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Fundamentos Del Derecho Comercial

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apuntes de clases
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Fundamentos del derecho comercial.

Los sujetos de derecho son las personas naturales y personajes jurídicos. Para hablar de fundamentos tenemos que irnos a los orígenes, en el derecho romano se dice que todo derecho tiene por causa constitutiva la persona. El derecho comercial no es una excepción, pues su objeto es regular, reglamentar la interacción de las personas en relación de la actividad del comercio. El aspecto de la realidad que regula el derecho comercial es el comercio y el comercio en sí es una actividad económica, y por lo tanto una actividad humana que nace para el desarrollo del ser humano y permite que la civilización avance, por lo tanto, en los orígenes esta interacción de la persona con el comercio era bastante primitiva y que se fue desarrollando con los tiempos en la medida que los avances de la modernidad se iban produciendo en la relación de las personas con el comercio. ¿Cuando nace el comercio originalmente? Nace cuando el ser humano necesita de bienes y servicios que el no puede proporcionarse, para lo cual necesita de un intermediario que se lo provea, por tanto este instante tenemos un productor de bienes y servicios y por otro lado los consumidores de estos. Y para que estos bienes y servicios lleguen al consumidor es necesaria la intermediación, que es la actividad del comerciante, por ello el comercio es una actividad de intermediación destinada acercar bienes y servicios producidos por el productor al consumidor; este intermediación se puede realizar originariamente por el trueque, o sea se cambia una cosa física que tiene un valor en si mismo por otra cosa física que tiene también un valor en si misma. Esta es la forma primitiva. Con el tiempo aparece la compraventa, que es el cambio de una cosa que tiene un valor en si mismo por otra forma físicas que tiene un valor en si mismo, pero un valor en si mismo representativo. Una tercera etapa es la cooperación de cambio cuando uno cambia un valor representativo por otro valor representativo. Por ejemplo: en las operaciones de cambio y así este conjunto de acciones económicas son las que permiten la intermediación, permiten que los bienes y servicios lleguen al consumidor, y genéricamente esto recibe el nombre de cambio. Para que exista comercio es necesario, que esta intermediación sea realizada con fines de lucro, esta intermediación tiene que realizarse con la finalidad de obtener una ganancia de tipo económico. Es la finalidad que persigue el comerciante, independiente que este lucro se produzca o no en definitiva. Podrá en la intermediación haber pérdidas, pero la intención del comerciante original al producir la intermediación tuvo una finalidad lucrativa. Desde un punto de vista meramente económico, el comercio es sólo la intermediación con un fin de lucro, por lo que el derecho comercial en sus -1-

orígenes sólo se avoco en el fenómeno de la intermediación, y sólo con el tiempo y con posterioridad a la revolución industrial el derecho comercial incluyo la actividad productiva, pues se percató que en la actividad productiva también hay una suerte de intermediación ya que el productor debe tomar materias primas y transformarlas a bienes consumibles y por ello, por esta razón doctrinaria cuando hablamos de comercio jurídicamente no sólo estamos considerando la intermediación, sino que también la producción, no están consideradas en esta referencia que hemos hecho, la actividad extractiva pues aquí el productor extrae el bien y lo entrega (no hay transformación), por ello cuando estudiemos el artículo 3 del código de comercio, que nos va indicar cuales son los actos de comercio y por lo tanto, que actos jurídicos quedan regulados por las leyes mercantiles, en ese artículo tercero no están mencionadas las actividades extractivas, no hay por ejemplo referencia a la actividad minera en el artículo tercero, en consecuencia la actividad minera queda fuera del marco del derecho comercial, también quedan del marco del derecho comercial las prestaciones de servicios personales, relación que es de carácter civil y no mercantil. (La actividad del médico del abogado). Aspecto histórico. En la época romana, no había distinción entre aspectos civiles y mercantiles, todos los actos jurídicos eran de carácter civil, y regulados por la legislación común o general. Y así fue hasta la etapa medieval, época en que la estructura de la sociedad cambio y surgieron los gremios o cofradías, que no eran otra cosa que asociación de comerciantes, los que se reunían para proteger su actividad comercial. Estas corporaciones, o sea los gremios o cofradías, que eran perfectamente organizadas no sólo estaban regidas por estatutos escritos que en su mayor parte recogían prácticas mercantiles tradicionales, sino que además instituyeron tribunales de mercaderes, que resolvían las cuestiones que se suscitaban entre los asociados, administrando justicia según los usos y derechos del comercio, la labor jurisdiccional que ellos establecían contribuyo notablemente a la conservación de los antiguos usos como a la creación de otros nuevos, y a la evolución y perfeccionamiento de las instituciones jurídico mercantiles y como no transcurrió mucho tiempo sin que se recogieran por escritos las decisiones de estos tribunales de jurisdicción consular o corporativa, nacieron así, merced a esta doble práctica estatutaria y jurisdiccional de las corporaciones las primeras normas del derecho mercantil que son el inicio de la separación de las regulaciones en el ámbito civil y en el ámbito mercantil, de este modo el derecho comercial nació como un derecho de clase, nació como un estatuto privilegiado que se le aplicaba a los comerciantes y no a los no comerciantes. La diferencia que se le aplicaba a todos, ahora los comerciantes tenía su estatuto propio. Vino luego un hito importante que fue la revolución francesa, y al amparo de los principios de la revolución, todos son iguales ante la ley se acaban los privilegios de los comerciantes y este privilegio subjetivo que tiene los comerciantes, se transforma en un privilegio objetivo, en el código de napoleón se establecieron actos de comercio cuya regulación era aplicable a cualquier persona que los realizara, fuesen comerciantes o no y así es recogido en nuestro código que data 1857 y que enumera en el artículo 3 los denominados actos de comercio, que se aplican independiente de la persona que los realiza. -2-

Esta concepción, así descrita desde la dictación del código de comercio hasta nuestros días ha tenido una amplia evolución quedando un poco obsoleta esta concepción doctrinaria filosófica señalada respecto del acto de comercio. En nuestros días, no se concibe el derecho comercial como un derecho subjetivo u objetivo, sino que le concibe como el derecho de la empresa, el derecho comercial va a siempre atrasada a la realidad económica imperante, siempre viene después y luego el legislador que regula prácticas comerciales que en la actividad económica se estaban ejecutando, ejemplo: contratos innominados. (Que no tienen una definición o regulación en nuestros códigos). Pero en la actividad mercantil y en la actividad de la empresa lo han ido adoptando y ejecutando recogiendo de otras legislaciones, como todo el derecho mercantil moderno, el contrato leasing, por ejemplo. Hay muchos ejemplos que primero lo ha recogido la actividad de las empresas y de las personas y sólo más tarde tiene la regulación normativa. El entender hoy el derecho comercial como el derecho de la empresa es el reconocimiento de una realidad, pero es un reconocimiento aun incompleto y a veces incoherente. En nuestra legislación, hay tantas normas objetivas como subjetivas para los comerciantes desde el artículo 7 y siguientes del código de comercio hasta normas tributarias que afectan a dicha actividad. Las normas objetivas respecto a los comerciantes del artículo 7 y siguientes del código de comercio están un poco en desuso, pues el ejercicio del comercio es más complejo que la realización de un acto aislado y determinado hoy es un conjunto de actos anteriores coetáneos y posteriores en la intermediación, ahora todos los actos están encadenados a un fin que es el acceder los bienes y servicios al consumidor. LA ACTIVIDAD MERCANTIL ES SINÓNIMO DE ACTIVIDAD DE LA EMPRESA. La empresa no tiene una definición que contemple e incorpore todos los elementos que le son propio, en materia laboral hay referencias al concepto empresa para los efectos de la continuidad laboral o para los efectos de precisar la relación empleador- trabajador. También las normas tributarias hacen referencia al elemento empresa para los efectos de determinar el régimen tributario los que los grava ( grava actividades) pero ninguno de estas legislaciones conceptualiza la empresa, sólo utiliza dicho término de modo instrumental, no siendo la única definición, para los efectos del aprendizajes del curso considerar a la empresa como una actividad económica que organiza una serie de bienes corporales e incorporales dedicada en forma profesional y organizada a la intermediación y producción de bienes y servicios al mercado.

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Dentro de este concepto de empresa, se ven contenidos elementos objetivos y subjetivos: Elementos subjetivos. Está la actividad, que es lo que primero, se dice en el concepto, esto es importante por cuanto al referirnos a actividad, nos referimos a un conjunto de actos y no a uno preciso y determinado, estos actos son los anteriores coetáneos o posteriores a la intermediación de bienes y servicios en el mercado. Una segunda característica de esta actividad es que sólo el hombre los puede realizar y que tienes consecuencias jurídicas. Estas actividades el hombre los realiza tanto como persona natural como persona jurídica (societario). Pero el impulso original es una persona humana que es responsable de sus actuaciones seguidamente es una actividad económica, o sea, consiste en producir o intermediar bienes y servicios al mercado seguidamente es una actividad organizada, esto quiere decir, que no es una actividad espontánea sino que supone la disposición de un conjunto de bienes y servicios materiales e inmateriales con el objeto de cumplir con el fin de la intermediación de bienes y servicios en el mercado; seguidamente es una actividad profesional, es decir, el o los seres humanos que realizan esta actividad la realizan profesionalmente de forma continuada, sistemática con tendencia a durar, con el propósito de obtener una recompensa económica o lucro de forma permanente para procurarse su propia subsistencia y capaz de permitir la distinción de una actividad empresarial con otras actividades económicas organizadas que no se ejercitan profesionalmente, seguidamente y por último es una actividad destinada a la producción o intermediación, ya que el fin de la empresa es la producción e intermediación de bienes y servicios para el mercado, no para el goce o consumo directo del productor o su familia. Esta actividad puede ser individual, cuando un sujeto es empresario o colectiva cuando más de un sujeto que realiza la actividad comercial (societario). Elementos objetivos Constituyen un conjunto de bienes corporales e incorporales ( corporales que tienen su existencia física y los incorporales constituyen los meros derechos. una empresa para poder existir necesita un aspecto objetivo, o sea un espacio físico o patrimonio, existe un conjunto de bienes que pueden ser corporales e incorporales que el empresario organiza y en que su conjunto son útiles aptos y necesarios para poder realizar la actividad mercantil, estos aspectos subjetivos y objetivos son las dos caras de la misma moneda.  En el derecho italiano Hazienda y se define como un conjunto de bienes organizados por el empresario para el ejercicio de la empresa. En Francia se le denomina Fonde Comerce, que tiene una definición análoga a la italiana.

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En Chile no está regulado este aspecto objetivo y se conoce como este conjunto de bienes el establecimiento de comercio sobre el cual vamos a tratar acerca del artículo 3, que en el número 2 dice que es acto mercantil la compra de un establecimiento de comercio.

Pero en el establecimiento de comercio, o sea en el concepto de empresa no definido en el derecho nacional, estos elementos incorporales tienen una gran importancia y son a manera referencial: la clientela, la marca comercial, el lema o enseña, el derecho del local físico que se puede poseer a título de dominio, a título de arriendo o de comodato y por último el derecho de llaves , que es cuando se vende un establecimiento y que tiene súper valor cuando se vende como un todo. Fuentes del derecho comercial. Cuando hablamos de fuentes del derecho comercial, estamos hablando a qué se recurre para lo solución de los conflictos jurídicos mercantiles que se producen entre las personas naturales y jurídicas, en el ejercicio de la actividad comercial, o sea donde está el origen de la norma o elemento jurídico exigible que da solución al caso concreto. I. La norma básica como fuente de derecho comercial es la ley. Y cuando hablamos de ley, hablamos del código de comercio, pero el código de comercio es de 1867, por lo tanto, en el transcurso del tiempo ha tenido modificaciones o agregados que lo constituyen las leyes mercantiles especiales. Hoy día son más las leyes mercantiles especiales que el código propiamente en si. En general todas las leyes complementarias están en el apéndice del código de comercio. Por ejemplo: en materia de seguros y en materia de títulos de créditos. Hay un título del código de comercio que se sustituyó íntegramente que es el título tercero sobre la navegación y el comercio marítimo. También dentro del concepto ley, también está el código civil porque el artículo segundo del código de comercio dispone que los casos no resueltos expresamente por el código de comercio, y esto habría que agregar a la leyes mercantiles complementarias se aplicarán las disposiciones del código civil. II. Encontramos a la costumbre, que en el derecho comercial tiene una amplitud de aplicación mayor que en materia civil, porque de conformidad al artículo 4, la costumbre mercantil suple el silencio de la ley. En cambio, en materia civil la costumbre se aplica solo cuando se la ley se remite a ella, por tanto en materia mercantil la competencia de la mercantil es mucho más amplia. Es fuente de solución jurídica, cuando la ley (código civil, código comercio y leyes complementarias) nada dice sobre el tema de análisis. Esto tiene un interés práctico y teórico, la costumbre tiene dos elementos: 1. Elemento objetivo 2. Elemento subjetivo.

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Elemento objetivo. Es el repetido del artículo 4 del Código de Comercio que dice para que constituya costumbre se requiere la repetición o práctica usada y difundida de ciertos hechos. O sea estamos en presencia de hechos uniformes o sea que a ciertas circunstancias se actúa siempre de la misma manera o de una manera determinada. Y esta forma de actuar de determinada manera son públicos y ejecutados en toda la república o en parte de ella, además son hechos reiterados en un periodo aplicable de tiempo o un periodo apreciable de tiempo.

Muchas prácticas están recogidas en el libro 3 del código de comercio (navegación) y otras no recogidas por ser mas especificas o ser de menor trascendencia se han mantenido en el esquema de la práctica marítima y por lo tanto llegan a nosotros a través de la costumbre mercantil.  Elemento subjetivo. Pero sólo la repetición de hechos (elemento objetivo) no basta, es necesario el elemento subjetivo que es la conciencia subjetiva de esa conducta obedece a una necesidad jurídica. O sea el actuar de determinada forma (elemento objetivo) para que constituya costumbre tiene que se acompañada de una conciencia de los intervinientes en el acto jurídico mercantil que esa conducta obedece a una necesidad o una obligación jurídica.

Hay hechos que parecen costumbres. Pero no son como el cheque a fecha, pues una práctica comercial usada, pero que va en contravención a una disposición de cuentas bancarias y cheques que dispone que este es pagado a su presentación, cualquiera sea la fecha futura que ha sido emitido. Esta es una manifestación más que prima la ley sobre la aplicación de la costumbre. La costumbre tiene también una función interpretativa, de acuerdo al artículo 6 del Código de Comercio: la costumbre mercantil servirán de reglas de interpretación para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio o para interpretar los actos y convenciones mercantiles. El artículo 5 del Código de Comercio la prueba de la costumbre y establece forma de pruebas: 1. Cuando han existido dos sentencias de forma fehaciente que aseverando la existencia de la costumbre hayan sido pronunciadas conforme a ella. 2. Por 3 escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba. Lo importante es que la costumbre sólo puede ser probada por estos hechos. Sin importar si el juez, la conoce o no. Debe constar en el proceso por uno de estos medios.

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Seguidamente de la costumbre como fuente del derecho comercial: los tratados internacionales, ya que hoy en día una serie de tratados internacionales alteran las normas internas de nuestro Derecho: III. Los tratados internacionales. Las relaciones comerciales no son solamente las personas naturales nacionales sobre todo en estos tiempos, el comercio internacional tiene una gran participación en los contratos jurídicos, que celebran personas jurídicas o naturales de distintas nacionalidades y por tanto con normas jurídicas a veces parcialmente distintas de nuestra legislación ( el código de comercio) recoge para la solución de los conflictos comerciales, y para interpretar las relaciones jurídicas comerciales que los sujetos de derecho realizan en el ámbito internacional. Por ejemplo: una naviera que encarga la construcción de un buque mercante a un consorcio extranjero o una línea área nacional que hace lo mismo respecto de su flota aérea, las entidades de las fuerzas armadas cuando celebran contratos con consorcios extranjeros de las más variadas nacionalidades para la reposición de su material de defensa o las entidades bancarias nacionales que celebran los más variados contratos por cuenta propia o financiando proyectos de terceros con bancos o firmas extranjeras, todo ello que hace que la principal fuente del derecho comercial está en el contrato mismo, está en la voluntad de las partes ya que en el derecho comercial es aquella rama del derecho en que se plasma de manera más nítida el principio de la autonomía de la voluntad de las partes en el ámbito contractual. En este ámbito, los acuerdos de las partes se plasman en contratos generalmente nominados, por lo tanto, y en síntesis la contratación mercantil es la fuente más rica y fundamental e innovadora del derecho mercantil, en los cuales, ni el legislador ni siquiera el jurista es el que impulsa el desarrollo del derecho, sino que son los partícipes mismos, es decir, los comerciantes los que plasman en general, acuerdos que constituyen innovación a lo prescrito en los códigos o en las leyes complementarias, discurriendo en nuevas formas de actos y contratos, cuyas cláusulas con mucha posterioridad si el acto o contrato es celebrado con habitualidad y recién es recogido por la legislación en dichos casos y se sistematiza en la doctrina. El derecho comercial moderno ha desarrollado también como fuente del derecho las denominadas Lex Mercatoria, que son un conjunto de principios y procedimientos consuetudinarios que son habitualmente usados en las transacciones internacionales, principios que han sido incorporados en los tratados internacionales y a veces a la legislación nacional de muchos países. Esta lex mercatoria, es un derecho autónomo que regula las actividades comerciales internacionales, principalmente aquellas que desarrollan las empresas, podríamos decir que consiste en normas o principios generales del derecho mercantil internacional, que tienen una fuerte influencia en los derechos nacionales y que si constituyen usos y costumbres del comercio internacional, son los llamados “términos comerciales uniformes”, entre los que se encuentra la INCOTERMS adoptada por la cámara de comercio internacional, respecto de las condiciones generales de venta, las que desarrollan cláusulas del contrato que usualmente se emplean en el comercio internacional. La cámara internacional de comercio aprobó también cláusulas relativas a la costumbre y uso uniforme para los créditos documentarios, lo más importante que la cámara de comercio -7-

internacional publicó los INCOTERMS que son cláusulas usados generalmente en los contratos de compraventa internacional las que han sido varias veces mejoradas o modernizadas, la última que de las cuales es del año 2000. En síntesis, esta fuente de la Lex Mercatoria, es el nuevo derecho del comercio internacional surgido en la práctica entre comerciantes de distintas nacionalidades con diferentes sistemas políticos, económicos y sociales. La recepción de la lex mercatoria, por los Estados o los sistemas estatales nacionales, puede llevarse a cabo a través de convenciones internacionales las que institucionalizan su desarrollo en el sistema interno. En conclusión, hoy en día resulta indiscutible que la nueva ley mercatoria constituye un factor trascendente en el marco del derecho comercial y del derecho internacional público, en que el principal partícipe son las empresas que operan internacionalmente, lo que hace que esta fuente tenga también una fuerte influencia de los derechos mercantiles internos. ¿Cual es el objeto del código de comercio? El objeto del código de comercio está en el artículo primero, que es a juicio de los comercialistas bastante defectuoso, porque dice: el código de comercio rige las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles, las que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales y las que resulten de obligaciones y contratos exclusivamente comerciales. Por lo tanto, el artículo 1 en vez de conceptualizar el objeto del código de comercio , señala grupos de operaciones jurídicas mercantiles que estarían bajo su esfera de competencia y esto porque en el artículo primero se ven subsumidas y reguladas las dos tendencias del derecho comercial: la subjetiva y la objetiva. Este objeto del derecho comercial prescrito en el artículo primero, los podemos separar en 3 partes: 1. que son las obligaciones de los comerciantes que se refieren a operaciones mercantiles, aquí se ve reflejada la influencia de la concepción subjetiva, sin embargo el código no sólo regula las obligaciones de los comercian sino que cualquier persona que ejecuta una operación mercantil, por el cual que el principio del código es inexacto y así lo demuestra, expresamente el artículo 8 que dice: “ no es comerciante, el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio, pero queda sujeto a las leyes del comercio en cuanto a los efectos del acto”. cuando se dice accidentalmente puede leerse como de forma no habitual. 2. el objeto del código de comercio, lo constituyen las obligaciones que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones mercantiles, estas son garantías que se extienden u otorgan para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales. Según el código se va regir por este cuando sean obligaciones de no comerciantes. aquí también hay un error al limitarse a los no comerciantes, cuando debiere incluir a los comerciantes cuando ejecutan los mismos actos -8-

predefinidos. Y aquí rige el principio de la accesoriedad, el contrato se rige por el código de comercio, pero el hecho que accede y asegura (o sea la garantía) de una obligación comercial le sigue su principio. Por tanto, en este ámbito estamos en que si la obligación principal es una obligación de comercio o mercantil, toda otra obligación que se contraiga para asegurar la principal pasa a tener también a regirse por el derecho comercial, sin importar, que sea una obligación civil o no, como una prenda civil. 3. y el tercer ámbito que señala el artículo primero como objeto del código de comercio, lo constituyen las obligaciones que resulten de contratos exclusivamente mercantiles, lógicamente es que existen actos que son siempre mercantiles, por ejemplo la compra de un establecimiento de comercio y todas las obligaciones que se deriven de ese acto se regirán por el código de comercio, esta parte es también incompleta, pues existen actos mixtos o de doble carácter, en los cuales un mismo acto tiene un carácter civil para una de las partes y de comercial para la otra. Por ejemplo: si yo compro un automóvil, para el vendedor el acto es completamente mercantil, porque su giro es la venta de automóviles, porque reúne las características y nomenclatura de comerciante, por lo que para el es plenamente aplicable el derecho mercantil, pero yo el comprador lo va adquirir para su uso personal, su giro o actividades es la de abogado, por tanto, no se le aplica la ley comercial que es más gravosa que la ley civil en varios aspectos, como en la quiebra, solo el comerciante puede consistir o configurar el delito de quiebra fraudulenta. Por lo tanto, en ese mismo acto al vendedor se le aplica la ley comercial y el comprador se le aplica la ley civil, por tanto, objetivamente es un acto mixto o de doble carácter. Los actos de comercio del artículo 3. Cuando hablamos de acto de comercio, implícitamente estamos mencionando el tratar de discernir que actos jurídicos que realizan los sujetos del derecho tienen la calidad de mercantiles y por exclusión discernir aquellos que no tienen la calidad de comerciales, siéndoles aplicables el código de comercio y las demás normas mercantiles a los primeros y la legislación común a los segundos. Es complicado definir actos de comerciales. porque si se hace aplica se integran actos que no reúnen la categoría de mercantiles y si se hace estricta deja fuera actos que si revisten la calidad de mercantiles, según las normas generales que hemos expresado, es por ello que el código de comercio no lo definió, sino que en el artículo 3 hizo una enumeración casi taxativa, de cuales son los actos de comercio, y se dice casi taxativa, porque la sociedad comercial, por tanto, para que un acto sea mercantil tiene que estar en el artículo 3. Hasta un tiempo atrás, por ejemplo la actividad inmobiliaria no era mercantil, porque no estaba contemplada en el artículo 3, sin embargo una ley especial la agrego como número 20: la actividad inmobiliaria, construcción de puentes y edificios, y desde ese minuto ese rubro paso a regirse por las normas comerciales hasta antes era un acto civil, como todavía son civiles porque no están incorporados en el artículo 3 la actividad agrícola cuando es realizado por particulares o por sociedades -9-

colectivas civiles. Por tanto los actos o contratos que en dicha actividad se celebren están regulados por la legislación común. Sin embargo si la actividad agrícola realizada por una sociedad anónima es mercantil, porque el artículo 2 de la Ley de S.A señala que todos los actos jurídicos y celebrados por la sociedad anónima tiene el carácter de mercantiles, cualquiera sea su naturaleza. El artículo 3 señala a través de su larga enumeración cuales actos jurídicos tiene la calidad de mercantiles, es un artículo taxativo pero con excepciones:  Las excepciones más importantes y quizás las únicas están más adelante en el código cuando se estudian las sociedades comerciales, o seas las sociedad que tiene por objeto o giro la realización de actos de comercio o sea personas jurídicas que tiene giro por objeto o finalidad realizar actos del artículo 3. Si la sociedad tiene el objeto realizar actos del artículo 3 es comercial y si no tiene por objeto el artículo 3 la sociedad es civil. (Una excepción). Otra excepción es la ley 18046 artículo 2 es una excepción que nos indican que todos los actos que realizan las sociedades anónimas son siempre mercantiles aunque se constituyan para realizar actos de carácter civil.

I. El artículo 3 numero 1 nos habla de la compraventa, permuta de cosas muebles. Aquí son 3 los requisitos para que el acto tenga el carácter de mercantil: 1. que la cosa sea mueble (se pueda transportar de un lugar a otro sin detrimento de su ser) y esto es por la perspectiva histórica hacia el pasado sólo se comercializaban las cosas muebles, y no se imaginaba el comercio de inmuebles. en el año 1977 se agrega un número 20 al artículo 3 que hace comercial los actos de comercio sobre inmuebles cuando se trata o son realizados por empresas que se dedican a la construcción de inmuebles (caminos, puentes, edificios). 2. el segundo requisito copulativo que debe concurrir que dicha compra debe TENER EL ÁNIMO que es un elemento subjetivo, ánimo de venderla, permutarla o arrendarla. En este ánimo va envuelto el fin del lucro, el fin de obtener una ganancia de la operación mercantil posterior. Si compro para consumirlo no hay ÁNIMO de intermediación. Si compro elementos para hacer un determinado comestible, pero mi ánimo es consumirlo esa compra es civil, pero si el ánimo es producir para después venderlo esa compra es comercial. El ánimo es el que está presente al momento de la adquisición; si al momento de la adquisición era consumirlo o usarlo la compra es civil, independiente que después lo enajene por un acto interno posterior. 3. El tercer elemento, no es tanto un requisito sino una afirmación de que sin perjuicio, de que la cosa adquirida se transforme, si fue adquirida con ánimo, de vender, permutar, o arrendar es un acto de comercio.

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Todo lo señalado a la compra es también aplicado a la permuta. De acuerdo al inciso segundo de dicho numero 1 del artículo 3 del Código de Comercio, no son actos de comercio, la compra venta o permuta de objetos destinados a complementar accesoriamente las operaciones de una industria no comercial. Esta es una manifestación del principio de lo que accesorio sigue la suerte de lo principal, si lo principal es una industria no comercial, lo accesorio que se adquiere con relación a ella le sigue a tal carácter. Esto significa que hay compraventas o permutas que reúnen los 3 requisitos antes mencionados, y que sin embargo, no son actos de comercio, a contrario sensu, esta teoría también puede operar en el caso si estamos en presencia de una actividad comercial. Todos los actos civiles que accedan a ella tendrán el mismo carácter. Venta Mercantil:  Cuando la compra es mercantil, la venta también lo es, pues constituye el propósito o la realización del fin del comprador que adquirió la cosa, que compró o permutó con ánimo de venderla, para que la venta sea mercantil debe ser precedida de una compra o permuta mercantil. Consecuencia de lo dicho, es también el hecho que si las cosas son adquiridas a título gratuito, legado, donación, etc., y posteriormente son vendidas con el ánimo de lucrar esta venta será civil y no mercantil. Finalmente, en este aspecto las ventas realizadas por los agricultores o por los mineros son ventas civiles, toda la venta de producción de un fundo o un campo, o parcela, la enajenación es civil aunque se vendan los productos transformados, como el vino, en harina. ¿Por qué esto? porque el productor no ha comprado ni permutado los productos, por eso que la actividad agrícola o actividad minera no está comprendida en el artículo 3. Del mismo modo, le es aplicable a quienes enajenan productos obtenidos de la pesca o de la caza, o la del pintor o escultor, o del escritor porque realizan sus obras. Todo lo dicho, si se realiza a través de una sociedad anónima, el acto es mercantil, por disposición del artículo 2 de la ley S.A.

II. Número 2 del artículo 3, nos dice que es acto de comercio, la compra de un establecimiento de comercio. El establecimiento de comercio es una propiedad incorporal, que nace de la circunstancia de la reunión de elementos materiales e inmateriales. Cuando se compra un establecimiento de comercio se compra un todo, comprendiendo en dicha compra cosas absolutamente incorpórales e intangibles, como la clientela, la marca comercial, el derecho de llaves (compra de un establecimiento comercial en marcha), el nombre y otros. La compra del establecimiento comercial está en la intención de quién lo compra, que es explotar comercialmente un establecimiento de comercio. No hay un acto que sea específico para comprar o no un establecimiento de comercio sino que habrá que ver la naturaleza de los bienes que lo comprenden,

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así se comprende inmuebles se aplica las normas de los inmuebles, si comprende un derecho comercial las normas de los derechos comerciales. ¿El número 2 señala que es acto de comercio es la venta de un establecimiento de comercio y la venta de un establecimiento de comercio, es un acto mercantil? El número 2 no lo señala, pero los autores estiman que si el comerciante que realiza la venta del establecimiento de comercio realiza la última venta de su actividad mercantil, el establecimiento nace con la compra y muere con la venta. III. El número 3 del artículo 3 nos indica que son actos de comercio el arrendamiento de cosas muebles hechas con ánimo de subarrendarla. Para que el arrendamiento sea mercantil, se requiere que se haya adquirido la cosa con ánimo de arrendarla, sea en la misma forma o en otra diferente pero con ánimo de lucro. Dicho en otros términos, el arrendamiento para que tenga el carácter de mercantil debe ser precedido de una compra de la misma naturaleza; por otra parte, de conformidad al artículo 3 número 3, el arrendamiento tiene el carácter de mercantil cuando el contrato en que se celebra sobre bienes muebles tiene por objeto subarrendarla. IV. El artículo 3 número 4 califica de acto mercantil el mandato mercantil. El criterio acertado para saber si la comisión es un acto de comercio es el que sostiene que la comisión será o no un acto de comercio según la naturaleza del acto o actos encargados; si los actos encargados son civiles, la comisión o mandato es civil, por el contrario si los actos son encargados son mercantiles el mandato es mercantil, así por ejemplo: si un agricultor comisiona o mandata la venta de sus productos, el mandato es civil. Este criterio para determinar si la comisión es un acto de comercio arranca del artículo 233 del Código de Comercio, y específicamente de la expresión: “encarga la ejecución” de uno o más negocios lícitos de comercio de aquí se desprende claramente que para que el mandato sea comercial, el o los negocios encomendados deben ser de comercio, y lo que se aplica de la comisión se aplica al mandato, porque la comisión es una especie de mandato. ¿A que se refiere el número 4 del artículo 3? ¿Se refiere al mandante, al que encarga el o los negocios? ¿Para el vale la regla citada anteriormente? Si, se refiere al mandante y el mandatario la ley nada dice respecto a él, estamos en presencia de un acto mixto o de doble carácter. Para ver si la comisión es o no de un acto de comercio respecto del mandatario debemos aplicar la teoría de lo accesorio: si el negocio es una serie de actos que realiza un comisionista es accesorio a la actividad comercial y por tanto, la comisión es para el mandatario un acto de comercio. V. El número 5 dice que son actos de comercio: las empresas de fábricas, manufacturas, fondas, café, bazares y otros establecimientos semejantes.

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LO

ESENCIAL PARA PRECISAR LA IDEA DE FÁBRICA O MANUFACTURA ES LA TRANSFORMACIÓN DE LA MATERIA PRIMA

MEDIANTE EL TRABAJO HUMANO O LA MAQUINARIA CON MIRAS A OBTENER UN PRODUCTO PERFECTAMENTE DETERMINADO O INDIVIDUALIZADO.

En la fábrica la transformación es mediante maquinaria, en cambio, en la manufactura es mediante el trabajo humano. Sin embargo, no toda transformación de materia prima para la obtención de un producto implica para quien lo realiza organizadamente bajo la forma de empresa un acto de comercio. En determinados casos, tratándose del sector primario de la economía como es la industria extractiva: minera o agrícola, la transformación de la materia prima puede constituir una actividad civil. Así por ejemplo, el agricultor que transforma su propia cosecha de trigo en harina, en maquinarias de su propiedad no ejecuta un acto de comercio, lo mismo cabe para el minero que es capaz de refinar la materia prima en el mismo lugar que la extrae. En este número 5, lo que la ley califica de comercial o de acto de comercio NO ES LA EMPRESA, SINO LA ACTIVIDAD que ella despliega para llevar a cabo su objeto. Por lo que toda actividad destinada hacer funcionar estos establecimientos son actos de comercio. VI. el numero 5 nos indica que son actos de comercio las empresas de tiendas, bazares y almacenes. (Por extensión se aplica a empresas que no tiene una denominación exacta por el artículo 3). En el número 6 estas empresas por cumplir su función intermediaria que se dedican a la compra y venta de bienes muebles la ley los califica como actos de comercio. Podría pensarse que hay una redundancia en los expresado en este artículo y el numero 1 del artículo tercero que habla de la compraventa de bienes muebles con ánimo de venderlo, pero tal redundancia no existe por cuanto el 3 número 1 está contemplado en el legislador para la compra y venta del punto de vista individual, en cambio en el número 5 parte final se refiere a la actividad empresarial en su conjunto. VII. También contemplado en el numeral 5: están las fondas, café y otros establecimientos semejantes. Una vez más el criterio del legislador es apuntar al elemento empresa para calificar como comercial estas actividades. (Se incorpora empresas con denominación distinta) Es la actividad del empresario que realiza una actividad humana y material para ponerlo a disposición del cliente, lo que configura el acto de comercio. VIII. Tenemos el artículo 3 número 6, que comprende como actividad comercial las empresas de transporte, por tierra, ríos o canales navegables. La actividad del transporte es de por si una actividad comercial, el transporte tanto terrestre como marítimo es un acto de comercio pues precisamente conlleva una actividad de intermediación, de acercar los productos a los consumidores. (O sea tiene un sentido físico de aproximación para ejercer la intermediación).

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LA NORMA QUE ESTAMOS ESTUDIANDO ALUDE AL ELEMENTO EMPRESA, o sea al transporte hecho por empresa, porque el transporte en si, es un acto civil, porque en si el transporte es por una parte arrendamiento de servicios y por la otra contrato de depósito. En consecuencia, el transporte individual por ejemplo: el taxista o el fletero, es un acto civil, pero cuando es realizado por empresa toma el carácter de mercantil. Ahora, hemos definido como mercantil la actividad del transportista y ¿como definiríamos la actividad del cargador? Para calificar la actividad del cargador deberíamos aplicar la teoría de lo accesorio, de manera que sería comercial cuando accesoriamente contribuya a la realización de un acto de comercio. IX. El artículo 3 número 7 está el depósito, la empresa de depósito. El depósito es un acto civil reglamentado por el código civil. Artículo 2211. Por lo tanto, en sí el depósito es un acto jurídico de carácter civil, toma el carácter de mercantil cuando lo ejecuta una empresa, la intervención de la empresa le da el carácter de mercantilizad porque hay una intermediación entre los servicios que presta la empresa (bodegaje, almacenaje, servicios personales y por otro lado el público). X. También comprendido en el artículo 3 número 7, están las empresas de aprovisionamiento y suministros. El contrato de aprovisionamiento tiene por objeto proveer de cosas muebles a una persona natural o jurídica durante un tiempo determinado para satisfacer sus necesidades mediante un precio predeterminado y que deberá regirlo durante un tiempo fijado. Pero para tratarse de acto de comercio debe el suministro estar prestado por una empresa, si el que lo realiza es un agricultor no es acto de comercio. Las empresas de suministro tienen por objeto prestar servicios mediante una remuneración determinada. Ahora, a quién se presta el servicio para calificar su acto como civil o comercial frente a la parte que contrata con la empresa, también debemos estarnos a la teoría de lo accesorio, antes señalada. XI. Vamos analizar el artículo 3 número 8 habla de las empresas espectáculos públicos, en este caso la calidad de empresa le da el carácter de mercantil a la actividad que realizan. Para que exista una empresa que organice espectáculos públicos y constituya actos de comercio se requiere que esta la empresa, realice las actividades pertinentes para intermediar entre los artistas y el público, o sea la empresa debe proveer un lugar físico o local, instalaciones, luces, sonido, venta de tickets y pagarles a quienes realizan el espectáculo. Si el artista realiza el espectáculo por si solos, sin la intervención de empresarios, aún cuando sea retribuido por el público monetariamente el acto es meramente civil, porque actúa en el ejercicio de su profesión. XII. El artículo 3 número 9 que considera mercantiles la actividad de las empresas de seguro terrestre, o sea toda la actividad del seguro es una actividad mercantil. XIII Vamos analizar el artículo 3 número 20, que califica de mercantil las empresas de construcción de inmuebles. Fue incorporado el año 1977 y rompe el esquema y el principio de la mercantilidad, pues incorpora a los inmuebles. Ahora, para que la actividad económica de construcción de bienes inmuebles quede considerada dentro de aquellas que la ley señala como mercantiles es necesario que se ejecute bajo la organización de empresa, es decir, bajo un conjunto de - 14 -

medios materiales y humanos que una persona reúne y coordina con el propósito de intervenir en el mercado de los bienes y servicios, es precisamente a esta organización la que la ley a querido darle el carácter de mercantil, pues la construcción es y ha sido una actividad civil cuando no se ejerce bajo la forma de empresa. Hay que vincular aquí en este numeral lo prescrito en el artículo 126 del Código de Comercio, que no hay rescisión en caso de lesión enorme en los contratos mercantiles. Esto porque la lesión enorme solo se aplica y se produce respecto de inmuebles y por otro lado, uno en el comercio tiene que buscar la mayor ganancia posible entonces si uno vende un bien a más del doble del justo precio, es una ganancia legítima para el comerciante, por lo tanto, si el acto está dentro del giro de la empresa de compraventa de bienes inmuebles no es posible pedir la lesión enorme por realizarse como acto de comercio. Los siguientes actos que vamos analizar son actos que son siempre son mercantiles bajo cualquier circunstancia: XIV. está el artículo 3 numero 12 las operaciones de banco y corretaje. XV las operaciones de bolsa. (Son actos de comercio por el sólo hecho de realizarlos). XVI numeral 16, tenemos las operaciones de letra de cambio, pagaré y cheques, cualquiera sea su causa y personas que intervengan. XVII. Finalmente hay una enumeración de actos formales de comercio que van del 3 numero 13 al 3 numero 19, que son las empresas de construcción de naves, asociación de armadores, fletamento y seguros concernientes a la actividad marítima. El hecho de que cada número no sea taxativo, y por la evolución de que el comercio ya no sólo se refiere a los muebles es que podríamos decir que los actos por inmuebles son de comercio si lo podemos incluir dentro de algunos del artículo 3. En el artículo 3 podemos distinguir dos tipos de agrupaciones: 1. actos comerciales terrestres. 2. actos comerciales marítimos.   son marítimos del numero 3 al 19. y son terrestres: 5, 6, 7

Ahora la segunda forma de agrupación, en que hace hincapié la disposición para darle el carácter de mercantil, distinguimos: 1. elemento ánimo quien lo ejecuta. ( numero 1, número 3)

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2. elemento empresa. O sea cuando el acto jurídico es realizado por una empresa, como organización de bienes y personal humano para el cumplimiento de la finalidad, la ley los considera mercantiles. numero 5, 6, 7, 8, 9, 13, ) 3. actos que son siempre mercantiles. cualquiera sea su naturaleza o de las personas que intervengan. ( 10, 11, 12) ¿Cuál es la importancia jurídica de que un acto sea civil o mercantil? 1) La legislación de fondo aplicable. Tanto en el código civil como en el código de comercio existen instituciones jurídicas diferentes, principios generales también diferentes o bien, reglas distintas para un mismo acto o contrato así ocurre entre otros como la compraventa, el depósito, la permuta. Ya revisamos el artículo 126 respecto a la lesión enorme, y tenemos a modo de ejemplo el artículo 822 del código de comercio, que señala que la prescripción para las obligaciones comerciales es de 4 años. 2) Es importante la distinción para las normas de la prueba. Según sea el acto comercial o civil, las reglas jurídicas para probar el acto su existencia y efectos son diferentes, así tenemos el 127 que indica que las escrituras privadas que guarden conformidad con los libros de los comerciantes hacen plena fe de su fecha respecto de terceros, aún fuera de los casos comprendidos en el artículo 1703 del Código Civil, también el 128 dispone que la prueba de testigos tiene valor probatorio en materia mercantil cualquiera sea la cantidad que importe la obligación que se trata de probar, salvo o excepción de los casos en que la ley exige escritura pública. Por ultimo, el artículo 129 que prescribe que los juzgados de comercio atendida las circunstancias de la causa podrán admitir prueba testimonial aún cuando altere o adicione el contenido de una escritura público. Es importante la distinción de un acto como comercial o civil, para determinar si una persona es o no comerciante. La noción de acto de comercio permite aproximarnos a definir la idea de comerciante. El artículo 7 define al comerciante como aquellos que teniendo la capacidad de contratar hacen del comercio su profesión habitual, y esta definición no es para efectos o no de aplicarle o no el código sino para que obligarles o exigirles determinadas obligaciones que deben cumplir los comerciantes, y esto es porque la ley no se le aplica a la persona sino al acto. 3) Para la aplicación de la costumbre, que se aplica a falta de ley y tiene función interpretativa 4) Para la aplicación de la ley de quiebras . la ley de quiebras se aplica a comerciantes y a no comerciantes, actos civiles y mercantiles, pero es más rigurosa respecto de los actos mercantiles. basta el incumplimiento de una sola obligación mercantil para que la quiebra pueda ser declarada, en cambio en actos civiles se requieren 3 o más.

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5) Para la aplicación de la ley del consumidor, esto se aplica actos mercantiles del productor y civiles del consumidor. Existen otras razones para determinar la importancia de un acto de comercio como la capacidad de las partes o para fines tributarios. La empresa como organización jurídica. La Empresa Hoy veremos la empresa como una organización jurídica. La empresa como realización jurídica está tratada de diferentes formas en el derecho comercial. De partida cuando clasificamos o intentamos agrupar los actos de comercio del art. 3 dijimos que habían actos en que primaba el animo del que contrataba ese era el elemento que calificaba al acto como de comercio y no existiendo este no había acto mercantil, este animo debía primar al momento de celebración del acto, independiente de que después celebrara un acto mercantil que le generará lucro, lo que primaba era al momento de contratar. Y en segundo lugar vimos que habían una serie de actos de comercio en el Art. 3 que aludía a la empresa o sea la calificación como empresa del sujeto de derecho que realizaba el acto mercantil es la que llevaba a ese acto a calificarlo como tal y x lo tanto, regirse por las normas del código de comercio y las demás normas supletorias que ya hemos señalado. Y habían otros actos que eran siempre mercantiles aunque las realice una persona (por ejemplo un pagare) que van a ser siempre mercantil independiente d quien lo realice.

Si vemos nuestra legislación podremos ver el concepto empresario, es asumido de forma individual, o como empresario colectivo, dependiendo del número de personas que realizan la actividad comercial. No esta mirado desde la perspectiva de quien trabaja sino que desde la persona d quien maneja la empresa, quien toma las decisiones, quien contrata; cuando esta función de comando (de mandar) es realizado por una persona, estamos en presencia del empresario individual, cuando se realiza por más de una persona que se reúnen con el objeto de organizar una empresa hablamos de empresa colectiva. El empresario colectivo, es una manifestación natural, del derecho de asociación, o sea cuando 2 o más personas se organizan y acuerdan llevar a cabo una empresa. La forma más típica de organización del empresario colectivo la tenemos en el contrato de sociedad. - 17 -

Pero el contrato de sociedad no es el único, es el más importante, es el que numéricamente mas refleja el d de asociación de los comerciantes. Porque también tenemos el contrato de asociación o cuentas en participación que no da origen a una sociedad pero es una asociación de comerciantes destinados a realizar una actividad empresarial. (El que aparece contratando es una persona externamente, pero esa persona internamente representa a otros que permanecen ocultos dentro d una asociación interna que ellos han pactado.) Hay que agregar también a las cooperativas pues con la nueva ley de cooperativas a estas se le amplio su giro y se le otorgó personalidad jurídica para realizar actos comerciales Cuando hablamos de sociedad como forma de organización colectiva del empresario, las alternativas de organización son variadas, ya que la ley regula distintos tipos sociales, desde sociedades colectivas pasando x sociedades anónimas o sociedades en comanditas, y de responsabilidad limitada; las distinciones de una y otra no son materia de este curso, pero basta con decir que van x el lado de la responsabilidad que tienen los socios o los negocios sociales, ya que las sociedades colectivas la responsabilidad, es ilimitada y solidaria, en las sociedades de responsabilidad limitada , la responsabilidad es limitada el aporte o cuantos mas los socios convengan , y en las sociedades anónimas la responsabilidad es limitada al valor de sus acciones. Por lo tanto el acreedor en una sociedad en que los socios limitan su responsabilidad solo puede perseguir su acreencia en la participación social del socio y no en su patrimonio individual. En cambio en las sociedades colectivas de responsabilidad ilimitada el patrimonio personal del socio también responde por las obligaciones sociales. Ahora el empresario individual es el que en nuestro derecho se reconoce como comerciante, o comerciante individual La perspectiva de la regulación son los actos de comercio, pero quien realiza actos de comercio haciendo de dicha actividad, su profesión habitual, pesa sobre el ciertas obligaciones específicas que no las tiene el que no es comerciante. El año 2003 se dictó la ley 19857, sobre empresas individuales de responsabilidad limitada, la que permite por primera vez al comerciante separar su patrimonio del patrimonio de la empresa, limitando su responsabilidad a ese patrimonio empresarial, y dejando fuera de su responsabilidad por sus actos comerciales que ejecuta, su patrimonio individual, lo que le permite así no responder con todo su patrimonio, por las deudas de la empresa. El comerciante individual

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El Art. 7 del c. de comercio define al comerciante como aquel sujeto que teniendo la capacidad para contratar hacen del comercio su profesión habitual, de esta definición podemos sustraer y distinguir 3 elementos: 1. Capacidad para comerciar: El comerciante requiera capacidad para contratar. Aquí hay que distinguir porque la capacidad para contratar en materia comercial es más amplia, que en el ámbito civil, pues existen los peculios profesionales, y el menor que realiza y administra un peculio profesional de acuerdo al Art. 10. Estos son plenamente capaces para realizar actos de comercio con su peculio profesional, por eso que debe hablarse de capacidad para comerciar, que es más amplia que la capacidad para contratar. El Art. 10 nos indica que los hijos de familia y los menores que administran su peculio profesional, en virtud de las autorizaciones que le confieren los artículos 246 y 439 del c.c y ejecutar en algún acto de comercio, quedarán obligados hasta la concurrencia de su peculio y sometido a las leyes comerciales. 2. Realizar actos de comercio: Los que teniendo la capacidad para contratar hacen su de su actividad comercial. Y para esto hay que recurrir al Art. 3. Esto porque la calidad de comerciante no nace de la voluntad de las partes sino que proviene de la ley Cuando la persona realiza actos de comercio o actos que la ley califica de comerciales, tienen carácter de comerciante. 3. Realizar actos de comercio como su profesión habitual: La profesión implica aquella actividad que realiza el sujeto como modo de vida, o sea como forma de vivir de manera habitual. Por ello que el Art. 8 nos clarifica que no es comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio, pero que respecto de ese acto que en forma accidental ejecutó queda sujeto a las leyes mercantiles. Este Art. 8 nos indica que una cosa es ser calificado de comerciante y otra cosa es la aplicación de las leyes de comercio; pues las leyes de comercio no se aplican solo al comerciante sino que a todo el que realiza un acto de comercio, o sea se aplican en función del acto. ¿Ahora, que importancia tiene el ser calificado como comerciante? 1) Al comerciante le rigen ciertas obligaciones que la ley les impone, y que están en el Art. 22. - 19 -

Este Art. obliga al comerciante a la inscripción de ciertos documentos en el Registro de comercio. Los conservadores llevan: _ Registro de propiedad _ Registro de hipoteca _ Registro de prohibiciones y embargos _ Registros de comercio _ Registros de minas. Ahora, cuando las ciudades o las comunas en que están establecidos estos conservadores son de una población numerosa, el ministerio de justicia separa el registro de propiedad e hipoteca para un conservador, y el conservador de comercio que lleva todo lo referente al registro de las sociedades y las inscripciones de documentos a los que están obligados los comerciantes , que son en general documentos que tienen por objeto el hacer público actos jurídicos que impliquen una afectación a los bienes de propiedad del comerciante como las capitulaciones matrimoniales de separación de bienes a que se refiere el 1723 del c.c Escrituras publicas de donación del comerciante porque al efectuar una donación, el comerciante esta disminuyendo su patrimonio y por lo tanto es importante que sea de conocimiento de los que contratan con él. Otros documentos que deben inscribirse son las sentencias de divorcio, o separación de bienes, ya que el régimen matrimonial del comerciante o el cambio de estado civil, es un hecho jurídico que puede afectar el patrimonio del comerciante y por lo tanto es de importancia su conocimiento para quienes contraten con él. 2) El segundo elemento que es importante de tener la calidad de comerciante, está en el Art. 25 que se traduce en la obligación de llevar ciertos libros de contabilidad. Estas obligaciones del Art. 25 afectan no solo al comerciante, sino también al empresario colectivo. 3) Esta importancia se desprende de la ley de quiebras, ley que es más rigurosa con el fallido que tiene la calidad de comerciante, que con el fallido que tiene la calidad de deudor civil. La ley de quiebras en el caso de los comerciantes, o del deudor comercial basta la existencia de un solo título vencido, para que si cumple las exigencias del Art. 42 de la ley de quiebras, basta un título para que la quiebra del comerciante pueda ser declarada. En cambio, en el deudor civil se requiere a lo menos 2 títulos y que provengan de obligaciones diversas.

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La ley de quiebras trata al comerciante, junto al agricultor minero e industrial como deudores calificados y los obliga a pedir o decretar su propia quiebra dentro de cierto plazo (que es de 15 días) bajo la sanción de que si así no lo hicieren, perderán ciertos derechos. La calidad de comerciante tiene también importancia para los efectos de la capacidad para contratar, si una persona es comerciante y tiene peculio profesional es capaz respecto de dicho peculio. Además es importante, para efectos probatorios, todo ello de conformidad al Art. 35, ya que los libros de comercio, llevados en orden o sea de conformidad al Art. 31 hacen fe y tienen valor probatorio en las causas que los comerciantes tengan entre sí  Esto quiere decir que si la contraparte no es comerciante sino que tiene calidad d civil el merito probatorio de los libros a llevar por el comerciante se vuelve a la regla general, de que los documentos emanados de la propia parte, no tienen valor probatorio en la causa que se invocan. Junto al empresario individual y en forma paralela está el empresario colectivo. Empresario colectivo En forma casi natural al derecho de asociación del hombre, y esto porque el empresario individual adolece de ciertas debilidades o insuficiencias, pues existen condiciones económicas, financieras, sociales o personales, que hacen necesario para desarrollar una empresa el realizarla en conjunto como asociados pues los beneficios que le reportan serán muy superiores si se intentan obtener de forma aislada como empresario individual. por eso que naturalmente recurren al derecho de asociación para lograr el capital suficiente o para reforzar ciertas áreas del negocio emprendido como podría ser la distribución del producto producido por la empresa, u obtener tecnología , o cualquier otra fortaleza cuyos resultados obtenidos serán superiores bajo la forma de asociación que bajo la modalidad de empresario individual. Esta insuficiencia del empresario individual, es la que naturalmente origina la sociedad, es decir, el empresario colectivo. Hay un fin que es obtener una ganancia, y esa sólo se puede obtener en una mayor magnitud con el concurso de más de una persona. Aquí surge la sociedad como la organización más típica, del empresario colectivo.

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Representación del comerciante en materia mercantil. La representación es mucho más variada y tiene más singularidades. En materia civil el contrato principal que regula la representación es el contrato de mandato, por el cual una persona encarga a uno o más la gestión de uno o más asuntos o negocios radicándose en el mandante los efectos de los actor jurídicos ejecutados por el mandatario, obviamente en la medida en que actúe dentro del ámbito del término de las facultades que le son concedidas, porque las facultades pueden ser amplias o restringidas según los términos del mandato y por tanto es absolutamente exigible a quién contrata por una persona que actúa en representación de otra exigirle los términos de su poder, pues se actúa fuera de el mandatario, que por regla general no lo vincula o afectan al mandante los actos realizados. En materia civil como en materia mercantil, la representación puede tener un carácter voluntario, en que el mandante otorga facultades a un tercero denominado mandatario para ejecutar uno o más actos o negocios por su cuenta y riesgo, pero la representación en materia civil, en materia laboral puede tener una fuente legal, cual es de los gerentes que de conformidad el código de procedimiento civil, representan judicialmente a su empresa. También los presidentes de las corporaciones y fundaciones tienen por disposición legal y reglamentaria en virtud del decreto supremo del ministerio de justicia 178 del año 1979 que regula las corporaciones y fundaciones y que le entrega al presidente de éstas, facultades para representar a la entidad en orden judicial y administrativo. Ahora, en materia mercantil esta representación puede tener distinta fuente según la actividad del representante que va efectuar, ya que tenemos que considerar: 1. los auxiliares dependientes del comercio. que está fundamentalmente integrado por los factores o gerentes, ambos personas dependientes propiamente tales del comerciante, sea que el sujeto de comercio sea una persona natural o jurídica. 2. seguidamente tenemos los colaboradores o agentes auxiliares, que son independientes del comerciante o del empresario de comercio, pero lo que representan en determinadas actividades, y en particular son los corredores del comercio, es decir, la actividad del corretaje, los comisionistas, agentes de negocios y los martilleros. los agentes auxiliares mencionados, tienen por función representar al comerciante como parte de una actividad remunerada, asalariada (con vínculo de dependencia) y su función es facilitarle la conclusión de sus negocios u operaciones comerciales. estos agentes auxiliares son dependientes, porque los hay también independiente, el cual no es parte de las operaciones comerciales, sino que se limita a acercar al comerciante a quienes tiene interés de contratar. Si miramos todas estas figuras de representación, las fuentes que le dan origen son: convención o la ley. obviamente la fuente más importante que da origen a la representación en materia mercantil es la convención, pero también la representación tiene origen legal, y así el artículo 907 del Código de Comercio, - 22 -

que está inserto en el libro tercero que regula la actividad mercantil marítima, señala que el capitán de la nave es el representante legal del propietario de la nave o del armador ( la diferencia del propietario o del armador es que hay varias naves que operan de forma contractual de arrendamiento) y como tal el capitán los representa en juicio activa y pasivamente y además el capitán o factor del naviero representa los cargadores ( dueños de la mercadería que son transportadas) para los efectos de la conservación de la carga y resultado de la expedición. Esto es importante, porque si una nave tiene cualquier contingencia es el capitán el representante legal de éstas, al hablar de contingencias hablamos de labores, de siniestros durante la expedición, disciplinarias con su gente, y con los países en los cuales la nave va surcando los puertos y descargando o cargando carga, bienes o suministros. Ahora para que exista la representación, es fundamental la capacidad para representar y el 340 del Código de Comercio, les fija el ámbito de su competencia al prescribir que los factores o gerentes se entienden autorizados para todos los actos que abrace la instalación del establecimiento y podrá realizar todas las facultades necesarias para el buen desempeño del encargo, a menos que el comitente o sea el mandante se le restringa expresamente, en el poder que le tiene. Esta disposición en materia civil es un tanto más restringida ya que el artículo 2132 del código civil, señala que el mandatario no tiene más poder para efectuar los actos de administración y para salirse o hacer actos que va más allá de la administración se requiere de poder especial. El mandato comercial. Está en el 233 del Código de Comercio, indicando que es el contrato por el cual una persona encarga la ejecución de uno o más negocios lícitos de comercio a otra que se obliga administrarlos gratuitamente o mediante una retribución y a dar cuenta de su desempeño. Esta disposición no es tan distinta del Código Civil, salvo en lo concerniente a que los actos encargados son de materia mercantil, pero repite la norma que el mandato es gratuito o mediante remuneración o retribución. Ahora ¿cuando estamos en presencia de un mandato comercial? El profesor cree que la mercantilidad del contrato celebrado en el contrato hay que atender a la naturaleza del encargo con respecto al mandante, o sea la comerciabilidad del mandato está supereditada a que el acto que ejecute para el mandante tenga el carácter de mercantil. Según dispone el artículo 234 del Código de Comercio, el mandato puede revestir la especie de la comisión, en segundo lugar el mandato de los factores, y en tercer lugar el corretaje. Cuando hablamos de comisión, estamos señalando facultades para ejecutar por el comisionista una o m

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