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Historia Del Derecho Pucv

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historia del derecho
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Características generales:
Primero debemos referirnos dos hechos condicionantes de sus características: uno
político y otro jurídico.
Político: progresivo robustecimiento del poder real. Ya desde la época de transición, el
poder real va lenta y progresivamente fortaleciéndose. Este es un fenómeno de
características continentales y, decantará en lo que conocemos como absolutismo, cuyo
mayor representante es Luis XIV.
Jurídico: el influjo de la tradición boloñesa. El vendaval boloñés va a llegar a todas
partes del continente y, naturalmente también, al reino de Castilla.

Características del Derecho de la baja edad media y época moderna:
a)La gran importancia que adquiere el rey en la producción y el control del
Derecho.
b)La gran importancia que va a adquirir la ley real como fuente formal del
Derecho.

c)La aspiración de los reyes a que todo el reino llegue a tener un mismo
Derecho, porque lo que existía anteriormente era un régimen de variedad
jurídica. Sin embargo, es sólo una aspiración, donde se dan pasos
concretos para alcanzarla. Tan solo en el S. XIX, en España, se alcanzará
el mismo Derecho, con los códigos de la codificación.
d)El gran o fuerte influjo de la doctrina boloñesa en el Derecho de esta

época.

El rey legisla a través de legislación desperdigada. Pero, además , legisla a través de
grandes cuerpos legislativos. En esta época, de la baja edad media y época moderna,
aparecerán grandes cuerpos legislativos, de origen real:
1-Fuero juzgo.
2-Fuero real Leyes del estilo
3-7 partidas.
4-Las leyes del toro.
5-La nueva recopilación.
6-La novísima recopilación.
Todas estas obras van a tener vigencia en América y concretamente en Chile, hasta el
aparecimiento de los códigos criollos.
El contenido del Fuero juzgo es una creación del S. VII. Es la última obra de Derecho
que se promulga durante la monarquía visigoda. Recordemos que el Fuero juzgo es la
traducción al romance, de la versión vulgata del Liber Iudiciorum, que fue mandada a
hacer por el rey Fernando el santo, y fue promulgada el S. XIII.

- Fuero juzgo: el rey castellano, Fernando el santo, fue un hombre muy importante para
el proceso de reconquista, en el sentido que le arrebató muchas villas y ciudades
musulmanes al sur de España (la zona actual de Andalucía). A estas ciudades
arrebatadas, él les concedía el Fuero juzgo, como Derecho local o municipal. Es decir,
no existió promulgación territorial del Fuero juzgo.
Dos cosas tener presentes:
1-Cambio de actitud que hay por parte del reino de Castilla hacia el Liber
Iudiciorum ( Fuero juzgo). Fernando III el santo, concedió este fuero juzgo,
porque en el sur de España existía una gran cantidad de mozarabes.
2-En el reino visigodo y después en el reino Austur Leonés, el Fuero juzgo tendrá
vigencia territorial. En la España musulmana, entre los mozarabes tendrá
vigencia personal y, en las conquistas de Fernando III el santo tendrá vigencia
local o municipal.

- Fuero real: escrita por Alfonso X el sabio, quien es hijo de Fernando III el santo. Lo
que Fernando III el santo hizo en el sur de Castilla, también lo hará su hijo, otorgándole
a ciertas villas o ciudades del centro-norte de Castilla el fuero real.
La redacción del Fuero real se concluye el año 1255, siendo Alfonso X el sabio, el autor
oficial de esta obra, pero los autores materiales son, como el propio Alfonso X dice en
prólogo de su obra, sabedores del Derecho, es decir, juristas educados en la tradición
boloñesa.
El Fuero real, es el primer gran cuerpo legislativo del Derecho castellano, que recibe el
influjo de la tradición boloñesa.
Los sabedores del Derecho extraen su contenido, principalmente, de los escritos de los
glosadores y, entre estos tuvo principal importancia, la Suma Codici de Azo.

El Fuero real, no obstante que es una obra que está abierta a recibir influjos de Bolonia.
Sin embargo, recoge también, bastante del Derecho tradicional.
Algunas de estas ciudades que se le otorga el Fuero real, se levantaban o rebelaba frente
a la imposición de este nuevo Derecho.
El Fuero real tiene una obra complementaria que se llama “Las leyes del estilo”

- Leyes del estilo: es una colección de sentencias judiciales, dictadas por los tribunales
reales de Alfonso X y de su sucesor Sancho IV, en que se interpretan o aclaran
disposiciones del Fuero real.
Son 242 leyes.
Reciben el nombre de leyes, porque estas sentencias judiciales están redactadas al modo
de leyes, es decir, de forma abstracta, sin referirse a un caso concreto o particular, ni a
las partes que actúan en él.
Estas leyes tuvieron mucha vigencia en Chile. Parte importante de nuestro Código Civil,
en materia de ocupación de especies animadas, es recogido del Fuero real.

- 7 partidas: es una obra célebre, no sólo una gran obra jurídica, sino que también un
monumento de la prosa castellana. Las partidas se estudian tanto en la historia del
Derecho, como en la historia de la literatura castellana.
Las partidas es una especie única dentro de las obras jurídicas. Llena, además, de
curiosidades y enigmas, en el sentido que hay muchos aspectos de esta obra que son
objeto de discusión y polémica y, que en definitiva, aún no han sido resueltos.
Alfonso X es el autor oficial de las partidas. Esta obra tiene por título: El fuero de las
leyes. Sin embargo, común y vulgarmente se le conoce con el nombre de las 7 partidas
y, esto porque esta obra está dividida en 7 partes o libros. Alfonso X, se preocupa en el
prólogo de su obra, explicarnos la razón de porque fue separada de esta forma. La razón
no fue otra que las atribuciones extraordinarias que se le atribuían, en esta época, al
número 7.
La redacción de las partidas concluye el año 1256.
Características más relevantes:

-Carácter razonado de sus leyes: las normas, disposiciones o leyes de las
partidas, no sólo contienen el criterio neto de la solución, sino que
además van indicando el por qué o razón de dicho criterio, ya tanto
desde el punto de vista histórico, filosófico y moral. Esta es una
connotación inconfundible de las 7 partidas, que la hacen, desde este
punto de vista, muy diferente a lo que es el contenido de un código
moderno, los cuales tienen un carácter apodíctico. Esto hace que las 7
partidas parezcan más que una obra de doctrina jurídica o de estudio de
Derecho, más que un cuerpo legislativo.
-Es la obra cumbre de la recepción boloñesa dentro del Derecho
castellano: todos los grandes cuerpos legislativos de la baja edad media,
desarrollados en Castilla, reciben el influjo de la tradición boloñesa, pero
la que está más profundamente influida por esta tradición, es las 7
partidas.
Enigmas de esta obra:

-¿cuál fue el carácter que esta obra tuvo en la mente de Alfonso X el
sabio? Si fue hacer un cuerpo legal, es decir una obra de Derecho
positivo, o hacer una obra de doctrina jurídica, un tratado de Derecho o
una enciclopedia sobre esta materia.

-¿cuál es el alcance de vigencia geográfica que esta obra tuvo en la mente
de Alfonso X?
-La autoría material de esta obra.

a) Carácter de la obra: El enigma está en el propósito que Alfonso X tuvo en su mente,
porque lo cierto es que las 7 partidas tuvo aplicación y vigencia en el reino de Castilla.
Hay autores que sostienen que lo que Alfonso X persiguió con esta obra, fue hacer un
tratado de Derecho, un material de estudio de Derecho.
Razones:

-carácter razonado de sus normas.
-La redacción de las partidas se concluye el año 1256, pero estas no
adquieren vigencia en Castilla, sino recién el año 1348. Quien le confiere
vigencia es Alfonso XI, es una obra que él promulga, llamada “El
ordenamiento de Alcalá”
b) Alcance territorial: Hay una hipótesis que sostiene que Alfonso X el sabio quiso que
las partidas tuvieran una aplicación y vigencia en el Sacro Imperio romano-germánico,
en otras palabras, en el Imperio medieval.
Esta hipótesis está fundada en motivos y razones:
-Alfonso X el sabio, postuló a la corona del Sacro Imperio romano-
germánico, en otras palabras, quiso ser emperador del Imperio medieval
y, esto porque él tenía títulos para aspirar a esta divinidad. El título
consistía en el hecho de que él era nieto, por línea materna de Felipe de
Subia, quién había sido emperador de este Imperio durante los años
1195-1204, y la herencia era uno de los títulos que legitimaban el acceso
a la corona imperial.
-En las 7 partidas se habla del Imperio y de los emperadores. Se dice que
cosa es el Imperio y se señalan las prerrogativas y los deberes que tiene
el emperador.
-En las partidas se regulan materias de Derecho que no tienen aplicación
y vigencia en el reino de Castilla, pero que sí la tienen en los territorios
del Imperio, como lo es por ejemplo el Derecho feudal. En la 3ª partida
se habla en extenso respecto al tema, y sin embargo, en Castilla no hubo
feudos, a lo más señoríos.
-Las 7 partidas es una obra profunda e intensamente influida por el
Derecho romano de la tradición boloñesa, y este es el Derecho del
Imperio romano-germánico.
Este conjunto de motivos hace que esta hipótesis no sea descabellada.
De una cosa estamos ciertos y es, que las 7 partidas no tuvo aplicación y vigencia en la
geografía del Sacro Imperio romano-germánico.
c) Autoría material: Alfonso X el sabio, es el autor oficial de la obra. El enigma más
bien mira a quién es el autor material de esta obra.
Desde luego es gente instruida y conocedora de la tradición jurídica boloñesa.
Hasta comienzos del S. XX, fue muy fuerte la opinión que sostenía que el propio
Alfonso X el sabio había tenido gran ingerencia en la elaboración de esta obra, como si
hubiese sido el principal autor material de esta obra, sin embargo, esta opinión ya no se
sostiene hoy. Hoy se dice que en la redacción de las partidas intervino un grupo de
juristas. No es obra de un solo hombre, sino de varios, y de entre estos varios, se suele
mencionar a tres principales: -Fernando Martínez de Zamora
-Roldan
-Jacobo

Los tres tienen una cosa común, que habrían estudiado Derecho en la Universidad de
Bolonia. Poco se sabe de la vida de ellos. Se agrega sí, que Fernando Martínez de
Zamora habría sido discípulo de Azo.
No está claro, cual es la intervención, que al menos los dos primeros tuvieron en la
redacción de la obra.
Si, en cambio, se conoce con mayor claridad, la intervención que en la obra tuvo el
maestro Jacobo, porque él es autor de dos famosas obras de Derecho procesal:
-Las flores del Derecho.

-Doctrinal de los pleito.
Con esto deducimos que el maestro Jacobo intervino muy intensamente en la parte
relativa al Derecho procesal, que se regula en la partida.
Según nuestro profesor es cierto que hubo un grupo de juristas que tuvo gran
importancia en la redacción de las 7 partidas. Pero Alfonso X el sabio, ejerció un
control y vigilancia no menor en esta tarea, incluso, redactó más de alguna disposición o
norma de las 7 paridas. Esto lo decimos, porque Alfonso X el sabio, fue una suerte de
pre humanista enclavado en la edad media. Lo podemos decir porque Alfonso X sabía
de todo. Él tenía libros sobre religión, historia, astronomía, sobre tauromaquia, sobre la
casa, el juego de ajedrez, etc.
Fuentes de las partidas:
Fuente antecedente o precedentes de las partidas, es decir, de que obras se extraen los
materiales para su elaboración.
Las fuentes de las 7 partidas son muchas y de muy variada índole. Así podemos decir
que utiliza obras de carácter jurídico y extra jurídicos.
Jurídicas: -Corpus Iuris Civilis.

-Los escritos de los glosadores ( Summa Codici de Azo y la Magna glosa de

Acursio)

-Decretos y Decretares.
-Libro de le feudos.
-Algún fuero local tradicional

Extra jurídicas: -Sagradas escrituras.

-Escritos de los santos padres de la Iglesia
-Autores griegos (Sócrates, Platón, Aristóteles, Hipócrates, etc.)
-Escritos de los autores latinos (Horacio, Cicerón, etc.)
-Filósofos medievales, como por ejemplo Sto. Tomás.
-Obras de literatura oriental.

Las partidas son una obra de contenido comprensivo, es decir, regula diversas materias
de Derecho. En la historia del Derecho de occidente, hasta los Códigos de Napoleón del
S. XIX, las grandes obras jurídicas tratan de múltiples materias de Derecho. Napoleón,
es el primero que separará las materias, siendo él, además, el autor de sus propios
códigos: código civil, código de procedimiento civil, código penal, código de
procedimiento penal.
La partidas, como ya lo hemos dicho, se han separado en 7 tomos:
1ª partida trata de la religión católica: artículos de la fe, sacramentos etc. Habla
también, de Derecho canónico en general y, de las fuentes del Derecho.
2ª partida trata de lo que podríamos llamar, Derecho público: habla del emperador,
reyes, señores, etc.
3ª partida habla de los bienes: modos de adquirir el dominio, limitaciones del
dominio. Trata, también, del procedimiento judicial y Derecho feudal.

4ª partida habla del matrimonio y de la filiación.
5ª partida trata de los contratos. Es este el sector más romanizado de las partidas. Hay
muchas leyes de esta partida que no son otra cosa que la traducción al romance de
algunos textos del Digesto. Esto tiene una razón: la materia contractual, es aquella
materia en que el Derecho tradicional acusa mayor falencia.
6ª partida trata de la herencia y de las guardas.
7ª partida Derecho penal.
Existen algunas fuentes que tendrán una mayor importancia, con respecto a algunas
situaciones. Ejemplo: en materia de matrimonio y filiación Decretos y Decretares.

Si nos situamos hacia el primer cuarto del S. XIV, veremos que el de las
fuentes del Derecho castellano es bastante complejo porque hay muchas fuentes de
Derecho que tienen aplicación y vigencia en el reino:
1-hay ciudades y villas en las que tiene aplicación y vigencia el Fuero juzgo, sobre
todo en la zona del sur del reino: Andalucía.
2-Hay muchas villas o ciudades en las que sigue teniendo aplicación y vigencia los
fueros tradicionales de raíz
3-Hay ciudades y villas en que tiene aplicación y vigencia el Fuero real de Alfonso
X el sabio, sobre todo en el centro norte del reino.
4-Por otra parte el rey cada día legisla, ya sea por:
-vía de ordenamientos o pragmáticas.
ordenamiento es la legislación aprobada por las cortes, pero con el tiempo van a
pragmáticas: legislación real sin aprobación real de las cortes.
terminar imponiéndose las pragmáticas, porque las cortes en el S. XIV, están
agónicas y después dejan de existir, siendo sustituidas por los consejos reales.
-las 7 partidas que están redactadas y guardadas en el cajón del monarca.

Con el objeto de atenuar este problema, en el año 1348, el rey castellano Alfonso XI
promulga el llamado Ordenamiento de Alcalá, a través de este se pretende uniformar la
administración de justicia en el reino de Castilla.
Ley 1º del título 28, título que tiene el siguiente epígrafe: “¿por qué leyes se libran los
pleitos?, con lo cual está criticando el porqué los jueces castellanos deben resolver los
litigios, y en esta ley señala el orden de prelación de las fuentes del Derecho Castellano
que deberán seguir los jueces. Aquí declara que los jueces castellanos, al momento de
resolver un litigo, deberán aplicar primero el Derecho real , en el caso de que no hubiese
solución en el Derecho real aplicarán los fueros locales o municipales, de no encontrarse
solución en ellos se deberán aplicar las Partidas, y si no hubiese solución aplicarán el
referimiento al legislador.

- Derecho real: se entiende por tal, el derecho creado por el rey a partir del
ordenamiento de Alcalá , incluyendo lo que se añadirá más adelante.
- Fueros locales o municipales: es el respectivo derecho local o municipal. Dentro de
estos fueros se incluyen tres categorías de fuero: 1- los fueros tradicionales.
2- el fuero juzgo.
3- el fuero real.
Se estableció en el mismo Ordenamiento de Alcalá dos requisitos para los fueros
locales: a) que se pudiera probar su vigencia.
b) que estos no fueran en contra del Derecho natural o la ley de Dios.
Estas limitaciones están, mas bien, destinadas hacia los fueros tradicionales, pues son
muy antiguos y de corte germánico.

- Las Partidas: adquieren vigencia en Castilla a partir del Ordenamiento de Alcalá y
gracias a él, Alfonso XI es quien le da vigencia oficial.
- Referimiento al legislador: no es una figura nueva en la península, pues ya se conoció
en el Derecho Hispano- Visigodo, y se consagra en el Fuero juzgo.

Observación de este orden de prelación:
a)la gran injerencia que el rey adquiere en el manejo y control del Derecho
b)el Ordenamiento de Alcalá no deroga ninguna de las fuentes del Derecho
Castellano vigente, sino que opera con todas ellas, pero estableciendo un orden
de prelación.
c)muchas veces este orden de prelación se distorsionaba en la práctica, pues no se
respetaba fielmente, con lo que este orden muchas veces terminó siendo mas
nominal que efectivo. Habían dos puntos que en el orden se alteraban:
1-en el Segundo orden de prelación, en cuanto apuntaba a los fueros
locales tradicionales, no se aplicaba. Con lo que en la práctica, muchas
veces las Partidas, que estaban en tercer lugar, se asumían como Derecho
supletorio del Derecho real , es decir, se subía al segundo lugar en el
orden de prelación.
2-En el caso de no encontrarse solución en el primer, segundo y tercer
nivel, los jueces no enviaban el asunto al monarca, por lo cual no hacían
operar el referimiento al legislador. Cuando ocurría esto, tanto los
abogados como los jueces deciden buscar el derecho aplicable en las
opiniones de los juristas boloñeses, recurriendo así a los glosadores y
comentaristas. Con esto se vulneraba lo que establecía el orden de
prelación del Ordenamiento de Alcalá. Esta situación no agradaba a los
monarcas, primeramente porque se les priva una facultad que les
pertenece, y en segundo lugar esta cita que se le hacía a los autores de la
tradición boloñesa crea un clima de inseguridad jurídica en el foro
castellano. Llegando a ser tan inmoderable que el rey tuvo que intervenir
fijando límites al recurso de citar a los glosadores y comentaristas,
decidiendo, los monarcas castellanos promulgar dos pragmáticas:
-la de Juan II de 1427: la cual establece que los tribunales castellanos,
solo podrán citar hasta Bartolo de Zazaferrato entre los romanistas y
hasta Juan Andrés entre los canonistas. A pesar de los límites, esta
pragmática no solucionó el problema por la simple razón que antes de
Bartolo hubo muchos romanistas boloñeses, sucediendo lo mismo con
Juan Andrés.
-la de los reyes católicos de 1490: establece que en los tribunales
castellano, solo podrá citarse a Bartolo de Zazaferrato, entre los
romanistas y solo a Juan Andrés y el Abad Panarmitano entre los
canonistas.
Con estas pragmáticas sucede algo curioso: las citas de los glosadores y
comentaristas no están permitidas en el Ordenamiento de Alcalá , pero
ellas, junto con limitar las citas de los autores boloñeses, las está
oficializando.
Al parecer, los problemas continuaron y en el año 1505, Juana la loca promulga las
Leyes de Toro, las cuales son un cuerpo de 83 leyes promulgadas por la reina Juana la
loca el año 1505 en la ciudad de Toro, y estas tenían por objeto dirimir o zanjar ciertas
controversias que se producían en las fuentes del Derecho Castellano confirmando el
orden de prelación del Ordenamiento de Alcalá, es decir, derogó las pragmáticas de

Juan II y de los reyes católicos, comenzándose así a hablar de orden de prelación
“Alcalá-Tauriano”. Este orden es muy importante, porque la aplicación del Derecho
Castellano en América y en Chile se hace de acuerdo a él.

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