Justicia supranacional en América Latina y el Caribe* Alternativas para la creacién de un sistema Antonio Boggiano** Resumen El prasante trabajo esta dastinado a proponer un sistema feslista do aplicacidn rofativamente inmodiata de int acion judicial. Ademés, este sistema os progresivo en: ido que contempla stapas uiteriores de desarrollo, acia sluaciones de mayor intensidad supranacional Este sistema Intenta hacer huir tanto de la utopla de ‘popiciar un Irbunal supranacional pata mafana mi ‘cuanto del esceplicismo que descree de cualquier posi lidad de progres inmediato, Por 880 parece realisia y pragresiva. Poro este sistema 68 un modalo qua raquorird necesaria- resente es un sistema de de- darache intemacional publico como en et deracho intern; clonal privado. * Trabajo prasentado on el seminatio “La justicia en Latinoamérl- cay el Caribe an la década de las 90°. organizado por at Ganco Interamericano de Desarrollo, San Jos6, Costa Rica, tebrero de 1993. de ta Carte Suprema de Justicia do la Naciéa 3or do Derecho Internacional Privado en ta Unt- Versidact da Buenos Alrss. 18 |. El principio de razonabilidad de contactos en el derecho internacional publico y el derecho internacional privado a) La obligacién de tener un sistema de derecho internacional privado Como principio general, al parecer, es probable que el derecho internacional pubiico imponga alos Esta- dos !a obligacién de tener un sistema de derecho internacional privado, de modo que éstos no exclu- yan absolutamente la aplicacion det derecho extran- jero en sus territorios. Es verdad que sdlo se trata de un principio general que indica clerta tendencia a Seguir por los Estados. No es, ni podria serio, una regia precisa con determinadas consecuencias juri- dicas. No expresa qué reglas o normas de conflicto u otras de derecho internacional privado deben adop- tar los Estados. No indica, por ejemplo, criterio preci- so alguno sobre estatuto personal. Empero, con pa- labras de Lipstein: “It merely reflects obedience to the general principles of Public International Law which requires the observation of minimum standars of justice and abstention from illegal discrimination.” Aparentemente se reconoce la existencia de minimos esténdares de justicia que se deben observar. Ade- més, los Estados deben abstenerse de discrimina- ciones ilegales. " Reouell dee Cours, t. 135, 197241, pag. 1.695. Integracién latinoamericans, mayo-junio de 1993La doctrina de jurisdiccién legistativa en derecho internacional publico se relaciona con él contenido y ‘aicance de las normas de derecho internacional! pri- vado.? El principio de proximidad de contacto del derecho internacional publico limita el alcance de jurisdiccién legislativa en derechointernacional privado ¢ impone adoptar una eleccion. Mann sostiene que un Estado que prohibiera la apli- cacién de cualquier otro derecho que no sea et propio cometerta un ilfcito internacional. Se trata de un principio, es de esperar, generaimente aceptado, invocando las ensefianzas de Martin Wolff desde 1933. B) El papel limitante del derecho internacional publico Asi, el derecho internacional publica ejerce una fun- ci6n limitativa en relacion con el derecho internacio- ‘nal privado. Los principios emergentes de tratados que probablemente constituyen derecho internacio- nal consuetudinario sobre derechos humanos cum- pien aquella funcién. Por ejemplo, al prohibir discri- minaciones por razén del sexo.* Tales limitaciones también se imponen en materia de jurisdiccién judicial de los Estados y no s6lo respecto de su jurisdiccién legisiativa. En ambas, el principio general limitativo de derecho internacional publico Yequiere un contacto razonable,* un minimo esténdar de justicia® Tal principio se deriva, segtin Mann, de la totalidad de [as fuentes en que se funda el derecho internacio- nal segén el articulo 38 del Estatuto de 1a Corte Internacional de Justicia. Los tratados, la practica universal de los Estados y un sustancial sustento académico abonan aque! principio. 2 Mana, "The Deetrine of International Juriediction in internations! Law", Recuell des Cours, 111, 1964-1, pag. 9; del mismo autor. "The Doctrine of International Jurisdiction Revisited after Tw: Years”, en Recut 196, 1964-1, pag. 13 y la ‘ajura ‘lif cilada, Véase también sobre aste tema of curso de Lipstein cltado en ol texto. + Mann, Recuell des Cours, 1. 186, 1984-1, pag. 92, “Mann, toidem. + Lipstoin, Reouell des Coura, {. 196, 1972-1, nég. 170. ontudion Ahora bien, el principio de contacto minimo 9 razo- nable suscita varias cuestiones. Una de ellas @8 Su fuerza vinculante. Otra, su ambito 0 alcance. Ambas se implican, Examinemos qué significa 0 puede razonablemente signilicar que él derecho internacional publica im- ponga, flexible e indeterminadamente, un cieno sis- tema de derecho internacional que Impida la aplica~ cidn exclusiva de la /ex fori a todos los casos, cual- quiera sea su vinculacién con derechos extranjeros. Examinaremos qué significa o qué puede razonable- mente significas este principio. C) Razonabilidad y discriminaciones Ello significa que los Estados, en casos multinaciona- les, deben establecer cuando se aplica 8u lex fori y cuando se apiica un derecho extranjero. De aqui se sigue que jos Estados no deben aplicar siempre su Jex oricomo sistema cerrado, Pero cabe preguntar si el principio imnone aplicar un derecho extranjero en las mismas ciccunstancias en que se aplica la lex fori Asi, por ejemplo, siel domiciiodetermina el derecho aplicable al status de una persona domiciliada en of Estado que por ello aplica su fex fori, el mismo Estado debe aplicar igualmente la ley del domicilio cuandola persona se domicilia en el extranjero. Aparentemen- te, privilegiar la fex forino conttadice el principio sise establece en que circunstanclas se aplicara el dere- cho de un Estado exiranjero. Empera, no parece conforme al principio acudir a la aplicacién de la tex fori siempre que exista una laguna en el sistema de derecho internacional privado. En caso de laguna hay que elegit razonablemente et derecho apiicable ala cuestién a decidir. El contacto razonabie debe prevalecer frente al contacto con la /ex fori. En casos: de laguna hay que elegir razonablements el derecho aplicable ala cuestion jusprivatista multinacional. Tal eleccion razonable parece impuesta por el principio general del derecho internacional publico sobre |u- risdiccién legislativa, que impone respetar el contac- to razonable v requiere observer el minimo estandar de justicia. Las discriminaciones también pueden afectar el cipio de conexién razonable. Bajo esta luz parece harto discriminatorio aplicar al extranjero domiciliado ‘en el pals el derecho del domicilio y, en cambio, sujetar al nacional domiciliado en el extranjero al deracho de fa nacionalidad. ‘Ademas, el derecho internacional publico impone, seguin ciertas normas, criterlos precisos que reper- culen directamente en el derecho internacional priva- 19do. Fuera ya del principio que prohibe ta denagacion de justicia, la Convencion Americana sobre Dere- chos Humanos establece que toda persona tiene derecho una nacionalidad, tiene derecho a la nacio- nalidad det Estado en cuyo territorio nacio si no tiene derecho a otra, y no puede ser privada arbitrariamen- te de su nacionalidad ni del derecho de cambiarla (articulo 20). La misma Convencién establece crite- rios sobre él derecho de propiedad privada (articulo 21), de circulacién y residencia (articulo 22), protec- cidn judicial (articulo 25). D) Razonabilidad y proximidad Estos principios, criterios o reglas imponen uns res- puesta positiva a ta pregunta relativa al modo de integrar et sistema de derecho internacional privado. No es suficiente acudir sistematicamente a la lex fori ‘en ausencia osilencio de normas de derecho interna- cional privado. Por el conirario, los jueces deben integrar el sistema recuriendo a la analogia y a los principios generales de derecho internacional priva- do. Estos principios generales, entre los cuales el principio de armonia internacional de tas decisiones alcanza un valor fundamental, constituyen lo que se Puede caracterizar como un derecho natural inma- nente al derecho internacional privado positivo de los distintos patses. Pero también, y simulténeameate, tales principios se pueden ver desde la éptica del derecho intornacional publico. Ello es as! pues si los principios generales del derecho internacional publ coy la practica generalizada de los Estados imponen a exigencia de un contacto razonabie del derecho con el caso, este contacto se debe tener en cuenta a fin de posibilitar ia armonta’ internacional de las decisiones y las expectativas razonabios de las par- les. Es decit que los principios de! derecho interna- cional privado se orientan en la misma direcci6n que el principio del derecho internacional publico en ma- teria de jurisdiccién legislativa, esto es, la razonabi- lidad de contacto. La razonabilidad de contacto esta ligada a la proximidad de contacto y a la idea del contacto suficiente o minimo. Bien es verdad que de estos principios no se derivan necesariamente normas de conflicto precisas ni de ningdn otro tipo en et derecho internacional privado positivo. En éste se requiere una concrecién o posit vizacion de aquellos principios generales, que se traduce en reglas relativamente precisas, pues en atencion al fenémeno de la “textura abierta del len- guaje normativo” (Hart), tampoco tas regias produ- ‘cen slompre consecuencias juridicas precisas 0 ine- quivocas. Asi, por ejemplo, muchas normas de con- flicto contienen puntos de conexién que son concep- 20 tos juridicos indeterminados: gdénde esta e/ ocus delicti en actos ilfcitos multinacionales? Donde esta el locus celebrationis solutionis en contratos multi- nacionales? En cambio, el principio de derecho internacional Drivado que permite la eleccién por las partes del derecho aplicable al contrato internacional se puede ‘caracterizar como una practica generalmente acep- tada por los Estados, y por ello como una regia ‘consuetudinaria internacional. Aquel principio gene- ral puede recibir diferentes limitaciones en los distin. tos paises. Luego del proceso moderno de codiicacién en dere- ch ternacional privado, es posible establecer la préctica general de los Estados hacia un sistema en ¢1 cual la lex fori es el priacipio, y la referencia al derecho extranjero sdlo la excepcidn. Por el contra- Tio, las modemas cogificaciones tienden a la determi- nacién del derecho mas estrechamente conexo con el caso. Ello asi aun cuando se establezcan reglas parliculares de autolimitacion de ta iex fori, Para los ‘casos no regidos por la /ex forita tendencia es hacia, la determinacion normativa del derecho extranjero aplicable o la investigacién de! derecho mas estre- ‘chamente conexo por via de una cldusula de escape que flexibiliza tas conexiones generalos, De modo que Ia Jex fori no puede sor considerada ya como. posible recurso subsidiario inmediato para estable? cer e| derecho aplicable a un caso o a una cuestién 0 especificamente contemplada en una norma de derecho internacional privado. En caso de laguna ‘habré que indagar por analogla qué regla de derecho internacional privado es mas proxima o qué derecho resulta conectado mas razonablemente al aspecto a decidir. En los modernos sistemas de derecho internacional privado, la lex fori puede extender su ambito de apti- cacion a casos multinacionales en virtud de normas de aplicacion innecesaria y exclusiva o bien median- te normas materiales independientes de las normas de conflicto. Ademés, tos principios tundamentales de la /ex fori suelen aparecer como control del dere- cho extranjero por el orden pablico del derecho inter- nacional privado del foro. Sin embargo, es necesario despejar aqui cierta ambigdedad que puede atectar a las patabras lex fori Tal ambigdedad consiste en que generalmente se considera la /ex fori como el conjunto de normas de derecho privado del foro aplicables ordinariamente a casos nacionales, internos. Pero también se puede entender la /ex fori como comprensiva de todas las normas del foro, inclusive las normas de aplicacion ‘exclusiva y las normas materiales de derecho inter- nacional privado del foro. La aplicacién de ambas Integracién latiroamertoans, mayo-junto de 1993también requiere observar el principio de contacto razonable ominimo. El contacto alos contactos de \as normas de aplicacion exclusiva y el foro deben ser también razonables. Asi el articulo 604 de la Ley de la Navegacion (Argentina) adopta varios contactos alternatives: lugar de celebracién, lugar de cumpli- mionto 0 jurisdiccion de los tribunales argentinos. En los supuestos de normas materiales directamente aplicables a casos multinacionales, éstas suelen de- terminar su propio ambito de aplicacién espacial especitico, sobre todo en las normas convenciona- les. Aqui su adecuacién al derecho internacional publico surge de los mismos tratados (por ejemplo, articulo 1, Convencién de las Naciones Unidas sobre Com- praventa Internacional de Mercaderlas). Cuando estas natmas son internas, ellas pueden establecer los contactos setevantes, Si no se estable- cen, @! contacto est dado por la jurisdiccion del foro mismo. Este ha de ser razonable internacionalmente. E) La relacién entre es y debe ‘Segun io expuesio, el principio de razonabilidad de contactos es inherente al derecho internacional pu- blico sobre jurisdiccién legislativa y al derecho natu- ral subyacente 0 inmanente al derecho internacional privado. Por esta via se puede superar la escision entre posi- tivismo y jusnaturalismo, que conduce a establecerla incomunicacién absoluta entre lo que el derecho es y to que deberta ser. No es real una separacién total entre at derecho que es y el que deberia ser. En el proceso de establecimiento, interpretaci6n y aplica- cidn de las normas se produce una continua reestruc- luracién y reelaboracién de los conceptos juridicos. El legistador hace las normas como estima que de- berfan ser. Eljuez, al interpretar y elaborar las normas aplicables sé inspira en principios y valoraciones conducentes a soluciones que considera como de- berian ser. La decision se aplicaré retroactivamente como si siempre hubiera sido el derecho vigente. En el célebre caso "Vlasov", la Gorte (Argentina) redefinid el concepto de “domicilio conyugal” a los fines de la ampliacion del articulo 104 de {a entonces Ley de Matrimonio Civil.® Tal reestructuracion nor- © Folton: 246:07. ‘eatudloe mativa permitié respetar el foro de necesidad ar- gentino aventando una posible denegacion de justi- cia que la Corte juzgé contraria al derecho internacio- nal publico. La temida grave dificultad de un proce- dimiente en al extranjero hizo necesario abrir el foro argentino para hacer justicia ala actora. No se puede decir que la Corte aplicé en “Vlasov” la norma como alla estimé que deberla ser. Los principios generales de! derecho internacional eublico y los principios generales del derecho inter- ‘facional privado integran el derecho positivo, y tam- ‘vién se pueden considerar como un derecho natural inmanente at derecho positive.’ La positivizacion de esos principios ne solo se produ- ce por via de regulacion normativa sino también por obra de precedentes judiciales que, como el sentado en el caso “Vlasov”, han generado una nueva juris- prudencia, lvego receptada por el nuevo articulo 227 del Codigo Civil argentino, Finalmente cabe destacar como practica internacio- nal de tos Estados la celebracién de tratados sobre la determinacion de talay aplicable a casos de derecho internacional privado que suponen el principio gene- ral de razonabilidad de contactos. Ademas. aquella Practica se extiende a tratados sobre la determina- cidn de la jurisdiccién internacional de los tribunals nacionales y el reconocimiento de sentencias extran- Jeras que excluyen la exorbitancia 0 exceso de juris- diccién entre los Estados partes, lo cual supone necesariamente admitir la busqueda de contactos jurisdiccionales razonables. Ello implica un reconoci- miento inequivaco del principio de razonabilidad de contactos. HW. La integracién judicial A) Acuerdos interjurisdiccionales 4, Acuerdos sobre jurisdiccién internacional En los casos multinacionales totales, las soluciones efectivas y acabadas son inasequibles en el bilo * Francoscé angos Maury, Droit naturel et droit international privé, Me- IL, Parls, 1960, pAgs. 75 ss. 2de una sola jurisdiccién estatal. La armonia interna- cional requiere, pues, una cooperacién procesal en las diversas jurisdicciones implicadas en la contro- versia. Cabe propiciar una coordinacion preventiva de las, distintas jurisdicciones eslatales, afin denacer posi- ble una decision susceptible de reconocimiento en tales jurisdicciones y, ademés, susceptible de ejecu- cién en aquellos contextos jurisdiccionales decisi- vos. Ello requiere de los jueces de la causa multina- cional la disposicién de los procedimientos con miras ase fin. Especialmente en os casos de jurisdicciones concu- rrentes, los |ueces se podrian comunicar durante el curso de los respecilvos procedimientos pata armo- nizar las medidas de auxilio jurisdiccional, Pero, ade- mas —y esto es lo mas importante— es dable pensar en un procedimiento segun el cual los jueces nacio- nales celebraran reuniones para acordar una solu- cién uniforme del caso con elicacia en cada jurisdic- cién. Y aun en casos de conflicto de jurisdiccién internacional, tales acuerdos serlan deseables para dirimir las contiendas de esa indole. ~Pueden los jueces nacionales participaren aquellos “acuerdos interjurisdiccionales” en el marco de las compelencias que sus soberanias nacionales les sonfieren? Pienso que si. Pueden hacerlo en virtud de competencias implicitas en sus respectivas jurisdic- clones internacionales para conocer y decidir aque- llos casos, Parece razonable entender que sie! orde- namiento les confiere poder para decidir esas cau- as, también los autoriza a ejercer dichas facultades, del modo mas efectivo y util posible, ya que la efec- tividad es uno de los {undamentos esenciales de la jurisdicci6n internacional Sobre esta base, jos jueces nacionales podrian reu- nirse con otros juecas extranjoros con jurisdiccién conourrente 0 pretendidamente excivsiva sobre ol caso, a fin de establecer un pronunciamtento que hiclera efectiva la armonta internacional de tas deci- siones, 2, Acuerdos sobre la solucién de fondo Ltegado ef momento de resolver sobre el fondo det asunto, los jueces determinarian el derecho aplica- ble. Podrian examinar directamente la solucion sus- tanclal que sus respectivos derechos nacionales asignen al caso, o bien atinar estas soluciones armo- nizando las estructuras de cada sistema con criterlo ‘comparativo funcional, Una estructura normativa na- ional podria ser armonizada con otra para alcanzar 22 un mismo resultado.* Este modo de armonizacién ‘material podria evitar la dilucidacién de un contlicto de leyes. Se trataria de una decisién basada en un derecho material comin a los sistemas juridicos im- plicados en el caso. Serla, ademas, un medio eficaz de progresiva apro- ximacién de los diversos sistemas juridicos. La com= paracion funcional podria conducir a una mayor efec- tividad de! principio de armonia internacional de las decisiones. Si no se pudiera lograr la decisién por esta via de armonizacién material, cabria apelar a la armoniza- ci6n conflictual, esto es, a que los jueces acordasen cual seria el derecho nacional que elegirian para Fesolver el caso. Al acuerdo sobre la eleccidn del derecho aplicable se lo harla siempre considerando las normas de conflicto nacionales en vigor, que se tratarfa do armonizar hasia donde fuese posible. Empero, aun este derecho nacional elegido deberia ser interpratado y aplicado con el mayor grado do aproximacién a otras reglas nacionales equivalentes. La finalidad serfa reducir al minimo tos conflictos entre los sistemas conexos al caso. Cuaiquiera que fuese el método de determinacién de! Gerecho aplicable y dela solucién de fondo, surgirla el problema dol reconocimiento de esa solucion inter- jurisdiccionalmente. Desde un punto de vista practico, es razonable pre- ver que los jueces intervinientes en el acuerdo de decision reconocerfan la solucién comunmente acor- dada sobre la base de sus propios actos. En los considerandos de los pronunciamientos de cada tri- bunal se deberia hacer referencia a los fundamentos del acuerdo interjurisdiccional. En tales condiciones, ta decision seria eficaz en los lugares en que lal efectividad interesara, y probablemente otros jueces de los mismos o de terceros paises raconocerian una decision adoptada en tales procedimientos. Cuadra destacar que cada juez nacional participaria en ese acuerdo aplicando los Instrumentos de sus respectivos derechos nacionales como puntos do partida de la armonizacién. Cada juez tendria pre- sentes sus principios [undamentales de orden publi- * Véase nuestro curso “International Standard Contracts. A Com- parative Study", en Recuslt des Cours, t. 170, 1981-1, page. 9- 113, especialmente page. 62 y se.: Internetional Standard Contracts. The Price of Falrneas, Graham and Trotman, Mé ‘us Nihjotf, Dordrecht, Boston, Londias, 1991; nuestro Derecho Untarnacionsl Privado, 3 tomos, 3 ed. 1991, exp. cap. IV. Integracién latinosmeriesna, mayo-junlo de 198360, y a la luz de estos Iimites se examinaria si una solucién uniforme serla posible o no. La deliberaci6n directa de los jueces nacionales po- dria hacer vislumbrar caminos mas seguros para una solucién uniforme, interjurisdiccionalmente acepta- bie. B) Poderes Implicitos de actuacién interjurisdicclonal Se ha de insistir en que los fundamentos de estos Poderes judiciales para actuar interjurisdiccional- mente se asientan en los respectivos derechos inter- nos, en tanto les confieren jurisdiccién para decidir casos jusprivatistas multinacionales y, también, para auxiliar a tribunales exiranjeros hasta el punto de reconocer la eficacia o hacer ejacutar una sentencia extranjera. Estas son las facullades expresas que autorizan, implicitamente, una actividad judicial in- terjurisdiccional. Bien es verdad que a estos procedimientos se los podria convenir en tratados internacionales, y ello serfa digno de encomio; pero aun careciendo de esos instrumentos, los jueces se podrian sustentar en sus derechos internos para la consecucidn de tan alta Il. Los tratados internacionales vigentes Cada pals tiene sus propias normas de derecho interno que regutan 1a jurisdiccién internacional on ‘casos multinacionales, el derecho aplicable a estos casos y el reconocimiento y la ejecucion de senten- cias extranjeras. Sobre estas bases, como se dijo, pueden actuar internacionalmente una incipiente integracién judi- cial segun lo expuesto en el capftulo anterior. Pero, ademas, muchos Estados de la region son parte de tratados internacionales vigentes que no serla posible enunciar detaliadamente aqui.” * Voase un panorama on nusstto Derecho Internacional Privado, Buonos Aires, 1991, vol. Il, APéndice sobre Tratados Intemacio- ales. studios IV. Hacia una nueva Convencién de La Haya ‘A) La propuesta de Estados Unidos en la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado En la reunion de ta Comision Especial sobre Politica y Asuntos Generales dela Conferenciade La Haya de Derecho Internacional Privado celebrada dol 1? al 4 de junio de 1992, la delegacién de Estados Unidos propuso que la Conferencia comenzara trabajos s0- bre una convencion sobre reconocimianto y ejecu- cin de sentencias extranjeras. La Comision Especial decidié que el asunto fuera considerado por un Gru- po de Trabajo reducido que se reunio en La Haya del 29 al 31 de octubre de 1992 con la participacién de ‘expertos de Argentina, China, Egipto, Finlandia, Francia, Hungrla, Reino Unido, Estados Unidos y Venezuela. El Grupo conté con un documento de trabajo prepa- rado por Estados Unidos titulado Another Hague Convention on Recognition and Enforcement of Fo- reign Judgments: New Approaches and New Oppor- tunities, | cual, esencialmante, propuso el modelo de una convencién mixta, asf llamada para distinguir- la delos modelos de convenciones simples y dobles. Seginn el documento de Estados Unidos, las conven- ciones simples regulan tan sdio el reconocimiento y la ejecuclén directamente. Su eficacia sobre la asun- cidn de [urisdiccién en el foro de origen es indirecta y limitada pues las sentencias que no se fundan en una conexidn jurisdiccional aceptada por fa Conven- cién no se deben reconocar o ejecutar an virtud de la convencion simple como lo es, por ejemplo, la Con- vencion de La Haya del 1# de febrero de 1971 sobre Reconocimiento y Ejecucion de Sentencias Extranja- ras en Matarias Civil y Comercial. En cambio, una convencién doble regula tanto la asuncion de jurisdiccién para juzgar por el foro de origen cuanto el reconocimiento y la ejecucién de la sentencia en el foro de reconocimiento. Establece una “lista blanca” de criterios jurisdiccionales que justifican y obligan a asumir jurisdiccidn al foro de origen y, ala vez, obligan al reconocimiento o ejecu- cidn. En rigor, los tribunales de tos Estados contra- tantes solo pueden ejercer jurisdiccién de acuerdo con los criterios jurisdiccionales de fa lista blanca. Segiin el documento, el Convenio de Bruselas y el Convenio de Lugano son dobies. E| modelo de convencién mixta propuesto por Este- 23dos Unidos tal como el sistema de la convencion doble contiene una “lista blanca” con fundamentos de jurisdiccién convencionalmente aprobados, Pero ei modelo mixto permite asumir jurisdiccién no exclu- sivamente sobre la base de la lista blanca sino tam- ién sobre olras bases. Las sentencias fundadas en estas otras bases no deben ser necesariamente re- conocidas segun la Convencién sino que el Estado tequerido puede ono reconocer 0 ejecutar la senten- cia segun su derecho no convencional, su derecho general. Ahora bien, el modelo mixto también propone una llamada “lista negra” de jurisdicciones exorbitantes, irrazonables e interdictas. Segun e) documento de Estados Unidos, el modelo de convencién mixta trae claridad, cerleza y previsibilidad, al igual que una convencion doble tanto en las Zonas de las listas bianca y negra. Deja en cambio una zona gris de flexibitidad igual a una zona residual en la que el ejercicio de jurisdiccion puede ser asumido, salvo que lo haga sobre un tundamento include en la lista ‘negra. El modelo mixto, segiin el documento, es mas apro- piado para una amplia comunidad de Estados. El doble es mas adecuado para una comunidad regio- nal, La propuesta consiste an que el modelo mixto debe tomar particularmente en cuenta los Convenios de Bruselas y Lugano y seguir paratetamento eatos con- venios siempre que sea posible. Esto haria mas sim- ple un convenio con vocacion universal, traerla armo- nfa y facilitarta el tréfico. No siempre se podrian seguir los lineamientos de Bruselas-Lugano, Asi, él criterio normative para el foro contractual del articulo 5 (1) deberia ser abandonado para alcanzar univer- salidad. Emporo, todos los estuerzos se deberian destinar a seguir lo mas de cerca posible las Conve- nios de Bruselas y Lugano. B) El Modelo de Convencién Mixta en el Grupo de Trabajo de La Haya de octubre de 1992 EI Grupo reconocio que seria deseable la negocia- cion multilateral en la Conferencia de La Haya de una convencion sobre reconocimiento y ejecucion de ‘gentencias extranjeras con miras a facilitar el comer- cio mundial. Aun cuando most’é cierta preferencia por el modelo de convencita doble, el Grupo recono- cid que, en un contexto universal, seriaexcesivamen- te ambicioso exigir a los tribunales de origen que 24 asuman jutisdiccién exclusivamente en los supues- tos autorizados en la convencién. Ademas. seria mu- cho pedir a los tribunales de reconocimiento abando- Nar todo control de los fundamentos de jurisdiccion de los tribunales de origen. Ei Grupo prefirid una Convencién con algunas de las ventajas de una con- vencion dobie, pero con cierto grado de flexibilidad mayor que el de los Convenios de Bruselas y Lugano. Tal convencion deberia contener una lista blanca de conexlones en las cuales los tribunates de origen, en Principio y a salvo la doctrina del forum non conve- alens, deblesen asumir jurisdiccion. ‘Se deberia permitit que los tribunales de origen asu- man jurisdiccion con fundamentos no contemplados en la lista blanca, que no seria exclusiva quedando una "zona gris” en la que sorta admisible asumir jurisdiccion aunque no serla obligatorio reconocerla en virtud de la convencién. Se deberta establecer una lista negra de conexiones exorbitantes en las que se roqueriera a los tribunales de origen no asumir jurisdiccién, Eltvibunal de reconocimiento estarla obligado areco- nocer en las hipétesis de la lista blanca, serfa libre de hacerlo en los casos del area gris y estarla obligado ano reconocer 0 ejecutar tas sentencias si determina que éstas se fundan en una competencia exorbitante de la lista negra. El tribunal requetido, a diferencia de! Convenio Bru- selas-Lugano, deberia estar facultado a revisar los, fundamentos dea {urisdiccién del tribunal deorigen, aunque no las cuestiones de hecho que juzgé este tribunal. La Convencién deberla regir en materias civiles y comerciales con necesaria profundizacion de su sig- nificado. Las cuestiones de familia quedartan exclui- das. La inclusion de las cuestiones sobre antitrust 0 derecho de competencia deberlan ser detenidamen- te estudiadas. C) Conexiones de jurisdiccién que podrian ser admitidas en la “lista blanca” El Grupo consider6 una posible lista blanca y hubo consenso en que las siguientes conexiones o bases merecian cuidadosa consideracién: a) La residencia habitual y/o el domicilio del deman- dado, 0 si el demandado no es una persona fisica, su asiento (direccién) y/o lugar de constitucién y/o asiento principal de sus negocios. Integracién latinoumeticens, mayo-unlo de 1908,b) Un establecimiento comercial o sucursal en cone- xion con procedimientos originados en negocios re- alizados por tal establecimiento o sucursal. c) Propiedad inmueble situada en el Estado de ori- gen si la accion tuvo como objeto principal la doter- minacién de derechos in rem (e. g. dominio, usufruc- to, hipoteca). 4) Foro especial de alimentos: el Grupo se inclin por no favorecer la inclusion de un toro como ol del articulo § (2) de Bruselas-Lugano. Se disculid si este foro se deberia incluir en el ambito de la convencién, sin conclusiones. e) Locus delicti: se considerd que seria un criterio estrecho limitar esta jurisdiccién al caso en que et autor del dafio estuviese presente en el territorio donde éste ocurriera (asi, articulo 10 (4), Convencion de La Haya, 1971]. Admitir ta jurisdicci6n del lugar del dafio y el lugar donde el dan tue sutrido farticulo 5 (3), Convencion de Bruselas interpretada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el caso 21.176,del 30 noviembre de 1976, Bier B. V.v, Mines de Potasse d’Alsace (1976) ECR, pag. 1.735] podria ser muy amplio para una cenvencién universal. 1) Elecci6n de foro (“prorroga"). No deberia tener las taciones de la Convencién de La Haya de 1971, articulo 10 (5), El articulo 17 de Bruselas-Lugano Podrla servir como modelo. 9) Comparencia del demandado sin contestar la ju- risdicciOn. Se podrla requerir algun limite como en et articulo 10 (6) de la Convencién de La Haya de 1971 h) Reconveneidn [articulo 6 (3) del Convenio Bruse- las-Lugano]. Las jurisdicciones del articulo 6 sobre pluralidad de demandados, acciones en garantia, acciones contractuales combinadas con acciones in ram no fueron consideradas apropiadas para una convencion universal. i) Contratos: no se alcanz6 una conclusién acerca de su inclusién en la lista blanca y, en su caso, si se deberia basar en el lugar de celebracién o ejecucion del contrato, Hubo un relative consenso en que si una conexién especial se fuera a incluir, no deberia haber una multiplicidad de foros para las diferentes obliga- ciones emergentes del contrato como en el articulo § (1) de Bruselas-Lugano, tal como lo interpreta ei Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. 1) El domicilio o lugar de establecimiento de los trusts: hubo apoyo general para incluir este funda- mento de jurisdiccion, pero no en cuanto a su formuia precisa. extudlos k) Posiblemente: la residencia habitual del consumi- dor en algunos contratos al consumidor o el lugar de ‘cumplimiento del trabajo en algunos contratos indivi- duales de trabajo. })_ Otros fundamentos de jurisdiccion: nor ejemplo, el asunto de una sociedad 0 asociacién en materia de existencia o disoluci6n de estos entes; jugar de regis- two de patentes y marcas, etcétera (articulo 16 del Convenio Bruselas-Lugano). Algunas conexiones podrian tener cardcter exclusive (por ejemplo, c. fj; ¢ yj prevalente sobre f). Si hubiera una jurisdiccién exclusiva, las otras reque- ridas deberlan declinar jurisdiccidn y no podrian asumir jurisdiccién sobre fundamentos “grises”. D) Conexiones de Jurisdiccién que podrian ser incluidas en la “lista negra” Hubo consenso en que los siguientes criterios juris- diccionales deborian ser cuidadosamente conside- rados como aptos para ser incuidos en la “lista ne- gra”: a) La presencia de propiedad del demandado: no hubo consenso sobre el alcance de una posible excepcion [articulo 4 (a) del Protocolo Suplementario de la Convencion de La Haya de 1971]. b) La nacionalidad de! demandante. ©) La residencia habitual/domicilio del demandante, excepto en casos que podrian ser incluidos en la “lista blanca’. 4) E} “ejercicio habitual de negocios” (traduzco muy provisionalmente el “doing business") como contacto © fundamento de jurisdiccién general: este criterio aparece como fundamento indirecto de jusisdiceién que deberla conducir al rechazo del reconocimiento y la ejecucién en el articulo 4 (4) del Protocolo Suple- mentario de 1a Convencion de La Haya de 1971; no aparece en la lista de fundamentos de jurisdiccién excluidos del articulo. 3 de Bruselas-Lugano, pero esto es porque el “doing business” nunca ha sido aceptado como fundamento de jurisdiccion en nin- gun Estado de la CE 0 ja EFTA. No hubo consenso sobre si este fundamento deberia ser incluido en la “lista negra” de la futura Convencién. @) Notificacién del demandado durante su presen temporaria: este criterio aparece como una conexion 25indirecta de jurisdiccién que deberla conducir al rechazo de reconocimiento 0 ejecucién en el articulo 4 (e) del Protocolo Suplementario antes citado. Apa- rece también como conexién excluida en cuanto a personas domiciliadas en un Estado parte en el ar- ticulo 3 de Bruselas-Lugano. 1) Determinacion unilateral del toro del demandante, i, e., Sin aceptacion del demandado. 9) Otros. E) “Areas grises” EI Grupo reconocié dreas que presentan problemas especiales, por ejemplo, en el derecho antitrust o derecho dela competencia, an el derecho ambiental; en la responsabilidad por el producto, en dafios en cuanto a su caracterizacion y cuantfa. Una discusidn ‘tuvo lugar considerando incluso cierta jurisprudencia de algunos Estados miembros (asi, Bundegerichts- hof, 8. 4 de junio de 1992, caso n81X ZR 149/91), sin alcanzar conclusiones. Parece interesante advertit que estes zonas proble- méticas podrian ser materia de regulacion en las listas blanca o negra. Pero no cabe excluir que pue- dan ser dejadas para las "reas grises” sino hubiere adecuado consenso. F) Forum non conveniens Si bien en Bruselas-Lugano no se contempia esta Ordctica, et Grupo reconocié que se requiere prose- Quir el estudio de la razonabilidad de permitir inhibir- 8@ a los tribunales de un Estado parte en la nueva Convencion en casos en que si bien existe una “cone- xion blanca” con el foro, existe otro foro mas apropia- do para asumir jurisdiccién. Esta doctrina puede servir para hacer excepciones en la “lista blanca” Pero también eventualmente para hacer excepciones en la “lista negra” y admitir que, en las particulares circunstancias de un caso, un foro puede asumir jurisdiccién pese a existir una "conexion negra”, si otras circunstancias especiales lo tornan apropiado. La doctrina del forum non conveniens se deberla admitir como excepcion para exciuir tanto “conexio- nes blaneas" como “conexiones negras”. En cambio podria tener un alcance mas amplio para 26 establecer una {érmuta relativa a las “conexiones grises". Esta doctrina deberia servir para poner a prueba las “dreas grises". Como se vera mas adelan- te, esto podria moderar la posible fuerza omnicom- Pronsiva del “area gris”. G) Lis alibi pendens El “Area gris" de la nueva Convencién daria también una nueva significacién a la fitispendencia. El articulo 21 de Bruselas-Lugano podria servir como modelo, Pero se deberla proseguir el estudio de este articulo a la luz de la nueva estructura de la convencién mixta. H) Reconocimiento y ejecuci6n Toda la materia se debe ver ahora ala luz de lanueva estructura de una convenci6n mixta. Si bien el Grupo consideré este aspecto del problema no finalizd, como es comprensible, ef debate del asunto. Si bien ‘se consideré que se deberla facilitar en la mayor medida posible el reconocimiento y la ejecucion, cabe tener en cuenta que las “conexiones grises” haran necesaria una especial consideracién de su admisibilidad aa luz del derecho general del tibunat requerido, El Grupo considera que el articulo 25 de Bruselas-Lugano podria ser una base adecuada de estudio. Se entendio que los siguientes fundamentos de ro- chazo merecerlan especial consideracion: a) Orden publico. b) El principio de los articulos 27 (2) de Bruselas- Lugano y 6 de La Haya 1971, aunque su formulacién se deberla estudiar de nuevo; c) Articulo 27 (3) y (5) sobre santencias irreconcilia- bles de Bruselas-Lugano. Precisamente para revisar algunos “criterios de co- nexién grises”, a fin de distinguirlos de los blancos y negros, se sugirié que en la nueva Convencién serla muy deseable que las partes pudieran requerir al tribunal de origen que fundara especilicamente e! 0 los contactos que consideraba suficientes para asu- mir jurisdiccion 0 para poder asumiria. A la nueva luz también se deben reconsiderar ahora las medidas provisionales y cautolares que una juris- Integracién latinoamerlcana, mayo-junto de 1993diccién pueda tomar con eficacia en los otros Esta- dos contratantes. 1) Bilateralizacl6n EIGrupo|juzg6 prematuro discutirsifa futura Conven- cidn entraria en vigencia entre todos los Estados ratificantes 0 s6lo entre aquelios Estados que acuer- dan que la Convencion entre en vigencia entre ellos. Esta es una cuestién delicada sobre todo para Esta- dos que ya tienen una practica firme establecida en la materia. Se podrfan vistumbrar diversas perspectivas. Una de ollas es que se puedan acumular diversos sistemas: uno regional, por ejemplo, Bruselas-Lugano 0 tos do algunas convenciones americanas. Ademés del Co- digo Bustamante se debe tener presente que el Tra- tado de Montevideo de 1889 rige entre Argentina, Bolivia, Colombia y Pert; el Tratado de Montevideo de 1940 rige entre Argentina, Paraguay y Uruguay, y la Convencién Interamericana sobre Eficacia Extrate- tritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extran- Jeros, de Montevideo de 1979 rige entre Argentina, Ecuador, Colombia, México, Paraguay, Peri, Uru- guay y Venezuela. Lo cual ya origina ciertos proble- mas de canflictos de convenciones. La futura Convencién de La Haya podria ast resultar un modelo universal que, dejando por cierto vigentes las estructuras regionales, estableciera un puente que servirla para comunicar multilateral o bilateral- mente los diversos sistemas mundiales. a Conven- cién podria prever una cldusula alternativa de bilate- ralizaci6n para los Estados que optaran por este sistema y dejar la estructura general multilateral. Desde un punto de vista latinoamericano pienso que un sistema como el de Bruselas-Lugano, con juris- diccién y jurisprudencia supranacional ya efec- tivas deberia ser un punto de referencia indispen- sable como que es el Unico sistema supranacional de derecho privado en ef mundo. Un ejemplo in- sostayable. V. Autoridades centrales para la integracion judicial En un tratado internacional, que podria ser la futura Convencién de La Haya u otra convencion america- fa, se deberfa instaurar un sistema de cooperacién mediante la designacién por cada pais de una auto- tidad central competente para hacer cumplir los ob- elivos del tratado, facilitando las reuniones interjuris- diccionales de distintos magistrados nacionales, los acuerdos intorjurisdiccionales y los acuerdos mate- fiales sobre ia solucion de fondo de los casos. Las autoridades centrales podrian ser designadas en sede administrativa, por ejemplo en los ministerios Ge Justicia 0 de Relaciones Exteriores, 0 2n soda judicial en una Secretaria u Oficina de las Cortes Supremas. Estas autoridades, ademas, deberian cumplir funcio- Nes informativas oficiales sobre ¢l derecho vigente, ‘coordinar las reuniones ¢ intervenir en los acuerdos inter- jurisdiccionales bajo la superintendencia de las Cortes ‘Supremas de Justicia de los Estados miembros. Vt. El embrién de una justicia supranacional El funcionamiento de una cooperacién judicial inter- nacional integrada del modo antes expuesto, particu- larmente con reuniones para acordar soluciones de contlictos de jurisdiccién y reconocimiento y ejecu- cidn de sentencias extranjeras, y evenivalmente para acordar soluciones materiales civiles y comerciales, y tal vez on otras materias, seria una simiente etec- tiva para un crecimiento sélido. Entonces. y quiz4 solo entonces, setia posible esta- blecer un sistema segun el cual, ante un caso que requiera un tratamiento supranacional, las autorida- des centrales de fos paises involucrados lo sometan © remitan a un tribunal supranacional constituido sobre las bases pracedentemente consideradas.