Arriola segn la Corte: un modesto y bienvenido avance

Por Roberto Gargarella(*)

La sentencia Arriola[1] representa un paso adelante dado por la Corte Argentina, que
vuelve a situar su jurisprudencia en los carriles del respeto a las libertades individuales por
los que supo transitar hace ms de una dcada. Retomar los aspectos centrales de su previa
decisin en Bazterrica[2] -dejando de lado lo que dijera en Montalvo[3]- constituye
entonces una buena forma de corregir uno ms de los tantos descarrilamientos
jurisprudenciales producidos en los aos 90, bajo los dictados de una mayora parcial y
poco preparada. De todos modos, son muchas las observaciones que podran hacerse sobre
el fallo (observaciones que, en lo personal, he afirmado y anticipado en ms de una
ocasin), y aqu quisiera insistir slo sobre algunas de ellas, a riesgo de ser reiterativo.
En primer lugar, me he interesado repetidamente por poner el acento en la cuestin de la
demora judicial, evidenciada en ste y en otros casos decididos de modo reciente. Las
razones de la demora en la produccin de decisiones como la que aqu se examina son
varias, y no todas ellas impugnables. Por ejemplo, es justo decir que actualmente, y con
buen criterio, la Corte medita cada una de sus decisiones con un ojo puesto en la reaccin
de los ciudadanos y las voces ms influyentes de la comunidad. A la Corte le interesa
sobremanera que sus decisiones resulten sensibles al sentir colectivo; le obsesionan las
potenciales disonancias generadas por sus fallos; le preocupa, legtimamente, reconstruir
una legitimidad destruida en una olvidable dcada. Todos estos debidos cuidados, sin
embargo, se tornan indebidos cuando, como suele ocurrir, lo que est en juego es la
proteccin de derechos fundamentales -finalmente, la dimensin o extensin de nuestras
libertades pblicas y personales-. En tales situaciones, el intento por no generar disgustos
polticos o resistencias sociales no representa la mejor respuesta judicial posible. En
ocasiones, la misin del tribunal puede requerir de su parte el sacudimiento de ciertas
inercias polticas o sociales, antes que su continuado esfuerzo por la construccin de
soluciones que no sean rechazadas por nadie.
La propia seleccin del caso Arriola respondi, finalmente, a aquella estrategia de
minimizacin del conflicto. En efecto, y como sabemos, el tribunal opt, en los das previos
al fallo, por cambiar el caso objeto de su decisin, para inclinarse por uno que le permita
mantener la temtica analizada -la criminalizacin del consumo personal de
estupefacientes- pero a partir de una situacin relativamente poco conflictiva. En Arriola,
las dosis incautadas entre los detenidos eran tan insignificantes, que el recurso a una
respuesta de tipo penal resultaba a todas luces extravagante y excesivo, para casi cualquier
operador judicial responsable. Se trataba, en definitiva, de un caso fcil, y no de un hard
case, al decir dworkiniano. Pero es muy importante que, en ocasiones, la Corte reflexione a
partir de casos difciles porque ellos son, justamente, aquellos que nos pueden ayudar a
pensar mejor el resto de los casos sencillos. Optando por la estrategia inversa, la Corte
privilegi la minimizacin del conflicto, antes que el reforzamiento de su tarea docente.

Peor an, dado que el caso escogido fue tan estrecho, los riesgos de que los jueces
inferiores se desven livianamente de los criterios marcados por el tribunal, alegando la
presencia de diferencias insalvables entre el caso que deben decidir y Arriola, resultan
maysculos (por lo dems, corresponde decir que en este tipo de clculos tambin aparecen
los criterios pragmticos o utilitaristas que el propio fallo critica en la revisin de su
decisin previa en Montalvo).
Entre los aspectos ms interesantes del fallo, destacan su reivindicacin del principio de la
autonoma de la persona; su inters por dejar en claro que el Estado no debe invocar
arbitrariamente intereses colectivos para amparar el desplazamiento de derechos
individuales; y su preocupacin por limitar el uso justificado del poder coercitivo estatal.
Para lo primero -la defensa de la autonoma- la Corte apela al art. 19 de la Constitucin, a
los tratados internacionales jerarquizados por la Constitucin de 1994 y, sobre todo, a sus
dichos previos en el fallo Bazterrica. Considerando que lo dicho entonces era
suficientemente contundente -y sin duda lo era- la Corte no abunda, en este caso, en nuevos
argumentos originales para sostener lo afirmado o -lo que era ms relevante- para dejar en
claro por qu volva a Bazterrica dejando de lado su posterior decisin en Montalvo.
La Corte se explaya algo ms para afirmar lo segundo -la prevalencia de los derechos sobre
las invocaciones del inters general -algo que en Bazterrica apareca,
fundamentalmente, en la opinin del Juez Petracchi. Aqu, cita con cierta extensin a la
Corte Interamericana (Opinin Consultiva 5/86), para sealar que no corresponde apelar a
ideas tales como las de bien comn u orden pblico, para desplazar derechos
legalmente reconocidos. Sobre lo tercero -los lmites en el uso justificado del aparato
coercitivo del Estado- y de modo muy sucinto, la Corte introduce algunas consideraciones
relevantes. As, afirma acertadamente que una respuesta punitiva del Estado al
consumidor tiende a traducirse en la revictimizacin de este ltimo (considerando 19); y
seala, tambin de modo apropiado, que el poder punitivo del Estado no puede basarse en
razones de mera peligrosidad de las personas (considerando 20). Es decir, la Corte deja
en claro que no corresponde criminalizar a los consumidores en base al riesgo de que estos
vayan a transformarse en autores o partcipes de una gama innominada de delitos (ibid.).
Si el fallo resulta, de algn modo, cuestionable, ello no se debe tanto a lo que el mismo dice
-que, aunque escueto, se encuentra bien orientado- cuanto a lo que omite decir.
Fundamentalmente, la decisin del tribunal resulta especialmente elusiva en un aspecto
crucial, cual es la definicin ms precisa del significado de la idea de dao a terceros. El
argumento es central para la decisin, pero aparece opacado en el voto mayoritario, y
resulta merecedor de consideraciones apenas ms detenidas en las opiniones separadas
agregadas por los distintos magistrados. La omisin del caso es muy relevante, ya que -con
el objeto de salvar a su decisin de necesarias polmicas y disputas- la Corte ha perdido la
ocasin de ayudar a la ciudadana y a sus representantes a pensar mejor sobre un tema
fundamental para la vida en una comunidad democrtica. Nos quedan sin contestar,
entonces, preguntas de mxima importancia: Cundo es que nuestras acciones privadas se
transforman en daosas para los dems? Cundo es que alguien puede considerar,
razonablemente, que con nuestras conductas no slo estamos afectndonos a nosotros
mismos sino tambin perjudicando a otros? Qu tipo de dao es un dao jurdicamente

relevante? Y qu pasa si mi conducta es, como suele serlo, slo una entre las muchas
concausas que terminan generando efectos daosos sobre los dems? (Qu pasa si mi
conducta es un antecedente necesario pero no suficiente de los daos producidos sobre
otros?) Y de qu tenor debe ser la conexin causal entre mi accin y la afectacin de un
tercero, para hacerme responsable jurdicamente por el dao que se ha ocasionado? Y qu
relevancia corresponde asignarle a las decisiones voluntarias tomadas por el tercero
afectado, si ellas contribuyen decisivamente a darle efectividad al dao producido (el
tercero que imita mi comportamiento?). Y qu diferencias existen entre privacidad e
intimidad? stas son slo unas pocas de las infinitas preguntas generadas por la reflexin
sobre daos a terceros, pero luego de leer el fallo es poco ms lo que sabemos del tema. Lo
dicho resulta peor cuando recorremos algunas de las declaraciones realizadas por los
propios magistrados, antes y despus de la salida del fallo, porque muchas de ellas han
ayudado a difuminar, antes que a esclarecer, las discusiones referidas (Eugenio Zaffaroni,
por caso, dijo que si fumbamos en un parque a las tres de la maana el acto era privado,
pero que si lo hacamos durante el da y con un cartel publicitando nuestro consumo el acto
ya no lo era, lo cual puede dar lugar a confusiones, porque la idea de privacidad no depende
de la visibilidad o no del acto: la violencia marital, por caso, representa un caso claro de
una situacin que claramente trasciende la esfera de la moral privada, an cuando ella sea
llevada a cabo en horas de la noche, en secreto, y lejos de los ojos de los dems).
Contra tal situacin, es fundamental que el mximo tribunal nos ayude a distinguir de modo
muy preciso entre las ideas de moral pblica y privada; a separar las nociones de privacidad
e intimidad; a diferenciar -como haca Ronald Dworkin- las preferencias personales de las
preferencias externas; a marcar ntidamente la distincin entre accin privada y accin
que no es visible a los ojos de los dems. En definitiva, estamos aqu frente a un avance
significativo en nuestra jurisprudencia -una vuelta a sus mejores fuentes- pero tambin ante
una oportunidad perdida. Arriola debi servir, como no sirvi, para ayudarnos a aclarar
distinciones de primera importancia, que no slo son relevantes en el marco de una
discusin acadmica sino fundamentalmente, y ante todo, para mejorar nuestra vida
cotidiana. Resulta esencial dotar de herramientas jurdicas al ciudadano, que le ayuden a
reconocer al derecho como un ordenamiento previsible, y que a su vez sirvan para dotar de
solidez y seguridad a sus libertades.

(*) Roberto Gargarella es Profesor de Derecho Constitucional de las Universidades de

Buenos Aires y Torcuato Di Tella. Doctor en Derecho de la Universidad de Chicago.
[1] A. 891. XLIV - "Arriola, Sebastin y otros s/ causa n 9080" - CSJN - 25/08/2009
(elDial - AA55E8)
[2] "Bazterrica, Gustavo Mario s/ Tenencia de Estupefacientes" - CSJN - 29/08/1986
(elDial - AA118C)
[3] "MONTALVO, ERNESTO ALFREDO P.S.A. INFRACCION LEY 20771" - CSJN 11/12/1990 (elDial - AA52D)