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Instituciones Del Derecho Privado

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Derecho Romano.

Instituciones-Apuntes de clases de la profesora Francisca Leitao-Universidad Nacional Andrés Bello- María José Corvalán- Año 2007.

Clases Historia de las Instituciones del Derecho Privado. Segundo Semestre 2007.6. agosto.07.-

Acto Jurídico y contrato.
Lo importante es la negocialidad. Por sistema de negocialidad vamos a entender “aquel sistema de reglas más o menos generales que se refieren a las relaciones relevantes para el derecho”. No cualquier actuación es relevante para la vida del derecho. Concepto de obligación en el derecho romano, en un sentido amplio podemos decir que se entiende que las cosas y las actuaciones estarían incorporadas a las obligaciones (también los derechos reales). Pero se refiere más bien a aquellas relaciones existentes entre dos personas a lo menos una denominada acreedor y otra deudor por el cual se genera un vínculo (jurídico) por el cual se puede exigir al segundo una prestación (debitum), a través de una actio in personam. La actio in rem mira a la cosa, sin respecto a determinada persona, en cambio en la in personam se mira a la persona a quién se exige el cumplimiento de la obligación. El debitum puede ser de dar, de hacer, o de no hacer (dare, facere, non facere). El vocabulario de la negocialidad en las codificaciones americanas. Sabemos que el proceso de independencia en América se configura aproximadamente en 1810. en el siglo XVII – XVIII en Europa se configuran los primeros CC (el primero en Prusia en 1794; después Francia en 1804; Austria, ABGB, en 1811; Alemania, BGB, en 1896, pero entra en vigencia en 1900). Durante la primera mitad del siglo XIX normalmente los estados americanos se dieron el derecho español, pero ocurrió que en un momento se dieron cuenta que debían crear su propio derecho nacional. La codificación no es recopilación. Es distinta a la idea de Codex Romano. El modelo fue el CC napoleónico en la primera mitad del siglo XIX. El estado mexicano de Oaxaca (1829), Bolivia (1830) y Costa Rica, copian el CC napoleónico absolutamente. En la segunda mitad del siglo XIX, Alemania comienza a tener importancia (movimiento de la Pandectística alemana, a la cual tuvo acceso Andrés Bello). En América el BGB tuvo influencias, por ejemplo, en Brasil (1916). Es más complejo el proceso codificador, ya que los mismos CC americanos servían de fuentes. El CC español también influye en la codificación (1851). El caso del CC chileno, fue copiado por El Salvador (1959), Ecuador (1858 y 1860), Colombia (1858 y 1887). Influyó en Venezuela (1862) Nicaragua y Honduras. También en menor medida en Uruguay. Argentina (1869) influyó en Paraguay (1876) y no miró el CC chileno. El CC de Brasil (1916), tampoco sigue al CC chileno. ¿Andrés Bello que influencia recibió la francesa (tradición del contrato o convención) o la alemana (tradición del acto jurídico)? La noción de acto jurídico generaliza las reglas generales (es más general). La tradición del contrato o convención, generaliza los contratos romanos (es más particular).
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7. agosto. 07.Proyectos Iniciales del CCCH (1841; 1845; 1846; 1847; 1853) Nuestro CC tuvo varios proyectos. Los libros fueron apareciendo de a poco. También existe el proyecto inédito que se pensó que era de Mariano Egaña, pero ahora se sabe que es de Andrés Bello. El CC tiene e esquema Gayano. Libro “De los Contratos y Obligaciones Convencionales”, el CC francés tiene un libro que se llama igual. Dentro de los libros existen títulos y el título 2° se llama “De los Requisitos Esenciales para el Valor de todo Contrato”, al igual que el CC francés. Esto está dentro de la órbita de la tradición francesa. Proyecto inédito. Empieza a tratar dentro de las órbitas de las obligaciones las fuentes de las obligaciones (art. 1615). Es una categoría general y abstracta (título 1°). El título 2° se titula “De los Actos Voluntarios que Producen Obligaciones y Derechos” (art. 1626). El art. 1615 habla de las fuentes de las obligaciones. En este artículo se incorpora la tradición alemana al incluir la palabra actos. El contrato aparece como una especie, como un ejemplo más. En el libro IV título 2° “De los Actos Voluntarios que Producen Derechos y Obligaciones”. Los actos voluntarios hacen nacer un derecho real (usufructo, servidumbre, etc.). Es diferente a la rúbrica anterior que señalaba de los requisitos esenciales para el valor de un contrato. El art. 1626 señala: “Para que los actos voluntarios produzcan efectos civiles es necesario…” el artículo se refiere, pareciera ser, solo a las obligaciones y no a los efectos reales. El artículo vuelve al contrato. Trata de generalizar. Conclusión. Sale de la órbita de la tradición del contrato de forma imperfecta ya que el libro IV se titula “De las Obligaciones en General y de los Contratos”. CC Promulgado en 1855. El libro IV mantiene el título del proyecto inédito (De las Obligaciones en General y de los Contratos). El artículo 1437 cambia radicalmente las fuentes de las obligaciones. El artículo 1615 anterior queda obsoleto. El título 2° se rubrica como “De los Actos y Declaraciones de Voluntad”. El artículo 1445 señala que “Para que una persona se obligue a través de un acto o declaración de voluntad, es necesario…”. Este artículo sustituye el antiguo artículo 1626. Pareciera ser que sigue la tradición alemana. Es de efectos obligacional y no real. No generaliza. Por otro lado estaría excluyendo los actos unilaterales ya que habla de actos convencionales o contractuales. El artículo 1437 señala “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas…” (Libro IV, título 1°). La primera fuente de las obligaciones es el contrato o convención. La segunda fuente son los actos unilaterales. La tercera fuente es el cuasicontrato. La cuarta fuente es el delito. La quinta fuente es el cuasidelito. La sexta fuente es la ley. Distingue entre el contrato y el hecho voluntario.
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El Libro IV, título 2° habla de los “Actos y Declaraciones de voluntad” pero en realidad habla de los contratos. El CCCH, promulgado en 1855, se aleja de la tradición francesa en el vocabulario, pero en el contenido continua siguiendo esta tradición. En el vocabulario sigue la tradición alemana. Andrés Bello cambia porque se influencia por Friedrich Carl Von Savigni (1779 – 1861) en su libro “System des heutigen rumischen rechts”. Bello tenía las dos tradiciones a la vista al momento de redactar el proyecto de 1855. Tabla Resumen. Proyectos Iniciales Libro: “De Los Contratos y Obligaciones Convencionales”. Proyecto Inédito Libro IV: “De Las Obligaciones en General y De Los Contratos”. Título 1°, artículo 1615 (Fuentes). Título 2°: “De Los Título 2°: “De Los Actos Requisitos Esenciales Para Voluntarios Que Producen El Valor De Todo Obligaciones y Derechos”. Contrato”. Artículo 1626. Tradición del Contrato. Sale de la Tradición del Contrato. CC Promulgado Libro IV: “De Las Obligaciones en General y De Los Contratos”. Título 1°, artículo 1437. Título 2°: “De Los actos y Declaraciones De Voluntad”. Artículo 1445. Andrés Bellos Influido por Savigni.

CC de Brasil y de Argentina. Existieron dos CC americanos que acogieron la tradición del negocio o acto jurídico, que fueron el CC de Brasil de 1916 y el CC de Argentina de 1869. - Brasil: En 1853, se inició el proceso de codificación del CC de Brasil. El gobierno brasilero le encargó a Augusto Texeira de Freitas (1816 – 1883) que realizara un gran tratado de derecho civil brasilero, para luego poder realizar un CC. Realiza dos obras. Primero el “Consolidado” de 1857 y la segunda es el “Esbozo del Proyecto” de 1859. i. Consolidado: Su parte general trata de las personas y de las cosas. Su parte especial trata de los derechos de las personas en las relaciones de familia y relaciones civiles. También trata de los derechos reales y de los contratos en general (Sección Segunda, Título 1°). ii. Esbozo del proyecto del CC: En su parte general trata las personas, las cosas y los actos (de los actos). En su parte especial trata de los derechos de las personas. En su libro II habla de la familia, de las relaciones civiles y en general de los derechos de las personas. La Sección 3°, título 1° se titula “De Las Obligaciones Derivadas De Los Contratos”. Los actos son definidos en el art. 431 (a diferencia de Andrés Bello que nunca los define), como “Todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisición, modificación o extinción de derechos”. El CC de Brasil de 1916, es finalmente realizado por Cloris Bevilaqua también contiene una parte general y una parte especial. La parte general trata las personas, las cosas y los actos jurídicos (art. 81). Incorpora perfectamente la noción de acto jurídico. La parte especial contiene cuatro libros. El Libro I trata el derecho de familia. El Libro
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II trata el derecho de las cosas. El Libro III trata el derecho de las obligaciones (contratos). El Libro IV trata el derecho de sucesiones. ¿Cómo define los actos jurídicos? Art. 81: “Todo acto lícito que tenga por fin inmediato adquirir, resguardar, transferir, modificar o extinguir derechos”. 13. agosto. 07.- Argentina. Realizado por el jurista Dalmacio Vélez Sarsfield (1800 – 1875). Se mueve en la órbita de la tradición alemana y sigue a Texeira de Freitas. El CC es del año 1869. El tema de los actos es tocado profundamente en este CC. Composición del CC. Tiene dos títulos preliminares. Luego contiene cuatro libros, dentro de estos trata a las personas (I), luego “De los derechos personales en las relaciones civiles” (II), luego “De los derechos reales” (III) y termina con “De los derechos reales y personales” (IV). ¿Dónde trata al acto y al contrato? En el libro II “De los derechos personales en las relaciones civiles”. La segunda sección se rubrica “De los hechos o actos jurídicos que producen la adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos y obligaciones”. Se distribuyen en varios títulos en los cuales regula los hechos y los actos jurídicos (Andrés Bello esto no lo realiza). En la sección tercera se refiere con la rúbrica “de las obligaciones que nacen de los contratos”. Define a los contratos en esta parte. Logra una buena sistematización. Vélez S., por haber renunciado a una parte general se vio conducido a tratar de los hechos y los actos en el libro sobre obligaciones cuando es claro que no solo producen efectos obligacionales (Alejandro Guzmán Brito). El art. 896 define los hechos comos “los hechos de que se trata en esta parte del código son todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos y obligaciones”. El art. 897 clasifica los hechos humanos en hechos voluntarios y hechos involuntarios. Luego en el art. 898 se divide a los hechos voluntarios en hechos lícitos y hechos ilícitos. En el art. 913, trata de la declaración de voluntad. El título segundo habla de los actos jurídicos. En el art. 944 define a los actos jurídicos como “los actos voluntarios lícitos que tengan por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos”. Los art. 945, 946 y 947 clasifican al acto en: actos jurídicos positivos y negativos, en actos jurídicos unilaterales y bilaterales, y en actos jurídicos entre vivos y de última voluntad. En el art. 1137 aparece la definición de contrato “hay un contrato cuando dos o más personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común destinada a reglar sus derechos”. Conclusión. La doctrina pandectística de los hechos (o la negocialidad jurídica), se puede decir que en América influencia fuertemente. Algunos ejemplos de estos son: - En la terminología en el CCCH. - El CC de Brasil simplifica el esbozo de Texeira de Freitas. Incorpora la pandectística pero no en forma completa. - En forma plena se logra incorporar la tradición alemana en el CC de la Argentina.

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¿Cómo se configuró en la tradición francesa, la noción de contrato y la noción de acto jurídico? Nociones de contrato del derecho romano. No existe una noción en el derecho romano de la que se haya escrito más que del contrato. Álvaro Dors dice que la noción de contrato no está en Gayo, sino que en Labeón, la cual fue incorporada en el Digesto (50.16.19). Concepto de contrato en el derecho romano no es un tema tan claro, es necesario distinguir. Primero hay que distinguir la noción de contrato, con las nociones de convención y de pacto. Los romanos distinguían estas tres nociones. Cualquier acuerdo entre personas es una convención. No tienen un fin determinado. La noción de pacto es un cesar de hostilidades. Se busca la paz. Para hablar del contrato tenemos primero que hablar de una noción a técnica ya que es utilizada por los juristas pero no es un concepto jurídico. En segundo lugar debemos buscar un concepto técnico de contrato y encontramos el de Labeón y el de Gayo. La noción a técnica viene del verbo latino contrahere, que significa celebrar, es a técnica porque se pueden celebrar muchas cosas que no sean jurídicas (Sponcio). Labeón define contrato como “Ultro Citroque Obligatio” (obligación que va de más acá a más allá). 14. agosto. 07.El segundo intento técnico es el contrato definido por Gayo. La definición de Labeón también se puede interpretar como la obligación de una y otra parte. Este concepto tiene una relación esencial con las acciones (hablamos de acciones cuando hablamos de procedimiento). La idea de Labeón esta relacionada con una idea procesal. Su concepto se deriva de una reciprocidad obligacional mirada desde la perspectiva, no mirada a la causa, si no que al efecto. Si el efecto implica que haya acción para una y otra parte, si hay acciones mutuas hay contrato y más bien si hay acciones recíprocas hay contrato. El término de Labeón es netamente procesal. Gayo no da un concepto, su concepto se deduce de su sistema de fuentes de las obligaciones. Gayo tiene dos sistemas de fuentes, uno es en sus Instituciones y el otro en las Res Cotidianae. En su primer intento Gayo señala que la causa se genera de dos fuentes, la primera de los contratos (ex contratus) o de delitos (ex delicto). En la idea de contrato, Gayo, se confunde. Las obligaciones nacidas de un contrato pueden nacer re (entrega), verbis (palabras), literis y/o consensus (consentimiento). Las obligaciones nacidas del delito pueden ser el hurto, la rapiña, el robo o la injuria (iniuria). Las Res Cotidianae, si bien repite el esquema, dice que las obligaciones nacen del contrato, del maleficio y de otras figuras que pro un cierto derecho propio, generan obligaciones. Aquí habla de una figura de distintos tipos de causas (Pago de los no debido, gestión de negocios ajenos, tutela). Los contratos nacen re, verbis y consensus. Los maleficios son los delitos (los mismos de su libro anterior). El contrato para Gayo sería, “un acuerdo de voluntades que genera obligaciones”. A Gayo le interesa la causa y no el efecto. Hay que agregar que para Gayo, si es un acuerdo, para él, el contrato, es convención. Gayo une el concepto de contrato con convención, pero le pone un fin que es crear, generalmente, obligaciones.
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Paralelo entre el concepto labeónico y el concepto gayano. 1.- El concepto labeónico mira la naturaleza del efecto. El concepto de Gayo mira la naturaleza de la causa. 2.- El concepto labeónico se relaciona con el derecho procesal (acciones). El concepto gayano no se relaciona con las acciones. 3.- La estructura gayana mira la bilateralidad en la causa de la obligación. Labeón mira la reciprocidad obligacional en el efecto. La teoría aceptada posteriormente es la gayana. Sobre la teoría del contrato de Gayo es sobre la cual se va a construir el sistema de contrato posterior. 27. agosto. 07.Sistema de Justiniano de Fuentes. Justiniano repite en sus Intitutas, siguiendo a Gayo y el esquema que se refleja es el siguiente. Justiniano habla de modos de adquirir. Son desde el contrato, como desde el contrato, desde un maleficio y como desde un maleficio. Son desde un contrato las siguientes figuras: re (mutuo, pago de lo no debido), verbis (estipulaciones), literis (transcriptio), consensus (compraventa, mandato, sociedad, locatio). Son como desde el contrato las siguientes figuras: gestión de negocios ajenos, tutela, comunidad o copropiedad. Formación de la tradición del contrato. La primera tradición es la que nace del contrato y los hitos son: 1. Sistema Gayano Justinianeo de la estipulación. 2. Luís de Molina (Español, neo escolástica española). 3. Hugo Grossio (Holandés, ius naturalista racionalista). 4. Samuel Puffendorf (ius naturalista racionalista). 5. Jean Domat y Robert Joseph Potier. 1. Esquema Gayano Justinianeo. Los romanos solo tuvieron doctrinas particulares. De alguna manera, con la estipulación se puede apreciar una doctrina general. Se comprende así que los juristas se hayan desinteresados por formular definiciones generales y sistemas comunes de requisitos y elementos o efectos. Incluso, el mismo Gayo cuando habla del contrato no formuló una teoría general del contrato, aunque utilizó una noción amplia y unificadora del contrato. Lo mismo repetirá Justiniano en sus Instituciones. Gayo construyó una exposición concerniente a las estipulaciones. En ella se puede ver una primera matriz lo que sería en el futuro la doctrina general sobre el contrato. Tanto Gayo como Justiniano se refieren en su exposición solo a la estipulación, es decir, a un acto típico y concreto; aunque esta figura la hayan incluido en la categoría del contrato que da origen a las obligaciones verbis. Los romanos entendían por estipulación: se da el nombre de estipulación a un negocio entre partes consistente en que una dirige oralmente una pregunta formal y solemne a la otra, en el sentido de si esta última responde oral, inmediata, afirmativa, congruente y adhesivamente (de memoria).

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Obligacionalmente es unilateral (no es contrato para Labeón). Solo una de las partes tiene acción respecto de la otra parte. El estipulante tiene acción contra el promitente. Origen y evolución. Sponcio. La sponcio es una promesa. En una primera instancia la sponcio era una figura sacra, se prometía a los Dioses, el pretor no la podía exigir. Posteriormente la Ley de las XII Tablas le da importancia a la sponcio que se prometía antes de contraer matrimonio. En un tercer momento, se denominó stipulatio quedando la palabra sponcio solo para los sponsales. La stipulatio rigió toda la época clásica. Luego se corrompe por la influencia de los griegos (hacían las cosas escritas). Su formulismo y oralidad la hicieron incomprensible en las provincias, especialmente orientales, quienes preferían las formas escritas. La estipulación fue una de las más altas manifestaciones del genio jurídico del pueblo romano. Su formalismo unido a su simplicidad y su carácter unilateral “permitió a los juristas estudiar el fenómeno obligacional y el negocio jurídico en estado puro” (Alejandro Guzmán Brito). 28. agosto. 07.(Apunte 3, página 52). La doctrina general se encuentra en las instituciones de Justiniano (Libro III, párrafo 18 y 19). Esta va ser la matriz de la teoría posterior del contrato. Un tema importante es la capacidad de las partes. La letra “e” del apunte dice quienes no pueden prometer (sordos, mudos, dementes e impúberes). Otro tema importante es la voluntad y consentimiento exento de vicios. Si hay un vicio la voluntad está viciada. Otro tema es el objeto lícito, para que exista la estipulación debe tener objeto lícito. En la letra “l” se habla de la estipulación con causa torpe. Se dice que la causa debe ser lícita. En la representación (letras b, c, i, j) hay alguien que actúa por otro. No existe la representación en la estipulación. No se puede prometer por otros. La estipulación a favor de terceros es inválida. Las modalidades se tratan a propósito de distintas fuentes de las obligaciones. Las modalidades son condición y plazo. En las instituciones las estipulaciones se tratan por sus patologías. Sobre esta base se inspiró la moderna teoría general sobre la estructura del contrato y posteriormente a la del acto jurídico. 2. Luís de Molina (1535 - 1600). Su obra se titula “De Iustitia et Iure” (1593 – 1609). Razonó a través de la “Disputatio” (disputaciones). Primero se plantea un problema, luego se desarrollan todos los argumentos en contra, a continuación rebate todos los argumentos anteriores. Al final se concluye. Dentro de su tratado trata a los contratos (de contractibus). Se trata de la primera formulación moderna de una doctrina del contrato, insípidamente general. Habla de las “promisiones” para referirse a las estipulaciones. En Roma las estipulaciones pueden tener una causa onerosa o una causa gratuita. La causa no se expresa.

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En su terminología la promisio es una especie de contrato, propiamente una donación. Solo puede tener una causa gratuita por ser donación. Esto no era así en el derecho romano ya que una estipulación podía tener una causa onerosa (por ejemplo, cuando se prometía el precio de una compraventa) y la donación tiene una causa gratuita. Confunde la promesa con la donación y de ella trata en la disputación 262 sobre la doctrina de la formación del consentimiento, propia de la moderna teoría del contrato. Su obra inspira a Hugo Grossio. 3. septiembre. 07.3. Hugo Grossio (1583 - 1645) Es el padre del ius naturalismo racionalista. Francisco de Suárez influye en Grossio. Su obra es “De Iure Belli ac Pacis” (1625) trata y mezcla todo. El capítulo 11, Libro II se rubrica “De Promissis” (De las Promisiones). Le da un nuevo significado a las promisiones. Se problema es si las promesas tienen fuerza de obligar por el derecho civil, tema que Francois Connan había negado y que Grossio quería afirmar. Tienen fuerza para obligar solo las promisiones perfectas: i. Deben ser realizadas por personas que tengan usus rationis (capacidad). ii. Debe estar exenta de error, fuerza y dolo (vicios de la voluntad). iii. Tenía que tener una materia promissi (objeto). Debe ser un débito. iv. Debe tener un modus promitendi (expresa, tácita y la representación). Forma de prometer. Después de una larga división de los actos (simples y compuestos) concluye que: todos los actos útiles a otros, excepto los meramente benéficos, se llaman contratos. Se deduce que queda excluido del concepto de contrato las liberalidades, especialmente las donaciones. Guzmán sostiene que lo decisivo es la idea de situar al contrato en un lugar principal del sistema. 4. Samuel Puffendorf (1632 – 1694). Su obra es “De Jure Naturae et Gentium” (1672). Es discípulo de Grossio. Hace un desarrollo mayor que Grossio en su doctrina de los “Pactis et Promessis” (Pactos y Promesas). Profundiza en el capítulo 6 sobre el consentimiento en las promesas, luego en el capítulo 7 habla del objeto o materia promisoria y en el capítulo 8 de las condiciones de las promesas. 5. Jean Domat (1625 - 1696). Lee y son fuente para sus tratados las obras de Puffendorf. Su obra es “Les Lois Civiles Dans Leus Ordre Natural” (1689) (La ley civil en el orden natural). Realiza un importante diseño de la causa. Agrega que hay cuatro clases de convenciones (vuelve a la idea de convención dada por Gayo. Para el derecho romano clásico la convención es el género y dentro de las convenciones un tipo es el contrato): i. Se dan recíprocamente una cosa por otra (Permuta, compraventa). ii. Hacer una cosa el uno para el otro (mandato). iii. Uno hace y otra da (prestación de servicios).
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iv. Uno solo hace y da, sin que el otro haga nada ni de (donación, comodato, depósito). En las tres primeras se da un comercio no gratuito y la obligación de uno es el fundamento del otro. Su aporte es empezar a hablar de las convenciones y crear una incipiente clasificación entre oneroso y gratuito. 6. Robert Joseph Pothier (1699 – 1772) Su obra es “Traite des Obligations” (1761). En ella se sistematiza definitivamente la teoría general del contrato, la cual aparece dentro de las obligaciones. Aparece en el tratado especial que Pothier da a sus obligaciones. Pothier comienza su sistema diciendo que resulta de la esencia de una obligación: - Que toda obligación debe tener una causa de la que nazca. - Unas personas entre las que se establezca la obligación. - Una cosa que sea objeto de la obligación. Las causas de la obligación son el contrato, el cuasicontrato, delito y el cuasidelito. Las causas serían las fuentes de las obligaciones. La doctrina del contrato. El contrato es una especie de convención destinada a formar una obligación. Vuelve a la distinción de contrato y convención. Dentro del sistema de contrato trata de las siguientes materias: - Divisiones. - Vicios Generales. - Personas que pueden contratar - Qué puede ser objeto del contrato. - Sus efectos. - Su interpretación. - El juramento que suele adjuntarse en las convenciones. Cuando habla de las divisiones de los contratos, realiza su gran clasificación: - Nominados e innominados. - De derecho estricto y de buena fe. - Sinalagmáticos y unilaterales. - Consensuales y reales. - Onerosos, gratuitos y mixtos. - Principales y accesorios. - Formales y sin forma. 4. septiembre. 07.Orígenes de la noción de acto jurídico. Hay otros autores que dan inicio a la noción de acto jurídico. La idea de negociabilidad, como idea de negocio jurídico, no es conocida en Roma. En la época moderna se cambia el espíritu de la jurisprudencia romana, ya que se intereso en la construcción de un sistema racional (distinto al justinianeo, denominado ordo legalis por los medievales). La idea es generalizar. Hay un abuso de la división (comenzada por Grossio). Este rasgo fue tomado por dos vertientes del derecho. Por un lado tenemos el Humanismo del siglo XVI y el ius naturalismo racionalismo del siglo XVII y XVIII, este último se plasmó en las codificaciones de fines del siglo XVIII y principio del siglo XIX.

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Humanismo Jurídico. Sus puntos más importantes en la sistemática del derecho son que dejaron de considerar al Corpus Iuris Civilis como una lex. Entienden que está lleno de interpolaciones. Tienen en cuenta las fuentes del derecho y también las fuentes literarias. Se entregaron a una labor propiamente histórica de reconstruir el que había sido el derecho clásico, porque consideraban que el corpus se encontraba en demasí con interpolaciones. El método que usaron para tratar de salvar el pensamiento de los juristas fue el uso de la dialéctica, es decir, la ordenación a través de las operaciones de la divisio y partitio. No se adhirieron al sistema de las instituciones de Justiniano y se sintieron facultados para reformarlo (le pierden el respeto). Aunque las primeras manifestaciones del uso de los cánones fueron en Italia en el siglo XV (Andrés Aliciato, muere en 1550). La nueva técnica se desarrolló no en su país de origen (por el “Bartolicismo”) sino que en Francia arraigó notablemente, denominándose Mos Gallicus versus el Mos Italicus. Luego emigró a Holanda. En su momento los calvinistas huyen a Holanda por la persecución que había en Francia. El Ius Naturalismo Racionalista. De alguna manera fue receptor del humanismo tanto en su interés por el sistema jurídico como también en el uso del método de la dialéctica. Los juristas tenían como fundamento de sus teorías a la existencia del derecho natural en muchos principios, a diferencia de Santo Tomás que lo simplificó en pocos principios. Son influidos por el método que los físicos utilizaban para estudiar fenómenos naturales. Así se originó la axiomática jurídica (axioma viene de principios o valores), según la cual el derecho consiste y debe ser expuesto según un sistema de principios universales y de consecuencias lógicamente deducidas. 1. Francois Connan (1508 – 1551) Su obra es “Commentariorum iuris civilis libris X” (1553). Al tratar sobre el ius, esta se reduce a las personas, a las cosas y a las acciones (repite lo mismo que Gayo). Pero según Connan, Gayo por acciones habría entendido los hechos y los actos de las personas. No entiende las acciones en su sentido procesal. Lo trascendente de su operación interpretativa de la actio en las fuentes gayanas, es haber creado por primera vez un lugar muy general a las actuaciones humanas (lícitas e ilícitas) relevantes pera el derecho. 2. Jean Bodin (1529 ó 1530 - 1596). Su obra es “Iuris Universi Distributio” de 1578. Parte de la materia iuris, directamente dice que el derecho versa “sobre las personas, las cosas, o los hechos y dichos de las personas”. Entiende por hechos todos los dichos, escritos, gestos y acciones, de las personas, en cuanto produzcan una relación de derecho o contraria a derecho. Cita directamente a Connan (critica a la interpretación tradicional de actio procesal).

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3. Johannes Althusius (1557 – 1638) Su obra se llama “Dicaelogicae libri tres” de 1617 (dicología del libro tres). Es un autor de transición entre el humanismo y el ius naturalismo. Abusa de la dialéctica. A el se debe una primera construcción a la formación de lo que aparece como teoría sustancial del negocio jurídico. Su dicología se va dividir entre los negocios simbióticos o hechos (negotium seu actum simbioticum o factum) y entre el ius (derecho). El arte de lo jurídico trata de los hechos y del derecho (la idea de “arte” es de Cicerón). Al referirnos a negocio o acto simbiótico hablamos de los hechos y esto aun no significa acto o negocio jurídico, significa actuación o conducta en la vida asociada al hecho al cual el derecho se aplica (factum). El negocio simbiótico (hechos) lo divide en las res y las personas. Además tiene tres requisitos: - La voluntad del que hace (consentimiento). - La facultad del que hace. - La actuación misma del que hace. Inaugura una parte general de lo general. El sistema del contrato no ocupa un lugar central en su obra. Se llega a través del ius, en la parte: - Dominus: derechos reales. - Obligatio: se adquieren por una convención, por un negocio convencional, por un contrato o por un delito. 10. septiembre. 07.4. Godofredo Guillermo Leibniz (1646 – 1716) Su obra se llama “Nova Methodus discendae decendaeque iurisprudentiae” (1667). Continúa con la tricotomía connano bodiniana de Personae, res y factum. El habla de la relación jurídica como la qualitas moralis. El la divide en: a. Iura (en el derecho romano era la jurisprudencia. Ahora se refiere a derecho). b. Obligatio. Esta relación jurídica debe tener como estructura: a. Subiectum: sujetos del derecho (persona). b. Obectum: cuerpo mismo (res). c. Causa: es la fuente (actio). Las relaciones jurídicas son actuaciones humanas relevantes para el derecho. Siguen ocupando un lugar central en el sistema. 5. Daniel Nettelblandt (1719 – 1791) Su obra se titula “Systema elementare universae iurisprudentiae” (1749). Sigue la tricotomía de personae, res y factum. De los factum saca la idea de actos jurídicos, los llama “actus iudicius”, y distingue entre actos lícitos y actos ilícitos. Los actos lícitos se denominan como “negotium iudicum”. Este autor perteneció a la escuela de Wolf (ius naturalista racionalista). Inaugura el vocabulario del acto jurídico. 6. Código Prusiano (1794) Sigue la escuela de Wolf. Repite la tricotomía de personas (personen), cosas (sachen), y actos (handlungen).
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Los actos son las declaraciones de voluntad y los contratos. 7. La Pandectística y el BGB de 1900. Fue un movimiento anti ius naturalista que se entiende en relación con los fundamentos del derecho. Le fue imposible prescindir de los resultados que había llegado la materia de los actos jurídicos tricotomía (personas, cosas, actos). Tuvo como máximo exponente a savigni. Sabemos que tuvo influencia en el CC de la Argentina y en el de Brasil.

Interpretación de la Ley
Historia dogmática de las normas sobre interpretación recibida por el CC Chileno. Conceptos generales. 1. Interpretación: operación dirigida a aprehender el sentido y alcance de un texto, de una norma jurídica o de un tratado. 2. Hermenéutica: ciencia que define los principios y métodos de la crítica y de la interpretación. Se utiliza sobre todo en los textos antiguos. Se utiliza en todas las ciencias humanistas. Introducción. Art. del código civil, 1° al 24. Las normas sobre las cuales se basó Bello para la interpretación derivaban de un orden de elementos: - Gramatical. - Lógico. - Histórico. - Sistemático. La doctrina hermenéutica de Savigni elabora la idea de los elementos de la interpretación. Pero Bello, según Guzmán, no sigue a Savigni. Sostiene esto ya que en los proyectos del 53 y en el comentario publicado por Bello en 1855, se reconoce que no se basó en Savigny. Entonces, ¿en que se basó? Las fuentes principales fueron el código de la Luisiana de 1825, la teoría de la interpretación de los tratados en el libro “Principios del Derecho de Gentes” de Emeric de Vattel (segunda mitad del siglo XVIII). 11. septiembre. 2007.Fuentes. Código de la Luisiana (1825) Hubo un anteproyecto de 1808, que tuvo a la vista el proyecto del Codee (1804). El CC Francés tiene un proyecto llamado “Proyecto del año VIII de la revolución” de 1800, redactado por Portalis, Cambacères, Tronchet y Maleville. Este proyecto contenía un libro preliminar con 6 títulos y 41 artículos. El título V se rubrica “De l’aplication et de l’interprétation des lois” (De la aplicación y de la Interpretación de la ley). El proyecto del año VIII fue redactado por Portalis en lo que se refiere al tema de la interpretación. La obra de Jean Domat influye en Portalis, específicamente en el libro “Livres de lois”.

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Fuente. Emeric de Vattel. Fuente declarada por Bello en su obra. Emeric de Vattel es un jurista suizo (1714 - 1767). Fue discípulo de Wolf (1670 - 1754), que perteneció a la corriente ius naturalista racionalista. La obra de Emeric de Vattel es “Ius naturae methodo scientifica pertractatum” (1749). Pertenece a la escuela del derecho natural moderno o ius naturalismo racionalista. A su vez se basa indirectamente en Hugo Grossio, ya que Wolf decepciona la doctrina de Grossio. Grossio al mismo tiempo se influencia en el Humanismo jurídico y en la Segunda Escolástica Española. Ambos son movimientos paralelos del siglo XVI. El Humanismo jurídico estudia particularmente el Corpus Iuris Civilis. La segunda escolástica española fue una filosofía jurídica y política (principios del tomismo) y desarrollada a través de los dogmas técnicos del derecho romano. Francisco de Suárez (1548 – 1617) desarrolla de una manera más alta los principios y dogmas del derecho romano y del tomismo (Suma Teológica de Santo Tomás). Buscaba darles a los pueblos nuevos un derecho general. La obra de Suárez es “De legibus ac deolegis latore” (1612) (La ley y el dios legislador). La fuente de todos los autores fue el Corpus Iuris, especialmente las obras de los Glosadores y de los Comentaristas. En el siglo XII nos encontramos con los glosadores (en Bolonia), cuyo gran exponente fue Acursio (muere en 1263), Bártolo de Sazo Ferrato (muere en 1357) y Baldo de Ubaldi (muere en 1400). Es imposible en el siglo XVI prescindir de los principios y del trabajo dogmático realizado por los glosadores y comentaristas. Jean Domat (restaurador del romanismo) en el convergen tanto los métodos del humanismo como del ius naturalismo. Sus textos recogen las categorías o dogmas medievales. Doctrina Hermenéutica de los Glosadores y Comentaristas. - Principios de Interpretación más importantes. Los primeros principios que se pueden notar, en relación a la interpretación de la ley, son los siguientes: a. Los romanos, primero miraban el texto. El texto contiene palabras escritas. Lo que se mira entonces es el tenor literal. Los juristas romanos lo llamaban “scripta, verba, littera”. El texto además tiene un sentido. Toda norma tiene un sentido. El tenor literal corresponde a todas las palabras o al conjunto organizado de palabras escritas a través de la cuales la ley se expresa externamente. El sentido es el pensamiento expresado por medio de palabras. El tenor literal y el sentido son las dos partes de la norma. De ambas partes, la principal y verdaderamente importante es el sentido. Al sentido apunta la interpretación. La corteza son las palabras. Un primer principio es que la ley tiene dos partes y que el sentido es la parte más importante. b. Respecto al tenor literal, a las palabras. El intérprete primero mira las palabras por lo que va definiendo cada palabra, pero en el fondo para encontrar el sentido, se recurre a las palabras, pero estas pueden ser unívocas o equívocas. De esto deriva el sentido propio o impropio, cada palabra de un texto de una ley puede tener significados que sean propios e impropios. Si la palabra es unívoca no hay mayor problema, el sentido es propio. Si un término presenta varios sentidos propios, prima el sentido lega. Pero ¿qué
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pasa si hay varios sentidos propios legales? ¿A cuál se recurre? El criterio guía es que se debe mirar bajo que título están las palabras (interesa la rúbrica). Si no sirve la rúbrica se debe apuntar a la materia del discurso textual (materia en general sobre lo que trata el texto legal). Si los criterios anteriores no sirven hay que mirar las palabras anteriores y posteriores. Finalmente si esto no sirve hay que recurrir a otras leyes que hablen sobre lo mismo. Este último es un principio impropio de la ley. El sentido también puede ser unívoco o equívoco. Puede ser propio o puede haber una pluralidad de sentidos. Al intérprete le interesa llegar al verdadero sentido: a. La extensión de la letra de la ley esté dada por el sentido de modo que se puede ampliar o restringir, si el sentido es más extenso o menos extenso, que el tenor literal de la norma. b. Si el sentido y la letra de la ley coinciden plenamente no hay nada que restringir o ampliar. c. ¿Qué pasa si hay un caso que queda fuera del sentido de esa norma o ley? (Casos non decisus) En este caso la operación que debía realizarse es que se aplica la analogía (asimilación a otra ley). 24. septiembre. 07.El principio de ser el sensus legis, lo básico de la ley conduce a los juristas a esta consecuencia: que la extensión dable a la letra de la ley estaba determinada por el sentido, por modo de ampliarla, si el sentido era más extenso, o de restringirla, si era menos extenso; y así acoger o no el caso, si este quedaba cogido por el sentido. Casuística del Corpus Iuris Civilis. a. Caso cae dentro del tenor literal y del sentido. Una rúbrica del edicto del pretor urbano prohibía sepultar cadáveres “en lugar de otro” y confería una acción por el hecho contra el inhumador. Pero en contra ¿de quién? El Digesto 11.7.2.1 (Ulpiano) dice: “el que sepultó un muerto en un lugar ajeno o cuidó de enterrarlo, quedará obligado por la acción in factum. Por la expresión “en el lugar de otro” debemos entender ya sea en un campo, ya en un edificio. Pero esta expresión confiere la acción al dueño, no al poseedor de buena fe, porque cuando dicen “en el lugar de otro” parece sentir al dueño, es decir, a aquel de quién es el lugar”. b. El caso cae dentro del tenor literal, pero fuera del sentido. Una epístola de Séptimo Severo estableció “La madre que no hubiere solicitado tutores idóneos para sus hijos o que, al ser excusados o rechazados los primeros (que hubiesen solicitado), no hubiere propuesto enseguida los nombres de otros, no tendrá derecho a reclamar la herencia intestada de los hijos”. El caso es que un pupilo tenía varios tutores y falleció uno de ellos, o bien obtuvo excusa temporal de administrar la tutela; se pregunta si la madre está obligada por la epístola a pedir tutor reemplazante. El Digesto 26.6.4.1 señala: “si no obstante, habiéndose nombrado muchos tutores idóneos, uno de ellos falleció u obtuvo excusa temporal, la madre que no solicitó el nombramiento de otro en lugar de aquel porque el número de los demás era suficiente para la administración de la tutela, ciertamente incurre en la letra de la constitución, pero será excusada por el sentido”.

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En el primer caso nada hay que ampliar ni restringir y en el segundo caso el sentido es menos extenso por lo que se restringe. Otro principio es el de la analogía. Si el caso quedaba fuera del sentido de esa ley, y si no era aplicable ninguna otra, se dice que es un casus non decisus en términos absolutos. Se recurre a otra operación que no es ni ampliar ni restringir, si no que es asimilación o analogía. Un tercer principio es un nuevo elemento de la ley. La “Razón de Ley o Ratio Legis”. Los romanos no siempre lo distinguieron del sensus. Existe diferencia “entre lo que alguien pensó en decir (sensus) y porque o con que finalidad (ratio) a lo que podemos agregar el tercer elemento: como lo dijo (littera)” Alejandro Guzmán Brito. La ratio legis tenía como función en el pensamiento medieval, cuando se trataba de extender la ley a un caso no comprendido en el sentido de ninguna ley, al casus non decisus, en términos absolutos: estas son las lagunas legales. La similitud de los casos venía dada por la existencia de una cualidad común a ambos y dicha cualidad era la razón de la ley. La similitud se da solo en la razón del que aplica la ley. De acá surge el siguiente aforismo: “en donde hay la misma razón debe haber la misma ley” (Ubi Aedem ratio ibi eadem lex). Pero no siempre los juristas distinguieron estos temas. Desde Francisco de Suárez (1548 – 1617) todos los juristas repetirán que una cosa es el sentido y otra la razón. Los medievales también se propusieron como conocer la razón de la ley: fraus legis (fraude a la ley). Aquel que actúa contra la ley el que ateniéndose a las palabras de la ley hace esfuerzos en contra de su voluntad. Con ella se elude el sentido respetando las palabras. Para los medievales la última ratio era la aequitas (equidad). “La equidad es una conveniencia entre las cosas, que todo equipara y que en casos iguales pide igual derecho” (Azo, se inspiró en “La Tópica” de Cicerón). La equidad puede encontrarse en dos estados: uno bruto, equidad ruda, no constituida; que corresponde al sentimiento primordial y natural de lo que es equitativo en cada hombre; frente a la cual se haya la equidad transformada en preceptos, que vendría a ser la equidad constituida, el derecho mismo. Para los medievales está todo en la ley o en el referimiento al legislador. Sobre la base de ambos conceptos se produjo una discusión acerca de dos leyes en el Corpus Iuris Civiles. La ley inter aequitatem y la ley Placuit. Discutieron los glosadores Búlgaro (Muerte: 1166) y Martino Cosia (muerte: 1158 – 66), ambos discípulos de Irnerio, el conflicto entre la equidad y el derecho. La ley inter aequitatem expresa que solo al emperador le es lícito establecer una interpretación entre el derecho y la equidad. En la ley Placuit se declara que debe preferirse la razón de la equidad frente a la razón del derecho estricto. Búlgaro: la ley placuit planteaba la dicotomía que establece entre la equidad y el derecho estricto. La primera ley se refiere a la equidad no ruda, sino a una clase especial de derecho o equidad constituida, que denomina como equidad estricta. Mientras que la ley inter aequitatem si se refiere a esta. Viene a decir que solo el emperador, el legislador, puede zanjar el conflicto entre el derecho y el no derecho o equidad ruda, y así es competente para hacer nuevo derecho y modificar el vigente. Esa fuerza no le
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corresponde al legislador- búlgaro reserva solo al legislador la facultad de explorar el infinito campo de la equidad ruda. Martino Cosia intentó conciliar ambas leyes por una vía distinta. Establece que existen distintos tipos de interpretación: - General y necesaria. - Necesaria pero no general (juez). - No necesaria y no general. La necesariedad es el carácter obligatorio de la interpretación. La generalidad es el ámbito de personal al que se aplica. Señala que la ley inter aequitatem trata de establecer una interpretación general y necesaria entre el derecho y la equidad (equidad ruda) eso solo corresponde al emperador, pero nada dice esa ley respecto a las interpretaciones entre el derecho y la equidad ruda del juez o del doctor para las cuales vale la ley placuit. Acursio zanjó la discusión. Cuando glosa la ley placuit sigue a Búlgaro. La importancia práctica de esta discusión es que para Búlgaro era solo el legislador el que tenía la facultad de explorar el infinito campo de la equidad ruda. Mientras que Martino quería entregársela al juez y aun al doctor. Prevaleció la primera. 25. septiembre. 07.Por esta vía los medievales aseguraron los que hoy llamaríamos la seguridad jurídica (una sola interpretación). Nada de lo anterior significa que se negara la opinión común de los juristas de aceptar que la aequitas tiene una función rectora en la labor interpretativa. Porque para ellos el derecho no es más que la escrituración de la equidad. Eran todos ius naturalistas, todos estaban en el Corpus Iuris Civilis. Si bien no se aceptó la teoría de Martino, interesó a los glosadores si distinción de los tipos de interpretación: i. General y Necesaria. ii. Necesaria pero no general. iii. No necesaria y no general. Establecieron un principio hermenéutico que al emperador (legislador) se le reserva la interpretación necesaria y general. Y el juez o el doctor podían interpretar las leyes de modo no necesario y no general. La interpretación necesaria y general se relaciona con las leyes declaratorias (interpretativas), es decir, opera mediante ley. Una ley que interpreta otra ley dictada con anterioridad. Las reglas que se aplican a las leyes declarativas son: i. La ley declarativa de una ley anterior solo compete al legislador (emperador). ii. Para ser tal, la ley no puede añadir nada nuevo. iii. Su diferencia con una ley ordinaria (la cual se dicta para estatuir hacia el futuro), es que se aplica a los casos pasados con anterioridad a su promulgación y con posterioridad a la ley interpretada. iv. La interpretación es ad pretérita, pero tiene una excepción, no afecta a los casos decididos en el tiempo intermedio. Esto fue elaborado por los glosadores y comentaristas. Las leyes que carecen de razón. Los medievales entendieron que habían leyes que carecen de razón o no importaba su razón, las cuales prescriben criterios contingentes.
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Los juristas basados en Juliano (D. 1.3.20) “No puede darse razón de todo lo que establecieron los antepasados”. Los medievales las denominaron como “meramente positivas”. En las leyes meramente positivas la razón de la ley es la voluntad del legislador. Otro principio. El derecho romano post clásico estableció el monopolio interpretativo al emperador “referimiento al legislador” (referre). A través de este mecanismo puede dictar: i. Una ley interpretativa. ii. Una ley nueva. Los glosadores guardaban respeto formal al Corpus Iuris Civilis, pero lo desvirtuaron ya que operaba solo si el emperador estaba presente (en el tribunal). Pocas veces se llegaba a esta situación por la cantidad de operaciones (sobre todo a la asimilación), que podían realizar. Recurrieron a otro principio, que es la Communis Opinio Doctorum. De todo lo anterior resultaba difícil que existiera un caso de laguna. De acá surge otro afuerismo: In Clariis non fit interpretatio (en lo claro no se haga interpretación). --- Hasta acá la Primera Solemne --9. octubre. 2007.La Doctrina Hermenéutica de Jean Domat (1625 – 1696). En las siguientes partes de sus dos obras trata de la interpretación de la ley. - Traité de Lois. Capítulo 12, párrs 7 y siguientes. - Les lois civilis en el ordre natural. Libro Preliminar, título 1°, sección 2°. De su pensamiento hermenéutico distingue dos tipos de leyes: 1. Las Leyes Inmutables: son las naturales y de tal modo justas, siempre y en todo lugar, que ninguna autoridad puede ni cambiarlas ni abolirlas. Los principios de derecho natural vienen de la naturaleza del hombre, por ejemplo, la vida. Son relaciones de justicia (depósito, compraventa, mutuo, etc.). 2. Las leyes Arbitrarias: son aquellas que una autoridad legítima puede establecer y abolir según las necesidades (número de testigos, tiempo de prescripción, etc.). Esta distinción que hace Domat coincide con la distinción medieval entre las leyes que se fundan en la equidad y las leyes meramente positivas. Las operaciones hermenéuticas se aplican a las leyes inmutables, pero a las arbitrarias no se aplican las operaciones hermenéuticas ya que estas leyes simplemente se aplican a la realidad. Las leyes inmutables se interpretan. La palabra “espíritu” (la ratio tradicional), ocupó un lugar importante para Domat. Domat distingue dos significados del espíritu: a. Equidad. b. Intención del Legislador. Nuestro CC habla de la intención del legislador. Domat mantiene el principio de la littera y el sentido de los Glosadores y Comentaristas. La búsqueda del sentido es el objeto principal de la hermenéutica de Domat. Afirma que si los términos de una ley expresan netamente el sentido y la intención es necesario atenerse a ellos.
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Los principios de Domat son: i. Las leyes inmutables deben interpretarse según la equidad. ii. Las leyes arbitrarias, además de la equidad, deben interpretarse según la intención del legislador. La consecuencia es que según el tipo de ley es que la extensión que debe darse a cada una viene dada por la equidad o por la intención del legislador. En concordancia con la doctrina de los antiguos se ocupa de: i. La ampliación y restricción del sentido de las leyes en virtud del carácter favorable u odioso. ii. El referimiento del legislador. iii. Recurso a los principios de la equidad natural en defecto absoluto de la ley cuando no siquiera opera la analogía. Conviene restringir los odios y ampliar los favores, respecto al principio. Por favorable entiende todas aquellas leyes que cooperan con la utilidad pública, la humanidad, la religión, la libertad de las convenciones y de los testamentos o cuyas disposiciones están a favor de alguna persona (de memoria). Estas se tienen que ampliar. La doctrina Hermenéutica de los principios de derecho internacional de Andrés Bello. Andrés Bello en su parte I, capítulo 10 “Principio de derecho de gentes” (1832), después se llamó “Principios del Derecho Internacional”. Sigue a Emeric de Vattel (1714 – 1767). Son interpretación de tratados, de pactos entre dos partes. El método que utiliza en la interpretación de los tratados es el seguido por Grossio, y es el que le da importancia a la voluntad de las partes. Lista de máximas generales (Página 65 del texto n° 4). Andrés Bello habla de 20 principios de interpretación de tratados. La n° 20 (para la profesora), es la más importante. 16. octubre. 07.Historia de las normas de interpretación del CC chileno. Los 24 primeros artículos del CC de Andrés Bello recogen la interpretación de la ley. Los artículos que nos interesan son: 1. Art. 3º i. I. Habla de la interpretación necesaria y general (Martino Cosia). 2. Art. 9º i. I y II. No retroactividad de la ley. Se señala es el inciso primero. El inciso segundo habla de las leyes declarativas y es la excepción al principio de no retroactividad de la ley. La contra excepción son las sentencias ejecutoriadas. 3. Art. 5º. En esta norma, según Guzmán, hay un resabio al referimiento al legislador. 4. Art. 3º i. II. Principio del efecto relativo de la sentencia. Interpretación necesaria pero no general (Cosia).

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5. Art. 23º. Jean Domat inicia la terminología “favorable u odioso”. Bello lo recoge en su interpretación de los tratados. Emeric de Vattel también lo toma. Se puede extender pero de acuerdo al sentido. El sentido es el límite. 6. Art. 6º y 7º. Principio de la littera. Tiene que ser escrita. Fundamenta los artículos siguientes. 7. Art. 19º i. II (tiene dos aristas). Habla del espíritu (Domat), lo identifica con intención. Debe estar en la ley o en la historia fidedigna de su establecimiento. Además recoge la idea de ampliar o restringir pero teniendo presente la intención del legislador. 8. Art. 19º i. I. En la claridad de la ley no hay interpretación. Cuando el sentido de la ley es claro no hay que interpretar. 9. Art. 22º. Recoge el contexto de la ley. Ideas de cómo se usa la palabra, la interpretación por otra ley (analogía). 10. Art. 20º y 21º. El artículo 20 recoge la idea del sentido propio e impropio de las palabras. El legislador puede definir las palabras para ciertas materias. El artículo 21 señala que si existen palabras que pertenecen a una determinada ciencia o arte hay que tomar el sentido que le dan los que profesan la ciencia o arte. 11. Art. 24º (recoge tres elementos de la interpretación de la ley). El espíritu general y la equidad esta en la misma legislación, pero si no se encuentra se puede citar el Corpus Iuris porque la inspiración del CC chileno fue el corpus iuris, el derecho romano. La equidad no es subjetiva, no es bruta. 22. octubre. 07.-

Familia.
Concepto. La palabra familia tiene etimológicamente un origen desconocido. La etimología misma no ayuda a comprender el significado de la palabra. Familia viene de “Familus” que significa siervo o esclavo. La palabra familia según Guzmán es como la palabra casa (Dicket). Uno podría decir, hacer mí casa, los que están en mi casa, etc. Por familia en la antigüedad se entendió: a. Grecia: Aristóteles señala que la familia es la comunidad constituida naturalmente para la satisfacción de las necesidades cotidianas. b. Roma: en un instante en Roma con el concepto de familia se alude más a los bienes, a lo patrimonial, que a lo personal. Luego, se refiere a la familia en un sentido natural, no solo se designa a las cosas sino también a las personas (mujer, hijos). Los romanos entendían familia en dos sentidos Propio Iure y Commune Iure. En el primer sentido se entiende el Pater y las personas que se encuentran en potestad del pater. La unión de familias que alguna vez formaron parte de una familia propio iure o que estuvieron bajo la potestad de un pater forman parte de la familia commune iure.
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Parentesco. Relación que existe entre dos personas que pertenecen a una misma familia ya sea propio iure o commune iure. Tipos de parentesco en Roma. i. Agnatio: parentesco civil. Son agnados entre si todos aquellos que actualmente o alguna vez estuvieron sujetos a un pater. ii. Cognatio naturalis: parentesco natural. Todos aquellos que por procreación o por vínculo sanguíneo se relacionan entre sí. iii. Adfinitas: parentesco por afinidad. Es aquel parentesco que existe entre un cónyuge y los parientes de otro cónyuge. Cómputo. El parentesco puede ser por línea o por grado. Son copulativos. La línea puede ser recta o colateral. La línea recta es aquella que asciende o desciende unos de otros. La línea colateral es aquella que sin descender unos de otros tienen un tronco en común. El grado es el número de generaciones que separan a dos parientes. En la época clásica las antiguas familias romanas (130 a.C. – 230 d.C.) habían perdido su consistencia como grupo parental manteniéndose solo para efectos sucesorios como familias commune iure. Se entendía que la Gens llegaba hasta el sexto grado. Como signo social se mantenía en el nombre la pertenencia a una gens. c. Pueblos Germánicos: se mantiene la idea de parentesco y de matrimonio. d. Edad Media: se presenta la familia sin mayores modificaciones, pero si se va a notar la influencia de la filosofía cristiana y del derecho canónico. Las potestades del marido se suavizan. e. Baja Edad Media: se marca un proceso en cuanto a que la familia abarca los parientes más próximos. f. Codificación: el código de Napoleón no incluye un concepto de familia como tal, porque el legislador se dio cuenta que no era óptimo definirla. Trata por separado el matrimonio, la filiación, etc. 23. octubre. 07.Concepto de familia según sus fines. Concepto esencial. Según Lacruz, existen tres fines de la familia. En primer lugar el fin natural. De la unión de un hombre y una mujer se perpetúa la especie humana. En segundo lugar un fin económico, en donde lo básico para la subsistencia esta en la familia (alimentos, educación, vestimenta, etc.). En tercer lugar, un fin moral o espiritual. En la familia se forma, se configura la persona. Lo moral apunta a las virtudes humanas. Hernán Corral. La familia es aquella comunidad que iniciada o basada en la unión estable o permanente entre un hombre y una mujer, destinada a la realización de actos humanos propios de la generación, está integrada por personas que conviven bajo la autoridad directiva o las atribuciones de poder concedidas a una o más de ellas, adjuntan sus
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esfuerzas para lograr sustento propio y el desarrollo económico del grupo y se hayan unidas por lazos de afecto natural derivada de la relación de pareja o del parentesco de sangre y que las induce a ayudarse y auxiliarse mutuamente. Hay autores que piensan que la familia es una excepción de la legislación (Mauricio Tapia). Otros autores señalan que la familia no es creada por el derecho si no que viene dada al hombre por derecho natural. Ideología significa defender una idea por al idea. La palabra tolerancia adquiere una valoración moral cuando se ve como una virtud. 29. octubre. 07.El matrimonio en Roma es una unión entre un hombre y una mujer. Es un dato o hecho de la vida social. ¿Cómo se llega a la idea de contrato? El hecho o dato de la vida social consiste en la unión entre un hombre y una mujer que tenían las características de incondicionado, monogámico, indisoluble y que tienen como fin la convivencia estable y la procreación. Tiene presupuestos naturales (diferencia de sexo y pubertad de los contrayentes) y civiles. El varón debía ser ciudadano romano, el consentimiento era continuado (affectio maritalis). El matrimonio era público, a diferencia del concubinato que era privado, no se necesitaba una medida de publicidad. En derecho romano el matrimonio no se trata de la eficacia de un consentimiento inicial sino de un reconocimiento jurídico de un consentimiento continuado. Serán los canonistas después de arduas discusiones sobre los elementos que perfeccionan el matrimonio a los cuales les otorgaran una nueva dimensión del propio de los romanos de consensus (facit nuptias), atribuyéndole al pacto de los contrayentes la posibilidad de hacer surgir un auténtico vínculo jurídico, incluso religioso, pero no moral. Canonistas y teólogos se cuidaron de diferenciar bien de los demás pactos y contratos al matrimonio. Es la reforma protestante la que da inicio a una nueva concepción del vínculo conyugal que va culminar en asimilar el matrimonio a los negocios patrimoniales y en particular al contrato. Lucero decía del matrimonio, negándole la naturaleza sacramental, que era un negocio mundano. Comenzó a perfilarse como matrimonio contrato. Más tarde estas ideas serán retomadas por los pensadores de la ilustración (Hobbes). Sobre todo por la escuela del derecho natural (ius racionalista). Los últimos se trataron de acercar a las ciencias matemáticas. En el apogeo de la Revolución Francesa se tomó al matrimonio como un contrato civil y legislaron sobre el. 30. octubre. 07.Esta concepción del contrato se debilitó porque se dieron cuenta que el debilitamiento de la familia traería como consecuencia una inestabilidad social. Se señala que el matrimonio es una institución, ya que no tiene solo un carácter privado, sino también un carácter público. El hombre se perfecciona en este hogar común que es el matrimonio. Hay otras corrientes que se formulan a través del romanticismo empiezan a preguntarse ¿Qué es el matrimonio? (Fichte). Es un acto de intimidad, un encuentro de corazones, reducido este a la categoría de sentimiento. El sentimiento esta entre lo racional e irracional del hombre.
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La teoría marxista materialista señala (Hengel también lo siguió) que había que superar la idea burguesa de matrimonio. El matrimonio es una relación sexual temporal. Es una satisfacción sexual. Hoy en día esta doctrina sigue predominando. Se vuelve a retomar la concepción contractualista del matrimonio (década del 70, siglo XX). Se distancia del consentimiento necesario. El objeto del contrato queda reducido al ámbito patrimonial. La idea no es dar, es “darse”. Se autoriza la disolución por la causa que se ha producido una ruptura irremediable de la convivencia conyugal o también la imposibilidad de mantenerse juntos o la ruptura de la vida común (Francia). Leyes posteriores constatan otra causal de ruptura del vínculo y esta es la separación de cuerpos (ley española del año 1981 y la ley argentina). Se vuelve a la concepción contractualista del matrimonio que venía de la Revolución Francesa y este pasa a tener menos obligatoriedad que cualquier contrato patrimonial. El matrimonio ya no es un contrato que deba ser cumplido. Hay una vuelta, un regreso al consentimiento continuado romano. Esta idea es lo que estudiamos como matrimonio romano. Deja de ser jurídico. No hay distinción entre el vínculo que se ha formado y la voluntad de seguir vinculados. Divorcio y Nulidad. El divorcio vincular es distinto a la nulidad. La nulidad implica decir que al momento de dar el consentimiento este estuvo viciado. Según nuestra ley, termina el matrimonio por las siguientes razones: - Muerte. - Muerte presunta. - Sentencia firme de nulidad. - Sentencia firme de divorcio. Existe el divorcio repudio (después de tres años de separación se deja unilateralmente), mutuo acuerdo, culpa. Según Javier Herbada (español), cuando una persona consiente en casarse con otra no esta obligándose a dar, hacer o no hacer algo, esta entregándose a si misma a su esposo o esposa para conformar una unidad afectiva y jurídica. El consentimiento del matrimonio expresa la voluntad de darse a otro para realizar una obra común cual es la fundación de una familia, que significa el hogar y la educación de los hijos. El art. 102 coincidiría con esta concepción de Javier Herbada.
-- Hasta acá la Segunda Solemne --

5. noviembre. 07.-

Cosas Incorporales.
Historia del concepto de cosa incorporal. El libro II del CC empieza hablando de los bienes y trata las cosas corporales e incorporales. Gayo fue el jurista que divide las cosas en cosas corporales e incorporales. La constitución en el artículo 19 nº 24 señala que los bienes pueden ser corporales o incorporales. En los artículos 565, 576, 577 y 578 se regulan las cosas incorporales en el CC.

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El art. 565 señala que los bienes consisten en cosas corporales e incorporales. Las cosas corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos como una casa, un libro. Las cosas incorporales son aquellas que consisten en meros derechos como los créditos y las servidumbres activas. El art. 576 dice lo que son las cosas incorporales. Son los derechos reales y los derechos personales. El art. 577 i. I señala que el derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. En el i. II empieza a nombrar cuales son los derechos reales. Dominio, herencia, usufructo, uso o habitación, las servidumbres activas, prenda, hipoteca. De estos derechos nacen acciones reales. El art. 578 señala que derechos personales o créditos son los que solo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas, como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen obligaciones personales. Hitos de la evolución histórica de las cosas incorporales. 1. Distinción Corporal – Incorporal en la filosofía clásica. Los presocráticos inician la filosofía en Grecia (Anaximandro, Parmérides, Heráclito, Tales de Mileto). Se preguntan por el ser de todo y las respuestas se encuentran en la naturaleza. Dan explicación al agua, al aire, etc. Heráclito dice que el ser de las cosas no se puede conocer porque las cosas cambian. Luego, Palmérides descubre el principio de no contracción, o sea las cosas son o no son pero no pueden ser y no ser al mismo tiempo. Sócrates va decir que la verdad existe y se puede llegar a conocer la verdad. Los sofistas decían que a la verdad no se llega por el ser si no por el conocimiento, pero razonan erróneamente. Platón hace un aporte fenomenal. El ser mismo es una idea, el abstrae el ser, lo vuelve una idea y las ideas son abstractas (el mundo de las ideas). El hombre es un compuesto de cuerpo y alma, y el alma del hombre es inmortal. El alma tiene el conocimiento y el cuerpo es lo que lo limita. Aristóteles señala (oponiéndose a Palmérides y Platón) que las cosas que existen tienen cambios sustanciales y accidentales. Se puede conocer el ser y la verdad por medio de los sentidos. Fue común especulación filosófica la distinción corpóreo (somaton) e incorpóreo (asomaton). Los filósofos lo relacionaron con las capacidades del alma divididas en el sentir (por la que se percibe lo corpóreo) y el entender (que es la que capta lo incorpóreo). Aristóteles señala que existen 5 sentidos independientes. Leucipo y Demócrito (materialistas) redujeron los sentidos a solo 1, que es el tacto. De la reducción de todos los sentidos al tacto resulta que lo corpóreo es aquello que puede ser tocado (pero este no alude solo al tacto sino que a cualquier sentido). A nadie le puede faltar el sentido del tacto. La cuestión filosófica más importante concerniente a lo incorpóreo era la posibilidad de afirmar o negar su ser. 6. noviembre. 07.Platón decía que las ideas eran incorpóreas y constituyen el verdadero ser, de que los cuerpos corpóreos o sensibles singulares solo participan.
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El ser está en el mundo de las ideas y participa en la idea del hombre. Los estoicos negaron el ser de los incorporales aunque reconocían que estos corresponden a “algo”. El género supremo de lo pensable, no es el ser mismo, es algo. El ser es siempre corpóreo y la sensación queda reducida a un “con-tacto”. Estas ideas pasaron a la filosofía romana. Los filósofos fueron Lucrecio y Séneca. Lucrecio (primera mitad s. I a.C.) señaló que existe el materialismo leucipo – democriteo. Lucrecio señala que ninguna cosa puede tocar ni ser tocada a menos que sea un cuerpo. Séneca (12 a.C. – 65 d.C.) fue seguidor de la filosofía estoica, pero en este punto se aparta, pues como género supremo de todas las cosas pone “aquello que es” (quod est). Coloca al verbo “ser” dentro de su categoría de género supremo. Ese aquello “que es” es el “ser”. Distingue en su interior lo corporal de lo incorporal. Entiende por corporal aquello que toca y puede tocar. La distinción entro lo corporal vino a convertirse en un patrimonio común a todas las escuelas filosóficas, pero no siempre existió acuerdo en su naturaleza (algunos la negaron y otros la afirmaron). 2. Aplicaciones de la distinción filosófica a otras disciplinas. La distinción corporal e incorporal, por su amplitud, se prestaba a ser utilizada en cualquier ciencia o materia. Por ejemplo, Cicerón (106 – 43 a.C.) Tópica. Señala que hay dos géneros de definiciones. - Relativo a las cosas que “son”. - Relativo a las cosas “que no son”, pero que se pueden entender. Las cosas que son, son aquellas que pueden ser percibidas por la vista y el tacto y las cosas que no son, son las que no pueden ser señaladas ni tocadas y que solo se perciben por la inteligencia (usucapión, el parentesco, la tutela, la gens, etc.). Quintiliano (35 – 96 d.C.) expresamente califica al ius (en general) como incorporal, no puede ser aprehendido con la mano. Otros como Verrio Flaco y Carisio también siguen la idea de Quintiliano. En conclusión, afirma Guzmán “No debemos dejarnos engañar por el hecho de que en tres de los cuatro casos que podemos encontrar, del recurso a la distinción corporale – incorporale, aparezcan ejemplos jurídicos. Eso no es indicio necesario de su empleo técnico en el interior de la ciencia jurídica contemporánea a los diferentes autores no juristas antes examinados, en realidad, la única conclusión válida que se puede extraer de los textos anteriores es que los conceptos y nociones de derecho y el derecho mismo son, filosóficamente hablando, incorporalia”. 3. Corpora et iura en el vocabulario de la jurisprudencia romana de la época clásica. La jurisprudencia tardo clásica, suele hablar de corpora et iura (tema que parece ser semejante a la distinción filosófica). Ulpiano (muere 224 d.C.) al tratar sobre el objeto de la actio hereditatis petitio, comprende “todas las cosas de la herencia sean derechos, sean cuerpos”. Los juristas también usaron el adjetivo corporales aplicándolo a res, en vez del sustantivo corpus. En comparación nunca se encuentra la expresión res corporales aplicada a los iura (salvo en Gayo). Por lo tanto, el uso de res corporales no presupone el de res incorporales, lo que se le opone es iura y no res incorporales. Corporales es un mero sinónimo de corpus. No
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significa que el binomio corpora o res corporales y iura sea un reflejo de la distinción filosófica corporal e incorporal. Primero hay muchos corporalias que no son iura (en el sentido filosófico), por ejemplo, la “dignitas o pietas” (Carisio). Segundo, también muchos iura que siendo incorporales (filosóficamente) no entran en la contra posición corpora – iura como los ejemplos de Cicerón (usucapión, tutela, gens, parentesco por agnación, etc.) Es necesario determinar lo que entendían los juristas por iura cuando lo emplean en relación a corpora. - Corpora: significaban los objetos sensibles. - Iura: no alude a cualquier creación, concepto del derecho, sino únicamente a aquellos que ofrecen dos rasgos: patrimonialidad y traficabilidad. Los iura están bien delimitados, se trata de lo que hot concretamente llamamos derechos reales, de obligaciones y de la herencia. La expresión iura vivió para designar en conjunto una parte de la composición de los patrimonios y de lo que puede ser objeto del tráfico jurídico. Se concluye que la dicotomía técnico jurídica de corpora et iura en nada se relaciona con la distinción filosófica corporale – incorporale. 20. noviembre. 07.4. Res corporales y res incorporales en Gayo. Los juristas no desconocieron la distinción filosófica de “incorporale”, pero solo, los juristas clásicos lo utilizaron como una función explicativa y no en un sentido técnico jurídico. Por ejemplo, Paulo, en el Libro VIII del Digesto señala “las servidumbres de los predios rústicos, aunque accedan a los cuerpos, son, sin embargo, incorporales”. El pasaje puede resultar obvio para un moderno pero no para los romanos. Detrás de este texto no existe una categoría jurídica y no significa que sea iura. Paulo señala “sin embargo, pueden ser poseídas las (cosas) que son corporales” (41.2.3). El recurso es meramente explicativo, al igual que otros ejemplos vistos del jurista Ulpiano. 5. El sentido de la distinción Gayana. La idea de tecnificar el uso de la distinción filosófica corporal e incorporal es de Gayo (mediados del s. II d.C.). En sus Instituciones (2.12) dice “por lo demás algunas cosas son corporales y algunas incorporales. Corporales las que pueden ser tocadas, como un fundo, un esclavo, la vestimenta, […] y en fin otras innumerables […]”. “Son incorporales las que no pueden ser tocadas, las cuales son aquellas que tienen su fundamento en el derecho, como la herencia, el usufructo, las obligaciones contraídas de cualquier manera y la servidumbre”. Esta es una enumeración taxativa a diferencia de la enumeración de las cosas corporales. Concluimos que la clasificación de las res son res corporales e incorporales, las res corporales son innumerables, las res incorporales no son innumerables para Gayo. Estas son: - Herencia. - Usufructo. - Obligaciones. Servidumbres Rústicas y urbanas.
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En la clasificación gayana concurren dos elementos: a. Tradición filosófica que distinguía entre corporales y incorporales. No hablaron de cosa. b. Tradición jurídica que unificaba los corpora o res corporales y los iura. Iura en el lenguaje clásico no era sinónimo de cosa incorporal. Lo que en el lenguaje filosófico es una contraposición en Gayo se transformó en una unidad. Se nota en el recurso del término res ya no se trato de corporal o incorporal a secas, sino de res corporales y res incorporales, en dos especies de un género mayor que es el de res. Los factores determinan, según Guzmán, la tecnificación del concepto de res incorporales en Gayo. a. Tienen su fundamento en el derecho. Queda fuera de la noción todo lo demás que tampoco puede ser tocado (filosóficamente hablando) podría ser considerado incorporal, pero que no ha recibido su fundamento en el derecho. b. Lo que pertenece (son las creaciones intangibles del derecho). La herencia, el usufructo, las obligaciones y las servidumbres. Son res incorporales las creaciones intangibles del derecho que se enmarcan en las nociones anteriores. De ellas la más genérica es la obligación. c. Tiene una enumeración taxativa. Gayo se limitó a recoger ideas de dos tradiciones pero su novedad estuvo en la aplicación del término res a los iura, ya que en sentido técnico a lo más podía ser usada en relación a los corpora. 6. La distinción Gayana en la época post clásica. Tiene una función sistemática, una función de sistematizar. La obra de Gayo se divide en: - Res (corporales e incorporales). - Personae. - Acciones. Las res incorporales del CC recogen la idea de patrimonialidad (Libro II, III, IV). 7. La distinción Gayana Justinianea en: Se decepciona la idea Gayana. Justiniano lo acoge en sus instituciones y pasa al derecho común. En la codificación hay que distinguir: - En Europa. En general no lo recepcionan. El Codee no lo recepciona. El AVGB y el de Holanda si lo recepcionan. El BGB lo deroga. El italiano no lo recepciona. - En América. A diferencia de Europa si se recepciona la idea. El CC de La Luisiana si lo recepciona (influenciado por la doctrina francesa). El CC Chileno si lo acoge y por ende todos los CC que copian el Chileno lo recogen (Venezuela, Costa Rica, Nicaragua, Honduras, El Salvador, etc.). El argentino no recepciona la idea. El de Brasil tampoco. Freitas lo tuvo en su consolidado pero después se desechó.

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