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PROMUEVE DEMANDA - SOLICITA MEDIDA CAUTELAR

DENUNCIA GRAVEDAD INSTITUCIONAL -

HABILITACIN DE

DAS Y HORAS INHBILES.

Sr. Juez Federal:


Jorge Alberto FONTEVECCHIA, con domicilio en
calle California nmero 2715/21 de esta ciudad, por la representacin que
seguidamente acredito, constituyendo el domicilio procesal en Talcahuano
833 3 D (Cassagne Abogados), con el patrocinio letrado de los Dres.
Ezequiel CASSAGNE y Carlos J. LAPLACETTE, constituyendo
domicilio electrnico en 20259663084, a V.S. respetuosamente me presento
y digo:

I. OBJETO

En el carcter invocado, vengo a promover demanda contra el


Estado Nacional Poder Ejecutivo de la Nacin, con domicilio en la calle
Balcarce 50, de la Ciudad de Buenos Aires, a fin de que al momento de
dictar sentencia definitiva:
(i) se declare la nulidad, ilegalidad e inconstitucionalidad de
los artculos 2 y 3 del decreto 2108/2015 del Poder Ejecutivo de la Nacin 1,
por lo cuales se dispuso declarar inadmisible la oferta presentada por el actor
y el fracaso del Concurso Nro. 4 convocado por la Autoridad Federal de

1 El mismo fue dictado el da 9 de octubre de 2015 (conf. Anexo 1).

Servicios de Comunicacin Audiovisual (en adelante AFSCA) en el marco


de la Resolucin 39-AFSCA/2015 y sus modificatorias;
(ii) tratndose de la nica oferta vlida presentada en ese concurso, y frente a
la existencia de una situacin de evidente discriminacin en contra de la
actora, motivada en fines de persecucin poltica que atentan contra las bases
mismas de nuestro Estado democrtico, la sentencia deber ordenar que las
autoridades competentes procedan a hacer efectiva la adjudicacin de la
licencia, segn lo requerido en el captulo III.4.
Asimismo, y de modo urgente, solicito se dicte una medida
cautelar por la cual se disponga la suspensin de los efectos de los artculos
impugnados del Decreto 2108/2015, y se ordene al Poder Ejecutivo de la
Nacin y al AFSCA, abstenerse de llevar adelante o proseguir todo
procedimiento de seleccin tendiente a otorgar licencias, permisos o
cualquier otro tipo de derechos, por las mismas frecuencias involucradas en
el citado decreto.
Para el caso de que V.S. considere necesario contar con un
informe previo del Poder Ejecutivo o de la AFSCA, solicito se dicte una
medida precautelar con el alcance solicitado en el prrafo anterior, hasta
tanto se resuelva en forma definitiva sobre la medida cautelar solicitada.
Tal

como

veremos

en

esta

presentacin,

el

decreto

impugnado se encuentra afectado con vicios graves en sus elementos


esenciales, los cuales imponen su declaracin de nulidad.
Todo ello de conformidad con los argumentos de hecho y de
derecho que seguidamente relaciono.

Contenido
I.

OBJETO

II.

ANTECEDENTES

II.1.

Sobre el actor y Editorial Perfil

II.2.

El rgimen de licencias en la Ley 26.522

II.2.1.

La regulacin de los servicios de comunicacin audiovisual

II.2.2.

La Televisin Digital Terrestre

7
14

II.3.

El concurso Nro. 4 del AFSCA

19

II.4.

El decreto impugnado

22

II.5.

La nueva convocatoria

24

III.

PROCEDENCIA DE LA DEMANDA

25

III.1.

Introduccin

26

III.2.

Nulidad de los artculos 2 y 3 del decreto 2108/2007

28

III.2.1.

Vicios en la causa

28

III.2.2.

Vicios en el objeto

45

III.3.
Desviacin de poder: Los verdaderos motivos del decreto 2108/2015.
Violacin de la libertad de expresin.
55
III.3.1.

Proteccin constitucional de la libertad de expresin

57

III.3.2.
Restricciones indirectas y la intervencin estatal en materia de Servicios
de Comunicacin Audiovisual
59
III.3.1.

Algunos antecedentes de ataques estatales contra Perfil

63

III.3.2.
Nulidad de los actos motivados en la discriminacin por las opiniones
polticas o ideolgicas
67
III.4.
Los remedios necesarios frente a la discriminacin y a la violacin a la
libertad de expresin
70
IV.

DERECHO

73

V.

SOLICITA MEDIDA CAUTELAR

73

V.1.
Verosimilitud en el derecho invocado y Verosimilitud de la nulidad, ilegalidad
e inconstitucionalidad de los actos impugnados
74
V.2.

Peligro en la demora

76

V.3.

La medida peticionada no afecta el inters general

80

V.4.

Inexistencia de otra medida que proporcione la cautela adecuada

82

V.5.

Solicita caucin juratoria

82

VI.

INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS ARTS. 4, 5 Y 6 INC. 1 DE LA LEY 26.854

83
VI.1.

Inconstitucionalidad art. 4 ley 26.854

83

VI.2.

En subsidio, pide se dicte medida precautelar

89

VI.3.
El lmite temporal establecido en los artculos. 5 y 6 inc. 1 de la ley 26.854 es
inconstitucional
89
VII. GRAVEDAD INSTITUCIONAL

94

VIII. OFRECE PRUEBA

96

IX.

DECLARACIN DE PURO DERECHO

97

X.

CASO FEDERAL

97

XI.

AUTORIZACIONES

98

XII. PETITORIO

98

II. ANTECEDENTES

SOBRE EL ACTOR Y EDITORIAL PERFIL

El suscripto es cofundador, presidente y C.E.O. de Editorial


Perfil, empresa que erig junto a mi padre, Alberto Fontevecchia, en el ao
1976.
La trayectoria del esta parte como periodista y editor es una
de las ms destacadas de nuestro pas y la regin. Entre otras distinciones,
podemos mencionar que en el ao 1997 la Universidad de Columbia nos
otorg el premio Cabot, en el ao 2000 el Gobierno de Brasil nos concedi la
Orden de Ro Branco, en 1987 y 1997 recibimos el Premio Konex a la
Direccin Periodstica de la Dcada. En el ao 2012 fuimos incorporados
como miembro de nmero en la Academia Nacional de Periodismo.
En orden a que V.S. pueda advertir la relevancia que reviste
la empresa editora de diarios y revistas PERFIL, es dable sealar unas breves
consideraciones iniciales acerca de la importante actividad que ella realiza
desde hace aos a nivel nacional e internacional.
PERFIL edita publicaciones con contenidos locales en los
cuatro pases del Mercosur (Argentina, Brasil, Uruguay y Paraguay) y, bajo
licencia, en otros pases del mundo.
A su vez, es la mayor productora mundial de contenidos de
revistas en idioma espaol, porque todas sus publicaciones son creadas
dentro de sus redacciones. Edita, comercializa y distribuye decenas de
revistas en el mundo, la mayora de las cuales son lderes en su sector y

publica los contenidos de sus diarios y revistas en internet desde el ao 2000.


Entre otras publicaciones se destacan el Diario Perfil y las revistas Caras,
Noticias, Fortuna, Hombre, Semanario, Ma, Supercampo, Weekend,
Parabrisas, entre otras.
Desde su fundacin en 1976, Editorial Perfil tuvo un proceso
de expansin continuo hasta ser la primera editorial de revistas de la
Argentina, con una participacin superior al 20 por ciento del mercado, y en
ocasiones ms del 30 %, y la mayor exportadora argentina de productos
grficos.
En lengua portuguesa, la revista Caras tiene ediciones locales
en Brasil y en otros pases, siendo en esos pases la publicacin de mayor
venta de ejemplares en quioscos y la de mayor cantidad de pginas de
publicidad. En el plano de los eventos especiales, la revista Caras Brasil
tambin es pionera. Todos los veranos rene a artistas, deportistas y
personalidades de la poltica y la economa local y mundial en la Isla de
Caras.
PERFIL ofrece tambin una amplia gama de servicios
conexos, desde la impresin grfica en papel de diario, mediante su rotativa
moderna de ltima generacin KBA, hasta la distribucin de productos
editoriales a travs de su Departamento de Circulacin.
Luego de dcadas de expansin en el periodismo grfico, el
actor decidi incursionar en los Servicios de Comunicacin Audiovisual. A
tal fin, particip en un concurso pblico para la obtencin de una licencia
para una seal digital, presentando la nica oferta vlida en el mencionado
concurso. Sin embargo, las autoridades estatales, de modo concordante con

la actitud persecutoria que han mantenido desde hace aos respecto del actor,
declararon inadmisible la oferta y fracasado el concurso.
Veremos luego la invalidez de esa decisin, sus vicios en la
causa y su incompatibilidad con el ordenamiento jurdico nacional, pero no
sin antes recordar un hecho de pblico y notorio conocimiento, como lo es la
persecucin oficial en contra de Editorial Perfil, como consecuencia de su
lnea editorial.

EL RGIMEN DE LICENCIAS EN LA LEY 26.522


1

La regulacin
audiovisual

de

los

servicios

de

comunicacin

De acuerdo a la doctrina reiterada de la Corte Suprema de


Justicia de la Nacin, la libertad de expresin goza de una proteccin
especial, pues no sera aventurado afirmar que, an cuando el art. 14
enuncie derechos meramente individuales, est claro que la Constitucin, al
legislar sobre la libertad de prensa, protege fundamentalmente su propia
esencia democrtica contra toda posible desviacin tirnica.2
De all que el artculo 32 de la Constitucin prohba al Congreso dictar leyes
que la prohban, mientas que Velez Sarfield, al explicar la incorporacin de
esta disposicin, sostuvo que la libertad de imprenta puede considerarse
como una ampliacin del sistema representativo o como su explicacin de
los derechos que quedan al pueblo, despus que ha elegido sus
2 Fallos 248:291, 321:2250, 324:975, 331:162, etc.

representantes. Cuando un pueblo elige a sus representantes no se esclaviza


a ellos, no pierde el derecho de pensar o de hablar sobre sus actos; esto
sera hacerlos irresponsables. El pueblo puede conservar y conviene que
conserve el derecho de examen y crtica para hacer efectivas las medidas de
sus representantes y de todos los que administran sus intereses.3
Estas previsiones son plenamente aplicables a la radiodifusin, no slo por
una interpretacin sistemtica de las normas constitucionales, sino tambin
porque as lo dispone la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, al
asegurar la libertad de pensamiento y de expresin de ese pensamiento, por
cualquier medio (art. 13).
Sin embargo, desde sus inicios, la radiodifusin present una
particularidad que exigi la intervencin regulatoria del Estado. Tanto la
radio como la televisin abierta utilizan para su transmisin ondas
radioelctricas que ocupan una frecuencia en el espacio; esa frecuencia,
adems, no puede ser utilizada por dos personas al mismo tiempo, pues de lo
3 El carcter beneficioso de la libertad de expresin es destacado por Vlez,
quien afirmar que resumiendo, seores, estas diversas ideas, podris echar
la vista sobre las sociedades de todo el mundo y no hallaris un pueblo que
vaya en progreso y en que estn asegurados los derechos de los hombres y
restringida al mismo tiempo la libertad de imprenta. Ni hallaris un pueblo
que goce de absoluta libertad de imprenta y en el que su riqueza y sus
adelantamientos morales retrograden y en que sus habitantes no se juzguen
garantidos en sus derechos individuales (Ravignani, Emilio, "Asambleas
Constituyentes Argentinas", Peuser, Buenos Aires 1937, tomo IV, ps.
840/841).

contrario las seales se interfieren y ninguna de ellas puede ser


correctamente escuchada. De all la necesidad de que el Estado administre el
espacio radioelctrico para permitir su utilizacin en forma ordenada por la
mayor cantidad de personas que sea posible. Hasta all, la intervencin
estatal no es muy distinta de aquella que regula la navegacin de un ro o la
circulacin en una calle.
As se sostuvo en el caso Red Lion Broadcasting Co. vs.
FCC4, donde la Corte Suprema de los Estados Unidos convalid el derecho
de rplica (fairness doctrine) en las emisoras de radiodifusin, a pesar de que
el mismo es considerado inconstitucional respecto de un peridico. 5 Dijo
entonces el Tribunal que cuando hay muchas ms personas que quieren
transmitir, que frecuencias a asignar, es en vano plantear un derecho
ilimitable a transmitir, comparable con el derecho de todo individuo a
hablar, escribir o publicar. Si 100 personas quieren una licencia para
transmitir, pero hay solo 10 frecuencias para adjudicar, todas ellas pueden
tener el mismo derecho a la licencia, pero si va a existir una comunicacin
efectiva por la radio, solo unos pocos podrn acceder a la licencia, y el
resto deber ser excluido del espectro radioelctrico. Sera extrao que la
Primera Enmienda, encaminada a proteger y fomentar las comunicaciones,
impidiera al Gobierno hacer posibles esas comunicaciones a travs del
otorgamiento

de

licencias

que

eviten

radiolctrico.

4 395 U.S. 367.


5 Miami Herald Publishing v. Tornillo, 418 U.S. 241.

la

saturacin

del

espectro

10

Este argumento, conocido como interference rationale, durante muchas


dcadas explic, en trminos constitucionales, la regulacin de la
radiodifusin incluso en mbitos jurdicos que reconocen a la libertad de
expresin como una libertad que no puede ser objeto de restricciones
sustanciales (solo de modo, tiempo y lugar), tal como como ocurre con
nuestro artculo 32 de la Constitucin Nacional.
Ms all de esos principios, es importante tener presente que,
en nuestro pas, la historia de la intervencin estatal en el campo audiovisual
est llena de lagunas, opacidades e irregularidades, siendo ese un espacio
propicio para que avance un gobierno que puede pretender utilizar la ley con
distinta medida para amigos y enemigos. 6
En la actualidad, la nueva Ley de Servicios de Comunicacin Audiovisual,
Ley 26522 (en adelante LSCA) regula, con distinta intensidad, a la gran
mayora de los sujetos relacionados con los servicios de comunicacin
audiovisual. El art. 21 dispone que los servicios previstos en la ley sern
operados por tres tipos de prestadores: de gestin estatal, de gestin privada
con fines de lucro y de gestin privada sin fines de lucro. La LSCA, como
hemos anticipado, no se ocupa slo de la radiodifusin 7, sino tambin de
6

RUIZ, Fernando J., Argentina: una ley para cambiar el relato periodstico, en Dilogo

Poltico, 1/2010, Medios y poder, Konrad-Adenauer-Stiftung, Bs. As., 2010, p. 128.

7 A la cual define como La forma de radiocomunicacin destinada a la


transmisin de seales para ser recibidas por el pblico en general, o
determinable. Estas transmisiones pueden incluir programas sonoros, de
televisin y/u otros gneros de emisin, y su recepcin podr ser efectuada
por aparatos fijos o mviles (art. 4).

11

otros sujetos, como las seales, comnmente llamadas canales de TV por


cable 8, a las productoras 9, productoras publicitarias 10, a las agencias de
publicidad 11, entre otros sujetos.
Detrs del alegado intento de pluralismo, la presencia de estos tres grupos de
medios no ha permitido, en la prctica, lograr esa supuesta finalidad.
Distintos problemas impiden ese pluralismo. En primer lugar, la presencia de
una importante cantidad de medios de comunicacin en manos del Estado,
puede dar lugar, como ocurre actualmente, a la existencia de una gran
cantidad de medios al servicio de fines partidarios. En segundo lugar, la
reserva de espacio a entidades sin fines de lucro no asegura ningn tipo de
pluralidad, en tanto la seleccin de esas ONG recaiga en amigos del poder de
8 Son definidas por la ley como contenido empaquetado de programas
producido para su distribucin por medio de servicios de comunicacin
audiovisual, ellas pueden ser de origen nacional, cuando contiene en su
programacin un mnimo del sesenta por ciento (60%) de produccin
nacional por cada media jornada de programacin, o extranjera, cuando
posee una cantidad menor (art. 4).
9 Persona de existencia visible o ideal responsable y titular o realizadora
del proceso de operaciones por las que se gestionan y organizan
secuencialmente

diversos

contenidos

sonoros

audiovisuales,

para

configurar una seal o programa, o productos audiovisuales (art. 4).


10 Entidad destinada a la preparacin, produccin y/o contratacin de
publicidad en los medios previstos en esta ley por solicitud de un tercero
reconocido como anunciante (art. 4).

12

turno o en entidades permeables, por necesidad o por inters, a la asistencia


financiera de las autoridades. Finalmente, respecto de las emisoras privadas
de naturaleza comercial, la ley slo se ha preocupado en imponerles cargas
econmicas y lmites a la publicidad oficial, pero no en permitir una
independencia econmica.
La Corte Suprema, en su sentencia al caso Grupo Clarn 12,
toler la intensa actividad intervencionista que la LSCA reserva al Estado en
materia de medios de comunicacin, a partir de aceptar que, a diferencia de
lo que sucede con la libertad de expresin en su dimensin individual
donde la actividad regulatoria del Estado es mnima, la faz colectiva
exige una proteccin activa por parte del Estado, por lo que su
intervencin aqu se intensifica.13 Pues el Estado debe asegurar que se den
las condiciones necesarias para la existencia de un debate democrtico .14

11 Empresa registrada para operar en el territorio nacional teniendo como


objeto de explotacin el asesoramiento, colaboracin, y realizacin de
mensajes publicitarios, la planificacin de su pautado y la contratacin de los
espacios correspondientes para su difusin pblica (art. 4).
12 29.10.2013.
13 De acuerdo a la posicin de la Corte Suprema, que sigue en este punto a
la doctrina mayoritaria, la libertad de expresin requiere, por un lado, que
nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio
pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero
implica tambin, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier
informacin y a conocer la expresin del pensamiento ajeno.

13

Esta importante intervencin estatal fue tolerada por la Corte Suprema, pero
bajo la condicin de que existiera una conducta estatal neutral, no partidaria,
y siempre que al intervenir, el Estado evite hacerlo con el objeto de
distorsionar el debate pblico, persiguiendo fines de poltica agonal.
En el considerando 74 del primer voto, se mencionan una
serie de requisitos para la validez de la ley: Todo lo que se ha dicho acerca
de la ley y su propsito de lograr pluralidad y diversidad en los medios
masivos de comunicacin perdera sentido sin la existencia de polticas
pblicas transparentes en materia de publicidad oficial. La funcin de
garante de la libertad de expresin que le corresponde al Estado queda
desvirtuada si por la va de subsidios, del reparto de la pauta oficial o
cualquier otro beneficio, los medios de comunicacin se convierten en meros
instrumentos de apoyo a una corriente poltica determinada o en una va
para eliminar el disenso y el debate plural de ideas. Lo mismo ocurre si los
medios pblicos, en lugar de dar voz y satisfacer las necesidades de
informacin de todos los sectores de la sociedad, se convierten en espacios
al servicio de los intereses gubernamentales. Es de vital importancia
recordar que tampoco se puede asegurar que se cumplan los fines de la ley
si el encargado de aplicarla no es un rgano tcnico e independiente,
14 Debate que exige el mayor pluralismo y las ms amplias oportunidades
de expresin de los distintos sectores representativos de la sociedad. De lo
contrario, no existir un verdadero intercambio de ideas, lo que generar
como consecuencia directa un empobrecimiento del debate pblico
afectando las decisiones que se tomen de manera colectiva. La libertad de
expresin,

desde

esta

visin,

se

constituye

fundamentalmente

precondicin del sistema democrtico (cons. 22 del voto de la mayora).

en

14

protegido contra indebidas interferencias, tanto del gobierno como de otros


grupos de presin. La autoridad de aplicacin debe ajustarse estrictamente
a los principios establecidos en la Constitucin, en los tratados
internacionales a ella incorporados y en la propia ley. Debe respetar la
igualdad de trato, tanto en la adjudicacin como en la revocacin de
licencias, no discriminar sobre la base de opiniones disidentes y garantizar
el derecho de los ciudadanos al acceso de informacin plural.
Esas mismas expresiones contiene el considerando 38 del
voto del juez Petracchi, y a ese voto remiti el juez Zaffaroni, por lo que es
posible advertir que en los cuatro votos con conforman la mayora, si bien
han aceptado una intervencin relevante del Estado en esta materia, lo han
hecho a partir de exigirle un altsimo grado de neutralidad y sujecin al
principio de legalidad. Se trata de una exigencia que, como veremos, no
estuvo presente al tiempo del dictado del decreto 2108/2015.

La Televisin Digital Terrestre

La aplicacin de la tecnologa digital a la transmisin de la


televisin digital terrestre permite una mayor eficiencia en el uso del
espectro radioelctrico, a travs de la incorporacin de un mayor nmero de
servicios en la misma frecuencia radioelctrica, con una mejor calidad de
imagen y sonido.
La LSCA, en su artculo 4, denomina dividendo digital al
resultante de la mayor eficiencia en la utilizacin del espectro que permitir
transportar un mayor nmero de canales a travs de un menor nmero de
ondas y propiciar una mayor convergencia de los servicios. Entre otras

15

consecuencias, el paso de la televisin analgica a la digital permitir sumar


nuevos operadores e, incluso, aumentar el nmero mximo de licencias
permitidas para un mismo licenciatario. 15
A travs de la televisin digital es posible hablar de canal digital de
televisin. A diferencia de los canales de televisin analgica, en los cuales
la programacin es una sola por canal, a travs de la utilizacin de
tecnologa digital, en el mismo espectro que utiliza el canal analgico, es
15 La LSCA establece una serie de lmites a las cantidades de licencias en el
artculo 45 y ccds.; pero, al mismo tiempo, el artculo 47 LSCA dispone que
Preservando los derechos de los titulares de licencias o autorizaciones, la
autoridad de aplicacin deber elevar un informe al Poder Ejecutivo
nacional y a la Comisin Bicameral, en forma bianual, analizando la
adecuacin de las reglas sobre multiplicidad de licencias y no concurrencia
con el objeto de optimizar el uso del espectro por la aplicacin de nuevas
tecnologas. En la nota efectuada por el legislador al artculo 47, se explica
que se agrega una hiptesis de trabajo hacia el futuro en el que el dividendo
digital permitira una mayor flexibilidad de normas. Para tal fin se ha tomado
en consideracin las instancias que la ley de Comunicaciones de Estados
Unidos de 1996, seccin 202 h) ha dado a la FCC para adaptar de modo
peridico las reglas de concentracin por impacto de las tecnologas y la
aparicin de nuevos actores, hiptesis prevista que se consolid por las
obligaciones que la justicia federal impuso a esa Autoridad de aplicacin tras
el fallo "Prometheus". Este artculo prev que por desarrollos tecnolgicos se
modifiquen las reglas de compatibilidad y multiplicidad de licencias. La
situacin es perfectamente comprensible. En el mundo analgico el tope de
una licencia para un servicio de TV por rea de cobertura tiene sentido.

16

posible introducir diversas seales televisivas 16 al mismo tiempo, mediante


lo que se denomina multiplexacin.
El esquema regulatorio vigente establece dos tipos de figuras. Por un lado, el
licenciatario operador, que es la persona fsica o jurdica titular de una
licencia con responsabilidad por la multiplexacin por s o a travs de
tercero de un canal radioelctrico, tanto para la propia seal como para la
incorporacin de seales correspondientes a licenciatarios vinculados. A
ellos se les suman los licenciatarios, que son aquellos titulares de una
licencia cuya seal de contenido ser multiplexada y transmitida por un
licenciatario obligado.
El marco regulatorio de la televisin digital abierta
terrestre 17, se encuentra previsto en la Resolucin 1047-AFSCA/2014 y sus
modificatorias. Esta Resolucin, en su artculo 2 contiene una serie de

Puede dejar de tenerlo cuando como resultado de la incorporacin de


digitalizacin de la TV se multipliquen los canales existentes, tanto por la
migracin de tecnologas, el uso del UHF y los multiplex .
16 El artculo 4 de la LSCA define a la seal como el Contenido
empaquetado de programas producido para su distribucin por medio de
servicios de comunicacin audiovisual. En la actualidad suele referirse a l
en forma habitual como canales de cable.
17 Cuyo estndar tcnico ISDB-T (Integrated Services Digital Broadcasting
Terrestrial) fue adoptado por el Decreto 1148/2009.

17

definiciones que resultan de utilidad para comprender el sistema, entre ellas


destacamos a las siguientes:
o Amplificacin: es la operacin que permite aumentar la intensidad de la seal
a transmitir a fines de brindar mayor alcance y nivel de recepcin de los
servicios.
o Canal digital de televisin: parte de la capacidad de un mltiplex digital que
se utiliza para la incorporacin en l de una seal televisiva.
o Canal Radioelctrico: es el segmento del espectro de 6 MHz de anchura,
destinado a la trasmisin de seales de televisin, identificado por un
nmero o por las frecuencias lmite superior e inferior, tambin denominado
en la Norma Tcnica aprobada por Resolucin SC N 7/2013, Canal de
Televisin.
o Licenciatario agrupado o autorizado agrupado: Persona fsica o jurdica
titular de una licencia y/o autorizacin integrante de un convenio suscripto
con otros prestadores agrupados, por el cual se acuerde la modalidad bajo la
cual se montar la planta transmisora para emitir las seales de cada uno de
ellos en un nico canal radioelctrico; y la forma en que se efectuar la
multiplexacin y transmisin de sus respectivas programaciones a travs de
las seales digitales integrantes del multiplex.
o Licenciatario operador o autorizado operador: Persona fsica o jurdica
titular de una licencia y/o autorizacin, con responsabilidad por la
multiplexacin y transmisin de un canal radioelctrico, para la propia seal
tanto como para la incorporacin de seales correspondientes a servicios
licenciatarios o autorizados, en las condiciones que fije la AFSCA.
o Licenciatario o autorizado: Persona fsica o jurdica titular de una licencia
y/o autorizacin cuya seal de contenido ser multiplexada y transmitida por
un licenciatario operador o autorizado operador, en las condiciones que fije
la AFSCA.

18

o Modulacin: es la operacin de transformacin de la seal digital en una


seal fsica adaptada al canal de frecuencia en el cual se debe transmitir.
o Multiplexacin de seales: es la operacin que les permite a varios servicios
de comunicacin audiovisual compartir un mismo canal radioelctrico.
o Mltiplex digital: seal compuesta para transmitirse por un canal
radioelctrico que, al utilizar la tecnologa digital, permite la incorporacin
de las seales correspondientes a varios canales digitales de televisin y de
las seales correspondientes a varios servicios asociados y a servicios de
comunicaciones electrnicas.
El artculo 8 de la Resolucin 1047-AFSCA/2014 establece tres modalidades
de prestacin del servicio de Televisin Digital Terrestre, de acuerdo a las
responsabilidades en materia de multiplexin y transmisin que asuma el
operador.18 En cuanto a las obligaciones de los prestadores, ellas surgen de
18 ARTICULO 8.- Modalidades de prestacin. El servicio de televisin digital terrestre abierta se
prestar de conformidad con las siguientes modalidades:1) Con responsabilidad por la
multiplexacin y transmisin, por s o de conformidad con la modalidad prevista por el Decreto N
835/11. Los prestadores con responsabilidad por la multiplexacin y transmisin, se denominan
licenciatarios operadores o autorizados operadores. Los prestadores as individualizados sern
responsables por la multiplexacin y transmisin, sin perjuicio de que la gestin de dichas
actividades sean ejercidas por s o de conformidad con la modalidad prevista por el Decreto N
835/11. Dicha responsabilidad implicar incluir en el mltiplex digital a uno o ms prestadores de
servicios de comunicacin audiovisual, ya sean estos licenciatarios o autorizados sin
responsabilidad en la multiplexacin y asumir los costos derivados de las responsabilidades
indicadas, sin poder ser transferidos a ellos.
2) Sin responsabilidad por la multiplexacin y transmisin. Los prestadores sin responsabilidad
por la multiplexacin y transmisin se denominan licenciatarios o autorizados.
3) Con responsabilidad solidaria por la multiplexacin y transmisin: Los prestadores con
responsabilidad solidaria por la multiplexacin y transmisin se denominan licenciatarios
agrupados o autorizados agrupados. Dichas personas son parte de un convenio suscripto con otros
prestadores agrupados, por el cual se acuerde la modalidad bajo la cual se montar la planta
transmisora para emitir las seales de cada uno de ellos en un nico canal radioelctrico; y la
forma en que se efectuar la multiplexacin y transmisin de sus respectivas programaciones a
travs de las seales digitales integrantes del multiplex. Dicha modalidad podr ser la prevista en
el Decreto N 835/11; o la eleccin de uno, varios o todos los licenciatarios para la realizacin de
una o todas las tareas relativas a la multiplexacin y transmisin, en forma individual o conjunta,
segn corresponda. Los licenciatarios agrupados integrados en un mismo multiplex digital sern
responsables solidariamente por la regularidad de las transmisiones.

19

diversas disposiciones de la LSCA y de previsiones adicionales incorporadas


en el artculo 9 de la Resolucin 1047-AFSCA/2014. 19

EL CONCURSO NRO. 4 DEL AFSCA

19 ARTICULO 9.- Obligaciones de los prestadores del servicio de televisin digital terrestre
abierta. 1) Obligaciones de los licenciatarios operadores o autorizados operadores
Sin perjuicio de las obligaciones establecidas en la Ley N 26.522, se disponen las siguientes:
a) Brindar, con relacin a su seal y a la de uno o ms licenciatario/s y autorizado/s que la
AFSCA autorice en el mismo canal radioelctrico, todos los servicios para la operacin de puesta
al aire (multiplexacin; modulacin; amplificacin; radiacin, etc.); planta transmisora,
incluyendo suministro de energa elctrica y seguridad, y toda aqulla asociada a dichos servicios,
por s o bajo la modalidad prevista en el Decreto N 835/11. Estas etapas de la cadena representan
la infraestructura y las funcionalidades esenciales para la radiodifusin con el fin de poner al aire
un conjunto de servicios de comunicacin audiovisual. Dichos servicios debern ser prestados de
forma tal de garantizar las condiciones tcnicas de adjudicacin o autorizacin de todas las seales
incorporadas a un mismo mltiplex digital y la normativa tcnica vigente o la que en el futuro la
reemplace.
b) Cuando el AFSCA as lo determine, operar el servicio bajo la modalidad de red de frecuencia
nica (RFU).
2) Responsabilidades de los licenciatarios o autorizados:
Sin perjuicio de las obligaciones establecidas en la Ley N 26.522, los licenciatarios y/o
autorizados deben poner su seal en condicin de ser multiplexada y transmitida por el
licenciatario operador o autorizado operador, conforme los requisitos que defina la AFSCA, segn
la modalidad asumida por estos ltimos, con el cual compartan el canal radioelctrico asignado.
3) Responsabilidad de los licenciatarios agrupados y autorizados agrupados: Sin perjuicio de las
obligaciones establecidas en la Ley N 26.522, se disponen las siguientes:
a) Brindar con sujecin al acuerdo de agrupamiento, con relacin a su seal y a la de uno o ms
licenciatario/s y autorizado/s que la AFSCA autorice en el mismo canal radioelctrico, todos los
servicios para la operacin de puesta al aire (multiplexacin; modulacin; amplificacin;
radiacin, etc.); planta transmisora, incluyendo suministro de energa elctrica y seguridad, y toda
aqulla asociada a dichos servicios, a travs de la modalidad prevista en el Decreto N 835/11; o la
eleccin de uno, varios o todos los licenciatarios para la realizacin de una o todas las tareas
relativas a la multiplexacin y transmisin, en forma individual o conjunta, segn corresponda.
Estas etapas de la cadena representan la infraestructura y las funcionalidades esenciales para la
radiodifusin con el fin de poner al aire un conjunto de servicios de comunicacin audiovisual.
Dichos servicios debern ser prestados de forma tal de garantizar las condiciones tcnicas de

20

De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 32 de la LSCA 20 y su


reglamentacin 21, el 27 de febrero de 2015, el Directorio del AFSCA dict la
Resolucin 39/2015 22, por la cual se aprobaron los pliegos y el llamado a
concurso pblico para la adjudicacin de licencias para la instalacin,
funcionamiento y explotacin de servicio de televisin digital abierta. 23 A tal
fin se aprobaron los pliegos de bases y condiciones, generales y particulares,

adjudicacin o autorizacin de todas las seales incorporadas a un mismo mltiplex digital y la


normativa tcnica vigente o la que en el futuro la reemplace.
b) Cuando el AFSCA as lo determine, operar el servicio bajo la modalidad de red de frecuencia
nica (RFU).
c) Poner, con sujecin al acuerdo de agrupamiento, sus seales en condicin de ser multiplexadas
y transmitidas en el multiplex digital, conforme los requisitos que defina la AFSCA, segn la
modalidad asumida en dicho acuerdo.

20 ARTICULO 32. Adjudicacin de licencias para servicios que utilizan


espectro radioelctrico. Las licencias correspondientes a los servicios de
comunicacin audiovisual no satelitales que utilicen espectro radioelctrico,
contemplados en esta ley, sern adjudicadas, mediante el rgimen de
concurso pblico abierto y permanente. Las licencias para servicios de
comunicacin audiovisual abierta cuya rea primaria de servicio supere los
cincuenta (50) kilmetros y que se encuentren localizadas en poblaciones de
ms de quinientos mil (500.000) habitantes, sern adjudicadas, previo
concurso, por el Poder Ejecutivo nacional En todos los casos y en forma
previa a la adjudicacin se requerir informe tcnico de los organismos
competentes. Para las convocatorias se debern adoptar criterios
tecnolgicos flexibles que permitan la optimizacin del recurso por
aplicacin de nuevas tecnologas con el objeto de facilitar la incorporacin

21

y se fijaron las fechas de apertura de ofertas a partir del da 6 de abril de


2015. 24
Un mes despus, el 26 de marzo de 2015 25, el Directorio del AFSCA, dispuso
prorrogar las fechas de apertura de ofertas de la convocatoria a concurso
pblico. Sin perjuicio de ello, se aclar que se tendra como vlida la

de nuevos participantes en la actividad. Las frecuencias cuyo concurso


establezca el plan tcnico que no sean adjudicadas se mantendrn en
concurso pblico, abierto y permanente, debiendo la autoridad de
aplicacin llamar a nuevo concurso, ante la presentacin de un aspirante a
prestador del servicio
21 Dto. 1225/2012. Art.32: La totalidad de los concursos pblicos sern
llamados y sustanciados por la AUTORIDAD FEDERAL DE SERVICIOS DE
COMUNICACIN AUDIOVISUAL AFSCA. Cuando corresponda que la
licencia sea expedida por el PODER EJECUTIVO NACIONAL, la
AUTORIDAD

FEDERAL

DE

SERVICIOS

DE

COMUNICACIN

AUDIOVISUAL AFSCA remitir las actuaciones con el respectivo


proyecto de decreto y nota de elevacin, a los fines de completar la
tramitacin y examen de la misma, previo al dictado del acto administrativo
de adjudicacin
22 B.O. 2 de marzo de 2015.
23 De acuerdo a lo dispuesto por el artculo 4 de la LSCA, la licencia de radio o televisin es el
ttulo que habilita a personas distintas a las personas de derecho pblico estatales y no estatales
y a las universidades nacionales para prestar cada uno de los servicios previstos en esta ley y

22

documentacin exigida por los pliegos de bases y condiciones aprobados por


la Resolucin 39/2015 colectada a partir del 27 de febrero de 2015 (art. 5).
El actor decidi participar en el concurso a fin de procurar la obtencin de
una licencia en formato SD 576, de hasta 3,5 MBIT/S en el canal digital
27.2. A tal fin, adquiri los pliegos y present su oferta en tiempo y forma.
En la oferta se incluyeron la totalidad de los recaudos exigidos por el pliego,
entre ellos el certificado de compra de los pliegos por $ 250.000, la pliza de
garanta de mantenimiento de la oferta y los anexos correspondientes a los
recaudos necesarios para la evaluacin del oferente, esto es, el aspecto
personal, el aspecto societario, el aspecto patrimonial, el aspecto tcnico y de
la valorizacin, as como el aspecto comunicacional; todo ello en varios

cuyo rango y alcance se limita a su definicin en el momento de su adjudicacin .

24 ARTICULO 10. Llmase a concurso pblico para la adjudicacin a


personas fsicas y personas de existencia ideal con y sin fines de lucro, de
licencias para la instalacin, funcionamiento y explotacin de servicios de
televisin abierta digital en la norma ISDB-T, con categoras B, C, D, E y F.
El cronograma de los actos de apertura y las localidades, frecuencias,
categoras, especificaciones tcnicas de los servicios correspondientes a las
licencias objeto de concurso pblico, como as tambin el valor para la
adquisicin del pliego de bases y condiciones generales y particulares, se
detallan en la planilla que como Anexo A integra la presente.
25 B.O. 30 de marzo de 2015.

23

centeneras de pginas. En el mismo concurso se present la firma Milione


S.A., la cual present defectos de seriedad.
El AFSCA analiz las ofertas a travs de las distintas reas
con competencia, y propuso al Poder Ejecutivo el rechazo de las mismas, as
como la declaracin de fracaso del concurso pblico.
Respecto de Milione S.A., en el dictamen se indic lo
siguiente: De acuerdo con el anlisis del Aspecto Jurdico-Formal y
Personal,

fs.

161/167

AFSCA/SNDSA/DAL/CNyCP/15,

obra
realizado

el

Informe
por

la

N
Direccin

281de

Adjudicacin de Licencias en el que concluy no pueden considerarse


objetivamente cumplidos por la oferente y sus socios los requisitos jurdicoformales y del aspecto personal y societario, establecidos en la Ley 26.522 y
su reglamentacin aprobada por Decreto N 1225/10 y por el pliego de
bases y condiciones. (SIC, fs. 167).
En cuanto a la oferta de esta parte, en el mismo dictamen
jurdico, se indica que a fojas 144/145, por Informe DAEyP N 6340 la
Direccin de Anlisis Econmico y Patrimonial, consider que JORGE
ALBERTO FONTEVECCHIA cumpliment lo exigido en el artculo 24, inc.
g) de la Ley 26.522 en lo que hace a las obligaciones fiscales,
previsionales y de la seguridad social de acuerdo a lo establecido en la
Resolucin N 39-AFSCA/15 y sus complementarias, y se agrega que no
obstante ello, concluy que no es posible determinar la capacidad
patrimonial, de acuerdo a lo establecido en la Resolucin N 39-AFSCA/15
y sus complementarias, toda vez que la omisin del pasivo imposibilita
establecer el monto del patrimonio neto computable.

24

En tales trminos, el AFSCA aconsej al Poder Ejecutivo que


declare inadmisible la oferta del actor y considere fracasado el concurso
pblico.

EL DECRETO IMPUGNADO

Luego, el da 7 de octubre de 2015, el Poder Ejecutivo dict


el decreto 2108/2015, en el cual se dispone rechazar la oferta del actor y
declarar fracasado el concurso. En sus considerandos, el citado decreto
indica:
Que la Resolucin N 24-AFSCA/15 aprob el PLAN
TECNICO DE FRECUENCIAS PARA TELEVISION DIGITAL TERRESTRE
ABIERTA correspondiente al REA METROPOLITANA DE BUENOS AIRES
(AMBA) entre otras.
Que a travs del dictado de la Resolucin N 39-AFSCA/15
se aprobaron los pliegos de bases y condiciones generales y particulares
tendientes a regir los llamados a concurso pblico para la adjudicacin a
personas fsicas y de existencia ideal, con y sin fines de lucro, de licencias
para la instalacin, funcionamiento y explotacin de servicios de televisin
abierta digital en la norma ISDB-T, con categoras B, C, D, E, F, I, J y K,
bajo las modalidades de licenciatario, de licenciatario operador y de
autorizado operador.
Que la citada Resolucin N 39-AFSCA/15, modificada y
prorrogada por sus similares nmeros 225 y 226-AFSCA/15, convoc a
concurso pblico con el objeto de adjudicar a personas fsicas y jurdicas
con fines de lucro, entre otras, UNA (1) licencia para la instalacin,
funcionamiento y explotacin de UN (1) servicio de televisin abierta digital
en la norma ISDB-T, en el canal digital 27.2 de la banda de UHF, con
categora B, formato de transmisin SD 576 (tasa de transmisin de hasta
3,5 Mbit/s), en la CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES, bajo la
modalidad de licenciatario.

25

Que en la fecha fijada al efecto por la Resolucin N 225AFSCA/15 tuvo lugar el acto de apertura del procedimiento de seleccin en
cuestin, verificndose la presentacin de DOS (2) ofertas, realizadas por la
firma MILIONE SOCIEDAD ANNIMA y por el seor Jorge Alberto
FONTEVECCHIA, quedando documentadas como Expedientes nmeros
9004.01.0/15 y 9004.02.0/15, respectivamente.
Que dicho proceso de seleccin es regido por el pliego de
bases y condiciones generales y particulares que documenta el Anexo I de la
Resolucin N 39-AFSCA/15, modificada por su similar N 226-AFSCA/15 y
las circulares aclaratorias nmeros 1 y 2, aprobadas por Resoluciones
nmeros 355 y 834-AFSCA/15, respectivamente.
Que el citado pliego de bases y condiciones establece
requisitos formales y sustanciales que deben reunir las ofertas que se
presenten al procedimiento de seleccin convocado.
Que el procedimiento establecido en el artculo 34 del Anexo
I de la Resolucin N 39-AFSCA/15, modificada por su similar N 226AFSCA/15, establece que las propuestas sern evaluadas por las reas
competentes en funcin de los aspectos y requisitos exigidos teniendo en
cuenta los elementos de admisibilidad y valoracin que al efecto se
disponen.
Que, en concordancia con la prenotada norma, las reas
pertinentes de la AUTORIDAD FEDERAL DE SERVICIOS DE
COMUNICACIN AUDIOVISUAL han evaluado las ofertas en sus aspectos
personal y societario; tcnico y de valorizacin; patrimonial y relativo a no
ser deudor moroso de obligaciones fiscales, previsionales, de la seguridad
social, sindicales y con las entidades gestoras de derechos; la sujecin de la
propuesta de programacin a los porcentajes de contenidos y produccin
establecidos en la Ley N 26.522 y su reglamentacin y el puntaje asignado
en orden a su admisibilidad.
Que de las evaluaciones realizadas se concluye que las
propuestas formuladas por la firma MILIONE SOCIEDAD ANNIMA y por
el seor Jorge Alberto FONTEVECCHIA no renen los requisitos exigidos
por la normativa aplicable, por lo que resultan inadmisibles y corresponde
su rechazo.

26

Que la oferente MILIONE SOCIEDAD ANNIMA no ha


cumplido las formalidades requeridas para la presentacin de la oferta, lo
que ha impedido la evaluacin del cumplimiento del rgimen de
multiplicidad y tener por presentada la propuesta de programacin.
Que con relacin a la oferta correspondiente al seor
FONTEVECCHIA, no result posible establecer el monto del patrimonio
neto computable a los efectos de acreditar la capacidad patrimonial.
Con esos fundamentos, adems de una explicacin respecto
de la competencia del Poder Ejecutivo en esta materia 26, tuvo lugar el dictado
del decreto 2108/2015, en cuyo articulado se dispuso aprobar los actos del
concurso 27, rechazar por inadmisibles las propuestas de los oferentes 28 y
declarar fracasado el concurso. 29

LA NUEVA CONVOCATORIA

26 Que el artculo 32 de la Ley N 26.522 establece que las licencias para servicios de
comunicacin audiovisual abierta cuya rea primaria de servicio supere los CINCUENTA (50)
kilmetros y que se encuentren localizadas en poblaciones de ms de QUINIENTOS MIL
(500.000) habitantes, sern adjudicadas, previo concurso, por el PODER EJECUTIVO
NACIONAL.Que en igual sentido, el rechazo de las ofertas por no cumplir con las condiciones
exigidas, debe ser decidido por la misma autoridad que tiene competencia para adjudicar las
licencias.
Que en lo pertinente el artculo 37 del pliego de bases y condiciones prev que concluido dicho
procedimiento ...1. En el supuesto de tratarse de licencias cuya rea primaria de servicio supere
los CINCUENTA (50) kilmetros y que se encuentren localizadas en poblaciones de ms de
QUINIENTOS MIL (500.000) habitantes, se remitir lo actuado y sus conclusiones al
DIRECTORIO de la AFSCA, para que proceda a su elevacin al PODER EJECUTIVO
NACIONAL, con proyecto de Decreto disponiendo la adjudicacin de la licencia; o rechazando las
propuestas presentadas y declarando fracasado el respectivo concurso....
Que en atencin a las caractersticas tcnicas del servicio para cuya prestacin se ha convocado a
concurso pblico y a los datos poblacionales del ltimo Censo Nacional de Poblacin, Hogares y
Viviendas, elaborado por el INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICA Y CENSOS (INDEC),
corresponde al PODER EJECUTIVO NACIONAL el dictado del acto administrativo por el cual se
resuelva el concurso pblico de que se trata.

27

Al da siguiente de la publicacin del decreto 2108/2015, el AFSCA emiti la


Resolucin 984/2015 30, por la cual se convoc nuevamente a concurso
pblico a fin de otorgar las licencias correspondientes a aquellos concursos
declarados fracasados en virtud de lo dispuesto por los decretos 2107 y 2108
del P.E.N.
Mediante este procedimiento exprs, el AFSCA y el PEN intentan otorgar a
empresarios amigos, las licencias objeto del concurso pblico fracasado, a
fin de intentar condicionar el debate pblico ms all del prximo diez de
diciembre en que tendr lugar el cambio de autoridades en el Estado

adjudicar a personas fsicas y jurdicas con fines de lucro, entre otras, UNA
(1) licencia para la instalacin, funcionamiento, y explotacin de UN (1)
servicio de televisin abierta digital en la norma ISDB-T, en el canal digital
27.2 de la banda de UHF, con categora B, formato de transmisin SD 576
(tasa de transmisin de hasta 3,5 Mbit/s), en la CIUDAD AUTONOMA DE
BUENOS AIRES, bajo la modalidad de licenciatario.
28 Art. 2 Rechzanse, por inadmisibles, las propuestas concurrentes al
concurso pblico mencionado en el artculo 1 del presente, presentadas por
la firma MILIONE SOCIEDAD ANNIMA y por el seor Jorge Alberto
FONTEVECCHIA (D.N.I. N 11.666.758) quedando documentadas como
Expedientes AFSCA Nros. 9004.01.0/15 y 9004.02.0/15, respectivamente.
29 Art. 3 Declrase fracasado el concurso pblico referido en el artculo
1 del presente.
30 B.O. 13.10.2015. Anexo 10.

28

pblico a fin de otorgar las licencias correspondientes a aquellos concursos


declarados fracasados en virtud de lo dispuesto por los decretos 2107 y 2108
del P.E.N.
Mediante este procedimiento exprs, el AFSCA y el PEN intentan otorgar a
empresarios amigos, las licencias objeto del concurso pblico fracasado, a
fin de intentar condicionar el debate pblico ms all del prximo diez de
diciembre en que tendr lugar el cambio de autoridades en el Estado
Argentino. De esta forma, como se ver, se viola la ley de medios de
comunicacin audiovisual y la libertad de expresin.

III. PROCEDENCIA DE LA
DEMANDA

La demanda de autos procura, en primer lugar, obtener una


declaracin judicial de nulidad, ilegalidad e inconstitucionalidad de una
resolucin que afecta en forma personal al actor, toda vez que no puede
existir ningn tipo de objecin a la admisibilidad de esta demanda; ella no es
ms que una consecuencia del derecho de defensa (CN 18) y de la garanta o
principio de tutela judicial efectiva (arts. 8 y 25 Convencin Americana de
Derechos Humanos, y ccds.), por lo que evitaremos extendernos
innecesariamente sobre la cuestin y pasaremos, en forma inmediata, a
exponer los fundamentos jurdicos de las pretensiones esgrimidas.

INTRODUCCIN

30 B.O. 13.10.2015. Anexo 10.

29

Los artculos impugnados se encuentran viciados de nulidad


en tanto carecen de causa. Veremos que el motivo alegado por el AFSCA y
reproducido por el P.E.N. para rechazar la oferta del actor no existe, y ello
surge de la sola lectura del expediente administrativo. Por el contrario,
distintas disposiciones reglamentarias, legales y constitucionales imponan
considerar admisible la oferta.
Al

carecer

de

sustento

jurdico

la

declaracin

de

inadmisibilidad de la oferta del actor efectuada por el artculo 2 del decreto


2108/15, queda tambin sin sustento la declaracin de fracaso del concurso
dispuesta en el artculo 3 del mismo decreto.
La consecuencia de esta situacin es que el Poder Ejecutivo
debera asignar la licencia concursada al titular de la nica oferta admisible
presentada. Esto ltimo es lo que los funcionarios desean evitar y, en ltima
instancia, es lo que explica una decisin administrativa tan claramente
invlida como la que aqu cuestionamos.
De este modo, ms all de que la cuestin sea de fcil
resolucin a partir de que se constaten los vicios en la causa y en el objeto 31,
no puede pasar desapercibido, por los intereses institucionales que ello pone
en juego, que el verdadero motivo por el cual se rechaz la oferta del actor,
no es otro que una sancin a la lnea de independencia editorial que ha
mantenido a lo largo de los aos. Es decir, una intervencin estatal que
persigue fines partidarios, que procura acallar voces crticas, y que, en ltima
instancia, es incompatible con las garantas constitucionales que tutelan la

31 Apartados IV.2.1 y IV.2.2.

30

libertad de expresin y, en ltima instancia, tambin constituye una violacin


al articulado de la propia LSCA.
Todo ello genera un dao de magnitud, no slo a los derechos individuales
del actor, sino tambin a la libertad de expresin en su faz colectiva, pues al
impedir el ingreso de nuevas voces a la radio y la televisin, se reduce la
pluralidad en los medios de comunicacin y, en ltima instancia, de priva a
los ciudadanos de acceder a un debate pblico verdaderamente robusto y
plural.
Como punto de partida, debemos enfatizar, con la doctrina de
nuestra Corte Suprema, que las empresas periodsticas configuran el
ejercicio privado de funciones de inters social y su actividad est dirigida al
bien de todos y cada uno de los miembros de la comunidad. De all que, toda
medida proveniente del Estado o de los particulares que no supere el examen
de razonabilidad ms estricto y que pueda ser interpretada como limitativa
del espacio de libertad en el que el sistema democrtico exige que se
desarrolle la tarea de prensa, debe ser rechazada. Esto es as, toda vez que la
proteccin constitucional debe imponer un manejo especialmente cuidadoso
de las normas y circunstancias relevantes para impedir la obstruccin o
entorpecimiento de la prensa libre y sus funciones esenciales. 32
Con esas premisas, estamos en condiciones de avanzar en el anlisis de la
demanda.

32 Fallos: 316:2845, dem. CSJN, Asociacin Editores de Diarios de Bs.As.


(AEDBA) y otros c/ EN - dto. 746/03 - AFIP s/ medida cautelar (autnoma) ,
28.10.2014.

31

NULIDAD DE LOS ARTCULOS 2 Y 3 DEL DECRETO 2108/2007

Los artculos impugnados presentan vicios graves, que los


inhabilitan como tales. Los mismos estn dados por la inexistencia de la
causa en la cual se funda, as como por la violacin de la ley y de la
Constitucin que han tenido lugar con lo decidido por el Poder Ejecutivo de
la Nacin.

Vicios en la causa

El decreto 2108/2007, dictado por el Poder Ejecutivo de la


Nacin constituye una manifestacin del ejercicio de las funciones
administrativas que dicho rgano tiene a su cargo. Como tal, debe cumplir
con los recaudos que prev la Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos N 19.549 para la validez de los actos administrativos.
El artculo 7, inciso b), de la LNPA seala como requisito
esencial del acto administrativo el sustentarse en los hechos y antecedentes
que le sirven de causa y en el derecho aplicable. El cumplimiento de este
recaudo se refuerza con otro elemento, tambin esencial, de todo acto
administrativo, como lo es la exigencia de motivacin, la cual debe expresar
en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto, y consignar,
adems, los recaudos indicados en el inciso b) del presente artculo (art. 7
inc. e).
Esa exigencia se encuentra presente incluso cuando estamos
frente a actos discrecionales, pues, la motivacin del acto administrativo

32

constituye una exigencia establecida por la ley como condicin elemental


para la real vigencia del principio de legalidad en la actuacin de los rganos
administrativos, presupuesto ineludible del estado de derecho y del sistema
republicano de gobierno. 33 En realidad, es precisamente en el mbito del
ejercicio de facultades discrecionales donde la motivacin del acto
administrativo se hace ms necesaria. 34

EL PRETEXTO DEL DECRETO

El artculo 7 inciso e) de la Ley 19.549 establece que todo acto


administrativo deber ser motivado, expresndose en forma concreta las
razones que inducen a emitir el acto, consignando, adems, los recaudos
indicados en el inciso b) del presente artculo.35
La exigencia de motivacin es particularmente relevante en un proceso de
seleccin de un licenciatario para la operacin de un Servicio de
Comunicacin Audiovisual. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por
ejemplo, en los casos Glas Nadezhda Eood y Elenkov vs. Bulgaria y Meltex
Ltd y Mesrop Movsesyan vs. Armenia, ha sealado que las directrices
adoptadas por el Comit de Ministros del Consejo de Europa en el mbito de
la reglamentacin de la radiodifusin requieren una aplicacin abierta y
33 Fallos 327:4943.
34 Fallos 324:1860.
35 Art. 7 inc. b) deber sustentarse en los hechos y antecedentes que le
sirvan de causa y en el derecho aplicable.

33

transparente de las normas que rigen el procedimiento de concesin de


licencias y recomiendan especficamente que todas las decisiones tomadas
por las autoridades reguladoras deben ser debidamente motivadas y sujetas a
revisin por las jurisdicciones competentes. 36
De modo similar, los Estndares de Libertad de Expresin para una
Radiodifusin Libre e Incluyente, elaborados por la Relatora Especial para
la Libertad de Expresin de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos de la O.E.A., (en adelante Estndares de Libertad de Expresin),
indican que los bienes en juego demuestran la enorme importancia que
reviste el proceso de asignacin de licencias. Por esta razn, este proceso
debe encontrarse estrictamente regulado por la ley, caracterizarse por su
transparencia y estar guiado por criterios objetivos, claros, pblicos y
democrticos. En este mismo sentido, el procedimiento de adjudicacin de
una licencia debe estar rodeado de suficientes garantas contra la
arbitrariedad, incluyendo la obligacin de motivar la decisin que concede
o niegue la solicitud, y el adecuado control judicial de dicha decisin (prr.
61).
36 TEDH, Caso Glas Nadezhda Eood y Anatoliy Elenkov Vs. Bulgaria, (No.
14134/02), Sentencia de 11 de octubre de 2007, prr. 51, y TEDH, Caso
Meltex Ltd y Mesrop Movsesyan Vs. Armenia, (No. 32283/04), Sentencia de
17 de junio de 2008, prr. 83. (the guidelines adopted by the Committee of
Ministers of the Council of Europe in the broadcasting regulation domain
call for open and transparent application of the regulations governing the
licensing procedure and specifically recommend that [a]ll decisions taken
[...] by the regulatory authorities [...] be [...] duly reasoned [and] open to
review by the competent jurisdictions).

34

Tales exigencias se encuentran explicadas en los prrafos 63


a 67 de estos mismos Estndares, cuyas principales previsiones son las
siguientes:
(a) Necesidad de que existan criterios precisos y claros que
protejan contra toda forma de arbitrariedad, as como procedimientos claros,
transparentes y con plazos predeterminados, y requisitos de asignacin
consagrados en leyes claras y precisas de forma tal que se evite cualquier
consideracin poltica discriminatoria que pueda afectar la asignacin en
atencin, por ejemplo a las ideas polticas o religiosas o de cualquier otro
orden, de la persona que solicita la licencia (prr. 63).
(b) Los criterios de asignacin y el procedimiento empleado
para aplicarlo, deben limitarse a contemplar los requisitos que resulten
necesarios para el logro de una finalidad legtima (prr. 64).
(c) Los criterios para asignar las licencias deben tener, como
una de sus metas, fomentar la pluralidad y diversidad de voces. Por ello, los
requisitos para otorgarlas no pueden constituir una barrera desproporcionada
para lograr estas finalidades (prr. 65).
(d) Los procedimientos de asignacin de las licencias no
deberan contemplar requisitos tcnicos o administrativos con exigencias no
razonables que requieran, en todos los casos, la contratacin de tcnicos o
especialistas, pues ello, indirectamente, coloca al factor econmico como
una barrera para el acceso a la frecuencia (prr. 66). 37
37 Este ltimo aspecto es de relevancia por cuanto, como veremos, es
consustancial con la exigencia de un

moderado informalismo en esta

35

(e) En todos los casos, la decisin en virtud de la cual se acepta o se niega


una solicitud en materia de asignacin de frecuencias, debe ser pblica,
motivada en la ley y sometida a estricto control judicial. Es fundamental que
la autoridad de aplicacin aporte razones objetivas y suficientes de manera
tal que todas las personas estn protegidas contra posibles actos de
arbitrariedad (prr. 67).
Teniendo en mente estas exigencias, las cuales constituyen
una imprescindible pauta de interpretacin de los deberes y obligaciones
derivados de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos 38, podemos
ahora recordar los fundamentos brindados por el decreto 2108/2015 para
rechazar la propuesta del actor.
Todo lo que se seal sobre el particular fue lo siguiente:
Que con relacin a la oferta correspondiente al seor
FONTEVECCHIA, no result posible establecer el monto del patrimonio
neto computable a los efectos de acreditar la capacidad patrimonial.
Esa fue toda la fundamentacin que existe en el decreto
impugnado, y es tambin toda la fundamentacin que hay en el expediente
administrativo. En el prximo apartado veremos que la misma es falsa, y que
esa falsedad en la causa es suficiente para declarar la nulidad de los artculos
2 y 3 del Decreto impugnado.

materia.
38 Fallos 328:2056, 331:916, entre otros.

36

ESTA PARTE CUMPLI CON LO ESTABLECIDO EN LOS PLIEGOS


o

Cumplimiento de las exigencias del pliego

Una primera aclaracin que debemos realizar es que esta


parte cumpli con todos los recaudos previstos por el pliego. 39 As, por
ejemplo, a fs. 138 del expediente administrativo obra la conclusin del
Director de Evaluacin Tcnica del AFSCA, en el cual afirma, respecto de la
propuesta del actor que Se analiza anteproyecto tcnico y valoracin de
los bienes a adquirir por la suma de PESOS DIECINUEVE MILLONES
TRESCIENTOS SETENTA Y CUATO MIL SETENCIENTOS OCHENTA CON
CINCUENTA CENTAVOS ( $ 19.374.780,50 ), concluyendo que la
propuesta cumple con el ASPECTO TCNICO Y DE LA VALORACIN del
pliego.40
Luego, a fs. 170, la Direccin de Adjudicacin de Licencias del AFSCA
afirma que se consideran objetivamente cumplidos los requisitos jurdicopersonales establecidos en los artculos 24, 26, 45 y concordantes de la Ley
26.522 y su reglamentacin aprobada por Decreto N 1225/0 y por el pliego
de bases y condiciones.41

39 El texto del pliego se encuentra incorporado en el Anexo 2.


40 Anexo 3.
41 Anexo 4.

37

Asimismo, la Subdireccin General de Asuntos Regulatorios del AFSCA, en


su nota 211, indica que Del anlisis de la propuesta se seala que los
porcentajes a la programacin nacional, propia y local independiente se
encuentran dentro de lo establecido en el Art. 65 de la Ley 26.522. La
programacin presenta los espacios informativos correspondientes y la
cuota establecida de programacin para nios y adolescentes. Asimismo
alcanza un puntaje de 65 puntos en la evaluacin total de la propuesta. 42
La conclusin de la Subdireccin es que la propuesta del actor cumple con lo
previsto en la Ley 26.522, en su decreto reglamentario y en los Pliegos de
Bases y Condiciones.

Acreditacin de la capacidad patrimonial

El artculo 16 del Pliego de Bases y Condiciones Generales y


Particulares correspondiente al Concurso Nro. 4, contiene un captulo 4
denominado Aspecto Patrimonial. El mismo comienza con el artculo 16,
el cual define a la Capacidad Patrimonial del siguiente modo:
ARTCULO 16. CAPACIDAD PATRIMONIAL. Se entender
por capacidad patrimonial la acreditacin de un patrimonio neto
computable equivalente al menos DOS (2) veces el monto total de la
inversin requerida en el artculo 25.43

42 Anexo 5.

38

Ese primer prrafo del artculo 16, da como resultado que el actor deba
acreditar una capacidad patrimonial de $ 38.748.960. 44 A tal efecto, deban
tenerse en cuenta una serie de pautas fijadas por los restantes prrafos del
artculo 16 para la valuacin de los bienes. 45 No exista, en cambio, ningn
tipo de previsin especfica para la valuacin de las deudas.

43 El artculo 25 dispone que Las personas fsicas o jurdicas proponentes


debern valorizar, conjuntamente con los bienes exigidos en el artculo 24.2,
los costos de locacin de inmuebles, bienes registrables y transporte del
canal digital, por el trmino de UN (1) ao. Los tems y su valorizacin
debern ser razonables para la prestacin del servicio, de acuerdo con el
anteproyecto tcnico presentado y la propuesta comunicacional. Las
inversiones realizadas se detallarn en el informe contable sobre
composicin de bienes de uso, solicitado en el aspecto patrimonial, en los
artculos 17.3 o 19.2, segn el caso.
44 La inversin prevista es de $ 19.374.780,00, por lo que su duplo arroja la
suma antes mencionada.
45 Artculo 16En los casos en que, la persona fsica o jurdica con fines de lucro proponente
acredite poseer un plan de financiamiento preaprobado por una entidad habilitada por el BANCO
CENTRAL DE LA REPBLICA ARGENTINA, relacionado con el objeto del presente concurso,
no se le exigir la cuantificacin indicada en el prrafo precedente, en la proporcin de la
inversin que asegure dicho crdito.No se computarn: a) los bienes de uso para la prestacin del
servicio de comunicacin audiovisual, detallados en el aspecto tcnico, acreditados como parte de
su activo (conforme artculo 17.3 o 19.2); b) disponibilidades en efectivo; c) los bienes gravados
con hipoteca cuando, se encuentre afectado ms del cincuenta por ciento (50%) del valor del
inmueble, o afectado por alguna medida precautoria; d) los bienes muebles afectados con garanta
prendaria cuando, se encuentre comprometido ms del cincuenta por ciento (50%) del valor del
bien, o, respecto de los cuales, exista alguna medida precautoria; e) los bienes afectados con
derecho real de usufructo; f) los bienes afectados como bien de familia.

39

En cuanto a la documentacin a presentar, los artculos 19 a 22 del Pliego,


requeran presentar la siguiente documentacin:
ARTCULO
19. DOCUMENTACIN
PATRIMONIAL
PERSONAS FSICAS. Las personas fsicas como proponentes individuales,
o, como integrantes de una sociedad comercial, en formacin; o, como
socias de una sociedad comercial, en tanto hayan comprometido aportes
irrevocables; debern presentar:
1. Estado de situacin patrimonial con informe de auditora
suscripto por contador pblico. Las valuaciones consideradas debern tener
una antigedad menor a SESENTA (60) das de la fecha de apertura del
concurso.
2. Para personas fsicas proponentes, en caso de que
acrediten poseer parte o, la totalidad de los bienes de uso necesarios para
la prestacin del servicio de comunicacin audiovisual: informe sobre
inventario de bienes de uso suscripto por contador pblico, correspondiente
a la inversin realizada, en el que conste una valorizacin coincidente con
la expuesta en el estado de situacin patrimonial y, una descripcin
coincidente con los bienes detallados, en el Aspecto Tcnico.
3. Certificacin de ingresos suscripta por contador pblico
por el perodo que comprenda los DOS (2) ltimos aos fiscales y, el parcial
del ao fiscal vigente hasta SESENTA (60) das, antes de la fecha de
apertura del concurso, en la que, se deber especificar cules son las
actividades que originan los ingresos, y, en caso, de relacin de
dependencia, se deber especificar, adems, cules son los empleadores.

No obstante, se computarn: a) los bienes gravados con prenda o hipoteca con excepcin de los
casos referidos precedentemente, por su valor con deduccin del gravamen; b) los derechos en
crditos hasta el veinte por ciento (20%) del valor total del patrimonio neto.
En caso de personas jurdicas con fines de lucro en formacin, acreditarn capacidad patrimonial
cada uno de sus integrantes, de manera proporcional a la participacin societaria.
En casos de compromiso de aportes irrevocables por parte de los socios de personas jurdicas con
fines de lucro, su patrimonio neto, deber ser equivalente, al menos UNA (1) vez al monto total
que se comprometan a aportar.

40

4. Informe analtico de la evolucin del patrimonio y del


procedimiento de valuacin utilizado, en cada caso, suscripto por contador
pblico, por el perodo que comprenda los DOS (2) ltimos aos fiscales,
realizado sobre la base de la certificacin descripta en el prrafo anterior y
de las declaraciones impositivas que debern ser expresamente
mencionadas.
5. Declaraciones juradas del Impuesto a las Ganancias y del
Impuesto a los Bienes Personales, correspondientes a los DOS (2) ltimos
ejercicios fiscales. En caso de no estar obligadas a su presentacin, se
deber acompaar certificacin suscripta por contador pblico, en la que
detalles los motivos.
6. Certificacin contable suscripta por contador pblico, de
donde surja la demostracin del origen de los fondos comprometidos en la
inversin a realizar (adquisicin de bienes y servicios detallados en el
artculo 25).
ARTCULO 20. DOCUMENTACIN FISCAL PERSONAS
FSICAS. Las personas fsicas como proponentes individuales, o como
integrantes de una sociedad comercial en formacin, o como socias de una
sociedad comercial, en tanto, hayan comprometido aportes irrevocables;
debern presentar:
1. Constancia de inscripcin como contribuyente al Rgimen
General y/o constancia de opcin al Rgimen Simplificado, extendidas por
la ADMINISTRACIN FEDERAL DE INGRESOS PBLICOS (AFIP). Las
personas fsicas inscriptas en ambos regmenes debern presentar ambas
constancias.
En caso de personas fsicas que no se encuentren inscriptas
ante la ADMINISTRACIN FEDERAL DE INGRESOS PBLICOS (AFIP),
se deber acompaar constancia nica de identificacin laboral expedida
por la ADMINISTRACIN NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
(ANSES). Ello siempre que no se encuentren explotando un servicio de
comunicacin audiovisual.
2. Certificado fiscal extendido por la ADMINISTRACIN
FEDERAL DE INGRESOS PBLICOS (AFIP).
En caso de que, a la fecha de apertura del concurso, no se
haya extendido el certificado fiscal, se aceptar el comprobante de solicitud

41

(Formulario Multinota N 206/I o 206/M), con el sello de recepcin por


parte de la AFIP. El rea competente, al momento del anlisis de la
propuesta verificar, a travs del sitio web de la ADMINISTRACIN
FEDERAL DE INGRESOS PBLICOS (AFIP), la vigencia del certificado
fiscal.
En caso de personas fsicas, que no se encuentren inscriptas
ante AFIP, se aceptar certificacin suscripta por contador pblico, de la
que surja que no es deudor moroso de obligaciones fiscales, previsionales y
de la seguridad social; la que deber tener una antigedad menor a
SESENTA (60) das de la fecha de apertura del concurso.
ARTCULO 21. DOCUMENTACIN COMPLEMENTARIA.
Las personas jurdicas mencionadas en el artculo 17 (Documentacin
patrimonial personas jurdicas) y las personas fsicas mencionadas en el
artculo 19 (Documentacin patrimonial personas fsicas) debern,
asimismo, presentar la siguiente documentacin relativa a su estado de
situacin patrimonial:
1. Bienes registrables: certificado de dominio, gravmenes e
inhibiciones, expedido por el registro respectivo, emitido con una antelacin
no superior a los SESENTA (60) das de la fecha de la apertura del
concurso.
2. Para las personas fsicas, en caso de incluir bienes
afectados a la sociedad conyugal o bienes propios del interesado que
constituyan sede del hogar conyugal: asentimiento conyugal. Deber
acompaarse, asimismo, copia certificada de acta de matrimonio.
ARTCULO 22. APORTES IRREVOCABLES. Para el caso de
que se formule compromiso de aportes irrevocables por parte de las
personas fsicas o jurdicas socias de la persona jurdica con fines de lucro
proponente, debern adjuntar, segn corresponda al tipo social de la
proponente: copia certificada del acta de asamblea de accionistas o acta de
reunin de socios por la cual se acepten los aportes, que deber incluir el
detalle de cada uno de los montos comprometidos y el plazo en que los
mismos se realizarn. La fecha del acta no podr ser anterior a los CIENTO
OCHENTA (180) das corridos, previos a la fecha de apertura del concurso.

42

De tratarse de compromisos de aportes para sociedades en


formacin, la aceptacin deber efectuarse por documento suscripto por los
futuros socios.
En cualquier caso, el compromiso de aportes irrevocables
podr estar supeditado a la adjudicacin de la licencia a concursar. La
efectivizacin del aporte deber ajustarse al plazo establecido en el artculo
38 del presente Pliego.

La actora cumpli largamente con todos esos recaudos. Una


por una, acompa la documentacin necesaria para acreditar su capacidad
patrimonial. De hecho, en ningn caso, ni en el decreto ni en los dictmenes
que existen en el expediente, se explica en forma concreta cul sera el
artculo e inciso incumplido.
De todas maneras, a partir de lo consignado en los
considerandos del decreto (Que con relacin a la oferta correspondiente al
seor FONTEVECCHIA, no result posible establecer el monto del
patrimonio neto computable a los efectos de acreditar la capacidad
patrimonial), as como en el Dictamen N 001128-DGAJyR/SGAJ/DAY/15
(no es posible determinar la capacidad patrimonial, de acuerdo a lo
establecido en la Resolucin N 39-AFSCA/15 y sus complementarias, toda
vez que la omisin del pasivo imposibilita establecer el monto del
patrimonio neto computable), el reproche a esta parte estara dado por una
supuesta omisin en la denuncia de los pasivos de la oferente.
Lejos de ello, esta parte acompa una extensa certificacin
de bienes y una certificacin sobre declaracin de Ingresos Personales
correspondiente a los aos 2013 a primer trimestre de 2015, ambas auditadas
por la firma Deloitte & Co. SA.

43

Esas certificaciones dejan en claro la importancia de los


activos del oferente, y todo ello se complementaba con una certificacin
contable sobre declaracin jurada de la evolucin de bienes del actor al
31/12/2012, al 31/12/2013 y al 31/12/2014.
En la ltima de las certificaciones se puede apreciar la
existencia del Patrimonio Neto Total denunciado por el actor en las
declaraciones juradas del impuesto a las ganancias de los ltimos tres
ejercicios. El mismo es el siguiente:
FECHA

PATRIMONIO NETO TOTAL

31.12.2012

$ 80.033.371,69

31.12.2013

$ 85.324.994.63

31.12.2014

$ 103.437.140,43

Sin

perjuicio

de

esto,

en

las

declaraciones

juradas

presentadas, no slo se expone el Patrimonio Neto Total, sino que adems se


discriminan los pasivos de manera expresa. En ellos se explican cules son
los activos, cules son los pasivos y, en cada caso, cules son de origen
nacional y cules extranjeros. Adems, debemos recordar que las
presentaciones de declaraciones juradas, ms all del nmero final, cuentan
con un enorme nivel de detalle y desagregacin, los cuales, si bien no eran
requeridos por el pliego, de todas maneras estn en poder de la AFIP y a
disposicin de las autoridades estatales.
Estos datos surgen de la certificacin contable y de las
declaraciones juradas de ganancias del oferente que se acompaaron como

44

ASPECTO PATRIMONIAL de su propuesta. Ellos, adems, resultan ms que


elocuentes respecto de su capacidad patrimonial al 31 de diciembre de 2014,
es decir, mucho antes de los sesenta das previos a la apertura del concurso a
los que hace referencia el artculo 19.1 de los Pliegos.
Es importante resaltar que el concurso debe considerarse
abierto el da de la publicacin en el Boletn Oficial de la Resolucin
39/2015 del AFSCA, por el cual se informa de la convocatoria. Habiendo
ocurrido esto el da 2 de marzo de 2015, los sesenta das hbiles (conf. art. 1,
e, 2, ley 19.549) previos nos colocaran en los primeros das de diciembre de
2014.
El artculo 19 del Pliego del pliego establece en sus apartados
1 y 2, que la informacin contable debe tener una antigedad no mayor a
sesenta das desde la fecha de apertura del concurso.
En este aspecto debemos ser claros. La apertura del concurso
se produce en la fecha de publicacin del llamado al concurso . Sin perjuicio
de esta obviedad, debemos indicar que no puede jams confundirse la
apertura del concurso con la fecha de presentacin de las ofertas (tambin
llamado fecha de apertura de las ofertas). Se trata de dos hitos totalmente
distintos.
En rigor, el concurso pblico es un medio de seleccin del
cocontratante particular. Y como tal, es una especie de procedimiento

45

administrativo, el cual es una secuencia de actos y formalidades tendientes al


dictado o a la ejecucin de un acto administrativo. 46
En el concurso, esta secuencia de actos comienza con la publicidad de la
convocatoria del concurso, que da inicio (o apertura) al procedimiento
del concurso . Se recuerda que el llamado es el acto fundamental del
procedimiento licitatorio porque a travs de l nace jurdicamente el
procedimiento administrativo en su faz externa a la Administracin .47
Entonces, el concurso se abre cuando se publican los pliegos y se invita a los
particulares a formular ofertas. Se sigue luego con distintas etapas dentro del
concurso: la compraventa de los pliegos; el pedido de aclaratorias conforme
la normativa vigente; la contestacin de las mismas por pate de la autoridad
contratante (y su necesaria comunicacin a todos los compradores de los
pliegos), las impugnaciones sui hubieren, hasta llegar a la fecha lmite fijada
para la presentacin de las ofertas, a partir de lo cual se realiza la apertura de
los sobres presentados, a los efectos de que todos los

oferentes puedan

conocer el contenido o los trminos sustanciales de las mismas.


En conclusin, apertura 48 del concurso y apertura de las ofertas constituyen
dos instancias absolutamente diferentes dentro del procedimiento de
seleccin, las cuales no pueden ser confundidas.

46 HUTCHINSON, Toms, Rgimen de procedimientos administrativos,


p.33, Editorial Astrea, 6 edicin actualizada, Buenos Aires, 2002.
47 PREZ HUALDE, El llamado a licitacin, en FARRANDO, Ismael,
Contrato Administrativo en general - Procedimiento de contratacin
Licitacin pblica, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002.

46

No obstante lo expuesto, la interpretacin de estos trminos no puede


hacerse en forma restrictiva. Es decir, cualquier confusin, generada por la
propia autoridad concedente, no puede jugar en contra del oferente . Mxime
en el caso del actor, quien brind todos los elementos necesarios para
acreditar su capacidad patrimonial.
Activo y pasivo estaba auditado a partir de la certificacin de
Deloitte, y es de hacer notar que, al tratarse de una persona fsica que no est
obligada a llevar libros de comercio , no existe ninguna otra constancia
registral, distinta de sus DDJJ, que pudiera dar cuenta de sus pasivos.
Distinto es el caso de una Sociedad Annima, quien s tiene sus activos y
pasivos contabilizados y puede hacer un balance especial.
Por lo tanto, y en contra de lo que sostuvieron el AFSCA y el
Poder Ejecutivo Nacional, el oferente acredit en forma detallada cules eran
sus pasivos y cul era su patrimonio neto total . Es ms, el oferente acredit
tambin la evolucin de sus activos, incluso ms all de lo exigido por el
pliego. Es ms, el patrimonio neto del oferente triplicaba y triplica- el
monto requerido por el pliego, y la informacin estaba al alcance de la
autoridad concedente, no slo por haberse presentado en la oferta, sino
porque las constancias presentadas fueron nada ms y nada menos que las
declaraciones juradas realizadas ante la AFIP (organismo que en su momento

48 No slo se trata de una definicin acadmica o tcnica, la apertura del concurso de acuerdo a
un lenguaje usual no puede ser otra cosa que el inicio o principio del concurso. De acuerdo a la
Real Academia Espaola, el trmino apertura se define como; i. Accin de abrir o ii. Acto de dar
principio, o de volver a drselo, a las tareas de una asamblea, a los estudios de una corporacin, a
los espectculos de un teatro, etc.

47

las valid y respecto de las cuales nunca hizo objecin alguna) . Estamos,
entonces, ante un caso claro de falsedad o inexistencia de la causa.
Como bien lo ha destacado la Procuracin del Tesoro de la
Nacin, la LNPA se enrola en una concepcin objetivista que considera que
la causa como elemento del acto administrativo, est constituida por los
antecedentes o circunstancias de hecho y de derecho que justifican su dictado
o, en otras palabras, que en cada caso llevan a producirlo. Siendo nulo el
acto administrativo que desconoce arbitrariamente la situacin de hecho
existente o que pretende fundarse en circunstancias de hecho que no han
tenido lugar. Ello se desprende de manera categrica de lo dispuesto por el
artculo 14 de la Ley 19.549 que, en su inciso b), incluye a la falta y a la
falsedad de causa como uno de los vicios que acarrean la nulidad absoluta
del acto administrativo. 49
Cualquier duda o diferencia en la interpretacin acerca de la forma en la cual
deba entenderse por cumplidos los recaudos exigidos para el concurso, slo
poda ser interpretada en favor del particular y, en el mejor de los casos, dar lugar
a pedidos adicionales, pero nunca ser el antecedente de una declaracin de
inadmisibilidad de la propuesta.
De lo contrario, el procedimiento de seleccin sera una
verdadera carrera de obstculos, repleta de sorpresas y trucos, que, lejos de
cumplir con las exigencias constitucionales en la materia, otorgara una
discrecionalidad inadmisible a la autoridad de aplicacin.50

49 Dict. N 40/11, 23 de marzo de 2011. Expte. N 01-0071924/07. Ex


Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos (Dictmenes 276:175).

48

Volvemos entonces al principio. Los pliegos exigan acreditar una determinada


situacin patrimonial y que ello estuviera certificado por contador pblico 51, esa
situacin patrimonial se acredit auditada por el estudio contable. De la
documentacin acompaada resulta que la exigencia mnima de respaldo
econmico est largamente cumplida, por lo que el rechazo de la propuesta
resulta jurdicamente insostenible.

50 Los Estndares de Libertad de Expresin, en su prr. 18 explican:


Es fundamental que el marco legal provea seguridad jurdica a los
ciudadanos y ciudadanas y determine, en los trminos ms claros y precisos
posibles, las condiciones de ejercicio del derecho y las limitaciones a que
est sometida la actividad de radiodifusin. As, por ejemplo, al regularse
los procedimientos de acceso o revocacin de licencias, o las facultades de
las autoridades pblicas, la redaccin de la norma debera procurar evitar
vaguedades

ambigedades

que

favorezcan

potenciales

actos

de

arbitrariedad que impliquen la discriminacin de una persona, grupo o


sector en la radiodifusin.
51 Destacamos que los pliegos contienen una imprecisin, pues en el
artculo19.1 se habla de un informa de auditora suscripto por contador
pblico sobre el estado de situacin patrimonial de las personas fsicas. Sin
embargo, ello es algo que no existe, pues al no existir obligacin de llevar
libros contables, los informes slo pueden limitarse a acreditar la presencia
de los bienes que se denuncian. En cuanto a las deudas, ellas surgan en
forma clara de las DDJJ de los ltimos tres aos, cuya presentacin audit el
estudio contable.

49

Vicios en el objeto

ALCANCES DEL VICIO EN EL OBJETO

El artculo 7, inciso c) de la LNPA considera al objeto como


un elemento esencial del acto administrativo y aclara que ste debe ser fsica
y jurdicamente posible, en caso contrario, se trata de un acto nulo, de
nulidad absoluta en los trminos del artculo 14 de la LNPA, por presentar un
grave vicio en su elemento objeto.
Sobre los requisitos del objeto del acto administrativo, la
doctrina ha concluido que el mismo debe ser a) lcito; b) cierto y
determinado; c) posible fsica y jurdicamente; d) razonable y e) moral.
Agregndose tambin que lo esencial del objeto es su conformidad con el
derecho objetivo, tanto es as que en algunos pases como Francia se
denomina violacin de la ley al vicio que afecta este elemento. La ilegalidad
puede consistir tanto en la violacin de la ley formal, como en la de la
Constitucin o de un reglamento.52
El vicio en el elemento objeto configura en principio una nulidad absoluta ya
que la inconstitucionalidad, la ilicitud y la irrazonabilidad, as como la
imposibilidad fsica o jurdica y la inmoralidad en el objeto, constituyen
defectos cuya gravedad afecta al orden pblico administrativo.
En nuestro caso, el vicio que afecta el objeto a los artculos 2
y 3 del Decreto 2108/2015 est dado por la notoria y palmaria ilegalidad, al

52 CASSAGNE, Juan Carlos, El acto administrativo, op. cit., pag. 230.

50

apartarse de lo establecido en el pliego, en la LSCA y en la Constitucin


Nacional.
Ello por la simple razn de que mi parte cumpli con el
requisito de indicar su capacidad patrimonial tal como lo exiga el pliego
(con constancias oficiales, debidamente auditadas). Tal es as, que al
rechazar la oferta, no se explica cul ha sido el incumplimiento concreto a la
luz de las constancias aportadas. Ciertamente, esta falta de motivacin se
debe al hecho de que la Autoridad concedente no tiene elemento alguno para
poder rechazar la oferta del actor, entonces sin explicar nada, dice que no se
acredit la capacidad patrimonial, cuando de la mera lectura del expediente
se puede observar, sin el auxilio de ninguna tcnica contable, que el actor
haba acreditado un patrimonio casi seis veces a las inversiones
comprometidas.
Llama poderosamente la atencin que en ninguno de los
informes producidos que anteceden al acto arbitrario que declara inadmisible
la oferta del actor no se menciona siquiera la existencia en la oferta de las
declaraciones juradas presentadas ante la AFIP, ni de la certificaciones de la
evolucin del patrimonio neto realizadas por Deloitte.
La nica posibilidad de que el Poder Ejecutivo haya tomado
semejante decisin es que no haya advertido tales extremos, y que estamos
en presencia de un error administrativo, por cierto de enorme magnitud. De
todas formas, tratndose de un concurso de esta importancia, y siendo la
oferta de esta parte, quien viene siendo perseguido desde hace aos por su
condicin de comunicador y periodista independiente, nos inclinamos a
sostener que estamos en presencia de una arbitrariedad mayscula en la

51

historia de la Repblica Argentina, que se alza en forma directa contra la


libertad de expresin, el derecho de propiedad, igualdad y razonabilidad, y se
burla de la jurisprudencia reciente de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, que haba advertido ahora vemos infructuosamente- la necesidad de
que el AFSCA de y el Poder Ejecutivo obraran de modo objetivo y conforme
a derecho, sobretodo sin fines persecutorios, como aqu se demuestra.
Pero, adems, el vicio est viciado por la irrazonabilidad de
lo decidido en ellos y, por consiguiente, su incompatibilidad con nuestro
rgimen constitucional.
La ilegalidad es manifiesta en la medida que se ha cumplido
con el recaudo de acreditar el patrimonio neto exigido por el pliego. No
obstante, el Poder Ejecutivo declara inadmisible la oferta sosteniendo sin
ms que ste no est acreditado, pese a que el Patrimonio Neto Total
verificado al 31 de diciembre de 2014, fecha exigida por el Pliego, triplicaba
el patrimonio neto requerido por ste.

LA IRRAZONABILIDAD COMO VICIO DEL ACTO ADMINISTRATIVO

El principio de razonabilidad constituye un estndar o patrn


de justicia para determinar, dentro del arbitrio que la Constitucin deja al
legislador y la ley al organismo ejecutivo, lo axiolgicamente vlido del
actuar de esos rganos. Consiste en la necesaria equivalencia axiolgica,
entre el hecho antecedente y la consecuencia dispuesta para ese hecho,
teniendo en cuenta las circunstancias sociales que motivan el acto, los fines

52

perseguidos con l y el medio que como prestacin o sancin se establece


para dicho acto. 53
En este sentido, hemos interpretado que el principio de razonabilidad
determina la prohibicin de la arbitrariedad administrativa y lo ha
vinculado con el criterio de justicia, siendo por ende razonables aquellas
leyes o actos con fundamento en justicia.54
La evaluacin de la razonabilidad de una determinacin no slo es posible,
sino que es tambin una exigencia del derecho. La norma irrazonable o la
interpretacin irrazonable no son normas ni interpretaciones jurdicas. 55
Se ha afirmado con exactitud que los derechos fundamentales han aportado
al derecho administrativo una especial sensibilizacin en relacin con las
consecuencias de la actuacin pblica, donde junto a la tradicional
preocupacin por las formas de la actuacin administrativa se suma ahora el
53 LINARES, Juan Francisco, Razonabilidad de las leyes, Astrea, 2da. ed.,
1era. reimp., Bs. As., 1989, ps. 26 a 31.
54

CASSAGNE, Ezequiel, El principio de razonabilidad en el

procedimiento administrativo, en la obra colectiva Procedimiento


Administrativo. Aspectos Generales del Procedimiento Administrativo,
Tomo I, LA Ley, pag. 681.
55 CIANCIARDO, Juan ROMERO, Maximiliano J., Limitaciones a los
derechos constitucionales y control de razonabilidad, en AAVV, Tratado de
los Derechos Constitucionales, Rivera y otros (Dir.), La Ley, Bs. As., 2014,
Tomo I, p. 488/489.

53

inters por las consecuencias de aquella actuacin, la cual se pone


especialmente de manifiesto, entre otros, en los principios de prohibicin de
exceso, y proporcionalidad. 56
A fin de llevar a cabo un anlisis de razonabilidad, podemos recurrir a un
esquema, hoy habitual en esta materia, en el cual se distingue, dentro del
principio de razonabilidad o proporcionalidad, los subprincipios o anlisis de
idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.
La proporcionalidad es predicable de cualquier manifestacin
del obrar estatal y en particular, en materia de intervencin administrativa;
ello impone que entre las diferentes alternativas disponibles, el Estado opte
por la regulacin y la accin administrativa que permita cumplir la finalidad
perseguida de la forma menos gravosa. De este modo, el remedio ms
enrgico es siempre la ltima ratio 57. Desde la perspectiva de la
Administracin, el principio exige que, la intervencin administrativa ha de
ser proporcionada a las circunstancias.
Con esta ptica, el principio de proporcionalidad fue explicado por Sandulli 58
bajo las siguientes condiciones: a) el medio debe ser idneo para la
56

DEZ

SNCHEZ,

Juan

Jos,

Principios

del

procedimiento

administrativo, en AAVV, Ley de Procedimiento Administrativo General.


Diez aos despus, Palestra, Lima 2011, p. 272.
57 GRECCO, Carlos, GUGLIELMINETTI, Ana Patricia, El principio de
proporcionalidad en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos de
la Repblica Argentina (Glosas, Preliminares,

Rev. Documentacin

Administrativa, Nro. 267-278, Sept. 2003-Abril 2004, INAP, Madrid, p.122.

54

consecucin del fin, y b) no debe provocar un sacrificio asimtrico. De


donde se sigue que la proporcionalidad radica, en definitiva, en discernir,
para el ejercicio del poder o potestad, la justa medida, posibilitando el
desarrollo de una accin idnea y adecuada a las circunstancias de hecho.
Para expresarlo en otras palabras, aquello que se requiere del obrar
administrativo es que resulte coherente con los presupuestos y la situacin
de hecho, que no altere el justo equilibrio entre valores, intereses y
situaciones jurdicas.59
En el Derecho Administrativo, la proporcionalidad es el criterio cardinal
para apreciar si la accin administrativa es apta para satisfacer, con el
menor sacrificio de los intereses concurrentes, el fin prefijado en la norma.
Es decir, la proporcionalidad traduce la necesidad de un equilibrado
comportamiento de la Administracin Pblica que contemple una equitativa
relacin entre medios y fines, entre presupuestos y consecuencias y, ms en
general, entre intereses pblicos y privados en juego.60
As, del principio de proporcionalidad, la doctrina y la jurisprudencia han
derivado las siguientes conclusiones: a) la Administracin no puede elegir
medios intiles para la consecucin del fin; y b) cuando la Administracin

58 SANDULLI, Aldo, La proporcionalitdell azioneamninistrativa, Verona,


1968.
59 GRECCO, GUGLIELMINETTI, cit., p.122 s.
60 Idem. p. 124.

55

disponga de diversos medios tiles tendr que elegir el que afecte en menor
medida al interesado. 61
Con ese punto de partida, podemos avanzar hacia un anlisis que vincule lo
decidido en los artculos 2 y 3 del Decreto 2108/2015, con las circunstancias
de hecho sobre las que resuelve, la finalidad que procura y las consecuencias
de esa decisin.
Incluso sin considerar la presencia de finalidades ulteriores
no explicitadas (sancionar la lnea editorial de Editorial Perfil), la
declaracin de inadmisibilidad de la oferta es, segn veremos, una decisin
desproporcionada e irrazonable, a la luz de las circunstancias del caso y de
las normativa aplicable a los procedimientos de seleccin de licenciatarios
ante el AFSCA.

LA IRRAZONABILIDAD EN EL CASO CONCRETO

El Decreto 2108, en los artculos impugnados, dispuso


declarar el rechazo, por inadmisible, de la oferta de esta parte al Concurso
61 Resulta un claro ejemplo el caso resuelto en Alemania por el Tribunal
Administrativo Federal anul la revocacin de una licencia para la
explotacin de un hotel dispuesta por la autoridad administrativa por haberse
producido

all

ciertos

actos

graves

que

involucraban

menores

(circunstancia totalmente desconocida por el titular del hotel). A juicio del


Tribunal, debi habrsele advertido al titular y slo en la hiptesis de no
haberse obtenido resultado alguno hubiera estado justificada la revocacin de
la licencia.

56

Nro. 4 del AFSCA y, al no existir otras ofertas vlidas, declarar fracasado el


referido concurso pblico.
El concurso pblico es un procedimiento administrativo cuya
finalidad es la de seleccionar, en concurrencia, la mejor oferta para otorgar
una licencia.
Desde hace dcadas que vienen levantndose opiniones y
decisiones jurisdiccionales contrarias al formalismo en el procedimiento
licitatorio, por ejemplo en cuanto a defectos de la oferta, en que se admite
que su saneamiento no altera el principio de igualdad, lo cual conlleva por lo
menos al no estricto formalismo del procedimiento licitatorio; o sea, y para
decirlo de una vez, al informalismo. 62
Si bien los pliegos de bases y condiciones generales todava suelen
establecer con detalle los requisitos y las formas a que debe sujetarse la
oferta para ser tenida como admisible y son a veces exageradamente
detallistas en esta materia, se traga de resabios de prcticas antiguas, que el
intrprete debe interpretar arquitectnicamente, para adecuarlas a las
circunstancias de hecho, rectoras o arcnticas, que dan sustento fctico a la
norma y sin las cuales su aplicacin literal deviene nuevamente irrazonable
y, por ende, no slo ilegal sino tambin inconstitucional. 63

62 GORDILLO, Agustn, Despus de la Reforma del Estado, Buenos Aires,


FDA, 2 ed., 1998, Cap. VII.
63 Idem. ant.

57

Ocurre que el concurso pblico no deja de ser un procedimiento


administrativo, y en tanto no se afecte la igualdad, resulta de aplicacin el
principio general de informalismo a favor del administrado.
El

principio

general

de

informalismo

favor

del

administrado, est previsto ya en el artculo 1 de la ley 19.549, el cual sienta


como principio de todo procedimiento administrativo la excusacin de la
inobservancia por los interesados de exigencias formales no esenciales y
que puedan ser cumplidas posteriormente.
A esa previsin general, se le suman una serie de
disposiciones de la LSCA que reafirman la idea de la necesidad de adoptar
criterios flexibles y proclives a la incorporacin de nuevos participantes en
el universo de los medios audiovisuales. As ocurre, por ejemplo, con en el
artculo 32 LSCA, al referirse a los concursos pblicos, establece que para
las convocatorias se debern adoptar criterios tecnolgicos flexibles que
permitan la optimizacin del recurso por aplicacin de nuevas tecnologas
con el objeto de facilitar la incorporacin de nuevos participantes en la
actividad .
En este mismo sentido, el artculo 92 LSCA dispone,
especficamente, que la incorporacin de nuevas tecnologas y servicios
que no se encuentren operativos a la fecha de entrada en vigencia de la
presente ley, ser determinada por el Poder Ejecutivo nacional de acuerdo a
las siguientes pautas: () b) La determinacin de nuevos segmentos del
espectro radioelctrico y de normas tcnicas que aseguren la capacidad
suficiente para la ubicacin o reubicacin del total de los radiodifusores
instalados, procurando que la introduccin tecnolgica favorezca la

58

pluralidad y el ingreso de nuevos operadores. Para lo cual conceder


licencias en condiciones equitativas y no discriminatorias; () e) La
posibilidad de otorgar nuevas licencias a nuevos operadores para brindar
servicios en condiciones de acceso abierto o de modo combinado o hbrido
en simultneo con servicios abiertos o con servicios por suscripcin.
El artculo 28 LSCA tambin constituye una clara indicacin
de la voluntad de asegurar el ingreso de nuevas voces al universo de
servicios de comunicacin. En el mismo se dispone que el AFSCA, al
evaluar las propuestas para la adjudicacin de licencias debe tener en cuenta
las exigencias de la LSCA, sobre la base del arraigo y propuesta
comunicacional, y como nota al pie nro. 46 se aclara que ello remplaza el
requisito de trayectoria y experiencia en el sector, a los fines de permitir el
ingreso de los nuevos actores.
La reglamentacin de la LSCA (Dto. 1225/2010) reafirma
esas premisas en distintos artculos, como el 88 64, haciendo hincapi no slo
en la posibilidad de permitir el ingreso de nuevos prestadores, sino en la
obligacin del AFSCA de facilitar que ello ocurra.
Todas estas disposiciones aplican en forma inmediata al actor, quien no
posee licencia o registro de ningn Servicio de Comunicacin Audiovisual,
como tampoco lo tiene Editorial Perfil ni ninguna de las empresas en las que
l es directa o indirectamente accionista, pero al mismo tiempo, su larga
trayectoria en la prensa escrita le daban el respaldo suficiente como para que
64 ARTICULO 88.- Determinacin de la Norma Nacional de Servicio. Criterios tcnicos. () Estos
criterios deben atender, especialmente, a la posibilidad de permitir el ingreso de nuevos prestadores
mediante la aplicacin de las nuevas tecnologas en el uso y la gestin del espectro.

59

se reconociera su derecho a ingresar al universo de los servicios de


comunicacin audiovisual.
En ese estado de cosas, es necesario destacar que Editorial
Perfil cumpli con la exigencia del pliego de acreditar su situacin
patrimonial en los tres aos previos al inicio del concurso, y demostr, a
travs de declaraciones juradas presentadas ante la AFIP, que su patrimonio
neto total superaba ampliamente lo exigido por el pliego. Tanto que
prcticamente lo triplicaba.
Toda

esa

informacin

estaba

presentada

con

la

correspondiente certificacin contable y se trata, adems, de informacin con


la cual cuenta el Estado Argentino a travs de la AFIP.
Frente a ello, la afirmacin de que esta parte no denunci su
pasivo, no slo falta a la verdad, sino que, adems, cualquier exigencia o
aclaracin adicional que hubiera querido requerir el AFSCA, bien pudo
hacerlo saber al actor, quien rpidamente podra satisfacer su curiosidad.
En lugar de ello, el AFSCA le busc un pretexto al Poder
Ejecutivo para permitirle hacer lo que realmente deseaba, es decir, no
otorgarle al actor ninguna licencia.
Concomitamente con el rechazo de las propuestas, el AFSCA
convoc a un nuevo concurso, a fin de poder otorgar la licencia a un
amigo, antes de que, el 10 de diciembre, opere un cambio de gobierno. El
proceder es de manual; demasiado obvio para que el Poder Judicial
permanezca impvido ante semejante afectacin a los derechos del actor y de
toda la ciudadana.

60

DESVIACIN DE PODER: LOS VERDADEROS MOTIVOS DEL DECRETO


2108/2015. VIOLACIN DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN.

La decisin de declarar inadmisible la propuesta del actor no


slo resulta contraria a derecho por sus defectos en la causa y en el objeto.
Un anlisis ms amplio de la cuestin nos muestra que estamos frente a una
poltica estatal de ataque y restricciones arbitrarias a la libertad de expresin
del periodismo independiente, lo cual afecta tanto al medio y sus periodistas,
como a la ciudadana en general, al reducir la cantidad de informacin
circulante.
Ms all de lo indicado en el decreto impugnado, lo que
resulta en verdad relevante no es advertir cul es el motivo enunciado por la
administracin, sino establecer cules son los verdaderos motivos que se
encuentran detrs del acto cuestionado. Como bien lo ha advertido la
doctrina, los funcionarios oficiales suelen defender sus restricciones a la
libertad de expresin, sosteniendo motivos muy diferentes a los reales, los
cuales, a menudo, consisten en el intento de silenciar a sus crticos y
suprimir ideas que no son de su agrado. Si bien el denominado efecto
pretexto es aplicable a muchos otros mbitos, es especialmente relevante en
materia de libertad de expresin, pues los funcionarios pblicos se
encuentran particularmente interesados en silenciar la disidencia, a fin de
protegerse de la crtica y preservar su autoridad. 65
65 Government officials will often defend their restrictions of speech on
grounds quite different from their real motivations for the suppression, which

61

En general, los actos de censura indirecta suelen esconderse detrs de


actividades estatales que gozan de una apariencia de legalidad, en la medida
en que implican el uso de facultades que son propias del Estado, pero que
son utilizadas con el propsito de influir indebidamente en los contenidos de
los medios y otras formas de expresin. 66 Todo ello con una afectacin
directa a la libertad de expresin, tanto de los oradores como del pblico en
general.

Proteccin constitucional de la libertad de expresin

Recientemente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso


Granier y otros (Radio Caracas Televisin) vs. Venezuela 67, en un caso donde
se juzgaba la conducta estatal de no renovar la licencia al mayor canal de

will often be to silence their critics and to suppress ideas they do not like.
The pretext effect is not unique to the realm of free speech, but it is
especially potent in this context, because public officials will often be sorely
tempted to silence dissent in order to insulate themselves from criticism and
preserve their own authority (STONE, Geoffry, Free Speech in the
Twenty-First Century: Ten Lessons From the Twentieth Century, 36 Pepp.
L. Rev. 273, 277 -2009-)
66 RABINOVICH, Eleonora, Libertad de expresin y censura indirecta, en
AAVV, Tratado de los derechos constitucionales, Rivera y ots., Abeledo
Perrot, Bs. As., 2014, tomo 2, p. 12.
67 22 de junio de 2015.

62

televisin abierta de ese pas, record su doctrina tradicional en materia de


libertad de expresin, as como sobre el alcance de la proteccin que brinda
el artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Indic el Tribunal que dicha disposicin protege el derecho de buscar, recibir
y difundir ideas e informaciones de toda ndole, as como tambin el de
recibir y conocer las informaciones e ideas difundidas por los dems;
sealando, asimismo, que la libertad de expresin tiene una dimensin
individual y una dimensin social. La primera, comprende el derecho a
utilizar cualquier medio apropiado para difundir opiniones, ideas e
informacin, hacindolo llegar al mayor nmero de destinatarios. La
segunda, implica tambin el derecho de todos a conocer opiniones, relatos y
noticias vertidas por terceros, pues para el ciudadano comn tiene tanta importancia
el conocimiento de la opinin ajena o de la informacin de que disponen otros
como el derecho a difundir la propia. Es por ello que a la luz de ambas
dimensiones, la libertad de expresin requiere, por un lado, que nadie sea
arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y
representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica tambin, por
otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier informacin y a conocer la
expresin del pensamiento ajeno.
En el caso del periodismo, el Tribunal tambin record en Granier
la doctrina ya expuesta en los casos La Colegiacin Obligatoria de Periodistas
y Mmoli vs. Argentina, al afirmar que el ejercicio profesional del
periodismo no puede ser diferenciado de la libertad de expresin, por el
contrario, ambas cosas estn evidentemente imbricadas, pues el periodista

63

profesional no es, ni puede ser, otra cosa que una persona que ha decidido
ejercer la libertad de expresin de modo continuo, estable y remunerado. 68
En ese marco, resumiendo la posicin del Tribunal en esta materia y
destacando la relevancia de las empresas periodsticas, se afirm que la
pluralidad de medios o informativa 69 constituye una efectiva garanta de la
libertad de expresin 70, existiendo un deber del Estado de proteger y
garantizar este supuesto, en virtud del artculo 1.1 de la Convencin, por
medio, tanto de la minimizacin de restricciones a la informacin, como por
medio de propender por el equilibrio en la participacin 71, al permitir que
los medios estn abiertos a todos sin discriminacin 72, puesto que se busca
que no haya individuos o grupos que, a priori, estn excluidos 73. Asimismo,
el Tribunal ha afirmado que los medios de comunicacin social juegan un
rol esencial como vehculos para el ejercicio de la dimensin social de la
libertad de expresin en una sociedad democrtica, razn por la cual es
indispensable que recojan las ms diversas informaciones y opiniones 74
(Granier, prr. 142).
68 Prr. 138 y sus citas.
69 Cfr. La Colegiacin Obligatoria de Periodistas, prr. 34, y Caso Perozo y
otros Vs. Venezuela, prr. 117.
70 Cfr. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica, prr. 116, y Caso Vlez Restrepo
y familiares Vs. Colombia, prr. 141.
71 Cfr. Caso Kimel Vs. Argentina, prr. 57, y Caso Perozo y otros Vs.
Venezuela, prr. 117.
72 Cfr. La Colegiacin Obligatoria de Periodistas, prr. 34.
73 Cfr. La Colegiacin Obligatoria de Periodistas, prr. 34.

64

En esta mismo sentido, el artculo 2 de la LSCA afirma en su ltimo prrafo


que el objeto primordial de la actividad brindada por los servicios
regulados en la presente es la promocin de la diversidad y la universalidad
en el acceso y la participacin, implicando ello igualdad de oportunidades
de todos los habitantes de la Nacin para acceder a los beneficios de su
prestacin.
Se trata de aspectos que han sido notoriamente obviados por
el AFSCA y el P.E.N. en nuestro caso.

Restricciones indirectas y la intervencin estatal en


materia de Servicios de Comunicacin Audiovisual

Existe un amplio consenso en occidente en entender que a la


libertad de expresin no slo se la afecta a travs de restricciones directas.
Por el contrario, lo habitual, y ms peligroso, son las restricciones indirectas
a la libertad de expresin. 75 De hecho, las restricciones indirectas resultan
significativamente ms nocivas, pues ocultan al pblico qu es lo que en

74 Cfr. Ivcher Bronstein vs. Per. Fondo, prr. 149, y Fontevecchia y D


Amico vs. Argentina, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de
noviembre de 2011. Serie C. No 238, prr. 44.
75 La Corte Interamericana ha destacado que la restriccin indirecta puede
llegar a generar un efecto disuasivo, atemorizador e inhibidor sobre todos
los que ejercen el derecho a la libertad de expresin, lo que, a su vez, impide
el debate pblico sobre temas de inters de la sociedad (Granier, prr. 164)

65

realidad est ocurriendo, dificultando el debate pblico sobre cierta poltica


estatal y afectando la transparencia de lo que en realidad est haciendo el Estado.76
Frente a este peligro, el artculo 13.3 de la Convencin Americana prohbe
una serie de limitaciones indirectas a la libertad de expresin 77, la cual, al
decir de la propia Corte Interamericana no es taxativa ni impide considerar
cualesquiera otros medios o vas indirectas derivados de nuevas
tecnologas .78
En este mismo sentido, la Declaracin de Principios sobre Libertad de
Expresin de la Organizacin de Estados Americanos, en su artculo 13,
dispone que la utilizacin del poder del Estado y los recursos de la
hacienda pblica; la concesin de prebendas arancelarias; la asignacin
arbitraria y discriminatoria de publicidad oficial y crditos oficiales; el
otorgamiento de frecuencias de radio y televisin, entre otros, con el

76 Conf. Nowak, John E. Rotunda, Ronald D., Constitutional Law,


Seventh Edition, Thomson West, Minn. 2004, p. 1232.
77 13.3: No se puede restringir el derecho de expresin por vas o medios
indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel
para peridicos, de frecuencias radioelctricas, o de enseres y aparatos
usados en la difusin de informacin o por cualesquiera otros medios
encaminados a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y
opiniones.
78 Granier, prr. 163, con cita de Ros y otros vs. Venezuela, prr. 340, y
Perozo y otros vs. Venezuela, prr. 367.

66

objetivo de presionar y castigar o premiar y privilegiar a los comunicadores


sociales y a los medios de comunicacin en funcin de

sus lneas

informativas, atenta contra la libertad de expresin y deben estar


expresamente prohibidos por la ley . Los medios de comunicacin social
tienen derecho a realizar su labor en forma independiente. Presiones
directas o indirectas dirigidas a silenciar la labor informativa de los
comunicadores sociales son incompatibles con la libertad de expresin.79
El peligro de estas restricciones indirectas se acrecienta en el mbito de la
comunicacin audiovisual, donde la intervencin estatal ha sido siempre
necesaria para administrar la utilizacin del espectro radioelctrico, en razn
de su carcter de recurso limitado, pero, al mismo tiempo, sirvi de excusa a
los gobernantes de turno para imponer o prohibir determinadas opiniones en
el debate pblico.
Vimos ya que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, al
aceptar la constitucionalidad del artculo 45 de la LSCA, afirm que ello
slo era as en tanto se dieran una serie de condiciones, en especial, que
existan polticas pblicas transparentes en materia de publicidad oficial, los
medios pblicos no actuaren como portavoces del partido poltico
circunstancialmente en el poder, la autoridad de aplicacin sea un organismo
tcnico e independiente, que acte sin discriminar sobre la base de opiniones
79 Otro tanto ocurre con la Declaracin de Chapultepec, la cual, en su punto
siete, afirma que Las polticas arancelarias y cambiarias, las licencias
para la importacin de papel o equipo periodstico, el otorgamiento de
frecuencias de radio y televisin y la concesin o supresin de publicidad
estatal, no deben aplicarse para premiar o castigar a medios o periodistas .

67

disidentes, garantizando el derecho de todos los ciudadanos al acceso de


informacin plural. Nada de ello ocurre en la actualidad y, en lo que nos
interesa, nada de ello ocurri con el decreto impugnado ni con el concurso
que le sirviera de antecedente.
En realidad, el rechazo a la propuesta del actor, solo se
explica en torno a la fuerte dependencia del AFSCA a la agrupacin poltica
gobernante. Sobre este aspecto, la doctrina ha destacado que la estructura del
AFSCA no hace ms que reproducir el sistema institucional existente y sus
prcticas, vicios y riesgos, lo que conlleva serias tensiones y resistencias a
los principios, metas y fines que dicen perseguirse. Algo debe quedar claro.
La distancia existente entre la filosofa poltica que proclama la nueva ley de

68

medios y la organizacin de poder dispuesta para lograrla, fue una decisin


institucional que nada tuvo de inocente, ingenua o casual. 80
En esas condiciones, casi no es necesario destacar la anormalidad que
supone que el titular del AFSCA, alguien que conforme a la LSCA debe ser
profesional e independiente, actuar guiado por criterios tcnicos, sea
actualmente candidato a vicegobernador de la principal provincia del pas.
Poner al frente de la autoridad encargada de regular la comunicacin
80 SCUNZA, Matas, La Organizacin de Poder en la Ley de Medios, en
Revista Argentina de Teora Jurdica, Vol. 14, n 1. El autor explica esta
situacin con los siguientes datos: a) la ausencia de procedimientos que
garanticen la efectiva participacin y deliberacin ciudadana, de
organizaciones y colectivos en la conformacin de los rganos que deciden,
en la eleccin ms cercana de sus miembros o en la toma de decisiones; b)
la concentracin de facultades en un solo ente y el carcter meramente
residual o secundario de los restantes, los cuales no cuentan con facultades
decisorias, de contralor o incidencia efectiva en la definicin de polticas
pblicas en la materia o en la toma de decisiones y su correccin; c) los
dficit de representatividad en la composicin de ese ente y la incidencia del
Ejecutivo en su conformacin, sumado al hecho de la meritocracia tcnica
de quienes la ejerzan; d) la dependencia, estructural y funcional, de la
entidad autrquica y descentralizada al hiperpresidente de turno; e) el
poder que detenta, a travs del control del directorio del propio AFSCA, de
su pertenencia estructural, del sometimiento a las polticas pblicas que
unifiquen la accin de gobierno o de la amplitud interpretativa del control
de tutela para redefinir decisiones particulares, el Poder Ejecutivo; f) la
falta de incentivos y eliminacin de disfuncionalidades, teniendo en

69

audiovisual, a personas directa e inmediatamente interesadas en el resultado


del debate pblico, equivale a dinamitar los cimientos mismos del andamiaje
doctrinario sobre el cual luego se intenta defender la intervencin del Estado
en este materia. Los resultados estn a la vista.
As y todo, semejante incumplimiento de los estndares
internacionales en materia de independencia de las autoridades de aplicacin
de los servicios de comunicacin 81, constituye otro elemento de valoracin a
la hora de reconocer la existencia de una fuerte presuncin de
inconstitucionalidad de parte del accionar del AFSCA.

consideracin el quehacer de los medios, su labor crtica, los objetivos


establecidos por la ley, la libertad de expresin, los poderes de la autoridad
de aplicacin y las relaciones e intereses institucionales y corporativos; g)
el gobierno absoluto de la gestin de los servicios de comunicacin
audiovisual, en las condiciones descriptas, en manos de la AFSCA.
81 Los Estndares de la Comisin Interamericana exigen que la autoridad de aplicacin y
fiscalizacin sea un rgano independiente y autnomo del poder poltico y econmico . En el
prr. 51 se explica que dada la importancia de las funciones que deben cumplir, es fundamental
que los rganos encargados de aplicar polticas y fiscalizar el cumplimiento de la regulacin en
materia de radiodifusin sean independientes, tanto de la influencia del poder poltico como de los
intereses de los grupos econmicos. A este respecto, en la Declaracin Conjunta sobre diversidad
en la radiodifusin (2007), los relatores para la libertad de expresin sealaron que, " la
regulacin de los medios de comunicacin con el propsito de promover la diversidad,
incluyendo la viabilidad de los medios pblicos, es legtima slo si es implementada por un
rgano que se encuentre protegido contra la indebida interferencia poltica y de otra ndole,
de conformidad con los estndares internacionales de derechos humanos . Resulta, entonces,
tragicmico que ese cargo sea desempeado en nuestro pas por un funcionario directamente
interesado en el resultado de las prximas elecciones; a punto tal que participa activamente en el
mismo.

70

Algunos antecedentes de ataques estatales contra Perfil

La decisin editorial del actor y de Editorial Perfil ha sido, desde


su fundacin, la de mantener la mayor independencia de los poderes de turno
y, en especial, llevar adelante e incentivar los trabajos de investigacin
periodstica, procurando cumplir, de la mejor manera posible, con el papel de
watchdog del sistema poltico y de los distintos poderes. Esta posicin le
vali distintos problemas con las autoridades de turno, alguno de los cuales
mereci, aos despus, una condena ejemplar al Estado Argentino por parte
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
La Corte Interamericana ha considerado que al evaluar una
supuesta restriccin o limitacin a la libertad de expresin, el Tribunal no
debe sujetarse nicamente al estudio del acto en cuestin, sino que debe
igualmente examinar dicho acto a la luz de los hechos del caso en su
totalidad, incluyendo las circunstancias y el contexto en los que stos se
presentaron.82 De all que sea necesario echar una mirada a la relacin del
gobierno argentino con Editorial Perfil durante los ltimos aos.
Dejando de lado lo ocurrido con administraciones anteriores, los
ataques del actual gobierno nacional contra Editorial Perfil se materializaron
al poco tiempo de asumir el Presidente Kirchner, y perduraron, hasta el da
de la fecha, durante las presidencias de su esposa, Cristina Fernndez.
82 Ivcher Bronstein v. Per, 6.02.2001. Hechos que a simple vista
pareceran constituir el uso del poder regulatorio estatal o la distribucin
habitual de fondos pblicos, pueden considerarse restricciones a la libertad
de expresin a la luz de las circunstancias en las que se producen
(RABINOVICH, Eleonora, op. cit., tomo 2, p. 15).

71

Los ejemplos de esos ataques son mltiples, y la situacin es, sin


dudas, de pblico y notorio conocimiento. Sin embargo, corresponde aqu
sealar algunos de los ms evidentes.
A mediados del ao 2006, PERFIL promovi la demanda de
amparo por la cual denunci la conducta ilegtima del Estado Nacional
derivada de la exclusin arbitraria y discriminatoria en el otorgamiento de
pauta publicitaria a las publicaciones de propiedad de PERFIL, y solicit el
cese inmediato de dicha poltica discriminatoria estatal en esta materia de
publicidad oficial. Mediante la sentencia recada el 10 de febrero de 2009,
acogi el pedido de amparo judicial articulado por esta parte, revocando la
resolucin del a quo.
En dicho pronunciamiento judicial, la Sala IV de la Cmara en lo
Contencioso Administrativo Federal hizo lugar a la accin intentada,
ordenando al Estado Nacional que en el trmino de quince das disponga
la distribucin de publicidad oficial en las distintas publicaciones de la
editorial amparista, respetando un equilibrio razonable con aqullas de
anlogas caractersticas. Con costas en ambas instancias a la vencida. En
tal sentido, se puso de resalto, hacindose alusin a las publicaciones de
PERFIL, que el tratamiento arbitrariamente desigual con las dems
publicaciones -tanto las que dan conocer su tiraje como aquellas que no se
someten

aquel

control-

supone,

de

acuerdo

lo

recordado

precedentemente, una evidente violacin al principio de libertad de prensa


que debe ser reparada de inmediato porque ello afecta a los fundamentos
mismos del principio republicano. Esa decisin judicial fue confirmada por

72

conducto de la resolucin dictada el 2 de marzo de 2011 por la CSJN,


remitindose a la doctrina ya sentada en la causa Editorial Ro Negro S.A.83
De tal manera, el Poder Judicial de la Nacin no slo le orden al
Estado Nacional asignar publicidad oficial a las publicaciones de PERFIL,
sino tambin declar, con certeza de cosa juzgada, la arbitrariedad e
ilegitimidad manifiesta en la que incurri durante aos el Estado Argentino
en perjuicio de Editorial Perfil.
Entre otros ejemplos, podemos ver que en julio de 2012 la Presidenta utiliz
un discurso oficial para criticar a Editorial Perfil, afirmando que formara
parte de una asociacin tendiente a sembrar el miedo y el desnimo en el
pas. 84 Similares palabras fueron utilizadas luego en el ao 2013 por la
Presidenta. 85

83 Fallos 330:3908
84 Afirm la Presidenta que: el presidente de la Rural, Hugo Biolcati, en el
almuerzo que comparti con Jos Aranda de Clarn, Jorge Fontevechia
de Perfil, y Julio Saguier, Fernn Saguier y Jos Claudio Escribano de La
Nacin. Como se ve, el comando en jefe de la cadena nacional del miedo y
el

desnimo

(http://www.clarin.com/politica/Presidenta-volvio-atacar-

medios-discurso_0_ 743925649.html).
85 http://www.cfkargentina.com/la-cadena-nacional-del-odio-y-el-desanimoy-el-ocultamiento-permanente-a-full/

73

En el mes de abril de 2014, hostigan a la revista Noticias en la Ciudad de


Buenos Aires por la aparicin de la presidenta Cristina F. de Kirchner en la
tapa de dicha publicacin. 86
En el mes de mayo de ao 2015, el Ministro de Planificacin Federal,
Inversin Pblica y Servicios, Julio De Vido, acus a Perfil de participar de
una campaa difamatoria en contra de su persona y del Gobierno. 87 En ese
marco, un grupo de intendentes pertenecientes al Frente Para la Victoria,
personaliz en contra del actor las crticas del Ministro al Diario Perfil. 88 En
septiembre el mismo ministro acus al Diario Perfil de realizar una campaa
de hostigamiento. 89 En octubre 2015 se revel un listado de polticos, jueces
y periodistas que se encuentran siendo espiados por la Secretara de
86

http://www.telam.com.ar/notas/201404/59930-critican-el-nuevo-ataque-

de-la-revista-noticias-a-la-investidura-presidencial.html.
87http://www.infonews.com/nota/199106/de-vido-contra-clarin-y-perfil-porencubrir-una-campana-sucia.
88

http://www.telam.com.ar/notas/201505/104596-agrupacion-intendentes-

los-oktubres-repudio-publicacion-perfil-julio-de-vido.html:

Expresamos

nuestro ms profundo repudio ante la operacin barata y a todas luces falaz


de Jorge Fontevechia, a travs de la nota de tapa del diario Perfil,
alarmando sobre una investigacin al ministro Julio de Vido en Estados
Unidos, dijo la agrupacin en un comunicado de prensa.
89

http://www.telam.com.ar/notas/201509/118993-perfil-hace-otra-

operacion-berreta-presentando-informacion-vieja-como-una-noticia.html.

74

Inteligencia del actual gobierno, entre el que se encuentra el actual director


del diario Perfil (Jorge Fontevecchia) 90.
Con esos antecedentes, no parece extrao que el Poder
Ejecutivo de la Nacin haya sumado un nuevo ataque a la editorial, al
rechazar de modo injustificado la oferta del actor, ante la falta de todo
motivo valedero para no otorgar la licencia de un servicio de comunicacin
audiovisual por la cual haba concursado.

Nulidad de los actos motivados en la discriminacin


por las opiniones polticas o ideolgicas

Lo dicho hasta aqu demuestra que los artculos 2 y 3 del


Decreto 2108/15 son nulos por cuanto han sido dictados con una ostensible
desviacin de poder.
El inciso f) de la ley 19.549 dispone que los actos
administrativos no pueden perseguir encubiertamente otros fines, pblicos
o privados, distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto (artculo
7, inciso f). Como es sabido, dicho defecto se configura cuando el acto
administrativo es emitido con un fin distinto del previsto por las normas que
habilitan su dictado, lo cual puede ocurrir cuando el fin desviado puede
responder a la bsqueda de un inters personal del agente o de un tercero.91
Tanto la doctrina como la jurisprudencia estiman que la sancin que
corresponde ante la configuracin de este grave vicio es la nulidad absoluta
90

http://www.lanacion.com.ar/1838176-denuncian-espionaje-de-la-

secretaria-de-inteligencia-a-jueces-politicos-y-periodistas.

75

del acto en la inteligencia de que la traicin al fin que el acto debe perseguir
no puede ser saneada, so pena de controvertir principios fundamentales que
integran el orden pblico administrativo (tica, legalidad y justicia). 92
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin en numerosas ocasiones ha
reconocido la existencia del desvo de poder como causal de invalidez de
los actos de los poderes pblicos, entendida dicha causal como el ejercicio
de las facultades estatales con un objeto distinto al previsto por el
legislador 93, expresin que expone el alcance de la figura con adecuada
generalidad.
En el sub examen la desviacin de poder surge con toda claridad, pues la
finalidad que persigue el acto no guarda ningn tipo de relacin con aquella
perseguida por la LSCA al otorgar al AFSCA y al PEN las competencias en
materia de otorgamiento de licencias de servicios de comunicacin
audiovisual.

91

COMADIRA, Julio R. - ESCOLA, Hctor Jorge; Curso de Derecho

Administrativo, T. I; Abeledo Perrot, 2012, p. 456.


92 CSJN, 21/10/86, Ciaspuscio, Hctor, Fallos: 308:1987; MARIENHOFF ,
Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, t. II, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1966, p. 542; CASSAGNE , Juan Carlos, Derecho Administrativo, t.II,
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, p. 191; COMADIRA , El Acto Administrativo,
La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 125-127.
93 Fallos: 316:365.

76

Tambin en el caso Granier, la Corte Interamericana


concluye que se estaba ante una desviacin de poder, ya que se hizo uso de
una facultad permitida del Estado con el objetivo de alinear editorialmente al
medio de comunicacin con el gobierno. Lo cual tuvo un impacto en el
ejercicio de la libertad de expresin, no slo en los trabajadores y directivos
de la emisora, sino adems en la dimensin social de dicho derecho, es decir,
en la ciudadana que se vio privada de tener acceso a la lnea editorial que
representaba la emisora. 94
Por otra parte, si advertimos que el verdadero fin perseguido por el acto
cuestionado, consiste en sancionar la lnea editorial del medio, lo que
tenemos en una verdadera discriminacin, fundada en las opiniones polticas
e ideolgicas del actor.
Esto nos conduce de inmediato a la necesidad de aplicar el
artculo 1 de la ley 23.592, segn el cual, quien de modo arbitrario impida,
obstruya, restrinja o de algn modo menoscabe el pleno ejercicio sobre
bases igualitarias de los derechos y garantas fundamentales reconocidos en
la Constitucin Nacional, ser obligado a dejar sin efecto el acto
discriminatorio o cesar en su realizacin. Aclarando el mismo artculo que
se considerarn en particular los actos u omisiones discriminatorios
determinados por motivos tales como la ideologa, o la opinin poltica o
gremial.

LOS REMEDIOS NECESARIOS FRENTE A LA DISCRIMINACIN Y A LA


VIOLACIN A LA LIBERTAD DE EXPRESIN

94 Prr. 197/198.

77

Una vez que llegamos a la conclusin de que el rechazo de la


oferta del actor no estuvo motivado en la supuesta ausencia de acreditacin
de su capacidad patrimonial, sino que, por el contrario, en la lnea editorial
que mantiene Editorial Perfil, rpidamente llegaremos a la conclusin de que
la sentencia definitiva no puede limitarse a efectuar una declaracin de
nulidad del decreto, sin establecer recaudos o garantas contra la situacin de
persecucin que sufre el actor.
De lo contrario, aun cuando se declare la nulidad de la
declaracin de inadmisibilidad de la oferta y la consiguiente nulidad de la
declaracin de fracaso del concurso, los funcionarios polticos, y el propio
Poder Ejecutivo de la Nacin, podran recurrir a nuevos ardides para evitar
otorgar al actor la licencia a la cual tiene derecho.
No se trata de un temor infundado. Por el contrario, existen
antecedentes claros y concretos de intentos del Poder Ejecutivo Nacional de
incumplir decisiones judiciales obtenidas por Editorial Perfil. El caso ms
elocuente es el de la publicidad oficial. Aqu ocurri concretamente que la
sentencia definitiva dictada el 2/3/2011 por la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin contra el Estado Nacional ordenndole asignar publicidad oficial a
las distintas publicaciones de Editorial Perfil respetando un equilibrio
razonable con sus publicaciones anlogas, fue constantemente incumplida
obligando a Editorial Perfil incurrir en un severo dispendio jurisdiccional.
En la etapa de ejecucin de sentencia que cabe aclarar que a
la

fecha

se

sigue

tramitando-

el

Estado

Nacional

eludi

por

argumentaciones falaces- e incumpli constantemente la sentencia dictada


por el Alto Tribunal. Para ello procedi en todos estos aos a presentar

78

esquemas de distribucin de la publicidad oficial claramente improcedentes,


a cuestionar los medios anlogos de las publicaciones de Editorial Perfil, a
argumentar que la publicidad privada que recibe esta parte es argumento para
retacearle la pauta oficial, a intentar excluir a organismos de la
administracin tales como la ANSES, el PAMI y la AFIP- dentro de los
obligados a distribuir la pauta publicitaria, a intentar excluir la pauta
publicitaria que se distribuye por medio del canje de deuda establecido por el
Decreto 1145/2009, a inventar supuestos criterios objetivos en la
distribucin de la pauta oficial que claramente fueron desestimados-, entre
otros varios improcedentes argumentos que fueron desestimados por la
justicia mediante las numerosas sentencias que fueron dictadas por la justicia
para intimar y compeler al Estado al cumplimiento de la sentencia dictada
hace ms de cuatro aos y medio. 95
Para lograr el cumplimiento de la sentencia, el juzgado del fuero, en el ao
2013 intim al Estado a presentar informes mensuales donde diera cuenta de
la cantidad de publicidad distribuida en el mes inmediato anterior a fin de
permitir el adecuado escrutinio judicial de la conducta estatal en la
asignacin de los fondos destinados a la distribucin de publicidad oficial
ordenado por la cmara. Ello, bajo apercibimiento de hacer efectivas las
sanciones conminatorias ya establecidas [en el fallo de la Sala IV de la
Cmara del fuero contencioso administrativo federal de fecha 14/08/2012]
95 Sentencias dictadas en el marco de la causa caratulada Editorial Perfil
SA c/Estado Nacional s/Amparo (Expte. N 18.639/2006) por: el Juzgado en
lo contencioso administrativo N1 de fechas 29/2/2012, 11/4/2013 y
11/3/2014; Cmara en lo Contencioso administrativo federal, Sala IV, de
fechas 14/8/2012 y 23/12/2014.

79

(fs. 703/704) 96. Durante todo ese ao, la demandada no hizo ms que
presentar informes mendaces y falaces, y Perfil constantemente denunci el
incumplimiento del mandato judicial.
En ese marco, queremos evitar que una sentencia favorable a esta parte,
termine por constituir una decisin sin fuerza operativa o que se vea
desnaturalizada a travs del proceder avieso de las autoridades.
Por tal motivo, siendo la oferta del actor la nica que debe
ser considerada vlida en el concurso Nro. 4, y no existiendo ningn otro
tipo de observaciones a la misma de parte de las autoridades del AFSCA,
solicito que al dictar sentencia, se ordene al P.E.N. proceder de inmediato a
otorgar la licencia requerida, bajo apercibimiento de hacerlo mediante
sentencia judicial.
Slo de esa manera se podr evitar que las autoridades
nacionales lleven adelante nuevos actos de discriminacin, apenas
disimulados en diversos pretextos, como podra ser, por ejemplo, dejar sin
efecto el concurso por razones de oportunidad y conveniencia, o en virtud
a consideraciones de inters pblico.
Por ello entendemos que sin una sentencia judicial que
contemple esta posibilidad y la conjure en forma anticipada, la intervencin
del Poder Judicial, aun siendo parcialmente favorable y declarando la

96 Juzgado en lo contencioso administrativo federal N1, Editorial Perfil


SA c/Estado Nacional s/Amparo (Expte. N 18.639/2006), sentencia del
11/4/2013.

80

nulidad de los aspectos cuestionados del decreto, no asegurar el derecho de


defensa del actor, ni le otorgar una tutela judicial verdaderamente efectiva.
En subsidio, solicito que la sentencia ordene al P.E.N.
resolver en forma inmediata sobre el otorgamiento de la licencia,
controlando lo que as se disponga en marco del proceso de ejecucin de
sentencia.

IV. DERECHO

Fundo mi pretensin en lo prescripto por los artculos 1, 14,


32, 75 inc. 22 y ccds. de la Constitucin Nacional, arts. 1, 13, y ccds. de la
C.A.D.H., doctrina y jurisprudencia citada.

V.

SOLICITA MEDIDA
CAUTELAR

En autos se encuentran reunidos tanto la verosimilitud del


derecho en sus ambos aspectos (del derecho invocado y de la ilegitimidad de
las disposiciones), el peligro en la demora y la no afectacin del inters
pblico o produccin de efectos jurdicos o materiales irreversibles.
La medida cautelar que se peticiona tiene como objeto evitar
que, durante el transcurso del proceso, el AFSCA y el Poder Ejecutivo lleven
adelante la ltima parte de su plan de discriminacin a Editorial Perfil y
terminen por adjudicar las licencias a otros particulares. Si esto ocurriese,

81

sera imposible, o muy dificultoso, asegurar al actor los derechos de los que
fuera privado.
De este modo, solicitamos a V.S. que, de modo urgente , dicte
una medida cautelar por la cual se disponga la suspensin de los efectos de
los artculos impugnados, y, en consecuencia, se le ordene al Poder Ejecutivo
de la Nacin y al AFSCA, abstenerse de llevar adelante o proseguir todo
procedimiento de seleccin tendiente a otorgar licencias, permisos o
cualquier otro tipo de derechos, por las mismas frecuencias involucradas en
el decreto 2108/2015.
Para el caso de que V.S. considere necesario contar con un
informe previo del Poder Ejecutivo o de la AFSCA, solicito se dicte una
medida precautelar con el alcance peticionado en el prrafo anterior, hasta
tanto se resuelva en forma definitiva sobre la medida cautelar requerida.

10

VEROSIMILITUD EN EL DERECHO INVOCADO Y VEROSIMILITUD DE LA


NULIDAD,
ILEGALIDAD
E
INCONSTITUCIONALIDAD
DE
LOS
ACTOS
IMPUGNADOS

El fumus boni iuris requerido por toda medida cautelar


supone la comprobacin de la apariencia o verosimilitud del derecho
invocado por el actor, requirindose en este sentido un mero acreditamiento,
generalmente realizado a travs de un procedimiento informativo. 97

97 Conf. Palacio, Lino Enrique y Alvarado Velloso, Adolfo, Cdigo Procesal


Civil y Comercial de la Nacin, Tomo 5, pg. 35, Santa Fe, 1990.

82

En este sentido, la Corte Suprema tiene dicho que las medidas cautelares no
exigen de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del
derecho pretendido, sino slo de su verosimilitud. Es ms, el juicio de
verdad en esta materia se encuentra en oposicin a la finalidad del instituto
cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo
hipottico, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad. 98
As las cosas, la medida cautelar solicitada debe prosperar, pues siendo
suficiente una apariencia de derecho, tanto ms deber ocurrir aqu, donde
las violaciones a los derechos y garantas constitucionales desarrolladas a lo
largo del presente escrito resultan manifiestas. Se trata de una situacin en la
que se hallan reunidas, por igual, tanto (i) la verosimilitud en el derecho
invocado (el derecho a acceder a la licencia por la cual se concursara), como
la verosimilitud de la ilegitimidad e inconstitucionalidad del acto atacado (la
nulidad de los artculos 2 y 3 del decreto 2108/15).
A fin de evitar reiteraciones innecesarias, nos remitimos a la
explicacin jurdica que hemos brindado en el captulo IV.
Adicionalmente, podemos decir aqu que es de aplicacin la
doctrina de la inversin de la carga de la prueba, y que es el Estado quien
debe destruir la presuncin de nulidad que sus actos traen aparejados, a la
luz de los antecedentes indicados en los apartados IV.3.3 y IV.4.
Sobre esta cuestin la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, tambin en el caso Granier, indic que tratndose de la
prohibicin de discriminacin por una de las categoras protegidas
98 Fallos 306:2060; 330:4953.

83

contempladas en el artculo 1.1 de la Convencin Americana de Derechos


Humanos, la eventual restriccin de un derecho exige una fundamentacin
rigurosa y de mucho peso, invirtindose, adems, la carga de la prueba, lo
que significa que corresponde a la autoridad demostrar que su decisin no
tena un propsito ni un efecto discriminatorio . Y ante la comprobacin de la
existencia de un trato diferenciado hacia el particular, basado en categoras
prohibidas, como la opinin poltica o la lnea editorial del medio, el Estado
tiene la obligacin de demostrar que la decisin de no renovar la licencia de
un canal de aire, no tena una finalidad o efecto discriminatorio. 99

11

PELIGRO EN LA DEMORA

La exigencia de peligro en la demora constituye la justificacin misma de


las medidas cautelares, pues ...se trata de evitar que el pronunciamiento
judicial, reconociendo el derecho del peticionante, llegue demasiado tarde y
no pueda cumplirse el mandato.100 Consiste, en esencia, en el peligro
(temor fundado) de que el derecho del accionante se frustre o minorice
durante la substanciacin del proceso tendiente a su reconocimiento y
efectivizacin. 101

99 Prr. 228.
100 FENOCCHIETTO, Carlos Eduardo y ARAZI, Roland, Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Nacin, Tomo 1, pg. 665, Bs. As., 1987.
101 MORELLO, PASSI LANZA, SOSA y BERIZONCE, Cdigos
Procesales Civiles y Comerciales, Tomo 111, pg. 63, Bs.As., 1971.

84

El requisito del peligro en la demora debe examinarse de


acuerdo con un juicio objetivo, o derivar de hechos que puedan ser
apreciados incluso por terceros, y debe considerarse configurado si aparece
con suficiente claridad que si no se accediese al pedido formulado, y
finalmente le asistiese razn al actor, se podran generar afectaciones que
deben ser evitadas, por lo que la situacin denunciada requiere el dictado de
medidas que resguarden los derechos invocados, hasta tanto exista la
posibilidad de dirimir los puntos debatidos y de esclarecer los derechos que
cada una de las partes contendientes aduzca. 102
La garanta de la defensa en juicio, as como incluye el
derecho a obtener un pronunciamiento rpido dentro de un plazo razonable,
pues la dilacin injustificada de la solucin de los litigios implica que los
derechos puedan quedar indefinidamente sin su debida aplicacin con grave
e irreparable perjuicio de quienes lo invocan, exige que frente a una intensa
verosimilitud en el derecho y un claro peligro en la demora, se consagre
dicha garanta constitucional adoptndose las decisiones jurisdiccionales
previas y provisionales que atemperen o impidan, en la medida de lo posible,
las consecuencias que puede generar la razonable espera de una decisin
definitiva. 103
En nuestro caso, de no suspenderse el decreto impugnado, el
Poder Ejecutivo finalmente otorgar la licencia por la que ofertara el actor;

102 Fallos 330:1261.


103 Fallos 330.1261.

85

lo har, sin dudas, a alguien respecto del cual considere que ser favorable a
sus intereses polticos.
Esto no se trata de una suposicin, sino de lo que resulta de
los hechos objetivos del caso; en particular, del proceder del AFSCA, quien
de forma inmediata al dictado del decreto 2108/15, procedi, casi de
urgencia, a convocar a un nuevo concurso pblico a travs de la Resolucin
984/2015 del AFSCA, fijando como fecha de apertura de ofertas el da 13
de noviembre de 2015.
Es elocuente la urgencia de las actuales autoridades por
entregar las licencias antes del cambio de gobierno. No menos clara es la
necesidad por evitar la consagracin de daos graves para esta parte y,
tambin, para toda la poblacin, la que est viendo ilegtimamente excluida
de los medios de comunicacin audiovisual, la voz de un sector del
periodismo independiente.
Sobre la base de todas estas fundadas razones se advierte en
forma clara que se ve configurado en autos un perjuicio realmente grave,
concreto y personal, de gravedad institucional, que slo puede ser evitado a
travs de una decisin cautelar que suspenda de inmediato los efectos del
decreto atacado.
Esto se pide no slo en inters del actor, sino en inters de
toda la ciudadana, pues los efectos dainos de los actos atacados, van ms
all de nuestro mandante, y se derraman sobre todos los habitantes del pas.
El ex juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Asdrbal Aguiar, explica que cuando se restringe ilegalmente la libertad de

86

expresin de un individuo, no slo es el derecho de ese individuo el que est


siendo violado, sino tambin el derecho de todos a recibir informaciones e
ideas, de donde resulta que el derecho protegido por el artculo 13 tiene un
alcance y carcter especiales. Se ponen as de manifiesto las dos dimensiones
de la libertad de expresin. En efecto, sta requiere, por un lado, que nadie
sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio
pensamiento y representa, por un lado, como lo afirma la Corte desde la
Opinin Consultiva OC-5/85 un derecho de cada individuo; pero implica
tambin, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier informacin
y a conocer la expresin del pensamiento ajeno. 104
Como lo afirma Fayt, en el considerando 33 de su voto en la sentencia del
caso Grupo Clarn, citando el voto de Petracchi y Belluscio en Fallos
328:1825, sustituir el juicio de la poblacin por el juicio de las
autoridades: he aqu la quintaesencia del paternalismo inconstitucional.
Por ello es que si bien la medida cautelar procura tutelar un
inters individual, en los hechos la misma habr de proteger, en realidad, el
inters de toda la comunidad y, ms importante an, el inters institucional
que relaciona de modo inescindible a la libertad de expresin con la
existencia de un rgimen democrtico.
Por lo dems, de no decretarse esta medida, se tornar intil
por tardo-, al menos respecto de muchas de las causas que se encuentran
asignadas al suscripto, el eventual decisorio a dictarse en las presentes
104 AGUIAR, Asdrbal, La libertad de expresin y prensa. Jurisprudencia
Interamericana 1987-2009, Sociedad Interamericana de Prensa, Miami, 2009,
p. 14.

87

actuaciones y se convalidar de tal manera el avasallamiento que se ha


generado por el accionar nulo e inconstitucional denunciado en autos.

12

LA MEDIDA PETICIONADA NO AFECTA EL INTERS GENERAL

Los jueces deben hacer un balance entre el dao a la


comunidad y el que se le ocasionara a quien demand la proteccin cautelar.
Pues mientras en algunos casos, el dictado de la medida puede generar
mayores daos que los que se derivaran si ella no se dictara, en otros su
otorgamiento no slo no afectar el inters pblico, sino antes bien lo
proteger. 105
Tal es la situacin que concurre en autos. El inters pblico amerita que se
protejan los legtimos derechos invocados por esta parte bajo las
circunstancias hasta aqu expuestas, dado que nos encontramos frente a la
violacin de derechos, no solo individuales, sino tambin colectivos, tal
como hemos puesto en evidencia al fundar esta demanda cautelar.
En virtud a ello, se puede advertir que conforme al estndar
del inters pblico que rige en estos casos, resulta ostensiblemente preferible
que se ordene la medida cautelar pedida, y no que la actuacin ilegtima siga
generando un claro gravamen irreparable, a tenor de la contundencia de los
derechos constitucionales y legales menoscabados.
105

BALBN, CARLOS (Director), Cdigo Contencioso Administrativo y

Tributario de la ciudad de Buenos Aires, ob. cit., pg. 406; Cam. de Apel.
Cont. Adm. de San Martn, causa 26/04, Delta Dock S.A. c/Municipalidad
de Zrate, res. del 28/9/04.

88

Reiteramos que, para supuestos como el presente, resulta


inevitable mensurar, conforme a las pautas del principio de proporcionalidad,
si los daos que puede provocar la ejecucin de una medida estatal resultan
de mayor trascendencia y gravedad que los que puedan ocasionar su
suspensin. 106
Va de suyo que frente a una actuacin manifiestamente ilegtima, como la
denunciada en esta presentacin, no se puede invocar el inters pblico para
denegar la medida suspensiva, pues no puede haber inters pblico que se
oponga

al

restablecimiento

efectivo

rpido

de

la

legalidad

administrativa. 107
En realidad, y como veremos en el captulo VIII, existe un inters
institucional sumamente relevante, y el consiste en asegurar la pluralidad de
voces en el debate pblico, permitiendo el ingreso a los medios de
comunicacin audiovisual a quienes, como el actor, han dado muestra de su
expertise en materia de comunicacin, pero hasta el presente se han visto
excluidos del mbito de la radio o la televisin.

106 CASSAGNE , JUAN CARLOS, Derecho Administrativo, T II, Lexis Nexis,


Buenos Aires, 2002, 226 y sigs.; CASSAGNE , JUAN CARLOS y PERRINO,
PABLO, El nuevo proceso contencioso administrativo en la provincia de
Buenos Aires, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, pg. 344.
107 CASSAGNE , JUAN CARLOS y PERRINO, PABLO, El nuevo proceso
contencioso administrativo en la provincia de Buenos Aires, ob. cit., pg.
344.

89

13

INEXISTENCIA DE OTRA MEDIDA QUE PROPORCIONE LA CAUTELA ADECUADA

Cabe poner de relieve, por ltimo, que no existe otra medida


cautelar que permita asegurar provisionalmente los derechos de esta parte,
as como debe tenerse en cuenta que de no hacerse lugar a la medida
peticionada mientras tramita esta instancia, se consolidarn los graves
perjuicios antes consignados, con lo cual la decisin judicial a la que V.S.
arribe devendra, en su faz prctica, ineficaz, toda vez que el dao ya se
habra producido.
En suma, sta resulta ser la va pertinente para que V.S.
ampare los derechos constitucionales y legales que ha venido a vulnerar el
actuar arbitrario e ilegtimo aqu demandado.

14

SOLICITA CAUCIN JURATORIA

Solicito de V.S. que la medida precautoria requerida se


acuerde bajo caucin juratoria atento las razones de ndole institucional que
se configuran en el sub lite y por la manifiesta procedencia del planteo en
cuestin, as como por la existencia de intereses colectivos en juego y la
ausencia de todo dao econmico al Estado por el otorgamiento de la
cautelar peticionada.
Sin
perjuicio de ello, se ofrece cumplir con toda aquella contracautela razonable
que sea dispuesta por V.S.

VI. INCONSTITUCIONALIDAD

90

DE LOS ARTS. 4, 5 Y 6
INC. 1 DE LA LEY 26.854

Diversas normas de la Ley 26.854 resultan incompatibles con


la Ley Fundamental y, como veremos en los apartados siguientes, ellos
afectan distintos derechos y garantas de la parte actora.
Deseamos aclarar, de todas formas, que la admisibilidad y
procedencia de la medida cautelar peticionada no depende de la declaracin
de inconstitucionalidad de norma alguna, pues ellas inciden nicamente
sobre aspectos modales de las medidas y respecto de su procedimiento.

15

INCONSTITUCIONALIDAD ART. 4 LEY 26.854

En forma conjunta al pedido de medida cautelar, solicitamos


que se declare la inconstitucionalidad de los artculos 4, inc. 1 y 2, y 5 de la
ley 26.854 en cuanto all (i) se contempla un informe previo que se debe
requerir a la demandada, (ii) se acota el plazo de vigencia del decreto
cautelar hasta un mximo de seis meses, por afectar, esas disposiciones,
gravemente los derechos de tutela judicial efectiva, de defensa en juicio, del
debido proceso legal y seguridad jurdica de los actores y afectar el principio
de divisin de poderes.
Desde ya, planteamos la inconstitucionalidad de la concesin
de traslado a la demandada para evacuar el informe previsto en el artculo 4,
inc. 2, de la ley 26.854 en forma previa a la resolucin del pedido cautelar
que se formula en autos.

91

Una regla esencial en las medidas cautelares, como es sabido,


consiste en que stas se dicten in audita parte. Acreditadas la verosimilitud
del derecho y el peligro en la demora, el juez tiene elementos suficientes
para trabar una medida cautelar. No olvidemos que se trata de una decisin
esencialmente provisional, que no causa instancia y que puede ser revocada
o modificada en cualquier estadio del proceso. Con ello tampoco se afecta la
defensa en juicio de la contraparte, pues sta puede defenderse ampliamente
al pedir reconsideracin de la medida o bien apelarla.
Sin embargo, el artculo 4 citado, convierte a la medida
cautelar en un proceso contradictorio, dando oportunidad a la aqu
demandada para (a) consumar los hechos que intentan evitarse con la traba
de la medida o adoptar las medidas del caso para obstaculizar la tutela
preventiva judicial a dictarse contra la actuacin cuestionada y, desde luego,
(b) que conozca de antemano el contenido de la demanda.
En efecto, en el artculo 4 de la ley 26.854 se establece como
trmite necesario para el otorgamiento de medidas cautelares el traslado del
escrito inicial a la demandada por el trmino de cinco das, en los siguientes
trminos: solicitada la medida cautelar, el juez, previo a resolver, deber
requerir a la autoridad pblica demandada que, dentro del plazo de cinco
(5) das, produzca un informe que d cuenta del inters pblico
comprometido por la solicitud. Con la presentacin del informe, la parte
demandada podr expedirse acerca de las condiciones de admisibilidad y
procedencia de la medida solicitada y acompaar las constancias
documentales que considere pertinentes.

92

Ms all de que el ttulo del artculo es Informe y que all


se indica que el juez proceder a requerir a la autoridad pblica demandada
que dentro del plazo de cinco das, produzca un informe que d cuenta del
inters pblico comprometido por la solicitud (el destacado me pertenece),
lo cierto es que se trata de un verdadero traslado.
Ello es as, toda vez que se faculta a la demandada a
expedirse acerca de las condiciones de admisibilidad y procedencia de la
medida cautelar solicitada y acompaar constancias documentales que
considere pertinentes, conjuntamente con la presentacin del informe.
De este modo, se excepciona el principio general que indica
que las medidas cautelares se decretan y cumplen sin intervencin de la otra
parte 108, reconocido en forma expresa en el CPCCN 109 y unnimemente tanto
por la doctrina 110 como por la jurisprudencia.
As, cabe traer a colacin lo expresado sobre esta cuestin, en el siguiente
sentido: La tramitacin inaudita parte y el hecho de que ningn incidente
108 Parece importante, a ese respecto, recordar que la regla general que
establece que las medidas cautelares se decretan inaudita parte no trasunta
una derogacin del principio de contradiccin (el cual constituye una
proyeccin de la garanta constitucional de la defensa en juicio) sino una
postergacin momentnea de su vigencia justificada en obvias razones de
efectividad (Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, t. VIII, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1985, pg. 69).
109 En su artculo 198 puede leerse: Las medidas precautorias se decretarn
y cumplirn sin audiencia de la otra parte.

93

o recurso detenga su ejecucin constituyen notas propias, esenciales,


nsitas e intransferibles de la institucin cautelar (artculo 198 CPCC.). De
otro modo los medios de aseguramiento tornaranse en ineficaces, en tanto
avisado el afectado del propsito precautorio se encontrara en condiciones
de frustrarlo. La adopcin de las medidas preventivas sin previo debate -ha
dicho la Corte Suprema de la Nacin-, concuerda con su naturaleza y no
importa lesin constitucional en tanto queda a los afectados por ellas la
posibilidad de cuestionarlas despus de dictadas (II 56-459; Fallos:
213:246) 111.
Con similar sentido, se ha sealado que entre las caractersticas principales,
las medidas cautelares tienen las siguientes: a) Provisoriedad e interinidad;
110 PALACIO, Lino E., Derecho Procesal Civil, ABELEDO PERROT N:
2511/000625; COLOMBO, Carlos J.-KIPER, Claudio M., Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Nacin anotado y comentado, t. II, La Ley, Buenos
Aires, 2006, p. 498; KIELMANOVICH, Jorge L., Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin comentado y anotado, ABELEDO PERROT N
8007/004748; CAMPS, Carlos Enrique, Cdigo Procesal Civil y Comercial
De La Provincia De Buenos Aires (Anotado - Comentado - Concordado),
Depalma, 2004, Abeledo Perrot N: 8009/006364.
111 Fallos 213:246 en el cual se indic que: La adopcin de las medidas
precautorias sin previo debate sobre su procedencia, concuerda con su
naturaleza y no importa lesin constitucional en tanto quede a los afectados
por ellas la posibilidad de cuestionarlas despus de dictadas; C. Civ. Fed.
La Plata, sala IV, in re Cipriano, Marcela S. y otros v. Presidente de la
Universidad Nacional de La Plata, JA 1993-II-128.

94

b) Mutabilidad o variabilidad en el sentido de que pueden ser revocadas o


modificadas siempre que sobrevengan circunstancias que as lo aconsejen
(artculos 202 y 203); c) Accesoriedad, ya que no tienen un fin en s mismas,
sino que sirven a un proceso principal; d) se dictan sin contradictorio previo,
inaudita parte, vale decir que el Juez resuelve en forma unilateral en base a
la sola peticin del interesado" (artculo 198) 112.
En el sub examine la bilaterizacin que se exige en el artculo 4 de la ley
26.854 suscita una inadmisible e importante dilacin del otorgamiento de la
medida cautelar solicitada por esta parte y que permitir que, en forma
previa a la resolucin de la cautelar, se dicten actos administrativos que,
siendo consecuencia de las resoluciones impugnadas, luego podran ser
objeto de planteos de nulidad.
En efecto, luego de la peticin de la medida cautelar se
emitir una primera resolucin que ordenar el traslado a la administracin
demandada, luego se requerir la confeccin de los instrumentos de
notificacin pertinentes, por ltimo la cdula u oficio deber ser
diligenciados y recin a partir de que se produzca la notificacin comenzarn
112 CNCAF., Sala V, in re S.A. Organizacin Coordinadora Argentina c/
Cmara Nac. de Correos y Telgrafos s/ Amparo Ley 16.986, Abeledo
Perrot N 8/7153. En el mismo sentido: Sala V, in re Alpern, David
Eduardo -Incidente- c/E.N. -M de Economa y Servicios Pblicos s/ Empleo
pblico, Abeledo Perrot N 8/7275; y Sala II, in re Torre, Hugo Mario c/
Aguas Argentinas S.A. y otro s/ daos y perjuicios, sentencia del
17/07/2010 (indito) y Hctor Enrique Perino s/ Medida Precautoria,
Abeledo Perrot N 8/4084.

95

a correr los 5 das de plazo para la contestacin de la vista, a los que habr
de sumarse el plazo de gracia. 113
En consecuencia, de cumplirse el traslado indicado se producir una
irrazonable dilacin del plazo para resolver la medida solicitada con clara
afectacin del derecho a la tutela judicial efectiva 114 que proscribe toda
dilacin o reiteracin de actos procesales.
Por lo dems, cabe recordar que la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en reiteradas oportunidades ha destacado la importancia de una
respuesta a tiempo del servicio de justicia, destacando que la demora en
llegar a una solucin puede llegar a constituir, por s misma, una violacin
de las garantas judiciales. 115
De lo expuesto, cabe concluir que en el sub examine se configura una
situacin de extrema urgencia que requiere una solucin inmediata. 116 La
demora en el otorgamiento de la medida cautelar solicitada, ocasionar en
forma inevitable la frustracin del derecho de esta parte.
Recordemos que la apertura de ofertas en el nuevo concurso pblico est
prevista para los primeros das del mes de noviembre.

113 Ver: HUICI, Hctor, Las medidas cautelares en el orden federal y el


proyecto de reforma del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin,
LL 2010-F, 832.
114 SIMN PADRS, Ramiro, La tutela cautelar en la jurisdiccin
contencioso-administrativa, 1. ed., Lexis Nexis, Buenos Aires, 2004, pg.
139.

96

En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia del fuero.


Por ejemplo, el Juzgado en lo Contencioso Administrativo Federal Nro. 2, en
la causa 33666/2015, en su resolucin del 1 de julio de 2015 resolvi que
En atencin al tenor de las manifestaciones volcadas por el accionante en
el escrito de inicio, su expresa peticin a fin de que la medida cautelar sea
resuelta in audita parte y considerando que -en el especial supuesto sub
exmine- el informe previo establecido en el artculo 4, inciso 1, de la ley
26.854 deviene inconstitucional, puesto que el tiempo que insumira su
trmite atenta contra el principio de la tutela judicial efectiva -ya que, en
caso de admitirse la pretensin cautelar, sta podra resultar meramente
ilusoria- corresponde prescindir de aqul. (conf. este Juzgado, in re :
FACA c/ EN - PEN s/ Proceso de Conocimiento, Causa N 21.895/2013,
resol. del 05/06/13).

16

EN SUBSIDIO, PIDE SE DICTE MEDIDA PRECAUTELAR

115 Corte I.D.H., Sentencia de la Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala.
Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, del 24 de noviembre
de 2009, Serie C N 211; Sentencia Radilla Pacheco Vs. Mxico.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, del 23 de
noviembre de 2009, Serie C N 209; Sentencia Heliodoro Portugal Vs.
Panam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, del 12
de agosto de 2008. Serie C N 186, entre muchos otros.
116 HUICI, Hctor, Las medidas cautelares, op. cit., pg. 11.

97

A todo evento, para el caso en que no se considere


inconstitucional la bilateralizacin de la medida cautelar prevista en el
artculo 4 de la ley 26.854 aqu planteada, y ante la urgencia de la cuestin
suscitada en el presente proceso, solicito a V.S. que disponga, sin dilacin,
una medida interina con los alcances descriptos en el captulo I de esta
demanda.
En este caso, desde ya se requiere que se disponga la
inconstitucionalidad del artculo 4, apartado 1, 3 prrafo, de la ley 26.854
(que limita temporalmente a la medida interina a la presentacin del informe
o el vencimiento del plazo para hacerlo) y que la medida se disponga con
efectos hasta que se obtenga una sentencia definitiva y firme en la demanda
que venimos a promover por medio de esta presentacin judicial, puesto que,
de no hacerse lugar a lo peticionado, se tornara ilusoria la proteccin de los
derechos brindada por dicha medida interina.

17

EL LMITE TEMPORAL ESTABLECIDO EN LOS ARTCULOS. 5 Y 6 INC. 1 DE


LA LEY 26.854 ES INCONSTITUCIONAL

Resulta incuestionable que el plazo legal de seis meses


previsto en los artculos 5 y 6 inc. 1 de la ley 26.854 no debera ser aplicado
para el caso de medidas cautelares como la que se requiere en el sub lite, ya
que ningn sentido tendra otorgar una medida durante un lapso de tiempo
insuficiente para lograr el dictado de la sentencia definitiva y, por lo tanto,
permitir que la demandada innove sobre la situacin que procura tutelarse
antes de que la actora pueda, de modo efectivo, ejercer su derecho a la tutela
judicial.

98

Sin perjuicio de ello, se formula el respectivo planteo de


inconstitucionalidad de las referidas normas legales.
En la primera de dichas normas se prescribe, en lo que
concierne a este caso, que [a]l otorgar una medida cautelar el juez deber
fijar, bajo pena de nulidad, un lmite razonable para su vigencia, que no
podr ser mayor a los seis (6) meses. En los procesos de conocimiento que
tramiten por el procedimiento sumarsimo y en los juicios de amparo, el
plazo razonable de vigencia no podr exceder de los tres (3) meses . y en la
otra que [l]as medidas cautelares subsistirn mientras dure su plazo de
vigencia.
En otras palabras, la ley 26.854 establece un plazo mximo
de duracin de las medidas cautelares contra el Estado Nacional con
independencia de la existencia de sentencia definitiva en el expediente
principal (lo que es imposible en el plazo de seis meses si tal disposicin se
refiere a la sentencia definitiva y firme en una causa judicial).
Poner un plazo de vigencia a las medidas cautelares ya es de
por s un contrasentido, pues si las mismas tienen como finalidad asegurar el
cumplimiento de la sentencia de fondo, el nico modo de que esto se cumpla
realmente es que permanezcan vigentes hasta que aquella sea dictada y
ejecutada.
Es claro que este tipo de plazos no se condice con una
medida cautelar que se dicta en un proceso judicial.
Pues

bien,

los

citados

preceptos

de

la

ley

26.854

desnaturalizan la esencia misma de las medidas cautelares, que es asegurar la

99

eficacia de la sentencia definitiva que se dicte en el proceso principal 117 y, de


esta forma, realizar el derecho a la tutela judicial efectiva. Es que, debido a
que entre la iniciacin del proceso (y aun antes del mismo) y el eventual
otorgamiento de la pretensin perseguida transcurre un tiempo en el cual la
misma puede resultar de dificultosa o imposible concrecin, para evitar este
efecto y sostener la posibilidad de realizar el objeto del proceso se han
regulado las medidas cautelares. 118
Es por ello que en la medida en que no se obtenga la sentencia definitiva o,
eventualmente, no desaparezca el peligro en la demora invocado por esta
parte, el decaimiento de la medida cautelar no tendr fundamento alguno y
no producir otro efecto ms que poner en riesgo el cumplimiento de la
sentencia de fondo, afectando, como ya hemos visto, el derecho a la tutela
judicial efectiva.

117 CALAMANDREI, Piero, Providencias cautelares, El Foro, Buenos


Aires, p. 45; el autor explica que las medidas cautelares tiene la finalidad
inmediata de asegurar la eficacia de la providencia definitiva que servir a su
vez para actuar el derecho. En igual sentido Palacio destaca que finalidad
de los procesos cautelares se reduce a asegurar la eficacia prctica de la
sentencia o resolucin que debe recaer en otro proceso PALACIO, Lino E.,
Derecho Procesal Civil, t. VIII, Abeledo Perrot, 1992, Abeledo Perrot N
2511/000250).
118 FALCN, Enrique M., Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial,
t. IV: Sistemas cautelares (Medidas cautelares. Tutela anticipada), Rubinzal
Culzoni, Santa Fe, 2006, pg.86.

100

Con gran claridad explica Kielmanovich que [l]as medidas


cautelares se caracterizan, a su turno, por su provisionalidad, por lo que ellas
habrn de subsistir hasta el momento en que la sentencia definitiva adquiera
firmeza o ejecutoriedad verificndose su conversin luego, en todo caso, en
ejecutorias , o mientras duren las circunstancias fcticas que las
determinaron (rebus sic stantibus), pudiendo entonces as solicitarse su
levantamiento en tanto esos presupuestos sufriesen alguna alteracin. 119
Este temperamento es receptado por el CPCCN, en cuyo artculo 202 se
prescribe que [l]as medidas cautelares subsistirn mientras duren las
circunstancias que las determinaron.
En consecuencia, el nico modo de que realmente se asegure el
cumplimiento de la sentencia de fondo es que las medidas cautelares
permanezcan vigentes hasta que aquella sea dictada y ejecutada.
Cabe destacar a esta altura, que en el Mensaje de Elevacin
N 377 del proyecto de la ley 26.854 se sostiene que el deber de los jueces o
tribunales de establecer un plazo de duracin a las medidas cautelares se
funda en el carcter provisional que tienen las medidas cautelares. Al
contrario, el carcter de provisional de las medidas cautelares implica que
stas pueden ser modificadas en tanto se modifiquen las circunstancias de
hecho que la justificaron o, desde otro ngulo, que ellas deben mantenerse
(hasta que se dicte la sentencia definitiva) en la medida en que no se alteren
las circunstancias que la justificaron (clusula rebus sic stantibus).120

119 KIELMANOVICH, Jorge L. Medidas Cautelares, Rubinzal Culzoni


Editores, Santa Fe, pg. 43.

101

Transcurridos los seis meses previstos en la norma no desaparecen ipso iure


ni la verosimilitud del derecho ni el peligro en la demora, acreditados y
configurados en un caso judicial. O sea, que se mantiene la misma
posibilidad cierta de que la sentencia definitiva que se dicte en el proceso
principal se vea privada de toda efectividad o, que no se vea salvaguardada
la situacin que se busca tutelar durante la tramitacin de un proceso
judicial. Cul sera la razn para que se diluya el periculum in mora
automticamente transcurrido el plazo legal?
Entonces, cabra preguntarse cul es el valor del fundamento
por el que el legislador ha entendido que merece ser dejado sin proteccin el
derecho que invoca el particular una vez transcurridos seis meses. 121
120 Ver el pasaje citado de KIELMANOVICH y el artculo 202 del CPCCN.
En el mismo sentido CASSAGNE, Ezequiel, Las medidas cautelares contra
la administracin, en CASSAGNE, Juan Carlos (dir.), Tratado de Derecho
Procesal Administrativo, La Ley, Buenos Aires, 2007) al referirse al carcter
provisional afirma Las medidas cautelares subsistirn mientras duren las
circunstancias que fueron tenidas en cuenta en sus momento para su
dictado.
121 En similar sentido, CASSAGNE, Ezequiel, El error de la insistencia en
la aplicacin de un plazo a las medidas cautelares, LL 2011-C, 1306: En
tal entendimiento, es impensado fijar en trminos generales un "plazo
razonable" para las medidas cautelares, que prescinda del peligro en la
demora que motiva cada dictado. Es ms, si en un caso concreto pudiera
establecerse un plazo, la concesin realizada de dicha medida cautelar
generara dudas porque el peligro tendra que justificarse nicamente para

102

En suma, la efectividad de la tutela judicial supone como presupuesto, desde


la perspectiva de las medidas cautelares, garantizar que el derecho que se
pretende hacer valer en el proceso no se perder a consecuencia de la
inevitable duracin de su trmino. Tal propsito exigir anticipar la tutela del
derecho sustancial invocado en la presente demanda hasta tanto dure el
periculum in mora y no se dicte la sentencia definitiva dado que, de lo
contrario, se permitir que la autoridad de aplicacin de la legislacin
impugnada ocasione perjuicios irreparables a las actoras y sus asociados.

VII. GRAVEDAD
INSTITUCIONAL

Sin una efectiva garanta de la libertad de expresin, se


debilita el sistema democrtico y sufren quebranto el pluralismo y la
tolerancia; los mecanismos de control y denuncia ciudadana pueden volverse
inoperantes y, en definitiva, se crea un campo frtil para que arraiguen
sistemas autoritarios (Cfr. Corte Interamericana de DDHH, Herrera Ulloa
vs. Costa Rica, prr. 116).
Por su afectacin a la libertad de expresin, institucin
neurlgica y estratgica del sistema republicano de gobierno, se impone de
manera impostergable al Poder Judicial de la Nacin poner freno y cauce
conductas como la atacada.

cierto plazo de tiempo. Y luego? O desaparece el peligro y la urgencia, lo


que lleva a pensar si ciertamente existi o, lo que es peor an, el ciudadano
simplemente queda desprotegido y se frustra definitivamente su derecho.

103

Tal como lo indic la jurisprudencia del fuero, la libertad de


prensa es, adems de un derecho individual, un derecho de la sociedad
plena de encontrarse informada con libertad y objetividad, exenta de las
presiones del poder de turno. 122
Es por ello que en una sociedad democrtica, la libertad de expresin integra
la categora de las llamadas libertades estratgicas que permiten preservar y
consolidar a las restantes libertades. Si a las personas se les niega el acceso a
la informacin y se las priva de la posibilidad de influir y recibir la
influencia de las opiniones de otros, la expresin de sus ideas no ser libre y
sin libertad de expresin no puede haber decisin democrtica. Aunque se
celebren elecciones y plebiscitos, ellas no sern reflejo de una autntica
voluntad colectiva si no hay libertad de expresin que les permita, a los
electores, conocer el problema para cuya solucin son convocados.
De all la importancia de la libertad de prensa ya que, sin
ella, no hay libertad poltica y tampoco igualdad poltica, en la medida que
esa potestad le ser reconocida a quienes tienen cierto tipo de pensamiento y
negada u obstruida a quienes no comparten esa forma de pensar.
Para poder mensurar la gravedad de la situacin, es til
recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha considerado que,
ante el secuestro de los bienes de un diario, media inters institucional
suficiente para el otorgamiento de la apelacin, pues est en cuestin la
garanta de la propiedad y lo decidido afecta la libertad de prensa (Fallos
248:651). Parece necesario destacar que en ese caso se trataba de situaciones
122 CNCont. Adm. Fed., Sala IV, Editorial Perfil S.A. c/ Estado Nacional
Jefatura de Gabinete de Ministros, L.L. 19/02/09.

104

que afectaban directamente a dos particulares, y que los efectos sobre los
dems habitantes eran limitados. Sin embargo, en cuanto la libertad de
informar de los recurrentes se vea directa o indirectamente cercenada, el
Tribunal hizo lugar a recursos contra pronunciamientos que no constituan
por s sentencias que pusieran fin al pleito o impidieran el replanteo de la
cuestin.
Ello se hace presente para que V.S. pueda ponderar la
trascendencia institucional de los daos que producen los artculos
cuestionados en esta demanda.

VIII. OFRECE PRUEBA

Se ofrece la siguiente prueba.


1.- Documental
Se adjunta como prueba la siguiente documental:
Anexo 1: Decreto 2108/2015.
Anexo 2: Copia de la propuesta presentada ante el AFSCA.
Anexo 3: Copia de Nota 0467, de fecha 10 de septiembre de
2009 de la Direccin de Evaluacin Tcnica del AFSCA.
Anexo 4: Informe DAEyP N 339, del 15 de septiembre de
2015.
Anexo 5: Informe 281, de fecha 18 de septiembre de 2015, de
la Direccin de Adjudicacin de Licencias del AFSCA.

105

Anexo 6: Nota 3069, de fecha 18 de septiembre de 2015, de


la Subdireccin de Asuntos Regulatorios del AFSCA.
Anexo 7: Nota Nro. 3088, de fecha 23 de septiembre de 2015,
de la Direccin General de Asuntos Jurdicos y Regulatorios.
Anexo 8: Dictamen 001128, del 23 de septiembre de 2015.
Anexo 9: Solicitud de revisin de dictamen, presentado ante
el AFSCA en fecha 2 de octubre de 2015.
Anexo 10: Resolucin 984/2015 del AFSCA.
La documental se adjunta bajo juramento de autenticidad y
vigencia, y la misma ser oportunamente corroborada en su autenticidad en
las constancias del expediente administrativo. En cuanto a los anexos 1 y 10,
los mismos estn exentos de prueba por haber sido objeto de publicacin en
el Boletn Oficial.
Asimismo, en virtud a su volumen, solicito eximicin de
copias para traslado.
2.- Instrumental
Se ofrece como prueba la totalidad de las actuaciones
administrativas correspondientes al Concurso Nro. 4 del AFSCA.

IX. DECLARACIN DE PURO


DERECHO

106

Sin

perjuicio

de

la

aportacin

de

los

instrumentos

precedentemente enumerados, se hace notar que la cuestin es de puro


derecho, tanto a los efectos de la medida cautelar como de la accin de
fondo. Por ello, ms all de los extremos indicados, cualquier pretensin de
dilatar el proceso a travs de pruebas inconducentes deber ser
oportunamente rechazado.

X. CASO FEDERAL

En atencin a la naturaleza constitucional y federal de los


planteos efectuados en esta demanda, hacemos explcita la decisin de esta
parte de recurrir ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, por la va
prevista en el artculo 14 de la Ley 48.

XI. AUTORIZACIONES

Los Dres. Milagros Ibarzabal, Nicole Jaureguiberry, Juan


Pablo Perrino, Daniel Reimundes, Javier Constanz, Mara Belen Mat, a
las seoritas Camila Emma Gressani, Milagros Laffaye, Ins Vidal
Arbeletche, Teresa Bentez, Camila Guerrero, a los seores Christian van
Gelderen, Juan Pedro Torassa y Juan Manuel Rodrguez Bedini, todos
ellos en forma individual, a consultar el expediente, retirar copias,
notificarse de forma personal de las resoluciones recadas, dejar nota en el
libro de asistencia, como as tambin realizar cualquier otro acto necesario
para el trmite de la causa.

107

XII.

PETITORIO

Por todo lo expuesto, y por las consideraciones que tendr a


bien suplir el elevado criterio de V.S., solicito:
1) Me tenga por presentado, por parte, con domicilio
constituido

promovida

demanda

de

nulidad,

ilegalidad

inconstitucionalidad contra los artculos 2 y 3 del decreto 2108/2015 del


Poder Ejecutivo de la Nacin.
2) Previo a todo trmite, se haga lugar a la medida cautelar
peticionada, in audita parte y con el alcance solicitado en el captulo II. En
subsidio, se dicte la medida precautelar peticionada.
3) En atencin a las razones de urgencia y gravedad
institucional descriptas en esta presentacin, se habiliten das y horas
inhbiles y se le otorgue urgente y preferente despacho a la resolucin de las
medidas cautelares.
4) Se tenga presente el planteo del caso federal, as como las
autorizaciones conferidas.
5) Oportunamente se dicte sentencia, haciendo lugar a la
demanda en todos sus trminos, y con el alcance requerido en los captulos II
y III.4. Con costas.

Proveer de conformidad que,


Ser Justicia.

108

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