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La pragmatica de la teoria del Derecho

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II La pragmática de la Teoría del Derecho por Luiggi Ferrajoli

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(traducción José Ignacio Pazos Crocitto)

Sumario §1.- La ilusión de la avalorabilidad. §2.- Sistemas legales y epistemología jurídica. El paradigma iuspositivista. §3.- Lenguaje dogmático y lenguaje teórico en la ciencia jurídica. §4.- Epistemología normativa y epistemología realista. §5.- Paradigma constitucional y epistemología garantista. El Derecho ilegítimo. §6.- Principio iuris tantum, principio iuris et in iure, principio iuris et ex iure. §7.- El rol crítico de la dogmática y normativo de la teoría del Derecho.

§1.- La ilusión de la avalorabilidad.- La idea de que los discursos científicos tengan una insuprimible dimensión pragmática es uno de las características distintivas de la actual epistemología post-empirista. Después de muchos años las reflexiones epistemológicas han debido reconocer que no sólo las ciencias sociales y jurídicas, cuyo objeto incluye normas y valores, sino también las ciencias naturales, no son pura y enteramente asertivas, admiten siempre una inevitable dimensión valorativa y normativa, tanto en la construcción de conceptos y de teorías como en la estrategia de la búsqueda empírica. La antigua ilusión paleo-neopositivista y por otra vía weberiana y kelseniana de la avalorabilidad de la ciencia, incluso de las sociales y jurídicas, fue consecuentemente abandonada. Al punto que se ha procurado observar la hipótesis de una posible asimilación –si no unificación- de las diferentes ciencias sobre la base opuesta respecto de aquella del proyecto, que fue propia del Círculo de Viena, de una ciencia unificada a partir del carácter de avaloración, empíricamente verificable y falsacionario de sus asertos: sobre la base, destaco, de la presencia de elecciones, estipulaciones y juicios de valor, y por ello, de una ineliminable dimensión pragmática en todas las ciencias empíricas, tanto en la búsqueda experimental como en la elaboración teórica1.
El original: Ferrajoli, Luiggi; La pragmatica della teoria del diritto, en “Analisi e diritto 2002-2003”, edición a cargo de P. Comanducci y R. Guastini, Giappichelli, Turín, 2004, pp. 351 a 375. 1 Es la hipótesis sostenida repetidamente por Vittorio Villa, sobre la base de una crítica de la tradicional dicotomía “descriptivo/ prescriptivo” y “juicios de hecho/ juicios de valor”: cfr. Villa, V.; Teorie della scienza giuridica e teorie delle scienze naturali. Modelli ed analogie, Giuffrè, Milano, 1984 (hay traducción al inglés “Theories of Natural Science and Theories of Legal Science. Models and Analogies, en ARSP, Beiheft, núm. 25, 1985 –N.T.-); Id., La metagiurisprudenza analitica e la dicotomia descrittivo/prescrittivo, en Studi in memoria di Giovanni Tarello, Giuffrè, Milano, 1990, vol. II, pp. 617665; Id., Conoscenza giuridica e concetto di diritto positivo, Giappichelli, Torino, 1993; Id., Costruttivismo e teorie del diritto, Giappichelli, Torino, 1999 (hay traducción al castellano
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La tesis de la avalorabilidad de la ciencia jurídica (sobre la cual se polemiza desde tiempo atrás, en los años ’50 y ’60, sobre si se trata de una ciencia empírico- descriptiva o una ciencia normativa), parece incluso hoy, después de la crisis de la misma epistemología del primer neo-empirismo lógico, insostenible. Esta tesis –fortalecida en Italia y Alemania desde la dirección “técnico- jurídica” todavía dominante entre los juristas y avalada, con respecto a la teoría del Derecho, denominada “pura” o “formal”, por Hans Kelsen y por Norberto Bobbio, respectivamente- se ha mostrado durante mucho tiempo como una de las consecuencias del positivismo jurídico: la ciencia jurídica –aquí la tesis metateórica y además metodológica del normativismo kelseniano y del formalismo bobbiano- tiene por objeto no el “derecho que debe ser” sino el “derecho que es”, es decir, el Derecho producido por el Estado, y consecuentemente debe rehuir los postulados valorativos, que pertenecen, en realidad, a la filosofía del derecho. La avalorabilidad de la ciencia jurídica, desde esta perspectiva, se consideró un corolario del mismo concepto de “Derecho”, es decir, de aquello que es precisamente su objeto de indagación. Y la noción de “Derecho”, a su vez, ha estado ampliamente basada en el postulado iuspositivista, como veremos, insostenible en los ordenamientos dotados de constituciones rígidas, en virtud del cual “Derecho válido” equivale a “Derecho existente”, y “Derecho existente” es precisamente aquel objeto empírico que implica el discurso del Legislador, del que la teoría tiene la tarea de analizar las estructuras formales y las disciplinas jurídicas particulares las de interpretar el significado. Son sobretodo estas, creo, las razones del triunfo de las tesis kelseniana y bobbiana de la avalorabilidad de la ciencia y de la teoría del Derecho. La firme defensa de esta tesis es, quizás, explicable, antes que sobre el plano epistemológico, sobre el plano filosóficojurídico y filosófico-político: mucho más que con los argumentos neopositivistas de la ausencia o negación de los juicios de valor en los discursos científicos, que vinieron en los primeros años a incidir en el plano metacientífico, con la idea de defender el positivismo jurídico, y con ello el principio de legalidad sobre el que se sustenta el Estado de Derecho, por un lado contra las persistentes inclinaciones iusnaturalistas de un sector de la anacrónica filosofía jurídica, del otro contra las orientaciones idealistas, antiformalistas, organicistas y variadamente irracionalistas que en la primera mitad del siglo XX habían puesto en crisis, con la autonomía del Derecho de la moral y de la
“Constructivismo y Teoría del Derecho” (trad. Josep Aguiló Regla), en Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, nro. 22, Alicante, 1999, págs. 285 a 302 –N.T.-).

política, el mismo rol del Derecho como técnica de limitación de la arbitrariedad, y, por lo tanto, el propio principio del Estado de Derecho de la estricta sujeción a la ley de cualquier poder. Si esto es verdad, nos hallaremos ante un caso paradigmático de condicionamiento de una teoría –la metateoría, de hecho, de la avalorabilidad de la ciencia jurídica- por parte de opciones preliminares de evaluación. Y se podría aplicar, a esta teoría de la avalorabilidad, la tesis de Vittorio Villa sobre la presencia de los juicios de valor que puede ser siempre trazada en la parte “alta” de la teoría. Villa lo efectuó con referencia, por ejemplo, a la teoría kelseniana de la norma, detrás de la cual observara la defensa de los valores de la seguridad jurídica y la igualdad2. Pero, la cuestión es aun más evidente, con aparente paradoja, precisamente para la metateoría kelseniana de la pureza y avalorabilidad. Y ello porque la rígida defensa de la avalorabilidad de la ciencia jurídica era inescindible, tanto en el pensamiento de Kelsen como en el de Bobbio, con el sostenimiento de la objetividad o positividad del Derecho, es decir del positivismo jurídico, que a su vez importaba un todo con la defensa ético-política del Estado de Derecho opuesto a la nostalgia del derecho premoderno de un lado y la experiencia del totalitarismo del otro. Por otra parte, tal radicalismo meta-epistemológico, de tipo ético- político no ha caracterizado sólo la epistemología paleo-iuspositivista, sino también ha sido compartida por el paleo-neopositivismo. Ello pues también el primer neopositivismo estuvo signado por la voluntad de defender la razón científica -de hecho la "razón" como tal- contra los diversos irracionalismos metafísicos (idealistas, existencialistas, espiritualistas) de gran parte de la filosofía de principios del siglo XX. En ambos casos, lo que se defendía era un disfraz de honestidad intelectual, de rigor científico y analítico, contra los ideologismos que amenazaban la labor del jurista, incluso en el propio instante del simple conocimiento, de la investigación científica y de la búsqueda filosófica. No es necesario mostrar que todo este escenario lejos de alterar, confirma la tesis de la no avalorabilidad de la ciencia jurídica. La defensa del Estado de Derecho refleja, por el contrario, una opción de valor ni verdadera ni falsa, que sería ilusorio fundar sobre una metateoría insostenible, y por ello, ideológica de la avalorabilidad. Por otra parte, es la misma estructura del Derecho, propia del paleopositivismo jurídico, que fue modificada

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Villa, Vittorio; Conoscenza giuridica e concetto di diritto positivo, cit., pp. 240-243.

por el constitucionalismo rígido de la moderna democracia: el que impone hoy, precisamente el sostenimiento de los mismos valores que estaban en la base de Kelsen y Bobbio, una radical revisión del antiguo paradigma epistemológico de la avalorabilidad y de la pureza asertiva de la ciencia jurídica.

§2.- Sistemas legales y epistemología jurídica. El paradigma iuspositivista.- Antes de analizar la dimensión pragmática dimanada en la ciencia del derecho de las opciones y valoraciones que en ella inevitablemente intervienen, es necesario precisar que una tal dimensión variará de conformidad con los diversos modelos jurídicos. No existe, de hecho, una epistemología de la ciencia del derecho válida para cada tipo de ordenamiento, en cualquier tiempo y lugar: para el Derecho premoderno, desde el antiguo derecho romano hasta el derecho común de la edad media, como para el Derecho positivo basado en el monopolio estatal de la producción jurídica; para el Derecho de los ordenamientos paleoliberales fundados en el primado de la ley, cualquiera que éste sea, y para aquellos ordenamientos conformados por constituciones rígidas; para el sistema anglosajón del common law y para el derecho codificado europeo. Ello porque el Derecho no es un fenómeno natural sino un producto social, cuya estructura y naturaleza varían según el tiempo y lugar, la epistemología de la ciencia del derecho está estrechamente vinculada a las formas del Derecho mismo, es decir, al lenguaje en el que se halla conformado, variando con los cambios de paradigma que el Derecho ha sufrido en su milenaria historia. Distinguiré, sumariamente, tres paradigmas epistemológicos diversos, correspondientes a tres modelos de Derecho, a tres estatutos diversos del lenguaje jurídico, y a tres teorías diversas de la validez jurídica: el Derecho premoderno, de tipo jurisprudencial y doctrinario; el Derecho positivo moderno, de tipo legislativo; el derecho positivo contemporáneo, vinculado a las constituciones rígidas, propio de la mayor parte de los ordenamientos europeos. Cada uno de estos modelos, corresponde también, grosso modo, a tres distintas fases históricas y a tres diversos modelos de sistemas políticos: el antiguo régimen, el Estado legislativo de Derecho y el Estado constitucional de Derecho. La diferenciación entre ellos es, sin embargo, una operación metateórica antes que historiográfica: los tres modelos de Derecho y sus diversos reflejos sobre la dimensión pragmática de la ciencia jurídica, por ello, serán aquí identificados y discutidos en abstracto, como paradigmas teóricos, de los que interesa definir la estructura normativa, más allá del hecho que, en las concretas fases históricas, ellos

figuran, simplemente, como modelos dominantes, junto a los otros por momentos intercalados3. No me detendré sobre el primer modelo, el del Derecho premoderno, sino para señalar que aquel, no reflejaba un derecho de producción legislativa, sino jurisprudencial y doctrinaria, fruto, prevalentemente, de la costumbre, de los precedentes judiciales y de los análisis de los doctores de la ley. También este Derecho consistía en lenguaje. Pero no se identificaba con un único lenguaje-objeto (el discurso y el lenguaje del Legislador) distinto y separado, cual objeto de indagación del lenguaje natural de los juristas. Esto consistía, en rigor, en un universo lingüístico complejo, dentro del cual, las fuentes legales, que estaban a la cabeza de los ordenamientos diversos y concurrentes, se hallaban coordinados y sistematizados, con la doctrina y la jurisprudencia, dentro del cuerpo del viejo derecho justinianeo, por ello llamado “común”, entregado por la tradición y la misma doctrina constantemente actualizado y en desarrollo. Es claro que, un tal paradigma, que sobrevivió bajo muchos aspectos en los sistemas del common law, la ciencia jurídica es inmediatamente normativa, confundiéndose de hecho con el mismo Derecho, por ella misma reelaborado y unificado. Veritas non auctoritas facit legem, podríamos decir invirtiendo la máxima iuspositivista de Hobbes4, para expresar la norma de reconocimiento del Derecho dentro de este tipo de experiencia. En ausencia de un sistema formalizado por fuentes legislativas, en cambio, la validez de una norma jurídica depende, no ya de su positividad, sino de su intrínseca racionalidad o justicia, es decir, de su evaluación y argumentación como es en sí justa o racional, en sentido lato, “verdadera”. Una separación neta de la ciencia jurídica del Derecho –que es su objeto-, cual metadiscurso sobre el discurso en el cual está formulado el Derecho “positivo”, se produce, solamente, con la afirmación del monopolio estatal de la producción jurídica, y por ello, del principio de legalidad como norma de reconocimiento del derecho válido (e
Para un análisis más profundo de estos tres modelos de Derecho y de las mutaciones de los paradigmas intervinientes, incluso sobre el plano epistemológico, en el traspaso de unos a otros, cfr. entre lo más actual Lo Stato di diritto tra passato e futuro, en P. Costa y D. Zolo (editores), Lo Stato di diritto. Storia, teoria, critica, Feltrinelli, Milano, 2002, pp. 354 ss. Rinvio anche a Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Laterza, Roma-Bari, 1989, VII ed. 2002, pp. 909-914 (hay traducción al castellano “Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal”, Editorial Trotta, Madrid, varias ediciones –N.T.-). 4 Doctrinae quidem verae esse possunt; sed auctoritas non veritas facit legem” (T. Hobbes, Leviathan, sive de Materia, Forma et Potestate Civitatis ecclesiasticae et civilis, traducción latina, in Leviatano, con texto inglés del 1651 a fronte y texto latino del 1668, a cargo de Raffaella Santi, Bompiani, Milano, 2001, cap. XXVI, 21, 133, p. 448 –hay multiples traducciones al castellano, N.T.-). Una frase análoga es mencionada por Hobbes en A Dialogue between a Philosopher and a Student of the Common Laws of England (1681), en The English Works, al cuidado de W. Molesworth (1839-1845), rist. Scientia Verlag, Aalen, 1965, vol. VI, p. 5: “It is not wisdom, but authority that makes a law”.
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incluso preexistente). Es con este cambio de paradigma interviniente en la metanorma de reconocimiento de la regla jurídica –no ya su intrínseca justicia o racionalidad, sino su conformidad con las normas de su producción, no ya su contenido sino la forma de los actos desde los que se producen- que se percibe el trato diferente del positivismo jurídico, en oposición al iusnaturalismo que inversamente se apoyaba en la cultura, es decir la metateoría sobrepuesta a la ciencia y a la experiencia jurídica premoderna: aquí, en ausencia del principio de legalidad, norma exclusiva de reconocimiento del Derecho válido, era el “derecho natural”, como sistema de normas y principios supuestamente justos y racionales en sí, el parámetro de legitimación y al mismo tiempo de reconocimiento de la validez de la tesis propuesta tanto desde la doctrina jurídica como desde la práctica judicial. El derecho positivo moderno nace recién cuando se afirma, como garantía de la certeza del Derecho y de la libertad contra la arbitrariedad, el principio de legalidad como metanorma de reconocimiento. Conforme con este principio, expresado por la máxima hobbesiana auctoritas non veritas facit legem, todas las normas jurídicas, y también todas las reglas de uso de la lengua jurídica, existen y son válidas en tanto son “dadas” por una autoridad dotada, en base a otras normas, de competencia normativa. Se desprende que los discursos de la ciencia jurídica cesan de ser inmediatamente normativos para devenir tendencialmente “interpretativos” de los textos legislativos, esto es, explicativos de un objeto –el Derecho positivo- de él autónomo y separado. Podemos llamar dogmática a la colección de estos discursos dirigidos a interpretar, explicar y coordinar los significados de los textos expresados en el lenguaje legal. De hecho, en virtud del principio de legalidad, estos textos tienen para el jurista el valor de “dogmas”, en el sentido que es sobre ellos que necesariamente se fundamenta la aceptabilidad de los conceptos y de las tesis por él elaboradas5. El Derecho, en cuanto “positivo”, como producto dado por las reglas establecidas por las normas de producción, deviene por ello el “objeto” de la ciencia jurídica, asume así un carácter al menos tendencialmente cognitivo. Pero es claro que la interpretación del lenguaje legal, en el que consiste el conocimiento de este específico objeto, no es, como
“Dogmática” no es un término feliz. Pero es, sin lugar a dudas, preferible a “disciplina jurídica positiva” o “particularismo”, pues la teoría del Derecho es una disciplina de derecho positivo y no se opone a la dogmática por la “generalidad” o “no particularidad” de su objeto, sino por el específico nivel de abstracción de sus conceptos y aserciones. Y es preferible, por otra parte, precisamente porque alude al carácter de “dogmas” de las normas legales respecto de los discursos de los juristas consistentes en su interpretación, e imprime por ello el reflejo epistemológico de aquel postulado teórico y metateórico del positivismo jurídico que es el principio de legalidad.
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igualmente lo mostrara Kelsen, una actividad puramente cognoscitiva, por causa de los márgenes más o menos amplios de indeterminación semántica de las formulaciones normativas; las que requieren, inevitablemente elecciones interpretativas informadas por los juicios de valor, en los cuales se expresa aquello que Mario Jori denominaba “poder semiótico”6. Se produce, desde otro ángulo, con la afirmación del paradigma iuspositivista, un espacio autónomo para la teoría del Derecho. No todos los conceptos y aserciones de la ciencia jurídica son el fruto de “interpretaciones” de los textos legislativos. Existen conceptos y aserciones teóricas elaboradas por los juristas independientemente del análisis del lenguaje legal: podemos recordar conceptos como norma, obligación, derecho subjetivo, validez, ordenamiento y similares, cuyos significados no se recaban de la interpretación del lenguaje legal, sino que son construcciones de corte convencional, fruto de decisiones discrecionales sustentadas en sí mismas por la carga empírica y su capacidad explicativa. Es en estas decisiones que subyace en principio, un inevitable aspecto de la dimensión normativa de la teoría del Derecho. Propiamente una teoría jurídica axiomatizada, desarrollada en un lenguaje artificial y rigurosamente formalizado, es una teoría tanto avalorativa en el desenvolvimiento de los teoremas de las premisas estipuladas, cuanto fruto de elecciones pragmáticas, a las que no son extrañas juicios de valor, en la estipulación de las premisas, sean estas postulados o definiciones.

§3.- Lenguaje dogmático y lenguaje teórico en la ciencia jurídica.- La distinción aquí enunciada entre dogmática jurídica y teoría del Derecho, como distintos niveles de discurso y de lenguaje –el lenguaje ordinario en el que viene dado el lenguaje a su vez ordinario del Legislador y el lenguaje artificial y convencial de la teoría- necesita dos precisiones, traídas por la crítica a la que aquella ha estado sometida por Mario Jori7. La primera precisión se refiere al significado de los términos “lenguaje ordinario” y “lenguaje artificial”. Se trata de una distinción que he utilizado –a los fines puramente explicativos, no distintos del resto de aquellos veteroneopositivistas entre “lenguaje observacional” y “lenguaje teórico” en las ciencias naturales- como una (no la única, y
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M. Jori, Pragmatica giuridica, descrizione e interpretazione del diritto, relazione al convegno svoltosi a Palermo il 26 settembre 1997, p. 15 del manuscrito (hay traducción al castellano “Pragmática jurídica: descripción e interpretación del Derecho”, (trad. Adrián Rentería Díaz), en: Revista Nóesis de Ciencias Sociales y Humanidades: "Filosofía analítica y filosofía del derecho en Italia". Vol.9, Núm.18. Enero/Junio 1997, págs. 137 a 158 –N.T.-). 7 Ibídem, pp. 3-7.

quizás tampoco la más importante) de las connotaciones de otra distinción, que es, en realidad, la auténtica distinción metateórica que me interesa utilizar: aquella entre “lenguaje dogmático” o de la dogmática jurídica y “lenguaje teórico” o de la teoría del Derecho, como lenguajes diversos para la diversidad de métodos con los que son construidos. Entiendo entonces por lenguaje dogmático, el lenguaje utilizado por jueces y juristas en la interpretación del lenguaje legal. Su carácter distintivo es que sus reglas de uso son las normas mismas, dictadas “dogmáticamente” por el Legislador, de forma más o menos precisa, en el lenguaje ordinario en el cual las leyes son formuladas. Es en este sentido que aquel es un lenguaje (precisamente un metalenguaje) ordinario: el lenguaje común en el cual se interpretan, explican o redefinen los significados de los términos y en general de los textos normativos producidos por el Legislador. Esto no quiere decir que el lenguaje ordinario de la dogmática sea simplemente lenguaje natural y no sea también un lenguaje “técnico”. No cambia nada, que según la feliz expresión de Mario Jori, sobre esto yo mismo tuve ocasión de arrepentirme y reescribir, que ello fuera un lenguaje “administrado” por jueces y juristas8. Si queremos, podemos denominarlo también “artificial”, en el sentido en el que podemos llamar “artificial” al lenguaje jurídico del Legislador, respecto del cual él es el metalenguaje en el que tiene lugar su interpretación. Mas es cierto que este sentido de “artificial” es totalmente distinto de aquel en que decimos que es “artificial” el lenguaje teórico, construido, en cambio, por la teoría. Sus definiciones, como he señalado en otras oportunidades, son “redefiniciones lexicales” –ancladas al léxico del lenguaje-objeto (dado o “positivo”) del Legislador- incluso con todos los márgenes de discrecionalidad, es decir de “poder semiótico”, a ellos dejados abiertos por la vaguedad y por las imprecisiones del lenguaje legal. En cambio, entiendo por lenguaje teórico, el lenguaje de la teoría del Derecho, cuyos términos son construidos por el propio teórico mediante definiciones por él estipuladas. Una definición teórica tiene la forma: “Se propone (o se conviene) entender (por ejemplo) por ‘derechos subjetivo’…”. Es precisamente esta naturaleza convencional que hace de tal lenguaje un lenguaje artificial, construido por el teórico y por ello
M. Jori, Definizioni giuridiche e pragmatica, in Analisi e diritto 1995. Ricerche di giurisprudenza analitica, al cuidado de P. Comanducci e R. Guastini, Giappichelli, Torino, 1995, p. 123; Id., Pragmatica giuridica, cit., p. 7; Id., Uberto Scarpelli tra semantica e pragmatica del dritto, in L. Gianformaggio e M. Jori (al cuidado de), Scritti per Uberto Scarpelli, Giuffrè, Milano, 1997, pp. 520 ss. He utilizado esta expresión en La filosofia giuridica analitica italiana. Bilancio e prospettive, en La cultura giuridica nell’Italia del Novecento, Laterza, Roma-Bari, 1999, p. 92.
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susceptible, diversamente del dogmático, de ser formalizado, dentro de una teoría axiomatizada, sobre la base de rigurosas reglas de formación y transformación previamente establecidas. Es claro que, en la teoría desarrollada en este lenguaje, son totalmente avalorativas las derivaciones de los teoremas de las definiciones y de los postulados. Pero no lo son los postulados y las definiciones, que precisamente porque consisten en convenciones y también en prescripciones suponen elecciones que no pueden ser ignoradas. Estas elecciones son de distintas naturalezas. Son generalmente elecciones dictadas por las valoraciones relativas a su capacidad explicativa. En ocasiones son elecciones de caracter, por decirlo de alguna forma, estético: una definición es preferible a otra porque es más sencilla o completa o más aplicable a los usos corrientes del término definido. Pero ciertas elecciones de fondo son también de carácter ético- político, cuanto menos en el sentido de que sirven para fundar o reforzar los valores ético- políticos que informan el tipo de Derecho objeto de la teoría. Se piensa, por ejemplo, en conceptos como “validez”, “derechos fundamentales” o “garantías”, que en ordenamientos dotados de constituciones rígidas pueden ser aplicados, según las definiciones propuestas, como llaves de lectura crítica de las antinomias y de las lagunas presentes en la legislación vigente. Puede darse que el uso de expresiones como “lenguaje ordinario” y “lenguaje artificial”, o incluso también las analogías tras las duplas “lenguaje dogmático”/ “lenguaje teórico” en la ciencia jurídica y “lenguaje observacional”/”lenguaje teórico” en las ciencias naturales y entre los instrumentos de indagación –la interpretación o el análisis del lenguaje en la primera y la observación empírica en la segunda9- puedan resultar engañosas, como parece por las críticas de Jori, a efectos de la explicación de la diversa naturaleza de la dogmática y de la teoría del Derecho y de los diversos métodos de formación de sus conceptos y aserciones. Lo que cuenta es que se reconoce el diverso estatus de conceptos como “hurto”, “homicidio”, “mutuo” o “comodato”, cuyos significados vienen establecidos por el Legislador, y de los conceptos como “validez”, “derecho subjetivo”, “ordenamiento” o “persona jurídica”, cuyos significados son definidos convencionalmente por la teoría.

Reenvío sobre esta analogía a mi La semantica della teoria del diritto, in La teoria generale del diritto. Problemi e tendenze attuali. Studi dedicati a Norberto Bobbio, al cuidado de U. Scarpelli, Edizioni di Comunità, Milano, 1983, pp. 104-114. Sobre interpretaciones empíricas e interpretaciones jurídicas, y sobre sus analogías de estructura, pueden consultarse las consideraciones de V. Villa, Teorie della scienza giuridica, cit., pp. 177-189.

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Podemos aclarar este diverso estatus señalando que, si deseamos entender el significado de términos del primer tipo, lo primero que se debe hacer (insoslayablemente) es ir a leer los artículos de la ley que los utilizan en sentido normativo; en tanto que no tendría sentido, para clarificar el significado de los términos del segundo tipo, dirigirse a rastrear las normas del Derecho positivo en que se las utilizan. Ciertamente, como se ha dicho, ni siquiera la interpretación es puramente cognitiva. Ella consiste en la asociación de un significado a un enunciado, con todas las opciones aparejadas por la imprecisión de las palabras en las cuales aquel es formulado. Pero esta operación no es en modo alguno del todo arbitraria, debiendo en cambio ser argumentada sobre la base del significado, aunque sea impreciso, que tales palabras tienen en el lenguaje común. Es entonces posible, para responder a otra objeción de Jori10, afirmar de una definición o de una tesis dogmática que ella es “jurídicamente verdadera” o “jurídicamente falsa” (con todos los reparos del caso) y responder por ejemplo a un estudiante que en un examen trastoque el hurto con la apropiación indébida o el mutuo con el comodato que sus respuestas son un “error”; de donde de una definición teórica o de un postulado no podemos predicar, siquiera aproximativamente, la verdad o falsedad, sino sólo la mayor o menor adecuación o aproximación empírica, valorable en el contexto de la teoría entera. Las definiciones y tesis del primer tipo son, en resumen, vinculadas a los usos lingüísticos del Legislador, en tanto que las del segundo lo son sólo para sus finalidades explicativas, relativamente independientes del concreto y específico sistema jurídico empíricamente asumido como referente. Introduzco entonces mi segunda precisión. La distinción entre lenguaje teórico y lenguaje dogmático es una distinción metalingüística y metateórica que se ocupa únicamente de los diversos métodos de formación de los conceptos y aserciones relativas, independientemente de los tipos de discurso en los cuales vienen adoptados tales procedimientos. No existe, sin embargo, un límite disciplinario entre dogmática y teoría, sino un límite metodológico. Es por ello indiscutible, como sostiene Jori11, que los juristas que desenvuelven discursos dogmáticos e interpretativos no sólo utilizan – como es obvio, teniendo en cuenta que las teorías jurídicas son construidas precisamente para ser utilizadas por los juristas- sino que a veces construyen ellas mismas, a través de definiciones estipulativas, conceptos teóricos en función de la finalidad explicativa que entienden perseguir: piénsese en la teoría del negocio jurídico
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M. Jori, Pragmatica giuridica, cit., p. 3. Ibídem, pp. 4-5.

o a las tantas definiciones, propuestas en los manuales de Derecho, de conceptos como los de “norma”, de “obligación”, de “derecho subjetivo” o de “persona jurídica”. Esto significa simplemente que la dogmática no puede prescindir de la teoría, que dogmática y teoría están estrechamente vinculadas, en otras palabras un buen jurista dogmático es también un teórico del Derecho y hace teoría jurídica, por mala o buena que sea, cuando propone definiciones de términos como “persona”, “acto jurídico”, “situación jurídica”, “deber”, “obligación” y similares. También como, inversamente, la teoría no puede prescindir de la dogmática, es decir, del conocimiento de los concretos ordenamientos de los cuales se propone una teoría, y un buen teórico del Derecho es también necesariamente un jurista positivo, cuyas elaboraciones, por ser convencionales, son abonadas por la capacidad explicativa de la estructura de tales ordenamientos sobre la base del análisis de las normas y de los institutos al que pertenecen. Otra cuestión es aquella, difícil y problemática, del límite entre teoría y dogmática. ¿Cuándo un término es dogmático y cuándo teórico?. Una primera elemental respuesta podría ser: un término es dogmático cuando es definido o usado por el Legislador en función normativa, con que su uso equivale a una norma, y por ello a un “dogma” que puede ser utilizado de muchas formas pero no ignorado por el jurista. Es claro que el uso legislativo de un término, si es una condición necesaria no es ciertamente una condición suficiente que se pueda asignar al lenguaje dogmático. Incluso las leyes hacen un relevante uso de términos teóricos –como “prohibido”, “obligatorio”, “acción”, “persona”, “derecho subjetivo” y similares- sin que con ello definan normativamente el significado. Sólo si se realiza un uso directamente normativo el jurista estará vinculado en el uso dogmático de los términos. Mas no estará necesariamente vinculado el teórico del Derecho. Puede suceder por ejemplo, como con el concepto de “bien” definido por el art. 810 del Código Civil italiano como “las cosas que pueden formar objeto del Derecho”, que una definición legislativa sea aceptada como una óptima definición teórica y preferida, sin ir más allá para no salir de los usos por ella consolidados, a otras posibles definiciones: por ejemplo a aquella misma “son bienes las cosas que pueden formar objeto de situaciones jurídicas” (y también de obligaciones o prohibiciones), o aquella más restringida “son bienes las cosas que pueden formar objeto de derechos patrimoniales” (pero no también de derechos fundamentales e indisponibles como por ejemplo los órganos del propio cuerpo). Pero ello dependerá únicamente de la validez teórica contingentemente reconocida a la definición legislativa en la red de conceptos y

de tesis construidas por la teoría, y desde luego no meramente de su rol respecto a su inmediatez normativa. Todo esto no quiere decir que no exista un nexo entre dogmática y teoría del Derecho. Los conceptos y las tesis de la dogmática dan cuenta de la base empírica de la teoría del Derecho. Y los conceptos y las tesis teóricas, por ser formuladas independientemente de los usos legislativos, deben estar a la altura de explicar y sistematizar el material conceptual elaborado por la dogmática. Tómese por ejemplo la definición propuesta por mí de “acto jurídico” como “comportamiento productivo de efectos jurídicos”12. Su valor teórico y su riqueza empírica residen, en mi parecer, en su capacidad explicativa de los tratos estructurales que acumulan en una misma clase todos los comportamientos jurídicos relevantes para los efectos a ellos asociados por las normas jurídicas: de los contratos a los testamentos, de las leyes a los actos administrativos, de los delitos a los actos de acatamiento normativos. Pero reside también en su capacidad de excluir como no-actos de su campo de denotación aquellos llamados por lo general “actos meramente lícitos” o “meramente debidos”, como el caminar en una calle no sujeta a prohibiciones de tránsito, o el simple uso de un bien de propiedad, o la mera observancia de una prohibición penal. Lo mismo puede decirse del concepto de “situación”, que he definido como “modalidad (es decir como facultad, u obligación, o prohibición o expectativa positiva o negativa) de actos jurídicos” con el fin de incluir en su campo de denotación todos los variados tipos de derecho, poderes, obligaciones y prohibiciones, pero también de excluir la mera facultad cuyo soporte no sea un acto jurídico.

§4.- Epistemología normativa y epistemología realista.- Con la difusión después de la Segunda Guerra de las constituciones rígidas y del control de constitucionalidad sobre las leyes, se produjo una segunda mutación del paradigma de la experiencia jurídica. Si el primer cambio se expresó en la afirmación del principio de legalidad como norma de reconocimiento del Derecho existente y al mismo tiempo válido, la segunda mutación se expresó con la afirmación de las constituciones rígidas como normas de reconocimiento, más que del Derecho válido, del Derecho inválido pero existente. He analizado en otra oportunidad la alteración producida por esta mutación de paradigma en la estructura misma de la legalidad, que viene signada por una doble

Es la definición de “acto jurídico” que propuse a la par de aquella ejemplificada de “situación jurídica” en Teoria assiomatizzata del diritto. Parte generale, Giuffrè, Milano, 1970, p. 64, y que he mantenido en mi trabajo de teoría del Derecho de próxima aparición.

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artificialidad: no sólo del “ser” del Derecho, es decir de su “existencia” –no derivable de la moral ni hallable en la naturaleza, sino precisamente “puesta” por el Legislador- sino del “deber ser”, esto es de su condición de “validez”, esa también positivizada al libelo constitucional, cual derecho sobre el derecho, en forma de límites y vínculos jurídicos a la producción jurídica13. Gracias a tal alteración, son las elecciones mismas con las que se proyecta el propio Derecho que viene prestablecido por el ordenamiento mismo. Por ello la legalidad positiva en el Estado Constitucional de Derecho no es más simplemente condicionante, sino el mismo viene condicionado por límites y vínculos jurídicos sustanciales antes que formales. Se ha derivado una mutación en las condiciones de validez de la legalidad, dependiente ahora no ya del respeto de las normas procedimentales de su formación, sino de la coherencia de sus contenidos con los principios sustanciales establecidos en las constituciones. La existencia de las normas, que en el paradigma paleoiuspositivista se había disociado de la justicia, se disocia ahora también de la validez, posibilitando que una norma formalmente válida y parejamente vigente sea sustancialmente inválida, por el contraste de su significado con normas constitucionales como por ejemplo el principio de igualdad o cualquier derecho fundamental. La tesis que aquí se pretende traer es la que explica que esta mutación de paradigma repercute sobre la ciencia jurídica, confiriéndole una ulterior y más específica dimensión pragmática sumada a la premencionada: la tarea de identificar y criticar sobre el plano dogmático el derecho ilegítimo y, por otra parte, de promover la corrección mediante la activación o la proyección de adecuadas técnicas de garantía elaboradas a nivel teórico. Diré, con aparente paradoja, que conforme con esta mutación la ciencia jurídica puede ser coherentemente descriptiva del propio objeto,
Sobre esta tesis, y más en general sobre la mutación de paradigma producido en el positivismo jurídico con las constituciones rígidas, puede verse La semantica della teoria del diritto, cit.; La formazione e l’uso dei concetti nella scienza giuridica e nell’applicazione della legge, en “Materiali per una storia della cultura giuridica”, 1985, 2, pp. 404 ss (hay traducción al castellano "La formación y el uso de los conceptos en la ciencia jurídica y en la aplicación de la ley” (Traducción J. Ferrer Beltrán)", Epistemología jurídica y garantismo,. México, D.F. (MEX): Fontamara, 2004 –N.T.-); Diritto e ragione, cit., pp. 909-922; Note critiche ed autocritiche intorno alla discussione su ‘Diritto e ragione’ (hay traducción al castellano “Notas críticas y autocríticas en torno a la discusión sobre Derecho y Razón”, en Revista de Ciencias Jurídicas ¿Más Derecho? Nro. 2, Fabián J. Di Plácido, Buenos Aires, págs. 15 a 86 – N.T.-), in L. Gianformaggio (editor), Le ragioni del garantismo. Discutendo con Luigi Ferrajoli, Giappichelli, Torino, 1993, pp. 460-465 e 470-477; Il diritto come sistema di garanzie (hay traducción al castellano “El Derecho como sistema de garantías” en Jueces para la Democracia, Madrid, nro. 16-17, 1992, págs. 61 a 69), en “Ragion pratica”, anno I, n. 1, 1993, pp. 143-161; La filosofia giuridica analitica italiana, cit., pp. 105-113; Diritti fondamentali. Un dibattito teorico, Laterza, Roma-Bari, 2001, pp. 3336, 163-171 e 318-332; Lo Stato di diritto tra passato e futuro, cit., pp. 354 ss.
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es decir explicar la inevitable brecha entre normas de nivel constitucional y normas de nivel legal, en tanto que sea al mismo tiempo normativa en la confrontación de este objeto mismo, esto es de los actores avocados a la producción y la aplicación de normas en el ordenamiento indagado. Esta mutación, en rigor, ha cambiado la estructura del Derecho, forzando a repensar la cuestión del objeto mismo de la ciencia jurídica. ¿De qué se ocupa esta ciencia? ¿de normas o de hechos, de normatividad o de facticidad, del deber ser o del ser del Derecho? Se trata de la cuestión epistemológica que se encuentra en el centro del debate filosófico- jurídico de la famosa polémica que en 1915 opuso Hans Kelsen, máximo exponente del normativismo jurídico, a Eugen Ehrlich, uno de los fundadores de la sociología del Derecho y entre los máximos exponentes del realismo jurídico. “El contraste fundamental”, señalaba Kelsen en 1915, “que amenaza con dividir la ciencia jurídica, en lo que se refiere al objeto y método, en dos tendencias diferentes desde el inicio, nace a través del doble modo de en que se cree poder someter el fenómeno jurídico. Se puede considerar al Derecho como norma, esto es como una determinada forma del deber, como específica regla-de-deber y, consecuentemente, constituir la ciencia jurídica como una ciencia normativa y deductiva de valores, como la ética o la lógica”. Pero se puede también, continúa Kelsen, “concebir el Derecho como una parte de la realidad social, como hecho o proceso cuya regularidad viene comprendida en forma inductiva y explicada causalmente. Aquí el Derecho es una regla del ser de un determinado comportamiento humano, la ciencia jurídica es una ciencia de la realidad que trabaja según el modelo de las ciencias naturales.”14. Como sabemos, la brecha entre estas dos diversas concepciones del Derecho y de la ciencia jurídica, pronosticada por Kelsen, se ha efectivamente producido, y ha atravesado íntegramente la filosofía jurídica del siglo XX. Es, como explicó Kelsen, tanto el objeto como el método de la ciencia jurídica. Y puede expresarse, como he tenido ya ocasión de señalar15, por las dos diversas respuestas proporcionadas, por la metajurisprudencia, a la demanda elemental aquí formulada. La primera respuesta, expresada por la epistemología normativa, es que los fenómenos empíricos indagados por la ciencia del Derecho son las normas jurídicas de las que se

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E. Ehrlich, H. Kelsen, Scienza giuridica e sociologia del diritto, al cuidado de A. Carrino, Esi, Napoli, 1992, pp. 67-68 15 La semantica, cit., pp. 84-97.

compone un ordenamiento del derecho positivo; y que el instrumento de una indagación similar es el análisis del lenguaje legal, es decir la lectura y la interpretación de aquellos particulares datos empíricos que son los enunciados normativos de los que están compuestos el discurso del Legislador. La segunda respuesta, aportada por la epistemología realista, es que los fenómenos indagados por la ciencia jurídica son los hechos, es decir los comportamientos humanos regulados por el Derecho o por la práctica y la experiencia jurídica, comenzando por la práctica de aquellos particulares sujetos –legisladores, administradores y jueces- que producen o aplican las normas; y que el instrumento de una indagación similar es la observación empírica o sociológica, esto es la detección, la descripción y la explicación de los hechos y de los comportamientos jurídicos relevantes. Es claro que las referencias semánticas y los universos del discurso de estos dos enfoques son totalmente diversos. La referencia del enfoque normativista es un universo de normas; en tanto que el del enfoque realista es un universo de hechos, y precisamente de comportamientos. Los dos enfoques son perfectamente compatibles dado que permiten fundar, como afirma Kelsen, dos disciplinas del todo diversas: el primero la teoría y la ciencia jurídica propiamente dicha, que considera y describe el derecho como norma; el segundo la sociología jurídica, que considera y describe el derecho como hecho. Aquel asume lo que Hart denominaba el punto de vista interno, el otro lo que Hart llamaba el punto de vista externo del Derecho16. Y es claro, consecuentemente, que son diversas las condiciones en presencia de las cuales se puede afirmar que una proposición sociológico- jurídica y una proposición dogmática son aceptables como “verdaderas”: la correspondencia, obviamente aproximativa, se encuentra en las primeras en lo que acaece en los hechos y en la segunda en lo que dicen las normas. Naturalmente las dos “verdades” son entre ellas divergentes, por la brecha que siempre subsiste entre normas y hechos17: la tesis jurídica “(art. 624 del Código Penal Italiano)

H.L.A. Hart, The concept of Law, (1961), tr. it. di M. Cattaneo, Il concetto di diritto, Einaudi, Torino, 1965, pp. 98-108 (hay traducción al castellano de Genaro Carrió, El concepto de Derecho, Abeledo Perrot, Buenos Aires, varias ediciones –N.T.-). 17 “Una norma que prescribiese que debe sobrevenir alguna consecuencia, de la que se sabe a priori que debe acaecer siempre y de cualquier modo por ley de la naturaleza, sería tan insensata como una norma que prescribiese que debe sobrevenir alguna consecuencia de la que se sabe a priori que por ley de la naturaleza, no puede suceder en absoluto” (H. Kelsen, La dottrina pura del diritto, (1960), tr. it. di M. Losano, Einaudi, Torino, 1966, p. 20 -hay traducción al castellano de Roberto J. Vernengo, Teoría Pura del Derecho, Editorial Porrúa, México, varias ediciones, la traducción se efectuó del original en italiano, no se trasvoló de la traducción castellana-). La normatividad, en cambio, consiste precisamente en la virtual divergencia entre normas y hechos. Si esta divergencia no existiese porque lo que es argumento de la regla es necesario (como por ejemplo en una norma como “es obligatorio respirar”), viviríamos en un

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todos los hurtos son punibles con reclusión hasta tres años” es negada por la tesis sociológica “(sobre la base de la estadística) no todos los hurtos (sino una pequeña porcentualidad) son punibles con reclusión hasta tres años”. Las dos tesis no se hallan todavía en contradicción, ya que hablan de cosas diversas: una del “deber ser” normativo de la sanción, y la otra del “ser” (o “no ser”) efectivo. Todo esto no genera ningún problema: en un ordenamiento unidimensional como es el estado legislativo de derecho, dentro del cual la legalidad se halla expresada solamente a nivel normativo de la ley ordinaria, normas y hechos pertenecen a dos universos de discurso rígidamente distintos. La cuestión se complica en los ordenamientos de los estados constitucionales de derecho, articulados en varios niveles de legalidad puesto que están dotados de constituciones rígidas, es decir no modificables por la legislación ordinaria: como por ejemplo el ordenamiento italiano, formado por una jurisdicción de constitucionalidad sobre la validez de las leyes. En este caso el nivel normativo inferior se destaca como hecho, y precisamente como acto de producción normativa valorable, no simplemente por su forma sino también por los significados normativos que ellos expresan, como observancia o violación de las normas del nivel superior. Y por ello no sólo es posible, sino inevitable, para la brecha que siempre subsiste entre normas y hechos, que en tales ordenamientos se presenten antinomias y lagunas: por ejemplo que un comportamiento este prohibido por las leyes (como un delito de opinión) y permitido en cambio por la constitución (como ejercicio de la libertad de expresión); o que la ley no establezca una garantía (por ejemplo la justiciabilidad de algunos derechos, como el derecho a la salud) que está en cambio establecida por la Constitución (según la cual todos pueden accionar legalmente por la tutela de los propios derechos). Consecuentemente, serán posibles en sede dogmática –y sin embargo inadmisible, atento la incoherencia- pares de proposiciones ambas legales pero contradictorias entre sí. Ciertamente, como ha objetado Paolo Comanducci18, dos proposiciones jurídicas que “describen” una contradicción no son a su vez contradictorias. Pero no es esta la descripción del Derecho
mundo deónticamente perfecto, que sería todavía un mundo no deóntico, en tanto no tendría sentido hablar de reglas. Si esta divergencia no fuera virtual sino necesaria e insuperable, porque aquello que es argumento de la regla es imposible (como por ejemplo con una norma que fijara “está prohibido respirar”), viviríamos en un mundo deónticamente irrealizable donde tampoco tendría sentido hablar de reglas. En ambos casos las normas no tendrían sentido. Sobre la exigibilidad (y la no exigibilidad) como condición de sentido en las prescripciones, véase mi Linguaggio assertivo e linguaggio precettivo, en “Rivista internazionale di Filosofia del diritto”, 1967, pp. 514-545. 18 En el curso de una conferencia sobre “Normatividad, hechos y valores”, organizado en Roma por la Società italiana di Filosofia analitica los días 28-30 de octubre 1999.

ofrecida por la ciencia jurídica. Ningún discurso del Derecho se limita a sostener, de cara a cualquier caso regulado por normas en conflicto, que “existe la norma x que diced ‘p’” y “existe la norma y que dice ‘no p’”. El jurista, al contrario, está llamado a ofrecer una solución al problema. Y esta solución, como lo explicaré mejor, consiste siempre, y no puede no consistir, en una reconstrucción –obviamente opinable y rebatible- del contenido normativo del Derecho idóneo para resolver el conflicto, y no para reproducirlo a través de dos proposiciones jurídicas ambas descriptivas del discurso del Legislador, pero de las cuales una niega lo que la otra afirma en torno a aquello que prescribe el Derecho.

§5.- Paradigma constitucional y epistemología garantista. El Derecho ilegítimo.Este problema, obviamente aparente, no puede ser resuelto con un bagaje puramente descriptivo o avalorativo del tipo meramente normativista o sólo realista. Estos dos enfoques permiten sin duda, donde tenga que ver como en el Estado legislativo de Derecho con ordenamientos a un solo nivel –aquel de la ley, precisamente- de resolver el problema con la rígida actio finium regundorum sugerida por Kelsen entre dogmática jurídica y sociología del Derecho, es decir entre proposiciones jurídica (del tipo ya ejemplificado “todos los hurtos son punibles con la sanción S”) y proposiciones factuales (del tipo “no todos los hurtos son punibles con la sanción S”). Pero no aciertan a resolverlo cuando la divergencia se manifiesta entre norma y hechos consistentes en actos normativos, pertenecientes los unos y los otros, a niveles diversos, al universo jurídico indagado. En tal caso, en rigor, antinomias y lagunas, diversamente de lo que ocurre en los ordenamientos dotados de un único nivel normativo, dan lugar a violaciones no reparables inmediatamente por el intérprete e idóneas por ello para generar, en tanto no sean removidas por una concreta intervención normativa, a proposiciones jurídicas entre ellas contradictorias. Esta tesis ha sido criticada por Paolo Comanducci y por Tecla Mazzarese, los cuales han observado que no hay ninguna diferencia, en lo tocante a antinomias y lagunas, entre los ordenamientos dotados de constituciones rígidas y aquellos que no las tienen. Incluso en estos, han objetado, existen antinomias y lagunas, cuya solución no apareja problemas diversos de aquellos de la solución de las antinomias y lagunas entre normas de niveles diversos. De otra parte, han agregado, los desniveles normativos no son propios solamente del Estado Constitucional de Derecho, recorren también, cualquier sistema

nomodinámico, entre la legislación y la jurisdicción, entre la legislación y la administración, entre la legislación y los negocios. Me adelanto, a propósito de la jurisdicción, de la administración y de la autonomía privada, a señalar que los actos preceptivos que son ejercidos, incluso siendo subordinados a la ley, no se han leído jamás contrastando con la ley, como “contradicciones” o “antinomias”, sino simplemente como su “violación”. Y esto porque sentencias, proveidos administrativos y negocios, tanto más si se los tiene por inválidos, no ingresan por lo general a formar parte del universo lingüístico de la ciencia jurídica, es decir del sistema de normas vigentes que de ella es objeto. Sino que después vienen a formar parte o son usualmente receptadas por el jurista, lo serán como “violaciones” a las leyes, sin poder dar fundamento a proposiciones dogmáticas en contradicción con aquellas fundadas sobre la ley misma. No existen, desde otro ángulo, lagunas y antinomias entre normas del mismo nivel que den lugar a violaciones –las primeras por omisión, las segundas por comisión- o que no sean solucionables inmediatamente por el intérprete. No existen lagunas consistentes en incumplimientos, no pudiendo una ley ordinaria imponer nada al Legislador ordinario. Pero por la misma razón no existen tampoco antinomias en sentido propio, es decir que no sean inmediatamente solucionables, sin incurrir en proposiciones contradictorias, sobre la base de los criterios tradicionales de la prevalencia de la norma sucesiva sobre aquella precedentemente emanada y de la norma especial sobre la general. La cuestión es evidente en el caso de contraste entre una norma antecedente y una norma sucesiva. Pueden existir dudas interpretativas sobre el significado de las dos normas, y por ello sobre su efectiva incompatibilidad: dudas, en otras palabras, sobre la existencia misma del contraste y por ello del problema del que nos ocupamos. Pero si se concluye que el contraste existe, ello se resuelve por la norma constitutiva (en el ordenamiento italiano por el art. 15 de la norma infralegal) que dispone la derogación tácita de la norma antecedente. No podremos por ello hablar propiamente de “antinomia”, dado que la norma antecedente cesa de existir en el momento mismo en que adviene la existencia de la norma sucesiva19. La cuestión es además evidente en el
“De dos proposiciones contradictorias”, enseña Eugenio Bulygin, “siempre una es verdadera y la otra es falsa; en el caso de la derogación las dos normas son, en principio, entre ellas válidas, y entre ellas en un momento sucesivo pierden su validez. Y precisamente la norma derogada pierde validez en el momento en que adquiere validez la norma derogatoria; la norma derogatoria pierde validez en el momento en que cumple su función propia, es decir la supresión de la otra norma. A diferencia de lo que sucede en una contradicción lógica, en la cual ninguna de las dos proposiciones pierde la propia verdad, pues una es (atemporalmente) verdadera y la otra es (atemporalmente) falsa, el tiempo desenvuelve aquí
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caso de contraste entre norma general y especial. La norma especial no prevé de hecho, bien visto, la misma hipótesis de la norma general, sino una hipótesis diversa, extensionalmente más restrictiva, cuyo alcance excepciona el dictado por la norma general. Por ejemplo la norma establecida por el art. 13.2° de la Constitución italiana que veda restricciones a la libertad personal no dispuestas por actos de la autoridad judicial motivados en base a la ley y derogada por aquella establecida en el inciso 3° del mismo artículo que los admite en “casos excepcionales de necesidad y urgencia”, incluso ellos indicados por la ley, sobre la base de “proveimientos provisorios” de la policía. Pero es claro que entre las dos normas no existe ninguna antinomia: el sentido de su conjugación es simplemente que no son admitidas restricciones de la libertad personal no dispuestas en base a la primera (careciendo el proveimiento de motivación de la autoridad judicial) o en base a la segunda norma (careciendo de la excepcional necesidad y urgencia). Análogamente, la norma penal sobre ultraje deroga aquella sobre injuria, puniendo más gravemente la misma ofensa cuando la parte lesionada sea un oficial público; pero entre las dos normas no existe ninguna antinomia, aplicándose la segunda norma en tanto no recorre el caso previsto por la primera. En ninguno de estos casos el contraste entre normas, siendo resuelto inmediatamente por los dos criterios de prevalencia de la lex posterior o de la lex specialis, da entonces lugar a antinomias no solucionables de inmediato por el propio Derecho y por tanto a contradicciones al interior del discurso sobre el Derecho. Obviamente, también el criterio cronológico y aquel de especialidad –al tiempo de aquel jerárquico sobre la prevalencia de la norma superior sobre la inferior- son metanormas. Pero se trata, diversamente del criterio jerárquico, de normas típicamente constitutivas, y por tal entre ambas idóneas para excluir el conflicto entre normas como la contradicción entre proposiciones normativas. Consecuentemente no se opone, a que el problema de la divergencia entre “normas” y “hechos” sea puramente normativo, y por ello de un posible conflicto, en la descripción del Derecho, entre un enfoque normativista (que privilegia las primeras) y un enfoque realista (que privilegia los segundos): ninguna norma y ninguna ausencia de normas legales, en un ordenamiento dotado de un único nivel legislativo, puede configurarse como violaciones de otras normas, es decir a normas como hechos respecto a normas a ellos supraordinados.
un rol importante. En la derogación no se da conflicto entre dos normas, y es incluso posible que ninguna de las dos sea válida; dos proposiciones contradictorias, por el contrario, no pueden ser entre ellas falsas” (Sobre el problema de la aplicabilidad de la lógica al derecho (1983), tr. it. di P. Comanducci, en E. Bulygin, Norme, validità, sistemi normativi, Giappichelli, Torino, 1995, p. 148).

Es exactamente este, en cambio, el problema que se presenta en los ordenamientos de los modernos Estados Constitucionales de Derecho estructurados sobre dos niveles de legalidad, cuyas divergencias se configuran como antinomias y como lagunas no solucionables inmediatamente por el intérprete. El criterio jerárquico aplicable en caso de conflicto entre normas de diverso nivel es en realidad, cuanto menos en los sistemas basados sobre el control de constitucionalidad, una metanorma no ya constitutiva sino regulatoria, que no reporta por ello la inmediata solución del conflicto sino la (obligación de) intervención de la autoridad competente que corrige el ordenamiento, anulando en el primer caso (en tanto que indebidamente existente) e introduciendo en el segundo (en tanto que indebidamente inexistente) la norma de grado inferior. La cuestión se refiere evidentemente a aquella aun más de fondo de la distinción, ineludible en tales ordenamientos, entre validez y existencia de las normas y de la consecuente existencia, de hecho, de antinomias y de lagunas que, en tanto no resueltas, permiten aseverar proposiciones jurídicas de las que una es la negación de la otra. En este caso, para evitar la contradicción, el enfoque puramente normativista y aquel puramente realista se ven constreñidos a amputar el discurso sobre el Derecho, proporcionando una representación y por ello falsa. Precisamente, el enfoque normativista, identificando la existencia de las normas con su validez (por la línea de Kelsen) y por ello describiendo únicamente el Derecho que debe ser, tiende a descuidar, conforme una falacia que llamaré “normativista”, la inefectividad, es decir a no visualizar el Derecho que es. Por el contrario, el enfoque realista, al identificar la existencia de las normas con su efectividad (por la línea de Ross) y por ello describiendo únicamente el Derecho que es, tiende a descuidar, conforme una falacia opuesta que llamaré “realista”, la invalidez, esto es a no ver el Derecho que debe ser20. En ambos casos el éxito de los dos enfoques es un recorte del universo del discurso jurídico. La falacia normativista, frecuente sobre todo entre los juristas, induce a representar el Derecho solamente a través de las normas, ignorando la diferencia con aquello que de hecho sucede: por ejemplo al describir el Derecho Constitucional o el Derecho Procesal, y con ellos el funcionamiento de las instituciones y de las prácticas judiciales, a través simplemente de las normas de la constitución o de los códigos de procedimiento más allá de sus amplios márgenes de inefectividad. La falacia realista, frecuente sobretodo entre los políticos, induce en cambio a representar el Derecho
Reenvío para un análisis de estas dos falacias, a La semantica, cit., pp. 115-130; Diritto e ragione, cit., parr. 26 y 58, pp. 347-362 y 909-922; Note critiche e autocritiche, cit., pp. 465-477.
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solamente mediante las descripciones de aquello que de hecho acaece, ignorando lo que dicen las normas: Por ejemplo al describir como Derecho Constitucional y Derecho Procesal el concreto funcionamiento de las instituciones y la concreta práctica judicial, más allá de sus variados perfiles de invalidez. Afortunadamente estos enfoques, a despecho de los modelos metateóricos a ellos correspondientes, no impiden de hecho dar cuenta de la brecha entre los diversos niveles del ordenamiento. Pero esto equivale, siempre, a un abandono del modelo adoptado, sea el mismo puramente normativista o puramente realista. Es sólo con la integración de los dos enfoques que es posible superar estas aporías. Para que la teoría del Derecho pueda dar cuenta de forma consistente de las antinomias y lagunas traídas por la brecha insoslayable entre el “deber ser” constitucional del Derecho y el “ser” legislativo, se precisa que dicha brecha sea tematizada, por la metateoría semántica del Derecho, como el objeto privilegiado de la teoría; y que por ello sea reconocida, en cada fenómeno normativo de nivel no constitucional, la doble naturaleza de “norma” vigente, si se observa desde la base, esto es respecto de los fenómenos por ella regulados, y de “hecho”, esto es de “acto” normativo válido o inválido, si se observa desde arriba, dicho de otra manera como fenómeno igualmente regulado y por ello conforme o desconforme (respecto a la forma de su producción) y coherente o incoherente (estando a los significados normativos por ellos expresados) respecto de las normas de nivel superior. Una teoría y una metateoría del Derecho que tematicen esta ambivalencia de los fenómenos normativos, y por ello distingan su existencia o vigencia por su validez antes que por su efectividad, son al mismo tiempo normativistas y realistas, dado que tales fenómenos se hallan en grado de explicar tanto la naturaleza de las normas como de los hechos, no ya como universos distintos sino como las dos caras o dimensiones del mismo universo; y por ello leer como validez e invalidez de la norma de nivel inferior la efectividad e inefectividad de la norma de nivel superior, y la una y la otra como conformidad y disconformidad (en cuanto a la forma) o como coherencia e incoherencia (en cuanto al significado) de la primera respecto de la segunda. Es esta brecha entre deber ser y ser del Derecho, es decir entre normatividad y factualidad dentro del cuerpo del Derecho mismo, el argumento más interesante de la ciencia jurídica propia del paradigma constitucional: la cual resulta investida de la tarea de identificar las antinomias y las lagunas –en otras palabras el Derecho ilegítimo que es

inválido y con lagunas, no menos que el Derecho válido- y de promover la superación como condición de consistencia tanto del Derecho como del discurso sobre el Derecho.

§6.- Principio iuris tantum, principio iuris et in iure, principio iuris et ex iure.Arribo así a las implicaciones metateóricas, de carácter pragmático, que se derivan de la teoría –más allá de la ya señalada dimensión normativa conexa al carácter estipulativo de los postulados y de las definiciones teóricas- de la inevitable divergencia entre los diversos niveles normativos en los cuales se articulan los ordenamientos de las modernas democracias constitucionales. La primera y más importante implicancia refiere a la relación entre lógica y Derecho y entre teoría del Derecho y Derecho. Antinomias y lagunas, se ha señalado, no pueden no existir, en las relaciones entre normas pertenecientes a niveles normativos diversos, con motivo del carácter nomodinámico del Derecho Positivo: en virtud del cual una norma existe (o no existe) no ya porque se deduzca sino porque se produzca (o no produzca), sin que necesariamente sean respetadas las reglas de la lógica. No es en cambio cierto, por ejemplo, que no devenga, en contraste con el principio de no contradicción, que un mismo comportamiento sea al mismo tiempo permitido y vedado; así como no es verdadero que acaezca, en conformidad por ejemplo con la definición teórica de “derecho subjetivo” como expectativas a las que correspondan una obligación o un deber, que por cada derecho existen siempre la obligación o el deber correspondiente. En el derecho italiano, por ejemplo, sucede que una misma manifestación de pensamiento es permitida incluso si es vilipendiosa con fulcro en el art. 21 de la Constitución y al mismo tiempo vedada como delito de opinión por el Código Penal; así como no sucede que a ciertos derechos fundamentales, como el derecho al trabajo o a la salud, corresponda una efectiva previsión de las correlativas obligaciones en cabeza de determinados sujetos gerenciales. Consecuentemente, así como son siempre divergentes la verdad de las tesis jurídicas y de las tesis factuales que discurren sobre una misma clase de comportamientos (como la clase de los hurtos en el ejemplo prereseñado), son también divergentes la verdad de la tesis jurídica que se refiere a normas de niveles diversos. La normatividad, que el constitucionalismo rígido ha introducido en el cuerpo mismo del Derecho, implica en rigor la divergencia virtual pero inevitable entre normas y hechos, aunque sea normativa; la cual, a su tiempo, comporta la incoherencia entre las proposiciones jurídicas que se reducen a “describirla” cual explicación del contenido normativo del Derecho.

La coherencia, que se requiere en los discursos sobre el Derecho como condición de su consistencia, no es por ello, ni puede serlo, en el paradigma constitucional, un carácter del Derecho que lo tiene por objeto, precisamente porque esto, en tal paradigma, es normativo en sí mismo; tampoco lo es la completitud, que la teoría requiere cuando enuncia implicaciones entre figuras deónticas cada una de las cuales, en el Derecho, puede de hecho faltar. Y todavía el Derecho es un discurso, dentro del cual las antinomias y lagunas, cuando impactan entre normas de grado diverso, equivalen a otras tantas violaciones del Derecho, y también de la lógica y de la teoría. Se deduce, en los ordenamientos articulados sobre distintos niveles de legalidad, el carácter normativo de principios tanto de la lógica como de la teoría en la confrontación de las aporías que, a causa de los desniveles, pueden producirse en su objeto, esto es, en el mismo Derecho positivo. Precisamente, el paradigma del Estado Constitucional de Derecho impone la coherencia y la completitud de las leyes ordinarias respecto a las normas constitucionales: impone, en particular, la solución de las antinomias generadas por la existencia de normas que vulneran derechos de libertad, a través de su anulación jurisdiccional y, por otro parte, el completamiento de las lagunas generadas por la inexistencia de normas que impongan las obligaciones de prestaciones correspondientes a los derechos sociales constitucionalmente establecidos, a través de su introducción legislativa. Esto significa que los principios de la lógica y aquellos de la teoría que hacen uso de los conceptos deónticos son principios del Derecho –principia iuris- pero no principia in iure, pues no consisten en normas jurídicas y no son necesariamente observados en el Derecho. Son principios, en otras palabras, que imponen al Derecho positivo la lógica que, de hecho, no tiene pero que, debe tener. El mismo principio de no contradicción, que no puede no presidir los discursos sobre el Derecho, y además no siendo necesariamente respetado en el Derecho en su confrontación normativa, en el sentido que impone de eliminar las antinomias entre normas de grado superior y normas de grado inferior como otras tantas violaciones de las primeras por parte de las segundas. Lo mismo puede decirse de la tesis teórica que enuncia la implicación entre Derecho y garantías –por ejemplo entre derechos sociales e imputaciones de las obligaciones para satisfacerlas, así como de sancionar la no satisfacción- y que parejamente puede ser inactuada si, para determinados derechos, las relativas garantías no hayan sido positivamente introducidas, dando lugar a lagunas que la dogmática jurídica tiene la

tarea de relevar con el fin de removerlas21. Se trata, por decirle de mejor manera, de principios externos al Derecho, en el sentido que no son formulados en normas jurídicas positivas ni son de ellas derivables. Sin embargo no quita, sino que acrece su valor jurídico, el que sean esos principios lógicos o principios teóricos. Tanto estos como aquellos, en realidad, son por un lado principios asertivos que enuncian y explicitan el “deber ser” del Derecho positivo de los complejos ordenamientos modernos, signado precisamente por el hecho de que contienen una ley sobre sí mismo; pero son, por otra parte, principios normativos en procura del “ser” del Derecho que con aquellos principios pueden estar, como es la naturaleza de cada fenómeno normativo, en contraste. De aquí el papel regulador de la teoría y además su función crítica y de proyección. Pues los principios de Derecho formulados por la teoría valen por un lado para fundar sobre el plano de la dogmática la crítica de las antinomias y las lagunas; y por el otro para reportar la superación por el expediente del nivel teórico y la introducción sobre el plano práctico de adecuadas garantías: entiendo por garantías precisamente las técnicas idóneas para asegurar efectividad para las normas como para los principios. El segundo orden de implicación metateórica de carácter pragmático es legado por otra clase de principios teóricos, tampoco estos consistentes en normas jurídicas y todavía recabables indubitablemente del sistema jurídico. Como aquel iuris tantum, estos principios no son por lo tanto principia iuris et in iure, como son por ejemplo en el ordenamiento italiano, el principio de igualdad o la libertad de manifestación en el pensamiento formulados por explícitas normas constitucionales y de allí internos al Derecho y destinados a ser interpretados por la dogmática constitucionalista. Pero
Para una argumentación más analítica del carácter normativo de los principios deónticos de la teoría con respecto a las lagunas de garantía, reenvío a mi respuesta I diritti fondamentali nella teoria del diritto, in “Teoria politica”, 1999, 1, pp. 76-87, a las objeciones que me planteara R. Guastini, Tre problemi per Luigi Ferrajoli, ivi, 1998, n. 2, pp. 35-37, en Diritti fondamentali. Un dibattito teorico, cit., pp. 156-171 y 43-45. Guastini, respondiendo mis tesis en un encuentro genovés, ha denominado meramente “axiológica” como también “técnica” la laguna consistente en la falta para algunos derechos (por ejemplo los derechos sociales establecidos por las modernas constituciones) de las obligaciones e incluso antes de los mismos órganos obligados a satisfacerlas, adunado a su accionabilidad en juicio, prevista para todos los derecho por el art. 24 de la Constitución. Pero según la definición propuesta por el mismo Guastini, la “laguna técnica” dada en un ordenamiento jurídico: “cuando falte una regla cuya existencia es condición necesaria para la eficacia de cualquier otra norma. Por ejemplo: una norma prescribe la periódica convocación de un órgano, pero ninguna norma determina cuál sujeto es competente para convocarlo” (Teoria e dogmatica delle fonti, Giuffrè, Milano, 1998, p. 244). Sería difícil formular una definición que se adapte mejor a los dos casos de lagunas por mi propuestas: esto es la falta de normas (la garantía que he llamado “primaria” de la obligación correspondiente a los derechos sociales y aquella que he llamado “secundaria” de su accionabilidad en juicio) cuya existencia es condición necesaria para la eficacia de otras normas (aquellas constitucionales que confieren los derechos sociales y aquella que establece, para todos los derechos, la accionabilidad en juicio).
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tampoco son principia iuris tantum, esto es externos al Derecho, como son aquellos de la lógica. Son de una categoría intermedia, por decirle de alguna forma principia iuris et ex iure (o si se prefiere de iure), implícitos en la estructura del ordenamiento indagado y de la teoría explicitada y desarrollada: como el principio de legalidad, la separación de poderes, la representación política y similares. A través de su análisis y elaboración, la teoría contribuye además no sólo a la explicación sino también a la construcción de su objeto. Por ejemplo, se formula el concepto de “validez”, explicitando normativamente las condiciones formales y sustanciales en el paradigma constitucional: de un lado la conformidad de los actos normativos a las normas formales, del otro la coherencia de su significado con las normas sustanciales sobre su producción. Reformula, por ejemplo, el principio de estricta legalidad penal, definiendo la condición por las cuales se satisface, ante todo la taxatividad de las formulaciones de los tipos penales, y caracterizándolos entonces como una regla semántica dirigida al Legislador en la formulación del lenguaje legal. Formula los conceptos de “derechos fundamentales”, de “derechos

patrimoniales”, de “garantías primarias” y “secundarias” y de “separación de poderes”, enunciando las connotaciones estructurales y por ello las condiciones que se requieren para su tutela y satisfacción. Un último ejemplo, quizás más significativo: el principio de “rigidez” constitucional si como norma de nivel supraordinado a las leyes ordinarias ha sido ciertamente una invención de la teoría, basado sobre la obvia tesis de que una constitución totalmente flexible, esto es modificable con el mismo procedimiento previsto para las leyes ordinarias, es en realidad una ley ordinaria y no una Constitución, independientemente del nombre que se le dé o de la particular solemnidad que a ella asociamos. Es evidente la enorme relevancia práctica de esta elección teórica: de hecho las constituciones han sido consideradas por mucho tiempo flexibles, en ausencia de explícitas garantías institucionales como el procedimiento especial de revisión y el control de constitucionalidad de las leyes, esto porque eran tales en el imaginario del jurista, que entonces no concebía la posibilidad de una ley que vinculase a la ley. Pero este imaginario ha sido cambiado por la misma teoría: precisamente por la teoría kelseniana de la construcción en grados del ordenamiento que ha contribuido a la introducción, en las democracias constitucionales posteriores a la Segunda Gran Guerra, tanto del juicio de constitucionalidad sobre las leyes como del procedimiento reforzado para la revisión de las constituciones. En resumen existen elecciones teóricas que están todavía detrás de cada enfoque científico del Derecho. Siendo el Derecho un fenómeno artificial, esto es el producto de

un diseño, quizás implícito e inadvertido. Y hace parte del rol cognoscitivo e informativo de la ciencia jurídica la explicitación de las elecciones que se hallan en la base de la construcción jurídica así como de aquellos que están sujetos a su reconstrucción científica. La idea misma de “sistema jurídico” postula una ciencia jurídica no puramente cognoscitiva sino normativa, en virtud de las tres clases de principios distinguidos supra: el principia iuris tantum, el principia iuris et ex iure elaborado por la teoría y el principia iuris et in iure reformulado por la dogmática. Y esto es tanto más verdadero en el paradigma constitucional, que por un lado se encuentra marcado por los desniveles normativos y por ello por la virtual presencia de antinomias y lagunas y, por otra parte, ha positivizado, hora implícitamente y hora explícitamente, la elección por las cuales el Derecho debe uniformarse y que hacen por ello parte del objeto de indagación de la ciencia jurídica. Dogmática y teoría del Derecho no pueden, de allí, limitarse a sostener sólo aquello que el Derecho es, no pudiendo no decir también aquello que el Derecho debe ser. Precisamente, las tesis teóricas enuncian, a través de las relaciones por él instituidas entre los conceptos de la teoría, las condiciones estructurales de validez y de efectividad del Derecho. Las tesis dogmáticas e interpretativas, a su tiempo, son explicativas de las normas sobre cuya base se formulan, y son normativas respecto a aquellas del nivel subyacente, en virtud del principio teórico de legalidad que requiere a las normas de cada nivel, como condición de validez sustancial, la coherencia con aquellas del nivel superior.

§7.- El rol crítico de la dogmática y normativo de la teoría del Derecho.- El resto de los juristas, no sólo los dogmáticos sino también los teóricos, han siempre desarrollado un rol crítico y normativo al confrontar el Derecho positivo objeto de indagación; sólo que lo han efectuado, por lo general, sin explicitarlo, atados a la ideología de la avalorabilidad que como se ha señalado al inicio siempre pesó sobre la cultura jurídica iuspositivista. Bastaría esto para refutar –por decirlo de algún modo “en realidad”- la primera de las dos críticas traídas por Paolo Comanducci, según la cual mí teoría sería carente de capacidad explicativa porque es “muy lejana del modo en que la dogmática y los operadores prácticos del Derecho configuran e interpretan las relaciones entre los derechos fundamentales”22. Tenemos que distinguir, más allá de la relevancia teórica del comportamiento de los juristas, entre lo que ellos dicen que hacen y lo que hacen
22

P. Comanducci, Problemi di compatibilità tra diritti fondamentali (en el mismo volumen en que se presenta el texto aquí traducido –N.T.-).

realmente. Y lo que ellos hacen, a despecho de su profesada avalorabilidad, no consiste, como se ha dicho, en el describir, sino en la resolución de conflictos entre reglas, y por ello también entre derechos, sobre la base de teorías a menudo inconciliables y no argumentadas y de allí no controladas. Por otra parte, siendo el Derecho un universo lingüístico, esto es inevitablemente modelado por la interpretación ofrecida por la ciencia jurídica; la cual, sobretodo en la observación de los principios –que valen como tales si y sólo si se valorizan, comparten y defienden- tiene un rol por decirlo de algún modo performativo. Se pueden discutir, aceptar o rechazar las diversas teorías que se hallan tras las elecciones y soluciones prácticas y de las distintas reconstrucciones dogmáticas. Pero no se puede negar su peso decisivo tanto en la práctica cuanto en el conocimiento jurídico. Y es evidente que las peores teorías son aquellas no explicitadas y por tanto incontrolables. Pero hay otra crítica, conectada a la primera, que me opusiera Comanducci: aquella de la incoherencia de mi metateoría, la que por un lado se profesa “divisionista, o sea acepta la gran división entre ser y deber ser” y, por el otro, pretende fundar una teoría que es normativista desde el punto de vista ético- político y parejamente explicativa de la realidad; en otras palabras, que está en contraste con el planteo divisionista, pretende ser formal (fruto de estipulaciones), explicativa (pretende dar cuenta de la realidad), y, además, instrumental a la realización de finalidades ético- políticas”23. Es aquí que se revela el auténtico punto de disenso, que está en la base de ambas críticas. Este disenso destaca lo que entendemos, antes incluso que con la “teoría del Derecho”, con “realidad (obviamente jurídica)”. ¿Cuál es la realidad de la que se ocupan los teóricos del Derecho, o sea que es el objeto de la teoría? Para Comanducci, se ha visto, ella consiste en el “modo en que la dogmática y los operadores prácticos del Derecho configuran e interpretan” el Derecho. Al punto es el hecho que, a mi parecer, en las estipulaciones teóricas “no importa dar cuenta de aquello que piensan y hacen” los juristas, equivale para ellos a eludir la cuestión, que “es propiamente aquella de la capacidad de estipulación de dar cuenta de la realidad. ¿De lo contrario, por qué estipulamos?”24. Por ello, según Comanducci, la “realidad” que la teoría del Derecho tiene la tarea de describir y de explicar no es el Derecho, sino, autorreferencialmente, lo que respecto del Derecho “piensan y hacen los juristas”. Que es exactamente eso que por “realidad”
23 24

Ibidem. Ibidem.

entiende el enfoque “genovés”, que Comanducci, denomina descriptivo y que de hecho se resuelve en un enfoque sociológico25. Lo que Comanducci me responde, en resumen, es no tener en cuenta, en el trabajo de elaboración teórica, aquello que según su enfoque es la realidad del Derecho y que en cambio, según el enfoque por mi propuesto, es la ciencia y la aplicación del Derecho, bien distintas una y otra del Derecho mismo. Creo en cambio que la distinción entre Derecho positivo por una parte y dogmática jurídica y jurisprudencia por el otro –como “realidad” que es objeto de “conocimiento” de parte de las otras, o sea de la dogmática en sede doctrinaria y de la jurisprudencia en sede operativa- es un postulado irrenunciable del positivismo jurídico; y que su confusión “realista”, si tiene alguna justificación en los sistemas del common Law, no tiene ninguna en nuestros sistemas de Derecho codificado. Como he mostrado en el parágrafo 2, en rigor, aquella es un portante del principio de legalidad cual metanorma de reconocimiento del Derecho existente, que se afirmara con el traspaso del Derecho jurisprudencial y doctrinario premoderno al moderno Derecho legislativo. La cuestión que no podemos eludir viene a ser aquella ya examinada en los parágrafos que preceden: la compleja estructura, articulada en múltiples niveles normativos, de la “realidad” del Derecho. “Lo que no me parece lícito –escribe Comanducci invocando a Norberto Bobbio- es confundir el Derecho como es con el Derecho como debería ser”26. De acuerdo, si por “Derecho que debe ser” se entendiera un Derecho ideal, esto es un
“El estilo descriptivo” de la teoría, señala Riccardo Guastini “es el enfoque de todos los que se limitan a describir la dogmática existente ‘desde el punto de vista externo’, au dessus de la mélée (se trata de una actitud típicamente “realista”): sin implicarse, por decirle de algún modo, en las controversias entre los juristas, sino iluminando los aspectos prácticos (por ejemplo: iluminando los presupuestos ideológicos y las implicaciones políticas de las diversas tesis comparadas. Este tipo de TD –puramente descriptiva- se resuelve, tendencialmente, en la historiografía (y/o en la sociología) de la ciencia jurídica” (cursiva mía) (R. Guastini, Immagini della teoria del diritto (1994) en Id., Distinguendo. Studi di teoria e metateoria del diritto, Giappichelli, Torino, 1996, p. 12) (hay traducción al castellano “Imágenes de la teoría del derecho”, En: Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del derecho, Barcelona: Gedisa, 1999 –N.T.).. Como he ya tenido ocasión de observar (en La cultura giuridica nell’Italia del Novecento, Laterza, Roma-Bari, 1999, p. 95, nota), parece aquí reducirse el espacio de la teoría del Derecho: junto al “estilo descriptivo” que se resuelve “en la historiografía (y/o en la sociología) de la ciencia jurídica” (una suerte de sociología del conocimiento jurídico), Guastini identifica el otro posible “estilo” de la teoría, que denomina “constructivo”, en el enfoque de cuantos “intervienen directamente en las controversias entre juristas proponiendo por ejemplo redefiniciones de conceptos discutidos”, que a su vez “ se resuelve, tendencialmente, en la misma dogmática (es la ‘alta dogmática” de la que habla Scarpelli, presentándola como una parte de la teoría del Derecho)”(ibidem). Sobre el “estilo descriptivo” de la teoría, cfr también R. Guastini, Lezioni di teoria analitica del diritto, Giappichelli, Torino, 1982, p. 6: “El propósito de la teoría del Derecho no es directamente aquel de procurar alcanzar un más preciso conocimiento del Derecho vigente, sino aquel que clarifica el sentido del discurso dogmático”; Id., Dalle fonti alle norme, Giappichelli, Torino 1992, 2 ed., p. 292, como la teoría del Derecho viene configurada como “metaciencia de la ciencia jurídica” que “se derrama –malgrado su nombre- no propiamente sobre el Derecho, sino más bien sobre el discurso de la jurisprudencia misma”. Análoga, pero más amplia, es la noción de teoría del Derecho sugerida por P. Comanducci, op. cit.: “La tarea del teórico del Derecho consiste en dar cuenta de la realidad jurídica concebida como fenómeno prevalentemente lingüístico: de los discursos del Legislador, de los jueces, de los operados prácticos del Derecho, de la misma dogmática”: donde el Derecho (o sea los discursos del Legislador) es abiertamente confuso, dentro de un único objeto o universo del discurso de la teoría, con la jurisprudencia (los discursos de los jueces y de los demás operadores) y con la ciencia del Derecho (la dogmática). 26 P. Comanducci, op. cit.
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sistema de principios de justicia extraños al Derecho positivo. Pero “el Derecho que es” de las modernas democracias constitucionales incluye también “el deber ser” jurídico del Derecho mismo. Y este “deber ser”, de cara a su brecha del “ser” del Derecho, no puede ser ignorado por el jurista, sino que debe ser por él tematizado: con atención a sus contenidos de la mano del jurista dogmático; con atención a su estructura formal de la mano del teórico del Derecho. De otro lado, no es la teoría, sino el modelo de Derecho por ella teorizado –el moderno estado constitucional de Derecho- que, retomando las palabras de Comanducci, es “instrumental a la realización de la finalidad ético- política”, procesada además, por su estipulación constitucional, en finalidad (y al mismo tiempo en normas) jurídicopositivas. Es claro que este modelo, abriendo el espacio a la (virtual) ilegitimidad del Derecho positivo respecto a su deber ser parejamente positivo, confiere una insuprimible dimensión pragmática a la ciencia jurídica: la función crítica de la dogmática y aquella constructiva y proyectual de la teoría. Esta dimensión pragmática, que caracterizó siempre la ciencia jurídica, hoy no puede ser más desconocida, habiendo ingresado en la misma estructura normativa del paradigma constitucional. Obviamente ello contradice cada concepción aséptica y puramente analítica de la teoría del Derecho. Pero no puede ser ignorada sin comprometer, junto al rol civil y político de la ciencia jurídica, su consistencia lógica y su misma capacidad explicativa.

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