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  • Normas Obligatorias en El Derecho Societario Venezolano

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    NORMAS OBLIGATORIAS EN EL DERECHO DE SOCIEDADES VENEZOLANO. LOS PACTOS ENTRE ACCIONISTAS James Otis Rodner*°? L DIFERENTES TIPOS DE SOCIEDADES Y AGRUPACIONES MERCANTILES EN EL DERECHO VENEZOLANO En Venezuela, las sociedades est4n reguladas por las disposiciones del Cé- digo Civil y del Cédigo de Comercio. El Cédigo Civil contiene las normas de De- recho comin en materia de sociedades, las cuales se aplican tanto a las sociedades civiles como a las sociedades mercantiles“, Las disposiciones del Cédigo Civil relativas a la sociedad en general estan contenidas en los articulos 1.649 al 1.664 del Cédigo Civil. En las disposiciones del Cédigo Civil se establecen unos princi- pios de orden publico, los cuales se aplican tanto a las sociedades civiles como a las sociedades mercantiles». El Cédigo Civil define el contrato de sociedad como aquel por el cual dos o més personas convienen en contribuir cada una con Ja pro- piedad o el uso de las cosas, 0 con su propia industria, a la realizacién de un fin econémico comin (C.C.Ven., articulo 1.649), definicién tomada del Proyecto Franco-Italiano de las Obligaciones, articulo 53 1, La definicién del articulo * Individuo de Niimero de a Academia de Ciencias Polticas y Sociales. (41) _ Este ~epocteesté preparado siguiendo las preguntas que se presentaron por el reportador general, Sr, Diego Corapi de 1h Universidad La Sapienza, de Roma, ¢ ineluidos en el correo elecirénico de la “Académie Intemationale de Droit ‘Compare’ de junio 2001, Francia (reférido como el “Cucstionario del Reportador Generat"). os ttulos contenidas en el Cuxstionario de! Roportador General se han agrupado de manera que los ttulos presentados en este reporte de ‘Veneauela corresponden a varias preguntas del reportador general. Abreviaturas usadas: C.C.Ve... ~ Cédigo Civil ‘yenezolano; C:Com. Ven. — Cisdigo de Comercio venezolano; LMC98 — Ley de Mercado de Capitals de fecha 22 de cotubre de 1998, Gaceta Oficial N? 36.565, La Ley de Mercado de Capitales anteior cs de 1975 y se citn como EMCTS ~ Ley de Mereado de Capital del 22 de mayo de 1975, Gaceta Oficial N° 1.744 Ext. (2) José Loreto Arismendi, Tratalo de las sociedades civiles y mercantiles, 3* edicién por José Loreto Arismendi hijo, Barcelona, 1964, capitulo 3, pp. 82 - 99. Entre otros, el Cédigo Civil define el canto de sociedad como aquel sobre cl cuul dos o mis personas convienen en contibuir cada una con Ja propiedad o el uso de las cosas, o can so propia industria, 2 la realizacion de un fin econémico comin (C.C.Ven, artlculo 1,649). Esta es una definicién general que ‘seaplica tanto a as sociedades civiles como a las sociedades mercanties, (3) Las disposiciones més importantes aplicables a todo tipo de sociedad son: a sociedad sSlo adquiore personalidad [uridica y tiene efecto frente a terceros, partir del momento de la protocolizacién ante el Registro Piblico (C.C.Ven., ‘articulo 1.651), dspasicidn que igualmente se aplica a las sociedades mercantiles (C.Com. Ven, articulo 212); el art- ‘lo 1,650 del Cédigo Civil prohfbe las sociedades a titulo universal; y la disposickin del aticulo 1.664 del Cédigo Civil, que establece que es nula “la cléusula que eptique a uno solo de fos socios la totafdad de los beneficios, y tam ‘bién que exima de toda parte en las pérdidas”,limitacin que oe extiende igualmente a las sociedades mercantils. ‘Ver Roberto Goldschmidt, Curso de Derecho Mercantil, * edicién actulizada, M.A. Pissani y G. Rodriguez, Cara- 2s, 2001, p. 389, (4) José Loreto Arismendi, idem, p. 41, Esta redaccién, sefala Arismendi, est incorporada en la reforma de} Cédigo ‘Civil venezolano de 1942. Entre otres, en la redaccién nueva de la definicién del contreto de sociedad, ol fin de Ia 60- ‘ciedad no est limitado a la obtencién de un beneficio pecuniaro sino ala realizacién de un fin econémico comin. El ‘cambio de redaccién armplia matesialmente la definicién de sociedad, ya que no se requiere que ésia tenga como pro- ‘pésito la obtencidn de beneficios. 179 1.644 en la sociedad debe existir un aporte, un interés comin, y que el interés sea de orden econémico” Las normas relativas a la constitucién y la administracién social de las so- ciedades mercantiles, estan reguladas por las disposiciones del Cédigo de Comer- cio, especificamente por el Titulo VII del Cédigo (C.Com.Ven., articulos 200 al 375). En forma general, el articulo 200 del Codigo de Comercio define las socieda- des de comercio como aquellas que tienen por objeto uno o mas actos de comercio, por lo cual el contrato de sociedad mercantil sera aquel por el cual dos o mas per- sonas convienen en contribuir cada una con la propiedad o el uso de las cosas 0 con. su propia industria, a la realizacién de uno o mas actos de comercio (C.C.Ven., articulo 1,644 y C.Com.Ven., articulo 200), De acuerdo con el Cédigo de Comer- cio venezolano, las sociedades anénimas y las sociedades de responsabilidad limi- tada siempre tienen el caracter de mercantil, cualquiera que sea su objeto, salvo aquellas que se dediquen exclusivamente a la explotacién agricola o pecuaria (C.Com.Ven., articulo 200). EI Cédigo de Comercio venezolano enumera especificamente las socieda- des de comercio"®. Estas son la compafiia en nombre colectivo, la compaiiia co- mandita, la compafifa anénima y la compafifa de responsabilidad limitada. En la compafifa en nombre colectivo siempre las obligaciones sociales estan garantizadas por la responsabilidad ilimitada y solidaria de todos los socios (C.Com.Ven., articu- lo 201, numeral 1). En la compafifa comandita las obligaciones est4n garantizadas por la responsabilidad solidaria de los socios comanditantes y por la responsabili- dad limitada al aporte del capital de los socios comanditarios (C.Com.Ven., articulo 201, numeral 2). En la compafifa anonima las obligaciones estén garantizadas por el capital determinado, al igual que las compafifas de responsabilidad limitada, De acuerdo con el Cédigo de Comercio venezolano, las compafifas de responsabilidad limitada solamente pueden tener un capital hasta la suma de Bs, 2.000.000,00°”, (45) Arismendi, fdem, p. 84, (*6) En principio, no se pueden constiuir en Venezuela sociedades mercantile distntas a las enuneradas en e! Cdigo. Por lo menos, es correcta Ta conclusién de que no se pueden crear sociedades mercantiles con responsabilidad limita- da que no adopten alguna de las formas de responsabilidad limitada previstas en cl Cédigo de Comercio. Sin embar- 0, una parte de fa doctrina venezolane afimma que “el problema de ls sociedades atfpicas no se ha planteatio en Ve~ ‘neaucla’, agregando que “la ausencia de una disposicién que consagre el principio mumerus clausus, permite téenicamente que la autonomfa de volunted recupere supremacia”, Alffede Morles, Curso de Derecho Mercantil, “Tomo Il, 5* edicién, Caracas, 2001, p. 742. Agrega Moris, que parte de “esta libertad (para constituir una sociedad atipica) esti afectada por a necesidad de la autorizacién estate, idem. En efecto, a registrar la sociedad en el Regis- ‘ro Mercantil, e! Registrador, en la prictica, exige que se registre una de fas formas societarias previstas en el Cédigo cde Comercio. Esta conclusién rigida no se extiende a a sucursal de sociedades extranjeras que se domicilian en Ve- nezucla las cuales, evidentemente, no tienen que corresponder a una de les formas societarias previsias en el Cédigo de Comercio venezolano. Ver post, comentario en subsexcién 8 de esta seocién A. (77) En efecto, esabloce el articulo 315 del Cadigo de Comercio que las compan de responsabilidad limitada no podinin cconstituirse con un capital menor de Bs. 20.000 ni mayor de Bs, 2.000.000, Este monto fue establecido en 1955; evi- dentemente, en el 2001 una compaitia con una capital de Bs. 2.000.000 pricticamente no puede realizar ecividades ‘mereantiles, siendo Bs, 2.000.000 igual a aroximadamente USS 2.500, 180 Por el limite en el capital social de las sociedades de responsabilidad limitada, éstas han caido en desuso. Por lo cual quedan como sociedades mercantiles con respon- sabilidad limitada, que son la materia de este trabajo, la compafifa anénima y la compafiia comandita por acciones (C.Com. Ven., articulo 235 y siguientes), Adicionalmente, la Ley de Mercado de Capitales venezolana crea una espe- cie de subcategoria de la sociedad anénima, la sociedad anénima de capital autori- zado", La sociedad anénima de capital autorizado (SACA) no es mds que una sociedad anénima que pide una autorizacién para los efectos de permitir que la Asamblea faculte a los administradores para que aumenten el capital suscrito sin necesidad de la aprobacién de una asamblea (LMC, articulo 71), a diferencia de la sociedad an6nima ordinaria, para la cual es necesario que esté suscrito la totalidad del capital (C.Com.Ven., articulo 249), y para cualquier aumento de capital social, debe obtener la aprobacién de una asamblea con las mayorias especiales requeridas en el Cédigo (C.Com.Ven,, articulo 280). La Sociedad Anénima de Capital Auto- tizado es una subcategoria de la compafifa anénima ya prevista expresamente en el Cédigo (C.Com.Ven. articulo 201 numeral 3). Igualmente, en la Ley de Entidades de Inversién Colectiva, existen las entidades de inversién colectiva, las cuales, en Venezuela, pueden tomar la forma de las sociedades previstas en el Cédigo de Comercio, 0 sea, que no son un nuevo tipo sino una especie (Ley de Entidades de Inversin Colectiva 1996, articulo 2). En Venezuela, ademas de los tipos societarios descritos en el Cédigo de Comercio y la subcategoria de SACA establecida en la Ley de Mercado de Capita- les, en la practica se han creado otras formas de realizar actividades mercantiles, las cuales incluyen: consorcios, definidos en forma rhuy general, cuentas de participa- ci6n, agrupaciones informales de diferentes sociedades realizando una misma acti- vidad, es decir, una forma de agrupacién societaria contractual (joint venture). Tgualmente, se utiliza para ciertos tipos de inversiones, la sociedad extranjera domi- (*8) Ley de Mercado de Capitales venezolana, 22 de octubre de 1998, Gaceta Oficial N° 36.565, Ley de Morcacio de Capitals. La Ley de Mercado de Capitales de 1998 reformé la Ley de Mercado de Capitales del 22 de mayo de 1975 (Gaceta Oficial N° 1.744 Extruordinaria) Tanto cn la ley de 1998 como en la ley de 1975 ha existido la figura de la sociedad anénima de capital autorizaco. En Ja ley de 1975, las sociedades andnimas de capital autorizado se do- finien como “aguellas cuyo capital suscrto puede ser inferior al capital autorizaco por sus estatutos sociales y en las cuales Ia Asamblea de Accionistas autorza alos administradores para que aumenten el capital suscrto hast el Limite ‘del capital utorizado mediante la emisién de nucves acciones, on fa oportunidad y en Ja cuantia que Jo decidan, sin necesidad de nuevas asambleas extraordinarias” (LMC 1975, articulo 52). En la key de 1998 no se da una definicién sino que se esabloce que la sociodad anénima que haga oferta riblica podré: mantener un capital autorizado (LMC 1998, aticulo 71), En I Ky de 1975 iguslmenteexistia I sociedad anénima insorta de capital utorizado (SAICA), Esta era una forma espocial de sociedad que ob(enia el carfcter de tal por una autorizacién que le daba al efecto la Comisién Nacional de Valores. Exigfa un capital minimo y asimismo exigia que por Jo menos el 50% del capital esté en poder de un grupo de aocionistas cuya inversién méxirna sea el equivalente a un determinsdlo poreentaje de dicho capital, o sea, una forma de tener capital repartido cn manos del piiblico (LMC 1975, articulo 60). Las ventajas de Ia socicdad anénima inserita de capital abiero en la Key de 1975 eran las ventajas de tipo fiscal que le otorgaba la ley, [Estas ventajas fiscales han desaparecido y en la reform a Ia ley de 1998 se elimind este tipo de sociedad, quedando solamente Ja sociedad nuénima cle capital autorizado (SACA). 181 ciliada en Venezuela, es decir, la sucursal de una sociedad extranjera operando en nuestro pais. También se utiliza en Venezuela la constitucién de un patrimonio mediante un fideicomiso, como una forma de agrupar personas o entes en la obten- cién de un fin econémico. Sin embargo, este uso est limitado y ha sido previsto especfficamente para ser utilizado en el caso de entidades de inversi6n colectiva”™, Si contamos la sociedad anénima, la SACA, la sociedad en nombre colectivo y la comandita por acciones, y le agregamos los consorcios, las agrupaciones socicta- tias temporales y las sucursales, identificariamos ocho tipos de contratos de socie- dad o asociacién que se utilizan para la realizacién de actividades mercantiles en Venezuela. (1) Sociedad anénima'” La compaiiia anénima es aquella sociedad mercantil en la cual las obliga- ciones sociales estan garantizadas por un capital determinado y en la cual los socios no estan obligados sino por ef monto de la accién (C.Com.Ven., articulo 201, nu- meral 3). Es, como sefiala nuestra doctrina correctamente, la antitesis de la sociedad de personas". En Venezuela la compafifa anénima esta administrada, en primer lugar, por la Asamblea General de Accionistas; luego por los administradores, que también se denominaban en el pasado, no asi hoy en dia en la practica, administra- dores delegados, y después por los gerentes y otras formas de funcionarios nom- brados por la sociedad. (2) Sociedad en nombre colectivo con responsabilidad limitada in- directa La sociedad en nombre colectivo es una sociedad de responsabilidad ilimita- da. En efecto, los socios tienen 1a responsabilidad ilimitada y solidaria para con terceros, la cual no puede ser limitada por ninguna declaraci6n o cléusula en el con- trato (C.Com.Ven., articulo 228). La responsabilidad es ilimitada y solidaria pero subsidiaria y no principal, en el sentido de que los acreedores no pueden ejercer accién contra los socios sin haberlo hecho contra la sociedad (C.Com.Ven., articulo (9) En efecto, la Ley de Entidades de Inversién Colectiva, 1996, establece que Jas entidades de inversidn oolectiva pueden adoptar la forma de cualesquiera de las sociedades previstas en e! Cédigo de Comercio o constitu un patri- ‘monio mediante un fideicomiso (Ley de Entidades de Inversién Colectiva, erticulo 2, parderafo segundo), La consti- tucién de un palrimonio mediante un feicomiso significa que la propiedad de las acciones en las cuales invicrten Jas sociedades de inversiGn colectiva, ext en manos de un institu financiero que acta como fiduciario, y los derechos de los eportantes 0 miembros esi represtntacos por su condicidn de benefciarios del fideicomiso. Lo tinico curioso 3 que la ey habla de ési0s como entes, Si le palabm ente es sinénimo de persona jurdica, entonces la personalidad Juridica nave mediante la constitucién del fideicomiso, casa que es discutible. En Ta préctica, sin embargo, yo no he ‘visto Je utlizacién de aportes de fideicomiso para la realizacién de actividades comerciales, con exccpeién del caso de las sociedaces de inversin colectiva las cuales estin expresaments antorizadas en la ley. (10) En la versin en inglés de este trabajo usams el término “stock company” para la sociedad anénima o compania ‘enénima, en lugar del tsrmino “corporation”, el cual nos parcoc demasiado ampli. (111) José Loreto Arismendi idem, p.253. 182 228), En la sociedad en nombre colectivo, los socios pueden administrar la sociedad salvo que el acto constitutivo disponga lo contrario. Igualmente, dentro de su deno- minacién debe tener el nombre de uno o varios de los socios, El que no siendo socio tolerare la inclusién de su nombre en la razén social es solidariamente responsable de las obligaciones contraidas por la compaftia (C.Com.Ven., articulo 231), En principio, las sociedades de nombre colectivo son sociedades en las que los socios son personas naturales. Sin embargo, aun cuando es discutible, la doctri- na venezolana reconoce que las sociedades en nombre colectivo pueden ser forma- das por otras sociedades, inclusive por otras sociedades de responsabilidad limita- da, las cuales, como socios de la sociedad en nombre colectivo, responden con la totalidad de sus patrimonios, Evidentemente, si el miembro de una sociedad en nombre colectivo es una sociedad de responsabilidad limitada, la responsabilidad de los demas socios queda limitada, a su vez, al Patrimonio de éste en la sociedad en nombre colectivo. La posibilidad de que una sociedad en nombre colectivo sea formada por socios que a la vez sean sociedades anénimas permite que la sociedad en nombre colectivo se utilice para los efectos de darle personalidad juridica a los consorcios, los cuales no estén previstos expresamente en la ley venezolana, Entonces, un con- sorcio puede constituirse como una sociedad en nombre colectivo, Mas atin, debido a legislaci6n fiscal en algunos paises extranjeros, la sociedad en nombre colectivo aparentemente ticne un parecido con Ja sociedad personal (partnership) del Dere- cho comitin, a fa cual, en algunos casos, se le otorga algunas ventajas fiscales. De- bido a ello han surgido, aunque no muy frecuentemente, sociedades en nombre colectivo en Venezuela con una forma de Participacién o estructura con responsa- bilidad limitada. Los pasos consisten en que dos socios, por ejemplo dos empresas multinacionales que van a realizar una actividad en Venezuela, deciden que’ la actividad la quieren realizar en forma de una sociedad en nombre colectivo. Cada uno de estos socios (socios “A” y “B” en el Cuadro A) forma en Venezuela una compafifa anénima. Esta compafifa anénima tiene una tesponsabilidad limitada por el monto del capital social suscrito por cada uno de los socios en su compafiia and- nima. Entonces, las compafifas anénimas “A” y “B”, que son simplemente vehicu- los de inversién, a su vez forman una sociedad en nombre colectivo en Venezuela, En principio, la sociedad en nombre colectivo en Venezuela seria, en forma indire- cta, una sociedad de responsabilidad limitada ya que la utilizacién de las compafifas interpuestas permite limitar Ja responsabilidad al monto del capital suscrito en las compafiias interpuestas, (#12) Manuel Acedo Mendoza, Luisa Teresa Acedo de Lepervanche, La sociedad andnima, con prélogo de Luis Folipe Urbaneja, Carscas, 1985, p. 72 y ss. En un sentido similar, Roberto Goldschmic, (dem, p. 444; y A. Morice, Curso de Derecho Mercantil, idem, p. 900, 183 CUADRO A SOCIEDAD EN NOMBRE COLECTIVO CON RESPONSABILIDAD LIMITADA INDIRECTA Socio “A” . Compaiiia Anénima Matriz A Scene Socio “B” ; Responsabilidad Responsabilidad ilimitada limitada Soc, en nombre colectivo La utilizacién de esta forma de sociedad en nombre colectivo, sin embargo, debe hacerse con cuidado, entre otras razones, para tener la precaucién de no in- cluir el nombre de los socios principales (Matriz A y Matriz B en el Cuadro A) dentro del nombre o denominacién social de la sociedad en nombre colectivo, ya que se correria el riesgo de que la Matriz A o la Matriz B pudieran ser solidaria- mente responsables de las obligaciones de la sociedad en nombre colectivo. Una figura similar se utiliza con las sociedades comanditas por acciones (ver post, sub- seccién 3). (3) Sociedad comandita por acciones La sociedad comandita por acciones, al igual que la sociedad anénima, es una persona juridica distinta de sus socios. En Venezuela la sociedad comandita por acciones siempre tiene socios comanditantes, es decir, socigs con una respon- sabilidad ilimitada y solidaria respecto a las obligaciones sociales. Asi mismo, puede tener socios comanditarios cuya responsabilidad est limitada con el capital que pusicron o debieron poner en ella (C.Com.Ven., articulo 237). La figura de la sociedad comandita esti tomada del Derecho continental europeo. Entre otros, los socios comanditarios, es decir, aquellos con responsabilidad limitada, no pueden ejecutar acto alguno de administracién ni pueden ser apoderados de la sociedad, pero si pueden ser apoderados especiales. En caso contrario, ef socio comanditario se hace responsable como socio solidario (C.Com.Ven., articulo 238). 184 (4) Sociedad comandita con triangulacién. Las sociedades comanditas, que se utilizaron en Venezuela para comercio menor, desde hace algin tiempo han tenido un renacimiento, especialmente con las actividades de exploraci6n petrolera, a partir de 1997 momento en el cual se produ- ce la apertura petrolera en nuestro pais, La raz6n es que las sociedades comanditas aparentemente califican en Ia prictica como sociedades de personas (partnerships) bajo algunas legislaciones fiscales extranjeras, por lo cual se han utilizado para los efectos de obtener algunos beneficios fiscales gue se originan de la deductibilidad directa de los gastos en cabeza de los socios'”), Uno de los problemas con la so- ciedad comandita, por supuesto, es el hecho de que uno de los socios 0 varios de ellos deben ser comanditantes, 0 sea, que siempre se requiere un socio con respon- sabilidad ilimitada. Para ello se ha utilizado el sistema que nosotros llamamos triangulacién de la posicién de las acciones, donde la compajiia comandita tiene un socio por una porcién pequefia de su capital como comanditante. Este socio, a su ‘vez, es una sociedad con responsabilidad limitada, de manera que, indirectamente, Ja responsabilidad del socio comanditante queda limitada, CUADRO B SOCIEDAD COMANDITA CON TRIANGULACION eee - Comandita Responsabilidad Himitada Responsabilidad Limitada Accionistas (713). Aparentemiente esto es Jo que sucede dentro de fs ley fiscal norteamericana principalmente, no ast en la europea. En ol Srea petrolera se observan compatilas que uilzan este modelo, 185 (5) Sociedad anénima de capital autorizado (SACA) Como indicamos, la Ley de Mercado de Capitales ha establecido como una subcategoria de las sociedades anénimas, las sociedades anénimas de capital auto- rizado (en adelante, “SACA”) (LMC, articulos 71 al 74). En efecto, las SACA pueden estar autorizadas por la Comisién Nacional de Valores para que aumenten su capital suscrito hasta el limite del capital autorizado, mediante la emisién de nuevas acciones, sin necesidad que para ello se tenga que convocar una nueva asamblea. Esta emisién se puede hacer mediante autorizacién conferida a los ad- ministradores (LMC, articulo 71), La delegacién 0 autorizacién para hacer aumen- tos de capital tiene una duracién de dos afios, a partir de la asamblea que concede la autorizacién. Una vez vencido el lapso la autorizacién caduca (LMC, articulo 72). Unicamente se puede autorizar la condicién de SACA a sociedades anénimas que hagan oferta publica de valores (LMC, articulo 72). Observamos que la ley no requiere que se haga oferta publica de acciones, lo que significa que podria haber una autorizacién de SACA para una sociedad anénima que haga oferta ptiblica de papel comercial o de bonos u obligaciones‘”™, (6) | Consorcios o empresas conjuntas contractuales“' ‘Una figura que aparece con frecuencia en los proyectos de ingenieria inter- nacional ¢s el consorcio intemacional. En el consorcio, dos o mas empresas con- vienen en unir sus esfuerzos para la realizacién de un proyecto determinado. Un ¢jemplo tipico en Venezuela de los consorcios internacionales, es el de los consti- tuidos para los desarrollos de ingenierfa de las Represas del Guri y Uribante- Caparo. También se han usado para el desarrollo de tecnologia. Bajo esta forma de consorcio se agrupan dos o més empresas para los efectos del desarrollo de una tecnologia especifica. Una caracteristica del consorcio es que el mismo busca —al igual que la mayoria de las empresas conjuntas— el desarrollo de un fin o una nece- sidad especifica, a diferencia ge la sociedad que se crea para realizar actividades comerciales en forma general “'® Tgualmente, hay usos del consorcio para casos de desarrollo de actividades agricolas 0 comerciales, por ejemplo, asociaciones que se forman para la venta 0 para la produccién de determinados productos. La figura del consorcio también se ha utilizado en muchas ocasiones para llegar a acuerdos de distribucién de merca- (714) Para un estudio sobre las sociedadkes andnimas de capital autorizado y su desarrollo desde la Ley de Mercado de ‘Régimen legal del mercado de capitales, Capitules venezolana de 1973, ver Aliredo Morles Heméndez, Régis de capitales, 2" edicién, Caracas, 1999, p.271 ys, (#15) Parte de esta seecidn estd tomada de nuestro libro, James Otis Rodnet, La inversién internacional en palses en desa- ollo, Caracas, 1993, capitulo 5, pp. 285 a la 291, (716) Giuseppe Fer, Teoria geneule ¢ consorindusal, en Enciclopedia del Dit, Editorial Gif, Mili, 1964, 186 dos, control de precios y actividades dirigidas al control de mercado. En la mayoria de los casos, este tipo de consorcio viola las leyes antimonopélicas de un pais de- terminado. Asi, por ejemplo, en Venezuela podria presentarse este supuesto, bajo la Ley de Libre Competencia (LLC, articulos 5 al 7 y articulos 11 y 12). En 1997, el consorcio internacional se usé para las licitaciones de campos marginales en el area petrolera. En estos casos, un grupo de empresas, atadas por ‘un contrato de cuenta en participacién, contrataron con Jas operadoras de PDVSA (Petréleos de Venezuela, S.A.) para los efectos de dar el servicio de explotacion de los campos petroleros marginales. En el consorcio existe un acuerdo entre dos o mAs empresas para realizar un proyecto (actividad econémica) comin. Cada miembro conviene en que realizar una porcién determinada del trabajo y como compensacién tendra derecho a una parte (porcentaje) predefinida del precio de Ja obra, o del producto de la actividad comin. En Venezuela, la mayoria de los consorcios toman Ja forma de una cuenta en participacién o, lo que se denomina en Derecho venezolano, contrato de cuenta en participacién o asociacion en participacién (C.Com. Ven, articulos 359 y 364)". Bajo la forma de cuenta en participacién, el consorcio no toma la forma de una sociedad sino que simplemente se limita a hacer un contrato donde una compafiia da a otra compafiia una participacién en las utilidades y pérdidas de las operaciones derivadas de una actividad determinada. Por ejemplo, la construccién de una repre- sa, el desarrollo de un producto comercial, ete." A diferencia de Venezuela, en algunos paises el concepto de consorcio esta regulado en forma expresa en la ley; por ejemplo, en el caso de Italia (C.C. italiano, articulos 2.602 al 2.620). Entre otras diferencias, cuando un pais regula en forma expresa el consorcio, las reglas relativas a la duracién del consorcio y a la liquida- cién y responsabilidad por las obligaciones del consorcio frente a terceros, estin ya definidas, dentro del texto de la ley (por ejemplo, en Italia, C.C. italiano, articuto 2.604)°!9), (*17) También sc ha usado la forma de sociedades en nombre colectivo, ver ante, subseccién 1. (#18) La cuenta en participacién en Vencauela esta incluida en los articulos 359 al 364 del Cédigo de Comercio. Segin el artioulo 359 del Cédigo, a asocincién en participacin es aquella en la cual un comerciante o una compa mercanti dda a una o més personas participacin en ks utlidades o pérdidas de una o ms operaciones de su comercio, incluso podria ser de todas. Bajo ins disposiciones del Cédigo de Comercio venezolano, la cuenta en participacién no consti- ‘uye una sociedad. Otracaracteristica importante en la cuenta en paricipacién es que los teers que contratan con un participante solamente pueden reclamar el pago de sus obligaciones contra Ia persona con quien contratan, La rela- ign entre los participantes de la cuenta se rige por las disposiciones que ellos mistnos han establecido y el contrato Ache ser por escrito (C.Com. Ven, articulos 360 a 364), En Venezuela, para un estudio juridico de Tas cuentas en par- ticipacidn, ver José Muci Abraham, Asociaciones en participscidn en el Derecho venezolano, Carscas, 1971. El con- sao como cone po paras scans terra, laa pevitocn cl Anieprayet de Ley de Scie ‘Mervantiles, ver Alfredo Morles, Curso de Derecho Mergantil, 3° edicién, tomo TI, p. 1172 y ss. (19) Sobre el consorcio en Tilia, ver Giuseppe Ferri, Teoria generale ¢ consorzio industrial, Enciclopedia del Dirito, Editorial Giuffré, Vol. 9, El consorcio en Italia s distinto de la cuenta en participacion, la cual igualmente esté expre- 187 (7) Agrupaciones irregulares de sociedades Recientemente, se ha desarrollado una practica en la que sociedades extran- jeras, a veces como consecuencia de algin convenio de empresa conjunta (joint venture agreement), realizan actividades mercantiles en forma conjunta sin celebrar entre cllas un contrato de sociedad de ninguna especie. Por cierto, esta practica no es frecuente y es relativamente nueva. Su propésito es que cuando dos o mas em- presas tienen que realizar algin tipo de trabajo, una exploracién, una explotacién de alguna actividad, inclusive del area petrolera o minera, lo que hacen es celebrar, entre s{, un contrato en forma de convenio de empresa conjunta (joint venture agreement) y, en base a este convenio, realizan su actividad econémica. La ley yenezolana no tiene ninguna disposicién respecto a esta forma de asociacion ad hoc, a pesar de que hay una disposicién en la Ley de Impuesto sobre la Renta res- pecto a la forma en que se deben presentar las declaraciones cuando las personas juridicas estén asociadas en esta forma‘, En el Cédigo Civil venezolano las so- ciedades civiles pueden tomar las formas establecidas para las sociedades mercanti- les y adquieren personalidad juridica y tendran efectos contra terceros cumpliendo Jas formalidades exigidas por el Cédigo de Comercio (C.C.Ven., articulo 1.651). De acuerdo con nuestra doctrina, el carcter civil o mercantil de la sociedad depen- de del objeto social y no de la forma que se haya utilizado para la constitucién ni el cardcter de los socios’?”. No dispone nada la ley venezolana sobre la posibilidad de que una actividad mercantil se pueda realizar adoptando una forma civil. De lo cual se podria concluir que este tipo de asociacién es una forma de sociedad, en un sentido general, ya que consiste en un contrato por ¢l cual dos o més personas (aunque fueran personas juridicas) convienen en contribuir cada una con la propie- dad y el uso de las cosas 0 con su propia industria, a la realizacién de un fin eco- nomico comin (C.C.Ven., articulo 1.649). En Venezuela, tanto las sociedades civiles como las mercantiles, adquieren la personalidad juridica cuando se cumplen fas formalidades de registro. En efecto, ‘samente regulada en el Cédigo Civil italiano bajo los articulos 2549 y ss. Sobre la operacién de las asociaciones en. pparticipacién en Italia, ver Mario Gidini, L'associazione in partecipazione, Mikin, 1959. La diferencia es que en Italia, 1 diferencia de Venezuela, en caso de liquidacién de un eonsorcio, la responsabilidad de los consorciades frente a los _acreedores del consorcio es mds directa que la responsabilidad de una cuenta en pasticipacién, como ocurre en Wene- auc. (20) Ley de Impuesto sobre la Renta, aticulos 7 - pardgrafo segundo, y 10. Por cierto que las disposiciones en la Ley de Impuesto sobre Ia Renta son algo ambiguas ya que la Ley de Impuesto sobre la Renta habla de tanto las cuentas en patticipacién como las contratos de asociacién, (21) Ver José Loreto Arisniendi,{dem, seeei6n 81, p. 87. En efecto, afrma Arismendi “La adopcién por una sociedad civil de una de las formas estublecidas para la sociedad mercanti no converte a aquella en wma sociedad mercantil, pues el ‘elomento determinante dol cardcter de la sociedad es el objeto de ésia y no la forma adoptada para su constituciOn ni cl ‘caricter de los socos. Si el objeto es civil la sociedad seri civil, cualquiera que sea la forma adoplada, siempre que no sea la andnima o de responsabilidad limitada”, Arismendi, idem La anima y de responsebilidad limitada siempre deberén ser sociedades mercantile a tenor de To establecido en el propio Cdigo de Comercio, segiin cl cual las so- iodades andnimas y la de responsabilidad limitada serin siempre de canicter mereantil (C.Com. Ven, articulo 200), 188 Jas sociedades civiles sélo adquieren personalidad juridica y tienen efecto contra terceros desde que se protocoliza el respectivo contrato en la Oficina Subaltema de Registro de su domicilio (C.C.Ven., articulo 1.651). Si una sociedad se ha formado yno se han cumplido las formalidades de registro, estamos frente a la figura de una sociedad irregular. Esta sociedad podra continuar realizando actividades y contra- tando con terceros, y pareciera que en todo lo demas, estaria sujeta a las reglas del Cédigo Civil. Por supuesto que la utilizacién de esta forma de sociedad ad hoc, causa cier- ta confusién en lo relativo a las relaciones de las partes entre si. Pareciera mas niti- do constituir este tipo de agrupacién una forma de cuenta en participacién o alber- gar el consorcio en una de las formas de sociedad previstas en el propio Cédigo de Comercio (C.Com.Ven., articulo 201, segundo aparte). (8) Sucursal de una sociedad extranjera Nuestro ordenamiento juridico permite que las sociedades extranjeras pue- dan establecer sucursales en Venezuela. Asi, si se trata de sociedades extranjeras por acciones, se registrar en el registro de comercio del lugar donde esta la agencia © explotacién y publicaran en un periddico de la localidad el contrato social y de- més documentos necesarios a la constitucién de la compaiifa conforme a las leyes de su nacionalidad, y una copia debidamente legalizada de los articulos referentes a esas leyes”) (C.Com.Ven., articulo 354). En Venezuela el Codigo de Comercio reconoce a las sociedades extranjeras personalidad juridica“”). No importa qué forma juridica tiene la sociedad extranjera, inclusive la sociedad extranjera puede pertenecer a un tipo societario no reconocido expresamente en el Codigo de Co- mercio venezolano. Asi, por ejemplo, una “corporation” constituida en el estado de Delaware, no es una figura tipo en el Cédigo de Comercio venezolano’™, (422) debe considerarse que hoy dia no es necesaria la prucha del Derecho extranjero, pues el Cédigo Bustamante (1928), ratifcado por Venemuela en 1932; la Convencién Interamericana sobre Nomnas Generales de Derecho intemacional privado (CIDIP 1), Montevideo 1979, rtficada en 1985 (G.O. N° 33.252, 26°06/1985);y fa Ley de Derecho interna ional privado venezolana (G.0, 36.511, 06/08/1998), disponen la aplieacién de oficio de las Leyes extranjeras. _Ademis, debe tenerse en cuenta Jo dispuesto en a Convencién Interamericana sobre Prueba ¢ Informacidn del Dere- ‘cho Extranjero, suscrita en el mareo de la segunda Conferencin Especilizada Interamericana de Derecho Internacio- nal Privado (CIDIP T), Montevideo, 1979 y ratficada por Venezuele, publicada en Gacetn Oficial N* 33.170 de fe- cha 22/02/1885, (°23) Arismendi, idem, p. 499, seccin 630, Se reconoce la existencia juridica, independientemente de que la sociedad cextranjore hubiera registado una sucusal, Este principio de reconocimiento de phono derecho de la personalidad juri= dica de ls sociedackes exunjeras, también ba sido recogido por el Protocolo sobre la Personalidad Juridica de Com- patias Extranjerss (Washington, 1936), ratificado por Venezuela en 1937 y por la convencién Interamericana sobre Conflcto de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles (CIDIP il, Montevideo 1979), publicada en ia Gaveta Of cial NP 33.170 de fecha 22/02/1985, (24) Segin ja doctrina norteamericana, Jas caractetisticas de la “carporatfon"* son: (i) responsabilidad limitada de Jos os; (i) libre transferibildad de por parte de los accionistas de su participacién en la carporation; ii) personalidad Juridica; y, (v) gerencia centalizada, Robert C. Clark, Comorate Law, Boston, 1986, seceidn 1.1. Estas caractersticas Sin similares, poo no idéntica, a les de la compan andnima en Venezyela. Una diferencia marvada es que, en Esta 189 Si una sociedad extranjera esta operando en Venezuela sin haber registrado una sucursal, entonces la persona que contrae en nombre de la compafifa es solida- tiamente responsable de todas las obligaciones contrafdas en el pais, sin perjuicio de que los terceros puedan demandar a la compafiia misma (C.Com.Ven., articulo 357). Por razones generalmente de tipo fiscal, de nuevo ha renacido la figura del establecimiento de sucursales de sociedades extranjeras en Venezuela. Su utiliza- ci6n, sin embargo, es limitada a ciertos tipos de actividades y se topa con algunas limitaciones de tipo fiscal con las cuales debe tener cierta precaucién. I, FUENTES VENEZOLANAS DEL DERECHO SOCIETARIO™” Las normas legales que regulan las diferentes formas de sociedades mercan- tiles en Venezuela incluyen las siguientes: - Cédigo Civil (1982). El contrato de sociedad esta reflejado en el Titulo X del Libro Tercero del Cédigo Civil venezolano de 1942 (reformado en 1982) (arti- culos 1.649 al 1,683). - Cédigo de Comercio (1955). Regula las compafifas de comercio y las cuentas de participacién en el Titulo VII del Libro I del Cédigo (articulos 200 al 375). + Ley de Mercado de Capitales (1998), Regula las sociedades que hacen oferta publica. - Ley de Sociedades de Inversién Colectiva (1996). - Normas de la Comisién Nacional de Valores, - Ley de Impuesto sobre la Renta. - Leyes especiales sobre entidades financieras y empresas de seguros®?”, ‘dos Unides, los accionistas tienen un rol limitado en la gerencia (en e! Model Business Corporation Act (1984), todos Jos poderes corporativos y los negocios de le eorporacin estin bajo la dreceidn desu junta dirvctiva (sec. 8O1b). (25) La pregunta 2 en e! Cuestionario del Reportador General reza: “normas legals y ofr fuentes de regias (autoridades independientes, etc)". No sefiala el reporte a qué materia se reficren las reglas, Las reglas de Derecho que se reseflan ‘son sobre sociedlades comerciales, (#26) La facolted de la Comisién Nacional de Valores para dictar norma esti dada por el articulo 32 de la Ley de Mercado de Capitales. La CNV también puode dictar su reglamento interno, y el Ejecutivo Nacional puede reglamentar la ly. ‘Sobre la naturaleza de la facultad de la CNV de dictar normas, ver Alfiedo Mores H., Régimen legal del mercatto de capitales, 2*edicién, Caracas, 1999, p. 467, (#27) La doctrine venezolans incluye en esta lista la Ley General de Bancos, la Ley de Sistema Nacional de Aboro y Préstamo, y la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, Alfredo Mores, Curso de Derecho Mercantil, Tomo I, 5* cedicién, Caracas, 2001, p. 729. 190 HL NORMAS DE ORDEN PUBLICO Y LIMITACIONES DE ORDEN PUBLICO™ En Venezuela es necesario, cuando se habla de normas obligatorias impuestas a sociedades andnimas, distinguir claramente las sociedades anénimas que hacen oferta publica de sus acciones en el mercado venezolano, y las otras sociedades. Toda sociedad mercantil esta regida por las disposiciones del Cédigo de Comercio. Asi mismo, si una sociedad hace oferta publica de sus acciones deberd obtener Ja autorizacién correspondiente de la Comisién Nacional de Valores (LMC, articulo 1) y estaran sometidas al control de la Comisién Nacional de Valores y las disposi- ciones de la propia Ley de Mercado de Capitales. Las sociedades anonimas que no hacen oferta publica de sus valores (en adelante denominadas sociedades anénimas ordinarias)”, en Venezuela, se rigen bajo el principio de control de la mayoria y, con excepeién de algunas disposiciones del Cédigo de Comercio, en realidad no tienen mayor restriccién en cuanto a sus actividades. Por el contrario, las socieda- des que hacen oferta publica de sus valores estén sujetas a las normas de la Ley de Mercado de Capitales, las cuales son més restrictivas que las del Cédigo de Co- mercio. (1) Sociedades ordinarias En principio, las sociedades ordinarias en Venezuela se rigen, como indica- mos, por las disposiciones del Acta Constitutiva y las disposiciones del Cédigo de Comercio (C.Com.Ven., articulo 200). El érgano superior de la sociedad anénima es la Asamblea de Accionistas, pudiendo ser éstas asambleas ordinarias o extraor- dinarias (C.Com.Ven., articulo 271). Las asambleas, sean ordinarias o extraordina- rias, se consideran constituidas para deliberar si en ellas se halla representado el numero de accionistas que representen mas de la mitad del capital social (C.Com.Ven., articulo 273). Asi mismo, en las asambleas de accionistas, salvo que el documento constitutivo establezca lo contrario, cada acci6n tiene igual valor y dan a sus tenedores iguales derechos (C.Com. Ven., articulo 292). Las decisiones en Jas asambleas se toman por mayoria de votos, por lo cual los accionistas que repre- senten el mayor numero de acciones, si cada una tiene igual mimero de derechos, (28) Esta seccién recoge las preguntas 3 y 4 del cuestionario para el Congreso de la Academia Intemacional de Derecho CComparado, Las preguntas son relaivamente generals y se refieren a In existencia de reglas legales y otras reglas bligatorias, inclusive regulacién del mercado (seocién 2) y reglas obligatorias y limitaciones de orden piiblico (soc cidn 3), Estamos tratando ambas preguntas dentro de una sola, simplemente para limita la respuesta a algunas limila- ciones que establoce la Ley de Mercado de Capitales en proteccién de los accionistas minoritaios. (°29) Enel idioma inglés se habla de sociedades pibticas y sociedades privadas, siendo las sociedades puiblicas aquollas que lxcen oferta piblica de sus aociones, En Venezuela, en la pricica, el término “sociedades pablicas” no se refiere una sociedad que hace oferta piiblica de sus titulos valores sino a sociedades gue pereneen oo un eineuats pot lento (50%) 0 més al Estado, y las cuales son sociedades sometidas a las disposiciones de la Ley Onginica de to Piblico. Por eso, Soe pans cosets ori yous ros hacen ote pooh le sienclo estas tiltimas las que estdn sometidas a les repulaciones de la Ley de Mercado de Capitales. 191 son los que prevalecen y cuyas decisiones se consideran en las asambleas. E] Cédi- go de Comercio contiene algunas disposiciones especiales relativas a la gestién de Ja compafifa y algunas normas de proteccién muy débiles respecto a los derechos de los accionistas (por supuesto, estamos hablando del derecho del accionista mi- noritario ya que el mayoritario, como indicamos, tiene control sobre la asamblea). De estas limitaciones las mas importantes son las siguientes: @ ) © @ Los administradores sociales no pueden adquirir acciones de la sociedad, salvo que sea autorizado por la Asamblea y se haga con sumas provenientes de utilidades regularmente obtenidas segin los balances sociales (C.Com. Ven., articulo 263). Esto limita la capacidad de los administradores sociales de adquirir acciones en tesorerfa (ver igualmente post, subseccién 2.d). En ningiin caso es permitido a la sociedad hacer préstamos o anticipos con garantia de sus propias acciones (C.Com.Ven., articulo 263). Esta es una disposicién general del Cédigo de Comercio que se aplica a todos los tipos de sociedades por acciones (0 sea, Ia compafifa anénima y la compafifa co- mandita por acciones). Cuando os administradores reconozcan que cl capital social segun el inven- tario y el balance ha disminuido un tercio, deben convocar a los socios para interrogarlos sobre si optan por el reintegro del capital, y cuando la dismi- nucién alcance los dos tercios la sociedad se pondra necesariamente en li- quidacién, si los accionistas no prefieren reintegrar el capital social (C.Com. Ven., articulo 264). Esta disposicién esta dirigida a proteger la integridad del capital social, especialmente para Ja proteccién de os terceros que con- tratan con la sociedad, Los administradores deberan preparar semestralmente un balance 0, como Jo denomina el Cédigo de Comercio, un sumario de la situacién activa y pa- siva de la compafifa y ponerlo a disposicién de los comisarios (C-Com.Ven., articulo 265). El administrador que en una operacién determinada tenga, ya en su propio nombre ya como representante de otro, un interés contrario al de la compa- fila, debe manifestarlo as{ a los dems administradores y abstenerse de in- tervenir en las deliberaciones sobre la materia (C.Com.Ven., articulo 269). Esta disposicién, por cierto, se interpreta como limitando que el director participe en la deliberacién sobre la materia en la cual tiene confticto de in- tereses, pero no le prohibe completar la operaci6n y beneficiarse de su con- flicto, a diferencia de lo que sucede en el caso de Venezuela con las socie- dades en nombre colectivo, en las cuales el socio no puede hacer operaciones por su propia cuenta en la misma rama de comercio que hace la sociedad (C.Com., articulo 233). La sociedad debera convocar una asamblea para resolver los siguientes pun- tos: disolucién de la sociedad, prérroga, fusién con otra sociedad, venta del activo 192 social, reintegro, aumento o reduccién del capital social, cambio del objeto de la sociedad, y reforma de los estatutos (C.Com.Ven., articulo 280). En esta asamblea debera estar presente un ntimero de socios que represente las tres cuartas partes del capital social y las resoluciones se tomarin por el voto favorable de los que repre- senten la mitad. De nuevo, se opta por la regla del control de la mayoria. A pesar de que, segiin el articulo 280, las resoluciones se toman por voto de la mayoria, el Cédigo de Comercio venezolano establece que los socios que no convengan en el reintegro o en el aumento de capital social, o en el cambio del objeto de la compafiia, tienen derecho a separarse de ella, obteniendo el reembolso de sus acciones en proporcién del activo social segim el ultimo balance (C.Com. Ven., articulo 282), Esta disposicién ha trafdo ciertas diferencias de criterio respec- to a qué significa el reembolso de sus acciones en proporcién del activo social: ,es simplemente una regla contable o se deberia tomar el valor real de los activos 0 el valor como empresa en marcha? (2) Sociedades que hacen oferta publica de sus titulos valores La Ley de Mercado de Capitales impone reglas mis estrictas que cl Cédigo de Comercio, para las sociedades de cuyas acciones se hace oferta publica. Estas normas estan dirigidas a proteger a los accionistas, tanto en sus derechos politicos como en sus derechos econdmicos, asegurarse que el mercado sea eficiente, asi como dirigidas a proteger a terceros que contratan con la sociedad. La mayoria de Jas normas en la Ley de Mercado de Capitales son de orden piiblico y limitan la capacidad de la sociedad de administrarse por el voto de la simple mayoria (como existen en las sociedades ordinarias), Las principales son las siguientes: @ Derechos econémicos - dividendo minimo, La Ley de Mercado de Capitales venezolana establece que las sociedades que hagan oferta publica de sus ac- ciones deberan repartir entre sus accionistas por lo menos el 50% de las uti- lidades obtenidas en cada ¢jercicio econémico. De este porcentaje —cincuenta Por ciento— no menos del veinticinco por ciento deberd ser repartido en efectivo, Significa que las sociedades que hacen oferta publica de sus accio- nes (no las que hagan oferta publica de otros valores, como podrian ser pa~ Peles comerciales u obligaciones) estan obligadas a repartir un dividendo en efectivo entre sus accionistas, del doce punto cinco por ciento, equivalente a las utilidades netas, entendiendo por éstas las utilidades después del impues- to sobre la renta (LMC, articulo 115)". (#30) Esta disposicién ahora con le nueva Ley de Lmpuesto sobre la Renta representa un problema en Venezuela ya que el ‘monto del dividendo que se reparte en forma de acciones ests sujcto, aparentemente, a] pago de impuesto sobre fa ‘ena en forma de impucsto sobre dividendlos, Ley de Impuesto sobre ia Renta venezolana, Gaceta Oficial extraori- nara N° 5.390 de 22/10/1999, aticulos 67 y 68) (rferida en adelante como LISR). 193 (b) _ Derechos econémicos - limite en el pago a la Junta Directiva. La Ley de Mercado de Capitales establece que las sociedades cuyas acciones sean ob- jeto de oferta puiblica, no podrin pagar a la junta de administradores, como participacién en las utilidades netas obtenidas en cada gjercicio econémico, un monto que exceda el diez por ciento de las mismas (LMC, articulo 117). No establece nada la disposicién respecto al otorgamiento de opciones a los directores, Por cuanto la Bolsa de Valores de Caracas ha estado deprimida desde 1991, las opciones sobre acciones de sociedades venezolanas no han sido muy atractivas. (©) _Limitaciones en la compra de acciones en tesoreria, La Ley de Mercado de Capitales venezolana limita la compra por parte de una sociedad cuyos va- lores estén inscritos en el Registro Nacional de Valores, de sus propias ac- ciones. En efecto, establece la Ley de Mercado de Capitales que sdlo po- dran adquirir, a titulo oneroso, sus propias acciones o las emitidas por su sociedad dominante, cuando se cumplan las condiciones establecidas en la propia ley (LMC98, articulo 55) (regulacidn en Ja LMC98, articulos 55 a 68 de la ley “*”, La limitacién en la Ley de Mercado de Capitales, se refiere a la compra de las propias acciones o, lo que denomina la ley, acciones en te- soreria “?”), La limitacién para la compra de acciones en tesorerfa se refiere tanto a Jas propias acciones de la sociedad adquirente como a las acciones desu sociedad dominante. Por sociedad dominante debe entenderse aquella que, o bien dispone de Ja mayoria de los derechos de voto en Ja sociedad o tiene un control a través de acuerdos con otros socios, igualmente se la con- sidera dominante cuando tiene derecho a nombrar o destituir a los adminis- tradores de la sociedad dominada, o cuando mas de la mitad de los adminis- tradores de ésta pertenecen a la dominante o cuando esta ultima tiene una influencia determinante en la direccién general de la sociedad dominada (LMC98, articulo 67)". (031) Las normas relativas alas acciones en tesorera, de acterdo com la Ley de 1998, estén tomadas en parte de las disposi. clones correspondientes @ acciones en tesorexia contenidas en e} Cédigo Civil faliano (C.Citlno, artfoulos 2.357 al 2.360), especialmente de los aticulos 2.358, 2.359, 2359 bis y 2.359-ter del Cédigo Civil italiano, adopiados por ley ‘de mayo de 1994, Las disposiciones del Cédigo Civil italiano son disposiciones generales que se aplican a toto tipo ‘de sociedad, ya sea aquellas que hacen cotizaciones de sus acciones en Bolsa, como otras, (632) Sefala musta doctrina qu la expresién “acciones en tesorerfa” ent “en el Kxio juridico venezolano por Ja Ley de Mercaclo de Capitales en 1963, para referirse a las acciones propias acquiridas por ia sociedad que las emits, sa de pominacién es utlzada en Estados Unidos de América tanto en el émbito juridico como en el campo financiero, Al- ‘redo Morles, Régimen legal del mercado de capitales, * edici6n, Caracas, 1999, p. 546. (#33) La definiién de sociedad dominante es dada por el aticulo 67 de la Ley de Mercado de Capitales. Esta disposicién fie tomade, con modificaciones, del atioulo 2.359 del Codigo Civil italiano, Bajo el articulo 67 de la Ley de Mera do de Capitales, sociedad dominante es Ia que dispone de la mayoria de los derechos de voto, inclusive mediante ‘acuerdos o convenios parsestatutaric, Ia sociedad dominante de la sociedad dominante, cuando ms de la mited de Jos administradores sean administrador 0 altos ejecutvos dela otra sociedad, sociedad donde se ejerce una infhuen ‘ia determinate en la direccidn o cualquier oo supuesto de la Comisién Nacional de Valores. A diferencia del C6- ‘digo Civil italiano, a Ley de Mercado de Capitals no tiene la norma que presume Ia influencia cuando un accionist ‘gjerce por lo menos un quinto del voto en la asamblea o un décime del voto en caso de seciones cotizadas en Bolsa (CC. itaiano, atioulo 2.359 iltimo apart). 194 La adquisicion de acciones en contradiccién de la Ley de Mercado de Capi- tales se considera nula y los administradores son responsables por dafios y perjuicios (LMC98, articulo 44) “”. Las acciones en tesoreria, es decir, las propias acciones adquiridas por una sociedad, no participan en las utilidades ni en el reparto del patrimonio resultante de la liquidacién, y no tienen dere- cho de voto ni de concurrir en la formacién de quérum en las asambleas de accionistas (LMC98, articulo 59). Tampoco se cuentan para los efectos del cémputo del patrimonio minimo cuando éste sea exigido por la ley (LMC98, articulo 60). Si las acciones adquiridas no se destinan a una re- duccién de capital social, los administradores deberan ofrecer a los accionis- tas las respectivas acciones conforme al procedimiento que determine la Comision Nacional de Valores (LMC98, articulo 63). Igualmente prohibe la Ley de Mercado de Capitales que las sociedades so- metidas al control de la Comisién Nacional de Valores puedan tener formas de participaciones recfprocas con otras sociedades (LMC98, articulo 65), entendiéndose por participacién reciproca aquella en la cual una sociedad. mantiene un porcentaje accionario en otra sociedad y la segunda es propie- taria de un porcentaje accionario de la primera (LMC98, articulo 66)", En Venezuela, las disposiciones de la Ley de Mercado de Capitales tinica- mente sc aplican para el caso de sociedades de cuyas acciones se hace oferta publica (LMC, articulos 1 y 55)"*°). La Ley de Mercado de Capitales regula la oferta publica de valores. Es posible la aplicacién de las disposiciones que limitan la compra de acciones de tesoreria a las acciones que estén ins- ctitas en el Registro Nacional de Valores, pero de las cuales no se haga ofer- ta piblica, Sin embargo, por definicién, la inscripcién de estos valores en el Registro Nacional de Valores implica que se est4 haciendo oferta piiblica de los mismos, en los términos de la propia Ley de Mercado de Capitales (LMC, articulos 21, 22 y 30). La compra de acciones de tesoreria por socie- dades que no hacen oferta publica de sus valores, est4 regulada por las dis- posiciones del Cédigo de Comercio (C.Com.Ven,, articulo 263)". (*34) La ubicacion de la nulidad aparece inmediatamente despux's del articulo que prohibe la compra de ecciones, no de ‘odas las normas relativas a otrs limitaciones de compra, Jo cual aparentemente limita la nulidad a un solo supuesio, ‘Ver comentario Alfredo Mores, idem, pp. 580 a 587, (35) La disposicin respecto a kas patticipaciones reciprocas ests tomada en parte de! Cédigo Civil italiano, articulo 2.361, El Cédigo Civil italiano es sustancialmente més limitedo cn su redaccién. (036) El articulo $5 de la Ley de Mercado de Capitales, que regula expresamente In compra de acciones en tesoreria, establece que estas disposiciones se eplican a la sociedad cuyos valores estén inscritos en el Registro Nacional de Va- Tore, (137) Verante, section 1a. Para el caso de las sociedades andnimas, el Cédigo de Comercio establece que los administra cdores no pueden adquirir las aociones de la sociedad por cuenta de ela, salvo en el caso de que la adquisiién sea au- torizada por le Asambleay se hags con sums provenientes de uilidades regularmiente obtenidas segin los balances. 195 IV. DISTINCION ENTRE CLAUSULAS ESTATUTARIAS Y CONVE- NIOS PARAESTATUTARIOS™” (1) General Como influencia de Jas practicas extranjeras, en Venezuela se ha venido uti- lizando en los tltimos diez afios los denominados convenios parasocietarios o pa~ raestatu(arios (CPE), El convenio parasocietario es un acuerdo entre los accio- nistas de una sociedad, dirigido a regular las relaciones como socios de la sociedad. Es prevaleciente la prictica en sociedades donde se agrupan dos o tres empresas, incluyendo empresas multinacionales, con empresas del Estado venezolano (nor- malmente, con Pequiven o empresas relacionadas con Pequiven), para los efectos de establecer una nueva sociedad y para establecer convenios entre los socios, rela- tivos a la forma en que van a regular sus relaciones con respecto a la sociedad. Estos acuerdos paraestatutarios usualmente se utilizan en sociedades cerradas (so- ciedades ordinarias), en el sentido de sociedades que no hacen oferta publica de sus acciones. A pesar de esto, no existe una disposicién en la Ley de Mercado de Capi- tales venezolana que prohiba a dos o mds socios de una sociedad que haga oferta publica de sus acciones, celebrar convenios particulares entre si, que regulen la forma en que éstas se van a comportar con respecto a la sociedad, inclusive para regular el voto. Sin embargo, bajo la Ley de Mercado de Capitales, la existencia de convenios o acuerdos entre los socios, o sea, de acuerdo paraestatutario, tiene como efecto la presuncién de una condicién de control, la cual tiene efectos sobre la compra de acciones en tesoreria y las ofertas publicas de adquisicién C40), La capacidad de celebrar un convenio paraestatutario esta fundada, en el caso de Venezuela, sobre la disposicién que establece la libertad contractual (Codigo (38) Del Ouestionario del Reportador General, esta seccién corresponde a la pregunta 5, cuyo titulo en inglés neza: “The differen status of clauses in bylaws and/of shareholders agreements”. Yo leo esla pregunta como pidiendo ta diferen- cia de jerarqulay la diferencia entre los efectos juridicos que tienen ls clausulas contenidas en el Acta Constituiva y satuios de und sociedad mereantily las clusulas contenidas en un acuerdo parasocietario. (#39) Los pactos parasocitarios se denominan en francés pacts dactionnaires, €s decir, pactos de accionistas. En inglés se denominan shareholders agreements, Se usa en espafo el termino pacto parasccial o extrasstatutaro, yo utilizo aqut el término *pacto paraestattario”, en el sentido de un acuerdo parallo alos estatutos de Ia sociedad. Tarnbién se en- ccuenira en In doctrina comparada el término “sindicacién de acciones”, Emesto Eduardo Martorell, Trauxio de los ccontratas de empresa, tomo Ill, Buenos Aires, 1997, p. 133. Sindicacién de acciones parece tener, sin embargo, ut significado mas restringido a ls acuerds relativos al voto dc los acionisis. Parnestatuaro se refers a todo acuerdo centre personas reativo a uta sociedad y su relacién con ell, diferente al contrato de sociedad propiamente dicho, (40) Por ejemplo, en la Lay de Mercado de Capitales, el articulo 67 estableve que, alos efectas de la ley, sc entende que hay control de una sociedad domineda por una sociedad dominante cuando la sociedad dorinante disponga de la rmayorfa de los derechos de voto en la sociedad dominada, bien directamente o bien mediante acuerdos con otros 30-

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