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cuidado y representación de los hijos menores

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DERECHO ACTUAL

Cultura Jurídica Ciudadana
Sábado 25 de octubre de 2008

www.emol.com/educacion

Observatorio Jurídico
[ del exterior ]
a Corte de JustiCia de la Comunidad europea (Grand Chambre) dejó sin efecto una sentencia de la Corte de Casación italiana que condenaba a un miembro del Parlamento Europeo a indemnizar daños causados por sus dichos injuriosos. La Corte de Justicia determinó que un miembro del Parlamento Europeo se encuentra protegido con inmunidad absoluta por los dichos que pronuncie y las votaciones que efectúe en el ejercicio de sus funciones. (21 de octubre de 2008. Communiqué de presse Nº76/08. www.legifrance.gouv.fr).

Tema de hoy Cuidado y representación de los hijos menores

L

¿Con quién se quedan los niños?

Una de las grandes decisiones que debe tomar un matrimonio que se separa tiene que ver con el cuidado de los hijos. En este sentido, la ley favorece los acuerdos entre los padres.
a situación óptima para los hijos menores de edad es que ellos puedan vivir bajo el cuidado de sus dos padres casados legalmente. Esto necesariamente cambia con la separación (de hecho, judicial o divorcio), pues la ausencia de una vida en común dificulta o entorpece el cumplimiento de este deber. Entre las decisiones que los progenitores se verán obligados a tomar, para regular su vida separada, está la del cuidado personal de sus hijos. Lo mismo sucede si se trata de hijos nacidos fuera de matrimonio si los padres no viven juntos. acuerdos sobre la tuición Como criterio prioritario, la ley favorece los acuerdos entre los padres. Estos acuerdos pueden hacerse por escritura pública o por acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil. Si existe un procedimiento judicial de separación o divorcio, el acuerdo debe ser aprobado por el juez. Los documentos en que constan los acuerdos deben subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo en el Registro Civil dentro de los 30 días siguientes.
fotobanco

[ de Chile / gobierno ]
el eJeCutivo ofiCió al tribunal ConstituCional para que se pronuncie sobre el proyecto de Ley Orgánica Constitucional de Tribunales Tributarios y Aduaneros que establece una jurisdicción independiente de los Servicios involucrados. La futura ley señala que los jueces y el personal de los tribunales que se crean dejarán de ser parte de la Aduana o del Servicio de Impuestos Internos. (8 de octubre de 2008). www.congreso.cl

L

el juez cuenta con algunos criterios conforme a los cuales decidir el conflicto. Según el Código Civil, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, por ejemplo por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez puede cambiar el cuidado personal atribuido por la ley o por el acuerdo. relación directa y regular El mantener con el hijo una relación directa y regular durante la separación es un derecho-deber del progenitor privado del cuidado personal del hijo. El cumplimiento de este deber se regula de común acuerdo con quien tiene la tuición. Si no hay acuerdo, será el juez de familia quien deberá establecer un régimen de relación directa y regular con el hijo. Al hacerlo, deberá atender al interés del hijo y no al de los progenitores. Por el mismo motivo, el juez podrá restringir o suspender el ejercicio de este deber. patria potestad La patria potestad es el derecho de los padres a representar legalmente y a administrar el patrimonio que pudiere tener el menor (desde una cuenta de ahorro a una gran fortuna). También se fija por acuerdo en el que puede establecerse la patria potestad compartida. A falta de acuerdo, la ley designa al padre si los cónyuges viven juntos. Si están separados, la patria potestad la tiene el progenitor que tenga el cuidado personal. Para la salida del menor al extranjero, en caso de separación, se requiere la autorización del padre que tiene la tuición y también la del que tiene derecho a la relación directa (ex visitas). En caso de conflicto, el juez decide.
Fuentes: artículos 225, 229, 244 y 245 del Código Civil; artículos 48, 48 ter y 49, Ley N° 16.618, de Menores (DFL1, 2000).

[ de Chile / Congreso ]
el Congreso naCional aprobó un proyecto de ley que permitirá el pago de un bono de gestión a los fiscales del Ministerio Público durante el próximo año. La futura normativa modificará la Ley Nº 20.240, que perfecciona el sistema de incentivos al desempeño de los fiscales y funcionarios del Ministerio Público. (17 de octubre 2008 ) www.congreso.cl

todo lo referido a instalaCión y mantenCión de los ascensores de edificios es regulado por la Ley 20.296, publicada en el Diario Oficial del 23 de octubre. La ley establece un sistema periódico de inspección de los ascensores y crea un registro de prestadores de servicios de certificación de ascensores, tanto verticales como inclinados, dependiente del Ministerio de la Vivienda. www.congreso.cl

[ de Chile / tribunales ]
el pleno de la Corte suprema resolvió reforzar sus mecanismos de transparencia y dar publicidad a la votación de ternas y quinas previa a los nombramientos de ministros de la Corte Suprema, Cortes de Apelaciones, jueces y fiscales judiciales. Junto con ello, se resolvió confeccionar listas de postulantes para abogados integrantes, con llamados públicos a presentar los antecedentes. También se acordó crear una Comisión de Transparencia e Información del Poder Judicial. www.poderjudicial.cl

preferencia por la madre Si los padres no adoptan acuerdos sobre el cuidado de los hijos menores de 18 años, la ley otorga a la madre su tuición. Esta disposición es a veces criticada por quienes piensan Los hijos tienen derecho a mantener una relación directa y regular con el progenitor que ha sido privado de su cuidado personal. que el padre debería tener la misma opción, y que en la disputa debería resolver el juez. Lo positivo de la regla es que se aplica a la mayor parte de los casos y evita la intervención judicial (judicialización) en este nivel de decisiones; y, de paso, descarga al sistema judicial. Además, la existencia de esta regla favorece los acuerdos entre los padres. interés superior del niño

la Corte suprema, acogiendo un recurso de casación, condenó a un médico del hospital penitenciario a 541 días de presidio por negligencia al retardar el tratamiento de Mario Silva Leiva. Éste se encontraba en prisión preventiva cuando le sobrevino un infarto al miocardio que le causó la muerte en julio de 1999. (15 de octubre de 2008. Causa rol 6910-2007). www.poderjudicial.cl

Glosario legal
C
uidado personal: deber de los padres que incluye vivir con el hijo, y velar por su crianza y educación. Si los padres viven separados, por ley le toca a la madre, salvo que se acuerde algo distinto con el padre. El deber lleva aparejada la patria potestad sobre los bienes del hijo. Se denomina también tuición.

Las dos formas anteriores: acuerdo o tuición de la madre, no impiden que cualquiera de los padres pida al juez una modificación del modo de vida de la familia. Para modificar los acuerdos de los padres o darle la tuición al padre (si la tiene la madre),

esCritura públiCa: es el instrumento público o auténtico otorgado con las solemnidades que fija la ley, por el competente notario, e incorporado en su protocolo o registro público (art. 403 Código Orgánico de Tribunales). Debe ser firmada por las partes y el notario que la autoriza. El original se guarda en la Notaría (y luego de un tiempo, en el Archivo Judicial) y cualquier persona puede obtener copias de la misma.

derechoactual@uandes.cl
OPINIÓN

La preferencia materna

menor de edad: es la persona que no ha cumplido dieciocho años.

L

patria potestad: es el conjunto de derechos y obligaciones que tiene el padre o madre, o ambos, sobre los bienes del hijo. Incluye la obligación de administrar, y el derecho sobre las rentas de estos bienes para el sostenimiento de la familia. También incluye la representación legal del hijo.

relaCión direCta y regular Con el hiJo: es el deber que tiene el padre o madre de mantener con el hijo una relación directa y regular. Pretende amparar y proteger los vínculos de filiación y paternidad o maternidad, durante la vida separada de los padres. Se regula de común acuerdo entre los padres o, a falta de acuerdo, por el Tribunal de Familia. Antes se denominaba “visitas”.

representaCión legal: es un atributo derivado de la patria potestad que permite que los hijos sean representados por su padre o madre en todos los contratos en que sea parte el hijo; pero también en los juicios en que al hijo le toque intervenir como demandante o demandado.

a preferencia de la madre es una opción de la legislación chilena para resolver problemas de tuición de los hijos. La Ley de reforma de la filiación, antepuso los acuerdos entre los padres al funcionamiento de esta regla, pero no la eliminó. Con posterioridad, se han levantado voces que la acusan de discriminatoria e, incluso, de inconstitucional, y hay proyectos de ley que pretenden eliminarla. Algunos proponen sustituirla por un régimen de tuición compartida, y se han formado asociaciones de padres separados que se manifiestan favorables a estos proyectos. La conveniencia de eliminar esta regla requiere de un análisis más acabado. Una opción legal supletoria de la voluntad de los padres evita la judicialización de decisiones sobre tuición. Además, la existencia de una atribución legal previa es un

María Sara rodríguez Pinto Doctora en Derecho, U. Autónoma de Madrid. Profesora de Derecho Civil, U. de los Andes.

la atribución previa de la tuición a favor de la madre es un incentivo para tomar acuerdos que eviten la judicialización del conflicto familiar”.

incentivo para la formación de acuerdos sobre tuición. Si ambos padres parten la negociación con 0, no pierden nada negándose a alcanzar acuerdos; es decir, no pierden nada con un juicio. En cambio, si parten 1 – 0 la madre tiene un incentivo para ceder en un acuerdo: no perder lo que ya tiene en el juicio que se seguiría de no ponerse de acuerdo con el padre. El padre, por su parte, si quiere la tuición de todos o algunos de los hijos, tiene muchas cartas que negociar. La objeción de inconstitucionalidad de la regla no tiene demasiada envergadura. La ley opta por uno de los padres, en función de un criterio objetivo: el sexo. La diferencia no es arbitraria. También podría optar por el padre. La existencia de una preferencia legal paterna operaría eficazmente como incentivo de

acuerdos, al igual que ocurre hoy con la preferencia materna. No parece, tampoco, sensato optar por un sistema de tuición compartida, por el cual se distribuye el cuidado del hijo igualitariamente entre los dos padres. Por ejemplo, como hace poco decretó un tribunal de la ciudad de Barcelona: que lunes y martes los niños vivan con la madre; miércoles y jueves, con el padre, más un fin de semana alterno con cada uno de ellos, desde la salida del colegio el día viernes hasta el lunes a la entrada. Este tipo de soluciones sacrifica el interés de los hijos a favor del interés de los padres. Pienso que la tuición compartida impuesta así, por ley, es contraria al interés superior del niño que, en este plano, es principio de rango internacional y constitucional que obliga al legislador.

tuiCión: ver “Cuidado Personal”. Huincha derecho actual 5x28.9 T 23/10/08 12:39 P�gina 1

Esta publicación de El Mercurio y la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes aparecerá todos los sábados hasta el 27 de diciembre de 2008.

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