilcitos penales el
papel que juega de constituirse en
circunstancia agravante del delito base.
ASOCIACIONES ILCITAS
Caractersticas
Es inherente a la asociacin ilcita la posesin de una
estructura orgnica que racionalice su existencia,
establezca status y jerarquas (de dirigentes, jefes,
fundadores o promotores, etc.) y asigne roles a sus
miembros.
Tener finalidad de destino focalizada en la comisin
indeterminada o determinada futura comunes o
especiales.
Rango de permanencia, no en el sentido de
perpetuidad, sino en tanto continuidad o persistencia
en la proyeccin orgnica y finalidad delictiva. La
comisin de ms de un delito, en trminos
plurisubjetivos orgnicos agravados, reafirma esta
caracterstica as como el paso simple del tiempo.
LA BANDA
Banda es una asociacin delictiva (o
ilcita) de mnima entidad funcional
que comete delitos. Los integrantes
de la banda, a diferencia de los de la
asociacin ilcita, actan, ejecutan
actos delictivos a nombre o en
calidad de miembros de la misma.
Posee
una
eficaz
capacidad
de
infiltracin/copamiento de los centros de
decisin estatal y poltica.
Posee estructuras orgnicas jerarquizadas con
divisin funcional del trabajo que combina
planos pblicos y clandestinos de actuacin.
Sus mtodos de gerenciacin, planteamiento,
racionalizacin (de tiempo, recursos, medios,
etc.) y ejecucin de proyectos son los del tipo
empresarial-mafioso con servicio legal de
grandes estudios jurdicos.
Afecta intereses que comprometen seriamente
el orden econmico, introduciendo distorsiones
en el mercado y la libre competencia, as como
toca variables de seguridad nacional.
CONCLUSIONES
1. La concurrencia de mltiples personas que
intervienen en el delito constituye lo que en doctrina
penal se denomina el delito plurisubjetivo, el cual
puede ser inorgnico (dos o ms personas) y
orgnico
(asociaciones
ilcitas:
bandas.
Organizaciones criminales y crimen organizado).
2. El delito plurisubjetivo para adquirir relevancia
penal en cuanto sobrecriminalizacin y mayor marco
punitivo, deber estar regulado especficamente en
la norma penal. La inexistencia de esta previsin
convierte el delito en uno colectivo, mltiple o de
muchedumbres, etc., sin el correspondiente plus de
agravacin normativa expresa.
LA CONDUCTA TPICA
El formar parte de una agrupacin ilcita destinada
a delinquir constituye el comportamiento tpico
desvalorado penalmente. En el formar parte se
concentra el ncleo del disvalor de la accin. Los
dems componentes objetivos como la existencia
de la agrupacin o el elemento finalstico de
destino, adquirirn importancia slo a partir de la
mencionada conducta comisiva.
La hiptesis de complicidad slo son reconducibles
a la colaboracin secundaria o coadyuvante, no as
a la necesaria o primaria, pues se tratar en este
caso de coautora en el delito, dada la naturaleza
del ilcito que criminaliza una accin en fase
preparatoria, esto es, que anticipa la relevancia
penal del proceso ejecutivo del delito.
CONCLUSIONES
Se ha tenido consigo una Ejecutoria Suprema especialmente
valiosa que ha ofrecido dos importantes desarrollos
jurisprudenciales relacionados al delito de asociacin ilcita: el
primero de ellos referido a la existencia de la agrupacin, en
tanto requisito material del delito, mientras que el segundo en
estricta alusin a la conducta tpica formar parte de la
agrupacin. Ambos componentes, estrechamente ligados al
componente de destino o elemento finalstico del delito: para
cometer delitos.
Tambin ha sido de gran utilidad a efectos de mostrarnos
como es que se configura la agrupacin de dos o ms
personas destinada a cometer delitos a travs del pacto o
acuerdo explcito o implcito; permitindonos en este punto
apreciar el dolo de los agentes quienes ponen en evidencia su
voluntad delictiva de contrariedad a la norma penal y el pleno
conocimiento de la tipicidad de su hecho, de su accionar.
ORGANIZACIN
A este respecto, precisamos que la asociacin ilcita en
tanto organizacin tiene una serie de elementos entre los
que destacan: a) existencia de un centro de poder; b)
actuacin distribuida en distintos niveles jerrquicos; c)
aplicacin de logstica y tecnologa en la actuacin de la
agrupacin criminal; d) intercambiabilidad de los miembros
que actan en los niveles inferiores, etc.
Esto significa, conforme seala Chocln Montalvo, que:
(...) Las rdenes se dan de arriba hacia abajo, y a menudo
la orden del superior solo se va concretando a medida que
su transmisin avanza hacia los niveles inferiores de la
organizacin, por lo que la orden original no necesita de
una precisin absoluta en cuanto a los objetivos a
alcanzar, con tal que quede clara la voluntad del jefe (...).
OBJETO CRIMINAL
A este respecto, Rubio ha precisado
que: Es necesario demostrar en
cada caso que la asociacin de que
se trata est destinada a cometer
delitos, es decir que posee el
propsito de delinquir, que a su vez
ser adoptado por todos y cada uno
de los integrantes.
LA ESTABILIDAD Y PERMANENCIA
EN LA ORGANIZACIN CRIMINAL
El requisito de permanencia es tambin exigido por la
jurisprudencia. As, la Sala Penal de la Corte Suprema, en el
citado R.N. N 782-98-Arequipa, estableci que: El delito
de asociacin ilcita se acredita cuando dos o ms personas
de manera organizada y permanente se agrupan en base
(...).
Mikkelsen-Loth, profesor de Derecho Penal de la
Universidad de Santiago del Estero, refirindose al delito
bajo comentario, afirma que: (...) el delito se consuma con
el solo hecho de formar parte de la asociacin, y esa
consumacin se prolonga hasta que la asociacin concluya,
sea por disolucin, sea por arresto de los asociados o de
alguno de ellos que reduzca el nmero a menos de tres
(...).
ACCESORIEDAD
Debe recordarse, adems, que la responsabilidad
penal del instigador depende de ciertas exigencias
propias del principio de accesoriedad limitada:
i) Una accesoriedad cualitativa: el hecho principal
del autor, para convertirse en objeto de referencia
idneo para la conducta instigadora, debe ser una
conducta tpica y antijurdica.
ii) Una accesoriedad cuantitativa: el hecho
principal del autor debe haber alcanzado dentro
del iter criminis, al menos, el grado de tentativa.
iii) La conducta debe haber sido realizada con dolo:
solo se admite la participacin dolosa en un hecho
principal doloso.
iv) En los delitos especiales el autor del delito debe
ser un intraneus.
EN LO REFERENTE A LAS
LEYES PENITENCIARIAS
En suma, el Tribunal Constitucional indica que el
problema de la ley aplicable en el tiempo en
normas, como la Ley N 27770, ha de resolverse
bajo los alcances del principio tempus regis
actum, pero morigerado por la garanta normativa
que proscribe el sometimiento a un procedimiento
distinto de los previamente establecidos en la ley,
proclamado en el inciso 3 del artculo 139 de la
Constitucin, que vela porque la norma con la que
se inici un determinado procedimiento no sea
alterada o modificada con posterioridad por otra,
de manera que cualquier modificacin realizada
con posterioridad al inicio de un procedimiento,
como la referida a la solicitud de un beneficio
penitenciario, no debe aplicarse.
EN LO REFERENTE A LAS
LEYES PROCESALES PENALES
Dada la generalidad con que la norma
constitucional se refiere a la ley en
materia penal (artculo 103), sin
distinguir
su
naturaleza
material,
procesal o penitenciaria, cabe, como
bien sostiene Muoz Conde, hacer
cierto tipo de matizaciones en cuanto
se trata del estudio de la problemtica
de la irretroactividad de la ley procesal.
APLICACIN DE LA LEY
PENITENCIARIA
En materia de la validez de la aplicacin
temporal de la ley penal, surge el principio
de irretroactividad que fundamentalmente
informa que la ley penal no puede ser
aplicada a hechos anteriores a su puesta en
vigencia. Ello en atencin a que la ley
adquiere fuerza obligatoria en el momento
de su promulgacin y publicacin, siendo
natural que no extienda su eficacia a hechos
verificados antes de tal momento y mucho
menos a aquellos realizados antes de su
existencia.