LA NECESIDAD DE UNIFORMIZAR CRITERIOS EN LA APLICACION DEL, CODIGO PROCESAL PENAL, DOS CASOS: LA "RANSCRIPCION DE LAS ‘AUDIENCIAS ORALES Y EL PROCEDIMIENTO DE CONFIRMACION DE INCAUTACION Fray Tomas de Torquemada ‘SUWARIE racer des Sala Poa Hyacones de Neue 4 eas "Para quo ol al tune, solo se necesita que is hanes buenas no hagan ned eomind ke NOTA: Tost is reeindasnematashoehas ene pesto ae 6 ban ide lose w CGO | | PrteslPonal Dette Leguaive 0 salvo guess arpeokauelocertane 1. INTRODUCCION Cuando se dispuso la entrada en vigencia progresiva del Cédigo Procesal Penal en el Pent, no solo se inicio et proceso de aplicar una nueva norma, si no la Instauracién de todo un nuevo sistema, con flosofia y estructura muy diferente al sistema predecesor. Entre los resultados esperados de este nuevo sistema provesal penal se tiene una mayor celeridad en los procesos. la proteccién de los derechos fundamentales de todos los sujetos procesales interinientes, la lucha contra la dolincuencia y la predictbildad de las resoluciones judiciales como garantia de transparente administracion de justicia Hoy en dia es visible cémo cada Corte Superior apica su propio erterio en materia de interpretacion de la norma procesal a medida que va entrando en vigencia la ‘noxna, en algunos casos reflejando la idiosincrasia de cada region y el iderazgo de ‘sus magistrados, en mayor o menor grado receptivos alla reforma, pero en todos los ‘64808 como consecuencia de una evidente fata de eapacitacion integral, compleja y especiaizada En este orden de ideas. en fa primera parte de este trabajo se hace un breve analisis preliminar de los defectos a nivel de capacitacion que a su vez generan la ausenciade predictibiidad de las resoluciones judiciales y en la segunda parte un estudio breve de dos casos que demuestran como en temas muy especifcos, las diferentes Cortes de! pais, incluyendo la Corte Suprema, encuertran soluciones distintas y en algunos casos antagénicas a doterminados problemas de indole provesal, Finalmente, se ha hablado mucho en los tiimos tiempos acerca de que et cédigo ‘genera impunidad, al extremo de proponer una serie de reformas normativas a éste; sin embargo si esta idea llega a calar, se corte el riesgo de que e! Poder Legislaivo modifique diversos articulos de la norma hasta hacer desaparecer su espirity garantista, Lo cierto es que es muy probable que la raiz de este problema sea la pobre capacttacion de los jueces, fscales y Policia Nacional. La impunidad de a que se habla, usualmente se inicia en dilgencias preliminares con una actividad de Investigacion y recoleccién de evidencia de muy pobre calidad, lo que se mantiene durante la etapa de investigacién, contribuyendo a simentar estas deficiencias la falta de enterios unanimes por parte de la magistatura para la insoslayable defensa de los derechos fundamentales de los involuctados en un proceso penal. Ninguna ‘modifcacién en ef Cédigo lograra revertr este hecho si no se empieza primero por Una verdadera y profunda capactacién a nivel naciona N. IDEAS PRELIMINARES: LA PREDICTIBILIDAD EN MATERIA DE RESOLUCIONES JUDICIALES Y LA NECESIDAD DE UNA REFORMA EN EL ENFOQUE DE LA CAPACITACION EN EL CODIGO PROCESAL PENAL Uno de los principales problemas en la actual administacion de justica en todas las ‘materias, es la falta de predictbildad de las resolucienes judiciales, En el caso del Codigo Procesal Penal vigente en gran parte del pais, esto se evidencia mas cuando ‘se publican resoluciones judiciales provenientes de datintos dlstritos judiciales con Soluciones divergentes respecto a un mismo tema, Tal ver uno de los mayores costos sociales para el proceso de implementacién sea ‘el que genera la fata de capacitacién. Los jueces y fiscales no preparados incurrran fen ef dictado de resoluciones que amparan la arbittariedad o actuaran dilgencias ‘que vuineran derechos fundamentales. Un defenser no capacitado no podra garantizar al imputado (culpable © no) la mejor defensa posible en el marco de sus orechos constitucionalesSe ha observado lamentablemente que en muchas capacitaciones, el propio Ponente se encarga de advert que ol Codigo esta tleno de errores, en lugar de Proponer soluciones 0 interpretaciones que mas bien cortjan los. defectos legislatvos y fortalezcan al sistema De otro lado se ha visto permanentomente la exagerada importancia que se le ha Jado a tas simulaciones de audiencias, en detrimento del necesario estudio de la dogmatica procesal.Ejemplo de ello es uno de los casos a tratarse en este trabajo y ‘que demuestra el casi nexistente conocimiento en nuestro medio de la teoria de la causa probable, teoria fundamental para aplicar cualquier medida restrictiva de derechos que permita la busqueda de pruebas en al proceso penal. Este desconocimiento (que debié ser despejado mediante las capacitaciones) ha ssenerado al momento de la aplicacién del Codigo distintas y encontradas posiciones Interpretatvas de la norma por parte de fiscales y defensores asi como de los propios magistrados. De igual manera la fata de capacitacién ha permitide que existan dudas respecto al ‘manejo de los audios y la aplicacién del principio de oralidad en el desarrollo del Proceso penal. Esto a su vez ha permitde que la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la Repiblica haya dictado la Casacién 061-2000-La Libertad que a todas luces debilta el modelo respecto a la oralidad ‘Asi como estos hay muchos otros casos, por lo que ‘esulta dificil que tanto jueces como fiscales asuman con valontia la necesidad de controlar la legalidad de las Prucbas, Ia defensa inestricla de la presuncién de inocencia y condenar todo procedimionto arbitraria 0 lesivo a los derechos fundamentales de las personas, en Particular del investigado 0 imputado; asi como la defensa de los principios fundamentales de! Cédigo como som la oralidad, publicad y contradiccién ‘Abona alo argumentado la poca capacitacién que se brinda a fa Policia Nacional. Se ha incurrido en el error de capacitar a la polcia (en las contadas oportunidades que se ha hecho) exclusivamente en temas de derecho provesal, invitandolos a ‘seminarios y foros dirigidos a jueces, fiscales y abogados, Se cree erréneamente {que es sufciente que la policia conozca los prineipios basicos del sistema garantista ¥ algunos articulos de la norma, Lamentablemente la realidad nos ha demostiado ‘que no es asi, La Policia Nacional, y en tanto no haya una adecuada especializacién institucional, necesita capacitacion especifica en criminalistica, métodos de recojo y 2resguardo de evidencia, métodos de interrogatorio, pautas claras y concisas de mecanismos para la obtencién de pruebas evitando practicas arbitraias o ilegales ‘que generen en el futuro que estas pruebas na puedar ser utilizadas en juicio, Estas fallas en el sistema hacen pelgrar su implementacion, sobre todo cuando Nlegue e! momento de aplicar el Codigo Procesal Peral en los distitos judiciales de Lima, Es previsible que os errores, divergencias interpretativas y la poca Predictblidad de las resoluciones judiciales se veen multipicados enormemente ante previsibie numero de causas que se producirin en estos distitos judiciales, ‘con la consecuente percepcién de la poblacién de que el Cédigo contiene falas, ‘cuando, confoime la experiencia de quienes estamos involicrados con el modelo, estas fallas son humanas y surgen debido a la incorrecta aplicacién del modelo por falta de preparacion y capacitacion, El andlisis que se presenta a continuacién Procura demostrar esto y adicionalmente aportar son elementos que permitan almacenamiento de datos (Discos duros, CD's o unidades de memoria flash conosidas como USB 0 pen drive) Los valores eléctricos de positivo son equivalentes a uro (1) y los de negative a cero(0), que son los dos iinicos posibies valores en el sistema numérico binario, El Imictoprocesador de! computador codifica © decodtica fos datos ordinatios. que osotros conocemos y los convierte en titima instansia a unos y cer0s (positivos 0 negatives), asi una pelicula de alta resolucién o una sinfonia completa en términos de registro informatico son una serie enorme de unos y ceras. Asi, y en este orden de ideas, cuando se almacena en el computador por ejemplo el audio de una sentencia, se esta escribiando en el disco © CD la informacion binaria codificada, en otras palabras la resolucion dictada (y su motivacién) estan siendo escritas en el medio de almacenamiento de dates, en esticto cumplmiento de! ‘mandato consttucional, Recordemas que fa Constitucén no dice: “Motivacién escrita {en papel de tas resoluciones juciciales [..)" sino dize: “Motivacion escrita de las resoluciones judiciaes f° En conclusion, este breve repaso histérico no es ata cosa que una afirmacion y Cconfirmacion en los términos mas claros posibles que la interpretacién evolutiva de la constitucién no hace otra cosa que recager hechos de la realidad historica y de los ‘vances tecnolégicos ante los cuales no podemos carat los ojos, estando obligados mas bien a recogerlos y ullizarios en benefcio de la compleja tarea de administrar Justicia WV. LA CONFIRMACION DE INCAUTACION Y LA BUSQUEDA DE PRUEBAS: UN EJEMPLO DE LA FALTA DE UNIDAD DE CRITERIOS. 4. Finalidad de ta ineautacion de bienes: El Codigo Procesal Penal establece come une de los procedimientos para la busqueda de pruebas la incautacién de bienes, conforme el articulo 218 y siguientes, norma que se encuentra ubicado en el Subcapitul | (La Exhibicién © Incautacién de Bienes), Capitulo Vi (La Exhibiciin Forzada y la Incautacién) de! Titulo Ill (La bésqueda de pruebas y restriccién de derechos) - Seccion Il (La Prueba) de! Libro Segundo (La Actividad Procesal) La incautacién es en primer lugar una medida restrictva de derechos. Pero cual es el derecho que se restinge y para qué? Asi como la orden de allanamiento de omiciio restringe el derecho constitucional a la invslabilidad de domicito, en la incautacion se restinge el derecho a la propiedad orivada, que es también un derecho fundamental, Ante la presunta comisién de un delto, el Estado, por medio 0{de la ponderacién a fin do ovitar arbitrariedades, avtoriza la restiiccién de estos derechos a fin de lograr un objetivo superior que es la busqueda de pruebas que Permitan destruir la presuncion de inocencia que le asiste al investigado, ‘Como se puede ver, la finalidad primaria no es el apederamiento del Estado de los bienes incautados de la presunta comision de un delto, ni sacarios del trfico. Si bien en algunos casos los bienes seran retenidos e insluso destruidos para eviar la Comision de otros deiits o la consumacién del que se viene investigando, esa no es la funcién primordial, sino la obtencién de pruebas de la comision de un ilicito 4.2 Autorizacion judicial para la incautacion; ex ante y ex post. a incautacién de bienes, como todas las medidas restrictivas de derechos para la busqueda de pruebas, de acuerdo a nuestia ordenamiento tiene dos. posibles momentos para su autorizacién, uno ex ante y ao ex post, Es ex ante en los casos fen los que no existe flagrancia 6 no haya peligro en la demora, Se podra solictar al Juez dicte la medida de incautacién fundamentando las razones por las que esta es ecesaria. Este requerimiento no puede ser arbitrario ni basarse en corazonadas, deben existr fundadas razones por las cuales resulte necesaria la medida, siendo ue en algunos casos se solicitara mas de una de elas, ya sea incautacién, allanamiento de domicio, registra personal u otras, ‘Se debe dejar claro que la regia general debe ser la autorizacion de incautacion ex ‘ante y la excepeién ta ex post (confirmacién) y este séla cuando concurran los requisitos de la flagrancia o el peligro en la demora, puesto que tal como prescribe el articulo 218, la incautacién puede hacerse por el Fiscal ola Policia sin necesidad de orden judicial s6lo si existe uno de estos requisites, lego y eonforme establece el unto dos del articulo precitado el Fiscal requerira al Juez de Investigacion Preparatora a correspondiente resolucion confirmateria, 4.3 Tooria de la causa probable Las medidas sefaladas no son nuevas, ya existian en el ordenamiento procesal penal anterior, pero no contaban con las garantias que se exigen ahora, lo que penmitia que en muchas casos fueran dictadas y ejecutedas arbitrariamente, Por ello. ‘al momento de dictar la resolucién que autoriza c confirma una medida de incautacion de bienes, el Juez deberd vericar la existercia de una causa probable a fin de eliminar cualquier inicio o seal de arbitrariedad en la ejecueién de la mediaEn ese sentida todavia falta mucho en la doctrina peruana para construir una apropiada teoria de la causa probable para el cictado de medidas restictivas de derechos En el sistema norteamericano por ejempo, la incautacion de bienes requiere que se haya provado previarnente que los bienes proceden de actividades lictas, EI desarrollo de esta teoria tiene un largo artigo en los Estados Unidos, fempero por las barreras del idioma poco se ha estudiado en nuestio medio, sin ‘embargo una mirada a la jurisprudencia de Puerto Fico nos puede dar luces del desarrallo de la teoria de la causa probable: Asi por elemplo se ha establecido que la mera comision de una infiaccién menor de tnsito no autora a la polcia a registrar un vehiculo de motor sin mandato judicial para tales efectos. Pueblo vs. De Jestis Franqui, 96 D.P.R, 643 (1968) 0 que la garantia constitucional contra allanamientos y registros ilegales no cubre fa incautadién de una evidencia que es abandonada 0 arrojada a un campo abierto, como lo es a via publica. Pueblo vs. Del Valle, 8 D P.R. 487 (1961); Pueblo v. Gonzalez Char6n, 83 D.P.R. 450 (1961), ‘Se sabe que la evidencia abtenida por medio de la incautacion podria ser desechada te violacion de derechos fundamentales. Si ise vertica que ha sido obtenida me la incautacién no es confirmada la evidencia obtenida por este mecanismo no podra ser admitida al momento del contro! de acusacion, Esta inadmisibldad de la prueba se denomina en la jurisprudencia americana como regla de exclusion, festrechamente ligada a los mecanismos de obtencién de prueba, entre ellos la incavtacion, Resulta interesante ¢ ilustativa la fundamentacion hallada en la jurisprudencia de Puerto Rico y que aparece de la siguiente manera ‘Al referirnos a la ‘rogla de exclusé. contenda en la Seocion 10 de! Articul I de nuesia Constiucion, expresamos en Toll vs. Asorno Medina, 82 JTS 48, Opinion y Senlensia del 29 de abil de 1992, en lo perinente ‘que: Podemes deci que ta regla de exclusion encamna tres propssios insios_en el An I Seo 10_ Primero, aisuade_y desaleriar_a_ los funcronanos del orden publica de_que voien Is preccion eonsttuciona) (idoterence’, Se ceconoce que este elemenio disuasivo realmente es et mnas fundamental, Sequndo,integndad judicial Los tnbunaies no deben ser ‘compleas de aclos de desabeciencia gla Consitucion y acmite evdencia Tegalmerle-ableniga. Y tercero, imped que el gopiemo se benefice de sus pfopics actos siclos. ge otta manors Is ivdadana perdevia conianza gn-el gobierno” Ademds, y como senai ol Profesor Emesto Chiesa, la Togla de exclusion ee exliende a “evidoncia donvatia que ha do oblenida come ufo’ de evidencia primara que ha sido. cetends iegaimente, esto es, "a oft evidonei cuyo ovigen estd. vinculado fesrechamante 2 fa evidenecia obfenida origiaamente on vielacion do la protescion consttucionar Como resulta obvi, estamos hablando de a ligmada doctina “dot fruto def arbol ponzoross'” Junsprudencia dolTibunal Supreme de Puerto Rico. 98 DTS O15 PUEBLO VS. NEGRON MARTINEZ TSPR.86-18.(Subrayado agregado| 4.4 EI Plazo para la confirmacién de la incautacién La confirmacién de la incautacion tiene como fin revestir de legalidad a la evidencia obtenida por este medio y evitar arbitrariedades. Es un mecanismo de control de logalidad come indica cl erdenamiente pracesal penal cukoibiany y ademas, como ya se dijo, es excepcional La consacuencia de la incbservancia del requisito de la ‘confirmacion es necesariamente la inadmisibildad de fa prueba o evidencia, es deci ‘su exclusion de! proceso. En otros sistemas mas exigentes, como el chileno, no se Contempla fa confirmacion, tal como fluye del texto del articulo 9 del Codigo Procesal Penal chileno, Titulo | de Principios Basicos equivalents a nuestro Titulo Preiminar “Autorizacién judiia provi, Toda actuacion J procedaiento que privare 41:mputado 0a un tecero de eorcici do las derechos que la Consttucon segura. 0 fo rastingiore 0 perurbare. roquowva de euorizaion jlea previa. En consecuerncia, cuando una digoncin de investigocin pudiere roducir alguno de tales efectos, of fiscal deterd Soletar proviamente ‘ulorizacicn al juez 6 garantia, En el caso peruano, si bien ol articulo 218 2 no establece un plazo para presentar el Fequerimiento de la confirmacién de la incautacion, esta norma debe ser concordada fen primer lugar con el articulo 203.3, que establece los preceptos generales y presupuestos para todas las medidas restictivas de derechos, entie elias por supuesto la de incautacién de bienes. Esta norma indica textualmente que el Fequerimiento de confiemacién de incautacién debera ser puesto en conacimiento del Juez inmediatamente Este temmino de inmediatez es reiterado en e! aticula 316, donde adicionalmente se rmenciona que el Juez de la Investigacion Preparateria emit la resolucion que Cortesponda sin trémite alguno y en el plazo de dos dias, concordante con el plaza dispuesto en ol articulo 203.3 del Cédigo. Elproblema en la aplicacion de la norma es: A cuanto tiempo debe traducirse en la Practica el termino inmediatamente? A fin de resolver esta duda debe tenerse en cuenta fo dispuesto en el articulo 204.1, respecte a la impugnacién de las resoluciones que conceden o confirman medidas restricivas de derechos. Como se puede apreciar de su lectura ol plazo para impugnarlas es de tres dias de ejecutada 1a medida, de lo que se desprende pristinamente que entre la fecha que se ejecuto la medida, el requerimiento fiscal de confimacién, la resolucién de confirnacién y lanotificacion de esta utima no deben transcurrir mas de dos dias en el mejor de los ‘casos y tres en el peor. ya que el afectado también necesita de un plazo razonable para poder preparar su recurso impugnatorio de estimarlo conveniente De mejor tedaccion es ol aticulo 241 referido a la inmoviizacién de bienes muebles, que concede expresamente el plazo de veinticuatro horas para solicitar al Juez la comespondiente resolucion confirmatoria, Como dato referencial el Cédigo de Procedimiento Penal Colombiano (Ley 906 del 2004), en su articulo 84 establece que al plazo de confirmacion © revision de legalidad de lo actuado es de treinta y seis horas “Articulo 84. Trémite en la incautacién u ecupacion de bienes con fines do comiso. Dertro do las trina y sos (36) horas siquentes 9 incautacién. 1 Ocupacion de Dienes 0 recursos. con fines de comiso, ‘efectuadas por ordon det Fiscal Gonoral do fa Naeidn 0 su dolegado 0 par ‘acciin do la Palla Judicial en los eventos sekaladas on este cddigo. et ‘iscal comparecera ante ojo do contro! de garantias para que realice la auilencia de revision de a Tegalisad sabre lo actiad,” Como se ve, este breve andlsis deberia zanjar toda discusién, el Fiscal a fin de ‘cumplir estos plazos debe de presentar su requerimicm el misma dia que ejecuta la medida de incautacian preterentemente y a mas tardar al dia siguiente 4 La interprotacién de la Sala Penal de Apelaciones de Arequipa En et sentido propuesto en este trabajo se han pionunciado éiversos organos jurisdiccionates, asi ef Tercer Juzgado de Investigacior Preparatoria de Trujillo en el expediente 2081-2008 declara inadmisible fa confirmacién de incautacién de armas por extemporanea, al no haberse solictado inmediatamente. Igualmente la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Moquagua en el expediente 2009 (00256-25.2001-JR.PE.1 desaprobé Ia incautacion de tillotes falsiicados al haberse presentado el requerimiento cinco dias después de haberse producido la Incautacién, Del mismo criterio es la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema cconforme aparece del expediente de Casacién N° 01-2008-La Libertad, al determinar ue Ia incautacién de arma de fuego carece de eficacia probatoria al no haberse Solicitado la resolucion confimmatorla al Juez de la Investigacion Preparatoria afectando asi la garantia constitucional del debide proceso, En interpretacion distita, la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de ‘Arequipa en el expediente N° 2009.03890-25-0401.JR-PE-3, donde al conocer en 4apelacion la resolucion dictada por Juez de la Investigacion Preparatoria que declaré improcedente el requerimiento de confirmacién de mercaderia de contrabando y vehicula instrumento del delto, por haberse solicitado veinte dias después de los hhechos; deciaré fundada la apotacion y revocd la recurrda bajo el argumento de que la demora en la peticion de confirmacién puede dar lugar a alguna responsabilidad administrativa en sede fiscal, pero qua la extemporareidad de Ia peticién no ects Sujeta al efecto de la cancelacion de la incautacion, dado que los articulos 219 y 918, {del Cédigo no sefialan plazo de caducidad ni efedo preclusivo expreso. Cabe resaltar que fa resolucidn no hace ninguna mencién a la teoria de fa causa probable Advigrase algo sumamente importante que al parecer ha escapado de la vista de ‘casi todos: Si el articulo 204 establece que el plazo para apelar es de tres dias de ejeoutada la medida, gcmo es que se concedié la apelacion al Fiscal si este recurso fue solicitado por lo menos veinte dias después de ejecutada la medida? La apelacién también debié declararse inadmisible por extempordnes, pudiendo haber recuride el Fiscal en queja ante el superior donde seguramente se habria Cconfirmado la extemporaneidad del recurso impugnatori. La mismo sucede en el caso de Ia resolucion expedida por la Sala de Apelacones de Moquegua, donde a pesar de haberse resuelto conforme a los eriterios prozuestos, también se concedié la apelacion al afectado Iuego de por lo menos cinco dias de ejecutada ta medida Estos son casos donde en cada proceso cuatro magistrados del Poder Judicial comiten Ia aplicacion de una norma de observancia abligatoria: En primer lugar el Juez de la Investigacion Preparatoria al conceder el reourse de apelacion en contra del mandato del articulo 204, de la misma manera los tres miembros de la Sala de Apelaciones obvian también la norma pudiende haber declarado inadmisible el recurso conforme lo dispuesto por el aticulo 420.2. Enel caso de Arequipa la norma .e5 nuevamente obviada al no consideraria al momen'o de resolver el fondo de la impugnacion. Aparentemente todos usaron (erréneamente) el articulo 414 1c del Codigo para calcular el plazo de la apelacion a pesar de existic nora especial Si la Sala de Apelaciones de Arequipa hublera tomado en cuenta el plazo previsto Por el aiculo 204, hubiera podido también concordar esta norma con lo dispuesto cen ef articulo 144.1, que establece que vencidos los plazos (en este caso el de |mpugnacion) caduca el derecho a hacer lo que debid 9 pude hacer, por lo tanto es erténea la decision de la Sala al indicar que no existe senalamiento de plazo de caducidad expreso, Es evidentemente errénea también la resolucion al indicar quefen todo caso la responsabilidad por la demora es solo administratva, dado que no Solo Se produce una demora del Ministerio Publico que hace que el Fiscal a cargo de la investigacion pueda ser pasible de una sancion disciplinaria, sino que tambien se ‘afecta el derecho al debido proceso, ya que en la practica se priva al afectado a interponer recurso de apelacién sila resolucién de confimacién se expide luego del lazo que este tiene para impuugnaria, esta es mds allddo lo tree diae de cjocutada 46 Incautacién y decomiso, Diferencias Los términos incautacién y decomiso gramaticalmente son sinénimes, sin embargo procesaimente se utiizan de manera diferente. Asi la incautacion se puede entender ‘como un procedimiento por el cual se afecta temporaimente la posesién — que es uno de los poderes inherentes al derecho de propiedad - de una persona respecto @ lun bien, con la finalidad de apartar estos bienes para ser ulilizados luego como evidencia de la comision de un ilicito en un eventual juicio y para impedir que ot licto se cometa 0 se siga cometiendo. En cambio el decomiso normaimente es defintivo y su uso més ordinatio se encuentra en materia administrativa, ejemplo de ello son los decomisos que realizan las aduanas del pais o los controles sanitarios de! Ministerio de Agricultura, donde se estruyen los frutos contaminados Iuego del decamiso sin que esto acarree responsabilidad penal del propictario, de ello se desprende que no necesanamente un bien decomisado es evidencia de un delito En nuestro ordenamiento penal, cuando sobre el mismo bien concurren las dos categorias en analisis, se requiere primero la ineautasién y luego se determina el decomiso. Asi fo establece claramente la itima parte del articulo 102 del Cdigo Penal, refriéndose a bienes provenientes de un det que son decomisados: 'E.we2 podrs disponer en todos los casos, con earictor provi, la meukda de incautaciin, debiendo ademas proceder canferme alo proviso on otas ormas especiales." (subrayado agregado) El atticulo 103 del Codigo Penal sefala asimismo que el Juez tiene fa facuitad de dlisponer el decomiso, siendo la oportunidad para ello es cuando se evalva la pena a imponerse por el delito y la reparacién civil crrespondinte, lo que se desprende la Ubieacion de los articulos 102 y 103 del Cédigo Pena: Titulo VI De la reparacion civil y consecuencias accesorias. Capitulo Il: Consecuencias accesorias 16Confirm el analisis previo, lo preserito por las articulos 647.1; 547 4: $49.1, 318.4 y 217 del Codigo Procesal Penal, en el sentido d2 que el decomiso es una ‘consecuencia accesoria de la reparacién civil impuasta por el Juez Penal a la ‘ulminacién de un proceso regular con sentencia condenatoria Para finalizar, resulta clarficador lo establecida por el Reglamento Modelo sobre Uelitos de lavado relacionados con el trfico listo de drogas, y otros deltos graves {de la Comisidn Interamericana para el Control del Abuso de drogas - CICAD. en sus artioulos 4 y 5 ‘Anioulo 4 MEDIDAS CAUTELARES SOBRE LOS _BIENES, PRODUCTOS O INSTRUMENTOS: Confome a dorache, of tnbunal 0 Ia ‘auiorided compotente dictara, en cualquier momenta sin notfcan ni Audienea previas. una orden de meautacion 0 embargo preventve, ° Sualguier otra modida cautolar oncaminada a preservarta disponibile do os bianes, productos o instramentos relacionadas con e ovado do actos ‘actividades deficivas graves, pra su eventual decomisa, “Aniculo 5: DECOMISO DE BIENES, PRODUCTOS O INSTRUMENTOS 1. Cuando una persona soa corddenada por un oto de favade de activo 4 otro inciido on fa dotniccn de actwidades coltvas graves tural ordenara que los Bienes, productas 0 instrumostos relacionados con ese {elo sean decomisados y sa asponga de ellos canforme 2 derecho De esto se desprende claramente que incautacién y decomiso son distintos conforme se ha explicado, diferencia que debe ser cuidadasamente tomada en ‘cuenta a la hora de resolver os requerimientos de covfirmacién de incautacién del Ministerio Publico, 4.7 EI decomiso de drogas y otras sustancias prohibidas Una preocupacién atendible de muchos fiscales es el destino de los bienes cuya incautacién no se ha confimado, en particular en el caso de Tratico Hicite de Drogas. En este caso toma paticularrelevancia lo que se ha venido analizando en los apartados previos. De acuerdo a nuesto ordenamiento especial en materia de trafico ilcto de drogas o estupefacientes, sobre ellos concurten las dos supuestos: Se incautan y luego se decomisan. La finaldad de la incautacién entonces serd la obtencion de evidencia y obsérvese atentamente que el estupefaciente incautado es una evidencia especial. Normaimente la droga incautada (ya sea un kilo © una ‘onelada) no sera llevada a la Sala de Juzgamiento para presentarla como evidencia, Las pruebas a actuarse en juicio seran las actas de incautacion y os fexamenes quimicos practicados en la sustancia heautada que prueben su composicion y grado de pureza. También se evaluara en juilo el hecho de que loincaulado haya estado sujeto a una adecuada cadens de custodia hasta la toma de muestras correspondiente Al momento de la confirmacién de incautacion (siemare que se solicit dentro del Plazo) el Juez de Investigacion Preparatora venticara la legalidad de la intervencién {que dio como resultado la incautacion y si en ese procedimiento ha existido causa probable y no se han vulnerado derechos fundamentales del afectado con la medida, En Ia hipotesis de que no se confirme la medida, se porderé la calidad de evidencia el acta de incautacion y, adicionaimente como consecuencia de la aplicacion de ia teoria del fruto del arbol prohibido, Ios pertaes y otros examenes derivados de la intervencion ‘Sin embargo. incluso desaprobandose la incautacion, 2! decomiso seguiré su curso ‘on primer lugar al ser lo decomisado intrinsecamente nateria del delto y segundo al estar requlado el decomiso por normas especiales, procediendo seguramente a su ‘almacenamiento y posterior incineracién, Resulta impensable siquiera la posibilidad de devolver los estupefacientes incautadas al procesads, Este mismo criteria se puede utilizar respecto a la incautacién de especies maderables protegidas, mercaderia producto de contrabando o prateriay otros, Finalmente debe recordarse que en estos delicados casos el Juez de Investigacion Preparatoria, al ejercer control de legalidad sobre las incautaciones cumple un deber impuesto por la norma y en resquardo del espiritu garantsta del Codigo. Asi lo ha ‘econocide la Corte Constitucional colombiana en la Sentencia C-479/07 Demanda de Inconstitucionalidad. Luis Gonzaga Vélez Osorio y Olga Lucia Bernal Garcia det trece de junio de dos mi siete: 1.1 dol andlisis sistomatico de la Ley 906 de 2004, en armenia con fos presupuestas y times consttucionals, se desprende.claramont 19 Jogulacion de fas creunstancias, mates y conaciones en que Ta caplura el inciiodo puede ordenarse por of "Juez de contol de_garantas, (nslido = no debe olviarse - como el pincipdl garante de 1s funcamenfales de los ndiiados_ mpulados. acusados o conde ‘roceso poral | (subrayade agregado) Criterios. como este deben ser claramente asimiladcs en nuestro ordenamiento procesal, a fin de tesguardar la fllosofia del nuevo modelo procesal penal y evitar ‘ualquier vulneracién a los derechos fundamentales garantizados por el Estado en lun sistema constitucional de derecho, principio basco que cualquier sociedad democratica que se precie de serio debe defender irrestictamente,CONCLUSIONES. Resulta imprescindible reform: implementacién del Codigo Procesal Penal afin de no favorecer en demasia la fl sistema do capacitaciones para la Simulacion de audiencias en perjuicio de la teaia que es necesaria para la elaboracion de resoluciones coherentes con los principios del modelo procesal Resoluciones como la casacién 61-2009-La Libertad, en caso de aplicarse wineran el espintu de oralidad del Nuevo Cédigo Procesal Penal {desalentando y desincentivando la resolucién ora en audiencia por parte de los Magistrados del Poder Judicial A nuestro entender es viable apartarse de dicho precedente en vitud a la interpretacién evolitiva de la Consttucion. Se insiste en una interpretacion literal de la Constitucién, generando en la magistratura y la sociedad desconcierlo en cuanto a la armonia que debe exist en las actuaciones de! Poder Judicial respect al modelo procesal Adicionalmente no se considera la interpretacién evolutiva de la Constitucion, & incluso usando la interpretacién literal se puede conelair que las decisiones Judiciales se encuentran escrtas en los medios electromagnétices, ya que la esentura no es un concepto vinculado solo al papel, ceapacitaciones deben incidit en la promocién y difusion de doctrina cespecializada como la teoria de la causa probable, asi como orientar y explicar los fines de cada una de las instituciones que contempla el Cédigo Procesal Penal y su aplicacion dentvo del marco del sistema garantista, Como parte de la capacitacion se debe promover la tealizacion de encuentos de jueces penales, tanto colegiados, unipersonales y de investigacion preparatoria a fin de unificar erterios y desavollar teorias, y elevar las Conclusiones a la Corte Suprema de la Replica. Se sugiere que los ponentes ten estos eventos sean designados entre los propics jueces convocados, Finalmente, y en vista de Ia probable entrada en vigencia del Céaigo Procesal Penal en los distitos de Lima en octubre del ano 2013, se sugiere que a fin de evitar un periodo de ensayo donde el modelo puede desprestigiarse 0 causar impunidad: paraletamente a las capacttaciones se debe designar un grupo de sJueces de Investigacién Preparatoria y Unipersonales de provincias donde ya ‘se ha implementado el Cédigo a fin de que se hagan cargo temporalmente de 2»vi los correspondientes Juzgado de Lima. Los Jueces de Lima designados ermanentemente deberan participar en este proceso mediante una pasantia local especial hasta que hayan adoptada e intemalizado las competencias y habiidades que exige el modelo. Luego de le cual los Jueces temporales regresara a sus Juzgados de origen. Este period no tendria que ser mayor a ties mesas, dado qua con ia earga pracesal de la capita, on ecto periodo se Producira material suficiente para poder generar una jurisprudencia mas 0 menos coherente con ef modelo que pueda servir de base para una futura predictbilidad de resoluciones judiciales en materia procesal penal BIBLIOGRAFIA AVELLA FRANCO, Pedio Oriol Esttclura del proceso penal acusatoro. Fiscalia General de la Nacion. Escuela de Estudios e Investigaciones Criminalisticas. Ciencias Forenses. Bogots. 2007, CACERES J, Roberto E. y IPARRAGUIRRE N. Renald D. Cédigo Procesal Penal Comentado, JuristaEdtores ER L, Lima. 2008, CAFFERATA NORES, José |. Garanlia y Sistema Consttucional Materiales de Estudio AMAG. CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA Seccion de sontencias 2007 hip wi corteconstitucional gov.co- Revisado el 1Sde octubre del 2010, ERICK C, Danio C. DENIS MEE, Mark H. Clark (1998). «2.3 y 4. En WileyIEEE Los FPrmeres 100 afos de la Grabadora Magnética, IEEE Press. Extraido de: itp google comfbooks7id= TWECSCaMASgCSoninisec=tront covershi-es. - evisado ol 10 de octutre del 2010 JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO OE PUERTO RICO, itp siwww lexjuris.com - Revisado ef 16 de octubre det 2010, LA RAMA JUDICIAL DE PUERTO RICO, Registvos « incautaciones,intercepcion de ‘comunicacianes telefoncas rmandamientos hip ramajudicial prleyesiconstituconiaicule2-t0.htm - Revisado el 17 de ectubre det 2010, MULLER SOLON, Hugo. CONFIRMACION JUDICIAL DE LAS ACTAS DE INCAUTACION EN LA INVESTIGACION CRIMINAL (Nuevo Sistema Penal ‘Acusatono) Blog: hipidetensordel asoquridadciudadana.biogspot com - Revisado el 12.40 octubre det 2010, REVISTA LA LEY PENAL. Hip hwwlaley 2s - Revisade ef 18 de octubre del 2010, TABOADA PILCO, Giammipol, Jursprudencia y Buenas Practicas en el Nuevo Céligo Procesal Penal Ector Reforms, Lima, 2008,