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Universidad de San Carlos de Guatemala

Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales


Escuela de Estudios de Postgrado

PROBLEMAS FUNDAMENTALES
SOBRE TEORA DEL ESTADO Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

Guatemala, noviembre de 2008

Con la finalizacin del semestre del ao dos mil ocho, en el


programa de Doctorado en Derecho impartido en la
Universidad San Carlos de Guatemala por medio de la
Direccin de Estudios de Postgrado, termina asimismo el
Seminario dedicado a Problemas de Teora del Estado y del
Derecho Constitucional, en el que fueron objeto de
investigacin o estudio trece temas, asignados a igual
nmero de cursantes, esta vez producto de elaboracin
individual, con el objeto de que cada quien de ellos lo
abordara y expusiera, con los apoyos doctrinarios
pertinentes, mostrando su profundidad de conocimientos y
modos de expresin particulares.
En los trece estudios que fueron objeto de atencin
acadmica del Seminario, vertidos en la Revista, sus
lectores
podrn
refrescar
materias
de
obligado
conocimiento en los estudios de Derecho, pero tambin
otros que resultan ser novedosos, no tanto por su doctrina,
poca o inexistente, cuanto por abordar cuestiones que
deben merecer reflexin no slo de indagadores de la
ciencia del Derecho sino tambin de todo sector ciudadano.

Id y ensead a todos.
Doctorandos en Derecho (2007-2008).

Universidad de San Carlos de Guatemala


Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales
Escuela de Estudios de Postgrad o

PROBLEMAS FUNDAMENTALES
SOBRE TEORA DEL ESTADO Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

Revista del Seminario de Doctorado en Derecho.


Guatemala, noviembre de 2008.

En portada:
Algunos de los idelogos y actores del Siglo de las Luces: Locke, Montesquieu,
Voltaire, Rousseau, Robespierre, Danton, Marat y Sieys. Abajo, un fragmento de
La Libertad guiando al pueblo de Ferdinand-Victor-Eugne Delacroix.

Universidad de San Carlos de Guatemala


Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales
Programa de Doctorado en Derecho
Escuela de Estudios de Postgrado
Seminario: Problemas fundamentales sobre Teora del Estado y
Derecho constitucional
Noviembre de 2008.

JUNTA DIRECTIVA DE LA
FACULTAD DE CIENCIAS JURDICA Y SOCIALES
DECANO:

Licenciado Bonerge Amlcar Meja Orellana

VOCAL I:

Licenciado Csar Landelino Franco Lpez

VOCAL II:

Licenciado Gustavo Bonilla

VOCAL III:

Licenciado Erick Rolando Huitz Enrquez

VOCAL IV:

Bachiller Marco Vinicio Villatoro Lpez

VOCAL V:

Bachiller Gabriela Mara Santizo Mazariegos

SECRETARIO:

Licenciado Avidn Ortz Orellana

CONSEJO ACADMICO DE ESTUDIOS DE POSTGRADO


DECANO:

Licenciado Bonerge Amlcar Meja Orellana

DIRECTOR:

Doctor Ren Arturo Villegas Lara

VOCAL:

Maestro Ovidio David Parra Vela

VOCAL:

Doctor Jorge Monterroso Salvatierra

VOCAL:

Maestro Nery Roberto Muoz

Universidad de San Carlos de Guatemala


Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales
Programa de Doctorado en Derecho
Escuela de Estudios de Postgrado
Seminario: Problemas fundamentales sobre Teora del Estado y
Derecho constitucional
Noviembre de 2008.
CONSEJO EDITORIAL:
Doctor:
Doctor:
Doctor:

Ren Arturo Villegas Lara


Director de la Escuela de Estudios de Postgrados
Jorge Efran Monterroso Salvatierra
Vocal del Consejo Acadmico
Luis Felipe Senz Jurez
Director del Seminario

DOCTORANDOS: (en orden de trabajo)


Tema I:

William Gilberto Bobadilla Lpez

Tema II:

Luis Fernando Godoy Gil

Tema III:

Aleida Rosario Ochoa Lpez

Tema IV:

Sonia Judith Alvarado Lpez

Tema V:

Carlos Enrique Culajay Chacach

Tema VI:

Pablo Enrique Lpez Morales

Tema VII:

Martn Abaj Hernndez

Tema VIII: Cynthia Mariela Salazar Muoz


Tema IX:

Alberto Pereira-Orozco

Tema X:

Sal Gonzlez Cabrera

Tema XI:

Luis Felipe Senz Mrida

Tema XII:

Flix Eduardo Barrios Lpez

Tema XIII: Vctor Manuel Valverth Morales

Publicacin del Seminario:


Problemas fundamentales sobre Teora del Estado y Derecho
constitucional.

NDICE GENERAL

Pg.
PRESENTACIN ........................................................................ 001

TEMA I

Origen y evolucin del Estado


Hacia un Neofeudalismo de alta tecnologa ..........................013
TEMA II

La personalidad del Estado ............................................ 041


TEMA III

La potestad del Estado ................................................... 063


TEMA IV

Los factores de poder y grupos de presin ................... 085


TEMA V

Nocin de Poder constituyente ...................................... 107


TEMA VI

Qu significado debe drsele al prembulo de la


Constitucin Poltica de Guatemala .............................. 133
TEMA VII

Propiedad privada y medio ambiente: lmites


constitucionales y legales .............................................. 157

Pg.
TEMA VIII

Los derechos no enumerados ......................................... 179


TEMA IX

La jurisdiccin universal: explicacin de su concepto .. 207


TEMA X

Los estados de excepcin y la proteccin de los


derechos humanos.......................................................... 239
TEMA XI

La
actuacin
de
oficio
de
la
Corte
de
Constitucionalidad ......................................................... 263
TEMA XII

Referendo revocatorio: visin crtica ............................ 289


TEMA XIII

Las comisiones de postulacin para integrar


magistraturas: visin crtica .......................................... 311

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

PRESENTACIN
Dr. Luis Felipe Senz Jurez

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P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

on la finalizacin del semestre del ao dos mil ocho, en el


programa de Doctorado en Derecho impartido en la
Universidad San Carlos de Guatemala por medio de la
Direccin de Estudios de Postgrado, termina asimismo el Seminario
dedicado a Problemas de Teora del Estado y del Derecho
Constitucional, en el que fueron objeto de investigacin o estudio
trece temas, asignados a igual nmero de cursantes, esta vez
producto de elaboracin individual, con el objeto de que cada quien
de ellos lo abordara y expusiera, con los apoyos doctrinarios
pertinentes, mostrando su profundidad de conocimientos y modos de
expresin particulares. La denominacin de los temas y de las ideas
bsicas o centrales sobre las que se pidi su atencin se muestran en
las lneas que siguen.
Origen y evolucin del Estado
Ms que al vocablo Estado la referencia lo es a la forma de
organizacin poltica cuya data arranca del final del siglo XV. De
inmediato viene a la memoria el nombre de Nicols Maquiavelo y su
celebrado opsculo acerca de lo Stato, El Prncipe, dedicado por l Al
Magnfico Lorenzo de Mdicis, en cuyo primer apartado le anticipa:
Todos los Estados, todas las soberanas que han tenido o tienen
imperio sobre los hombres han sido y son repblicas o principados.
Los principados son o hereditarios, en una dinasta que reina desde
largo tiempo, o nuevos; stos, o completamente nuevos, como lo fue
Miln para Francisco Zforza, o Estados anexionados al hereditario del
prncipe que los lo toma, como es el reino de Npoles para el rey de
Espaa. Los Estados as adquiridos viven bajo un prncipe o gozan de
libertad. Y se adquieren o con ajenas armas o con las propias, por
valor o por ingenio.
De entonces para ac cmo ha evolucionado esa organizacin
y hacia dnde parece proyectarse? Una respuesta es la intentada por
el MSc. William G. Bobadilla L., en el primero de los estudios que se
presentan en la revista.

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La personalidad del Estado


Las ideas de Estado y Soberana, expresadas por Maquiavelo en
el prrafo antes aludido, se integran en el tema referido a la
personalidad del Estado, que tiene por objeto sealar al depositario
de la ltima. Ignacio Sotelo, en su estudio acerca del Estado moderno
apunta tres soluciones: la inglesa, en la que la soberana queda
depositada en la convergencia y control mutuo de la Corona y el
Parlamento () La segunda es la solucin revolucionaria francesa,
que deposita la soberana en la nacin, en el conjunto de los
ciudadanos, sentando as las bases del Estado democrtico. La
tercera es la alemana () definiendo al Estado como persona
jurdica. Acerca de ellas se extiende Hctor Gros Espiell en el
Prefacio a la Teora General del Estado de R. Carr de Malberg.
Ha correspondido al MSc. Lus Fernando Godoy G., su estudio y
exposicin del segundo de los temas en el orden de los presentados
en la revista.
La potestad del Estado
En su Teora del Estado, Arturo Pellet Lastra destaca el Poder
como elemento clave del Estado y cita, entre otros, a Kart Friedrich,
de quien toma estas palabras: Es una reaccin humana en la cual el
lder y sus secuaces estn unidos por el logro de algunos objetivos
comunes, en parte por el consentimiento y en parte por la coaccin.,
pensamiento coincidente con el de Ignacio Sotelo quien, en el estudio
antes citado, afirma que El Estado, en contraste con la sociedad,
que resulta el concepto complementario imprescindible, se define, en
primer lugar, como el soporte neto del poder. Su aparicin ha
supuesto la confluencia de dos procesos, uno de concentracin del
poder, que lo erradica de la sociedad y lo condensa en el Estado, y
otro de secularizacin, por el que este poder estatal se mantiene al
margen de cualquier principio moral o teolgico.
La MSc. Aleida Rosario Ochoa Lpez presenta el estudio
particular que ha hecho, referido al tercero de los temas dedicados a
la Teora del Estado.
Los factores de poder y grupos de presin
La sociedad, en oposicin a la potestad del Estado, carece
totalmente de poder? Pellet Lastra seala que los detentadores del

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DERECHO CONSTITUCIONAL

poder son confrontados por otros al decir de Bertrand de Juvenal


contrapoderes, de los que expresa: Detrs del poder y en forma ms
o menos visible en nuestro tiempo electrnico, estn los grupos de
inters que () definiremos como factores de poder. Si presionan
desde afuera () mediante diversas formas de presin tales como
denuncias periodsticas o vociferando, amenazando, manifestndose
en las calles o en los medios de prensa en defensa de sus intereses
sectoriales sindicales, estudiantiles o previsionales, a estos otros
sectores de inters los denominaremos grupos de presin.
El estudio y apreciacin de ambos fenmenos socio-polticos
constituye el cuarto tema que se publica en la revista, bajo la
responsabilidad de la MSc. Judith Alvarado Lpez.
Nocin del Poder Constituyente
El Derecho Constitucional y la profusin de algunos de sus
componentes son, en lo que sigue, referencias del Seminario. De
importancia bsica resulta ser el acercamiento a los cuerpos
generadores de las leyes fundamentales o constituciones, dado que es
acerca de las mismas que giran las concepciones doctrinarias que,
desde tiempo atrs, han sido expuestas y defendidas de modo
notable. Manuel Jos Terol Becerra, catedrtico espaol de Derecho
Constitucional, expone sus ideas en su ensayo Sobre el Poder
Constituyente, en el que seala que En definitiva, como sostiene
Stern, a modo de conclusin en sus reflexiones dedicadas a las ()
consideraciones de Kelsen, `el poder constituyente no es deducible
jurdicamente, lo cual no quiere decir que no est vinculado
jurdicamente. No es un poder constituido de acuerdo con la
constitucin, sino un poder acorde con una concepcin
preconstitucional: el poder de los poderes.
El quinto de los temas, preocupacin de los estudiosos de la
ciencia del Derecho desde su exposicin, que precedi a la Revolucin
francesa, fue asignado y desarrollado por el MSc. Carlos Enrique
Culajay Chacach.
Qu significado debe
Constitucin Poltica?

drsele

al

Prembulo

de

la

Werner Jaeger en Paideia, su extenso y acucioso estudio


explicativo de la civilizacin griega primitiva, ensea que Despus de
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fijar el centro teolgico, Platn aborda el desarrollo de las mismas


leyes. Es aqu donde expone su criterio fundamental sobre lo que
debe ser una verdadera legislacin. De este modo llega Platn al
postulado () que consiste en no limitarse a formular preceptos, sino
en inducir a los hombres a una actuacin debida por medio de los
prembulos de las leyes. Textos de constituciones, a partir del
prembulo que encabeza la de los Estados Unidos de Amrica y la
declaracin de la de Francia de 1789, preceden a la normativa
constitucional de otras contemporneas, como ocurre con la de
nuestro pas. Cul es, entonces, la finalidad que debe atribuirse a
los prembulos o declaraciones que preceden los textos
constitucionales?
El MSc. Pablo Enrique Lpez Morales, a quien se asign ese
punto del temario, lo trata en el sexto de los trabajos incluidos en la
revista que se presenta.
Propiedad privada y medio
constitucionales y legales

ambiente:

sus

lmites

La propiedad, en su significado jurdico, se traduce por lo que


corresponde al dueo de una cosa para gozar, servirse y disponer de
la misma segn la conveniencia o voluntad de aqul, nocin tomada
del Diccionario de Guillermo Cabanellas de Torres. Desde antiguo ha
sido objeto de proteccin legal al grado de poseerla traducida en
garanta constitucional de carcter fundamental, lo que, en palabras
de Mar Aguilera Vaqus, es un derecho dirigido a asegurar a su
titular un rea de libertad personal en la esfera patrimonial, pero
que puede ser delimitado frente a exigencias sociales o inters
general, legtimos. Frente al mismo, desde el pasado siglo, ha cobrado
actualidad el denominado ambientalismo, que el Diccionario de
Movimientos del Siglo XX lo concepta como Posicin militante de
denuncia sistemtica, movilizaciones pblicas, agitacin y
propaganda frente a todos los impactos destructivos del
industrialismo y la construccin de grandes obras pblicas sin un
debido estudio de impacto ambiental, o frente a desastres txicos de
enorme impacto ambiental y social. Dado que industrias pueden
estar asentadas en propiedad privada, se justifica, en los casos de
concurrencia de ambos temas, la cuestin de sus lmites
constitucionales y legales.

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DERECHO CONSTITUCIONAL

Este estudio, el noveno del temario contenido en la revista, es el


desarrollado bajo la responsabilidad del MSc. Martn Abaj
Hernndez.
Qu son los derechos no enumerados?
El significado de la clusula de los derechos no enumerados es
el ttulo del ensayo del profesor Edgar Carpio Marcos, analizados con
vista de la IX enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos de
Amrica, que resume como aqul conjunto mnimo de derechos o
atributos subjetivos con los que ha de contar el hombre, que pueden
o no estar detallados en la Constitucin, pero que es absolutamente
necesario
reconocer
para
que
ste
pueda
desarrollar
responsablemente su proyecto vital., reflexin que coincide con la
del tambin profesor Lus Carlos Sachica Aponte, al apuntar en
ensayo similar que se trata de derechos no formulados ni
regulados en la ley, surgidos desde su misma denominacin, fuera
del derecho positivo del Estado. Nuestra Ley Fundamental, en su
artculo 44, reconoce la existencia de derechos inherentes a la
persona humana, aunque no figuren expresamente en ella.
Sealar su naturaleza y modos de su captacin para la
invocacin dirigida a la proteccin de toda persona es el objeto del
tema octavo, expuestos por la MSc. Cynthia Mariela Salazar Muoz.
La jurisdiccin universal: explicacin del concepto
Se afirma que el constitucionalismo actual persigue, en
especial, la proteccin universal de los derechos humanos mediante
una jurisdiccin que responda a la naturaleza misma del Estado de
Derecho. Diego Valads, investigador en UNAM, en sus Reflexiones
sobre la Cooperacin Jurdica Universal seala que Lo valioso de la
accin internacional es que permiti hacer frente, primero mediante
la denuncia y despus por los remedios institucionales adoptados, al
dficit normativo, o si se prefiere a los extremos nominales,
alcanzados por numerosos rdenes constitucionales. Se hizo
frecuente que entre las declaraciones constitucionales y las
realidades sociales se produjeran considerables distancias. La
violacin de los derechos humanos alcanz grados de extraordinaria
sordidez, asociados en su mayor parte a la presencia de dictaduras.
En ninguna etapa histrica se han registrado hechos violatorios de
los derechos de la magnitud alcanzada en el siglo XX. Por ello ha
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afirmado que La homogeneidad democrtica de la comunidad


internacional est auspiciando el singular fenmeno de la
generalizacin del raciocinio judicial. Tiende a ser frecuente que los
tribunales de un pas invoquen consideraciones de tribunales
extranjeros para fundamentar sus propias resoluciones.
La cuestin sujeta a investigacin es la de explicitar el
movimiento contemporneo que busca dar vida a la jurisdiccin
universal, acerca del cual el MSc. Alberto Pereira-Orozco ha asumido
esa tarea y enfocado con propiedad ese tema de alta preocupacin.
Los estados de excepcin y los Derechos humanos
Los historiadores han ubicado el origen de los denominados
estados de excepcin en una ley francesa de 8 de julio de 1791, al
reglamentar la toma de medidas de emergencia militar. Asociada a la
cuestin de la soberana se los entiende como instrumentos de
defensa estatal y colectiva frente a alteraciones de naturaleza diversa
que puedan basar restricciones al ejercicio de derechos civiles;
empero, preocupan los hechos de su abuso por parte de los agentes
de gobierno. Por ello, Segundo V. Linares Quintana, en su Tratado de
la ciencia del derecho constitucional argentino y comparado, expresa
que El estado de sitio y en general todas las medidas
extraordinarias usadas en momentos de crisis nacional es un arma
de doble filo, que as como puede salvar el orden constitucional,
puede destruirlo definitivamente y suprimir la libertad.
Es este el tema que fue asignado al MSc. Sal Gonzlez
Cabrera, en cuyo tratamiento ha hecho referencia a esa cuestin en
nuestra normativa constitucional.
La actuacin de oficio de la Corte de Constitucionalidad:
en qu circunstancia(s) es posible?
No es ignorado que el 25 de mayo de 1993, en nuestro pas, el
entonces Presidente de la Repblica en un acto ilcito sui generis
dej, mediante decreto suyo, sin efecto algunas disposiciones de la
vigente Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, al par
que disolvi al Congreso de la Repblica, destituy a los magistrados
miembros tanto de la Corte Suprema de Justicia como de la Corte de
Constitucionalidad y se atribuy facultades legislativas. De inmediato
se produjeron reacciones diversas. Destacan la sentencia de la

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DERECHO CONSTITUCIONAL

misma fecha emitida por la Corte de Constitucionalidad declarando


inconstitucional aqul decreto, aunque su vigor qued inerte de
momento por la dificultad de su publicacin en el Diario oficial, y la
negativa del Tribunal Supremo Electoral no afectado por el
inconstitucional decreto de convocar a la consulta popular
pretendida por el entonces gobernante para legitimar sus actos, a
quien aquel tribunal le respondi que un evento tal slo .. . debe
realizarse en un ambiente de libertad y plena vigencia de los derechos
constitucionales. Objeto de atencin por parte, entre otros, del
profesor de la Universidad de Constanza, Bonn, Alemania, Matthias
Herdegen, en su investigacin La Corte de Constitucionalidad como
ltimo guardin del orden constitucional: Negotiorum gestio para
restablecer el equilibrio constitucional, publicado en el Anuario de
Derecho Constitucional Latinoamericano, 1995, estim su sentencia
como hito en la historia del constitucionalismo occidental ()
responde a una crisis del Estado de tales dimensiones, para la cual
ni el constitucionalismo tradicional, como tampoco el texto de la
Constitucin guatemalteca ofrecen una solucin unvoca.,
aadiendo que La finalidad de la actuacin de la Corte sin constar
con un mandato expreso, frente a una amenaza vital del orden
constitucional y, ms an, frente a la posibilidad de su propia
eliminacin, sera letra muerta. As la movilizacin del inciso i del
artculo 272 restringida a una ruptura frontal del orden fundamental
es una aplicacin de la norma inspirada por la mxima ut res magis
valeat quam pereat.
Se trata de un tema singular que invita a una reflexin de
hondo calado acerca de una preocupacin que, por ahora, no ha
tenido respuesta que haya merecido asentimiento colectivo,
especialmente en el gremio de estudiosos del Derecho. La que ahora
presenta el MSc. Lus Felipe Senz Mrida, a quien le fue asignado,
est sostenida con argumentos propios de factura que combina lo
acadmico con la realidad.
El referndum revocatorio. Visin crtica
En interesante ensayo del profesor venezolano de Derecho
Constitucional Carlos M. Ayala Corao, titulado El Referendo
revocatorio de los funcionarios de eleccin popular en Venezuela,
refiere que El Referendo Revocatorio acompa la historia poltica de
Venezuela en su nacimiento como Estado independiente el 19 de
abril de 1810, cuando el Cabildo de Caracas, habindose
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transformado en una Suprema Junta Conservadora de los Derechos


de Fernando VII en las Provincias de Venezuela, desconoci la
autoridad del Rey y asumi el gobierno de la Provincia. En esa
oportunidad y frente a los acontecimientos, el Capitn General de
Venezuela Vicente Emparan, ante el clamor popular, decidi
preguntarle al pueblo de Caracas desde su balcn en el
Ayuntamiento capitalino, si ellos queran que continuara con su
mando; y ante la respuesta negativa del pueblo reunido en la Plaza
Mayor de la ciudad (hoy en da Plaza Bolvar), Emparan contest <<si
ustedes no quieren mi mando yo tampoco>>, y con ello abandon su
cargo. Venezuela, al igual que Bolivia sostienen esa institucin en
sus Constituciones; los medios de comunicacin han estado atentos
a informar acerca de referendos revocatorios recientes producidos en
Venezuela y Bolivia. Podra una institucin tal ser acogida, con
beneficio para nuestro pas, en hipottica y futura reforma
constitucional?
El tema merece atenta reflexin desde, por lo menos, los puntos
de vista emprico y normativo, tomados con vista desde aquellas
experiencias. A su visin crtica apunta el estudio del MSc. Flix
Eduardo Barrios Lpez.
Las Comisiones de postulacin para integrar magistraturas:
visin crtica
Al dar vida a la Constitucin Poltica de la Repblica de
Guatemala, el 31 de mayo de 1985, el constituyente introdujo como
mtodo para la eleccin, entre otros funcionarios, de profesionales del
Derecho para integrar la Corte Suprema de Justicia y la Corte de
Apelaciones, el mtodo de su proposicin mediante la escogencia de
un grupo de abogados que numricamente sea el doble del nmero
de los requeridos para esas altas funciones, desde luego que a ellos
se traslada la delicada funcin de administrar la justicia en nuestro
pas. Es de conocimiento pblico que las denominadas Comisiones de
postulacin cumplieron a cabalidad su tarea en los momentos
iniciales de vigencia de nuestra ley fundamental; tambin lo es que
en los tiempos ltimos parecen haber equivocado su rumbo y
funcin, demeritndose al grado de ser consideradas agencias de
empleo e, incluso, el Congreso de la Repblica vot, mediante el
Decreto nmero 16-2005, la Ley de garanta a la imparcialidad de
Comisiones de postulacin. Qu ha ocurrido o llevado a las
comisiones de los ltimos aos a extraviar su camino?

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P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

Habindose asignado el tema al MSc. Vctor Manuel Valverth


Morales, presenta su resultado en el que se explaya en derredor de la
actuacin de las comisiones, introducidas para evitar el antiguo
repetitivo de la designacin de altos jueces llamados entonces y en
muchos casos, por afinidades polticas o familiares.

Culminan con el anterior los trece estudios que fueron objeto de


atencin acadmica del Seminario, vertidos en la Revista, en la que
sus lectores podrn refrescar materias de obligado conocimiento en
los estudios de Derecho, pero tambin otros que resultan ser
novedosos, no tanto por su doctrina, poca o inexistente, cuanto por
abordar cuestiones que deben merecer reflexin no slo de
indagadores de la ciencia del Derecho sino tambin de todo sector
ciudadano.

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DERECHO CONSTITUCIONAL

TEMA I

ORIGEN Y EVOLUCIN DEL ESTADO


Hacia un Neofeudalismo de alta tecnologa

Doctorando:
William Gilberto Bobadilla Lpez

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DERECHO CONSTITUCIONAL

NDICE

LIMINAR .................................................................................... 017


1.PRENOTANDA ................................................................. 017
2.TESIS ........................................................................... 018

I. ANTECEDENTE (PROLAEGMENA) ....................................... 021


I.1.ORIGEN Y EVOLUCIN HISTRICA DEL ESTADO................... 021
I.2.Regionalismo.............................................................. 022
II. PRESENTE (STATU QUO)...................................................... 022
II.1.Cambios en los elementos de fondo ........................... 022
III. FUTURO (PROSPECTIVA) .................................................... 023
III.1. Reestructuracin neomedieval: conformacin del
Estado-Mundo ........................................................... 023
III.2. Nuevo intento de un Sacro-Imperio-Romano ............ 027
III.3. El riesgo antidemocrtico ........................................... 032

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R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

CONCLUSIONES ...................................................................................035
BIBLIOGRAFA .....................................................................................037

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DERECHO CONSTITUCIONAL

LIMINAR

Any useful idea about the future should appear to be ridiculous.


JIM DATOR.1
1.PRENOTANDA. En su Teora General del Estado, Justino Eduardo
Andrade Snchez2 formula dos interrogantes que parecen
especialmente pertinentes en la elaboracin del presente texto: Qu
origin la aparicin del Estado? Cmo se explica el proceso de
diferenciacin, o de evolucinsi lo queremos llamar asde las
sociedades?
Frente a estas preguntas, el autor citado avanza una posicin
con la que concuerdo en definitiva: contrario a una usual tentacin
de querer encontrar una sola causa que explique las
transformaciones sociales, Las tendencias actuales reconocen la
imposibilidad de atribuir la totalidad de los fenmenos a una sola
causa [] Sin duda, en la formacin del Estado debieron intervenir
varios factores [].3 Menciona cinco factores que, en su opinin
(compartida como se ha hecho ver), son causas de transformacin en
la comunidad poltica, a saber: (1) Medio ambiente; (2) Poblacin; (3)
Tecnologa; (4) Economa; y (5) Interrelacin cultural.

Traduccin libre: Cualquier idea til sobre el futuro debera parecer ridcula.

ANDRADE SNCHEZ, JUSTINO EDUARDO. Teora General de Derecho. 2. ed.; Mxico, D.F.,
Mxico: Oxford University Press Mxico. 2003., pp. 29-33.
3

Ibd., p. 30.

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De una lectura ms o menos reflexiva de lo que dice en cada


uno de estos tems, podemos extraer ciertos principios generales que
podran formularse, entre otras, de la siguiente manera: (1) A mayor
hostilidad ambiental/dificultad en el acceso, mayor proclividad al
aislamiento/falta de evolucin poltica; (2) A mayor nmero de
poblacin, mayor grado de desarrollo poltico; (3) A mayor capacidad
de transformar el medio, mayor desarrollo poltico; (4) A mayor
refinamiento en las tcnicas de produccin, mayor centralizacin
poltica; (5) A mayor necesidad de convivir e integrarse, mayor
necesidad de integracin poltica; (6) A mayor centralizacin poltica
mayor, capacidad de dominar a otros; y (7) A mayor estrechamiento de
relaciones, mayor posibilidad de introducir elementos de
cambio/desarrollo poltico.
2.TESIS. Si se tienen por ciertos dichos supuestos y se los contrasta
con la realidad contempornea, se concluye que: (1) todos estos
parmetros se cumplen en el presente contexto social; y (2) la
confluencia de cambios en estos elementos fundamentales encauza el
desarrollo poltico en una va muy peculiar.
Actualmente 4 se ha habla de que estamos entrando en una
nueva Edad Media (Nouveau Moyen Age, Neomedievalism, etc.)
escenario social muy parecido, en diversas condiciones, estructuras e
ideas, a las presentes en el Medioevo.5 Propuesto lo anterior como
marco terico general, y partiendo de muchos de sus elementos (por
su ubicuidad y contrastabilidad), en el presente documento tratar
de llamar la atencin al hecho que, mediante un Trend Analysis
(infra), puede entreverse la conformacin, a plazo futuro,6 de un estado
supranacional caracterizado por: (1) una superacin de la concepcin
tradicional de territorio, (2) una creciente ambigedad en la

Desde los aos 30s del siglo pasado, Nicols Berdiaeff; los 70s, Giuseppe Sacco,
Furio Colombo, Umberto Eco, Roberto Vacca, Jorge ngel Livraga-Rizzi, Francesco
Alberoni, p.ej.. Ms recientemente, Alain Minc, entre otros.
5

Tras revisin del estado de la cuestin, se adopt (primordialmente) este grupo de ideas
como marco terico de este trabajo.
6

Difcil de determinar con exactitud, pues como concuerda prcticamente toda la


literatura relacionada con prospectiva, es mucho ms fcil determinar el qu (pasar) que
el cundo (momento especfico) o el cmo (evento disparador, etc.). Entre otros, cf.
W IKIPEDIA, Futurology. EN: http://en.wikipedia.org/wiki/Futurology (28/07/08) [Le texte
entier]

18

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

autoridad, (3) una multiplicidad de lealtades globales, (4) la


consolidacin de lites transnacionales, (5) una difuminacin de la
distincin propiedad pblica/propiedad privada, (6) unificacin de
sistemas de creencia y (7) una centralizacin global que puede, muy
probablemente, conducir a un nuevo intento de construir un Neo-Sacro
Imperio Romano, intento que se vera facilitado por la actual tendencia
de desarrollo tecnolgico. Dicha forma estatal postmoderna sera parte
de un escenario social que, ya en estos momentos y crecientemente,
tiende a semejar tanto los niveles de desigualdad social presentes en
el Medioevo como la estructuracin estamental del mismo.

19

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

20

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

I. ANTECEDENTE (PROLAEGMENA)
I.1.ORIGEN Y EVOLUCIN HISTRICA DEL ESTADO. Es acervo comn,
al hablar del concepto Estado, el tener que partir de que, si bien no
ha existido siempre como fenmeno,7 ciertamente ha existido desde
antes de que comenzase a ser llamado con ese nombre. 8
Efectivamente, la historia del Estado en Occidente comienza
con la poca clsica. Durante este periodo el Estado toma diversas
formas, distintas a lo que contemporneamente concebimos como tal:
si bien existan monarquas que se basaban en la funcin religiosa
del rey y en su control de un ejrcito centralizado (Faran en Egipto),
9 de inters al estudio general del origen del Estado, las ms
importantes innovaciones polticas en la Edad Antigua surgen dentro
las ciudades-estado griegas (al menos desde el particular punto de
vista e inters de la teora poltica occidental) y es por ello que el
anlisis poltico del Oeste usualmente parte de ellas. Se considera
vlido este convencionalismo y por ello se sigue la regla general.
Un estudio longitudinal 10 permite observar claramente cmo la
nocin Estado ha ido desarrollndose desde pequeos modelos hacia
otros de mayor dimensin, con cambios cclicos causados por la
expansin en la interdependencia econmica/cultural, i.e.: EstadoCiudad (Polis), Estado-Imperio (Imperium), Estado-Feudal (Dominium),
Estado-Nacin.
7

Las formas ms tempranas de estado emergen, casi sin duda alguna, cuando es
posible centralizar el poder de alguna forma; agricultura y escritura son elementos
ntimamente asociados en este proceso [Caldea, p.ej.]: (1) la agricultura permite producir
y almacenar excedentes, situacin que permite que una clase de personas que protegen
y controlan los silos y no deben proveer para su propia existencia (dada la imperativa
necesidad de disciplina en el control de los granos y la semilla); (2) escritura o
codificacin equivalente [Quipus, p.ej.] porque permite la centralizacin de informacin
esencial.
8

Aun cuando en ocasiones se seala a la cultura tribal como gnesis del Estado, los
antroplogos coinciden en que las sociedades tribales se caracterizan, precisamente, por
su falta de autoridad centralizada, razn por la cual Estado, es decir, sociedad
altamente estratificada, es suceso relativamente reciente en el curso de la historia
humana.
9

Entre otros, cf. W IKIPEDIA, State. EN: http://en.wikipedia.org/wiki/State (25/07/08), p. 3;


ANDRADE SNCHEZ, JUSTINO EDUARDO, Ob. Cit., pp. 41-49.
10

A lo largo del tiempo.

21

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

I.2.Regionalismo. Dentro de dicha evolucin, el actual


Regionalismo representa una transicin desde un modelo EstadoNacin hacia otro que podemos denominar Estado-Mundo,11 en la
que tanto el incremento dramtico en los costos, riesgos y complejidad
de la tecnologa necesaria en muchas industrias 12 como la emergente
economa global de naturaleza electrnica 13 hacen que la
globalizacin represente una transformacin sistmica de la
economa mundial, traducindose ello en nuevas formas de
ordenacin y funcin: revolucin caracterizada por una aplicacin
intensiva de tecnologas de informacin y comunicacin, sistemas de
produccin y estructuras organizativas flexibles, segmentacin de
mercados, mundializacin, desmaterializacin de manufactura y
comercio que convierte a toda empresa, en cualquier sector, en ente
procesador de informacin.14 Dicha suma de escala/complejidad
tecnolgicas y redes digitales globalmente integradas convierte a las
fronteras geogrficas y, ms determinante an, al constructo
soberana territorial en concepto problemtico (infra), sino obsoleto.
II. PRESENTE (STATU QUO)
II.1.Cambios en los elementos de fondo. Una leccin muy
importante que se extrae al cotejar (aun grosso modo) la evolucin del
Estado (como institucin) es la existencia de ciertos factores
disgregadores que cambian al Estado (como idea) al llegar a puntos
crticos, siendo causa ellos que la nocin prevalente de asociacin
poltica se disuelva (ms tarde o ms temprano) y se pase hacia otra.15
El examen histrico-social hace reparar en una interesante y
claramente discernible similitud entre dos perodos de transicin
11

Entre otros, cf. DRUCKER, PETER F.. La Sociedad Postcapitalista. Traduccin de Jorge
Crdenas Nannetti; Bogot, Colombia: Grupo Editorial Norma. Octubre 1994, pp. 155171.
12

Ya que convierte aun a los mercados ms grandes en escenarios demasiado


pequeos para funcionar como unidades econmicas significativas.
13

Integrada por sistemas y tecnologas de informacin ms que por jerarquas


organizacionales.
14

Entre otros, cf. KOBRIN, STEPHEN, J.. Back to the Future: Neomedievalism and the
Postmodern Digital World Economy. s.l.; s.f.. pdf., pp. 1-2.
15

Dichos factores de disolucin son: (1) poblacin; (2) medio ambiente; (3) tecnologa; (4)
alimentos.

22

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

histrica: (a) fin Edad Clsica/inicio Medioevo vis vis (b) fin Era
Moderna/inicio Era Contempornea. Sugerente especialmente la
semejanza en el conjunto de disparadores polticos en ellos evidentes:
(1) crisis demogrfica;16 (2) crisis ambiental;17 (3) crisis energtica;18 y
(4) crisis alimentaria.19
III. FUTURO (PROSPECTIVA)
III.1. Reestructuracin neomedieval: conformacin del EstadoMundo. Un megaestado est dando signos de existencia: el desorden,

16

Manifestada en la forma de una explosin poblacional en las zonas perifricas y declive


poblacional en las zonas cntricas, respectivamente. En el s. I a.C, los pases ricos
empiezan a notar un decremento en el suministro de bienes ante lo que consideran
idneo reducir sus ndices poblacionales: un encogimiento de su sector agrcola y una
marcada urbanizacin hace que en la ciudad se considere atractivo no tener hijos, lo que
ocasiona un debilitamiento de los vnculos y obligaciones familiares que, a su vez,
propicia el derrumbamiento de la moralidad sexual; esto permite al gobierno una poltica
de pan y circo (pane et circenses). No obstante, esta poltica de distraccin de masas
causa que las finanzas pblicas quiebren y se aumenten los ndices de mendicidad y de
grupos armados privados (Roma imperial, p.ej.). Por otra parte, la tecnologa importada
desde los pases cntricos permite a los pases perifricos aumentar su potencial
productivo, siendo parte importante del producto adicional consumido por el incremento
poblacional ya descrito: dicha condicin hace ver al exceso de poblacin en dichas reas
como deseables los beneficios existentes en los pases ricos-en-cosas/bajos-enpersonas. Iniciativas centrales de innovacin social aparecen ocasionalmente con el fin
de desarticular grandes latifundios y condonar deudas a los pequeos productores (Wang
Tang, dinasta Xin, China, p.ej.) pero son bloqueadas en el seno del gobierno mismo.
Esta ltima condicin refuerza la migracin del exceso de poblacin hacia los centros de
riqueza.
17

La expansin de las tierras ridas y un creciente cambio climtico son causa de


preocupacin en los pases cntricos (Roma imperial, China dinasta Han, India dinasta
Maurya, p.ej.).
18

A la crisis ambiental anterior se suma la preocupacin por crecientes problemas en el


abasto de bienes energticos. As, por ejemplo, la deforestacin (problema energtico en
el mundo antiguo), causa un serio agotamiento en los recursos forestales (Grecia, Costa
Norafricana, Lbano, Mesopotamia, India, China, etc.): la tecnologa del momento no
puede resolver en este predicamento, lo cual causa que las zonas ricas en esta clase de
recursos se vuelvan estratgicas (Norte de Italia, Galia, Hispania, Centro y Sur de China,
Centro de India, etc.).
19

La aridez de los campos, el cambio climtico y/o la subutilizacin de suelos de cultivo


(causada por escenarios generales de riesgo e incertidumbre poltica, entre otros),
generan marcadas dificultades en el acceso a fuentes de nutricin (colapso del Imperio
romano, p.ej.).

23

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

la complejidad y riesgo caractersticos de la actual sociedad global


hacen surgir entidades supranacionales que muy bien pueden servir
como rganos de dicho Estado-Mundo.20 La integracin econmica
global impone ciertas condiciones que, de hecho, son una fase de
acomodo, puesto que, por su dinmica, la Globalizacin acabar
requiriendo un centro de decisiones planetarias.
Aspectos de la economa poltica internacional actual, durante
el lapso de reacomodo aludido, son los siguientes: (1) debilitamiento
del principio de Territorialidad; 21 (2) ambigedad en la autoridad;22 (3)

20

Organizacin Mundial del Trabajo, Corte Internacional de Justicia, etc.

21

Las fronteras europeas medievales eran difusas, cambiantes y permeables: en tal


contexto, el poder y la autoridad polticos no estn asentadas sobre bases de exclusin
geogrfica recproca, sino al contrario, puesto que el territorio es proyeccin variable en
el tiempo del poder poltico, no fuente suya (crculos concntricos de proyecciones de
poder poltico). Con la crecientemente integracin de la economa global es cada vez
ms difcil el poder determinar qu constituye un producto, servicio, tecnologa o, aun,
una empresa nacional: actualmente las barreras ms importantes al flujo ininterrumpido
del comercio y la inversin exteriores no son los lmites fronterizos fsicos sino las
polticas domsticas relativas a la propiedad industrial/intelectual, los estndares de salud
y seguridad, los derechos laborales y las condiciones medioambientales. Ms
significativa aun, es la dificultad planteada a los conceptos polticos sobre espacio
geogrfico y mercado geogrfico cuando se los contrasta con las transacciones que, a
diario, se realizan en el ciberespacio. El ciberespacio no tiene limitaciones fsicas,
geomtricas o geogrficas. Por ello, la construccin de mercados en forma de redes
electrnicas convierte al espacio, de nuevo, en algo simblico. Entre ms difcil se hacer
determinar dnde se realiz una transaccin determinada, menos importante es,
concurrentemente, el concepto espacio fsico/mercado geogrfico. En resumen, a mayor
indeterminacin [lugar de la operacin econmica], menor importancia [criterios
geogrficos convencionales]. Es indudable, por una parte, la creacin de valor agregado
en el ciberespacio, imposible, por otra, determinar el lugar de su creacin segn patrones
tradicionales, surgiendo, con ello, una serie de preguntas fundamentales no slo sobre
contenido/valor de trminos hasta hoy importantes (comercio internacional, p.ej.) sino
tambin sobre la validez/utilidad organizacin poltico-econmica segn ideas
geogrficas.
22

La Edad Media careca de la relacin singular autoridad/territorio, caracterstica de la


Edad Moderna: la locacin geogrfica no determinaba ni la identidad ni la lealtad. Al ser
la superposicin y competencia entre autoridades polticas (papado, emperador, prncipe,
seores feudales, etc.) la norma y no la excepcin, el sistema medieval de gobernanza
se caracterizaba, precisamente, por una estructuracin heternoma, con relaciones de
autoridad en forma de enrejillado. En la economa postmoderna, propulsada por la
necesidad tecnolgica de magnificar los mercados, la singularidad territorial da paso a la
integracin regional econmico-poltica (supra), siendo Europa el ejemplo ms claro de
ello. Esta realidad de polticas nacionales (reflejo de preferencias tnicas muy bsicas y

24

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

lealtades mltiples;23 (4) lites transnacionales;24 (5) desvanecimiento


filosofas poltico-econmicas muy distintas) por un lado, y la necesidad de un enfoque
unificado en beneficio del mercado comn (integracin regional econmica), por el otro,
tiene como resultado un compleja red de autoridades en los niveles local, nacional y
europeo que se superponen y, en ocasiones, contradicen. Con ello, la auctoritas del
Estado-Nacin se convierte en una dentro de un nmero disparejo de autoridades
superpuestas y/o rivales, en un escenario geopoltico cada vez ms complicado y
policntrico. Por ello, diversos autores hablan del aparecimiento de una sociedad civil
global donde una serie de mltiples sujetos que compiten entre s por el dominio en el
territorio de un estado. As como el dominus medieval deba lidiar con y aprender a
aceptar las mltiples autoridades (emperador, papa, etc.) de su mundo heternomo, as
parece debe hacerlo el Estado-Nacin dentro de un mundo postmoderno igualmente
entrelazado donde dicha condicin parece ser la norma, no la excepcin.
23

La locacin fsica no defina la posicin de las personas dentro de la estructura poltica


feudal: los individuos tenan mltiples ttulos que podan resultar en redes complejas de
interrelaciones y deberes/obligaciones conflictivas. Como resultado de ello, la mayora de
personas del Medioevo no vean algo inusual en estas situaciones donde las alianzas se
superponan (supra): lealtades varias y rivales como norma, no como excepcin. La
actual conectividad permite nuevas identidades ms all de fronteras nacionales, retando
a los gobiernos en el nivel de la lealtad individual; existe una nueva sociedad civil global
compuesta por individuos en locaciones diversas que se conectan con propsitos
sociales y polticos determinados (supra). Ms an, la movilizaciones de poblaciones que
pueden conectarse hace que la idea misma de nacin tenga connotaciones cada vez
ms diaspricas. Esta nacin irrestringida en el nivel lmite espacial/soberana territorial
y conectada por medios electrnicos hace que los individuos dispersos se imaginen a s
mismos como miembros de una gran sociedad ( Respublica Cristiana neomedieval). El
(percibido) fracaso de la autodeterminacin en resolver el problema de las nacionalidades
y la creciente importancia de las relaciones transnacionales traen como resultado un
florecimiento significativo de opciones de identidad poltica.
24

En la Europa medieval las lites eran transnacionales: la nobleza de la Edad Media se


vea a s misma desde una perspectiva europea no desde una nacional. Aunque podan
ser relacionadas con territorios y sus ttulos vinculados a lugares determinados, no
podan ser consideradas territoriales en el sentido moderno. En la sociedad postmoderna
existen, en primer lugar, los miembros de lo que Marx llam, en su momento, Haute
Bourgeoisie. La prdida de importancia del principio de territorialidad tiene consecuencias
tambin en esta rea: emerge hoy una lite intelectual cosmopolita reclutada por las
empresas/instituciones transnacionales como mximos ejecutivos, que deben provenir,
sin embargo, de una media docena de centros de estudios superiores. Adicional a las
peculiaridades vigentes en el reclutamiento de talento, el aparecimiento de una economa
mundial digitalizada, del e-commerce y del dinero electrnico es fuente no slo de
cosmopolitismo sino tambin de desigualdad porque, mientras, por un lado, crea y
vincula comunidades virtuales a nivel mundial, tambin ampla la brecha existente entre
clases privilegiadas y desprovistas, constituyndose el acceso a la informacin y a los
sistemas de informacin factor extra de diferenciacin. Dichas lites, por otro lado, se
comunican en un lenguaje comn adoptado como tal por las corporaciones
transnacionales y una economa global cada vez ms interconectada.

25

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

de la distincin propiedad pblica/propiedad privada;25 (6) sistemas


de creencia unificantes;26 (7) tendencia hacia la centralizacin

25

Para las lites medievales hubiese sido difcil encontrar la diferencia clara entre inters
comn e inters privado. Probablemente no hubiese entendido si se hubiese distinguido
entre su propiedad e intereses como dominus (supra) y la propiedad e intereses de su
dominium (supra). Aun cuando exista el concepto de propiedad comunal, la idea de
propiedad y bienes pblicos (patrimonio estatal) era prcticamente inexistente.
Consecuencia de lo anterior, el concepto de propiedad como hoy se entiende
especialmente el relativo a la tierraestaba muy poco desarrollado: en el sistema feudal
se reconocan mltiples derechos sobre la tierra, no exclusividad sobre ella, ya que se
permita su uso a cambio de una serie determinada de servicios (derivados tanto de las
costumbres de los Francos como del antiguo patronato romano). De similar manera a lo
que sucedi en el Medioevo, en la sociedad contempornea se dificulta cada vez ms la
divisin pblico/privado en uno de los aspectos fundamentales del Estado weberiano,
viz., el monopolio de la fuerza y el poder de coaccin: en una era de convulsin y peligro,
la proteccin se privatiza rpidamentepor lo menos, entre aquellos que pueden
pagarlollegndose a cifras donde los nmeros correspondientes a los efectivos de
seguridad privada son mayores que los de su contraparte pblica. A nivel macro, la
economa mundial postmoderna difumina cada vez ms la distincin entre esferas pblica
y privada: las grandes corporaciones (trmino ya de por s claramente medieval)
financieras se convierten en actores pblicos, dadas las repercusiones que su quiebra
acarrea no slo al sistema financiero internacional sino a las economas nacionales. Es
casi imposible clasificar como entidades plenamente pblicas o privadas a los actores
transnacionales no gubernamentales ya descritos. La digitalizacin de la economa
mundial y la creacin de redes electrnicas globales, por otro lado, hace todava ms
difcil la distincin pblico/privado, teniendo, por su parte profundas implicaciones.
26

El Cristianismo fue la fuerza unificante ms grande en el Medioevo europeo (Entre


otros, cf. Kobrin, Stephen J.. Ob. Cit., p. 25; SIMMONS, GERALD. Orgenes de Europa.
(Coleccin LAS GRANDES POCAS DE LA HUMANIDAD Historia de las culturas mundiales)
Traduccin de Carmelo Saavedra; Amsterdam, Holanda: TIME-LIFE INTERNATIONAL
(Nederland) N.V.. 1971, pp. 57-80; PALMER, R. R. Y JOEL COLTON. A History of the Modern
World. 6a. ed. revisada, refundida e impresa con nuevos moldes, agregados nuevos
mapas y nuevas ilustraciones; Nueva York, EE.UU.: Alfred A. Knopf, Inc.. 1983, pp. 2425, 36-39. Comparado con lo anterior, parecera no existir una analoga postmoderna del
Cristianismo medieval; no obstante y a pesar de no ser evidente, prima facie, existen
cierto nmero de ideologas que pueden ser sugeridas como credos unificantes y
universales: liberalismo, democracia, creencia en el poder de la ciencia-tecnologa,
medioambientalismo, etc.; todas ellas, empero, pueden quedar comprendidas dentro de
otra ms amplia, el Humanismo, que engloba todas las ideologas antes dichas (el ser
humano, centro del universo todo, con libertad de llegar a ser, participar, dominar a su
medio, cuidarlo como dominio suyo, etc.). Igualmente global, y acaso ms determinante,
la creencia cada vez ms universal de necesitar instituciones ms fuertes en el centro
ostensible en una predisposicin hacia instituciones apenas cortas de una verdadera
autoridad supranacional y que, simultneamente, no son del todo consistentes con la
idea de un mundo de estados soberanos.

26

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

supranacional.27
III.2. Nuevo intento de un Sacro-Imperio-Romano. La
centralizacin global aludida puede, muy probablemente, conducir al
intento de construir un Neo-Sacro Imperio Romano, tentativa que, en
caso de darse, se vera facilitada por el actual desarrollo digital: es
factible que dicho Estado-Mundo (y su gobierno mundial) se vea
imbuido del actual European Dream vs. un American Dream cada
vez menos hegemnico y ms desacreditado a nivel planetario.
Sacro. En la Edad Media, toda autoridad, fuese divina o secular,
se crea provena finalmente de Dios; todo pensador europeo durante
el Medioevo aceptaba la idea de la Cristiandad como sociedad
unificada, gobernada por la Ley Divina. El criterio de inclusin dentro
del sistema poltico se basaba en la universalidad del Cristianismo
ms que en una locacin geogrfica especfica. Exista,
indudablemente, un orden poltico ntimamente relacionado con esta
ideologa universal. Hoy, como ideologa universal, la importancia
suprema del ser humano (siquiera en discurso) refleja la
convergencia: ecumenismo econmico/ ecumenismo religioso [cuasireligioso].
Imperium Romanum. La herencia romana ejerca amplia y
especial influencia durante la Edad Media. Aun y cuando el intento
carolingio de reestablecer a Roma tuvo una corta duracin (768-814
a.D.), y aun y cuando el poder y autoridad de los emperadores del
Sacro Imperio Romano vari considerablemente a travs del tiempo,
la creencia y deseo (fcilmente discernible en estos intentos) por el
restablecimiento de un ncleo, estuvo siempre presente en la psique
27

El examen histrico evidencia, no slo (1) cun fuertemente fue sentida la idea imperial
romana durante la Edad Media; (2) su permanencia como ideal poltico ltimo; y (3) los
intentos que desde entonces se han realizado para revivirlo [Imperio Carolingio, Sacro
Imperio Romano, etc. infra]; sino tambin la idea inherente del actual sistema de EstadosNacin que (4) enfatiza la inexistencia de una autoridad central/definitiva/universal; y (5)
determina como caracterstica definitoria del actual escenario inter-nacional la anarqua.
El examen sociolgico, por otro lado, demuestra una marcada y creciente asimetra entre
la estructura descentralizada del sistema internacional moderno y los problemas que
debe enfrentar la globalidad postmoderna, percepcin que, siendo ms especficos, no es
realmente nueva: desde los aos 30s del s. XX, se observa cmo la tensin creciente
entre un sistema poltico que insiste en la particin y una economa que tiende hacia la
unificacin produce sacudidas incesantes en la realidad social, magnificadas por el paso
del tiempo, desde lo macro (nivel sociedad) hasta lo micro (nivel individuo).

27

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

medieval. Orden, derecho, cultura, gloria de un centro poderoso:


Roma.
La historia parece dar la razn: en la segunda mitad del siglo
VIII a.D., Carlomagno, a travs de sus conquistas, ampla las
fronteras de la sociedad occidental, llegando a incluir en ella zonas
territoriales nuevas. Sus esfuerzos por mejor gobierno y mejor
educacin sientan las bases de una cultura comn: es as que, tanto
por la vastedad territorial como por la firmeza de su gobierno, sus
contemporneos tienen la vaga y convincente sensacin de
pertenecer a una sola comunidad.
En una serie de campaas que lograron consolidar el dominio
franco sobre una gran parte del territorio europeo que se opone a l
(frisones y sajones en Alemania, p.ej.), Carlomagno utiliz la
conversin religiosa forzada como poltica, estrategia que condujo a
una aceptacin masiva y forzada de la fellamada por sus opositores
bautismo con la espada.28
No obstante lo anterior, no poda hacer equivaler la amplitud de
su dominio como cristianismo latino por la indivisibilidad de la fe
cristiana (y de all, no poder obviar a Bizancio), circunstancia que lo
obliga a hacer uso de otro concepto existente, viz., Imperium, forma
de legitimacin que busca durante aos y que, al final, le lleva a
recibir ttulo de emperador en la navidad del ao 800 a.D..
Dicha coronacin, con todo, no cambia mucho la constitucin
real del reino carolingio, necesitado de serias reformas desde inicios
de su dinasta. A fin de efectivizar su gobierno, toma medidas que,
simultneamente: (1) internacionalizan su administracin29 y
homogenizan las prcticas administrativas en todo el reino; (2)
simplifica y unifica las leyes; (3) impone formas de dirigismo
econmico, en especial buscando evitar la especulacin en productos
bsicos;30 (4) se crean nuevas formas monetarias; (5) permite una
leve mejora en el comercio internacional con el orden que impone y la
proteccin legal que provee a ciertos gruposmedida que luego
28

Simmons, Gerald. Ob. Cit., p. 103.

29

Incorporando funcionarios de diferentes pases.

30

Prohibicin de transacciones nocturnas, precios tope para granos bsicos, precios


lmite del pan, etc..

28

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permitir el auge de la clase mercantil; (6) promueve la mejora en la


agricultura, actividad principal: introduccin de tecnologa
[redescubierta], introduccin del sistema de tres campos, retroceso
de bosques, conquista de nuevas tierras e institucin de colonatos;
(7) promueve la educacin con un fin especfico: entiende que su
reinado slo puede ser slido si tiene servidores educados, i.e., el
saber ms que visto como valioso en s es considerado por sus
consecuencias;31 (8) promueve la unificacin de una lengua
unificada; (9) promueve un gran esfuerzo de catalogacin/archivo de
datos;32 (10) se introduce una tecnologa de informacin esencial
durante su reinado: la minscula carolingia; (11) se potencia una
constante innovacin y una creciente esttica en las fuentes de
resguardo de informacin;33 (12) se da una amalgama de estilos que
permiten llegar a una sntesis nueva y original con aspectos
fundamentales.34
Paradjicamente, la falta de solidez en la conformacin poltica
del imperio carolingio presenta un primer caso de lo que podemos
llamar globalizacin vs. localismo, pues a la vez que se produjo una
unidad cultural se profundiz la percepcin de diferencias, situacin
que con el tiempo condujo a la formacin de los Estado-Nacin.35
Un examen medianamente minucioso de factores determinantes
hace concluir que su legado cultural le sobrevivi por la importancia
de sus elementos, pero su proyecto poltico no, ello por sus propias
condiciones internas que lo predispusieron, inexorablemente, a la
desintegracin.
En todo caso, los grandes conceptos del imperio de Carlomagno
siguieron viviendo posterior a su reinado: en varias partes de su
antiguo dominio la idea imperial persisti como fuerza poltica: en
911 a.D. los magnates alemanes eligieron a un rey que en 962 a.D.
fue coronado emperador, igual que Carlomagnode all su nombre:
Sacro Imperio Romano. Este imperio, se deca, era continuacin tanto
31

Se educa para gobernar, Renacimiento Carolingio.

32

Revisin de obras antiguas, etc..

33

Aumento en las formas de mejorar la cantidad y calidad de los libros.

34

Arquitectura gtica, primer estilo arquitectnico propiamente europeo.

35

Simmons, Gerald. Ob. Cit., p. 112.

29

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

del Imperio Romano como del Imperio Carolingio, con el mismo


territorio de la cristiandad latina y con la misin de preservar y
extender la fe cristiana.36
Este examen histrico permite extraer inferencias valiosas
cuando se compara sus resultados con los del examen sociolgico de
las condiciones actuales: por muchas razones, la marcada asimetra
entre la estructura descentralizada de los Estado-Nacin y los
problemas de la globalidad postmoderna (supra) se acenta,
conduciendo ello hacia un perodo de cambio sistemtico y
turbulento en la organizacin global en los rdenes econmico y
poltico. Como hace ver Hobsbawn, el sistema econmico de nuestro
tiempo semeja estar [] temporalmente confundido, con una curiosa
combinacin de tecnologa de la ltima parte del siglo XX, el libre
comercio del siglo XIX y la reaparicin de centros caractersticos del
comercio de la Edad Media .37 Las enormes sacudidas producidas
por dicha disparidad estn poniendo en riesgo a dicha sociedad. No
es de extraar, entonces, que en esta fase de reajuste una
cosmovisin de futuro idnea sea considerada cada vez ms
importante.
European Dream. En esta era de incertidumbre, la influencia
europea crece enormemente en oposicin a la estadounidense.
Mientras EE.UU. se opone a la creacin de nueva naciones, la Unin
Europea emplea tanto capital financiero como poltico en atraer a
pases perifricos dentro de su rbita. Muchas regiones y poblaciones
pobres del mundo empiezan a considerar deseable el sueo europeo,
no el sueo americano.38
Algunas razones para afirmar lo anterior: (1) En el nivel micro,
muchos de los mejores cerebros del mundo a quienes se les neg visa
despus del US 9/11 terminan hoy sus estudios en Europa,
situacin que enriquecer a sta39 y generar una lealtad durante

36

Entre otros, cf. Palmer, R.R. y Joel Colton. Ob. Cit., pp. 29, 37.

37

Citado por Kobrin, Stephen J. Ob. Cit., p. 1.

38

Entre otros, cf. KHANNA, PARAG. Waving Goodbye to Hegemony. EN:


http://www.nytimes.com /2008/01/27/magazine/27world-t.html?_r=1&ei=5087&em=&en=
626eef41b0e68c4e&ex=1201496400&oref=slogin&pagewanted=print (24/04/08), pp. 1-3.
39

Va Brain Drain, beneficio directo.

30

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

dcadas venideras40 y que antes favoreca a EE.UU; (2) ya en el nivel


macro, muchos pases [frica, p.ej.] desean uniones semejantes a la
europea; democracias parlamentarias la europenne, no [cuasi-U.S.]
presidencial ironmen; (3) Europa crea nuevas y sofisticadas
instituciones legitimantes, de acuerdo a su concepcin e intereses,
contrapartes de instituciones controladas por EE.UU. que hoy ya
nadie quiere [Fondo Monetario Internacional, Banco Mundial, etc.];
(4) Mientras Europa participa en/es invitada a las reuniones
cumbres realizadas en diversas partes del mundo, EE.UU. tiene
dificultades crecientes en imponer sus intereses en los summits que
tradicionalmente domina [OEA, p.ej.], y ms an, no es invitado a
otros [Comunidad de pases del Lejano Oriente].
De alguna manera el empuje imperialista estadounidense en su
forma actual semeja al estado carolingio en su debilidad ms
importante: fuerza y alto simbolismo con escaso sustento econmico
(supra).
Por otra parte, la visin europea parece poder superar esta
desventaja (siquiera inicialmente), logrando mayor parecimiento con
el (deseado) modelo romano imperial que cualquiera de los dos
modelos anteriores (American Empire, Imperio carolingio) mediante la
creacin de una gran unidad econmica (que a la vez es unidad
poltica), apoyndose en tecnologas de informacin y comunicacin
de punta, mtodos eficientes de control interno y un adecuado
esfuerzo de marketing de la idea alto nivel de vida/gran cohesin
social, proyectando dicha visin exitosa hacia el resto de regiones
del mundo, ganando adeptos con ello y absorbiendo a muchas
naciones dentro de su esfera de influencia (supra).
No es de extraar que un futuro Estado-Mundo pueda quedar,
entonces, influido por esta visin particular (no teniendo similar
atractivo la de otras regiones ideolgicas hoy existentes, i.e., EE.UU.,
Cono Sur, Rusia, Lejano Oriente, Islam).
Tampoco ser de extraar que dicho Estado-Mundo profese
como misin la preservacin y extensin de los derechos humanos

40

Dentro de los centros de gobierno de los pases perifricos, muchos de los ms altos
funcionarios, que se han formado en Europa, tendrn una visin ms favorable al
European Dream que a sus equivalentes, beneficio indirecto.

31

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

(Humanismo) de igual manera que, en su momento, lo hicieron tanto


el Imperio Carolingio y el Sacro Imperio Romano con la ideologa
unificante de su tiempo (Cristianismo).
III.3. El riesgo antidemocrtico. Tanto el Estado postmoderno, como
el escenario social del que es parte, estn evidenciando aspectos
inversos al inters de las mayoras: ser necesaria una inmensa y
sostenida presin global para que el bienestar de la poblacin mundial
no sea slo simple retrica de opresin.41
Esto, porque el Neofeudalismo de alta tecnologa presenta
niveles de desigualdad social marcados y evidencias de
estructuracin estamental, con privilegio para ciertos grupos y
divisin de la poblacin en grandes castas. La insatisfaccin social
ante dicha desigualdad creciente crea un enorme riesgo a la
permanencia del statu quo, cuestin que trae aparejada una
probabilidad concreta y no muy lejana de uso del aparato estatal
global con fines represivos, tal y como lo es hoy a nivel nacional. El
concepto bienestar de la persona empieza a ser usado cual discurso
global vaco, tal como lo fue muchas veces otra ideologa unificante
(Cristianismo) durante el Medioevo.
Sin embargo, puede aseverarse que existen por lo menos dos
razones que sealan a la toma conciencia y a la coordinacin social
como clave para el cambio.
Desde una perspectiva econmica, puede sealarse que la
conexin entre las gentes posibilita redisear tanto el carcter como
el uso de la tecnologa a fin de armonizarla a las necesidades
humanas verdaderas.42 Hoy el individuo tiene ms poder. En la
actual Economa del Conocimiento, el factor productivo determinante
es la persona, pues slo ella, con su mente, puede generar el medio
de produccin ms importante (viz. conocimiento).

41

TAMS, G.M.. On Post-Fascism How citizenship is becoming an exclusive privilege. EN:


http://www.bostonreview.net/BR25.3/tamas.html (06/07/08), pp. 1-3.
42

Las personas pueden/deben conducir lograr desarrollo de forma ms satisfactoria. Esto


ltimo, porque debe aprenderse a vivir armoniosamente tanto con otros como de
ambiente, para encontrar el equilibrio biosfrico y social que permita la supervivencia en
un mundo de peligro.

32

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

Desde una perspectiva cultural, porque el que la socializacin


de la ideologa predominante no tenga efecto perfecto presenta un
aspecto esperanzador: la manipulacin ideolgica convencional
genera escepticismo y desapego en la poblacin mundial dada la
disparidad entre lo dicho por los gobernantes y la realidad social.
Existe un lmite al nmero de mentiras que puede tolerarse respecto
de lo que se experimenta. Ello permite el dilogo crtico, y en su caso,
la coordinacin [entre personas]. Las personas tienen hoy deseo de
perspectivas crticas que provean una explicacin ms significativa
de las cosas; darse cuenta de esto es la oportunidad de ir contra la
corriente. Para ello, puede ser especialmente til reconsiderar la
ideologa Renacimiento/Ilustracin y rescatar de ella ideas valiosas
ante esta nueva forma de Medievalismo.
El tema del Iusnaturalismo de la Edad Moderna, por ejemplo,
tiene una significacin Postmoderna. Son muchos, y desde diferentes
perspectivas, los autores que ven en muchas de las polticas
contemporneas, no slo un irrespeto a la dignidad de la vida
humana sino, efectivamente, una violacin de la razn humana en el
nivel ms bsico. El Iusnaturalismo moderno dio preeminencia a la
razn, la conciencia y la supervivencia humanas; reflexionar sobre la
problemtica contempornea a partir de anacrnicas doctrinas de
los siglos XV al XVIII no es esfuerzo desfasado: los pensadores
modernos
tuvieron
la
lucidez
de
formular
interrogantes
fundamentales que, paradjicamente, parecen dejadas de lado en
una sociedad global ms aventajada. Examinar detenidamente estas
doctrinas superadas permite desarrollar un sentimiento de urgencia
de regreso a dichas preguntas, especialmente si se considera que la
inventiva postmoderna parece enfrascada en la creacin de tecnologa
cada vez ms letal, cuando los sistemas de comunicacin, tambin
extraamente, alienan en lugar de acercar a las personas, dentro de
un momento histrico en que la apuesta es la preservacin de gente y
planeta. Razn que parece permitir afirmar que este modelo bsico
tiene mucho que ensear en este tiempo tan conflictivo.
El mundo de las ideas es un rea de batalla crucial: los que
desean un orden democrtico nicamente en apariencia, lo saben
perfectamente.

33

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34

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

CONCLUSIONES

1. La idea Estado no permite una definicin unvoca, dado que


cambi grandemente a travs el tiempo, y de acuerdo a los
diferentes niveles en los que los problemas polticos pueden
ser abordados. Debe tenerse en cuenta que, as como ha
cambiado en el pasado, es muy probable cambie en el futuro.
2. En la actual coyuntura, podemos obtener valiosas lecciones
del estudio Machiavelli y de otras figuras de gozne
(Medioevo-Renacimiento):
como
ellos,
nosotros
(Neomedievalismo) debemos enfatizar el poder del orden civil
amplio de libertad y discusin, debemos llegar a un
Renacimiento de supervivencia, a modo de lograr el
mejoramiento frente a una forma estatal que no es
conveniente.
3. De dicho Renacimiento de supervivencia debemos pasar
(tanto a general, como en el nivel particular de la teora
poltica) a un Neoiluminismo donde se generen ideas que
permitan mejorar las condiciones de vida y la dignificacin
de los seres humanos, recuperando, en sentido pleno,
muchas de las valiosas ideas generadas en ese perodo
histrico de gran importancia (Ilustracin).

35

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

36

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

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40

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DERECHO CONSTITUCIONAL

TEMA II

LA PERSONALIDAD DEL ESTADO

Doctorando:
Luis Fernando Godoy Gil

41

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

42

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

NDICE

INTRODUCCIN ........................................................................ 045

1.

Antecedentes histricos del Estado ..................................... 047


1.1. Teora Patriarcal ........................................................ 047
1.2. Teora Patrimonial ..................................................... 048
1.3. Teora Contractual ..................................................... 048

2.

Qu es el Estado ................................................................ 050

3.

Las funciones del Estado .................................................... 051

4.

Elementos del Estado ......................................................... 052


4.1. La poblacin .............................................................. 052
4.2. Territorio ................................................................... 052
4.3. El poder ..................................................................... 054

5.

La personalidad del Estado................................................. 055

43

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

CONCLUSIONES ...................................................................................059
BIBLIOGRAFA .....................................................................................061

44

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DERECHO CONSTITUCIONAL

INTRODUCCIN

l inicio del presente trabajo se present la idea general de que


la personalidad jurdica del Estado no deriva de que se la
atribuya a s mismo, sino del reconocimiento que de ella hace
la comunidad internacional.
As, al realizar el presente trabajo se hizo necesario desarrollar
qu entendemos por Estado, o sea: una organizacin poltica de un
pas, adems de ser la estructura de poder que se asienta sobre un
determinado territorio y poblacin; o una persona jurdica, y, por esa
condicin goza de personalidad jurdica.
En base a lo anterior brevemente se sealan en el presente
trabajo cuestiones relativas al Estado tales como sus antecedentes
histricos, qu es el Estado, sus funciones, sus elementos y la
personalidad jurdica del mismo.
Algo fundamental resulta sealar que nuestra legislacin civil
reconoce al Estado como una persona jurdica y derivado de ese
reconocimiento se le otorga personalidad jurdica, tanto para ser
sujeto de derechos y obligaciones frente a personas individuales o
jurdicas nacionales o extranjeras, como frente a la comunidad
internacional, ya sea para obligarse frente a uno o varios sujetos de
derecho internacional.
Por lo anterior, trascendental es ubicar cmo se da el
reconocimiento de la personalidad jurdica del Estado a nivel
internacional.
45

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

46

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

1.

Antecedentes histricos del Estado

Los primeros Estados surgieron como una delegacin del poder


social en una estructura poltica capaz de asegurar el derecho de
propiedad frente a amenazas internas o externas y, adems, como
una organizacin destinada a hacer posible la realizacin de los
trabajos colectivos necesarios para el conjunto de la comunidad.
La explicacin de cmo surge el Estado a lo largo de la
humanidad, ha estado rodeada de una serie de teoras, las cuales
buscan explicar los procesos histricos o las constantes sociolgicas
que originaron las formaciones y el poder estatales, las que
brevemente sern tratadas en este trabajo: las teoras patriarcal,
patrimonial y contractual, en el entendido de que stas no contienen
los procesos histricos reales y de ellas no pueden obtenerse razones
que la justifiquen, sino nicamente explicaciones causales.
1.1. Teora Patriarcal
Segn Reinhold Zippelius en sta se parte de la idea general de
que las agrupaciones de personas se dieron en familias, las cuales
giraban alrededor de un jefe y al darse la unin de varias de ellas por
razones de vnculos afines, surgen familias ms grandes siendo ste
el antecedente ms remoto del Estado.
Se debe agregar que la teora patriarcal propone como modelo al
arcaico Estado romano, cuya divisin en gens, curias (co-viriae,
uniones de hombres) y tribus pudiera indicar una fusin de clases y
fratras. De acuerdo con la tradicin, diez gens formaban una curia;
diez curias, una tribu, y tres tribus constitua el pueblo romano. Si bien
se discute la correspondencia de la tradicin, en todos sus
pormenores, con la realidad histrica, en todo caso es posible imaginar
que aqu se reflejan estructuras que probablemente sean tpicas en los
inicios de la organizacin humana.43

43

Zippelius, Reinhold, Teora General del Estado, Editorial Porra, Mxico, 1989, pg.
102.

47

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

1.2. Teora Patrimonial


Zippelius aade que esta teora, en principio, seala que el
Estado en sus antecedentes histricos ha sido una simple
consecuencia de los derechos privados del gobernante, es decir, el
efecto natural del poder y de la propiedad, a los cuales est
ntimamente ligado. Se puede agregar que las relaciones de poder
entre los hombres desde sus inicios estn constituidas por relaciones
de propiedad, la teora patrimonial elev a la categora de modelo
general de explicacin un factor que tuvo un papel en la gnesis de la
dominacin durante el feudalismo44.
1.3. Teora Contractual
El mismo autor la explica y seala como entendida en un
sentido histrico, en la cual generaliz los elementos contractuales en
un modelo ms amplio de dominacin estatal. En las monarquas
electivas, las capitulaciones convenidas entre los electores y su
designado, previas a la eleccin del rey, pudieran sugerir una base
contractual del Poder del Estado.45
Las anteriores, a juicio propio, son las ms relevantes de las
teoras acerca de la forma en que han surgido los Estados, existiendo
otras, tales como las del poder, la fuerza y las que, dependiendo del
autor, se estudien para surgir ms, empero, las que se acercan ms a
la realidad son las sealadas.
Por otra parte, para explicar los antecedentes del Estado, otros
autores se ubican por territorios, sealndose como una debilidad la
ausencia de informacin sobre las mismas, pues disponemos de
poca informacin acerca de las caractersticas que tena la autoridad
civil en los pueblos primitivos. Lo ms notable que se puede sealar es
que en casi todos ellos prevaleca la monarqua absoluta. El rey era a
la vez sacerdote, o incluso tena carcter de divinidad.46

44

dem, pg. 104.

45

dem, pg. 103.

46

Garzazo, R., Estado, Oligarqua y Democracia, Editorial Cervantes, Espaa, 1987, pg.
36.

48

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DERECHO CONSTITUCIONAL

Ya para el desarrollo del Estado moderno, la concepcin


antropocntrica del mundo que adoptaron los renacentistas trajo
consigo la secularizacin de la poltica. Nicols Maquiavelo, en su
obra El prncipe, abog por un Estado secular fuerte, capaz de hacer
frente al poder del papado pues el Estado tiene su propia razn que
lo gua, independiente de la religin y de la moral.47
El Estado renacentista se caracteriz por la existencia de un
poder independiente con un ejrcito, una hacienda y burocracia a
su servicio-, superacin de la poltica medieval, base territorial
amplia y separacin entre el Estado y la sociedad.48
Por su parte Jean Bodn, citado por Justino Eduardo Andrade
Snchez, aadi a la idea de independencia del poder poltico la
nocin de soberana, el Estado es soberano y no ha de reconocer en
el orden temporal ninguna autoridad superior, lo cual le conferir
una consistencia jurdica, existiendo varias configuraciones como la
de Estado autoritario, Estado absoluto, Estado liberal, Estado
socialista o comunista, Estado fascista y Estado democrtico.49
A partir de la revolucin francesa se tuvo como consecuencia la
creacin de un nuevo marco poltico adaptado a las transformaciones
econmicas que estaba experimentando la sociedad con el desarrollo
del capitalismo. Para garantizar las libertades individuales, la
igualdad legal y el derecho de propiedad, se limitaron las
prerrogativas reales y se someti la actuacin estatal al imperio de la
ley. Con el precedente de las constituciones estadounidense y
francesa, pronto empezaron a surgir en los pases europeos y
americanos textos constitucionales en los que se consagraba el
fraccionamiento del poder como garanta efectiva de los derechos del
individuo. La misin principal del Estado liberal radicaba en la
proteccin de las libertades individuales y en el mantenimiento de un
orden jurdico que permitiese el libre juego de las fuerzas sociales y
econmicas. Para cumplir esta misin, el Estado se vala de los

47

Escuela de Estudios Judiciales, Mdulo de Derechos humanos, pg. 6.

48

Garzaro, R, Ob. Cit., pg. 36.

49

Andrade Snchez, Justino Eduardo, Teora General del Estado, Editorial Mexicana,
Mxico, pg. 421.

49

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medios legales que estableca la Constitucin.50


2.

Qu es el Estado

Definiciones de qu es el Estado hay muchas, de las cuales


podemos citar las siguientes:
es la organizacin de poder poltico mediante el monopolio de
la potestad de imperium. ste es el factor que lo singulariza en
relacin con la organizacin del poder poltico en otros sistemas
polticos. El Estado es el poder poltico unificado e institucionalizado,
que posee monopolio de la coercin legtima y la creacin del Derecho
(del orden normativo). Es por tanto, una organizacin diferenciada e
independiente. La forma de organizar el poder poltico permite, a su
vez, diferenciar las diversas variantes del Estado a lo largo de su
existencia51
Para Barthelemy, citado por Andrs Serra Rojas, el Estado es
una sociedad organizada sometida a una autoridad poltica y ligada a
un territorio determinado.
Segn Groppali, citado por Andrs Serra Rojas, el Estado es la
persona jurdica que est constituida por un pueblo organizado sobre
un territorio, bajo el mando de un poder supremo, para fines de
defensa, de orden, de bienestar y de superacin comn.52
Se afirma tambin que es el cuerpo poltico de la Nacin; y el
conjunto de ciudadanos que componen el gran cuerpo que se llama
Nacin. El conjunto de instituciones soberanas que garantizan dentro
del territorio de una Nacin las relaciones pacificas individuales,
sociales, econmicas y polticas de sus habitantes. El concepto de
Estado data de la antigedad, en el que era llamado polis en Grecia,
imperium en Roma y civitas cristiana en la Edad Media,
adoptndose la denominacin actual desde la obra El prncipe, de

50

dem.

51

Molas, Isidro, Derecho Constitucional, Editorial Tecnos, S.A., Madrid Espaa, 1988,
pg. 21.
52

Serra Rojas, Andrs. Ciencia Poltica. Instituto Mexicano de Cultura, Mxico, 1971,
Pgs. 204, 205.

50

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DERECHO CONSTITUCIONAL

Maquiavelo.53.
Para otros autores, el Estado puede definirse desde dos puntos
de vista a) En Sentido Material: como la colectividad de personas
que constituyen una unidad jurdica dentro de un territorio
determinado, organizada al amparo de un orden jurdico; y, b) En
Sentido Formal: entendemos al Estado como la organizacin jurdica
de la sociedad que se expresa como conjunto coherente de
instituciones dentro de un ordenamiento poltico y administrativo y con
un sistema jerrquico de normas jurdicas de rganos.54
3.

Las funciones del Estado

Fundamentalmente si hablamos de funciones del Estado, stas


son tres, como los organismos encargados de realizarlas, que son el
legislativo, el ejecutivo y el judicial.
La funcin legislativa, es la funcin encaminada a establecer las
normas jurdicas generales. El Estado moderno es el creador del
orden jurdico nacional, en Guatemala, por regla constitucional, el
encargado de esta funcin es el Congreso de la Repblica.
La funcin ejecutiva, es la funcin encaminada a regular la
actividad concreta y tutelar del Estado, bajo el orden jurdico. La ley
debe ser ejecutada particularizando su aplicacin. En sentido
moderno, el Estado es el promotor del desarrollo econmico y social
de un pas.
La funcin jurisdiccional, es la actividad del Estado encaminada
a resolver las controversias, estatuir o declarar el derecho. Esta
funcin est encomendada en Guatemala, con exclusividad e
independencia, a la Corte Suprema de Justicia y dems tribunales de
justicia.
En el caso de Guatemala, la Constitucin Poltica de la
Repblica establece en el artculo 141 que la soberana radica en el
pueblo, quien la delega para su ejercicio en los Organismos
53

Rambol, Nstor Daro y Reborias , Lucio Martn, Diccionario Ruy Daz de Ciencias
Jurdicas y Sociales, pg. 436.
54

Zenteno Barillas, Julio Csar, Derecho Internacional Pblico II Parte, Instituto de


Investigaciones Jurdicas, USAC, Guatemala, 1999, pg. 60.

51

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

Legislativo, Ejecutivo y Judicial.


Ahora bien, los fines del Estado constituyen direcciones, metas,
propsitos o tendencias de carcter general que se reconocen al
Estado para su justificacin y que se consagran en su legislacin.
En el artculo 1. de la Constitucin Poltica de la Repblica de
Guatemala se establece que el Estado de Guatemala se organiza para
proteger a la persona y a la familia, y que su fin supremo es la
realizacin del bien comn.
4.

Elementos del Estado

Con la definicin del Estado podemos desglosar que sus


elementos son: poblacin, territorio y el poder u organizacin
jurdica.
4.1. La poblacin
Es el elemento humano del Estado, son los hombres y mujeres
que pertenecen a un Estado; la poblacin desempea, desde el punto
de vista jurdico, un papel doble. Puede, en efecto, ser considerada
como objeto o como sujeto de la actividad estatal en cada Estado se
encuentra desde luego un cierto nmero de hombres. Este nmero
puede ser ms o menos considerable: basta que estos hombres hayan
conseguido, de hecho, formar un cuerpo poltico autnomo, es decir,
distinto de los grupos estatales vecinos. Un Estado es por lo tanto,
ante todo, una comunidad humana.55
En cuanto objeto del imperium, la poblacin revelase como un
conjunto de elementos subordinados a la actividad del Estado; en
cuanto sujetos, los individuos que la forman aparecen como
miembros de la comunidad poltica, en un plano de coordinacin.
4.2. Territorio
Para el Estado, el territorio es un elemento de primer orden,
colocado al lado del elemento humano en cuanto a que su presencia
es necesaria para que surja y se conserve el Estado.

55

Carr de Malberg, R., Teora General del Estado, Fondo de Cultura Econmica,
Mxico, 1998, pg. 21.

52

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

La formacin estatal misma supone un territorio. Sin la


existencia del territorio no podra haber Estado.
Hay autores que niegan que el territorio sea un elemento
indispensable para el Estado. Tratan de desmaterializar totalmente al
Estado con la mira de asegurar en cualquier hiptesis la
preponderancia del elemento humano sobre el territorio, sin embargo
es un hecho histricamente que sin un territorio en donde asentarse,
el grupo humano que va a constituir o ya constituye una Nacin es
imposible que estructure un EstadoTanto una Nacin como fue el
caso de la juda, hasta la creacin del Estado de Israel en 1948 como
la Palestina, hasta tanto no se le reconoci una base territorial mnima,
carecieron de un espacio propio para erigir un Estado.
Es que un grupo humano, sin soporte territorial, si est unido
por enlaces tnicos, religiosos, culturales, lingsticos e histricos ser
una nacin pero no le alcanza para llegar a ser un Estado, ya que no
tiene un mbito espacial para desarrollar su poder y para que sus
leyes tengan validez y se puedan aplicar.56 Por lo anterior, el Estado,
para realizar su misin y sus fines, tiene necesidad de un territorio,
es decir, de una porcin determinada del suelo que le proporcione los
medios necesarios para satisfacer las necesidades materiales de su
poblacin. Esta obligacin que tiene el Estado de proporcionar los
medios necesarios a su poblacin es una de sus obligaciones
especficas.
Tericos como Reinhold Zippelius afirman que el territorio tiene
dos funciones: una negativa y otra positiva. La funcin negativa en
cuanto circunscribe, en virtud de las fronteras, los lmites de la
actividad estatal y pone un lmite a la actividad de los Estados
extranjeros dentro del territorio nacional. Estos lmites se encuentran
establecidos por el Derecho Internacional. La funcin positiva,
consiste en constituir el asiento fsico de su poblacin, la fuente
fundamental de los recursos naturales que la misma necesita y el
espacio geogrfico donde tiene vigor el orden jurdico que emana del
Estado.

56

Pellet Lastra, Arturo, Teora del Estado, Abeledo-Perrot, Argentina, 1999, pg. 23.

53

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

4.3. El poder
Este elemento del Estado lo entendemos como la capacidad o
autoridad de dominio, freno y control a los seres humanos o, en otras
palabras, a la poblacin, con objeto de limitar su libertad y
reglamentar su actividad. Este poder puede ser por uso de la fuerza,
la coercin, voluntaria, o por diversas causas, pero en toda relacin
social, el poder presupone la existencia de una subordinacin de
orden jerrquico de competencias o cooperacin reglamentadas.
Ninguna sociedad, puede existir sin un poder, absolutamente
necesario para alcanzar todos sus fines propuestos.
La teora moderna seala que el poder debe ser soberano, en
consecuencia, slo el poder del Estado es soberano, sin que se
toleren otras entidades soberanas que aquellas que el propio Estado
provee de soberana; es a la vez una fuerza moral y jurdica y una
fuerza material. La primera lo encauza y lo justifica, la segunda lo
organiza y la tercera le permite cumplir y realizar los fines de una
comunidad poltica. Esta fuerza material definitiva es la que permite
mantener la supremaca de un poder que manda sobre los dems
poderes.57
En nuestro caso, el artculo 140 de la Constitucin Poltica de la
Repblica establece que Guatemala es un Estado libre,
independiente y soberano, que se organiza para garantizar a sus
habitantes el goce de sus derechos y de sus libertades y el artculo
141 del mismo cuerpo normativo seala que la soberana radica en el
pueblo quien la delega, para su ejercicio, en los tres organismos que
conforman el Estado, el Organismo Legislativo, el Ejecutivo y el
Judicial. Entonces, la soberana es el equivalente de autoridad
suprema, y esa autoridad suprema o poder del Estado la tiene el
pueblo, quien la delega en los tres organismos del Estado para su
ejercicio. Dentro de las caractersticas del Estado, la soberana es
una de ellas, y engloba el poder dar rdenes, y hacer que esas
rdenes sean obedecidas dentro del Estado y fuera de l, en relacin
con otros pases, ejerciendo as su poder poltico estatal, es decir,
ejerciendo de ese modo su soberana interna y su soberana externa.

57

Serra Rojas. Ob. Cit. Pgs. 286, 287.

54

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

5.

La personalidad del Estado

Este apartado, ms que nada, se relaciona con la cuestin de si


es posible, y en qu forma, concebir al Estado como unidad con
capacidad jurdica de obrar, es decir, como persona jurdica, segn el
uso lingstico tradicional y si basta con ser considerado persona
para tener la personalidad jurdica o es necesario su reconocimiento
a nivel internacional. Para ello es necesario mencionar que ya el
Cdigo Civil de Guatemala, en su artculo 15, ubica como persona
jurdica al Estado y derivado de esa ubicacin se tiene la
personalidad, la cual no es otra cosa que la capacidad suficiente para
contraer obligaciones y realizar actividades que generan plena
responsabilidad jurdica, frente a s mismo y frente a terceros.
Pese a lo anterior, surge la duda sobre qu debemos entender
por personalidad del Estado; y si es suficiente con una ley emanada
del propio Estado para que se tenga la sealada personalidad o se
necesita algo ms.
Se ha establecido que el Estado es, pues, una persona en s, o
para decirlo con ms exactitud: lo que se encuentra personificado en el
Estado no es la colectividad de hombres que contiene, sino el
establecimiento estatal mismo. As la persona estatal se encuentra
situada completamente aparte de los miembros humanos del
Estado,58 agregndose que el Estado no es una persona
suplementaria que se aade a las personalidades individuales de sus
nacionales, sino representa nicamente a sus nacionales,
considerados en su conjunto colectivo.
Con lo anterior, se puede afirmar que cuando se dice que el
Estado es una persona colectiva, no debe entenderse por ello una
persona compuesta de una pluralidad de sujetos; tal concepto sera
contradictorio entre s, por ser la unidad la esencia misma de la
persona jurdica. El Estado es realmente una persona colectiva, en
cuanto es la personificacin de una variedad de individuos; pero
precisamente esta colectividad no se convierte en persona sino por el
hecho de reducirse a la unidad, es decir, porque los mltiples
individuos que la componen se renen en un cuerpo total e indivisible

58

Carr de Malberg, R., Ob, Cit., pg. 29.

55

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

que constituye jurdicamente una indivisibilidad.59 Aparte de la


mencionada unidad, la personalidad del Estado precede de un
segundo hecho fundamental que es la continuidad, pues mientras los
individuos que componen el Estado cambian constantemente, el
Estado permanece sin cambiar, es decir, sigue siendo el mismo aun y
cuando las personas que ejercen el poder hayan cambiado, y ello
deriva de la propia naturaleza del ser humano, es decir, de su ciclo
de vida que finalmente concluye con la muerte, situacin que
necesariamente no sucede con el Estado, resultando que el concepto
de ser jurdico del Estado debe determinarse fuera de toda
consideracin relativa a la forma de gobierno nacional o a la persona
de los gobernantes.60
Con lo anterior se aclara la duda de si el Estado es una persona
jurdica, empero, no si es necesario algo ms que una norma
emanada del propio Estado para que la misma exista, a lo cual
debemos ubicarnos en el derecho internacional pblico, pues si esa
llamada personalidad jurdica del Estado sirve para ser sujeto de
derechos y obligaciones, o es necesario algo ms.
El hecho del reconocimiento de la personalidad del Estado o del
ejercicio de esa personalidad por quienes ejercer gobierno ha
llamado la atencin de tratadistas, polticos y diplomticos hacia la
necesidad de fijar los principios generales del reconocimiento exterior
de los gobiernos surgidos por actos de fuerza y de ver en qu medida
puede tal reconocimiento servir como instrumento para combatir la
implantacin de gobiernos al margen de la ley.61
Algo que resulta extremadamente preciso, en cuanto a la
personalidad del Estado, es el contenido del artculo 9 de la Carta de
la Organizacin de los Estados Americanos en el que se seala que la
existencia poltica del Estado es independiente de su reconocimiento
por los dems Estados. Aun antes de ser reconocido, el Estado
tiene derecho de defender su integridad e independencia, proveer a
su conservacin y prosperidad y, por consiguiente, de organizar como

59

dem, pg. 61

60

dem, pg. 62.

61

Borja, Rodrigo, Derecho Poltico y Constitucional, Editorial Fondo de Cultura


Econmica, Mxico, 1992, pg. 161.

56

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

mejor lo entendiere, legislar sus intereses, administrar sus servicios y


determinar la jurisdiccin y competencia de sus Tribunales. (El
resaltado y subrayado son propios)
Con lo anterior se confirma que es necesario el reconocimiento
de la personalidad del Estado. Rodrigo Borja reitera que en el caso de
gobiernos de facto no se trata de un reconocimiento al Estado sino
del gobierno, pues el Estado existe por s mismo, independientemente
de que lo reconozcan los dems Estados o la comunidad
internacional, y, que Existe cuando rene todos sus elementos
constitutivos. Como entidad soberana, su presencia ontolgica no
puede depender de la voluntad extranjera. Por lo tanto, el problema del
reconocimiento se circunscribe a los gobiernos, particularmente cuando
stos son de facto. En este aspecto, el acto de reconocimiento implica
la aceptacin de que un determinado gobierno representa a su Estado
y de que pueden los otros Estados establecer relaciones diplomticas
con tal gobierno.62
De lo anterior se infiere que la existencia del Estado es posible
aun sin el reconocimiento de la Comunidad Internacional, sin
embargo, para tener personalidad jurdica es necesario ser
reconocido, es decir, hace falta ese acto por el cual, se acepta la
personalidad jurdica de un Estado y por ende de sujeto de Derechos y
Obligaciones en el concierto de la comunidad internacional.63

62

dem.

63

Zenteno Barillas, Julio Cesar, Ob. Cit. Pg. 61.

57

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58

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DERECHO CONSTITUCIONAL

CONCLUSIONES

1. El Estado es una organizacin de poder poltico, cuyos


elementos son el territorio, la poblacin y el poder, los cuales
resultan indispensables para que se le reconozca la calidad
de persona jurdica.
2. Para sus relaciones internas y externas, tiene la calidad de
persona jurdica, y, en tal virtud, Guatemala tiene esa
categora jurdica otorgada por el Cdigo Civil vigente.
3. Aparte del otorgamiento por el derecho interno de la calidad
de persona jurdica, para ser aceptada la personalidad
jurdica del Estado, es necesario su reconocimiento a nivel
internacional.

59

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DERECHO CONSTITUCIONAL

BIBLIOGRAFA

ANDRADE SNCHEZ, Justino Eduardo. Teora General del Estado.


Editorial Mexicana. Mxico. 2003. Pg. 421.
BORJA, Rodrigo. Derecho Poltico y Constitucional. Editorial Fondo
de Cultura Econmica. Mxico. 1992. Pg. 161.
CARR DE MALBERG, R. Teora General del Estado. Fondo de
Cultura Econmica. Mxico. 1998. Pg. 21, 29, 61, 62.
ESCUELA DE ESTUDIOS JUDICIALES, UNIDAD DE CAPACITACIN
INSTITUCIONAL, Mdulo de Derechos Humanos, Guatemala.
2006. Pg. 6.
GARZARO, R. Estado, Oligarqua y Democracia. Editorial Cervantes.
Espaa. 1987. Pg. 36.
INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS.
Diccionario Electoral. San Jos, Costa Rica. 2000. Pg. 515.
MOLAS, Isidro. Derecho Constitucional. Editorial Tecnos, S.A.,
Madrid Espaa. 1998. Pg. 21.
PELLET LASTRA, Arturo. Teora
Argentina. 1999. Pg. 23.

del

Estado.

Abeledo-Perrot.

RAMBOL, NSTOR DARO, REBOIRAS, LUCIO MARTN. Diccionario


Ruy Daz de Ciencias Jurdicas y Sociales, Editorial Ruy Daz,
Argentina. 2004. Pg. 436.
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SERRA ROJAS, Andrs. Ciencia Poltica. Instituto Mexicano de


Cultura, Mxico. 1971. Pgs. 204, 205, 286 y 287.
ZENTENO BARILLAS, Julio Csar. Derecho Internacional Pblico II
Parte. Instituto de Investigaciones Jurdicas y Sociales. USAC.
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ZIPPELIUS, Reinhold. Teora General del Estado. Editorial Porra.
Mxico. 1989. pgs. 102, 103 y 104.

62

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

TEMA III

LA POTESTAD DEL ESTADO

Doctorando:
Aleida Rosario Ochoa Lpez

63

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64

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DERECHO CONSTITUCIONAL

NDICE

INTRODUCCIN ........................................................................ 067

1.

Nociones generales ............................................................. 069

2.

Definicin de potestad ........................................................ 071

3.

Teora del poder del Estado y sus propiedades .................... 072


3.1. El poder del Estado como validez del orden jurdico ... 072
3.2. El poder del Estado como fuerza natural .................... 072
3.3. El poder del Estado como dominacin ........................ 072
3.4. El poder del Estado como coaccin ............................ 073
3.5. El poder del Estado como poder irresistible ................ 073
3.6. El poder del Estado como poder coactivo propio ......... 073

4.

El concepto Francs del estado soberano ............................ 074

5.

Es la soberana un elemento esencial de la potestad del


Estado? .............................................................................. 075

65

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

6.

Cul es el fundamento de la potestad del Estado? ............. 077

7.

Los lmites del poder del Estado ......................................... 078


7.1. Estado de Derecho ..................................................... 079
7.2. Constitucin del Estado ............................................. 079

CONCLUSIONES ...................................................................................081
BIBLIOGRAFA .....................................................................................083

66

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

INTRODUCCIN

n el presente trabajo denominado la Potestad del Estado, se


plasman las teoras de diversos tratadistas con respecto al
tema, y se hace una breve resea de cmo se entenda el poder
del monarca en relacin a los otros poderes que coexistan y cmo se
debata esa disputa entre los monarcas y el Papado por superponer la
voluntad del ms poderoso.
El concepto de potestad pblica ha sido tema de debate
histrico y la forma en que se ha manifestado a travs de la historia,
especficamente en el pueblo francs, en donde a la potestad del
Estado se le ha denominado soberana y en la actualidad segn las
doctrinas contemporneas, ha cambiado, pues se seala que el signo
distintivo del Estado lo es el poder de dominacin propio, que el
fundamento de la suma potestad se encuentra en la Constitucin, se
sealan los lmites del poder, como el Estado de Derecho, la
Constitucin y el poder constitucional, la divisin de poderes tambin
denominada frenos y
contrapesos,
estos
lmites
en
el
constitucionalismo moderno, tienen como finalidad el custodiar,
garantizar la libertad y los derechos de los individuos frente al poder.

67

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

68

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DERECHO CONSTITUCIONAL

1.

Nociones Generales

Histricamente en la Edad Media existieron innumerables


asociaciones dotadas de un poder de dominacin, asociaciones que
no tenan carcter estatista y que ejercitaban en mayor o en menor
medida como derecho que les corresponda a ellas originalmente, el
poder de dominacin, asociaciones que histricamente haban
formado parte de la esfera del Estado y ms tarde se haba
desprendido de l; la iglesia singularmente tenia substantividad
propia y una fuerza de dominacin que no le haba dado el Estado,
puesto que a menudo la ejercitaba violentamente contra l; los
seores feudales, asociaciones humanas, ejercan el poder de
dominacin como atributo que les era propio y no prestado por el
Estado, o al menos, si ste se lo haba prestado, usaban de l de un
modo independiente y como si conforme a su sustancia no estuviese
contenido en el poder del Estado.64 Segn G. Jellinek, resulta difcil
con conceptos modernos de derecho poder mostrar los lmites que en
el mundo poltico de la Edad Media existan entre el Estado y las
asociaciones que no eran el Estado. Luego, el Estado luch por
fortalecer su poder con las fuerzas que le combatan y de esa manera
someti a todos a su autoridad, el gran Leviatn, obra principal de
Toms Hobbes, advierte que el Estado va devorando todas las
fuerzas pblicas y sometiendo a todos a su poder de dominacin.65
Esta metfora utilizada alude a un monstruo marino descrito en el
Antiguo Testamento.
El Estado moderno ya reconoce a todos los individuos y a todas
las asociaciones un circulo de libertades que estn limitadas por las
leyes, pero no puede reconocer, a causa de su propia esencia, un
derecho de dominacin sustantivo, propio, infranqueable para l.66
La teora de que el Estado es el depositario exclusivo del poder de
dominacin, es el resultado de la evolucin general de la historia
moderna, resultado que se halla a su vez confirmado prcticamente
por el hecho de que el Estado, mediante sus leyes, preste o sustraiga

64

Jellinek, G. TEORA GENERAL DEL ESTADO, Traduccin y prlogo por Fernando de


los Ros Urruti 2 Edicin, Editorial Continental S. A. 1958, Pgs. 351-352
65

Ibdem. Pg. 352

66

Ibd.

69

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

a las asociaciones que le estn sometidas el derecho de dominacin.67


Es en Francia, en el siglo XVIII, donde nace la doctrina del derecho
natural del poder municipal, como corriente de oposicin al rgimen
absolutista, misma que dur un tiempo breve durante la revolucin
francesa; la teora del poder municipal se reflej en la teora
constitucional del Derecho Natural alemn, dicha teora no cambi el
hecho del sometimiento pleno de los municipios a las leyes del
Estado. Por lo cual el poder de dominacin del Estado no es
nicamente producto de la evolucin absolutista del continente en
los siglos XVI al XVIII, sino tambin encuentra su confirmacin en las
relaciones polticas de Inglaterra y los Estados Unidos, donde la
concepcin jurdica germana pudo conservarse con mucha ms
pureza que en los Estados continentales, los que se vieron influidos
por la teora romanista del Estado. El sentir de los juristas ingleses,
es que todo imperium existente en los municipios o en cualquier otra
corporacin es una delegacin del poder del Estado, todo acto del
poder de dominacin considerase como un acto del poder del Estado,
y la autoadministracin inglesa no es otra cosa que la actividad local
del poder del Estado. 68 En Amrica, al haberse formado colonias que
tenan el carcter de comunidades de las cuales surgieron
posteriormente los Estados, todo su derecho descansaba en
concesiones hechas por leyes del Estado. Jellinek, al abordar el poder
del Estado comprende que Toda unidad de fines en los hombres
necesita la direccin de la voluntad. Esta voluntad que ha de cuidar de
los fines comunes de la asociacin, que ha de ordenar y dirigir la
ejecucin de ordenaciones, es precisamente el poder de la
asociacin.69 Y la asociacin que nos interesa en este trabajo es la
que tiene carcter estatista, y a este respecto hay dos rdenes de
poder: el dominante y el no dominante; el que nos interesa es el
primero toda vez que la potestad del Estado es un poder de
dominacin, irresistible, que est dotado de fuerza, la dominacin es
la cualidad que diferencia al poder del Estado de todos los dems
poderes, ya sea que se encuentre en una sociedad inserta en la vida
del Estado o en un individuo, incluso si esta dominacin ha llegado a
ser derecho propio de una asociacin, no tiene un carcter originario,
sino que es siempre un poder derivado o delegado por el Estado.
67

Ibd.

68

Ibdem. Pg. 353

69

Ibdem. Pg. 348

70

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

Precisando en las ideas de Jellinek que el poder de dominacin del


Estado es lo que lo diferencia de los otros poderes de asociaciones
existentes. Y que la voluntad que ha de cuidar de la comunidad y ha
de proveer a sus fines, puede, en las relaciones primitivas o durante
las conmociones en la vida del Estado, adoptar el carcter de un
poder de hecho, pero que en un Estado ampliamente desenvuelto o
en una situacin normal, ha de tener el carcter de un poder
jurdico, y que como el Estado no puede obrar de un modo
permanente mediante rdenes particulares, sino segn reglas fijas,
necesita de instituciones firmes, y de all que sean precisas como
fundamento de su actividad, relaciones de voluntad, permanentes,
fijas e independientes de personas individuales. Y a esto se le
denomina relaciones jurdicas.70 Pues el concepto de poder del
Estado est contenido ya en el concepto de orden jurdico, de all que
el Estado en su organizacin y en sus relaciones con sus fines, sea el
objeto del Derecho poltico, doctrina de los poderes del Estado, de sus
rganos, de sus funciones, de sus lmites, de sus derechos y de sus
deberes.71
2.

Definicin de potestad

Dominio, poder, jurisdiccin o facultad que se tiene sobre una


cosa...72
Bidart Campos Germn al definir el poder como mando sobre
los hombres dice que ste es un poder social y de mando de uno o
pocos individuos sobre muchos individuos, de all deviene una
distincin entre el grupo de gobernante y la comunidad gobernada.73

70

Ibdem. Pg. 353

71

Ibdem. Pg. 353

72

Ossorio, Manuel. DICCIONARIO DE CIENCIAS JURDICAS, POLTICAS Y


SOCIALES, Heliasta, 30 ed., actualizada, corregida y aumentada, Buenos Aires, 2004,
Pg. 747
73

Bidart Campos, Germn J. EL DERECHO CONSTITUCIONAL DEL PODER, Tomo I,


Ediar, Sociedad Annima Editora Comercial, Industrial y Financiera, impreso en
Argentina 1967, Pg.15

71

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

3.

Teora del poder del Estado y sus propiedades

3.1. El poder del Estado como validez del orden jurdico


Es preciso comprender el elemento poder del Estado, en sentido
fctico, naturalista, como una especie de fuerza fsica que acta en
sentido causal; es decir, el hecho real de que unos hombres someten
a otros y les fuerzan a realizar una determinada conducta. De la
conducta humana son seleccionados ciertos actos particulares,
cualificados desde un punto de vista normativo, y enlazados en esa
unidad que constituye el Estado. Se establece que todos los hombres
que componen y pertenecen al Estado estn sometidos al orden
estatal, y que este sometimiento afirma su validez frente a los
hombres.74
3.2. El poder del Estado como fuerza natural
En los comienzos de la evolucin social, en las situaciones
sociales primitivas, el poder del Estado, como voluntad directora de la
comunidad, tenia el carcter de un poder fctico, actuaba mediante
mandatos y rdenes aisladas. Despus aparece un orden jurdico en
forma de slidas normas generales, dictadas por el mismo Estado que
somete y regula jurdicamente al poder.75 En este punto se designa al
Estado como una voluntad, expresin tpica en la psicologa para
designar la norma.
3.3. El poder del Estado como dominacin
En la teora tradicional del poder pblico se representa al
Estado como una relacin de poder, de dominio, y se consideran tan
solo las relaciones existentes entre los hombres que dominan y los
que son dominados. Pero el poder de dominacin estatal no es el de
que unos hombres estn sometidos a otros, sino el que todos los
hombres estn sometidos a un orden normativo.76

74

Kelsen, Hans, TEORA GENERAL DEL ESTADO, traduccin directa del alemn por
Luis Legaz Lacambra, Edit. Nacional, Impreso en Mxico, 1973, Pg. 126
75

Ibid. Pgs. 126-127

76

Ibd. Pg. 128

72

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

3.4. El poder del Estado como coaccin


Coaccin fuerza o violencia que se hace a una persona para que
ejecute una cosa contra su voluntad.77 El poder del Estado adopta la
significacin de poder coactivo es decir, que significa que las
normas del orden estatal son normas jurdicas que prescriben la
coaccin, y este orden vale con independencia del querer o del deseo
de los hombres y eventualmente puede imponerse contra ese deseo y
ese querer. Puesto que los hombres estn sometidos voluntariamente
o involuntariamente al orden estatal.
3.5. El poder del Estado como poder irresistible
Jellinek se refiere al poder irresistible del Estado en el sentido
que ninguna persona individual o colectiva se puede sustraer al
poder de dominacin del Estado, y que la nica manera de
sustraerse, es decir, de romper el lazo, es vivir en un desierto o en las
proximidades del polo.78 Al respecto, Kelsen expone que no existe
diferencia esencial entre una asociacin que no tiene poder de
dominacin y el Estado, toda vez que en ambas se puede sustraer a
la eficacia del orden, y en la que se puede ingresar y dar de baja
voluntariamente y que pueden infringirse tanto los deberes contra el
Estado como contra la asociacin, y da el ejemplo del ladrn que se
castiga nicamente cuando se captura y que para sustraerse de la
eficacia del orden jurdico estatal o de una norma particular, no
necesita hallarse en el desierto o en el polo, como lo refiere Jellinek.79
3.6. El poder del Estado como poder coactivo propio
El Estado como asociacin con poder de dominacin es capaz
no slo de dictar preceptos para sus miembros, sino que es tambin
capaz de coaccionar al cumplimiento de sus rdenes mediante un
poder propio ejercido con medios propios es decir, la coaccin a
travs de los rganos del Estado, pero en el caso de las asociaciones
que no tienen poder de dominacin son los rganos del Estado,
rganos extraos y no propios, los que realizan los actos de coaccin
y cuyo contenido no ha sido determinado por los propios estatutos de
77

DICCIONARIO ENCICLOPDICO COLOR, Editorial Ocano, Edicin 2006. Pg. 387

78

Jellinek, G. Op. Cit. Pg. 350

79

Kelsen, Hans. Op. Cit. Pg. 130

73

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

la asociacin sino que por la ley del Estado.80


4.

El concepto Francs del estado soberano

La palabra soberana es un trmino eminentemente francs, y


tomada en su acepcin precisa, designa una cualidad, cierto grado de
potestad. La soberana es el carcter supremo de un poder, es decir,
que no admite a ningn otro por encima de l, ni en concurrencia
con l, y cuando se designa que el Estado es soberano debe
entenderse que esa potestad no depende de ningn otro poder y que
no puede ser igualada por ningn otro poder. La soberana, vista de
esta forma, encierra un doble sentido, externa e interna, la primera
se manifiesta en relaciones internacionales de los Estados, e implica
una potestad suprema, y su exclusin de toda subordinacin de toda
dependencia frente a los Estados extranjeros. La segunda significa
que la voluntad del Estado predomina sobre la voluntad de los
individuos o grupos. Segn la doctrina establecida en Francia, la
caracterstica del Estado es su soberana y en la terminologa
francesa se aplica el nombre de soberana a la potestad caracterstica
del Estado. Jellinek, citado por Carr de Malberg, al respecto del
concepto de soberana francs, expone que no pertenece a las
categoras absolutas, sino a las categoras histricas, porque se ha
formado bajo el imperio de causas histricas, y por lo tanto tiene un
valor histrico y relativo, el concepto de soberana naci en Francia
de la lucha emprendida en la Edad Media por la realeza francesa
para establecer su independencia externa respecto del Imperio y del
Papado, as como su superioridad interna frente a la feudalidad.81
Los reyes de Francia, al combatir la pretensin del Santo Imperio
romano de extender su supremaca por encima de todos los Estados
cristianos y de tener en subordinacin a los reyes como feudatarios
suyos, afirmaron siempre que no reconocan a ningn superior y que el
rey de Francia es emperador en su reino.82

80

Kelsen, Hans. Op. Cit. Pg. 132

81

Carr de Malberg, R. Op. Cit. Pg. 84

82

Ibd.

74

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

5.

Es la soberana un elemento esencial de la potestad del


Estado?

Es esencial partir del concepto de soberana para deducir una


conclusin con respecto a este punto, la soberana consiste
esencialmente en la facultad, para el Estado que se halla investido de
ella, de determinar su competencia en virtud de su voluntad
exclusivamente, es decir, de fijarse libremente a s mismo los
cometidos que ha de desempear.83 La soberana se reduce as a la
competencia de la competencia. Esta idea ha sido expuesta por
Hnel, aceptada por Laband y otros autores, una definicin con
respecto al concepto de soberana es el adoptado por Le Fur, en
cuanto a que la soberana es la cualidad que tiene el Estado de no
obligarse ni determinarse sino por su propia voluntad.84 La doctrina
tradicional confunde en un solo y mismo concepto las nociones de
potestad del Estado y de potestad soberana contiene en todo caso el
error de hacer planear un grave equvoco sobre el planteamiento
fundamental de saber si la soberana es un elemento esencial del
Estado. Si por soberana se entiende la potestad de Estado misma,
no hay duda de que la soberana forma una condicin absoluta del
Estado, pues el Estado no puede concebirse sin potestad de
dominacin. Ahora bien, si se quiere designar con el nombre de
soberana la cualidad de un Estado cuya potestad no depende de
ningn otro, resulta discutible si la soberana puede ser considerada
como un elemento esencial del Estado. Partiendo de estas ideas,
podemos llegar a la cuestin fundamental de saber si la soberana es
un elemento esencial de la potestad del Estado, o si la soberana es la
cualidad de un Estado cuya potestad no depende de ningn otro, es
muy discutible que la soberana pueda ser considerada como un
elemento indispensable del Estado, tal es el caso de que existen
grupos humanos que parecen reunir en todos los aspectos caracteres
del Estado y que, sin embargo, se encuentran en una relacin de
dependencia respecto de otro Estado, por ejemplo, los Estados
protegidos, del Estado protector, se dice que el Estado protegido se
considera soberano tan slo mientras no pueda serle impuesta por el
protector ninguna restriccin fuera de las previstas en el tratado del

83

Ibdem. Pg. 172

84

Ibdem. Pg. 173

75

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

protectorado.85 Otro ejemplo es el desarrollo del federalismo que ha


venido a sembrar una gran desorientacin con respecto a esta
doctrina, ya la doctrina antigua del Estado soberano no cuadra con
esta nueva categora de Estados como los mencionados. Ya que la
misma ha sido concebida con miras al Estado que posee una
potestad absoluta y que no admite en su territorio ningn reparto de
esa potestad entre l y ninguna colectividad interna dependiente de
l. Esta doctrina armoniza con el Estado Unitario, normalmente
soberano en todas las acepciones de la palabra, puesto que, por una
parte, es independiente de toda dominacin exterior y, por otra, se
eleva en el interior por encima de toda otra potestad.86 Entonces,
cal es el signo distintivo del Estado y de su potestad, o cual es el
criterio que permite distinguir al Estado de las dems colectividades
territoriales, como provincia, municipio.
Existen dos grupos de doctrinas con respecto a este punto: 1)
un primer grupo pretende hallar el fundamento de la distincin entre
el Estado y colectividades territoriales inferiores no ya en los poderes
que respectivamente les pertenecen, sino en la diferencias de los fines
que persiguen, es decir, que el municipio es el organismo de la
colectividad local, y el Estado el organismo de la colectividad nacional
y lo que lo diferencian son sus fines, es decir distincin entre fines
locales y fines nacionales. 87 El segundo grupo de teoras busca el
criterio del Estado en la naturaleza jurdica de los poderes que le
pertenecen y que slo a l pertenecen. Laband y Jellinek son los
principales representantes de este grupo, Laband declara que el
verdadero signo distintivo del Estado es el poder de dominar que
tiene el Estado y refiere que ese poder de dominacin lo ejerce en
virtud de un derecho propio, este autor entenda por derecho propio
el nacido histricamente en la persona del que lo posee y ste es el
caso de la dominacin poseda por el Estado, en tanto que los
derechos que tienen las colectividades inferiores no son sino derechos
posteriores y que derivan de una delegacin. Esta definicin
cronolgica del derecho propio se objet fcilmente ya que
histricamente la formacin del municipio precedi al Estado, lo cual
tuvo que ser modificado por Laband en cuanto a que no slo se
85

Carr de Malberg, R. Op. Cit. Pg. 97.

86

Ibdem. Pg. 99

87

Ibdem. Pg. 150

76

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

refiere a un derecho propio sino a un derecho propio de dominacin,


lo cual tiene por objeto destacar la dominacin como el elemento
esencial del Estado. 88 Otro autor que se aproxima a la teora de
Laband es Jellinek, quien sostuvo que el derecho propio de potestad
se reconoca por ser el signo distintivo de que el sujeto de esa
potestad la ejerce libremente, sin tener que dar cuentas del uso que
hace de ella, es decir, fuera de toda intervencin.89 Esta ltima teora
puede decirse que es la ms completa que hay sobre el asunto.
6.

Cul es el fundamento de la potestad del Estado?

Duguit, citado por Carr de Malberg, expone que la potestad


dominadora del Estado tiene su fuente en un hecho, la
diferenciacin entre gobernantes y gobernados.90 Es la consecuencia
de la diferencia que existe entre los fuertes y los dbiles y que causa
que los primeros por razn de la fuerza de que disponen impongan su
voluntad a los segundos. Duguit con esta doctrina no slo se refiere a
la fuerza material, sino a la fuerza moral y a la fuerza intelectual. 91
Jellinek opina que esta teora de la fuerza conduce a destruir el
Estado antes que a darle un fundamento aceptado y resistente y hace
ver que el Estado no debe caracterizarse como un hecho debido a la
fuerza, sino que el Estado tambin es una institucin jurdica puesto
que su potestad gira en el cuadro del orden jurdico determinado y
ejerce, segn ciertas reglas que forman de un modo estable, el
derecho pblico de la comunidad. Duiguit se refiere a la regla del
Derecho como una regla que sin ser por cierto inmutable deriva de la
solidaridad social. Esta regla domina lo mismo a los gobernantes que
tan solo son individuos, como los dems que a los gobernados. Y los
gobernados slo tienen la obligacin de obedecer las prescripciones
de los gobernantes, las leyes, por ejemplo, si estas prescripciones son
legtimas por su conformidad con la regla del derecho.92 Autores
como Eismen, Hairou, Michoud, califican de anarqusta la teora de
Duguit en el sentido de que si para ser cumplidos, los mandamientos

88

Carr de Malberg, R, Op. Cit. Pgs. 152 a la 154

89

Ibdem. Pg. 156

90

Carr de Malberg, R, Op. Cit. Pg. 192

91

Ibdem. Pg. 193

92

Carr de Malberg, R, Op. Cit. Pgs. 196-197

77

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

expedidos por las autoridades estatales, tienen que confrontarse


previamente este tipo ideal que llama Duguit regla del derecho y si
la fuerza imperativa de los mismos depende de su conformidad con la
regla, el concepto mismo de potestad no conserva por s misma
ninguna virtud o eficacia.93 Michoud, al respecto, dice que slo una
teora que admita la idea de legitimidad del poder es la nica que
puede dar la explicacin del carcter obligatorio de la legislacin
positiva.94
El fundamento de la potestad de mandar, desde el punto de
vista de la ciencia del derecho, aparece que la potestad dominadora
tiene su fuente en la Constitucin.
7.

Los lmites del poder del Estado

La mensurabilidad del poder permite hablar de un poder en acto


ms fuerte o ms dbil, segn sea la dosis de energa disponible y
utilizable dentro del rgimen. Y permite hablar de los lmites fcticos
del poder, hay un contorno fctico integrado por factores de mltiple
orden y calidad dentro del cual el poder poltico tiene fuerza, pero ms
all del cual carece de ella y es impotente.95 Por lo cual abordaremos
a los siguientes autores que analizan este tema.
Norberto Bobbio, en el Estado limitado o lmites del Estado
expone que es necesario precisar que esta expresin comprende dos
aspectos: 1) los lmites del poder, y 2) de las funciones del Estado.
Estos aspectos son abarcados por la doctrina liberal, doctrina del
Estado limitado tanto con respecto a sus poderes como a sus
funciones. La primera nocin que sirve para representar a los lmites
del poder es el estado de derecho; y la segunda es el estado mnimo.
La doctrina liberal concibe al Estado tanto como estado de derecho
cuanto como estado mnimo, se puede dar un estado de derecho que
no sea mnimo, (el estado social contemporneo); como se puede
concebir un estado mnimo que no sea un estado de derecho ( el
Leviatn de Hobbes respecto a la esfera econmica que al mismo
tiempo que es absoluto en el ms amplio sentido de la palabra y

93

Ibdem. Pg. 199

94

Ibdem. Pg. 200

95

Bidart Campos, Germn J. Op. Cit. Pg. 25

78

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DERECHO CONSTITUCIONAL

liberal en economa).
7.1. Estado de Derecho
Bobbio dice que el estado de derecho debe entenderse como un
Estado en el que los poderes pblicos son regulados por normas
generales ( las leyes fundamentales o constitucionales) y deben ser
ejercidos en el mbito de las leyes que regulan, salvo el derecho del
ciudadano de recurrir a un juez independiente para hacer reconocer y
rechazar el abuso o exceso de poder.96 En un estado de derecho, en
sentido profundo, son parte integrante, y propio de la doctrina
liberal, todos los mecanismos constitucionales que impiden u
obstaculizan el ejercicio arbitrario e ilegtimo del poder y dificultan o
frenan el abuso, o el ejercicio ilegal. Los ms importantes
mecanismos son: a) el control del poder ejecutivo por parte del poder
legislativo o ms exactamente del gobierno al que corresponde el poder
ejecutivo de parte del parlamento al que toca en ltima instancia el
poder legislativo y la orientacin poltica; b) el control eventual del
parlamento en el ejercicio del poder legislativo ordinario por parte de
una corte jurisdiccional a la que se pide el establecimiento de la
constitucionalidad de las leyes; c) una relativa autonoma del gobierno
local en todas sus formas y grados frente al gobierno central; d) un
poder judicial independiente del poder poltico.97
7.2. Constitucin del Estado
Bidart Campos, al tratar el poder en la estructura
constitucional, se refiere al ordenamiento jurdico poltico, se
equipara al rgimen poltico que da solucin a la convivencia
territorial de una comunidad. La constitucin como modo estructural
de ser del estado, es una realidad normativa, o, como se puede decir
de todo el mundo jurdico, una forma de vida social que tiene carcter
normativo.98
Las constituciones escritas o codificadas tienen dos partes: La
orgnica y la dogmtica, la primera organiza el poder, sus funciones,
96

Bobbio Norberto, Liberalismo y democracia, Traduccin de Jos F. Fernndez


Santilln , Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2. Edicin 1983, Pgs. 17-18
97

Bobbio, Norberto, Op. Cit. Pgs. 20-21

98

Bidart Campos, Germn, J. Op. Cit. Pg. 13

79

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

los rganos que las desempean, las relaciones entre ellos, su


distincin y separacin, el modo de acceso al poder, y desarrolla un
dinamismo fundamentalmente en el mbito mismo de la estructura
gubernativa. Y la dogmtica atiende a las relaciones de los hombres
con el estado y de los hombres entre s dentro del Estado ambas
muestran el dinamismo del poder.99
Bidart opina que el poder como poder de mando sobre los
hombres es un poder social, y la circunstancia que ste sea politizado
y juridizado no lo aparta de su realidad originaria como mando
social, como fenmeno sociolgico. Es un poder sobre hombres, un
mando de uno o pocos individuos sobre muchos individuos; de esta
idea se desprenden dos sujetos: el grupo gobernante y la comunidad
gobernada, en la distincin lgica y fctica del mando y la
obediencia.100
El derecho constitucional del poder como el mbito que ordena
la estructura del poder, fragmento del mundo jurdico donde se
localiza la poltica que hacen los gobernantes y la que hacen los
gobernados apuntado al poder. Su contenido comprende la forma del
estado, la forma y titularidad del gobierno, su rbita de accin, sus
rganos, sus funciones, la distribucin de sus competencias, las
relaciones entre los rganos, los equilibrios, controles y
responsabilidades, el modo efectivo de ejercerse el poder, los
fenmenos de presin y contrapoder, podra decir que el estado forma
un rompecabezas formado de muchas piezas, y que cada una de ellas
pone en actividad el poder, y los portadores de las funciones del
poder son siempre hombres, individuos de carne y hueso, investidos
de la calidad de rganos representantes, y de esto resulta el
fenmeno denominado imputacin, es decir, que al estado se le
imputa la actividad cumplida por los rganos de gobierno; el estado
acta por medio del gobierno, que es su representante, el gobierno
acciona y despliega el poder del estado; los hombres con calidad de
gobernantes son los titulares del poder y de esto resulta el poder
constitucional.

99

Ibdem. Pg. 14

100

Ibdem. Pg. 15

80

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

CONCLUSIONES

1.

El Estado es el depositario exclusivo del poder de dominacin.

2.

El poder del Estado, como poder irresistible, debe comprenderse


en el sentido de que ninguna persona individual o colectiva se
puede sustraer al poder de dominacin del Estado.

3.

Los lmites al poder del Estado son: el Estado de derecho, la


Constitucin del Estado, la divisin de poderes o sistema de
frenos y contrapesos.

81

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82

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

BIBLIOGRAFA

BIDART CAMPOS, Germn J. EL DERECHO CONSTITUCIONAL DEL


PODER, Tomo I, Ediar, Sociedad Annima Editora Comercial,
Industrial y Financiera, impreso en Argentina, 1967.
BOBBIO, Norberto. Liberalismo y democracia, Traduccin de Jos
F. Fernndez Santilln, Fondo de la Cultura Econmica,
Mxico, 1986,
CARR DE MALBERG, R. Teora general del Estado, Prefacio de
Hctor Gros Espiell, Facultad de Derecho UNAM, Fondo de la
Cultura Econmica, Mxico: 1998.
JELLINEK, G. TEORA GENERAL DEL ESTADO, Traduccin y
prlogo por Fernando de los Ros Urruti, 2 Edicin, Editorial
Continental, S. A. 1958.
KELSEN, Hans, TEORA GENERAL DEL ESTADO, traduccin
directa del alemn por Luis Legaz Lacambra, Editorial
Nacional, Impreso en Mxico, 1973.
DICCIONARIO
DE
CIENCIAS
JURDICAS,
POLTICAS
SOCIALES, Heliasta, 30 ed, actualizada, corregida
aumentada, Buenos Aires, 2004.

Y
y

Diccionario Jurdico Espasa, Siglo XX, Editorial Espasa Calpe, S.


A. Madrid, 1991.

83

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

84

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DERECHO CONSTITUCIONAL

TEMA IV

LOS FACTORES DE PODER Y GRUPOS


DE PRESIN

Doctorando:
Sonia Judith Alvarado Lpez

85

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86

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DERECHO CONSTITUCIONAL

NDICE

INTRODUCCIN ........................................................................ 089

1.

Factores de Poder y Grupos de Presin ............................... 091


1.1. Antecedentes ............................................................. 091
1.2. Definicin Factores de Poder ...................................... 092
1.3. Definicin Grupos de Presin ..................................... 094

2.

Estado de Derecho y los Factores de Poder ......................... 096

3.

Cmo evitar los efectos negativos de los Factores de Poder .. 098

4.

Los Grupos de Presin y el Estado de Derecho .................... 099

5.

Actitud del Poder Pblico frente a los actos individuales de


los Grupos de Presin......................................................... 100

CONCLUSIONES ...................................................................................103
BIBLIOGRAFA .....................................................................................105
87

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

88

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DERECHO CONSTITUCIONAL

INTRODUCCIN

l Estado liberal, sistema poltico propio del inicio de la era


contempornea, surge por la formacin de la nueva economa
social, consecuencia del inconformismo que gener el rgimen
absolutista.
Este modelo de Estado se define como un Estado de derecho,
garante de la seguridad jurdica, que asegura al ciudadano no estar
sometido a la arbitrariedad del poder pblico, y pretende ser un
estado mnimo, porque limita su intervencin a garantizar el ejercicio
de la libertad individual, la seguridad externa, el orden pblico y la
justicia; contrario al sistema monrquico en el que el rey ostenta el
poder absoluto.
Pese a encontrarse regulado que el poder pblico es nico e
indivisible, el Estado contemporneo de derecho se edifica en la
divisin tripartita del poder pblico; en este sistema poltico, el poder
se encuentra distribuido en los diversos organismos de estado; lo
cual permite al ciudadano la garanta de una equilibrada relacin
entre ste, el gobierno, el poder legislativo y el sistema judicial.
En la historia de cada Estado han existido influencias ajenas a
estos tres legtimos poderes; son actores extragubernamentales que
inciden en las decisiones polticas, y no solo sobre determinado orden
de cuestiones, sino sobre todas ellas.
Estos actores influyen en las decisiones de autoridades
gubernamentales y desarrollan acciones para lograr objetivos que
benefician sus intereses particulares; como ejemplo de ellos puede
89

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

nombrarse a los Partidos Polticos, a los medios de comunicacin


social, al Ejrcito, la Iglesia; la Administracin Pblica, etc. que son
instituciones legtimas, reguladas dentro del ordenamiento jurdico.
Pero tambin puede citarse dentro de esos Factores de Poder al
narcotrfico que, a su vez, genera acciones relacionadas con lavado
de dinero, terrorismo, trasiego de armas, que mantiene la economa
de la droga involucrada en el sistema econmico de la sociedad.
El carcter clandestino de los Factores de Poder, como el del
narcotrfico, le permite financiar grupos paramilitares, guerrilleros,
terrorismo, e incluso financiamiento a partidos polticos, para luego
ejercer influencia dentro de los diversos organismo del Estado.
Asimismo, existen minoras sectoriales, tnicas, gremiales,
estudiantiles, etc, que ante la falta de atencin a sus necesidades por
parte de las autoridades, expresan pblicamente sus demandas
econmicas, sociales, polticas y culturales mediante presiones
pblicas, incidiendo tambin en las decisiones del poder pblico.
Estos grupos, en la mayora de los casos, extralimitan sus
manifestaciones hasta caer en acciones delictivas, al paralizar
servicios pblicos, toma de instalaciones, bloqueo de calles y
avenidas, colocndose al margen de la ley, porque alteran la
convivencia pacfica.
El presente trabajo de investigacin pretende resaltar la
incidencia que tienen en el ejercicio del poder pblico algunas
acciones de presin, coaccin o amenaza, a las que acuden los
Factores de Poder para lograr beneficios particulares, as como otras
acciones con las que se extralimitan los Grupos de Presin en el
ejercicio de facultades regladas, ubicndose al margen de la ley;
porque rompen con la armona social, generando corrupcin y
consecuentemente
impunidad,
lo
que
redunda
en
una
ingobernabilidad que debilita el Estado de Derecho.

90

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DERECHO CONSTITUCIONAL

1.

Factores de Poder y Grupos de Presin

1.1. Antecedentes
El ser humano siempre se ha organizado coyunturalmente en la
bsqueda de objetivos determinados, ya sea para obtener beneficios
particulares, o bien, colectivos o sectoriales y para ello ha tenido que
seducir sectores de poder pblico, o ha ejercido presin mediante
coaccin o amenazas a diversos rganos del Estado.
Estos actores ajenos al poder estatal no buscan descollar
oficialmente en la vida poltica de un Estado, ejercen poder pblico
en forma indirecta, y lo utilizan en sus particulares intereses.
Desde siempre han gobernado quienes ejercen el poder
econmico, cuentan con poder real, lo cual les permite desarrollar
presin en despachos ministeriales, o bien en el de los legisladores
haciendo antesala, para que se legislen polticas financieras que les
favorezcan particularmente.
El autor Arturo Pellet Lastra seala, que con rigor histrico,
podemos decir que el nacimiento del lobby se remonta a los comienzos
del gobierno parlamentario en Inglaterra, hace casi tres siglos, cuando
los personeros de los comerciantes, exportadores, terratenientes,
etctera, esperaban en la antesala de la Cmara de los Comunes
(lobby o hall) que los parliaments members se aproximaran al recinto
para abordarlos antes de entrar o los esperaban que salieran para
plantearles sus requerimientos, la necesidad de votar o no una ley. 101
Gabriel Guerra-Mondragn, citado por Hernn Rodrguez Fisse,
en la Tesis para optar al Grado de Magster en Ciencia Poltica,
denominada Grupos de Inters y Lobby en Chile, seala que El
lobby surge en los Estados Unidos cuando empiezan las tensiones
entre el Norte y el Sur por las leyes sobre la abolicin de la esclavitud.
Se denomina lobby porque la actividad se inici en un hotel que an
existe en Washington y que en esa poca, era el nico buen
establecimiento de su tipo en esa capital. En ese establecimiento,
ubicado cerca de la Casa Blanca, hay un gran lobby, o vestbulo, una
antesala a los restaurantes y bares del hotel, que era frecuentado en
101

Pellet Lastra, Arturo, TEORA DEL ESTADO, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999,
Pg. 131.

91

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las horas del almuerzo o cena tanto por funcionarios de gobierno como
los parlamentarios. All se instalaban quienes deseaban abordar o
contactar a alguna de esas autoridades y abogar, influir o presionar a
favor de sus intereses102
Genricamente se conoce con el nombre de Grupos de Presin a
las organizaciones sociales que inciden en las decisiones de poder
pblico; unas, ejerciendo poder econmico o poltico en beneficio de
sus particulares intereses sectoriales; otras sin ningn tipo de poder,
pero movilizando masas, y utilizando todos los medios a su alcance
para llamar la atencin de la opinin pblica, y ejercer presin en
decisiones de poder pblico,
1.2. Definicin Factores de Poder
Los Factores de Poder son agrupaciones que operan en
beneficio de sus intereses econmicos o polticos sectoriales103 Estos
grupos son tenidos como contrapoderes104 porque influyen en el
mando, ya sea presionando desde adentro o desde afuera de la esfera
de gobierno105
Los Factores de Poder no son partidos polticos, pero cuentan
con una organizacin jurdica formal y permanente, que les hace ser
entes legtimos.
Dentro de las caractersticas que mejor definen un Factor de
Poder, se menciona que presionan en la semi-intimidad del despacho
ministerial o senatorial, en muchos casos con xito y obtienen el
beneficio sectorial que lo ha motivado106; cabe agregar, que ejercen
influencia sobre la mayora de cuestiones polticas, porque su
presencia y probable reaccin siempre es tenida en cuenta por los
sectores polticos.

102

www.cybertesis.cl/tesis/uchile/2005/rodriguez-h/sources/rodriguezh.pdf, pgs. 30 y 31.

103

Pellet Lastra, Op Cit, pg. 130.

104

Op. Cit, pg 129.

105

Ibdem.

106

Pellet Lastra, Op Cit, pg. 131.

92

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DERECHO CONSTITUCIONAL

Dentro de estos Factores de Poder pueden mencionarse los de


larga data como las asociaciones bancarias, empresariales, las
multinacionales, cuya actividad les ha permitido mantenerse a lo
largo de la historia, hacerse cada vez ms fuertes; actualmente se
legisla en forma global, para legitimar su actividad en cualquier pas.
Asimismo, puede mencionarse al Ejrcito, a los medios de
comunicacin social, a la Iglesia, a los Partidos Polticos, entre otros;
y aunque su actividad sea incompatible con todo el ordenamiento
jurdico, no se puede dejar de mencionar al Narcotrfico, como uno
de los Factores de Poder de mayor influjo en la vida poltica de cada
pas, ste cuenta con los medios directos e indirectos para lograr su
propsito de influir en las decisiones gubernamentales que favorecen
su actividad.
Suele ocurrir que los Factores de Poder consideran poco
favorable a sus intereses ejercer directamente la responsabilidad del
poder pblico; entre otros motivos porque los ciudadanos reprueban
a los polticos tradicionales, razn por la que ejercen su poder,
presionando en la clandestinidad a quienes confieren el poder, o a
quienes ejercen el poder para que las decisiones de los mismos
favorezcan la creacin de actividades que les genera los beneficios
particulares buscados.
Luego de analizar estos factores, la autora de la investigacin
puede sealar como caractersticas que mejor definen a los Factores
de Poder, las siguientes:
1.

Generalmente son agrupaciones permanentes

2.

No buscan ejercer pblicamente el poder pblico

3.

Ejercen influencia
gubernamentales

4.

Buscan beneficiarse particularmente

5.

No resultan responsables por las decisiones que se adopten


por bajo su influjo.

en

las

decisiones

de

las

esferas

93

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

Para ejercer presin, estos factores de poder persuaden a la


dependencia o autoridad de la que demandan una decisin, mediante
entrevistas o negociaciones en las que tratan de convencer a las
autoridades gubernamentales que el acto requerido beneficiar a
toda la poblacin, aun cuando se sepa anticipadamente, que
nicamente se beneficiar el grupo que lo requiere.
De no lograr su objetivo con la simple negociacin, pasan a
formular intimidaciones, amenazando con el uso de la fuerza.
Algunos Factores de Poder internacionales, suspenden la
colaboracin econmica y marginan al Estado que rehusare sus
peticiones. Por ltimo, los Factores de Poder acuden a la corrupcin,
invirtiendo cantidades de dinero que recompense la decisin poltica
que les favorece.
En conclusin, se puede definir a los Factores de Poder como
las colectividades o agrupaciones que sin participar directamente en
las estructuras del poder pblico, mediatizan las decisiones
gubernamentales para lograr un fin lucrativo particular, sin asumir
responsabilidades.
1.3. Definicin de Grupos de Presin
Estos grupos, estn representados por agrupaciones de hecho,
sin estructuras formales. Mediante ruidosas manifestaciones
pblicas, que pretenden llamar la atencin de las autoridades
gubernamentales, buscan influir en sus decisiones para obtener
beneficios gremiales, sectoriales o tnicos.
Se da el nombre de Grupo de Presin, a aquellas agrupaciones
que presionando desde afuera, frente a los poderes descriptos por la
Constitucin, mediante diversas formas de presin tales como
denuncias periodsticas o vociferando, amenazando, manifestndose
en las calles o en los medios de prensa en defensa de sus intereses
sectoriales sindicales, estudiantiles o provisionales 107
Presionan en el llano reclamando, demandando la atencin de
los gobernantes para que solucionen los problemas de su sector 108

107

Pellet Lastra, Op. Cit. Pg. 129.

108

Op. Cit. Pg. 131.

94

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

Estos sectores son minoras gremiales, buscan la atencin de


Estado para trasladarle sus pretensiones; y sin ser una organizacin
regulada o con alguna estructura jurdica, su actividad cuenta con
un procedimiento que va desde la simple persuasin, la publicidad de
su requerimiento, luego acuden a la amenaza, hasta llegar a la accin
directa ejerciendo todos los medios a su alcance del que disponen
para realizar su accin pblica. Los Grupos de Presin pueden
realizar acciones reguladas dentro del ordenamiento jurdico, tales
como las huelgas, y las manifestaciones pacficas.
German Jos Bidart Campos en su obra Derecho Poltico,
citando a Van der Meersch seala que los Grupos de Presin son
agrupaciones, asociaciones, sociedades o sindicatos que defendiendo
los intereses comunes de sus miembros, se esfuerzan por todos los
medios a su alcance, directos o indirectos, en influir sobre la accin
gubernativa y legislativa 109
Lo anterior le permite a la autora de la investigacin concluir
que entre las caractersticas que identifican a los grupos de presin,
pueden mencionarse:
1. Son minoras gremiales, tnicas, campesinas, sindicales,
estudiantiles, obreras, etc.
2. No cuentan con poder poltico
3. Las autoridades no atienden sus demandas gremiales o
sectoriales
4. Se renen para llamar la atencin de las autoridades
5. Sus demandas son ruidosas y pblicas
6. Sus mecanismos pacficos son permitidos por los sistemas
democrticos
Los grupos de presin pertenecen a segmentos de la sociedad,
desposedos de poder, y generalmente sus requerimiento demandan
mejorar las condiciones gremiales.

109

Bidart Campos, German Jos, Derecho Poltico, Aguilar Argentina, 1972, Pg. 460.

95

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

2.

Estado de Derecho y los Factores de Poder

Toda sociedad cuenta con un ordenamiento jurdico que


permite la convivencia ordenada entre sus miembros, quienes se ven
conminados a observar una normativa jurdica que, a su vez, permite
la convivencia pacfica.
Las agrupaciones de hombres libres han tenido que ceder parte
de su libertad individual, a cambio de la convivencia ordenada y
pacfica que ofrece la organizacin poltica denominada Estado.
Desde que el hombre dejara su estado natural, para pasar a
una sociedad regida por normativa jurdica, se ha dado paso a una
sociedad polticamente organizada.
Cuando se est ante una organizacin poltica que se encuentra
tutelada por normas jurdicas que ordenan y permiten la proteccin
de los derechos individuales de sus integrantes, entonces se est
ante un Estado de derecho,
Un Estado de Derecho es aquel que se encuentra regido por
una Constitucin Poltica, concebida como ley fundamental, la cual
consagra el bien comn de los ciudadanos.
Como lo afirma el autor Elas Daz, en su obra Estado de
Derecho y sociedad democrtica, No todo Estado es Estado de
Derecho110.
El autor citado seala que, efectivamente, todo Estado crea y
utiliza un Derecho, que todo Estado funciona con un sistema normativo
jurdico111 y no por ello le debemos tenerlo como tal.
Si la autora pudiera elaborar un listado que seale las
caractersticas que mejor definen este tipo de Estado, podramos
mencionar:

110

Daz Elas, Estado de Derecho y sociedad democrtica, Taurus Ediciones, S. A.,


Madrid, 1992, pg. 17.
111

Elas Daz, Op. Cit. Pg. 129.

96

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DERECHO CONSTITUCIONAL

1. Cuenta con una Constitucin Poltica,


2.

Tienen al ordenamiento jurdico como la expresin de la


colectividad.

3. Aunque el poder del Estado es nico e indivisible, ste se


encuentra distribuido entre los tres diversos organismos
estatales.
4. Sus gobernantes son elegidos popularmente mediante
elecciones libres, para perodos alternativos y por un plazo
determinado
5. Es un gobierno mnimo, porque pretende influir lo menos
posible en la libertad individual de los ciudadanos.
El poder del Estado es nico e indivisible; pero se encuentra
distribuido entre los tres organismos estatales como medio de
controlar el ejercicio del poder pblico, este sistema busca evitar la
concentracin y el exceso de poder en un solo rgano.
Pero pese a ello, existen Grupos de Presin con poder real, que
inciden en las decisiones de estos organismos, porque cuentan con
poder econmico que les permite imponer sus exigencias en los
diversos mbitos de la poltica nacional.
A manera de ejemplo se puede citar que, en nuestra sociedad,
no se demanda de conocimientos tcnicos o especializados para
militar en partidos polticos, basta contar con capacidad econmica;
razn por la que stos han dejado de ser vistos o tenidos como los
representantes de los ciudadanos comunes. Si lo vemos desde la
administracin pblica, los Factores de Poder tambin ejercen
presin, para que ciertos lugares sean ocupados por personas que
sirven a sus particulares intereses. Designar a personas que no
cuentan con capacidad de clase alguna, para ejercer funcin pblica,
es corrupcin. El poder castrense, por ejemplo, no se circunscribe a
acciones de contingencia blica, sino sostienen la estructura
econmica del pas, bajo la oferta de retribuciones polticas, sociales
o econmicas; y as tambin el poder eclesistico que generalmente
se pliega al poder econmico o al poder poltico.
Los empresarios, banqueros y entidades financieras que
cuentan con el poder real, (econmico), representan uno de los
97

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Factores de Poder ms influyentes, concentran el poder econmico y


consecuentemente
el
poltico,
inciden
en
las
decisiones
gubernamentales en su beneficio particular. Esta forma de operar de
estos actores, detiene el desarrollo del pas, y atenta contra la
democracia que es la caracterstica primordial de un estado
constitucional y democrtico de derecho.
3.

Cmo evitar los efectos negativos de los Factores de Poder

La permanente injerencia de los Factores de Poder en las


decisiones de Estado, frenan el desarrollo del pas. Por ser entes
legtimos, el Estado les debe concientizar para que dejen la
clandestinidad e invitarlos para que participen abiertamente en el
poder pblico como libre empresa, cubriendo aspectos que el Estado
deja de atender, por falta de recursos econmicos.
Una de las formas que a la autora de este artculo se le ocurre,
podra evitar los efectos negativos que generan los Factores de Poder,
es que se les obligue en corto plazo, a invertir en el pas,
comprometindolos a generar empleo, dado a que estos factores se
benefician de toda la infraestructura poltica, laboral, social y
econmica del pas.
Combatir los efectos negativos que genera el narcotrfico, como
Factor de Poder, resulta bastante complejo a nivel nacional e
internacional. Por ser su actividad contraria a la ley su actuacin
deviene en furtiva y por lo tanto difcil de controlar.
Este factor, aparte de financiar grupos paramilitares,
guerrilleros, polticos, etc. que a su vez genera acciones del crimen
organizado, terrorismo, lavado de dinero, trasiego de armas, entre
otras, facilita la corrupcin a todo nivel y consecuentemente la
impunidad, lo que desestabiliza a cualquier pas por la
ingobernabilidad que esto provoca.
Sus efectos nocivos deben afrontarse con ayuda internacional,
definiendo polticas antidrogas que incluyan accesar a toda
informacin privada y gubernamental, que permita descubrir mafias,
enriquecimientos ilcitos, lavado de dinero, la procedencia de
capitales dubitables de empresas transnacionales.
En Guatemala, la corrupcin ha generado impunidad. Los
Factores de Poder se encuentran unidos al poder pblico, por medio

98

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DERECHO CONSTITUCIONAL

de la corrupcin; por tal razn, para revertir la ingobernabilidad que


actualmente se vive en el pas, se deben implantar procesos reales de
depuracin y fortalecimiento de las instituciones del Estado,
haciendo eficaz la alternabilidad de los funcionarios pblicos, en las
diversas entidades gubernamentales; por lo tanto, el reto debe ser
recuperar el ejercicio de la poltica, de la administracin pblica,
pues lo contrario dista mucho de contar con una convivencia
pacfica.
4.

Los Grupos de Presin en el Estado de Derecho

La Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala reconoce


la libertad de asociacin, legitimando con ello a los sectores
minoritarios de la sociedad a expresar pblica y colectivamente la
demanda de intereses sectoriales.
Ante la falta de poder pblico, los Grupos de Presin se hacen
notar por medio de actividades inevitablemente pblicas y muy
ruidosas; toleradas por la sociedad guatemalteca.
La duracin de estos grupos de presin puede ser permanente o
transitoria, por ejemplo, la de un grupo de inters en el momento de
discutirse una ley que lo afecta, ocasional, la de los transentes
callejeros que reaccionan contra la polica para que deje en libertad a
manifestantes detenidos, latente, la que a modo de vigilancia de la
moralidad puede ejercer una liga religiosa sobre todas las medidas
gubernativas con incidencia en el pudor pblico 112
La normativa jurdica guatemalteca contempla la huelga y las
manifestaciones pacficas como medios legtimos de expresin de
ciertos sectores de la poblacin; pero, paradjicamente, cada vez son
menos atendidas por los funcionarios pblicos. De ah que estos
sectores minoritarios para solucionar problemas sectoriales han
tenido que recurrir a acciones violentas, como paralizar servicios
pblicos, tomar edificios, obstruir calles y avenidas, bloqueo de
accesos principales, incendiar subestaciones policacas y destruir
patrimonio privado, con lo cual desnaturalizan las relacionadas
instituciones, colocndose al margen de la ley.

112

Bidart Campos German Jos, Op. Cit. Pg. 457.

99

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

Estas acciones se evitaran fcilmente, si la entidad requerida


ejerciere eficazmente su funcin; atendiendo las demandas de todos
los sectores de la poblacin.
Los resultados de las acciones ejercidas por los grupos de
presin, tienen un costo poltico y social, afectan los derechos de los
dems ciudadanos, e incrementan la violencia. Toda la sociedad civil
debe participar de las polticas pblicas, para que puedan ser
atendidas las necesidades de toda la poblacin.
Antes de salir a las calles a perturbar
los grupos de presin deberan accionar
comunicacin, para que stos les permitan
pblico sus necesidades, presionando,
gubernamental obligado a resolver; y
ingobernabilidad que impera en el pas.
5.

la convivencia pacifica,
contra los medios de
hacer del conocimiento
desde all al ente
con ello evitar la

Actitud del Poder Pblico frente a los actos individuales de


los Grupos de Presin

La influencia de los Factores de Poder y las acciones que


ejercen los grupos de presin, mantienen a la poblacin guatemalteca
muy alejada de una convivencia pacfica.
Escndalos de corrupcin dentro del Congreso de la Repblica,
conmocionan constantemente a la sociedad guatemalteca. El
hemiciclo alberga a una gama de personas amorales que valindose
de la inmunidad, no les alcanza el brazo corto de la justicia. Estos
funcionarios ven al Estado como un botn, concentran el poder
pblico en pocas manos, y su actividad es el enriquecimiento
personal.
Entre los hechos ilcitos que se seala a algunos
parlamentarios, se menciona robo de gasolina, narcotrfico,
asesinatos, falsedad material e ideolgica, y, no obstante ello, los
sindicados directamente continan en su curul devengando un
sueldo inmerecido y debilitando el sistema de justicia.

La actitud del Poder Pblico frente a las acciones de estos


actores es de impunidad, ningn funcionario se hace responsable de
sus actos ante la justicia, y las facultades de los juzgadores y las del

100

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

ente encargado de ejercer la accin penal, se ven entorpecidas por la


influencia que ejercen estos grupos de poder.
La corrupcin es una forma de violar las reglas establecidas. Si
los preceptos que se infringen son normas legales, el corruptor y el
corrupto debern responder ante los tribunales de justicia 113
Al parecer, el problema de la corrupcin, es que existe, pero
nadie la denuncia, o, si es denunciada por unas minoras, no es
sancionada ni con el desprecio (castigo social) ni con a condena
(castigo jurdico)114
Jimnez de Parga, citando a Heidenheimer, seala que hay tres
tipos de corrupcin que se registran en las democracias modernas: la
negra, la gris y la blanca115.
Tanto los dirigentes de la sociedad como la opinin ms
extenda en la misma, salvo pocas excepciones, condenan la
corrupcin negra, en la que se incluyen las violaciones ms
escandalosas de las reglas establecidas. Por el contrario, la corrupcin
blanca es generalmente tolerada, pues se integra con las corruptelas, o
malas costumbres de imposible erradicacin se piensa- en un orden
de seres humanos. Las mayores dificultades se encuentran para
localizar las corrupciones grises ya que no resulta pacfico el
enjuiciamiento de estos comportamientos 116
La actitud de las entidades gubernamentales que ejercen el
poder pblico, es de impunidad frente a las acciones de los Grupos
de Presin; con lo cual se desestabiliza el Estado constitucional y
democrtico de derecho. Debe implantar en forma urgente polticas
que permitan la transformacin de entidades que ejercen autoridad
gubernamental, para recuperar el ejercicio del poder pblico, con lo
cual se pueda levantar el ideal del Estado democrtico de Derecho.

113

Jimnez de Parga Manuel, La Ilusin Poltica, Alianza Editorial, Madrid, 1993, Pg.
213.
114

Jimnez de Parga Manuel, Op. Cit. Pg. 213.

115

Op. Cit. Pg. 217.

116

Op. Cit. Pg. 218.

101

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DERECHO CONSTITUCIONAL

CONCLUSIONES

1. El Estado Constitucional y Democrtico de derecho, limita su


intervencin a garantizar el ejercicio de la libertad individual,
la seguridad externa, el orden pblico y la justicia.
2. La influencia de los Factores de Poder, no permite que el pas
se desarrolle porque su participacin en las decisiones
gubernamentales atenta contra la garanta de igualdad y
contra la democracia, caracterstica primordial de todo
Estado de Derecho.
3. Para evitar los efectos nocivos de la influencia de los Factores
de Poder en el Estado de Derecho, se les debe requerir que
inviertan en la sociedad guatemalteca, generando servicios
que el estado no cubre por falta de recursos econmicos.
4. La actitud pasiva y de tolerancia de las autoridades
gubernativas frente a las acciones de los Grupos de Poder,
genera impunidad, desestabilizacin poltica, econmica y
social, y atenta contra la paz y la democracia.

103

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

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DERECHO CONSTITUCIONAL

BIBLIOGRAFA

BIDART CAMPOS, German Jos, Derecho Poltico, 2da. Edicin,


aumentada, Aguilar, Argentina, 1,972.
DAZ, Elas, Estado de Derecho y sociedad democrtica, Taurus
Humanidades, Madrid, 1,992.
JIMNEZ DE PARGA, Manuel, La Ilusin Poltica, Alianza Editorial,
Madrid, 1993.
PELLET LASTRA, Arturo Teora del Estado, Albeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1,998.
RODRGUEZ FISSE, Hernn Grupos de Inters y Lobby en Chile,
Santiago, 2,005.

105

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DERECHO CONSTITUCIONAL

TEMA V

NOCIN DEL PODER CONSTITUYENTE

Doctorando:
Carlos Enrique Culajay Chacach

107

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DERECHO CONSTITUCIONAL

NDICE

INTRODUCCIN ........................................................................ 111

1.

Qu es el Poder Constituyente? ......................................... 113

2.

Teoras sobre el Poder Constituyente .................................. 114

3.

Clases de Poder Constituyente............................................ 115

4.

Caractersticas y lmites ..................................................... 117

5.

Poder Constituyente y Poderes Constituidos ....................... 117

6.

Poder Constituyente y Soberana ........................................ 118

7.

Titularidad del Poder Constituyente .................................... 118

8.

Guatemala y sus Constituciones ........................................ 119

9.

Reforma de la Constitucin ................................................... 120


9.1. Flexibilidad y rigidez constitucional .............................. 120
9.2. Quines poseen iniciativa para proponer reformas a la
Constitucin? ............................................................... 121

109

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

9.3. Clasificacin doctrinaria de las reformas a la


Constitucin................................................................. 121
9.4. Clases de reformas que permite nuestra Constitucin .. 122
9.5. rganos
facultados
para
realizar
reformas
constitucionales ........................................................... 122
10.

Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, la


reforma de 1,994 y la fallida de 1,999 ................................... 124

CONCLUSIONES ...................................................................................127
BIBLIOGRAFA .....................................................................................129

110

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DERECHO CONSTITUCIONAL

INTRODUCCIN

mmanuel Sieys fue quien propuso una teora del Poder


Constituyente, considerando que la nica manera de tener
representatividad los excluidos era a travs de la proposicin
de que Francia tuviese una Constitucin en donde todo el pueblo
estuviese representado.
La construccin de Sieys tuvo su gnesis en la inestable
monarqua de Francia, quien se vio obligada a convocar al
parlamento, que se le denominaba Estados Generales, en el cual
prevalecan tres estratos sociales u rdenes, el clero, la nobleza y el
tercer estado, en este ltimo estaban considerados los estratos
sociales comunes, no privilegiados, ejerciendo papel importante la
burguesa.
En ese momento, en el parlamento las votaciones eran por
rdenes y el tercer estado, que aglutinaba los no privilegiados, se
encontraba en total desventaja numrica debido a que la unin del
clero con la nobleza al momento de votar prevaleca el contubernio
por ellos afianzados.
A fines de 1788 y principios de 1789, Emmanuel Sieys escribi
su famosa obra Qu es el Tercer Estado?. Con el cual pretenda
demostrar que para darse una Constitucin, el pueblo deba tomar la
decisin a travs de sus representantes, delegados especialmente
para expresar la voluntad nacional, dicha propuesta lo condujo a
escribir la teora del Poder Constituyente, en la cual se sustenta que
el pueblo es el titular de dicho Poder Constituyente.
111

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

La discusin sobre el Poder Constituyente lleva ya varios siglos,


desde que, en la Revolucin Francesa y sus pensadores pusieron en
la mesa de debate el tema.
A medio camino entre la sociologa jurdica y el derecho positivo
se ha desarrollado un debate entre algunas de las ms preclaras
mentes de lo jurdico y econmico, baste mencionar a Kelsen, Marx,
Hauriou, Lenin, Lasalle, Heras, Bidart, Campos, Snchez Viamonte y
el Abate Sieys, entre otros, como los que ms han contribuido a
esclarecer este importantsimo tpico del Derecho Constitucional.
En este trabajo se resume lo ms relevante del debate partiendo
del concepto de Poder Constituyente, luego, un breve repaso por las
teoras que han tratado de explicarlo, la enunciacin de los tipos de
Poder Constituyente reconocidos en la doctrina, una descripcin de
cmo se relaciona con los poderes constituidos y con la soberana.

112

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

1.

Qu es el Poder Constituyente?

El trmino constituyente surge, en un principio, del derecho


pblico francs y se refiere a aquel poder que instituye, establece,
crea, organiza institucionalmente. Naranjo Mesa estima que en
derecho pblico este trmino se aplica a la sociedad polticamente
organizada, es decir al Estado.117
Segn Linares Quintana, citado por Naranjo Mesa, el Poder
Constituyente es la facultad inherente a toda comunidad soberana de
darse su ordenamiento jurdico-poltico fundamental originario por
medio de una Constitucin, y de reformar este total o parcialmente
cuando sea necesario.118
De acuerdo con el autor Carl Schmit, el Poder Constituyente es
la voluntad poltica, cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la
concreta decisin de conjunto sobre modo y forma de la propia
existencia poltica.119
El profesor argentino Carlos Maria Bidegain, aporta una
definicin segn la cual el Poder Constituyente es la potestad de
dictar la primera Constitucin de un Estado, as como de cambiar la
Constitucin vigente dndole un sentido poltico sustancialmente
diferente.120
A mi entender, considerara que el Poder Constituyente alude a
la potestad pblica primaria de naturaleza normativa: se trata, ni
ms ni menos, de la facultad de la Asamblea Nacional Constituyente
de dictar las normas jurdicas supremas o de mayor rango, que
regirn las principales instituciones del ordenamiento y a travs de
las cuales se pretende controlar y limitar en nombre de la voluntad
soberana del pueblo, la voluntad no soberana del gobernante.

117

NARANJO MESA, Vladimiro. Teora Constitucional e instituciones Polticas. Editorial


Temis. S.A. Santa Fe de Bogot, 1997. Pg. 346.
118

NARANJO MESA, Vladimiro. Ob. Cit. Pgina 345.

119

SCHMIT, Carl. Teora de la Constitucin. Editorial Alianza S.A. Madrid. 1992. Pg.

93.
120

BIDEGAIN, Carlos Mara. Cuadernos del Curso de Derecho Constitucional,


Buenos Aires, 1969. Pg. 68.

113

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

2.

Teoras sobre el Poder Constituyente

Naranjo Mesa, para explicar la evolucin conceptual del Poder


Constituyente enumera las siguientes teoras:
Teora Racional-Ideal de Emmanuel Sieys: Partiendo de
las ideas de Locke y Montesquieu complementa las de
Rousseau121, al describir de manera ntida la separacin
del Poder Constituyente de los poderes constituidos. En su
opinin el poder proviene de la nacin que existe ante todo,
es el origen de todo, su voluntad es siempre legal, es la ley
misma, antes de ella y por encima de ella slo existe el
derecho natural.
Teora fundacional-revolucionaria de Maurice Hauriou:
Este autor asume la posicin de Sieys y la lleva ms all al
afirmar que hay una superlegalidad constitucional que
abarca algo ms que la constitucin escrita e incluye todos
los principios fundamentales del rgimen. El Poder
Constituyente es as una especie de poder legislativo
superlegal, reside en la nacin. Los principios fundamentales
del rgimen y la nacin son el poder revolucionario que
puede crear, cuando considere oportuno, por va pacfica o
violenta un nuevo orden jurdico.122
Teora normativista de Hans Kelsen: Este autor es
contrario al concepto de Poder Constituyente, porque
explica que no puede tener existencia terica dentro de la
concepcin de la teora pura del derecho, dentro de un
sistema de derecho positivo. Al contrario propone la
autoridad constituyente que deriva de la norma fundamental
y en virtud de la cual se origina la Constitucin. Para l, el
contenido de la constitucin deriva de un acto de la voluntad
emprica de la autoridad constituyente.123

121

NARANJO MESA, Vladimiro. Op. Cit. Pg. 349.

122

NARANJO MESA, Vladimiro. Op. Cit. Pg. 351.

123

dem. Pg. 352.

114

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

Teora existencial-decisionista de Carl Schmit: Para l


la Constitucin vale en virtud de la voluntad poltica
existencial de aquel que la da124. Vale decir, que existe un
poder que decide constituir un orden jurdico determinado,
as el Poder Constituyente es voluntad, existencia y decisin
del que puede.
Teora materialista de Marx, Lenin y Lasalle: Los
socialistas y los comunistas no trataron el concepto de
Poder Constituyente como tal, ya sabemos que su
concepcin del Estado estaba regida por el modelo
materialista, en el cual el primero slo era un reflejo de la
base econmica, es decir, de las relaciones sociales de
produccin. Adems, cualquier poder atrs del derecho era
la voluntad de la clase dominante. Desde esta perspectiva
el Poder Constituyente, al igual que el derecho, es la
voluntad de la clase dominante erigida en un ordenamiento
jurdico histricamente determinado125
3.

Clases de Poder Constituyente

La mayora de autores concuerda en que hay dos tipos de Poder


Constituyente, segn el momento histrico en que surgen y operan,
stos son el Poder Constituyente originario y el derivado.
Segn el rgano que promueve la emisin del nuevo texto
constitucional, la doctrina clsica distingue dos modalidades del
Poder Constituyente: el originario y el derivado o instituido.
Linares Quintana sostiene as, que el Poder Constituyente
puede ser Originario o Derivado, segn que a travs de l se pretenda
dictar una nueva Constitucin (Poder Constituyente Originario) o
revisar, en forma parcial o total, la que ya ha sido dictada (Poder
Constituyente Derivado).126
Carlos Maria Bidegain aborda la distincin entre Poder
Constituyente Originario y Poder Constituyente Derivado desde una
124

dem. Pg. 353.

125

dem. Pg. 354.

126

dem. Pg. 358.

115

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

perspectiva distinta. En efecto, para este autor, el Poder


Constituyente originario comprende no slo la potestad de dictar la
primera constitucin, sino tambin la facultad de cambiar la
Constitucin vigente, siempre y cuando la modificacin o cambio
implique la puesta en vigor de un sentido poltico sustancialmente
diferente127. Cuando la modificacin que se desea introducir a las
normas supremas del ordenamiento no apareja un cambio sustancial
del texto vigente, no ser necesario convocar al Poder Constituyente
originario, sino que lo prudente ser arbitrar tal modificacin por
intermedio de los Poderes Constituidos.
La sealada distincin entre Poder Constituyente Originario y
Poder Constituyente Derivado, en algunos casos es rechazado. En
este sentido, se sostiene que el Poder Constituyente es siempre
originario, pues se parte de considerar que no est vinculado a
formas jurdicas y procedimientos; cuando acta dentro de esa
propiedad inalienable, est siempre en estado de naturaleza. En el
Poder Constituyente descansan todas las facultades y competencias
constituidas y acomodadas a la Constitucin. Pero l mismo no
puede constituirse nunca con arreglo a la Constitucin. De all que
cuantas veces el Poder Constituyente se manifiesta, lo hace de forma
originaria y al no someterse a reglas anteriores, an cuando stas
sean de naturaleza constitucional, no puede hablarse de derivado, ya
que su propia configuracin no cambia, es constituyente y originario
siempre128.
En otras palabras, para el sector doctrinario que se niega a
admitir la distincin entre Constituyente Originario y Constituyente
Derivado, la potestad que la Constitucin normalmente otorga a los
Poderes Pblicos para reformar o enmendar el propio texto
constitucional no puede considerarse como expresin del Poder
Constituyente, pues el rgano que ejerce semejante facultad no se
convierte en constituyente, sino que por el contrario, sigue siendo un
rgano constituido, sujeto por tanto al ordenamiento jurdico del
Estado y particularmente a la Constitucin que regula esa facultad,
que aun cuando extraordinaria, es derivada de una competencia

127

BIDEGAIN, Carlos Mara. Op. Cit. Pg. 95.

128

SNCHEZ FALCN, Enrique. Derecho Constitucional. Ediciones de la Direccin de


Cultura de la Universidad de Carabobo, Caracas 1990. Pg. 68.

116

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

perfectamente definida dentro del campo de su actuacin.129


4.

Caractersticas y lmites
1. Es extraordinario porque es nico. Slo se presenta en
circunstancias muy especiales, como en las revoluciones, y
slo ocurre una sola vez.
2. Es directo porque proviene directamente de la voluntad del
pueblo.
3. Es supremo, porque se coloca encima de los dems poderes
que va a constituir.
4. Es originario, porque no hay otro poder anterior a ste.
5. Es soberano, porque a travs de esta potestad el pueblo
puede establecer lo que ms le convenga.
6. Es incondicionado, porque establece su ordenamiento jurdico
de la manera que el pueblo quiera.
7. No tiene limitaciones. Si es originario, puede establecer la
clase de Estado que quiera el pueblo.130

No tiene restricciones porque su carcter es extraordinario,


originario, supremo y directo, algunos autores establecen que las
nicas limitaciones podrn ser algunos derechos naturales y ticos.
Ejemplo: el Derecho a la vida. Otros dicen que es la base y no una
limitacin.
En el caso del Poder Constituyente derivado, sus limitaciones
son la normativa que le dio nacimiento; se puede decir que el Poder
Constituyente derivado ya es limitado desde su origen.
5.

Poder Constituyente y Poderes Constituidos

Ya describimos que el Poder Constituyente es soberano,


supremo, ilimitado y excepcional (temporal) y que su finalidad es

129

dem. Pg. 81.

130

NARANJO MESA, Vladimiro. Op. Cit. Pg. 357.

117

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

constituir al Estado y su ordenamiento poltico-jurdico, para tal fin


el Poder Constituyente constituye rganos, procesos, garantas y
principios que permitan ejercer el poder que el pueblo delega y de esa
manera administrar la cosa pblica. Es decir, el Poder Constituyente
constituye a los poderes o funciones del Estado con la finalidad de
que stos hagan el ejercicio cotidiano del poder soberano. Estos
ltimos, a diferencia del Poder Constituyente, son limitados por la
Constitucin, subordinados y permanentes.
6.

Poder Constituyente y Soberana

Etimolgicamente, el vocablo soberana denota lo que est por


encima de todo (de super, sobre, se form superana, soberana,
palabra que segn otros deriva de super omnia, sobre todas las
cosas).131 El poder que est por encima de todos es precisamente el
que no admite limitaciones o determinaciones jurdicas extrnsecas.
Llamamos,
pues, soberana a
la facultad
absoluta de
autodeterminacin mediante la expedicin de la Ley Suprema que
tiene una nacin.
Dos son las caractersticas del poder soberano: su
independencia y su supremaca. La primera, su independencia se
refiere a las relaciones internacionales, merced de la cual el poder
soberano de un Estado existe sobre las bases de igualdad en relacin
a los dems Estados soberanos. En la medida en que un Estado se
haya subordinado a otro, su soberana se amengua o desvanece. La
independencia es, pues, cualidad de la soberana exterior. La
caracterstica suprema del poder soberano, se refiere al aspecto
interior de su ejercicio por cuanto es aplicable en relacin con los
individuos y las colectividades contenidas dentro del Estado. La
soberana interior es, por lo tanto, un superlativo, mientras que la
soberana exterior es un comparativo de igualdad.
7.

Titularidad del Poder Constituyente

La Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala establece


que el poder reside en el pueblo, quien lo delega para su ejercicio.
Este mandato es el estndar a nivel mundial, sin embargo, no

131

OSSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales. Editorial


Heliasta. Buenos Aires, Repblica Argentina, 1987. Pg. 712.

118

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

siempre fue as. Ha habido teoras que hacen residir al Poder


Constituyente en el soberano unipersonal (Rey, Dictador o Papa),
otras, como la sostenida an hoy da por la iglesia catlica, hacen
residir el poder en Dios, de donde derivan los gobernantes.
En la actualidad, todos los pases democrticos, aun las
monarquas, declaran que el Poder Constituyente y la soberana
residen en el pueblo, el cual, por imposibilidad material de ejercicio,
lo delega en algn tipo de estructura constituyente (Asamblea
nacional) o de poder constituido (congreso o senado) para que a
nombre del pueblo lo ejerza en funcin del bienestar de la mayora.
8.

Guatemala y sus Constituciones

Al emanciparse Guatemala del Imperio Mexicano (el 2 de agosto


de 1823) rigi provisionalmente la vida poltica del pas la
Constitucin Espaola de 1812. El 22 de Noviembre de 1824 entr
en vigor, para toda Centroamrica, la Constitucin Federal de ese
ao: dentro de la Federacin, se aprob la Constitucin del Estado de
Guatemala de 11 de octubre de 1825. La disolucin de la Federacin
Centroamericana supuso la necesidad de que sus Estados miembros
se dotasen de sistemas constitucionales propios.
En Guatemala, durante la fase que va de 1839 a 1871 (el
llamado rgimen conservador o de los treinta aos) el sistema
constitucional se integr por las Leyes Constitutivas aprobadas en
1839 por una Asamblea Constituyente: la Ley Constitutiva del Poder
Ejecutivo (Decreto 65) la Ley Constitutiva del Supremo Poder Judicial
(Decreto 75) y la Declaracin de los Derechos del Estado y sus
habitantes (Decreto 76). Una posterior Acta Constitutiva de 1851
confirmaba el poder omnmodo del dictador Carrera.
El paso al rgimen liberal se tradujo en la adopcin de la
Constitucin de 1879, texto que se mantuvo en lo esencial en vigor
hasta 1944, si bien se vio sometido a numerosas reformas. Tales
fueron las de los aos 1885, 1897, 1903, 1921 (reforma de amplio
calado pero de escasa duracin), 1927,1935 y 1941 (estas ltimas de
acusado carcter presidencialista).
La Revolucin de octubre de 1944 supuso el fin de la etapa
liberal, y la adopcin de la Constitucin de 13 de marzo de 1945, en
vigor bajo las Presidencias de Juan Jos Arvalo Bermejo y Jacobo
119

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

rbenz, y cuya vigencia termin con el golpe de 1954.


En esta fecha se aprob el Estatuto Poltico de la Repblica de
Guatemala, que derog la Constitucin de 1945 (10 de agosto de
1954). Una Asamblea Constituyente elabor la Constitucin de 1 de
marzo de 1956, en vigor hasta el golpe de Estado militar de 1963. El
10 de abril de este ao se aprob una Carta Fundamental de
Gobierno, segn la cual el poder pblico ser ejercido por el Ejrcito
de Guatemala, conservando su jerarqua militar.
9.

Reforma de la Constitucin

Como lo seala Karl Lowenstein las modificaciones que


experimentan las relaciones sociales, econmicas o polticas son las
responsables de que una norma constitucional, que pareca razonable y
suficiente al momento de crear la Constitucin, haya perdido su
capacidad funcional y tenga que ser, por lo tanto, completada, eliminada
o acoplada de alguna otra manera a las nuevas exigencias en inters de
un desarrollo sin fricciones del proceso poltico. Pero de una casustica no
se puede deducir, terico-constitucionalmente, una lista de categoras
generales sobre la causalidad de la reforma constitucional.132
9.1. Flexibilidad y rigidez constitucional
Se puede afirmar que las constituciones prevn procedimientos de
reforma ms o menos flexibles, segn se procure una gran estabilidad o
se quiera facilitar las modificaciones que se vayan imponiendo.
Procedimiento que puede ir desde el lapso que, por no hacer la distincin
formal entre la ley constitucional y la ordinaria, permite que una decisin
legislativa del Parlamento hecha en la forma usual de legislar transforme
la Constitucin, hasta aquellos en los cuales se exige la eleccin de
cuerpos especiales, o la refrendacin popular de lo que resuelvan
asambleas especiales o las comunes, as como la aprobacin de las
enmiendas por mayoras muy elevadas o la multiplicacin de las
aprobaciones por las mismas o distintas corporaciones. En sntesis, y
ante la imposibilidad de enumerar las variantes posibles, asambleas,
convenciones y congresos constituyentes especiales en algunos
sistemas, y en otros, el legislador ordinario una especie de constituyente

132

LOWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Editorial Ariel, S.A., Barcelona,


Espaa 1986. Pg. 170.

120

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

permanente, adelantan las reformas con trmites iguales, o distintos y


ms exigentes a los de la ley, de acuerdo con la rigidez que se quiera
imprimir al sistema.133
9.2. Quines poseen iniciativa para proponer reformas a la
Constitucin?
En algunos casos se autoriza la iniciativa popular para reformas
constitucionales, evidenciando, como lo seala Schica, formas de
democracia casi directa o en combinacin con la democracia
representativa, y en ciertos estatutos se frenan las reformas
prohibindolas, total o parcialmente, por determinado tiempo.
De acuerdo a lo determinado en el prrafo anterior, nos
amparamos al Artculo 277 de la Constitucin Poltica de la Repblica
de Guatemala, estableciendo que poseen iniciativa para proponer
reformas a la misma:
El Presidente de la Repblica en Consejo de Ministros;
Diez o ms diputados al Congreso de la Repblica;
La Corte de Constitucionalidad;
El pueblo mediante peticin dirigida al Congreso de la
Repblica, por no menos de cinco mil ciudadanos
debidamente empadronados por el Registro de Ciudadanos;
En cualquiera de los casos anteriores, el Congreso de la
Repblica debe ocuparse sin demora alguna del asunto planteado.
9.3. Clasificacin doctrinaria de las reformas a la Constitucin
Por su contenido, las reformas a la Constitucin pueden ser
clasificadas de la siguiente manera134:
Innovadoras, que son las que introducen o suprimen
elementos que no existan o que desparecen de la carta
fundamental, para dar lugar a un tipo de institucin
133

SCHICA, Luis Carlos. Reforma Constitucional y Constituyente. Pg. 28.

134

MADRAZO, Jorge. Reflexiones Constitucionales. Pg. 301.

121

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

verdaderamente original dentro del sistema constitucional;


Actualizadoras de una institucin, cuyo objetivo es, bien
reforzar o remozar el carcter de una institucin ya
existente, o bien suprimirle elementos que ya no tienen
razn de ser por su propia evolucin;
Actualizadoras del texto, que tienen por objeto hacer
corresponder el supuesto normativo con la realidad
imperante;
Explicativas, cuyo fin es explicitar el alcance y contenido de
la norma y que generalmente se contentan con decir algo,
que de otro modo, ya estaba expresado en la Constitucin; y
Correctivas, que son aquellas que o bien pretenden
enmendar las deficientes expresiones o modificar la
colocacin de los artculos sin alterar su contenido.
9.4. Clases de reformas que permite nuestra Constitucin
Las reformas que permite la Constitucin guatemalteca, que
dicho sea de paso son perfectamente aplicables dentro de la
clasificacin doctrinaria antes expuesta, son:
Las encomendadas exclusivamente a una nueva Asamblea
Nacional Constituyente, que como sabemos es un rgano
de tipo extraordinario y temporal;
Las encomendadas al Congreso de la Repblica, que es un
rgano ordinario y permanente;
Por exclusin, mencionaremos aqu los artculos que no
pueden ser reformados, stos son denominados por la
doctrina como ptreos.
9.5. rganos facultados para realizar reformas constitucionales
En correlacin a las reformas que permite nuestra Constitucin,
se encuentran los rganos que la misma faculta para ello. As, dichos
rganos son:
La Asamblea Nacional Constituyente:

122

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

Se podra definir a la misma como un ente colegiado,


especialmente
integrado
para
elaborar
un
texto
constitucional para un Estado en formacin, para
reemplazar una Constitucin ya existente o para introducirle
a la vigente, modificaciones sustanciales relacionadas con la
organizacin del Estado y el reconocimiento de nuevos
derechos a los habitantes del pas.
La Asamblea Nacional Constituyente la nica que posee
facultad para reformar los Artculos contenidos en el
Captulo I del ttulo II de la Constitucin (del 3 al 46), que
regula lo relativo a los Derechos Humanos. Por consiguiente,
se infiere que el artculo 278 tambin requiere de dichos
requisitos su reforma. Dicha norma prescribe:
Asamblea Nacional Constituyente. Para reformar ste o
cualquier artculo de los contenidos en el CAPITULO I del
Ttulo II de esta Constitucin, es indispensable que el
Congreso de la Repblica, con el voto afirmativo de las dos
terceras partes de los miembros que lo integran, convoque a
una Asamblea Nacional Constituyente. En el decreto de
convocatoria sealar el artculo o los artculos que haya de
revisarse y se comunicar al Tribunal Supremo Electoral
para que fije la fecha en que se llevarn a cabo las elecciones
dentro del plazo mximo de ciento veinte das, procedindose
en lo dems conforme a la Ley Electoral Constitucional.
Dentro de las facultades del Congreso de la Republica el
artculo 280 establece: Reformas por el Congreso y
consulta
popular.
Para
cualquier
otra
reforma
constitucional, ser necesario que el Congreso de la
Repblica la apruebe con el voto afirmativo de las dos
terceras partes del total de diputados. Las reformas no
entrarn en vigencia sino hasta que sean ratificadas
mediante la consulta popular a que se refiere el Artculo 173
de esta Constitucin.
Si el resultado de la consulta popular fuere de ratificacin de
la reforma, sta entrar en vigencia sesenta das despus
que el Tribunal Supremo Electoral anuncie el resultado de la
consulta.

123

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

Artculos ptreos.
Son artculos establecidos en la Constitucin, los cuales
mantienen una rigidez, misma que no permite que sean
reformables por ningn medio, verbigracia, Congreso de la
Repblica ni Asamblea Nacional Constituyente. Dichos
Artculos regulan lo relativo a: el Estado de Guatemala, su
soberana, la facultad del Congreso para desconocer al
Presidente de la Repblica si ste continuara ejerciendo su
cargo habiendo vencido el perodo para el cual fue electo, las
prohibiciones para optar a los cargos de Presidente y
Vicepresidente la Repblica. Tambin se infiere que el mismo
Artculo 281 es ptreo.135
Artculo 281. Artculos no reformables. En ningn caso
podrn reformarse el Artculo 140, Artculo 141, Artculo 165
inciso g), Artculo 186 y Artculo 187, ni en forma alguna
toda cuestin que se refiera a la forma republicana de
gobierno, al principio de no reeleccin para el ejercicio de la
Presidencia de la Repblica, as como tampoco dejrseles en
suspenso o de cualquier otra manera variar o modificar su
contenido.
10.

Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, la


reforma de 1,994 y la fallida de 1,999

Por medio de la Asamblea Nacional Constituyente, fue creada la


Constitucin del 15 de septiembre de 1965. Pero un nuevo golpe de
Estado militar, de fecha 23 de marzo de 1982, declar en suspenso
dicha Constitucin, y una Junta Militar emiti, el 27 de abril del
mismo ao, un Estatuto Fundamental del Gobierno bajo la direccin
del general scar Meja Vctores, que haba depuesto el 8 de agosto
de 1983 al tambin general Ros Montt, se inicia el proceso de
transicin a la democracia, dictndose en enero de 1984 una nueva
ley electoral que regira las elecciones constituyentes celebradas el 1
de julio de 1984.
El resultado fue una Asamblea constituyente sin mayoras
135

PEREIRA-OROZCO, Alberto. Richter, Marcelo Pablo Ernesto. Derecho Constitucional.


Tercera Edicin, corregida, ampliada y actualizada. Editorial EDP. de Pereira. Guatemala
2007. Pgs. 265 a 271.

124

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

ntidas, con representacin de muchos partidos y corrientes que


oblig a una negociacin permanente.136 Tras varios meses de
trabajo, el 31 de mayo de 1985 la Asamblea concluy el proceso
constituyente con la promulgacin de la nueva Constitucin, hoy
vigente.
El fallido golpe de Estado del propio Presidente de la Repblica
Jorge Serrano (26 de mayo de 1993) y la dificultosa solucin de la
crisis institucional provocada por aquel fracasado autogolpe, asume
la jefatura del Estado el vicepresidente, quien a su vez fue
inhabilitado por el Tribunal Constitucional, siendo finalmente elegido
Presidente el entonces Procurador de los Derechos humanos, el
licenciado Ramiro de Len Carpio. El nuevo Presidente auspici una
amplia reforma constitucional que afectara 43 artculos y que fue
aprobada en sede parlamentaria el 17 de noviembre de 1993 y en
referendo el 30 de enero de 1994, consulta popular que registr unas
tasas de participacin en torno al 16% de los inscritos.
Tras los Acuerdos de Paz suscritos entre el Gobierno de
Guatemala y la Unin Revolucionaria Nacional Guatemalteca
(URNG), que prevean en numerosas ocasiones diversas reformas
constitucionales en particular el Acuerdo firmado en Estocolmo el 7
de diciembre de 1996, que especficamente versa sobre reformas
constitucionales y rgimen electoral, la Presidencia de la Repblica
promovi, en mayo de 1997 ante el Organismo legislativo, un
proyecto de reforma constitucional a fin de implementar dicho
Acuerdo. Sin embargo, la resistencia a dicho proyecto de reformas en
ciertos sectores sociales y polticos en particular, pero no
exclusivamente, el FRG, liderado por Efran Ros Montt, que teman
la eventual rentabilizacin electoral de los Acuerdos de Paz por el
entonces partido gubernamental (PAN), demoraron ms de dos aos
la culminacin de tal proceso de reforma. Cuando el 16 de mayo de
1999 se sometieron las reformas a referendo popular con una
abstencin superior al 80%, lo cual posibilit el triunfo de los
sectores opuestos a la modificacin de la Constitucin Poltica de la
Repblica de Guatemala.

136

GARCA LAGUARDIA, Jorge Mario. Constitucin Poltica de la Repblica de


Guatemala, 1985.

125

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

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DERECHO CONSTITUCIONAL

CONCLUSIONES

1. El Poder Constituyente es una herramienta real y jurdica


para la redaccin de una Constitucin que rija el Estado de
derecho de un pas.
2. El pueblo integrado por cada uno de los ciudadanos que
conforman una nacin es el titular del Poder Constituyente.
3. La Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala es
producto del Poder Constituyente originario.
4. El Congreso de la Repblica de Guatemala es el delegado
para ejercer el Poder Constituyente derivado o instituido.
5. El pueblo de Guatemala, en aras de su soberana y para que
el Poder Constituyente no sea vulnerado, mantiene en su
Constitucin artculos no reformables, llamados tambin
ptreos, salvo decisin del Poder Constituyente originario.

127

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

128

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

BIBLIOGRAFA

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LEYES

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Congreso de la Repblica.
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B.

LIBROS Y OTRAS PUBLICACIONES

ACOSTA ROMERO, Miguel. Las mutaciones de los Estados en la


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BIDART CAMPOS, Germn. Manual de la Constitucin Reformada.
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Temis, S.A. Santa Fe de Bogot, 1995.
DE VEGA, Pedro. La Reforma Constitucional y la Problemtica
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Derecho
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FUENMAYOR, Juan Bautista. Historia de la Venezuela Poltica


Contempornea, Tomo I, Edit. Lola Fuenmayor. Caracas,
1984, Tercera Edicin.
GARCA LAGUARDIA, Jorge Mario. Constitucin Poltica de la
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LOWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Barcelona, Espaa:
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NARANJO MESA, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones
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NASSAR, Jorge Domnguez. El Estado y sus Instituciones,
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Carabobo, Valencia, 1973.
PAZ SOLDN, Jos P. Antecedentes histricos, apreciaciones y
comentarios de la Constitucin de 1961; en Estudios sobre
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PEREIRA-OROZCO, Alberto, Richter, Marcelo Pablo E. Derecho
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2006.
RAMELLA, Pablo A. Derecho Constitucional. Tercera edicin
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1987.
SABORO VALVERDE. Los lmites a las reformas parciales de la
Constitucin
y
la
jurisprudencia
de
la
Sala
Constitucional. Web Site.
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UCV, Caracas, 2990.
SNCHEZ VIAMONTE, Carlos. Poder Constituyente. Editorial

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bibliografa Argentina. Buenos Aires. 1957.


SCHMITT, Carl. Teora de la Constitucin. Alianza Editorial.
Madrid, Espaa, 1992.
SIEYS, Emmanuel. Qu es el tercer estado?. 1ra. Edicin.
Editorial: Aguilar S.A., de ediciones. Madrid, Espaa. 1973.
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C.

MATERIAL OBTENIDO DE INTERNET

Poder Constituyente. De Wikipedia.com.


El Poder Constituyente. rflores@montevideo.com.uy.
Poder Constituyente y Reforma Constitucional. Monografas.com.

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132

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

TEMA VI

QU SIGNIFICADO DEBE DRSELE AL


PREMBULO DE LA CONSTITUCIN
POLTICA DE GUATEMALA

Doctorando:
Pablo Enrique Lpez Morales

133

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

134

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

NDICE

INTRODUCCIN ........................................................................ 137


1.

Concepto de Constitucin ................................................... 139

2.

Qu es el prembulo........................................................... 139

3.

Antecedentes ...................................................................... 140


3.1. Prembulo de la Constitucin de los Estados Unidos
de Amrica................................................................. 140
3.2. El prembulo de la Constitucin de Francia ............... 143

4.

El prembulo de la Constitucin Poltica de Guatemala ...... 148

CONCLUSIONES ...................................................................................153
BIBLIOGRAFA .....................................................................................155

135

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136

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

INTRODUCCIN

l Fundamento Jurdico y Poltico que legtima el orden


constitucional que expresa nuestra Carta Magna, se encuentra
en la voluntad manifestada por los guatemaltecos cuando
fueron electos libre y democrticamente los diputados de la Asamblea
Nacional Constituyente; por ello, los constituyentes plasmaron en el
texto de su prembulo una declaracin de principios por la que se
expresan sus valores y es adems una invocacin que solemniza el
mandato recibido y el acto de promulgacin de la carta fundamental.
Como lo expresa la Corte de Constitucionalidad en una de sus
sentencias iniciales, el prembulo de nuestra Constitucin Poltica
tiene gran significacin en relacin a las motivaciones constituyentes,
pero en s no contiene una norma operativa ni menos sustituye la
obvia interpretacin de disposiciones claras; sin embargo, s puede
constituir fuente de interpretacin ante dudas serias sobre el alcance
de un precepto Constitucional y sera ineficaz si diera a la norma a
que se aplica un sentido distinto del que fluye de su claro lenguaje;
constituye un positivo factor de interpretacin cuando el
pensamiento de los constituyentes no aparece en aquella norma claro
y definido.137
El prembulo de nuestra Constitucin Poltica est inspirada,
ms que en los principios del individualismo, en la proteccin que el

137

Gaceta No. 1, expediente No. 12-86, pgina 3, sentencia: 17/09/86.

137

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

Estado debe dar a la comunidad social, aplicando los principios de


justicia, seguridad, igualdad, libertad y paz, sin menoscabo de los
derechos anteriores al Estado, que se le conceden al individuo, por
ello, reconoce a aqul como responsable del bien comn y como
propiciador de la consolidacin del rgimen de legalidad, por lo que
las leyes pueden evaluarse tomando en cuenta que los legisladores
estn legitimados para dictar las medidas que, dentro de su
concepcin ideolgica y sin infringir conceptos constitucionales,
tienden a la consecucin del bien comn.138
Tambin impulsa la plena vigencia de los Derechos Humanos
dentro de un orden institucional estable, permanente y popular,
donde gobernados y gobernantes procedan con absoluto apego al
Derecho.

138

Loc. Cit. Pg. 3.

138

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

1.

Concepto de Constitucin

Como lo expresa Juan Vicente Sola, la Constitucin es


concebida como un ordenamiento sistemtico y racional de la vida
social a travs de un documento escrito. El efecto racionalizador, la
visin del contrato social, la estabilidad, la seguridad jurdica, la
publicidad de los actos de gobierno, son algunos de los efectos que se
desean obtener a travs de la determinacin del contenido
constitucional en uno o varios documentos escritos. La escritura es
una garanta constitucional ya que permite la solucin de los
problemas relacionados con la Constitucin como fuente de
produccin normativa y los conflictos que pudieran surgir entre la
supremaca Constitucional y otras fuentes del Derecho. 139
Como no estn escritas en la Constitucin todas las normas
necesarias para la solucin de los conflictos, ya que no puede tener la
extensin de un cdigo, utilizamos los precedentes judiciales para
determinar el contenido Constitucional. De esta manera, la Corte de
Constitucionalidad es la intrprete final de la Constitucin como
contrato social para determinar los contenidos normativos que no
fueron escritos por los constituyentes. Asmismo, una Constitucin
muy extensa, si bien podra resolver por aplicacin directa de su
contenido, perdera la futuridad necesaria de todo texto fundamental.
Una Constitucin debe perdurar en el tiempo, y a su caracterstica de
escritura debe asociar la de estabilidad. Aun cuando una
Constitucin escrita fuera muy extensa, debe ser siempre
interpretada al aplicarla para resolver una cuestin constitucional
concreta.140
2.

Qu es el prembulo

El prembulo es un breve prlogo utilizado en las


Constituciones de varios pases, que expresan sumariamente los
grandes fines de su instituto; viene a constituir la luz que disipa la
oscuridad de las cuestiones prcticas, que alumbra el camino de la
legislacin y seala el rumbo de la poltica del gobierno.
Generalmente existe en el prembulo de las constituciones el afn y
139

Sola, Juan Vicente. Manual de Derecho Constitucional. Ed. Abeledo Perrot. Buenos
Aires. 2006 Pg. 42.
140

Op. Cit. Pg. 42.

139

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

el deseo ferviente de constituir la unin nacional, la soberana, la


libertad, la igualdad, la fraternidad y la promocin del bienestar
general
El prembulo no contiene clusulas operativas, esto es,
aquellas que reconocen al titular del derecho facultar de exigir
coactivamente conductas o abstenciones concretas.
3.

Antecedentes

3.1. Prembulo de la Constitucin de los Estados Unidos de


Amrica
El prembulo de la Constitucin de los Estados Unidos de
Amrica consiste en una oracin que introduce el documento y su
propsito. No concede poderes gubernamentales ni impide alguna de
sus acciones; este prembulo pretende explicar la intencin y el
propsito de la constitucin.
A continuacin, y para formarnos un verdadero sentido de su
propsito, est su texto: Nosotros, el pueblo de los Estados Unidos, a
fn de formar una Unin ms perfecta, establecer la justicia, garantizar
la tranquilidad nacional, tender a la defensa comn, fomentar el
bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad para nosotros
y para nuestra posteridad, por la presente promulgamos y
establecemos esta Constitucin para los Estados Unidos de Amrica.
Tcnicamente, el prembulo de la Constitucin de los Estados
Unidos de Amrica no da poderes a entidades dentro del gobierno
nacional, sin embargo, la Corte Suprema ha citado del prembulo, en
consideracin a la historia, el sentido de varias clusulas que lo
siguen en la Constitucin, es decir, su verdadera funcin es exponer
la naturaleza y aplicacin de las normas que estn contenidas en la
Constitucin y no crearlas.
La frase Nosotros, el pueblo es de importancia singular por
cuanto estipula que el poder y autoridad del gobierno federal de los
Estados Unidos de Amrica, no van de los varios estados o el poder
de los varios estados, sino de una entidad que est identificada como
el pueblo de los Estados Unidos de Amrica, con la Constitucin
sirviendo como un contrato entre el Pueblo de los Estados Unidos de
Amrica, los varios estados y la nueva entidad: El Gobierno federal de
los Estados Unidos de Amrica. La importancia de este lenguaje

140

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

reside en la idea que el gobierno derive su poder solamente de los


estados.
Gustavo R. Velasco en el Prlogo de El Federalista, comienza
expresando que: La Constitucin que rige a los Estados Unidos de
Amrica desde marzo de 1789 no es nicamente la ms antigua de las
constituciones escritas y uno de los pocos documentos polticos que
an infunden respeto y conservan su eficacia y vitalidad en estos
tiempos en que la mayora de los Estados ha abandonado el rgimen
constitucional, sino tambin la mejor de dichas constituciones, tanto
juzgada en s misma como valorada con un criterio pragmtico.
Adems, la Constitucin Norteamericana tiene derecho a que se la
incluya dentro del grupo selecto de escritos y publicaciones que dieron
expresin a las ideas polticas y sociales que sustituyeron al antiguo
rgimen y que no han sido desplazadas todava por un cuerpo de
doctrina comparable, a pesar de las crticas de que han sido objeto y
del hecho innegable de que, aunque en todas partes han desempeado
el papel de ideal, solamente en unos pocos pases se ha acortado en
forma considerable, y a travs de un espacio prolongado de tiempo, la
distancia que separa a la realidad de las normas ideales. En la
Constitucin que rige a los Estados Unidos de Amrica desde marzo de
1789, se incorporaron por primera vez en forma visible, puesto que
eran objeto de declaraciones y preceptos explcitos, toda una serie de
principios de convivencia social y de gobierno que, por mucho que se
encontraran ya en las obras de algunos escritores polticos o que
inspiran el funcionamiento de la monarqua inglesa no haban sido
acogidos sino fragmentariamente en ciertos estados o en forma ms
clara en las constituciones de sociedades polticas de menor
importancia, como las colonias que despus integraron la
Confederacin de Norteamrica. Para quienes nacieron en un mundo
profundamente distinto del que rehicieron los pensadores y reformistas
de la segunda mitad del siglo XVIII, es difcil comprender hasta qu
punto fueron novedosos y audaces esos principios y cun fuertes
tenan que ser las resistencias que se oponan a su implantacin.141
En la carta que Alejandro Hamilton dirigi al pueblo del estado
de Nueva York, dijo: La ms importante de las objeciones que me
falta contestar es que el plan de la convencin no contiene una
141

Hamilton, Alejandro; Madison, Santiago; Jay, Juan. El Federalista, fondo de Cultura


Econmica. Mxico. - 1994. Pg. VII

141

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

declaracin de derechos. Entre las explicaciones que se ha dado de


esta circunstancia se ha observado en varias ocasiones que en el
mismo caso se encuentran las constituciones de diversos Estados, y
aado que entre ellos se halla Nueva York. No obstante esto, los
enemigos que tienen el nuevo sistema en este Estado y que declaran
sentir una admiracin ilimitada hacia su constitucin, militan entre los
partidarios ms intemperantes de la declaracin de derechos. Para
justificar su celo en este asunto alegan dos cosas: primera, que aunque
la Constitucin de Nueva York no est precedida de una enumeracin
de los derechos del hombre, contiene, sin embargo, ms adelante,
varias clusulas a favor de determinados privilegios y derechos, que
equivalen sustancialmente a lo mismo; segunda, que la Constitucin
adopta ntegramente el Common Law y el derecho escrito de la Gran
Bretaa, los cuales garantizan muchos otros derechos que no se
expresan en ella. A la primera, contesto que la Constitucin propuesta
por la convencin contiene, como la Constitucin de este estado, varias
disposiciones de la ndole descrita. Despus agreg: A la segunda
esto es, a la pretendida adopcin del Common Law y del derecho
escrito por la Constitucin- contesto que se les sujeta expresamente a
los cambios y disposiciones que la legislatura elabore de tiempo en
tiempo respecto a ellos. Estn expuestos, por va de consecuencia, a
ser derogados en cualquier momento por el poder legislativo ordinario
y no gozan, evidentemente, de una sancin constitucional. La nica
utilidad de la declaracin consisti en confirmar el derecho antiguo y
en desvanecer las dudas que pudo ocasionar la Revolucin. Por tanto,
esto no puede ser considerado como parte de una declaracin de
derechos, ya que en nuestras constituciones sta tienen como finalidad
limitar el poder del gobierno mismo. Es Velasco quien afirma que el
principio fundamental del gobierno Constitucional, el que sirve de
cimiento a todo el edificio, es que el gobierno debe ser limitado. Para
usar la terminologa de la Europa continental, el estado ha de ser un
estado de derecho. Ese principio pareci tan evidente a los autores de
El Federalista, probablemente por encontrarse implcito en el concepto
mismo del gobierno constitucional, ya que una constitucin nicamente
tiene sentido como acotamiento de competencias y facultades, que en
vez de discutirlo expresamente, partieron de l como de un postulado o
axioma. 142

142

Op. Cit. Pg. XXII

142

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

3.2. El prembulo de la Constitucin de Francia


La Revolucin Francesa fue un proceso social poltico acaecido
en Francia entre 1789 y 1799, cuyas principales consecuencias
fueron el derrocamiento de Luis XVI, perteneciente a la Casa Real de
los Borbones, la abolicin de la monarqua en Francia y la
proclamacin de la I Repblica, con lo que se pudo poner fin al
Antiguo Rgimen en este pas. Aunque las causas que generaron la
revolucin fueron diversas y complejas, stas son algunas de las ms
influyentes: la incapacidad de las clases gobernantes -nobleza, clero
y burguesa- para hacer frente a los problemas de estado, la
indecisin de la monarqua, los excesivos impuestos que recaan
sobre el campesino, el empobrecimiento de los trabajadores, la
agitacin intelectual alentada por el Siglo de las Luces y el ejemplo de
la guerra de la Independencia estadounidense.143
Ms de un siglo antes de que Luis XVI ascendiera al trono
(1774), el estado francs haba sufrido peridicas crisis econmicas
motivadas por las largas guerras emprendidas durante el reinado de
Luis XIV, la mala administracin de los asuntos nacionales en el
reinado de Luis XV, las cuantiosas prdidas que acarre la Guerra
Francesa e India (1754-1763) y el aumento de la deuda generado por
los prstamos a las colonias britnicas de Norteamrica durante la
guerra de la Independencia estadounidense (1775-1783). Los
defensores de la aplicacin de reformas fiscales, sociales, y polticas
comenzaron a reclamar con insistencia la satisfaccin de sus
reivindicaciones durante el reinado de Luis XVI. En agosto de 1774,
el rey nombr controlador general de Finanzas a Anne Robert
Jacques Turgot, un hombre de ideas liberales que instituy una
poltica rigurosa en lo referente a los gastos del Estado.144
No obstante, la mayor parte de su poltica restrictiva fue
abandonada al cabo de dos aos y Turgot se vio obligado a dimitir
por las presiones de los sectores reaccionarios de la nobleza y el
clero, apoyados por la reina, Maria Antonieta de Austria. Su sucesor,
el financiero y poltico Jacques Necker tampoco consigui realizar
grandes cambios antes de abandonar su cargo en 1781, debido
143

Burke, Joseph. Reflexiones sobre la revolucin de Francia. Fondo de Cultura


Econmica. Mxico.1943. pg. 1
144

Op. Cit. Pg. 1

143

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

asimismo a la oposicin de los grupos reaccionarios. Sin embargo,


fue aclamado por el pueblo por hacer pblico un extracto de las
finanzas reales en el que se poda apreciar el gravoso coste que
suponan para el estado los estamentos privilegiados.145
La crisis empeor durante los aos siguientes. El pueblo exiga
la convocatoria de los Estados Generales (una asamblea formada por
representantes del clero, la nobleza y el tercer Estado), cuya ltima
reunin se haba producido en 1614, y el rey Luis XVI accedi
finalmente a celebrar unas elecciones nacionales en 1788. La
censura qued abolida durante la campaa y multitud de escritos
que recogan las ideas de la Ilustracin circularon por toda Francia.
Necker, a quien el monarca haba vuelto a nombrar interventor
general de Finanzas en 1788, estaba de acuerdo con Luis XVI en que
el nmero de representantes del Tercer Estado (el pueblo) en los
Estados Generales fuera igual al del primer Estado (el clero) y el
segundo Estado (la nobleza juntos), pero ninguno de los dos lleg a
establecer un mtodo de votacin. A pesar de que los tres estados
estaban de acuerdo en que la estabilidad de la nacin requera una
transformacin fundamental de la situacin, los antagonismos
estamentales imposibilitaron la unidad de accin en los Estados
Generales, que se reunieron en Versalles el 5 de mayo de 1789. Las
delegaciones que representaban a los estamentos privilegiados de la
sociedad francesa se enfrentaron inmediatamente a la cmara
rechazando los nuevos mtodos de votacin presentados.146
El objetivo de tales propuestas era conseguir el voto por
individuo y no por estamento, con lo que el tercer Estado, que
dispona del mayor nmero de representantes, podra controlar los
Estados Generales. Las discusiones relativas al procedimiento se
prolongaron durante seis semanas, hasta que se constituy en
Asamblea Nacional el 17 de junio. Este abierto desafo al gobierno
monrquico, que haba apoyado al clero y la nobleza, fue seguido de
la aprobacin de una medida que otorgaba nicamente a la Asamblea
Nacional el poder de legislar en materia fiscal. Luis XVI se apresur a
privar a la Asamblea de su sala de reuniones como represalia. sta
respondi realizando el 20 de junio el denominado Juramento del

145

Op. Cit. Pg. 2

146

Op. Cit. Pg. 2

144

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

Juego de la Pelota, por lo que se comprometa a no disolverse hasta


que se hubiera redactado una Constitucin para Francia. En ese
momento, las profundas disensiones existentes en los dos
estamentos superiores provocaron una ruptura en sus filas, y
numerosos representantes del bajo clero y algunos nobles liberales
abandonaron sus respectivos estamentos para integrarse en la
Asamblea Nacional.147
El rey se vio obligado a ceder ante la continua oposicin a los
decretos reales y la predisposicin al amotinamiento del propio
Ejrcito real. El 27 de junio orden a la nobleza y al clero que se
reunieran a la autoproclamada Asamblea Nacional Constituyente.
Luis XVI cedi a las presiones de la reina Mara Antonieta y del conde
de Artois (futuro rey de Francia con el nombre de Carlos X) y dio
instrucciones para que varios regimientos extranjeros leales se
concentraran en Pars y Versalles. Al mismo tiempo, Necker fue
nuevamente destituido. El pueblo de Pars respondi con la
insurreccin ante estos actos de provocacin; los disturbios
comenzaron el 12 de julio, y las multitudes asaltaron y tomaron La
Bastilla -una prisin real que simbolizaba el despotismo de los
Borbones- el 14 de julio. Antes de que estallara la revolucin en
Pars, ya se haba producido en muchos lugares de Francia
espordicos y violentos disturbios locales y revueltas campesinas
contra los nobles opresores que alarmaron a los burgueses no menos
que a los monrquicos. El conde de Artois y otros destacados lderes
reaccionarios, sintindose amenazados por estos sucesos, huyeron
del pas, convirtindose en el grupo de los llamados emigrs. La
burguesa parisina, temerosa de que la muchedumbre de la ciudad
aprovechara el derrumbamiento del antiguo sistema de gobierno
provisional local y organiz una milicia popular, denominada
oficialmente Guardia Nacional. El estandarte de los Borbones fue
sustituido por la escarapela tricolor (azul, blanca y roja), smbolo de
los revolucionarios que pas a ser la bandera nacional. No tardaron
en constituirse en toda Francia gobiernos provisionales locales y
unidades de la milicia. El mando de la Guardia Nacional se le entreg
al marqus de La Fayette, hroe de la guerra de la independencia
estadounidense. Luis XVI, incapaz de contener la corriente
revolucionaria, orden a las tropas leales retirarse. Volvi a solicitar

147

Op. Cit. Pg. 3

145

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

los servicios de Necker y legaliz oficialmente las medidas adoptadas


por la Asamblea y los diversos gobiernos provisionales de las
provincias. 148
El Rey, Luis XVI, ante estos hechos, tuvo que aceptar la
iniciativa y declarar el inicio de la Asamblea Nacional Constituyente.
La que fue proclamada por el Tercer Estado el 17 de junio de 1789.
Luis XVI se vio obligado a ceder ante la continua oposicin a los
decretos reales y la predisposicin al amotinamiento del propio
ejrcito real. El 27 de junio de 1789 orden a la nobleza y al clero que
se unieran a la autoproclamada Asamblea Nacional Constituyente,
que qued constituida definitivamente el 9 de julio con la
participacin de los tres estamentos. En la Asamblea se encontraron
tres posiciones: los aristcratas como seguidores del antiguo rgimen,
los monrquicos partidarios de una revolucin moderada y los
patriotas
o
demcratas
que
buscaban
la
revolucin
socioeconmica.149
Desde el primer momento la burguesa, aprovechndose de las
masas populares para presionar, se esforz por estabilizar la accin
revolucionaria. Quisieron controlar los distritos, las secciones y
tambin al ejrcito. En este contexto, el 14 de julio de 1789 se
produjo la toma de la Bastilla, que puede interpretarse como un
movimiento de las masas empujada por la crisis, al servicio de la
ideologa burguesa. Durante la asamblea Nacional Constituyente se
elaboraron tres documentos importantes:
La Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano
(1789)
La Constitucin Civil del Clero (1790)
La Constitucin de 1791
Tras la aprobacin el 30 de septiembre de 1791 de la
Constitucin, se disolvi la Asamblea Nacional Constituyente y se
convocaron elecciones a la Asamblea Nacional Legislativa.

148

Op. Cit. Pg. 4

149

Op. Cit. Pg. 5-6

146

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

El prembulo de la Constitucin de Francia reza:


El pueblo francs proclama solemnemente su adhesin a los
derechos humanos y a los principios de la soberana nacional tal y
como fueron definidos por la Declaracin de 1789, confirmada y
completada por el Prembulo de la Constitucin de 1946.
En virtud de estos principios y del de la libre determinacin de
los pueblos, la Repblica ofrece a los Territorios de Ultramar que
manifiesten la voluntad de adherirse a ella nuevas instituciones
fundadas en el ideal comn de libertad, igualdad y fraternidad y
concluidas para favorecer su evolucin democrtica.
Apenas alcanzada por los pueblos libres la victoria sobre los
regmenes que pretendieron sojuzgar y degradar la persona humana,
el pueblo francs proclama, una vez ms, que todo ser humano, sin
distincin de raza, de religin o de creencias, posee derechos y
libertades del hombre y del ciudadano, consagradas por la
Declaracin de Derechos de 1789, y los principios fundamentales,
reconocidos por las leyes de la Repblica. Proclama, adems, como
particularmente necesarias en nuestra poca, los principios polticos,
econmicos y sociales. 150
Declara solemnemente su adhesin a los derechos humanos,
sin cuyo cumplimiento ninguna Constitucin sera digna de su
nombre. Mientras en muchos pases se ha realizado una relacin
exhaustiva y actual de dichos derechos, en Francia se ha optado por
hacer una remisin al pasado. As, el prembulo de la Constitucin
de 4 de octubre de 1958 remite expresamente a dos textos anteriores,
a los que el pueblo francs proclam solemnemente su adhesin. Se
trata de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
de 1789 y del Prembulo de la Constitucin de 1946.151
El primero de estos dos textos ha sobrevivido al transcurso del
tiempo, ya que se trata de una verdadera carta de libertades
individuales. Es imperecedera porque slo pervive en el tiempo lo que
se fundamenta en los derechos imprescriptibles de todo ser humano.
Por otra parte, es incompleta porque no hace referencia a los
150

Op. Cit. Pg. 6

151

Op. Cit. Pg. 6

147

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

derechos colectivos, que se encuentran precisamente en el Prembulo


de la Constitucin de 1946, un siglo y medio despus de 1789,
colocado al mismo nivel que las libertades individuales.
La libertad y la igualdad, tanto de forma general como en
relacin con ciertos aspectos, tales como la prctica del principio de
la dignidad humana, que se plasma y consolida en los derechos de
carcter econmico y social, se pueden ejercitar tanto de forma
colectiva como individual.
As, con los diecisiete artculos de 1789 y los dieciocho epgrafes
de 1946 se completa el cuadro. De esta forma se han otorgado a
Francia y a los franceses derechos y libertades fundamentales,
expresados de una forma suficientemente precisa que brinda una
verdadera proteccin y lo suficientemente abierta para evolucionar al
ritmo de la conciencia colectiva.152
4.

El prembulo de la Constitucin Poltica de Guatemala

La Constitucin de la Repblica de Guatemala, decretada por la


Asamblea Constituyente el 2 de febrero de 1956, as como la
Constitucin de la Repblica de Guatemala aprobada por la
Asamblea Constituyente el 15 de septiembre de 1965, tienen como
prlogo un breve prembulo en donde se expresan los grandes fines
para los cuales fueron instituidas. Dentro de los acontecimientos que
procedieron a la promulgacin el 31 de mayo de 1985 de la
Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, tenemos que: El
23 de marzo de 1982 se produjo un golpe de Estado, en el que una
parte del ejrcito ejerci una accin contra la cpula de la institucin a
la que responsabiliz de una situacin de desorden y corrupcin.
Asume el mando un triunvirato militar. Se emitieron tres leyes que
coadyuvaron con el proceso de transicin, las cuales fueron la Ley
Orgnica del Tribunal Supremo Electoral, la Ley del Registro de
Ciudadanos y la Ley de Organizaciones Polticas. Se producen cambios
dentro del mando militar y asume el Ministro de la Defensa de ese
entonces General Oscar Humberto Meja Victores, quien convoc a
eleccin de una Asamblea Nacional Constituyente encargada de
elaborar una nueva Constitucin y dos leyes constitucionales, la
Electoral y la referente a las garantas constitucionales. El 31 de mayo

152

Op. Cit. Pg. 7

148

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

de 1985 se promulg una Constitucin bastante desarrollada, la cual


consta de 281 artculos y 22 disposiciones transitorias y finales.
Contiene una extensa gama de derechos individuales, econmicos,
sociales y culturales, a los cuales acertadamente se les denomin
Derechos Humanos, adems, incluye normas de gran avance, tales
como la contenida en el artculo 46 que reconoce la preeminencia del
derecho internacional en materia de derechos humanos sobre el
derecho interno.153
Se crean instituciones novedosas como la Corte de
Constitucionalidad, la cual se concepta como un tribunal colegiado,
de carcter permanente, cuya funcin esencial es la defensa del
orden constitucional (268). Este tribunal posee amplias facultades
para cumplir su misin y dentro de stas se encuentra la de conocer
de acciones de amparo en nica instancia, y en apelacin de los
amparos
biinstanciales,
tambin
conocer
de
las
inconstitucionalidades
generales
y
en
apelacin
de
las
inconstitucionales en caso concreto. Tiene competencia para resolver
opiniones consultivas y dictmenes en razn de su competencia, y
para actuar, opinar, dictaminar, o conocer de aquellos asuntos que le
competen establecidos en la Constitucin. Tambin se crea la figura
del Defensor del Pueblo, Ombudsman o Procurador de Derechos
Humanos como se le llama en la Constitucin, que es un
comisionado del Congreso de la Repblica para la defensa de los
Derechos que la Constitucin garantiza. El rgimen poltico electoral
se enriqueci con la creacin del Tribunal Supremo Electoral y su
desarrollo a travs de la Ley Constitucional de la materia, de esta
manera se mantiene un control concentrado en materia electoral. Se
contina con la divisin tripartita de poderes, establecindose un
sistema de frenos y contrapesos a travs de diferentes controles
interrganos e intrarganos. 154
El derecho constitucional guatemalteco est orientado por
principios que permiten su correcta interpretacin, y puesto que las
normas de derecho constitucional son de carcter general, no pueden
detenerse a explicar casos especficos. Puede ser que al momento de
aplicar una norma constitucional por algunas circunstancias no se

153

Digesto Constitucional, Corte de Constitucionalidad, Guatemala. 2001. Pg. 659.

154

Op. Cit. Pg. 660

149

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

encuentre explcitamente delimitada, es precisamente aqu donde


entran a funcionar los principios constitucionales que sealan las
garantas y derechos de que estn asistidos todos los miembros de la
comunidad.
El prembulo de nuestra Constitucin Poltica, literalmente
dice: INVOCANDO EL NOMBRE DE DIOS, nosotros los representantes
del pueblo de Guatemala, electos libre y democrticamente, reunidos
en Asamblea Nacional Constituyente con el fin de organizar jurdica y
polticamente al Estado; afirmando la primaca de la persona humana
como sujeto y fin del orden social, reconociendo a la familia como
gnesis primario y fundamental de los valores espirituales y morales
de la sociedad y al Estado como responsable de la promocin del bien
comn, de la consolidacin del rgimen de legalidad, seguridad,
justicia, igualdad, libertad y paz; inspirados en los ideales de nuestros
antepasados y recogiendo nuestras tradiciones y herencia cultural,
dedicados a impulsar la plena vigencia de los Derechos Humanos
dentro de un orden institucional estable, permanente y popular, donde
gobernados y gobernantes proceden con absoluto apego al Derecho.
El prembulo de la Constitucin Poltica155 contiene una
declaracin de principios por la que se expresan los valores que los
constituyentes plasmaron en el texto, siendo adems una invocacin
que solemniza el mandato recibido y el acto de promulgacin de la
Carta fundamental.
No contiene una norma positiva ni tampoco podra convertirse
en la interpretacin de conceptos claramente comprensivos, quiere
decir, que s puede convertirse en fuente de interpretacin ante
preceptos que pudieran dejar dudas sobre el alcance de dichos
preceptos.
Dentro de los grandes fines contenidos en el prembulo de la
Constitucin Poltica de Guatemala estn:
Consolida la primaca de la persona humana. Afirma la
primaca de la persona humana como sujeto y fin del orden
social y reconoce a la familia como gnesis primario y

155

Gaceta No. 49, expediente No. 386-98, pg. No. 552. sentencia del 11/09/98 de la
Corte de Constitucionalidad.

150

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

fundamental de valores espirituales y morales de la


sociedad.
El Estado como responsable de la promocin del bien comn.
Reconoce al Estado como responsable de la promocin del
bien comn, pues, el fin supremo del Estado es la
realizacin del bien comn, y es esto, precisamente, para lo
que los legisladores estn legitimados, dentro del marco de
su concepcin ideolgica y sin infringir preceptos
constitucionales:
perseguir
objetivos
generales
y
permanentes y no fines particulares.
La obtencin del bien comn es la razn de la existencia del
Estado, lo que no debe entenderse nicamente en la adquisicin de
bienes materiales, sino principal y primordialmente en la obtencin
de los satisfactores de las necesidades de salud, educacin,
espirituales, culturales, morales, etc. para toda la poblacin.
El bien comn es el elemento teleolgico o espiritual que
persigue el Estado. El Estado de Guatemala, como ente cultural,
tiene por objeto la obtencin de un fin. Se sabe que todo producto de
la cultura humana se caracteriza por llevar dentro de s una
finalidad, aquello para lo cual es creado el ser humano.
Siendo el Estado una institucin humana tiene naturalmente
un fin. Quienes componen el Estado de Guatemala, los gobernados y
los gobernantes al agruparse formando la sociedad estatal, persiguen
un fin, este fin es el bien comn que es la razn ultima del Estado de
Guatemala y su diferencia especfica con otras sociedades.
El sujeto beneficiario del bien comn, naturalmente, es el
conjunto de habitantes del Estado de Guatemala, todo el pblico
integrado por stos, los que se encuentran en el territorio nacional.
El Estado como propiciador de la consolidacin del rgimen
de legalidad, seguridad, justicia, igualdad, libertad y paz
El prembulo promueve el valor justicia entre las relaciones
entre gobernantes y gobernados y entres stos, pues este valor es
primordial para la vida social y el valor paz que consolida la
convivencia fraterna entre los guatemaltecos. La libertad que es el
objetivo de mayor trascendencia que contiene el prembulo de la
Constitucin Poltica, es un derecho natural de todos los
151

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

guatemaltecos sin diferencia de cualquier ndole, pero, la libertad no


es un valor que surge de manera espontnea, sino es un valor que se
adquiere, se discute, se reflexiona, se aprende y aplica en la vida
diaria, pero ante todo, es un valor que se gana y defiende. Est
siempre latente en nuestro ser y nuestra mente, y, precisamente,
cuando es obstruida o est en condiciones adversas, es cuando se
considera en toda su magnitud por qu vale.
La Corte de Constitucionalidad estima que la libertad personal
es un derecho humano que la Constitucin de la Repblica garantiza,
de tal suerte, que nicamente por los motivos y en la forma que la
misma Constitucin y la ley especfica de la materia sealan, puede
ser restringida.156
Impulsa la plena vigencia de los Derechos Humanos.
Nuestra Constitucin agrupa los derechos humanos dentro del
Ttulo II de la misma, pero claramente se distingue que en el Captulo
I, bajo acpite de Derechos Individuales, figuran los que la doctrina
divide en civiles y polticos, mientras que en el Captulo II,
denominado Derechos Sociales, agrupa los derechos humanos que se
conocen como econmicos, socioculturales. Los derechos individuales
muestran claramente su caracterstica: unos, los civiles, con un
contenido negativo que implica obligaciones de no hacer y, los otros,
los polticos, el reconocimiento de la facultad que los ciudadanos
tienen para participar en la organizacin, actuacin y desarrollo de la
potestad gubernativa157

156

Gaceta No. 17, expediente No. 209-90, pg. 209, sentencia del 24/09/90, de la Corte
de Constitucionalidad.
157

Gaceta No. 8, expediente No. 87-88, Pg. 184, sentencia del 26/05/88, de la Corte de
Constitucionalidad.

152

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

CONCLUSIONES

1. El prembulo de la Constitucin Poltica de Guatemala


afirma la primaca de la persona humana como sujeto y fn
del orden social y reconoce a la familia como gnesis
primario y fundamental de los valores espirituales y morales
de la sociedad.
2. El prembulo de la Constitucin Poltica de Guatemala, no
contiene clusulas operativas, o sea, aquellas que reconocen
al titular del derecho la facultad de exigir coactivamente
conductas o abstenciones concretas a ciertas personas o al
mismo Estado.
3. El prembulo de la Constitucin Poltica de Guatemala
nunca puede ser invocado para agrandar los poderes
conferidos al gobierno en general o alguno de sus
departamentos, no puede ser fuente legtima de algn poder
implcito.
4. La obtencin del bien comn es la razn de la existencia del
Estado, lo que no se entiende nicamente en la adquisicin
del bienes materiales, sino principalmente en la obtencin de
los satisfactores de las necesidades de salud, educacin,
espirituales, culturales, morales, para toda la poblacin.
5. La Corte de Constitucional es la intrprete final de la
Constitucin como contrato social para determinar los
contenidos normativos que no fueron escritos por los
constituyentes.
153

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

154

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

BIBLIOGRAFA

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Ediar. Buenos Aires, 1979.
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Ediciones Depalma, Buenos Aires, Argentina. 1993.
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El

HAURIU,
Mauricio.
Principios
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Derecho
Pblico
Constitucional. Ed. Fondo de Cultura econmica. 1989.

PEREIRA-OROZCO, Alberto y Marcelo Pablo E. Richter. Derecho


Constitucional. 3a. edicin. Ediciones De Pereira. Guatemala.
2007.
SOLA, Juan Vicente. Manual de Derecho Constitucional. 1. Ed.
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TENA RAMREZ, Felipe. Derecho Constitucional Mexicano. Edicin
y revisin Centro de Documentacin. CEDOC. 2002.
155

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

156

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

TEMA VII

PROPIEDAD PRIVADA Y MEDIO AMBIENTE:


LMITES CONSTITUCIONALES Y LEGALES

Doctorando:
Martn Abaj Hernndez

157

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158

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DERECHO CONSTITUCIONAL

NDICE

INTRODUCCIN ........................................................................ 161


1.

Antecedentes filosficos del derecho de propiedad ........ 163


1.1. En la antigedad ....................................................... 163
1.2. En la edad media ....................................................... 163
1.3. En el mundo contemporneo ..................................... 164
1.4. Renacimiento de la funcin social .............................. 165

2.

La proteccin del ambiente un mandato internacional .. 168


2.1. Derecho a un medio ambiente sano y adecuado ......... 168

3.

Propiedad privada y medio ambiente contradiccin


constitucional y legal? ..................................................... 170
3.1. El bien comn ........................................................... 170
3.2. El derecho de propiedad privada ................................ 171
3.3. Obligacin estatal en materia ambiental ..................... 171
3.4. Preeminencia del inters social sobre el particular ..... 172
159

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

CONCLUSIONES ...................................................................................175
BIBLIOGRAFA .....................................................................................177

160

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DERECHO CONSTITUCIONAL

INTRODUCCIN

l medio ambiente forma parte del contenido esencial del


derecho de propiedad privada, y la funcin social es parte
intrnseca de ste.158

Fue a partir de la Revolucin Industrial que los problemas


ambientales comenzaron a agravarse cada vez ms en todo el mundo.
Eso porque la degradacin de la naturaleza, aunque pueda ocurrir en
pequea escala en las sociedades anteriores al capitalismo, es algo
tpico del desarrollo del capitalismo y de la industrializacin.
De hecho, el sistema capitalista est organizado para el lucro, a
travs de la produccin de mercaderas, o sea, bienes o servicios que
son producidos para el intercambio y no para el productor. Y lo
importante de una mercadera no es su utilidad sino su valor de
cambio (de mercado). As, prcticamente todo lo que existe pasa a ser
una mercadera en el capitalismo: el trabajador (como asalariado), los
alimentos, los servicios mdico-hospitalarios y los deportes (por los
cobros por ingresar a las instalaciones deportivas), y la propia
naturaleza (los suelos, la vegetacin, el agua, pieles de animales,
etc.); esto, porque el capitalismo fomenta en las personas la
mentalidad de la competencia, y para las empresas lo importante no
es lo que es bueno para todos, sino lo que le genere las ganancias
ms rpidamente, aunque ello conlleve consecuencias negativas para
la humanidad. Por ello, para una empresa capitalista es mejor
deforestar un bosque para comerciar la madera, que conservarlo. Y la
reforestacin slo la realizara si la misma le representara algn
158

Aguilera Vaques, Mar, Derecho Constitucional para el Siglo XXI, 2003, tomo I,
Espaa, Thomson Aranzadi. Pg. 1447

161

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

dividendo.
El medio ambiente del hombre puede ser dividido en medio
cultural y medio natural. El medio cultural es producto de la actividad
humana: los edificios, la agricultura, las instituciones polticas y
sociales, las industrias, etc. El medio natural es fruto de la
naturaleza: los suelos, los ros, los climas, el relieve, la vegetacin
original, etc. Con el desarrollo del capitalismo y la industrializacin,
el medio cultural pasa a predominar sobre el natural; este ltimo se
transforma y acaba por depender cada vez ms de la accin humana.
El hombre en su medio ambiente depende tanto de los
elementos naturales (el aire que respira, la luz solar, los suelos) como
de aquellos que fueron creados por l (los vehculos, las carreteras,
las viviendas). De esta forma, el conjunto de elementos que
constituyen el medio ambiente del hombre es fundamental para su
vida. La cuestin ambiental, por tanto, determina la calidad de vida
de los grupos humanos. Decimos que ocurre un deterioro del medio
ambiente, esto es una contaminacin, cuando determinados
elementos fundamentales para una buena calidad de vida se han
deteriorado: el aire contaminado por gases nocivos, los ros llenos de
basura y residuos industriales, el ruido excesivo en las ciudades que
puede generar neurosis en las personas, las viviendas sin los
servicios esenciales mnimos (agua domiciliar, drenaje, etc.), los
alimentos contaminados y otros productos peligrosos para la salud.
De tal manera que es el sistema econmico el que en las
ltimas dcadas ha modificado el medio ambiente con la mayor
facilidad, devastando bosques y selvas, contaminando los ros, los
lagos y la atmsfera, extinguiendo ciertas especies animales y
forestales, en fin, deteriorando la calidad de vida de la mayora de los
guatemaltecos.
En la poca contempornea, atendiendo a la contaminacin que
en todo el mundo padece la humanidad, y que a largo plazo impide
ejercer el derecho a la vida, el mximo organismo mundial ha
recomendado a todos los Estados la preservacin de la naturaleza o
medio ambiente, y en la lucha por esa preservacin y el mejoramiento
del entorno natural, se invocan en Guatemala argumentos
constitucionales que favorecen dicha proteccin, mientras otros
juristas invocan una violacin a la Constitucin en el caso de algunas
normas jurdicas ambientales.

162

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

1.

Antecedentes filosficos del derecho de propiedad

1.1. En la antigedad
Hay que principiar diciendo que Platn era enemigo de la
propiedad privada159 y puede afirmarse que la filosofa que
fundament primeramente la propiedad privada fue el idealismo
pitagrico, ya que el pensamiento poltico de la antigua Grecia
durante el perodo de las polis y su desarrollo primitivo, y fueron los
primeros filsofos griegos los que dedicaron la principal atencin a
los problemas del mundo, tratando primeramente de explicar la
construccin del planeta en su conjunto.
Cuando la vieja nobleza gentilicia (los euptridas, o los bien
nacidos), son derrotados por los aristcratas, la ideologa de stos
encontr su expresin ideolgica en la teora de Pitgoras, quien
sostuvo el criterio que los hombres deben someterse a un orden,
subordinarse a las autoridades y respetar las leyes. Dems est
recordar que la divisin de la sociedad en clases antagnicas conllev
la aparicin del Estado y del Derecho, y ste regulaba lo relativo al
derecho de propiedad que incluy como bienes apropiables a otros
hombres (los esclavos).160
1.2. En la edad media
En este perodo, el derecho de propiedad se bas en las teoras
teocrticas que fueron contradictorias. La doctrina de la iglesia
catlica fue la ideologa dominante en Europa occidental y sobre sus
dogmas se construy el ordenamiento jurdico. Las doctrinas de las
dos espadas, la del sol y la luna y la de la luz sobre las tinieblas,
generaron luchas entre monarcas y el papado y cada parte interpret,
de acuerdo a sus intereses y a los de la clase dominante, dichas
teoras. As, por ejemplo, en el siglo XIII, durante el reinado de
Federico Barbarroja, sus asesores, que eran todos jurisconsultos,
adjudicaron al monarca el poder y el derecho de propiedad sobre todo
el territorio, y era l, como titular del poder poltico el nico facultado

159

Sabine, George, Historia de la teora Poltica. Mxico: FCE, 1991. Pg. 55

160

Pokrovski, V.S., Historia de las Ideas Polticas. Guatemala: Cooperativa de


Servicios Varios, Fac. de CC.EE., USAC., 1996. Pg. 19

163

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

para enajenarlo a favor de terceros.161 La posicin jurdica de los


juristas germnicos se fundament en el derecho romano que
conceda poder absoluto a los emperadores. La misma opinin
sustent Thomas Hobbes quien sostuvo que el gobernante debe estar
por encima de la ley y tener poder sobre toda la propiedad162
En el siglo XVI, Juan Bodino (1530-1596) como terico de la
burguesa francesa tuvo un principio que hasta hoy la clase
dominante del capitalismo mantiene vigorosamente la inviolabilidad
de la propiedad privada: Este derecho est garantizado por la ley
natural, pero constituye para Bodino algo ms que una mera limitacin
al poder del soberano. Tan sagrada es la propiedad que el soberano no
puede tocarla sin el consentimiento del propietario. 163 David Hume
partidario del iusnaturalismo (Derecho Natural) indic que la paz y la
seguridad humanas dependen de la observancia estricta de tres leyes
fundamentales del mundo natural: la estabilidad de la posesin, la
transferencia de la propiedad por consentimiento, y el cumplimiento de
las promesas.164 En funcin de ese Derecho Natural, Thomas Hobbes
sostuvo que el derecho de propiedad estaba en funcin del bien
pblico y la funcin de legislar sobre esta materia era tarea del poder
civil al que defini como el derecho de promulgar leyes penales para
la regulacin y conservacin de la propiedad, y de utilizar la fuerza en
la ejecucin de las leyes en funcin del bienestar general.165
1.3. En el mundo contemporneo
Las ideas de la edad media se mantuvieron incuestionables
hasta 1848, cuando Marx y Engels lanzan al mundo el Manifiesto
Comunista, que fue un punto del programa la abolicin de la
propiedad privada. A raz de este planteamiento, tambin surgi en el
siglo XIX, en Alemania, el Socialismo Democrtico o Social
Democracia que plantea en su Tesis 21 la necesidad de una

161

Ibd., p. 71.

162

Crossman, R.H.S., Biografa del Estado moderno. Mxico: FCE, 1978. Pg. 77.

163

Sabine, Op. Cit., Pg. 304.

164

Sola, Juan Vicente, Una teora de la constitucin, Buenos Aires, Argentina: Abeledo
Perrot, 2006. Pg. 417.
165

Sabine, Op. Cit. Pg. 392.

164

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

propiedad privada controlada. 166 El planteamiento comunista de


eliminacin de la propiedad privada y su sustitucin por la propiedad
estatal y colectiva, est en funcin de la lucha de clases,
considerndose a la propiedad capitalista como la generadora de
todas las contradicciones y males sociales. Por su parte, la
socialdemocracia, al proponer una propiedad privada controlada, no
elimina del todo la propiedad privada sino algunos de los sectores
estratgicos para la economa de un pas.167
Corea del Norte es el nico pas donde subsiste el clsico
sistema del denominado socialismo cientfico que gobernada por el
partido comunista elimin toda la propiedad privada. Cuba y China
se han abierto ligeramente a la inversin extranjera, y en el resto del
mundo donde impera la propiedad privada, hay que decirlo, en
muchos, la propiedad privada es controlada o como se dice en
lenguaje jurdico-poltico, es una propiedad privada en funcin social,
pues los propietarios tienen estricta obligacin de utilizarla y
explotarla en beneficio de la sociedad so pena de una expropiacin.
1.4. Renacimiento de la funcin social
La funcin social de la propiedad privada fue reconocida por
la Constitucin guatemalteca de 1945, sin embargo, ello fue
considerado por los capitalistas como comunismo. Actualmente, el
criterio poltico-constitucional ha cobrado auge ante la compleja
situacin ambiental y ecolgica del mundo. Al respecto, existe el
Tomo I del VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional
celebrado en Sevilla en diciembre de 2003 donde se recoge un

166

Meyer, Thomas, El Socialismo democrtico 36 tesis, San Jos, Costa Rica: Centro
de Estudios Democrticos de Amrica Latina, 1985. Pg. 75.
167

Hay que aclarar que no hay uniformidad en la prctica socialdemcrata en todos los
pases ni en todos los partidos de dicha doctrina. Por ejemplo, cuando el Partido
Socialista Obrero Espaol (PSOE) gan por primera vez las elecciones en Espaa, entre
sus primeras medidas estuvo la privatizacin de la banca y del comercio exterior, y luego
el mismo gobierno de Felipe Gonzlez en sus postrimeras nuevamente privatiz dichos
sectores de la economa atendiendo a que ya no exista ninguna crisis econmica.
Entonces se deduce que la socialdemocracia, lejos de ser un enemigo del sistema
capitalista es un aliado estratgico a largo plazo. Incluso, actualmente los
socialdemcratas venezolanos agrupados en Accin Democrtica (tambin miembro de
la Internacional Socialista) han acuerpado los proyectos polticos contra el gobierno de
Hugo Chvez.

165

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

renacimiento de la funcin social. Sin embargo, ya desde 1922 la


Suprema Corte de los Estados Unidos haba resuelto que si la
regulacin de la propiedad va demasiado lejos se est en el caso de
una expropiacin.168 Es decir, cuando no se regula mucho, se est
ante la propiedad ilimitada, pero si hay regulaciones por razones
ambientales o ecolgicas puede regularse ms, y si es el caso podr
procederse a una expropiacin regulada legalmente. El profesor
Aguilera Vaques por ejemplo, incluye tambin el derecho de un
propietario a que en sus colindancias no instale una planta
nuclear169 pero si se necesita la propiedad del afectado puede ser
expropiado. Y como dice el mismo profesor citado: de hecho, la
propiedad nunca ha sido ilimitada 170 El jurista tambin indica que
la funcin afecta al contenido de la propiedad de forma que puede
afirmarse que hoy no existe un solo estatuto de propiedad sino
distintos estatutos que se aplican a cada tipo de propiedad. Ac se
refiere a los estatutos de autonoma de cada una de las comunidades
autonmicas espaolas. A lo que los espaoles les llaman estatutos
de autonoma; canadienses, argentinos, mexicanos y otros les
llaman constituciones estatales. Esto es lo que explica que la
institucin de la propiedad vare de una comunidad a otra en
Espaa, siendo el caso de Andaluca, donde primero se emiti una
Ley de Reforma Agraria.
Agrega Aguilera algo muy importante: Si se concibe un concepto
amplio de la funcin social, entonces podrn imponerse lmites
importantes a la propiedad sin que sea necesario acudir a la
expropiacin Ac hay que tener claro que tambin influye la
cultura y, por razones de cultura poltica, no en todos los pases
puede procederse de idntica manera. En algunos, precisamente,
habr que recurrir a la expropiacin, porque el propietario pretender
interpretarla de manera ilimitada y le da una interpretacin subjetiva
a la funcin social. En todo caso, apunta algo revelador para el siglo:
hoy la funcin social es parte intrnseca del derecho de
propiedad171

168

Aguilera Vaques, Op. Cit., Pg. 1441.

169

Ibd., Pg. 1442.

170

Ibd., Pg. 1444.

171

Ibd., Pg. 1446.

166

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

En el siglo XXI, la Repblica Mexicana contina con su


Constitucin Federal promulgada desde el lejano ao de 1917, ao
desde el que existe en dicho pas la propiedad privada en funcin
social y la estrictamente privada puede ser expropiada.172 En este
caso, la expropiacin no es producto de la justicia jurisdiccional, sino
de la justicia administrativa.173
Puede concluirse perfectamente que estamos en presencia de
una evolucin de la propiedad privada en funcin de la salvacin
general de la especie humana por razones ambientales y ecolgicas, y
esa evolucin jurdica principia a revelarse en la legislacin interna
de muchos pases del mundo. Estas son las razones por las cuales,
en todos los pases donde se practica la expropiacin o debe
practicarse, como muy bien lo indica el Prof. Madrazo se hace
mediante indemnizacin, necesariamente. 174 En el caso de
Guatemala, el ponente considera que no es necesario recurrir a la
tipificacin de la funcin social de la propiedad, por cuanto que el
Artculo 121 de la Constitucin establece los bienes, incluso bienes
naturales, que forman parte del patrimonio del Estado pudiendo
mencionar el inciso b): Las aguas de la zona martima que cie las
cosas de su territorio, los lagos, ros navegables y sus riberas, los ros,
vertientes y arroyos que sirven de lmite internacional de la Repblica,
las cadas y nacimientos de agua de aprovechamiento hidroelctrico,
las aguas subterrneas y otras que sean susceptibles de regulacin
por ley y las aguas no aprovechadas por particulares en la extensin y
trmino que fije la ley. Queda claro que las aguas subterrneas son
estatales y el Estado puede disponer legalmente de las aguas
superficiales que no aprovechen los particulares. Sin embargo,
muchas personas individuales y jurdicas abusan de la libertad y el
Estado no ha hecho valer su autoridad ni su poder, por cuanto los
particulares disponen a su libre albedro de aguas subterrneas,
enriquecindose a costa de dicho bien natural de propiedad estatal.
Esta teora patrimonialista est plasmada en todas las

172

Madrazo, Jorge, Reflexiones Constitucionales, Mxico: Editorial Porra-UNAM,


1994. pg. 67.
173

Ibd.

174

Ibd, Pg. 71.

167

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

constituciones, tal y como lo indica el tratadista Jorge Madrazo.175


2.

La proteccin del ambiente un mandato internacional

2.1. Derecho a un medio ambiente sano y adecuado


El jurisconsulto guatemalteco Carlos Garca Bauer en su obra
Los Derechos Humanos en Amrica Latina, nos indica que el derecho
a un medio ambiente sano y adecuado es de los nuevos derechos
humanos que ocupan la atencin de los estudiosos de las ciencias
jurdicas. Y huelga decir que le asiste toda la razn, pues hay cursos
y postgrados en materia jurdico-ambiental, as como leyes
nacionales e internacionales sobre la materia; tambin se han
realizado todo tipo de eventos cientficos como talleres, foros, mesas
redondas, conferencias, etc, con un enfoque multidisciplinario, para
que los juristas tengan bases y puedan proceder a realizar
anteproyectos de leyes nacionales e internacionales en la materia.
Garca Bauer informa que sobre el concepto ambiente, el
profesor Pierre-Marie Dupuy de la Universidad de Estrasburgo dice
que el trmino es ambiguo porque proviene de una realidad fsica y
un contexto social, y que segn los eclogos la primera (la realidad
fsica) es el ecosistema, mientras que los arquitectos, socilogos y
urbanistas hablan de medio ambiente porque existe un medio
ambiente urbano y medio ambiente laboral.
Sin el menor nimo de contradecirle al Dr. Garca Bauer, el
medio ambiente laboral puede ser urbano como rural, o acaso los
ingenios azucareros que constituyen un medio ambiente laboral no
estn en las reas rurales?. La discusin sobre los conceptos es,
propia del mundo del museo del Derecho como dira el extinto
abogado guatemalteco Guillermo Alfonso Monzn Paz.
Para ejercer plenamente este derecho a un medio ambiente y
adecuado, es importante tener presente el Principio 2 de la
Declaracin de Estocolmo que Garca Bauer nos transcribe: Los
recursos naturales de la tierra, incluidos el aire, el agua, la tierra, la
flora y la fauna y especialmente muestras representativas de los
ecosistemas naturales, deben preservarse en beneficio de las
generaciones presentes y futuras mediante una cuidadosa
175

Ibd. Pg. 62.

168

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

planificacin u ordenacin segn convenga.176


Puede definirse entonces el medio ambiente: como el entorno
cultural y natural en que el hombre, nace, crece y se desenvuelve en
su vida social: la casa, la ciudad, el lugar de trabajo, y el paisaje
natural.177
Atendiendo a lo anotado en la introduccin, es que se
comprenden varios instrumentos jurdicos internacionales en materia
ambiental. As, por ejemplo, el 21 de noviembre de 1972, en Pars,
Francia, durante la Conferencia General de la Organizacin de las
Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura
(UNESCO), se suscribi la Convencin para la Proteccin del
Patrimonio Mundial, Cultural y Natural.178 Dicha Convencin fue
suscrita por, los Estados con el convencimiento de que el patrimonio
cultural y el patrimonio natural estn cada vez ms amenazados de
destruccin, no slo por las causas tradicionales de deterioro sino
tambin por la evolucin de la vida social y econmica que las agrava
con fenmenos de alteracin o destruccin ms temibles. Tuvieron
presente asimismo que el deterioro o la desaparicin de un bien del
patrimonio cultural y natural constituye un empobrecimiento nefasto
del patrimonio de todos los pueblos del mundo. Entre los bienes del
patrimonio natural estn los ros, los lagos, los bosques, etc.
En consonancia con lo anterior, y teniendo presente la
naturaleza integral e independiente del planeta como hogar de todos
los seres humanos, los Estados suscribieron en Ro de Janeiro la
Declaracin de Ro Sobre el Ambiente y el Desarrollo, Declaracin en
la cual proclamaron, en los Principios 10 y 11, que la mejor manera
de tratar las cuestiones ambientales es con la participacin de todos
y que los Estados deben promulgar leyes eficaces en la materia.179
Concluyamos con Aguilera diciendo que si no se comparte el criterio

176

Garca Bauer, Carlos, Los derechos humanos en Amrica, Guatemala: Tip. Nac.
1987. Pg. 82.
177

Definicin propia en base a las consideraciones establecidas previamente y en la


introduccin del presente trabajo.
178

El texto ntegro de esta Convencin, en: Zepeda Lpez, Guillermo: Derecho a un


medio ambiente sano, Guatemala: Editorial Oscar de Len Palacios, 1998. Pgs. 71-86.
179

El texto ntegro de esta Declaracin en Zepeda Lpez, Op. Cit. Pgs. 143-148

169

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

del profesor Mar Aguilera Vaques, en el sentido que el medio


ambiente forma parte del contenido del derecho de propiedad, porque
el medio ambiente debe ser una propiedad colectiva, es decir,
patrimonio de todos los habitantes y, como tales, todos debemos
velar y conservarlo, aunque alguna persona en lo individual pueda
ser afectada en cuanto a su patrimonio territorial.
En este campo, el tratadista Juan Vicente Sola analiza los
lmites que en diferentes pases se le ha, impuesto a la propiedad
privada atendiendo a diversos factores que afectan la vida social y
poltica de un pas. Por ejemplo, menciona que el derecho alemn
reconoce la economa social de mercado, sin embargo, el Estado de
Hamburgo ha aprobado una ley de diques y represas, establecindose
en la misma que todas las tierras dedicadas a los pastos donde se
construyan diques deben registrarse como propiedad pblica.180
En todo caso, por razones industriales y muchos otros casos
ambientales, si procede la expropiacin, el propietario debe ser
indemnizado, y se mencionan casos y sentencias de tribunales de
Buenos Aires, de algunos estados alemanes, de estados de la Unin
Americana, etc.
3.

Propiedad privada y
constitucional y legal?

medio

ambiente

contradiccin

3.1. El bien comn


De conformidad con el Artculo 1. de la Constitucin Poltica de
la Repblica, el Estado de Guatemala est organizado para proteger a
la persona y a la familia y su fin supremo es la realizacin del bien
comn. Es decir, que el Estado debe propender al bienestar y
felicidad de los habitantes y para ello debe garantizarles todos los
bienes y servicios a su alcance. En este sentido, los recursos
naturales son bienes naturales sobre los que el Estado debe legislar,
precisamente para garantizarles su desarrollo integral, lo cual
implica la aplicacin de los instrumentos jurdicos que en materia
ambiental ha firmado y aprobado el Estado de Guatemala, al mismo
tiempo que debe emitirse una ley sobre el uso racional del agua.

180

Sola, Juan Vicente, Manual de Derecho Constitucional, Argentina: Abeledo-Perrot


(s.f.) Pg. 421.

170

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

3.2. El derecho de propiedad privada


El artculo 39 de la carta magna, textualmente indica:
Propiedad privada. Se garantiza la propiedad privada como un
derecho inherente a la persona humana. Toda persona puede disponer
libremente de sus bienes de acuerdo con la ley.
El Estado garantiza el ejercicio de este derecho y deber crear
las condiciones que faciliten al propietario el uso y disfrute de sus
bienes, de manera que se alcance el progreso individual y el desarrollo
nacional en beneficio de todos los guatemaltecos.
De la lectura del artculo se desprende claramente que el
Estado est facultado para regular todo lo relativo al uso, disfrute de
la propiedad privada, en consecuencia, ese uso y disfrute no puede
ser ilimitado porque ello es contradictorio con la vida en sociedad.
3.3. Obligacin estatal en materia ambiental
Ac hay que tener la claridad plena sobre lo que al respecto
indica nuestra Constitucin: Artculo 97. El Estado, las
municipalidades y los habitantes del territorio nacional estn
obligados a propiciar el desarrollo social, econmico y tecnolgico que
prevenga la contaminacin del ambiente y mantenga el equilibrio
ecolgico. Se dictarn todas las normas necesarias para garantizar
que la utilizacin y el aprovechamiento de la fauna, de la flora, de la
tierra y del agua, se realicen racionalmente, evitando su depredacin.
Ntese claramente que son el Estado, las municipalidades y los
habitantes (se sobreentiende que tambin los extranjeros residentes)
para quienes se establece la obligacin de propiciar el desarrollo,
pero dictar las normas no les compete a todos, porque esas normas
son las leyes, y emitir stas es una facultad que nicamente le
corresponde a uno de los organismos del Estado: El Congreso de la
Repblica. Sobre esto existe la Resolucin de la Corte de
Constitucionalidad, contenida en el Expediente No. 470-94, que
declar inconstitucional un Acuerdo que sobre aguas subterrneas
haba emitido la Corporacin Municipal de la Antigua Guatemala.181
Para su Resolucin, la Corte de Constitucionalidad no se bas en el

181

Instituto de Derecho Ambiental y Desarrollo Sustentable, Jurisprudencia Ambiental


Guatemalteca 1, 2. Ed.; 1999. IDEADS Guatemala, Pgs. 19-22.

171

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

Artculo 97, sino en el 127 de la Constitucin.


3.4. Preeminencia del inters social sobre el particular
Tambin es importante tener claridad que el Artculo 44 de la
Constitucin, cuando se refiere a los derechos inherentes a la
persona humana, no debe interpretarse en singular, porque no es
una persona sino millones de personas humanas los habitantes del
territorio nacional, y ello explica que el mismo artculo indique que
El inters social prevalece sobre el particular. Esto lo ha tenido
presente el mximo tribunal constitucional del pas en muchas
resoluciones, en relacin a los temas ambientales. Por ejemplo, en el
Expediente 302-90 contiene una accin de amparo promovida contra
el Decreto 42-90 que declar Area Protegida la Sierra de las Minas, y
la Corte de Constitucionalidad improcedente la impugnacin de dicho
decreto porque para su emisin el Congreso de la Repblica tambin
se bas en el Decreto 4-89, Ley de reas Protegidas, y tanto ste
como el impugnado tratan de salvaguardar la salud de la nacin en
cumplimiento de una norma constitucional (Artculo 93 de la
Constitucin) que obliga no slo al Estado mismo, sino tambin a sus
habitantes, a cumplir con el desarrollo social, econmico y tecnolgico
que prevenga la contaminacin del ambiente y mantenga el equilibrio
ecolgico y no se refiere expresamente al presentado (a una persona
en particular).182
En lo que se refiere strictu sensu a la propiedad, slo se tiene a
la vista una Resolucin de la Corte de Constitucionalidad, y la misma
es de importancia capital, no slo porque se refiere a esta institucin
jurdica sino a una construccin privada de mucho tiempo antes a la
vigencia de la actual Constitucin y leyes ambientales
contemporneas. Y vamos a referir resumidamente parte de lo
contenido en el Expediente 1218-96 promovido por la Asociacin
Guatemalteca Pro Defensa del Medio Ambiente (APRODEMA) contra
la Comisin Nacional del Medio Ambiente (CONAMA) en relacin al
Proyecto Torres de Atitln.
A) En el ao 1974 (once aos de la promulgacin de la Carta
Magna) se inici la construccin en las riberas del lago de
Atitln, en Panajachel, la construccin de los edificios Torres

182

Ibd. p. 6.

172

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

de Atitln;
B) En 1979 se suspendi la construccin por problemas
econmicos y desacuerdos entre los propietarios; la
construccin fue interrumpida cuando el Edificio A ya
tena construidos dieciocho niveles; la B diecisis en cada
uno de sus extremos y catorce en el centro; y la torre C
tambin con diecisis niveles;
C) Posteriormente se promulga la Constitucin de la Repblica
y la Ley de la Comisin Nacional del Medio Ambiente
(CONAMA); luego diversas organizaciones ambientalistas
solicitan a CONAMA que requiriera de la organizacin
internacional no gubernamental Unin Internacional para la
Conservacin de la Naturaleza (UICN) la evaluacin de
Impacto Ambiental;
D) El 19 de julio de 1990, UICN presenta un informe,
indicando que la construccin de las torres tendra ms
impactos negativos que positivos para el ambiente y
conclua
recomendando
demoler
las
estructuras
construidas;
E) Sin embargo, la UICN presentaba otras alternativas antes
que CONAMA se inclinara por aceptar la demolicin de las
estructuras construidas:
1) La altura mxima de las torres sera de seis niveles
(lo que implicaba demolerle doce pisos a la Torre A;
a la Torre B en cada uno de sus extremos y ocho en
el centro para un total de veintiocho pisos; y a la
Torre C demolerle diez niveles). En total, demoler
del proyecto la cantidad de cincuenta (50) pisos o
niveles de apartamentos.
2) El embarcadero reducirlo a muelle;
3) Abandonar el proyecto del helipuerto; y,
4) Detener todo el trabajo hasta que se aprobara un
plan detallado de la terminacin del proyecto
F) La Asesora Jurdica de CONAMA tambin aval que las
torres fueran slo de seis pisos atendiendo a las inversiones
173

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

econmicas y respetando la buena fe con que fueron


construidas.
La Corte de Constitucionalidad, teniendo presente el derecho de
accin popular que la legislacin otorga a cualquier persona
individual o jurdica para que denuncie a favor del medio ambiente, y
teniendo presente que los propietarios de las Torres de Atitln no
impugnaron la participacin de la Asociacin Guatemalteca Pro
Defensa del Medio Ambiente, CONAMA siempre tuvo la obligacin de
notificarle a esta institucin de derecho privado sus resoluciones, y,
al obviar esta obligacin, CONAMA le restringi su derecho al debido
proceso en un tribunal del departamento de Solol; esto tambin
represent una restriccin a la asociacin como parte en el proceso
judicial y por lo mismo deba otorgrsele debida proteccin
constitucional y para el efecto la CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD
le otorg amparo a APRODEMA, conminando a CONAMA a darle
cumplimiento a lo resuelto en el trmino de cinco das, so pena de
apercibimiento y multa.

174

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

CONCLUSIONES

1. No existe contradiccin legal ni constitucional entre


propiedad privada y medio ambiente en la Repblica de
Guatemala.

2. La Constitucin Poltica de la Repblica taxativamente hace


reserva especfica sobre la conservacin y mejoramiento del
medio ambiente y equilibrio ecolgico, fenmenos a los que
debemos coadyuvar todos los habitantes, seamos o no
propietarios de bienes inmuebles.

3. El Organismo Legislativo Guatemalteco, en uso de las


potestad legislativa de que est investido por mandato
constitucional, puede emitir leyes que puedan efectivamente
lesionar a algn propietario en particular, pero ello no puede
ser interpretado como una lesin a sus derechos
constitucionales porque prevalece el inters general sobre el
particular y existe jurisprudencia constitucional al respecto.

175

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

176

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

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Guatemala: Tip. Nac. 1987.
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ZEPEDA LPEZ, Guillermo, Derecho a un medio ambiente sano.


Guatemala: Editorial Oscar de Len Palacios. 1998.

178

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

TEMA VIII

LOS DERECHOS NO ENUMERADOS

Doctorando:
Cynthia Mariela Salazar Muoz

179

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

180

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DERECHO CONSTITUCIONAL

NDICE

INTRODUCCIN ........................................................................ 183


1.

Antecedentes ...................................................................... 185

2.

Denominaciones empleadas ............................................... 189

3.

Derechos implcitos en otros derechos y derechos


implcitos en la norma fundamental ................................... 191

4.

Definicin de la clusula de derechos no enumerados ........ 193

5.

Cmo determinar un derecho no enumerado. Explicacin


de la clusula de los derechos no enumerados.................... 193

6.

Declaracin de la ONU de 1948. Derecho Internacional de


los Derechos Humanos ....................................................... 195

7.

Derechos no enumerados y garantas no enumeradas, una


nueva percepcin ............................................................... 196

CONCLUSIONES ...................................................................................203
BIBLIOGRAFA .....................................................................................205
181

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182

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DERECHO CONSTITUCIONAL

INTRODUCCIN

n nuestra Constitucin Poltica se reconoce de manera abierta


a los derechos no enumerados, dicho reconocimiento se
encuentra en el artculo 44. Para apreciar su contenido se hizo
necesario acudir a cuestiones doctrinarias, que se han expuesto en el
trabajo para darle la estructura que se consider oportuna.
El presente trabajo parte de un estudio de nuestras
Constituciones a lo largo del tiempo, se inici con la Constitucin de
Bayona, que si bien no rega en tiempos de independencia s rigi
como un territorio que formaba parte integrante de Espaa, y se hizo
con la mera intencin de determinar si fue legado espaol el que se
transcribi en nuestro texto constitucional, a lo cual asumo la
posicin de que no fue as.
Una vez considerados los antecedentes, se expuso acerca de las
denominaciones que se plantean los diversos autores al tema,
explicando lo relativo a la esencia del derecho que tratamos cuando
se abord el tema de derechos implcitos para hacer notar que es un
derecho que no cabe en ese enunciado en su puridad.
Se aport una definicin del tema central, y se hizo la
exposicin referente a cmo determinar un derecho no enumerado
considerando el criterio de que no es posible hacer un listado, sino lo
que si resulta apto es precisar presupuestos que deben de cumplir
para ser considerados como tal, y por ltimo se indic una nueva
percepcin, las garantas no enumeradas diciendo que no son lo
mismo que los derechos, pero surgen debido a la proteccin que le
183

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

resulta inherente en algunos casos a los derechos que se deben hacer


valer.
Es este el contenido del presente trabajo, basado de nuestro
propio texto Constitucional.

184

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

1.

Antecedentes

Segn el maestro Edgar Carpio Marcos, Estados Unidos de


Amrica es el primer pas donde se incorpora la clusula de los
derechos no enumerados, y aunque la configuracin formal de la
clusula de los derechos no enumerados se remonte al Bill of Rights
que en 1971 se incorpor a la Constitucin de los Estados Unidos, a
travs de la novena enmienda183-184 y como antecedente ideolgico la
teora del Contrato Social del racionalismo iusnaturalista con un
presupuesto individualista. Tambin analiza la Declaracin Francesa
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789185.
Juan Manuel Sosa explica que en sus orgenes ello respondi a
una concepcin diferente acerca de los derechos, impregnada de los
postulados de la ilustracin y el racionalismo o, dicho con mayor
precisin, teida del individualismo, contractualismo (doctrina del
contrato social) y de iusnaturalismo. No parta del valor de la persona,
sino se justificaba en la limitacin del poder estatal en salvaguarda de
derechos naturales previos retenidos por el pueblo y por sus
individuos. En tal sentido, el Estado, deba respetar aquellos derechos
naturales de los que el pueblo no dispuso para la suscripcin del
contrato social186.
Para adecuar este estudio a nuestros intereses, conviene
analizar cmo surge en nuestro sistema jurdico la clusula de
derechos no enumerados, se iniciar a partir de la Constitucin de
Bayona, como primera Constitucin Espaola porque en algn
momento rigi nuestro territorio, an dependiente, y para establecer

183

Enmienda IX. Derechos Retenidos por el Pueblo. La enumeracin en la Constitucin


de ciertos derechos no se considerar que niega o menosprecia otros que retiene el
pueblo.
184

Carpio Marcos, Edgar. Cuestiones Constitucionales, Revista Mexicana de


Derecho Constitucional. Clusula de los Derechos no Enumerados. Nmero 3, JulioDiciembre de 2000. Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM. Pg. 6.
185

dem. Pg. 3.

186

Sosa Juan Manuel. Derechos no Enumerados y Nuevos Derechos, Segn la


jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano. http://jmsosasacio2.blogspot.com/
2007 /03/derechos-no-enumerados-y-nuevos.html.

185

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

si fue legado187 del texto Constitucional Espaol el que reconocemos.


El Estatuto de Bayona de 1808 fue el primer texto
Constitucional Espaol, a pesar de que este lugar suele asignarse a la
Constitucin de Cdiz de 1812.188 En esta constitucin se
reconocan, la inviolabilidad del domicilio en su artculo 126, la
detencin, slo en virtud de orden legal y escrita, salvo caso de
flagrancia esto en el artculo 127, la abolicin de tormentos en el
artculo 133, libertad de imprenta artculo 145189, en s no contaba
con una clusula de numerus apertus.
La Constitucin Poltica de la Monarqua Espaola,
Constitucin de Cdiz al igual que la anterior, -la de Bayonano rige a Guatemala como estado independiente, sino como
integrante del territorio de las Espaas, tal como lo dispone en su
artculo 10. Recoge en sus artculos 247, 303 y 172 el principio de
legalidad, la prohibicin de la tortura, y el lmite a la autoridad del
Rey190, dentro de las limitantes a la potestad del Rey se puede ubicar
187

Se dice legado atendiendo a la Constitucin Espaola de aquella poca ya que


actualmente la Constitucin Espaola de 1978 no contiene una clusula abierta que
permita tutelar otros derechos de los expresamente recogidos en el texto. Se olvid, o no
quiso recogerse, la norma sabia contenida en la Enmienda IX de la Constitucin
norteamericana, votada por el I Congreso, el 25 de septiembre de 1789. Se dej dicho
all: `La enumeracin que se hace en esta Constitucin no deber interpretarse como
denegacin o menoscabo de otros derechos que conserva el pueblo`, pero el pueblo
espaol, igual que el norteamericano, conserva ms derechos que aquellos enumerados
en la Constitucin. Cmo tutelar de manera efectiva esos derechos no-escritos en el
documento de 1978, esos derechos atpicos? Jimnez de Parga, Manuel. Presidente del
Tribunal Constitucional, ABC, diciembre 2003. Mutacin, s; Reforma, no.
http://personales.ya.com/fororeal/consti7.htm.
188

Fernndez Sarasola. Ignacio. La Primera Constitucin Espaola: el Estatuto de


Bayona. Revista de derecho: Divisin de Ciencias Jurdicas de la Universidad del Norte.
N. 26, 2006. Pgs. 89-109. http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2347089. Fue
una Carta Otorgada, a travs de la cual Napolen trat de institucionalizar un rgimen
autoritario, pero con un reconocimiento bsico de libertades. Aunque el modelo de halla
en el constitucionalismo napolenico (Constitucin francesa del ao VIII, y textos
napolenicos de Westfalia, Npoles y Holanda), la participacin de una Asamblea de
notables espaoles sirvi para introducir unas leves particularidades al texto original, no
presentes en otros documentos de Bonaparte.
189

Corte de Constitucionalidad, Digesto Constitucional. Guatemala, 2005. Editorial


Serviprensa, S.A. Pg. 15.
190

dem. Pg. 39.

186

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

en la dcima el derecho a la propiedad, el derecho a la libertad,


derecho a la libertad, en la undcima la prohibicin a la detencin
ilegal, y al derecho de defensa y debido proceso; en el artculo 242 y
subsiguientes la potestad de juzgar del juez hoy organismo judicial-;
no contempla un apartado especfico en relacin a derechos no
enumerados.
La Constitucin de la Repblica Federal de Centro Amrica.
Esta Constitucin, en su artculo 2, contempla los derechos del
individuo, indicando la libertad, igualdad, seguridad y propiedad, y
en su ttulo X, seccin nica, contiene un apartado especial dedicado
a las Garantas de la Libertad Individual, y aunque no expresamente
contempla en su artculo 152 el derecho a la vida, en el 153 la
igualdad, los derechos del detenido o el preso, en el 160 la
prohibicin a la detencin ilegal, esta constitucin es influenciada
por la anterior Constitucin.
Para fines de nuestro tema principal, es menester citar su
artculo 174, el cual literalmente dice: Ninguna ley del Congreso ni
de las Asambleas puede contrariar las garantas contenidas en
este ttulo; pero s ampliarlas y dar otras nuevas, es un
incipiente reconocimiento constitucional de los derechos no
enumerados que surge una vez planteada la independencia si bien a
nivel federado, lo interesante es que se verifica al ser separada de
Espaa.
La Primera Constitucin del Estado de Guatemala de Fecha
11 de Octubre 1825191. Esta Constitucin en su titulo I Seccin 2, al
hablar de los Derechos Particulares de los Habitantes, artculo 20,
indica que los derechos del hombre en sociedad son, la libertad, la
igualdad, la seguridad y la propiedad, seala cuatro derechos y
adems no deja la puerta abierta para otros no consignados, y
prcticamente se reiteran en el artculo 28 cuando dice que todos los
habitantes del Estado deben ser protegidos en el goce de su vida, de
su reputacin, de su libertad, seguridad y propiedad, asegurando que
ninguno de esos derechos deben ser privados, salvo casos de ley; en
ste otro artculo tenemos que agrega otros derechos, la vida y el
honor al reconocer este en la proteccin a la reputacin.
Prcticamente, tenemos una constitucin de derechos enumerados.

191

dem. Pg. 149

187

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

La Constitucin Poltica de la Repblica de Centroamrica


decretada el 9 de septiembre de 1921,192 en apariencia, el artculo
32, ubicado en el ttulo IV denominado de los derechos y garantas,
estamos ante una Constitucin de numerus clausus, empero, en su
artculo 66 indica que la enumeracin de los derechos y garantas
que hace esa Constitucin no excluye otros derechos y garantas no
enumerados, pero que nacen del principio de la soberana popular y
de la reforma republicana de Gobierno. Es un artculo que hace
expresa distincin entre derechos enumerados y no enumerados y el
pleno reconocimiento de los dos en la Constitucin.
La Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala,
promulgada el 11 de marzo de 1945,193 en el captulo I del titulo III,
contempla las garantas individuales y en el ltimo prrafo del
artculo 50 indica que la enumeracin de los derechos garantizados
en ese ttulo no excluyen los dems que esa Constitucin establece,
ni otros de naturaleza anloga o que se deriven del principio de
soberana del pueblo de la forma republicana y democrtica de
gobierno y de la dignidad del hombre, resultando interesante que se
ampla la procedencia de los derechos no enumerados as como su
mera contemplacin.
La Constitucin de la Repblica de Guatemala decretada por
la Asamblea Constituyente en 2 de febrero de 1956,194 en su
artculo 72 indica que la enumeracin de los derechos garantizados
en ese ttulo no excluyen los dems derechos que esa Constitucin
establece, ni otros de naturaleza anloga o que se deriven del
principio de soberana del pueblo, de la forma republicana y
democrtica de gobierno y de la dignidad del hombre.
En la Constitucin de la Repblica de Guatemala, decretada
el 15 de septiembre de 1965,195 en el artculo 43 enumera, la vida,
la integridad corporal, la dignidad, la seguridad personal y la de sus
bienes; en su artculo 77 reconoce los derechos no enumerados
indicando que los derechos y garantas que otorga la Constitucin no
192

dem. Pg. 313.

193

dem. Pg. 453.

194

dem. Pg. 513.

195

dem. Pg. 579.

188

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

excluyen otros que, aunque no figuren expresamente en ella, con la


especial diferencia de las anteriores constituciones que ahora indica
que los mismos sean inherentes a la persona humana, nada ms.
Por ltimo, la Constitucin Poltica de la Repblica de
Guatemala, promulgada el 31 de mayo de 1985,196 y al ubicarnos
en su artculo 44 el cual dice: Artculo 44.- Derechos inherentes a
la persona humana.- Los derechos y garantas que otorga la
Constitucin no excluyen otros que, aunque no figuren
expresamente en ella, son inherentes a la persona humana,
podemos apreciar el reconocimiento de los derechos no enumerados,
ya que al hablar de derechos inherentes a la persona humana, indica
que los derechos y garantas que otorga la Constitucin no excluyen
otros que, aunque no figuren expresamente en ella, son inherentes a
la persona humana.
2.

Denominaciones empleadas

Para determinar qu son los derechos no enumerados no


conviene entrar directamente a dar una definicin, ya que al hacer
un estudio del tema son denominados de distinta manera, indicando
primero las que fueron encontradas.
El maestro Luis Carlos Schica Aponte, en uno de sus estudios,
los denomina Derechos Inherentes197 y les da un carcter
iusnaturalista diciendo de stos que el concepto de derechos
inherentes a la persona humana radica su fuente, desde su misma
denominacin, fuera del derecho positivo del Estado y que se trata,
entonces de derechos no formulados ni regulados en la ley, surgidos
desde la propia condicin del hombre, por lo que su origen es la
actividad humana no regulada jurdicamente, vale decir, la que el
hombre cumple en el orden natural de las cosas198

196

dem. Pg. 665.

197

Schica Aponte, Luis Carlos. Los Derechos Inherentes en la Constitucin Colombiana.


Liber Amicorum, Hctor Fix-Zamudio, Volumen II. Secretaria de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica. 1998. Primera Edicin. Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Pg. 1365.
198

dem. Pg. 1368.

189

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

El maestro Edgar Carpio Marcos los denomina Derechos no


Enumerados quien explica que la clave filosfica y poltica de la
clusula de los derechos no enumerados tiene su justificacin y
explicacin en la concepcin iusnaturalista199; citando tambin a
Juan Manuel Sosa quien les da esta denominacin200 y tambin he
de citar a Miguel ngel Ekmekdjian, quien los denomina Derechos
Implcitos201 y son llamados Derechos Atpicos202 por Manuel
Jimnez de Parga.
Es interesante citar a Hctor Gros Espiell, quien explica que en
general la referencia a estos derechos se funda en la recepcin
constitucional de una filosofa jusnaturalista, por lo que han sido a
veces tambin designados como derechos naturales. En muchos
casos puede ser as, cuando el texto constitucional se refiere a
derechos no enunciados como aquellos inherentes al ser humano,
pero en otros supuestos pueden no ser derechos naturales, por
ejemplo en los casos en que no hay referencia constitucional del
tipo sealado, sino a otros presupuestos (soberana del pueblo,
formas de gobierno etc.)203
Las constituciones de 1921, 1944, 1945, 1956, concuerdan en
reconocer derechos no enumerados partiendo que se derivan de la
soberana del pueblo, formas de gobierno republicana y democrtica,
y las constituciones de 1965 y 1985, a diferencia de las anteriores,
reconocen los derechos no enumerados considerados como derechos
inherentes a la persona humana; diciendo que la Constitucin de
1956 es la que marca el inter entre stas ya que adems de lo que se
cit los contempla derivados de la dignidad del hombre; pero esto no
se puede ubicar dentro del marco de las ultimas dos.

199

Carpio Marcos, Edgar. Ob. Cit. Pg. 23.

200

Sosa Juan Manuel. Derechos no Enumerados y Nuevos Derechos. Ob Cit.

201

Ekmekdjian, Miguel ngel. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo I. Ediciones


Depalma, Buenos Aires. 1993. Pg. 473.
202

Jimnez de Parga, Manuel. Presidente del Tribunal Constitucional, ABC, diciembre


2003, Mutacin, s; reforma, no. http://personales.ya.com/fororeal/consti7.htm
203

Gros Espiell, Hctor. Los Derechos Humanos no Enunciados o no Enumerados


en el Constitucionalismo Americano y en el artculo 29.C) de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos. http://ww.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/
8/AIB_004_145.PDF.

190

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

Y con esto se concluye el apartado anterior, pues ante lo que


presenciamos tenemos que si lo que pretendemos determinar en qu
momento se reconocen los derechos no enumerados referidos a los
inherentes al ser humano designados como derechos naturales, pues
la respuesta ser entonces que a partir de la Constitucin de 1965,
ya que es all donde primariamente se reconocen los derechos no
enumerados reconocidos como los derechos inherentes a la persona,
y aunque en la Constitucin de 1956, incluye el trmino dignidad del
hombre esto no alcanza la posicin iusnaturalista en su totalidad y
adems an contempla formas de gobierno y soberana popular como
ndices de su determinacin.
Ahora bien, siguiendo el texto de Gros Espiell, la primera
Constitucin que reconoce los derechos no enumerados concebidos
stos como aquellos que devienen de la soberana del pueblo y formas
de gobierno, es decir, aquellos derechos no enumerados no
considerados como derechos naturales entonces tendremos que
referir la Constitucin de 1921 como punto de partida, continuando
en las constituciones de 1944, 1945, 1956, sin perjuicio de las
implicaciones ya anotadas de su carcter de repblica federada.
3.

Derechos implcitos en otros derechos


implcitos en la norma fundamental

derechos

Al hablar de derechos no enumerados a qu nos estamos


refiriendo? Se plantea el cuestionamiento, ya que al tener una idea
del tema sabemos que son derechos que no estn taxativamente
sealados en el texto de la Constitucin, empero los mismos son
reconocidos; pero s slo eso implicara, sera una connotacin muy
corta, por eso hay que principiar diciendo que el numerus apertus de
la Constitucin de este tipo de derechos se debe al carcter abierto
y principista de los dispositivos constitucionales, que dejan un
margen amplio de determinacin de los derechos para el
operador-intrprete (siendo el Tribunal Constitucional el intrprete
preferido)204.

204

Sosa Juan Manuel. Derechos No Enumerados Y Nuevos Derechos, Segn La


Jurisprudencia Del Tribunal Constitucional Peruano. Saciohttp://jmsosasacio2.
blogspot.com/2007/03/derechos-no-enumerados-y-nuevos.html

191

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

Los contenidos implcitos, integrantes de ciertos derechos o


dispositivos enunciados en la Constitucin, de otros derechos que se
desprenden slo de principios o fines constitucionales y que no se
encuentran contenidos en otro derecho fundamental, los primeros son
derechos implcitos en otros derechos, o enunciados constitucionales y
los segundos seran en puridad derechos no enumerados, implcitos en
la norma fundamental, (en general), que pueden encontrar sustento en
su articulado, pero tienen un contenido y configuracin propios205.
As tenemos: los contenidos implcitos de derechos
enumerados: que est referido a la determinacin del contenido de
un derecho fundamental, es decir, al desarrollo de su significado
(porque la norma constitucional slo menciona el derecho de
manera genrica, sin describir sus alcances). Dicho significado
puede referirse slo a la definicin de su contenido, principalmente el
esencial, o a la configuracin de un derecho de autnomo como
integrante de un derecho enunciado mayor. No se trata de contenidos
novedosos, sino de contenidos o derechos tradicionalmente entendidos
y/o ejercidos como fundamentales sin mayor controversia, o aquellos
cuyo reconocimiento es un imperativo de antigua data206. Tambin,
los contenidos de nuevos derechos enumerados: que se trata de
nuevos derechos contenidos en derechos expresamente enunciados,
que aparecen debido a recientes requerimientos socio-constitucionales.
De esa forma, un derecho abarca un concepto nuevo, que no tena
antes207.
Y
los
Derechos
implcitos
en
dispositivos
constitucionales no declarativos: que se trata de la interpretacin
de un enunciado constitucional de cuya lectura no encuentra ningn
derecho constitucional, debido a que no declara ni reconoce algn
derecho, sino que se llega a l a travs de una interpretacin de la
finalidad y sentido del dispositivo208.

205

bidem.

206

bidem.

207

bidem.

208

bidem.

192

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

4.

Definicin de la clusula de derechos no enumerados

La clusula de derechos no enumerados o no enunciados es


aquella que reconoce expresamente la posibilidad de entender como
derechos fundamentales a otros derechos que no se encuentran
expresamente reconocidos por la Constitucin. Dicho de otra forma,
dicha clusula niega que los derechos reconocidos por la Constitucin
sean los nicos atribuibles a las personas, sino que quedan
comprendidos tambin (y tutelados con la misma dedicacin y fuerza)
todos aquellos que merezcan reconocimiento, principalmente por
desprenderse del principio de dignidad humana209.
Entendindose de esto que quedan reconocidos derechos de
todo tipo, es decir, civiles, sociales, econmicos, culturales, polticos,
procesales, ambientales, etc. que hubiesen sido omitidos en la lista
de derechos, por ser inherentes a la dignidad humana e, inclusive,
por responder a diversos principios jurdico-polticos del Estado.
5.

Cmo determinar un derecho no enumerado. Explicacin de


la clusula de los derechos no enumerados

Se debe analizar de qu texto estamos hablando, es decir, en


este momento lo fundamental es determinar en dnde est plasmado
el reconocimiento al Derecho no Enumerado; la respuesta a simple
vista es muy fcil, sera en nuestra Constitucin.
En apariencia es sencillo ya que bastara en acudir a aquel
texto y de su lectura establecer qu son los derechos no enumerados
y en consecuencia cules son reputados como tales; pero considero
que se torna un tanto dificultoso responder ya que al leer el artculo
44 vemos que su contenido es el siguiente: Artculo 44.- Derechos
inherentes a la persona humana.- Los derechos y garantas que
otorga la Constitucin no excluyen otros que, aunque no figuren
expresamente en ella, son inherentes a la persona humana.
Hasta aqu tenemos dos cuestiones, la primera que estamos
ante el texto constitucional y segundo ante una interpretacin
constitucional.

209

bidem.

193

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

Acudimos al maestro Juan Vicente Sola210, quien explica ese


tipo de interpretacin. Dice el Maestro,que nunca debemos de olvidar
que es a la Constitucin a lo que estamos interpretando, que la
Constitucin ha sido creada con la intencin de prevalecer para
las pocas futuras y consecuentemente debe adaptarse a las
variadas circunstancias de los asuntos humanos211
De lo anotado entiendo que la Constitucin est creada para
prevalecer y adaptarse ante cualquier circunstancia que se le
presente, de otra forma no podra alcanzarse su permanencia a
travs del tiempo y la misma se tornara disfuncional, porque podra
dejar de atender cualquier situacin no prevista, y en realidad prever
el futuro es muy difcil saber hasta dnde puede desarrollarse el
hombre, no se conoce.
Lo expresado por Sola, podra explicar que si mantenemos una
Constitucin de derechos enumerados podra frustrarse aquella
adaptabilidad de la que hablbamos, podra incluso coartar derechos
fundamentales de cualquier persona por circunstancias futuras,
entonces, adems de la adaptabilidad se frustrara la prevalencia,
restringiendo la propia Constitucin derechos del hombre por no
proveer circunstancias para su defensa.
Por lo que he venido diciendo, ahora cito al Maestro Luis
Schica, quien aporta anotaciones como l las llama tiles en
relacin al concepto de derecho inherente. Entre sus anotaciones,
nos explica que seguramente, ser en las reas de desarrollo de la
ciencia y la tecnologa, los no regulados o menos regulados
jurdicamente hasta ahora, donde florecern los derechos inherentes
pinsese en la biogentica- sin perjuicio de la informtica llevada a su
avasalladora expansin presente sea otro campo en que tenga que
invocarse derechos no formulados, indicando que estos derechos
deben, pues, referirse a situaciones completamente inditas, no
previstas en la ley, puesto que hasta ahora, apenas pre-existen
inscritos en la naturaleza del hombre212

210

Sola, Juan Vicente. Derecho Constitucional. Abeledo-Perrot. LexisNexis Argentina


S.A. Buenos Aires. 2006. Pg. 41.
211

bidem.

212

Schica Aponte, Luis Carlos. Liber Amicorum. Ob. Cit. Pgs. 1368-1396.

194

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

Aunado a lo anterior, es menester exponer que no slo es por


razn de prevalencia de la Constitucin en cualquier poca el porqu
se deja en numerus apertus aquella clusula; sino atiende tambin a
la naturaleza misma de los derechos y garantas que est tutelando,
ya que trata en s de los derechos inherentes del hombre, es decir,
de aquellos derechos que posee por el simple hecho de ser hombre,
podra ser entonces el artculo 44 un expreso reconocimiento del
Estado de que no es ste quien los otorga, y es de aclarar que al
numerar algunos derechos en la Constitucin tampoco esto implica
que sea el Estado quien los concede, sino, como explica Arturo
Martnez Glvez, se marca una positivacin de los derechos humanos
en resguardo de estos mismos213.
6.

Declaracin de la ONU de 1948. Derecho Internacional de


los Derechos Humanos214

Al trmino de la segunda guerra mundial y, particularmente


desde la creacin en 1945 de la Organizacin de las Naciones Unidas
(ONU), se ha, venido desarrollando instrumentos, principios y
prcticas, cuya finalidad ltima es la proteccin de los derechos
esenciales e inherentes a la condicin humana.
En el estatuto de la organizacin mundial, la Carta de las
Naciones Unidas, los Estados miembros se comprometieron a
trabajar para lograr "el respeto universal a los derechos humanos".
Estos derechos se plasmaron en la Declaracin Universal de
Derechos Humanos, adoptada sin votos en contra y proclamada por
la Asamblea General de la ONU el 10 de diciembre de 1948. Los
Estados miembros de las Naciones Unidas acordaron que a cualquier
persona le asisten todos los derechos y libertades proclamados en
dicha Declaracin.

213

Martnez Glvez, Arturo. Derechos Humanos y Procurador de los Derechos


Humanos. Centro Editorial, Vile. Guatemala, 1990. Pg. 106.
214

Guatemala,
Memoria
del
Silencio.
Captulo
II,
Volumen
2.
http://shr.aaas.org/guatemala/ceh/mds/spanish/cap2/vol2/macr.html
El
derecho
internacional de los derechos humanos, puede ser definido como el conjunto de normas
internacionales de ndole convencional y consuetudinaria, cuyo objeto y fin es la
proteccin de los derechos fundamentales de los seres humanos, con independencia de
su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados que
hayan suscrito dichos acuerdos.

195

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

No obstante que la Declaracin Universal no cuenta con la


fuerza vinculante propia de un tratado, existe consenso entre los
miembros de la comunidad internacional en que el denominado
"ncleo duro" de dicho instrumento, posee el valor jurdico del
derecho consuetudinario y, por lo tanto, resulta de obligado
cumplimiento. Entre los derechos protegidos podemos mencionar el
derecho a la vida y la integridad fsica, incluyendo la prohibicin de
la tortura en cualquiera de sus variantes. Igual valor consuetudinario
se extiende a la prohibicin del genocidio.
El Estado de Guatemala es miembro de la Organizacin de
Naciones Unidas, por tanto, dichos derechos esenciales contenidos
en la Declaracin Universal de 1948, resultan plenamente aplicables;
y, de consiguiente, han sido jurdicamente obligatorios.
7.

Derechos no enumerados y garantas no enumeradas, una


nueva percepcin

Se anota en este espacio el artculo 44 para determinar sus


alcances y contenido.
Artculo 44.- Derechos inherentes a la persona humana.Los derechos y garantas que otorga la Constitucin no
excluyen otros que, aunque no figuren expresamente en
ella, son inherentes a la persona humana.
Como explica Luis Schica, no es posible hacer un catlogo de
derechos no reconocidos. Su nmero es incontable y en cada
ordenamiento jurdico los casos sern diferentes215.
Lo que considero que s se puede hacer es interpretar el artculo
44 en mencin para establecer los presupuestos que debe cumplir un
derecho y ser considerado como derecho no enumerado.
Para empezar, el artculo 44 contempla derechos y garantas,
por eso citamos a Julio Maier, quien explica que se considera derecho
el reconocimiento de los atributos esenciales que poseen las personas
integrantes de la comunidad nacional y explica que las garantas
representan las seguridades que son concedidas (facultades) para
impedir que el goce efectivo de esos derechos sea conculcado por el
215

Schica Aponte, Luis Carlos. Ob. Cit. Pg. 1371.

196

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

ejercicio del poder estatal, ya en forma de limitacin de ese poder o de


remedio especfico para repelerlo216.
Entonces vemos que Maier explica por derecho y por garanta
dos cosas distintas, y a mi juicio el constituyente tambin, ya que
ninguno de los dos da por sentado que sean lo mismo. Explica Maier,
en relacin a esta diferencia que los derechos fundamentales
(humanos) se poseen frente a todos los individuos quienes deben
abstenerse de lesionarlos, mientras las garantas adquieren
significacin slo frente al Estado, segn dijimos, como limitacin de su
poder o como remedio efectivo para el uso arbitrario del poder.217
Ahora bien, ante estas dos diferencias es menester determinar
s la doctrina contempla en la definicin de derechos no enumerados
tambin a las garantas?, o si nuestra Constitucin tiene un amplio
alcance que va ms all de lo estudiado por la doctrina, al grado de
reconocer derechos y garantas no enumeradas. Luis Carlos Schica
Aponte, como antes lo expuse, hace anotaciones tiles del tema, y al
estudiarlas para determinar si se incluyen en ella las garantas,
tenemos que este autor dice que los derechos no enumerados son
derechos inherentes a la persona humana, surgidos desde su propia
condicin de hombre, indica que su origen es la actividad humana no
regulada jurdicamente, deben ser descubiertos, su titular es la
persona humana, su contenido abarca todos los aspectos de la
actividad humana, y que hay reas donde se encuentran menos
regulados jurdicamente, no son implcitos en otros derechos, y que
lo inherente atiende a que pertenece a la naturaleza del hombre
persona; en s este planteamiento de Luis Schica no hace alusin
alguna a garantas, ya que es explcito de referirse slo a derechos
humanos inherentes a la persona, de esa cuenta tampoco podremos
incluir en la definicin doctrinal de derechos no enumerados las
garantas como alcanza nuestra Constitucin. Siendo as
determinable las garantas no enumeradas que se acompaa del
mismo presupuesto de los derechos no enumerados que sean
inherentes a las personas humanas.

216

Maier, Julio B.J. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Fundamentos. Editores del Puerto,
s.r.l. Buenos Aires, 1996, segunda edicin. Pg. 474.
217

dem.

197

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

De lo anterior, expongo que nuestra Constitucin reconoce


derechos y garantas de dos tipos, enumerados y no enumerados. En
el caso de su mera determinacin, en relacin a los enumerados la
cuestin es muy sencilla y con la plena lectura del texto
constitucional son encontrados, en cambio qu derechos y qu
garantas pueden ser incluidas como no enumeradas, a simple vista
el nico presupuesto que exige la Constitucin es que formen parte o
sean inherentes a las personas humanas, pero la cuestin es un
tanto compleja, lo cual entro a explicar, y como hemos visto que no
es lo mismo derecho que garanta, intentar explicar primero los
derechos.
En primer trmino, y para decirlo en palabras sencillas, un
derecho no enumerado no se encuentra escrito en nuestra
Constitucin, de esa cuenta para determinar si un derecho es
considerado como no enumerado debe hacerse un estudio pleno del
texto de la Constitucin y en caso se encuentre escrito pues ser
razn suficiente para descartarlo como tal.
Pero no es una cuestin determinable por mera taxatividad,
sino como ya Luis Schica nos explicaba que los derechos no
enumerados no se encuentran implcitos en otros derechos, entonces
el segundo filtro, valga la expresin, por la que debe pasar es
determinar si el derecho que pretendemos hacer valer se desprende o
se encuentra implcito en otro derecho, por ejemplo, el derecho a la
intimidad, que antes, a mi juicio, era no enumerado, por el simple
hecho de que no se encontraba literal y expresamente consignado en
la Constitucin, pero ahora puedo sostener con certeza que debido a
que este derecho se encuentra implcito en el derecho a la libertad,
no es un derecho no enumerado propiamente dicho, sino como dice
Juan Manuel Sosa en su puridad no es un derecho no enumerado.
Entonces, una vez hecho el examen si el derecho que pretendemos
invocar no es taxativo ni implcito, pasemos al siguiente presupuesto.
De conformidad con el artculo 46 de nuestra Constitucin se
establece el principio general de que en materia de derechos
humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por
Guatemala en materia de derechos humanos, tienen preeminencia
sobre el derecho interno; de esa cuenta en nuestro examen habr que
determinar si el derecho que invocamos no ha sido incorporado al
derecho interno a travs de la ratificacin llevada a cabo por nuestro
pas de convenio o tratado, ya que de ser as el mismo es operativo y

198

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

ha dejado de ser no enumerado ya que ingres por aquella va al


reconocimiento y forman parte de la legislacin guatemalteca y como
consecuencia son plenamente vlidos en su aplicacin.
El cuarto aspecto que se debe de determinar es el titular del
derecho, ya que la Constitucin seala como presupuesto que el
derecho que se reclame sea inherente a la persona humana, empero
a qu se refiere, ser que es un derecho individual exigido de
manera individual? Es interesante apreciar que esto sera una visin
corta, como explica Schica Aponte, porque si su titular es la persona
humana, hara pensar tal cosa, y resulta corta en vista de que
aqulla desenvuelve su actividad no slo en el plano de lo subjetivo
sino que necesita de su accin conjunta en grupos y comunidades en
los que encuentra los bienes y servicios requeridos para la plena
expansin de su personalidad, por lo que no sera desencaminado
sostener que existen derechos colectivos inherentes, cuando deban
apuntar las individuales existentes.
Ahora bien, el quinto aspecto que conviene determinar es que el
derecho, como lo expresa la Constitucin, sea inherente a la persona
humana, es decir, un derecho humano, pero qu es un derecho
humano, qu es un derecho inherente a la persona humana.
Ya se indic qu es derecho, correspondera ahora entonces
determinar qu es inherente y segn el Diccionario de la Real
Academia de la Lengua Espaola, inherente es aquello que por su
naturaleza est de tal manera unido a algo, que no se puede separar
de ello, pero si conformamos con estas palabras aisladas nuestra
acepcin quedara muy corta, ya que hace falta agregar que son
derechos inseparables del hombre por su mera condicin de hombre,
y con esto se hace otra gran exclusin.
El sexto ser indicar qu son entonces los derechos humanos,
son, aquellas libertades, facultades, instituciones o reivindicaciones
relativas a bienes primarios o bsicos que incluyen a toda persona,
por el mero hecho de su condicin humana, para la garanta de una
vida digna. Son independientes de factores particulares como el
estatus, sexo, etnia o nacionalidad; y son independientes o no
dependen exclusivamente del ordenamiento jurdico vigente. Desde
un punto de vista ms relacional, los derechos humanos se han
definido como las condiciones que permiten crear una relacin
integrada entre la persona y la sociedad, que permita a los individuos
199

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

ser personas, identificndose consigo mismos y con los otros218.


Dicho esto, considero que se abarcan los aspectos que deben
atenderse al considerar un derecho no enumerado en nuestro caso.
Pero y qu sucede con las garantas, los pasos sern segn su
naturaleza, considero que el ltimo ser un tanto variable ya que
debe atenderse a que trata de garanta no de un derecho, la
diferencia la apuntaba ya Maier al decir que stas adquieren
significacin ante el Estado. Ahora bien, para hacer uso de los
presupuestos ya consignados sera oportuno plantear algunos casos
concretos, el primero, en relacin al antejuicio, es decir, determinar
si ste es un derecho no enumerado.
Pues, como primer punto determinar s es derecho o garanta,
segn la ley en materia de antejuicio en su artculo 3 nos toma
abordar el primer problema, ya que define el antejuicio diciendo que
el derecho de antejuicio es la garanta que la Constitucin Poltica
de la Repblica otorga a los dignatarios y funcionarios pblicos de no
ser detenidos ni sometidos a procedimiento penal, ante los rganos
jurisdiccionales correspondientes sin que previamente exista
declaratoria de autoridad competente que ha lugar formacin de
causa, es un derecho inherente al cargo inalienable imprescriptible e
irrenunciable. El problema empieza cuando la misma ley lo
contempla como derecho y garanta, y la Constitucin slo como
derecho.
Jorge Clari Olmedo define al antejuicio como el procedimiento
constitucionalmente regulado y a cargo de rganos extraos a los
judiciales que deben resolver sobre si se despoja o no al imputado de
la autoridad que inviste.219 La definicin de este autor nos acerca a
la naturaleza del antejuicio, y si lo seguimos vemos que lo contempla
como un procedimiento, y sera entonces excluido de plano tanto del
texto de derechos como de garantas.
Pero ajustndonos a la Constitucin es contemplado como un
derecho.

218

http://es.wikipedia.org/wiki/Derechos_humanos

219

Clari Olmedo, Jorge. Derecho Procesal Penal. Rubinzal-Culzoni Editores. Tomo II.
Espaa. 1992. Pg. 136.

200

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

Empero, la mera determinacin de derecho o garanta es slo


una mnima parte de nuestra clasificacin. Tenemos que ver s est
reconocido literal y expresamente en la Constitucin y ante ello nos
situamos en el artculo 206, donde se reconoce de tal manera;
aunado a ello es parte integrante del derecho de defensa y juicio
previo por lo que se puede encontrar implcito en el artculo 12 del
texto de la Constitucin; y al examinar un par de tratados
internacionales vemos que no aparece reconocido, y a mi prudente
juicio no es un derecho inherente a la persona humana, es inherente
al cargo y en caso cambie el titular del cargo o, es decir, sea removido
el derecho al antejuicio se pierde tal como lo reconoce la misma ley,
por esas razones despus de verificar si se dan o no todos los
presupuestos concluyo en que no es un derecho no enumerado.

201

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

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DERECHO CONSTITUCIONAL

CONCLUSIONES

1. Los derechos no enumerados son reconocidos en la Constitucin


Poltica de la Repblica de Guatemala.
2. No son legado de la Constitucin Espaola adquiridos por
influencia de la dependencia.
3. Segn la desarrollo del hombre irn surgiendo nuevos derechos
que tutelarse.
4. Debe haber una clausula de numerus apertus en la Constitucin
para no complicar su reconocimiento en su aplicacin por razn
de reforma constitucional.

203

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

204

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

BIBLIOGRAFA

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206

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

TEMA IX

LA JURISDICCIN UNIVERSAL:
EXPLICACIN DE SU CONCEPTO

Doctorando:
Alberto Pereira-Orozco

207

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208

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DERECHO CONSTITUCIONAL

NDICE

INTRODUCCIN ........................................................................ 211


1.

Evolucin histrica de la jurisdiccin universal .................. 215

2.

Definicin de jurisdiccin universal .................................... 217

3.

Principios de la jurisdiccin universal ................................. 222

4.

Anlisis del principio de justicia universal en el contexto


del ordenamiento jurdico guatemalteco y su confrontacin
con el expediente 3380-2007 .............................................. 223

5.

Importancia de la jurisdiccin universal en el contexto del


Estado constitucional y democrtico de Derecho ................ 229

6.

La Corte Penal Internacional y las perspectivas de la


sociedad guatemalteca respecto de la adopcin de la
jurisdiccin universal convencional .................................... 230

CONCLUSIONES ...................................................................................233
BIBLIOGRAFA .....................................................................................235

209

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

210

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

INTRODUCCIN

os temas de justicia penal internacional y de las implicaciones


de la jurisdiccin universal encuentran sus principales
antecedentes en el caso del Lotus conocido por la Corte
Permanente de Justicia Internacional en 1927 y en los tribunales
instaurados por los Aliados en 1945 y 1946 para juzgar los crmenes
de lesa humanidad y de guerra cometidos por las potencias vencidas
en el contexto de la Segunda Guerra Mundial (Tribunales de
Nuremberg y Tokio).
Contrario a lo que se pudiera pensar, la figura de la jurisdiccin
universal ha sido escasamente utilizada para juzgar a criminales que
han escapado del sometimiento a los tribunales de los Estados en los
cuales han cometido delitos en contra de los derechos humanos. En
la mayora de los casos se utiliz para perseguir a criminales de la
Segunda Guerra Mundial. En la actualidad el tema de la persecucin
penal por delitos graves que atentan contra los derechos humanos
posee dos vertientes: la aplicacin de la jurisdiccin universal y la
competencia de la Corte Penal Internacional que, de manera
preliminar se puede decir, la primera busca juzgar delitos
internacionales que se catalogan como imprescriptibles y la Corte
juzga delitos (lesa humanidad, tortura, genocidio y agresin) a partir
de su instauracin (1998).
Cuatro casos emblemticos en los cuales se ha pretendido
aplicar la jurisdiccin universal son: a) El Caso Pinochet, que qued

211

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

impune220 pero que cuestion la facultad de las autoridades de


enjuiciar hechos acaecidos fuera de su territorio, por nacionales
extranjeros, contra vctimas mayoritaria y preferentemente
extranjeras, y sin que los intereses individuales de dicho Estado,
considerados desde una perspectiva tradicional, resultarn
afectados221; b) El Caso Ndombasi, iniciado en su contra en
Blgica por haber alentado el odio racial en el contexto de la
rebelin militar que aconteci en Zaire el cual tuvo como
consecuencia asesinatos masivos de poblacin civil222; c) El Caso

220

El diecisis de octubre [...] un juez londinense ordenaba la detencin del senador


vitalicio Augusto Pinochet Ugarte, principal artfice del cruento derrocamiento del
presidente constitucional Salvador Allende y presidente de la Repblica de Chile desde
1974, cargo que ocupara hasta que el resultado del referndum celebrado catorce aos
ms tarde, permiti en 1990 el inicio de un proceso de transicin democrtica. Dicho
proceso, si bien hizo posible la progresiva conformacin de un poder civil y democrtico
en Chile, qued condicionado a la garanta de la inmunidad/impunidad de los
responsables de los crmenes cometidos durante la dictadura, entre ellos del propio
Pinochet, y a la tutela de todo el proceso por un Ejrcito que an hoy sigue en buena
medida controlado por la vieja dictadura. La detencin de Pinochet era la consecuencia
tambin inesperada para la mayora de la apertura en Espaa, dos aos antes, de
sendos procesos contra los responsables de las dictaduras argentina y chilena iniciados
ante los juzgados centrales de instruccin [...]. en el trasfondo de tales procesos se
encuentra el plan sistemtico de eliminacin fsica mediante secuestros, torturas,
desapariciones forzosas y asesinatos de millares de disidentes polticos, el cual sera
siniestramente ejecutado en aplicacin de un operativo internacional concertado entre
varias dictaduras del Cono Sur bajo la denominacin de Plan Cndor. Snchez Legido,
ngel, Jurisdiccin universal penal y Derecho internacional, Valencia, Espaa, Ed.
Tirant lo Blanch, 2004, pg. 15.
221

Jos Miguel Insulza, en ese entonces Ministro chileno de Exteriores, al dirigirse al


Secretario General de las Naciones Unidas indicaba que, para las autoridades chilenas,
las acciones iniciadas en contra de Pinochet constituan una meridiana violacin del
Derecho internacional y de los propsitos y principios de la Carta de Naciones Unidas,
arrogndose una competencia que el Derecho internacional no les ha conferido,
sosteniendo: la intervencin de terceros Estados en asuntos de orden judicial que
corresponde conocer al Estado en cuyo territorio se cometi el delito, importa un
quebrantamiento del principio de la igualdad soberana de los Estados que consagra el
artculo 2.1 de la Carta. Cf. Ibd., pg. 16.
222

Abdulaye Yerodia Ndombasi, ocup la cartera de exteriores de la Repblica


Democrtica del Congo, durante su gestin se cometieron serias violaciones a los
derechos humanos. El proceso judicial que se inici en su contra y la orden internacional
de detencin estaban basados en una ley de 1993, reformada en 1999, por la cual se
atribua a los tribunales belgas jurisdiccin para enjuiciar determinados tipos de delitos,
independientemente del lugar en que los mismos hayan sido cometidos. La Repblica
Democrtica del Congo demand a Blgica ante la Corte Internacional de Justicia

212

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

Sharon, iniciado tambin por tribunales belgas por crmenes de


guerra223, y d) El actual proceso que se sigue contra Karadzic por el
Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, por crmenes de
guerra, genocidio y crmenes contra la humanidad224.
Pese a que la definicin de la jurisdiccin universal no es
pacfica, los doctrinarios coinciden que el objetivo toral de la misma
es combatir la impunidad en los crmenes internacionales ms graves
en el contexto del respeto universal a los derechos humanos que

argumentando al igual que en el Caso Pinochet, Violacin del principio segn el cual
un Estado no puede ejercer (su autoridad) sobre el territorio de otro Estado y del principio
de igualdad soberana de todos los Miembros de la Organizacin de Naciones Unidas,
proclamado por el artculo 2, apartado 1, de la Carta de Naciones Unidas. Cf. Ibd., pg.
17.
223

El 13 de febrero de 2003, [...] el Tribunal Supremo Belga (TSB) fall a favor de la


doctrina de la inmunidad diplomtica a pesar de la normativa de la Corte Internacional de
Justicia que el ao pasado se aplic para rechazar el enjuiciamiento del ministro del
Congo en Blgica incluso cuando ste haba dejado su cargo y que motiv la apelacin
del Estado de Israel para recusar el enjuiciamiento a Ariel Sharon. La decisin del TSB,
reconociendo el principio de inmunidad que ampara al primer Ministro israel Sharon por
ocupar un cargo pblico, afirma la determinacin de proseguir con su enjuiciamiento por
crmenes de guerra una vez que dicha inmunidad deje de serle aplicable, es decir,
cuando abandone su puesto. Nodo, Contrainformacin en red, Caso Sharon, (2 de
octubre de 2008) http://www.nodo50.org/csca/palestina03/sharon_14-02-03.html. De igual
manera, luego de abandonar su puesto Sharon no fue procesado y, posteriormente entr
en estado de coma.
Hernn Zin se pregunta Por qu la justicia belga no pudo procesar a Ariel Sharon por
las matanzas de Sabra y Chatila? Y un amigo experto de quien omite su nombre le
responde: La justicia internacional compr los vicios de la justicia domstica. Y entre
ellos, su selectividad. Su incapacidad de hacer frente al ms poderoso. Su habilidad para
atrapar slo a los peces ms pequeos, y dejar pasar a los gordos. Es un tema de poder,
en el orden interno y en el orden internacional. Cf. La gran mentira de la justicia
universal (2 de octubre de 2008) http://blogs.20minutos.es/enguerra/post/2008/01/08/
charles-taylor-y-gran-mentira-la-justicia-universal. Las anteriores afirmaciones confirman
que la jurisdiccin universal no solamente ha sido escasamente aplicada, sino que la
misma ha sido ejercida nicamente contra enemigos cados en desgracia y nunca ha
prosperado en contra de personajes poderosos.
224

Radovan Karadzic fue presidente de la Repblica Serbia de Bosnia, luego de 12 aos


de su bsqueda fue arrestado y acusado de genocidio y otros crmenes cometidos
durante la guerra civil de Bosnia (1992-1995). A sus 63 aos, Karadzic, est inculpado
por el TPIY de genocidio en Srebrenica, en la que fueron asesinados ms de 7.000
musulmanes, y graves crmenes de guerra cometidos durante el asedio de Sarajevo, que
dur 43 meses y que provoc ms de 10.000 muertos.

213

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

por lo mismo poseen carcter de imprescriptibles. Lo anterior


permite distinguir que el fin que se busca alcanzar, con la
implementacin de la jurisdiccin universal, es erradicar la comisin
de dichos crmenes.
As evidenciada la relevancia de la jurisdiccin universal, con el
presente ensayo se busca delimitar los alcances de dicha institucin
y conocer las implicaciones jurdico-polticas que la adopcin de la
misma tendra para el Estado y la sociedad guatemalteca. Lo que
conllev, necesariamente, el definir la figura de la jurisdiccin
universal y determinar qu implicaciones comportara la adopcin de
la jurisdiccin universal por parte del Estado de Guatemala.

214

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

1.

Evolucin histrica de la jurisdiccin universal

Si bien la historia de la jurisdiccin universal es propia del siglo


XX, siendo emblemticos el Caso Lotus y los tribunales de los Aliados
de Nuremberg y Tokio, los antecedentes de dicha institucin se
pueden vincular al desarrollo mismo del Derecho internacional
moderno.
Es Hugo Grocio (1583-1645), jurista holands, quien en su obra
De iure belli ac pacis (1625) adelanta las primeras ideas con clara
influencia de los iusnaturalistas espaoles Covarrubias y Surez
respecto a la legitimidad del actuar extraterritorial de la justicia
estatal: Los soberanos, y aquellos que estn investidos con un poder
igual al de los soberanos, tienen derecho a castigar no slo las injurias
cometidas contra ellos o sus sbditos, sino tambin aqullas que no le
conciernen especialmente pero que son, para cualquier persona, graves
violaciones de la ley natural o de las naciones [...]. Los soberanos,
junto a la responsabilidad de sus particulares dominios, tienen a su
cargo el cuidado de la sociedad humana en general..225
El aforismo aut dedere aut iudicare226, evocado por Grocio,
result ser ampliamente controversial y difcil de implementar. El
mismo adquiri relevancia luego de la Segunda Guerra Mundial.
La justicia penal internacional es una aspiracin histrica que
ha salido a la escena poltica siempre que las sociedades perciben los
desastres que dejan las guerras. Cuando el mundo recuerda los costos
en vidas inocentes, en bienes, en cultura y civilizacin que han cobrado
las confrontaciones que el mundo occidental ha desencadenado so
pretexto de civilizar, catequizar, salvar o garantizar la paz del
universo, se plantea la necesidad de establecer una justicia
supranacional que se encargue de juzgar a los responsables de
225

Cf. Snchez Legido, Ob. Cit.; pg. 41.

226

Aut dedere aut iudicare es una locucin latina, que significa o extraditar o juzgar,
utilizada en el Derecho internacional. Es un principio general en el Derecho internacional
contemporneo, que establece la obligacin de los Estados de extraditar o, en su
defecto, extender su jurisdiccin, es decir, juzgar, determinadas situaciones e
infracciones que la comunidad internacional considera especialmente graves. Este
principio aparece conectado con el de justicia universal. Wikipedia. La enciclopedia libre.
Voz: Aut dedere aut iudicare. (8 de octubre de 2008) http://es.wikipedia.org/
wiki/Aut_dedere_aut_iudicare.

215

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

atentar contra la moral y la integridad de los pueblos. Los guerreros se


acuerdan de la integridad y la dignidad de la especie humana cuando
al finalizar su gesta se dan cuenta que le hicieron una afrenta a la
nobleza y al pudor de su especie. Podramos afirmar que los
antecedentes de la justicia penal internacional van de la mano con las
confrontaciones guerreras que han padecido los pueblos. La historia
europea es el ejemplo de este devenir.227
Dentro de los antecedentes de la jurisdiccin universal existen
dos delitos que hicieron coincidir a la comunidad internacional en la
necesidad de su represin universal: la piratera y la esclavitud. El
primero de los delitos conllevaba un ataque directo a los intereses
econmicos de todos los Estados, en razn de lo cual los piratas
fueron considerados como enemigos del gnero humano. En cuanto al
segundo delito, ste tuvo un azaroso desarrollo que comienza con la
conformacin de la Santa Alianza mediante el Congreso de Viena de
1815 y alcanza su nivel internacional hasta la suscripcin del
Convenio de Ginebra de 1926.
Luego, al finalizar la Gran Guerra 1919, el Tratado de
Versalles es el precedente inmediato que afirma el principio de
responsabilidad penal internacional del individuo. Es prudente
recordar que dicho Tratado obligaba a Alemania a entregar a las
potencias aliadas a los individuos considerados como responsables
de violaciones graves de las leyes y costumbres de guerra para su
enjuiciamiento por tribunales militares228.
En 1945, los tribunales de los victoriosos Aliados, de
conformidad con la Ley Nm. 10 del Consejo del Control Aliado,
comenzaron a ejercer en nombre de la comunidad internacional la
jurisdiccin universal con respecto a los crmenes de lesa humanidad y
de guerra cometidos durante la Segunda Guerra Mundial fuera de sus
territorios y contra personas que no eran ciudadanos suyos ni
residentes en esos territorios.229

227

Galviz Ortiz, Ligia, Comprensin de los derechos humanos, Bogot, Colombia, Ed.
Aurora, 2005, pg. 251.
228

Cf. Snchez Legido, Ob. Cit.; pg. 48.

229

Amnista Internacional, La jurisdiccin universal, (07 de agosto de 2008) http://www.


iccnow.org/documents/AIUniversalJuisdicMay99Esp.pdf.

216

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

Otros aspectos ms contemporneos del desarrollo de la


jurisdiccin universal, as como de sus casos emblemticos, ya han
sido expuestos en la introduccin. Siendo igualmente relevante
recordar que la misma no se ha terminado de configurar plenamente,
que su eficacia ha sido escasa y que buscando proteger la vigencia
internacional de los derechos humanos, puede terminar siendo
utilizada como una herramienta para la violacin de los mismos.
La jurisdiccin universal ha llegado a ser la tcnica preferida por
aquellos que buscan prevenir la impunidad para los crmenes
internacionales. Si bien no cabe duda de que es una tcnica til y, a
veces, necesaria, tambin tiene aspectos negativos. El ejercicio de la
jurisdiccin universal se encuentra generalmente reservado para los
crmenes internacionales ms graves, tales como crmenes de guerra,
crmenes contra la humanidad, y el genocidio. Sin embargo, puede
haber otros crmenes internacionales respecto de los cuales un tratado
aplicable establece dicha base jurisdiccional, como es el caso del
terrorismo. La jurisdiccin universal sin limitaciones puede causar
fracturas en el orden global y la de privacin de los derechos humanos
individuales cuando es usada de una manera motivada polticamente
o para fines vejatorios.230
2.

Definicin de jurisdiccin universal

Previo a esbozar una definicin de jurisdiccin universal es


necesario atender los alcances del trmino soberana que vinculado
a la poblacin, el territorio y la organizacin poltica, representan los
elementos constitutivos del Estado que necesariamente se vincula
con la nocin de jurisdiccin.
Si la soberana es el atributo jurdico poltico esencial de la
estatalidad, la nocin de jurisdiccin, en sentido amplio y referida al
Estado en su totalidad, hara referencia al conjunto de competencias
inherentes a la soberana. Tal acepcin amplia de la nocin de
jurisdiccin, de extendido uso sobre todo en la literatura jurdica
anglosajona y que no distingue segn el contenido de las diferentes
competencias y la correspondiente atribucin segn la clsica

230

Cherif Bassiouni, M., Jurisdiccin Universal para Crmenes Internacionales:


Perspectivas Histricas y Prctica Contempornea. (07 de agosto de 2008) http://
www.cdh.uchile.cl/Libros/18ensayos/Bassiouni_JurisdiccionUniversal.pdf.

217

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

divisin montesquiana a los concretos rganos estatales que


habitualmente ejercen esas diversas competencias estatales, se
encuentra tambin aceptada en los sistemas jurdicos continentales,
aunque lo normal es que, en ese sentido amplio, se emplee en su lugar,
simplemente, la expresin competencia o competencias estatales.231
La importancia de la soberana estatal radica en que la misma
emerge como el atributo jurdico-poltico esencial del Estado,
poseyendo sta una dimensin esencialmente territorial. Esa
dimensin admite sus excepciones, puesto que en materia de
jurisdiccin penal las ideas del carcter bsicamente territorial de la
norma, como la existencia de excepciones a la misma, son ideas que
se encuentran pacficamente admitidas.
As lo reconoci la Corte Permanente de Justicia Internacional
al resolver sobre el caso Lotus232, al determinar que si bien el
principio de territorialidad del Derecho penal se encuentra en la base
de todos los ordenamientos, no se trata de un principio absoluto del
Derecho internacional233. Ya que la invocacin de la jurisdiccin
231

Snchez Legido, Ob. Cit.; pg. 25.

232

Las incidencias que dan origen al caso Lotus se pueden resumir as: El
enjuiciamiento, encarcelamiento y condena de M. Demons, oficial de guardia del
paquebote de bandera gala Lotus, como responsable por homicidio imprudente de la
muerte de ocho miembros de la tripulacin y pasaje del vapor carbonero Boz-Kourt, de
bandera turca y abordado en alta mar por el buque francs, motiv la presentacin de
una demanda por parte de Francia. La misma se basaba, esencialmente, en que la
jurisdiccin para conocer de los hechos en litigio corresponda exclusivamente al Estado
del pabelln del buque que haba provocado el abordaje, sin que un Estado tuviera
derecho a extender la competencia penal de sus tribunales a un delito cometido por un
extranjero en el extranjero por el solo hecho de que uno de sus nacionales hubiera sido
vctima. Siendo que en su sentencia la Corte rechazara, calificndola expresamente
como contraria al Derecho internacional general, la tesis del gobierno francs segn la
cual el Estado que pretenda enjuiciar hechos producidos fuera de su territorio debe, en
cada caso, basarse en una regla de Derecho internacional que le autorice a ejercer su
jurisdiccin.
233

De ello no se sigue, sin embargo, que el derecho internacional prohba a un Estado


ejercer su jurisdiccin, en su propio territorio, sobre todo asunto que se refiera a hechos
acaecidos en el extranjero y en los que no pueda apoyarse en una regla permisiva de
derecho internacional. Tal tesis no podra sostenerse ms si el derecho internacional
prohibiera, de manera general, a los Estados, alcanzar con sus leyes y someter a la
jurisdiccin de sus tribunales a personas, bienes y actos fuera de su territorio, y si, por
derogacin de esta regla general prohibitiva, slo permitiese a los Estados hacerlo en
casos especialmente determinados. Ahora bien, ese no es el estado actual del derecho

218

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

universal derivaba de la libertad de los Estados para extender su


legislacin penal y la jurisdiccin de sus tribunales sobre hechos
acaecidos fuera de su territorio.
En la actualidad la argumentada tesis de la libertad de
extraterritorialidad de la jurisdiccin penal salvo reglas prohibitivas es
rechazada. La tendencia es a volcarse hacia la jurisdiccin universal
convencional234 como lo es el caso de la Corte Penal Internacional.
La aproximacin a los temas de la soberana y a los
tradicionales elementos constitutivos de la estatalidad obedece a que
el principio de jurisdiccin universal se caracteriza por no vincularse
con stos, pues los intereses que protege van mucho ms all de los
propios intereses estatales. Sin embargo, esta ausencia de
vinculacin solamente puede ser concebida desde lineamientos
ortodoxos que nieguen la evolucin del Derecho internacional y la
evidente y continua relacin entre los Estados.
[...] el principio de justicia universal constituye el punto de
conexin entre la soberana estatal y las normas de derecho
internacional normalmente convencionales que establecen las
bases para la demanda de responsabilidad por atentados a intereses
supranacionales de diferente importancia. No se trata por tanto de una
mera extensin de la propia competencia para proteger a los propios
nacionales o los propios intereses, sino del ejercicio de la soberana
propia, en cierta forma como delegacin de un grado de soberana
supranacional admitido en torno a determinados bienes jurdicos o

internacional. Lejos de prohibir de una manera general a los Estados que extiendan sus
leyes y su jurisdiccin a personas, bienes y actos fuera de su territorio, les deja, a este
respecto, una gran libertad, la cual no est limitada ms que en algunos casos por reglas
prohibitivas; para los otros casos, cada Estado sigue siendo libre de adoptar los principios
que considere preferibles y ms convenientes. Cf. Snchez Legido, Ob. Cit.; pg. 229.
234

Acentuando un elemento ya presente en la primera mitad del S. XX, una de las


caractersticas ms acusadas del Derecho penal internacional contemporneo es la
extraordinaria proliferacin de tratados internacionales adoptados con la finalidad de
articular la cooperacin entre los Estados en la represin de determinados crmenes de
trascendencia internacional. Como consecuencia de la tradicional ausencia de
jurisdicciones penales internacionales, casi todos incluyen disposiciones que, directa o
indirectamente, contemplan el papel de los rganos jurisdiccionales nacionales,
reconocindoles e imponindoles, en algunos casos, jurisdiccin extraterritorial.
Snchez Legido, Ob. Cit.; pg. 57.

219

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

como rgano de la comunidad internacional que es el primer titular de


los mismos.235
Otro punto que debe quedar claro es que an existe
ambigedad en cuanto a determinar en qu consiste la jurisdiccin
universal y, por ende, cules son los alcances de la misma. Dentro de
las definiciones ms difundidas se pueden distinguir diversas
perspectivas y fundamentos. As, a la misma se le define como:
[...] aquel ttulo de jurisdiccin en virtud del cual los jueces y
tribunales de un determinado Estado asumen competencia para
enjuiciar delitos cometidos en el extranjero, por extranjeros,
contra extranjeros y sin que tal Estado pueda considerarse
especialmente lesionado.236
El principio de justicia universal se caracteriza por ser un ttulo
de jurisdiccin operativo para la represin nacional de delitos
especialmente odiosos y, por ello, atentatorios contra intereses
esenciales de la Humanidad o/y de la Comunidad
Internacional.237
En la primera definicin es evidente que el principio de
jurisdiccin universal se fundamenta en los efectos y consecuencias,
en ausencia de los tradicionales nexos de conexin. En la segunda,
se pone acento en el fundamento del principio o su razn de fondo
la proteccin de intereses esenciales de la Humanidad de la cual
emerge la amplia asignacin de competencia y la fuente de
legitimacin para este tipo de justicia.
Quintano Ripolls, acorde con la razn de fondo, califica el
principio de universalidad como principio de jurisdiccin cosmopolita y
los define como: [...] un principio atributivo de jurisdiccin basado en
un criterio de garanta de intereses, como los principios de proteccin y
de personalidad pasiva. Pero a diferencia de stos, los intereses
tutelados no son intereses exclusivos estatales, sino valores que
interesan a la Comunidad Internacional, permitiendo la persecucin de
235

Garca Arn, Mercedes y Diego Lpez Garrido, Crimen internacional y jurisdiccin


universal. El caso Pinochet, Valencia, Espaa, Ed. Tirant lo Blanch, 2000, pg. 66.
236

Snchez Legido, Ob. Cit.; pg. 38.

237

Ibd., pg. 39.

220

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

actos que vulneran directamente valores e intereses especficamente


comunitarios.238
Al definir la jurisdiccin universal, debemos tener claro que la
misma constituye un principio que fundamenta la organizacin
jurdica y poltica de los Estados que asumen la defensa de los
derechos humanos como elemento esencial para la consolidacin de
una convivencia social pacfica y armoniosa que permita la plena
vigencia y respeto de los derechos fundamentales reconocidos a sus
habitantes. En razn de ello, el Estado espaol la define como: la
reserva que el Estado hace [...] de la competencia para perseguir
hechos cometidos por nacionales o extranjeros fuera del territorio
nacional cuando lesionan determinados bienes jurdicos reconocidos
por toda la comunidad internacional y en cuya proteccin sta se
encuentra interesada. Desde este punto de vista, el reconocimiento de
este principio por los Estados supone no slo una asuncin de
competencias, sino tambin el compromiso en la persecucin de hechos
lesivos para intereses de carcter supranacional y frecuentemente
lesionados por formas de delincuencia internacional.239
Al vincular la posible ausencia de nexos de conexin con el
necesario combate y castigo a crmenes que atentan contra bienes
jurdicos internacionales, se puede deducir la siguiente definicin
para el principio de jurisdiccin universal (que tambin es llamado
principio de universalidad o de justicia universal):
El principio de jurisdiccin universal es aquel en virtud del cual
se asigna competencia a las autoridades de un Estado para la
represin de delitos que, independientemente del lugar de su comisin
y de la nacionalidad de los autores o vctimas, atentan contra bienes
jurdicos internacionales o supranacionales de especial importancia, y
que por ello, trascienden la esfera de intereses individuales y
especficos de uno o varios Estados en particular.240

238

Ibd., pg. 40.

239

Garca Arn y Lpez Garrido, Ob. Cit.; pg. 67.

240

Snchez Legido, Ob. Cit.; pg. 40.

221

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3.

Principios de la jurisdiccin universal

Conforme Amnista Internacional existen 14 principios que se


consideran fundamentales para el ejercicio eficaz de la jurisdiccin
universal. Dichos principios emergen, segn la doctrina que dicha
entidad adopta, de la capacidad y el deber en virtud del Derecho
internacional, de ejercer la jurisdiccin universal; de la infracciones
graves a los Convenios de Ginebra, y la categorizacin del genocidio,
los crmenes de lesa humanidad, las ejecuciones extrajudiciales, las
desapariciones forzadas y la tortura, como crmenes graves en el
contexto de los derechos humanos y del Derecho penal internacional.
Por la imposibilidad de desarrollar los principios sealados,
nicamente se proceder a enumerarlos, realizando la necesaria
aclaracin sobre que dicha entidad pareciera haber dado por
superados los conflictos que genera la jurisdiccin universal
unilateral en contraposicin a la jurisdiccin universal convencional.
Dichos principios son241:
Los delitos sobre los que se debe ejercer la jurisdiccin
universal;
El cargo oficial no exime de responsabilidad penal;
Ausencia de inmunidad por delitos cometidos en el pasado;
Imprescriptibilidad;
Las rdenes de superiores, la coaccin y la necesidad no
deben ser circunstancias eximentes permisibles;
Las leyes y decisiones internas adoptadas con objeto de
impedir el procesamiento de una persona no pueden ser
vinculantes para los tribunales de otros pases;
Ausencia de intromisiones polticas;
En los casos de delitos graves comprendidos en el derecho
internacional, se deben emprender investigaciones y
241

Cf. Amnista Internacional, La jurisdiccin universal (07 de agosto de 2008) http://


www.iccnow.org/documents/AIUniversalJuisdicMay99Esp.pdf.

222

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

procesamientos sin esperar a que se presenten denuncias de


las vctimas o de otras personas con inters suficiente en el
caso;
Respeto de las garantas de juicio justo internacionalmente
reconocidas;
Juicios pblicos y con la asistencia de observadores
internacionales;
Se deben tener en cuenta los intereses de las vctimas, de los
testigos y de sus familias;
Prohibicin de la pena de muerte y de otras penas crueles,
inhumanas o degradantes;
Cooperacin internacional
procesamientos, y

en

las

investigaciones

Formacin eficaz de los jueces, fiscales, investigadores y


abogados defensores.
4.

Anlisis del principio de justicia universal en el contexto


del ordenamiento jurdico guatemalteco y su confrontacin
con el expediente 3380-2007

La forma ms habitual de asumir el principio de justicia


universal, por parte de los Estados, es la suscripcin de tratados en
los que se establece el compromiso de persecucin a determinados
delitos. A partir de all, la mayor o menor eficacia del principio para
los firmantes de los tratados depende, a su vez, del grado de
incorporacin a los ordenamientos internos que se produzcan en
cada uno de ellos.
El Estado de Guatemala es Parte de la Convencin para la
Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio, suscrita el 22 de
junio de 1949, mediante el Decreto Legislativo 704, del 30 de
noviembre del 1949 y ratificada el 13 de diciembre de 1949; y de la
Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes, suscrita el 10 de diciembre de 1984,
mediante Decreto del Congreso Nmero 52-89, del 12 de octubre de

223

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

1989, con fecha de adhesin 14 de febrero de 1990.242


El ordenamiento constitucional guatemalteco regula en el
Artculo 46: Se establece el principio general de que en materia de
derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y
ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho
interno243. Adems, en su prembulo se seala: Nosotros, los

242

En la primera de las Convenciones referidas, se establece:

Artculo I. Las Partes contratantes confirman que el genocidio, ya sea cometido en


tiempo de paz o en tiempo de guerra, es un delito de derecho internacional que ellas se
comprometen a prevenir y a sancionar.
Artculo V. Las Partes contratantes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus
Constituciones respectivas, las medidas legislativas necesarias para asegurar la
aplicacin de las disposiciones de la presente Convencin, y especialmente a establecer
sanciones penales eficaces para castigar a las personas culpables de genocidio o de
cualquier otro de los actos enumerados en el Artculo III.
La segunda Convencin aludida prescribe:
Artculo 2. 1. Todo Estado Parte tomar medidas legislativas, administrativas, judiciales
o de otra ndole eficaces para impedir los actos de tortura en todo territorio que est bajo
su jurisdiccin. 2. En ningn caso podrn invocarse circunstancias excepcionales tales
como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad poltica interna o cualquier
otra emergencia pblica como justificacin de la tortura. 3. No podr invocarse una orden
de un funcionario superior o de una autoridad pblica como justificacin de la tortura.
Artculo 4. 1. Todo Estado Parte velar porque todos los actos de tortura constituyan
delitos conforme a su legislacin penal. Lo mismo se aplicar a toda tentativa de cometer
tortura y a todo acto de cualquier persona que constituya complicidad o participacin en
la tortura. 2. Todo Estado Parte castigar esos delitos con penas adecuadas en las que
se tenga en cuenta su gravedad.
Artculo 5. 1. Todo Estado Parte dispondr lo que sea necesario para instituir su
jurisdiccin sobre los delitos a que se refiere el artculo 4 en los siguientes casos: a)
Cuando los delitos se cometan en cualquier territorio bajo su jurisdiccin o a bordo de
una aeronave o un buque matriculados en ese Estado; b) Cuando el presunto delincuente
sea nacional de ese Estado; c) Cuando la vctima sea nacional de ese Estado y ste lo
considere apropiado. 2. Todo Estado Parte tomar asimismo las medidas necesarias
para establecer su jurisdiccin sobre estos delitos en los casos en que el presunto
delincuente se halle en cualquier territorio bajo su jurisdiccin y dicho Estado no conceda
la extradicin, con arreglo al artculo 8, a ninguno de los Estados previstos en el prrafo 1
del presente artculo. 3. La presente Convencin no excluye ninguna jurisdiccin penal
ejercida de conformidad con las leyes nacionales.
243

Asamblea Nacional Constituyente, Constitucin Poltica de la Repblica de


Guatemala, 1985.

224

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

representantes del pueblo de Guatemala [...] decididos a impulsar la


plena vigencia de los Derechos Humanos dentro de un orden
institucional estable [...].
Es evidente que el ordenamiento jurdico guatemalteco acoge la
figura de la jurisdiccin universal convencional. Sin embargo, esta
argumentacin no fue suficiente para que la Corte de
Constitucionalidad, en el expediente 3380-2007, permitiera la
extradicin de ciudadanos guatemaltecos vinculados a crmenes de
genocidio y tortura que tenan como vctimas a ciudadanos espaoles
(dentro del cual destacaba la quema de la embajada del Reino de
Espaa acaecida el 31 de enero de 1980).
El expediente es sumamente amplio, como para pretender hacer
un examen objetivo y pluriargumentativo del mismo en este somero
estudio, en razn de ello, nicamente se aborda lo relativo a las
consideraciones de la procedencia de la figura de la jurisdiccin
universal unilateral y las razones aducidas por la Corte de
Constitucionalidad guatemalteca para rechazar las pretensiones del
Reino de Espaa.
Uno de los fundamentos de esta denuncia fue que dentro de las
vctimas de los hechos denunciados se encontraban ciudadanos de
nacionalidad espaola. Espaa, al igual que varios pases europeos
reconoce la figura de la jurisdiccin universal en lo que se refiere a
delitos graves en contra de los derechos humanos. Dicha figura
implica que este tipo de delitos no prescriben en el tiempo y de ellos
pueden conocer los tribunales de otros pases aunque no haya sido
en su territorio en el cual hayan acontecido los hechos. Para que se
d esta posibilidad existe el supuesto de que las vctimas sean
ciudadanos del pas que desea juzgar a los victimarios y que esto
suceda como consecuencia del no juzgamiento o juzgamiento
incorrecto (negacin de justicia) por los tribunales del pas en que los
hechos ocurrieron.244

244

Inicialmente, la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo Espaol, establecieron la


doctrina limitativa de que slo podan ejercerse acciones tendentes a la persecucin de
delitos de genocidio acaecidos en el extranjero si haba espaoles entre las vctimas.
Posteriormente, el Tribunal Constitucional Espaol rectific esta interpretacin,
permitiendo a los jueces espaoles perseguir estos delitos, aunque no existieran
espaoles entre las vctimas.

225

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

Dentro de los delitos denunciados se encuentra el de genocidio.


Esta parte de la denuncia se basa estrictamente en el informe
desarrollado por la Comisin para el Esclarecimiento Histrico
CEH en el libro V, a partir del numeral 108.
En cuanto a las personas sealadas como responsables, se
describe en la denuncia que los tres delitos concretos denunciados
(genocidio, tortura y terrorismo) son imputables a: General Efran
Ros
Montt;
General
Oscar
Humberto
Meja
Vctores;
General Fernando Romeo Lucas Garca; General ngel Anbal
Guevara Rodrguez; Licenciado Donaldo lvarez Ruiz; Coronel
Germn Chupina Barahona; Pedro Garca Arredondo, y General
Benedicto Lucas Garca.
Dentro de la resolucin mencionada, se destacan algunos
considerandos enunciados por la Corte de Constitucionalidad que le
sirvieron de base para amparar a ngel Anbal Guevara Rodrguez y a
Pedro Garca Arredondo y, por consiguiente, negar la extradicin
solicitada por el Reino de Espaa:
Con relacin al establecimiento del Reino de Espaa de una
jurisdiccin internacional extraterritorial esta Corte no
puede formular objecin alguna, en tanto, ni siquiera por la
va del reproche sera vlida una intervencin en los
asuntos propios de la soberana poltica espaola. Es claro
que Espaa, como cualquier otro Estado, puede introducir
los rganos que a su conveniencia determine el ejercicio de
su poder poltico. De lo que no debe quedar duda es de la
posibilidad de que otro Estado, tambin soberano e
independiente, se niegue a someterse a una jurisdiccin
que no ha sido reconocida legtimamente por la comunidad
internacional, fuera por convenios o por tratados
bilaterales, regionales o universales. Por caso, no puede
negarse el valor imperativo que tendra una jurisdiccin
internacional como el Tribunal penal internacional, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos o los tribunales
penales establecidos ad hoc por Naciones Unidas, en las
condiciones de cada uno de dichos rganos de la
comunidad internacional.
Esta Corte guatemalteca ha sostenido que, en efecto, la
persona humana puede hacer todo lo que no le est

226

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

prohibido, a diferencia del poder pblico que slo puede


hacer aquello para lo que est expresamente facultado. La
tesis del Tribunal Constitucional de que ni el Convenio
sobre el genocidio, como ya se afirm, ni en los tratados que
menciona la sentencia impugnada, se contempla prohibicin
alguna del ejercicio de la jurisdiccin universal unilateral que
pudiera considerarse incumplida por lo dispuesto en la Ley
espaola, no puede ser reconocida por esta Corte
guatemalteca, dado que de ninguna manera se ha
demostrado que la llamada jurisdiccin universal unilateral
le haya sido encomendada a Espaa por la comunidad
universal para que la represente con los poderes
sustantivos de juzgar y ejecutar lo juzgado que constituye,
desde los clsicos, uno de los atributos indelegables de la
sociedad jurdica y polticamente organizada. Los nicos
tribunales con membrete de universalidad sern los
constituidos dentro del Derecho Internacional.
Si bien entiendo que la figura de la jurisdiccin universal
unilateral conlleva una serie de ambigedades en lo que refiere a los
lmites de la misma, estimo que la Corte de Constitucionalidad
guatemalteca fue demasiado positivista al interpretar la figura de la
jurisdiccin universal en el contexto constitucional guatemalteco sin
hacer uso de principios bsicos de interpretacin constitucional,
como son la previsin de la consecuencia de sus decisiones y la
prevalencia de la finalidad de la Constitucin 245. Estas afirmaciones
las trato de fundamentar con la exposicin siguiente.
Tambin comprendo y acepto, de manera general, lo
argumentado doctrinaria y judicialmente en lo que refiere a los
lmites de la interpretacin del principio de jurisdiccin universal,
que principalmente sealan:
Ya dijo en su da Von Liszt que este principio era cientficamente
insostenible y prcticamente irrealizable. Binding lo calific de
absurdo y Jimnez de Asa, como inaplicable como doctrina
absoluta,
que
slo
puede
defenderse
como
principio

245

A este respecto se debe consultar: Naranjo Mesa, Vladimiro, Teora constitucional e


instituciones polticas, 10a. ed.; Bogot, Colombia, Ed. Temis, 2006, pgs. 428 y ss.

227

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

complementario.246
En realidad, en sus orgenes, este principio slo se admita en
relacin a delitos cometidos en lugares no sometidos a la jurisdiccin
de ningn Estado, como los daos a cables submarinos o los actos de
piratera cometidos en alta mar.247
Naturalmente, la referencia a los derechos humanos es
posterior. Pero la realidad es que los tratados internacionales suscritos
o proyectados despus de la Segunda Guerra Mundial, redactados ya
con una sensibilidad muy generalizada sobre la necesidad de
proteccin de esos derechos, plasman criterios de atribucin
jurisdiccional basados, no en el principio universal, sino en el territorio
del delito o en la personalidad activa o pasiva, contemplndose, con el
fin de evitar la posible impunidad, el compromiso de perseguir los
hechos, con independencia del lugar de comisin, cuando el autor se
encuentre en su territorio y no pretenda conceder su extradicin.248
Contrariamente a lo expuesto, para el caso espaol la figura de
la jurisdiccin universal no es restrictiva: [...] la interpretacin que se
impone conduce a entender que el Tratado contiene un compromiso de
mnimos (prevenir y sancionar) que no impide al legislador interno ir
ms all en sus decisiones favorecedoras de la persecucin y sancin
del delito objeto del acuerdo, estableciendo la competencia
extraterritorial en virtud del principio de justicia universal. En realidad,
no se deriva de la competencia universal, pero tampoco existe una
prohibicin de la misma, lo que, vinculado a la posibilidad de
establecer unilateralmente la competencia (siempre que no se ejerzan
actos de soberana en el territorio de otro Estado), impide considerar
que el convenio contra el genocidio suponga una limitacin al principio
de justicia universal en la Ley Orgnica del Poder Judicial espaol.249
Conforme a los mtodos de interpretacin constitucional, como
ya lo seal, estimo que existi ausencia de una interpretacin

246

Jan Vallejo, Manuel, Legalidad y extraterritorialidad en el Derecho penal


internacional, Barcelona, Espaa, Ed. Atelier, 2006, pg. 94.
247

Ibd.

248

Ibd., pg. 95.

249

Garca Arn y Lpez Garrido, Ob. Cit.; pgs. 82 y 83.

228

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

teleolgica ya que: [...] una Constitucin debe de ser interpretada


para desentraar y dar efecto a la intencin y al propsito de los
constituyentes y del pueblo que la adopt. [...] una Constitucin debe
ser interpretada como ley fundamental, de manera de llevar a cabo los
grandes principios generales de gobierno establecida en ella.
Adems, [...] el objeto general de la Constitucin debe ser
constantemente tenido en cuenta; la redaccin de cada disposicin
aislada debe interpretarse con referencia a aqul propsito y en tanto
sirva al mismo. Ningn Tribunal est autorizado a interpretar una
clusula de la Constitucin frustrando sus fines obvios cuando otra
interpretacin, igualmente acorde con las palabras y sentido, los
apoya y protege.250
Y se ignoraron las directrices que se enmarcan en el prembulo
constitucional: Independientemente de que se considere si,
estrictamente, el Prembulo forma o no parte del texto propiamente
dicho de la Constitucin por nuestra parte opinamos
afirmativamente lo cierto es que reviste de particular importancia
como elemento indispensable y decisivo para la interpretacin y
aplicacin de todas y cada una de las normas constitucionales [...]
explicitando autnticamente el alma o espritu de la Constitucin,
proclamando en forma expresa y solemne, los grandes fines y
propsitos del acto constituyente fundacional del Estado [...].251 Y es
que el espritu de la Constitucin y la consecucin de sus fines
conlleva, necesariamente, la plena vigencia de los derechos humanos.
5.

Importancia de la jurisdiccin universal en el contexto del


Estado constitucional y democrtico de Derecho

En el contexto del modelo de un Estado constitucional y


democrtico de Derecho, la violacin a los derechos humanos es
incompatible con los fines que ste busca alcanzar. La plena vigencia
de los derechos humanos y el combate a la impunidad son pilares y
presupuestos de dicho modelo.

250

Linares Quintana, Segundo V., Tratado de interpretacin constitucional, Tomo I,


2a. ed.; Buenos Aires, Argentina, Ed. Lexis Nexis, 2007, pg. 235.
251

Ibd., pg. 699.

229

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

Dentro de la historia reciente de la sociedad guatemalteca,


especficamente durante el periodo de guerra acontecido entre 1962 y
1996, sucedieron graves violaciones a los derechos humanos:
genocidio, tortura, desapariciones, secuestros, etctera, son eventos
comunes a dicho periodo.
Estos delitos, considerados graves por el derecho penal
internacional y violatorios a los derechos humanos, han quedado
impunes. El Estado de Guatemala se neg a ratificar el Estatuto de
Roma para la Corte Penal Internacional que vendra a disuadir la
comisin de dichos delitos y a garantizar, a futuro, que stos no
quedaran impunes. La figura de la jurisdiccin universal garantiza
que los delitos cometidos en contra de los derechos humanos no
queden impunes ya que se considera que los mismos son
imprescriptibles y que atentan contra la comunidad internacional y
no solamente contra el Estado en el cual fueron cometidos.
Es por ello que para la sociedad guatemalteca la Corte Penal
Internacional y la jurisdiccin universal son elementos necesarios
para disuadir la comisin de estos delitos y garantizar que los
mismos no queden impunes. Todo ello, en el contexto de una
sociedad de postguerra que se configura como un Estado dbil,
incapaz de garantizar a sus habitantes la aplicacin de justicia y la
vigencia de los derechos humanos.
6.

La Corte Penal Internacional y las perspectivas de la


sociedad guatemalteca respecto de la adopcin de la
jurisdiccin universal convencional

La Corte Penal Internacional es una institucin de carcter


permanente con jurisdiccin para juzgar a las personas que cometan
los crmenes ms graves de trascendencia internacional, de
conformidad con el estatuto adoptado en la Conferencia diplomtica
de plenipotenciarios de las Naciones Unidas que se celebr en Roma,
en julio de 1998. Su sede es La Haya, Pases Bajos, pero podr
celebrar sesiones en otro lugar cuando lo considere conveniente. La
misma es un ente jurdico y como tal ejerce funciones
administrativas adecuadas para el cumplimiento de sus propsitos.
La Corte tiene competencia sobre: a) El crimen de genocidio; b)
Los crmenes de lesa humanidad; c) Los crmenes de guerra, y d) El
crimen de agresin. Su competencia no juzga sobre crmenes

230

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

acaecidos antes de la entrada en vigor de su estatuto.


En lo que refiere a la adhesin por parte del Estado de
Guatemala al Estatuto de Roma para la Corte Penal Internacional, el
mismo ha tenido dos intentos fallidos ya que si bien el Ejecutivo se
ha mostrado dispuesto a su firma, el Legislativo no ha estimado
conveniente su aprobacin.
A este respecto, y ante la duda de las posibles contradicciones
que se pudieran generar entre el Estatuto y la Constitucin Poltica
de la Repblica de Guatemala, la Corte de Constitucionalidad, a
solicitud del Presidente de la Repblica manifest:
[...] el Estatuto de Roma, al disponer que la Corte Penal
Internacional tendr competencia para juzgar los crmenes
de mayor trascendencia para la comunidad internacional;
en particular el genocidio, los crmenes de lesa humanidad,
el crimen de guerra y el crimen de agresin, NO contrara
ninguna disposicin de la Constitucin Poltica de la
Repblica de Guatemala. Y por ltimo:
[...] el ordenamiento constitucional guatemalteco no
presenta ningn inconveniente en que el Estado de
Guatemala apruebe y ratifique el Estatuto de la Corte Penal
Internacional.
Siendo evidente que la adopcin la jurisdiccin universal
unilateral ha generado incertidumbre en cuanto a sus alcances,
parece que el camino a tomar por parte del Estado de Guatemala y
su sociedad debe ser el de incorporar la figura de la jurisdiccin
universal convencional por medio de la adhesin al Estatuto de
Roma. Posteriormente, cuando sea propicia una reforma
constitucional, se puede incorporar el principio de jurisdiccin
universal de manera complementaria, para que los crmenes contra
los derechos humanos no queden impunes, ya que la Corte Penal
Internacional no conocer retroactivamente sobre los mismos.

231

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

232

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

CONCLUSIONES

1. La jurisdiccin universal es una institucin nacida en el


contexto del Derecho internacional y de la lucha por el
respeto universal a los derechos humanos, que busca
prevenir y combatir la impunidad en los crmenes
internacionales ms graves. Sin embargo, la misma an no
se ha configurado plenamente y su aplicacin no responde
necesariamente a la bsqueda de la plena vigencia de los
derechos humanos sino que se ha visto contaminada por
mviles polticos y para fines vejatorios en contra de los
vencidos.
2. El principio de jurisdiccin universal es aquel en virtud del
cual se asigna competencia a las autoridades de un Estado
para la represin de delitos que, independientemente del
lugar de su comisin y de la nacionalidad de los autores o
vctimas, atentan contra bienes jurdicos internacionales o
supranacionales de especial importancia, y que por ello
trascienden la esfera de intereses individuales y especficos
de uno o varios Estados en particular.
3. La adopcin, por parte del Estado de Guatemala, de la
jurisdiccin universal, garantizara que los delitos graves
cometidos en contra de los derechos humanos no quedaran
impunes, pues ante la incapacidad o inactividad de los
tribunales nacionales para juzgarlos podran conocer de los
mismos, de manera subsidiaria, los tribunales de otros
estados. Sin embargo, el frgil equilibrio de poderes fcticos
233

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

de la sociedad guatemalteca hace prever que esto no ser


viable en un futuro cercano.
4. Estimo que la figura de la jurisdiccin universal en el Estado
de Guatemala no podr ser incorporada plenamente a su
texto constitucional hasta que no transcurra por lo menos
una dcada ms, ya que los criminales de guerra an ejercen
parcelas de poder fctico dentro de la estructura de Gobierno
y ven en su no incorporacin una garanta de impunidad.
Por ello, se debe insistir en la adhesin al Estatuto de Roma
para la Corte Penal Internacional jurisdiccin universal
convencional que inhibir la comisin de crmenes contra
los derechos humanos y, en el peor de los casos, garantizar
que los mismos no queden impunes.

234

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

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238

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

TEMA X

LOS ESTADOS DE EXCEPCIN


Y LA PROTECCIN DE LOS
DERECHOS HUMANOS

Doctorando:
Sal Gonzlez Cabrera

239

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

240

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

NDICE

INTRODUCCIN ........................................................................ 243

1.

Distincin
entre
derechos
humanos
y
derechos
fundamentales ................................................................... 245

2.

Qu son los Derechos Humanos? ...................................... 245

3.

Es necesaria la efectiva proteccin a los Derechos


Humanos dentro de un Estado? ......................................... 247

4.

Proteccin que dentro del Estado de Guatemala se brinda


a nivel constitucional ......................................................... 247

5.

Derechos humanos limitados o absolutos?........................ 248

6.

Los estados de excepcin .................................................... 249

7.

Relacin entre los derechos humanos y los estados de


excepcin ........................................................................... 250

8.

Regulacin legal de los estados de excepcin en


Guatemala ......................................................................... 251

9.

Puede existir inconstitucionalidad de una norma de rango


constitucional respecto de la Constitucin? ........................ 252

241

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

10.

Responde la Ley de Orden Pblico vigente a las


necesidades legales en Guatemala? .................................... 253

11.

Recursos legales de control de los estados de excepcin...... 256

12.

Breve referencia del abuso provocado por las deficiencias


en la Ley de Orden Pblico ................................................. 257

CONCLUSIONES ...................................................................................259
BIBLIOGRAFA .....................................................................................261

242

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

INTRODUCCIN

as normas constitucionales deben regular las condiciones en


las que la vida jurdica del pas se va a desarrollar, pero deben
tambin prever situaciones que sean de grave riesgo para la
sociedad, en las que ser necesario tomar medidas que, sin vulnerar
el orden jurdico, acten contra el riesgo inminente de un dao
mayor.
Para ellas se regulan los estados de excepcin, que nacen con la
idea de que no todas las circunstancias dentro de la vida de un
pueblo van a ser las mismas, pues las condiciones exteriores
(climticas, sociales, polticas), pueden demandar acciones
especiales, que sirvan para salvaguardar a la poblacin.
El presente trabajo desarrolla aspectos relacionados con los
derechos humanos en el contexto de estados de excepcin, Decreto,
que en el caso de Guatemala, es dictado por el Presidente de la
Repblica y cmo, ante una deficiente regulacin, pueden afectar la
seguridad jurdica y el respeto a los derechos humanos.
Se desarrolla la investigacin siguiendo el orden de los
subttulos que su autor considera bsicos en un anlisis del
desarrollo de los derechos humanos en un pas como el nuestro.

243

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

244

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

1.

Distincin
entre
fundamentales

derechos

humanos

derechos

Previamente a iniciar con la nocin de los derechos humanos,


es importante resaltar que existe una diferencia entre las acepciones
de stos y la de derechos fundamentales, para ello cito a
continuacin a Mximo Pacheco Gmez, quien manifiesta respecto de
stos ltimos: Considero que el fundamento de los derechos de la
persona humana reside en que el hombre es un ser dotado de razn y
libre voluntad, que posee un fin propio. Estos caracteres son los que le
dan la dignidad de que goza. La persona humana, por ser un todo
dueo de s y de sus actos, no puede ser tratada por el ordenamiento
jurdico como un medio, sino como un fin y, por ello, debe reconocrsele
la facultad de obrar conforme a las exigencias del ltimo fin y
garantizrsele, por parte de los dems integrantes del grupo social, el
respeto al uso lcito de su actividad. En consecuencia, la verdadera
filosofa de los derechos fundamentales de la persona humana
descansa en la dignidad y en el fin trascendente de ella..252
Destaca de la nota transcrita que los derechos fundamentales,
por su misma naturaleza, son meramente individuales y derivan de la
dignidad humana y de la esencia de la persona, pues recaen en el
hombre individualmente considerado, a diferencia los derechos
humanos, categora en la cual, adems de los derechos
fundamentales, se encuentran reconocidos los denominados
derechos sociales, que corresponden no a un individuo en
particular, sino intentan ponderar derechos para la colectividad.
Un aspecto que tambin resulta interesante mencionar es el
hecho de que los propios derechos fundamentales estn
comprendidos dentro de los humanos, pues stos son una categora
ms amplia que los engloba, aunque como se hizo mencin, tambin
se refiere a los colectivos.
2.

Qu son los Derechos Humanos?

Existen dentro de la doctrina distintas definiciones de los


Derechos Humanos, algunas ms amplias que otras y dependientes
252

Pacheco Gmez, Mximo. Liber Americorum Hctor Fix Zamudio. Secretara de la


Corte Interamericana de Derechos Humanos. Primera Edicin. Volumen I. Costa Rica.
1998.

245

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

de la lnea de pensamiento seguida por su autor; algunos describen


nicamente sus caractersticas primordiales y su funcionamiento,
reconociendo que existe diversidad de definiciones. A continuacin se
detallan las que resultan adecuadas para entender la idea de los
mismos.
Para el autor Thomas Fleiner, Constituye un derecho
fundamental el derecho de cada uno a vivir, desarrollarse, residir,
trabajar, descansar, informarse, convivir con otras personas, casarse y
educar a sus hijos, como todos los dems en el medio en el que se
encuentra. Los derechos humanos son los derechos de la persona a
vivir conforme a su naturaleza y en comunidad con otras personas.253
Definicin de la cual pueden distinguirse entre derechos
fundamentales y derechos humanos.
Marco Antonio Sagastume Gemmel cita dos definiciones, las
que se refieren a lo siguiente: la primera de Gregorio Peces Barba
Facultad de proteccin que la norma atribuye a la persona en lo
referente a su vida, a su libertad, a la igualdad, a su participacin
poltica y social, o a cualquier otro aspecto fundamental que afecte a su
desarrollo integral como persona, en una comunidad de hombres
libres, exigiendo el respeto de los dems hombres, de los grupos
sociales y del Estado, y con posibilidad de poner en marcha el aparato
coactivo del Estado en caso de infraccin254; y la segunda de Antonio
Prez Luo Los Derechos Humanos aparecen como un conjunto de
facultades e instituciones que, en cada momento histrico, concretan
las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las
cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos
jurdicos a nivel nacional e internacional..255
Dentro de las definiciones de los Derechos Humanos, resaltan
dos aspectos dependiendo de la tendencia del autor del que se trate,
y es que se definen en funcin de la naturaleza (iusnaturalismo), o
bien de la positivacin que la legislacin haya dado de los mismos
(positivismo); a los efectos del presente trabajo resulta interesante el
253

Fleiner, Thomas. Derechos Humanos. Traduccin de Jos Hurtado Pozo. Editorial


Temis S.A. Colombia. 1999. Pg. 10.
254

Gemmell Sagastume, Marco Antonio. Qu Son Los Derechos Humanos Evolucin


Histrica. Guatemala. Pg 43.
255

Ibdem.

246

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

estudio de la positividad que en el orden jurdico guatemalteco


poseen stos, ya que su reconocimiento legal es indiscutible, por ello
se tratar ms respecto de su ordenamiento en las leyes
guatemaltecas.
3.

Es necesaria la efectiva proteccin


Humanos dentro de un Estado?

los

Derechos

La necesidad de una efectiva tutela es resaltada por Ernesto


Saa Velasco, cuando afirma: Del sendero seguido por los derechos
humanos derivamos un conocimiento cierto: descansa en la unidad
Estado-individuo; ste con facultades suyas y respeto para el poder
pblico; el Estado a su vez, convertido en el valioso instrumento de
realizacin de cada ser humano, garantizando el normal progreso de
todos los hombres bajo su jurisdiccin. Cuando la armona en la
unidad Estado-individuo sufre detrimento estaremos ante una crisis
grave, una lesin a los derechos humanos; es el caso del Estado fin o
de la autoridad que olvida su misin de dignificar y elevar al hombre
individual y colectivamente.. 256
El elemento humano es definitivamente el primordial dentro de
los que componen el Estado, por lo que es obvio que su proteccin
debe ser mucho mayor que el del resto de componentes del mismo,
tomando en cuenta, adems, que el fin primordial del Estado debe
ser la proteccin y el desarrollo integral de la persona en todos los
mbitos de su vida, de all la importancia de su efectiva proteccin.
4.

Proteccin que dentro del Estado de Guatemala se brinda a


nivel constitucional

La Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala


constituye el cuerpo jurdico de mxima jerarqua en el orden jurdico
guatemalteco, por lo que es importante resaltar la manera en que se
regulan los derechos humanos en la misma.
La Constitucin tiene como uno de sus fines primordiales la
proteccin de las personas mediante la limitacin del poder pblico y
dentro del texto guatemalteco, la mayor parte de regulaciones va
dirigida hacia ello.
256

Saa Velasco, Ernesto. Teora Constitucional General. Ediciones Jurdicas Gustavo


Ibez C. Ltda. 1996. Pg. 282.

247

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

Es importante resaltar que, dentro del mximo cuerpo


normativo en Guatemala, en sus artculos 1., 2. y 3.257, se
encuentran reconocidos desde un inicio las obligaciones que el
Estado tiene para salvaguardar la efectiva proteccin de los derechos
fundamentales, y posee, dentro del resto de disposiciones, normativa
que tambin persigue el mismo fin.
Un aspecto que llama la atencin es que con la puesta en
vigencia de la Constitucin de 1985, en Guatemala se instaura una
figura nueva relativa a la proteccin de las garantas fundamentales,
como es el Procurador de los Derechos Humanos, a quien se encarga
la tarea de velar sancionando (moral y pblicamente) a los
transgresores de los mismos, rgano nacido de la necesidad de evitar
abusos a dichos derechos, ocurridos en el pasado.
En general, el texto constitucional garantiza y ordena a los
rganos estatales velar por la efectiva proteccin a los derechos
humanos, llegndose incluso a interpretar que, conforme la
disposicin del artculo 46, los tratados y convenciones aceptados y
ratificados por Guatemala, tienen preeminencia, incluso, sobre la
propia Constitucin, lo cual no es cierto y requerira una amplia
discusin que no es objeto del presente trabajo.
5.

Derechos humanos limitados o absolutos?

Se ha hablado hasta aqu de la tutela que los derechos


humanos deben tener y efectivamente poseen conforme al orden
jurdico guatemalteco, pero cabe la pregunta sobre si los mismos
gozan o deben gozar de una tutela tan absoluta que sea imposible
jurdicamente su limitacin.
Francisco Balaguer Callejn, se refiere a lo siguiente: forzoso
es concluir que ningn derecho fundamental puede tenerse por
ilimitado. En efecto, como ya dijera tempranamente el Tribunal
Constitucional, todo derecho tiene sus lmites, que establece la misma

257

Artculo 1. Proteccin a la persona. El Estado de Guatemala se organiza para


proteger a la persona y a la familia; su fin supremo es la realizacin del bien comn.
Artculo 2. Deberes del Estado. Es deber del Estado garantizarle a los habitantes de la
Repblica la vida, la libertad, la justicia, la paz y el desarrollo integral de la persona.
Artculo 3. Derecho a la vida. El Estado garantiza y protege la vida humana desde su
concepcin, as como la integridad y la seguridad de la persona.

248

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

Constitucin en algunas ocasiones y que, en otras, deriva de una


manera indirecta o mediata de ella, en tanto que es necesario proteger
o preservar no slo otros derechos constitucionales, sino otros bienes
constitucionalmente protegidos..258
Es obvio, entonces, que ningn derecho humano puede
considerarse conforme el ordenamiento jurdico ilimitado o absoluto,
pues existen situaciones en las que por la naturaleza de los eventos,
o bien para conseguir una efectiva armona entre derechos que
puedan encontrarse en pugna, es necesario limitarlos, uno de esos
casos est constituido por los estados de excepcin, a ser tratados en
los prrafos siguientes.
Un aspecto a determinar ser de qu carcter es la pugna que
puede darse al momento de limitarse los derechos humanos, para
ello, Balaguer Callejn, aclara: De esta manera, los derechos
individuales y sus limitaciones, al insertarse en el ordenamiento,
conviven en un rgimen de concurrencia normativa, no de exclusin
mutua, de tal forma que, como resultado de esta interaccin, la fuerza
expansiva de todo derecho fundamental restringe, por su parte, el
alcance de las normas limitadoras que actan sobre el mismo; de all
la exigencia de que los lmites de los derechos fundamentales hayan
de ser interpretados con criterios restrictivos y en el sentido ms
favorable a la eficacia y a la esencia de tales derechos..259
Puesto que los derechos humanos se encuentran protegidos a
nivel constitucional, se hace necesario tambin que las limitaciones a
los mismos, sean regulados expresamente tambin a nivel
constitucional, estableciendo adems el alcance de stas.
6.

Los estados de excepcin

stos encuentran su justificacin ante circunstancias que


obliguen a tomar medidas inmediatas drsticas para salvaguardar la
seguridad de todos o una parte de los habitantes del territorio
nacional.

258

Balaguer Callejn, Francisco. et.l. Derecho Constitucional. Editorial Tecnos, S.A.


Madrid. 1999. Pg. 59.
259

Ibd. Pg. 60.

249

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

Lo anterior se relaciona con el trmino emergencia, al que hace


referencia Miguel ngel Ekmekdjian en el sentido siguiente: Se suele
definir a la emergencia como un accidente sbito (accin de emerger)
que sobreviene en la vida de un individuo o de una sociedad y que en
este segundo caso- puede llegar a poner en peligro la estabilidad o la
vida misma del sistema institucional. La emergencia est emparentada
con el estado de necesidad, el caso fortuito y el estado de
necesidad..260
Se reflejan en la cita anterior, algunas de las eventualidades por
las cuales un pas puede pasar en ciertas pocas y que se presentan
en muchas ocasiones sin previo aviso, demandando una reaccin
inmediata del Estado para la efectiva proteccin del ser humano.
La definicin que sirve a los fines del presente trabajo es la que
presenta Correa Henao, M. al afirmar: el derecho constitucional
contemporneo entiende por estados o regmenes de excepcin, las
previsiones y delimitaciones constitucionales de instituciones y
medidas necesarias para la defensa del orden constitucional en
situaciones de anormalidad que no pueden ser eliminadas o
combatidas con los instrumentos ordinarios de Gobierno previstos en
la Constitucin..261
Resalta la naturaleza de temporalidad de los estados de
excepcin, pues las circunstancias que los producen deben ser
tambin pasajeros, ya que de lo contrario no seran de excepcin,
sino permanentes y requeriran de una regulacin distinta.
7.

Relacin entre los derechos humanos y los estados de


excepcin

Se ha realizado ya una breve referencia a los derechos humanos


y su proteccin por el derecho positivo, as como la de los estados de
excepcin, y sabiendo que en circunstancias normales, los estados de
excepcin no tienen cabida, es importante resaltar que en situaciones

260

Ekmekdjian, Miguel ngel. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo II. Ediciones


Depalma. Buenos Aires. 1994. Pg. 614.
261

Europena Public Law Series Bibliothque de Droit Europen. El Rol de la Judicatura


en un Estado Gobernado por la Regla de la Ley. Volumen LXXXVI. Esperia Publications
Ltd. London. 2003-2006. Pg. 308.

250

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

anormales o de grave riesgo para la poblacin, las limitaciones a los


derechos constitucionales deben ser congruentes con la cuestin
fctica, sin exceder de los lmites mnimos necesarios para
solventarla.
Con lo anterior se seala el principio de racionalidad en la
aplicacin de la normativa en los estados de excepcin y la necesidad
de que su regulacin resulte adecuada para evitar abusos en
desmedro de los derechos humanos.
La Constitucin regula, en su propia normativa, tambin
limitaciones a stos, y hay que tomar en cuenta que la interpretacin
constitucional debe ser armnica, como un todo, y que las
limitaciones son de tipo temporal y no por tiempo indefinido, adems
de que se vern temporalmente suspendidos slo algunos de los
derechos, y su lesin debe ser limitada y realizar slo aquellas
acciones estrictamente necesarias para atender la situacin fctica
que origin la declaratoria por parte del Ejecutivo, en el caso de
Guatemala.
De lo anterior se entiende que los estados de excepcin no
constituyen anulacin de los derechos humanos, sino una limitacin
a algunos de los mismos, para solventar un riesgo inminente para el
resto de la poblacin, por lo que no puede pensarse que desde que se
decreta, cesan para los habitantes sus derechos inherentes o que los
que estn limitados lo estn de manera absoluta.
8.

Regulacin legal de los estados de excepcin en Guatemala

Dentro de las disposiciones constitucionales, en Guatemala, se


encuentran previstos los estados de excepcin, en el captulo IV,
dentro de los artculos 138 y 139, que en general se refieren a lo
siguiente:
Los supuestos legales en los cuales puede decretarse el estado
de excepcin son los siguientes: a) invasin del territorio; b)
perturbacin grave de la paz; c) actividades contra la seguridad del
Estado y; d) calamidad pblica.
Los derechos que constitucionalmente se autoriza sean
limitados son los siguientes: a) la libertad de accin, contemplada en
el artculo 5; b) detencin legal, del artculo 6; c) interrogatorio a
detenidos o presos por autoridad judicial, artculo 9; d) libertad de
251

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

locomocin artculo 26; e) derecho de reunin y manifestacin,


artculo 33; f) libertad de emisin del pensamiento, primer prrafo del
artculo 35; g) derecho de portacin de armas, segundo prrafo del
artculo 38; g) huelga de los trabajadores del Estado, segundo prrafo
del artculo 116.
Corresponde decretar el estado de excepcin al Presidente de la
Repblica en Consejo de Ministros y el Congreso de la Repblica lo
ratifica, modifica o imprueba, no pudiendo exceder en cada caso de
treinta das, prorrogables. Para su aplicacin se recurrir a una ley
de rango constitucional: Ley de Orden Pblico.
No puede obviarse adems el contenido del artculo 27 de la
Convencin Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San
Jos)262, en el cual se reconocen los estados de excepcin, pero con
determinadas limitaciones, ya que dicha Convencin es parte de la
legislacin guatemalteca.
9.

Puede existir inconstitucionalidad de una norma de rango


constitucional respecto de la Constitucin?

La respuesta en mi opinin, a la pregunta formulada, es


afirmativa, pues la Constitucin es el cuerpo normativo de mxima
jerarqua, que prevalece sobre cualquier otro y es en el cual el orden
jurdico se sustenta, el principio de jerarqua normativa resulta
absoluto hacia los ordenamientos jurdicos internos, pues deben su
existencia al primero.
El pueblo como ente soberano da la Constitucin para regirse
en su vida en sociedad y esta ltima delega el desarrollo de temas
considerados relevantes jurdicamente, a leyes de rango
constitucional pero slo para prevalecer sobre las normas ordinarias,
reglamentarias, etc., pero no sobre la propia Carta Magna.

262

Artculo 27. Suspensin de Garantas 1. En caso de guerra, de peligro pblico o de


otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado Parte, ste podr
adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las
exigencias de la situacin, suspendan las obligaciones contradas en virtud de esta
Convencin, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las dems
obligaciones que les impone el derecho internacional y no entraen discriminacin alguna
fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religin u origen social.

252

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

A raz de las disposiciones constitucionales surgen otras


normas de rango constitucional, pero delegadas por las primeras, por
lo que deben su existencia y pertenencia al ordenamiento jurdico a
la propia Constitucin.
Es por ello que, incluso, las leyes de rango constitucional deben
adaptarse a la Constitucin, ya que de lo contrario conforme la
misma, las que la contravengan, restrinjan o tergiversen, sern nulas
ipso jure, es decir, no habrn nacido a la vida jurdica o no podrn
surtir efectos legales; de all la importancia de que los cuerpos con
rango constitucional, en el caso de Guatemala, la Ley de Libre
Emisin del Pensamiento, la Ley Electoral y de Partidos Polticos, la
Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de Constitucionalidad y la Ley
de Orden Pblico, sean adecuadas y congruentes con la Carta
Magna.
10.

Responde la Ley de Orden Pblico


necesidades legales en Guatemala?
a)

vigente

las

Incongruencia de la Ley de Orden Pblico respecto de la


Constitucin Poltica de la Repblica:

Por mandato expreso, contenido en el artculo 139


constitucional, la Ley de Orden Pblico rige para las ocasiones en las
que deba decretarse un estado de excepcin, la propia Constitucin
establece, como ha sido mencionado, cules son los casos en los que
se gradan los mismos.
La Ley de Orden Pblico vigente para Guatemala, est
contenida en el Decreto Nmero 7 de la Asamblea Nacional
Constituyente que inici su vigencia a partir del cinco de mayo de mil
novecientos sesenta y seis.
Como puede observarse, la vigencia de la Ley de Orden Pblico
es anterior a la de la Constitucin Poltica de la Repblica, que lo
hizo en 1986, con una diferencia de casi dos dcadas entre cada uno
de dichos cuerpos normativos.
Debe tenerse en cuenta que la Ley de Orden Pblico fue creada
durante la vigencia de la Constitucin de 1945, cuando Guatemala
atravesaba por una situacin muy distinta de la que imper en la
promulgacin de la de 1985.
253

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

Por lo estrecho del presente trabajo y por su naturaleza misma,


no pueden transcribirse cada uno de los artculos y analizar las
deficiencias que presentan, sin embargo se analizarn los aspectos
principales que hacen de una norma que no se adapta a la realidad
constitucional guatemalteca dando lugar, con su deficiente
regulacin, a arbitrariedades en detrimento de los derechos
humanos.
La Ley de Orden Pblico debera garantizar y ser adecuada a la
normativa constitucional, ya que sus deficiencias podran contravenir
la naturaleza misma de la Carta Magna como limitadora de excesos
del poder pblico y de abusos de los gobernantes.
La incongruencia de las disposiciones de la Ley de Orden
Pblico, respecto de la Constitucin, son manifiestas, desde el
momento en que la primera invoca normas constitucionales
totalmente incongruentes, pues la Constitucin a la que hace
referencia la misma es la de 1945, cuyas disposiciones eran
diferentes a la que actualmente rigen en el orden jurdico
guatemalteco.
Por otro lado, en su artculo 6, la Ley de Orden Pblico
establece que Los decretos relativos al Estado de Prevencin no
requieren la intervencin del Congreso.. Pero la vigente Constitucin
establece como requisito esencial, que en el propio decreto se
convoque al Congreso para que ese estado de excepcin, lo ratifique,
modifique o impruebe.
Adems de lo anterior, conforme la normativa constitucional,
nicamente pueden suspenderse, dependiendo de la situacin, los
derechos contenidos en los artculos siguientes: 5; artculo 6;
artculo 9; artculo 26; artculo 33; primer prrafo del artculo 35;
segundo prrafo del artculo 38 y; segundo prrafo del artculo 116,
mientras que la Ley de Orden Pblico autoriza algunas suspensiones
a otros derechos, no establecidos taxativamente dentro del texto
constitucional, como la militarizacin de los servicios pblicos, negar
la visa o pasaporte a extranjeros, domiciliados o no en el pas,
disolver sin necesidad de prevencin o apercibimiento, cualquier
organizacin, entidad, asociacin o agrupacin, tenga o no
personalidad jurdica, situaciones que no se encuentran previstas
dentro de las que claramente se establecen en la Carta Magna.

254

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

Obviamente, reconocida la posibilidad de la existencia de


inconstitucionalidades en las leyes de rango constitucional, respecto
de la Constitucin, las disposiciones contenidas en la Ley de Orden
Pblico que contravengan mandatos expresos de la Carta Magna,
sern inconstitucionales y por ende nulos, ello en este caso en
particular por inconstitucionalidad sobrevenida, pues dichas normas
gozaron de validez formal y material a la luz de la Constitucin de
1945, pero ahora ya no la tienen.
b)

Otras deficiencias de la regulacin de los estados de


excepcin en la Ley de Orden Pblico

Adems de la incongruencia de la normativa en la Ley de Orden


Pblico, respecto de la Constitucin, la primera tiene una serie de
deficiencias que al momento de hacerse valer pueden dar lugar a que
los funcionarios en ejercicio de la misma, cometan abusos en contra
de los derechos humanos de la poblacin a la cual le resulte
impuesto el estado de excepcin y que es necesario corregir para
dotar de certeza jurdica a las personas en la proteccin de los
derechos humanos constitucionalmente reconocidos.
Las siguientes preguntas fueron formuladas a profesionales,
dirigentes y agrupaciones civiles, por el Doctor Luis Felipe Senz
Jurez, dentro del trabajo LA REGULACIN DE LOS ESTADOS DE
EXCEPCIN EN GUATEMALA Y LA NECESIDAD DE REFORMA DE LA
LEY DE ORDEN PBLICO QUE LOS CONTIENE, PARA SU
CONGRUENCIA CON LA NORMATIVA DE LA CONSTITUCIN POLTICA
DE LA REPBLICA, Debiera definir la Ley de Orden Pblico las
caractersticas de lo que debe entenderse como estados de calamidad
pblica, prevencin, alarma, sitio y guerra?; Debiera la ley citada
normar los alcances de las funciones del Presidente en la funcin que
le asigna el artculo 183 constitucional, letra b), en cuanto a proveer
a la defensa y a la seguridad de la Nacin, as como a la conservacin
del orden pblico?; Debiera quedar el Presidente sujeto a
responsabilidad si omite informar al Congreso del modo ms
inmediato, el desaparecimiento de las causas que motivaron una
declaratoria suya, juntamente con las medidas realmente tomadas y
los resultados de ellas?.
Las respuestas en general tendieron a evidenciar las
deficiencias en la normativa de la Ley de Orden Pblico, la cual
cuenta con una serie de lagunas que dejan amplio margen de accin
255

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

a los funcionarios pblicos, para que puedan incluso violentar los


derechos fundamentales de los ciudadanos, sin sanciones especficas
para dichos abusos de poder.
Llama poderosamente la atencin, el hecho de que durante la
promulgacin de la Constitucin vigente a partir de 1986, en
Guatemala la Asamblea Nacional Constituyente cre, adems de la
misma, la Ley de Libre Emisin del Pensamiento, la de Amparo,
Exhibicin Personal y de Constitucionalidad y la Ley Electoral y de
Partidos Polticos, quedando excluida nicamente la de Orden
Pblico, que ni siquiera sufri modificacin alguna.
Adems de lo anterior, hay que tener en cuenta que para la
modificacin de la Ley de Orden Pblico, ni siquiera es necesaria la
convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente, sino puede
ser reformada por el Congreso de la Repblica, a solicitud de veinte o
ms diputados o a iniciativa del Ejecutivo en decisin tomada en
Consejo de Ministros, y para la misma debe contarse con el voto
favorable de las dos terceras partes del total de los representantes en
el Congreso.
Lo anterior denota el descuido que de dicha normativa se ha
tenido en la agenda legislativa, sin tomar en consideracin la
importancia de la misma como garante de los derechos humanos en
el pas.
11.

Recursos legales de control de los estados de excepcin

Dentro de la normativa que hace referencia a los mismos,


encontramos dentro de la Ley de Orden Pblico, en el artculo 26,
que contra los actos y resoluciones cabe el recurso de
responsabilidad en la forma que dispone el artculo 154 de la
Constitucin, obviamente de la de 1945, sin embargo dentro del
artculo 138 de la que actualmente rige, se establece:
Desaparecidas las causas que motivaron el decreto a que se refiere
este artculo, toda persona tiene derecho a deducir las
responsabilidades legales procedentes, por los actos innecesarios y
medidas no autorizadas por la Ley de Orden Pblico.. No indicando
procedimiento alguno, pues ello debera regularse en la propia ley.
Adems de lo anterior, el medio para controlar la actividad
gubernamental en los estados de excepcin, est dada por medio del

256

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

amparo, aunque conociendo la demora del proceso, no ofrece en el


caso de Guatemala un remedio eficaz ante las violaciones a derechos
humanos constitucionalmente reconocidos, as como la exhibicin
personal, para el cese de vejmenes en su caso.
En resumen, los propios medios de control de abusos, as como
de deduccin de responsabilidades debe ser normado tambin por la
propia Ley de Orden Pblico, para evitar el detrimento del respeto a
los derechos humanos.
12.

Breve referencia del abuso provocado por las deficiencias en


la Ley de Orden Pblico

En el portal electrnico de Prensa Libre, de fecha 23 de mayo


del ao dos mil ocho, se lee lo siguiente Esta es la tercera protesta
que se genera este mes debido a los incrementos a las tarifas, las
cuales obligaron al presidente lvaro Colom a decretar estado de
Excepcin; en el mismo, con fecha 23 de junio del ao 2008: El
presidente lvaro Colom decret anoche el estado de Prevencin en
San Juan Sacatepquez, luego de que un grupo de pobladores tomara
como rehenes a cuatro empleados de una cementera y uno de ellos
muriera. y en el de fecha 24 de junio del ao 2008: Las iglesias
aglutinadas en el Consejo Ecumnico Cristiano de Guatemala instaron
hoy al dilogo para buscar alternativas al conflicto que se vive en San
Juan Sacatepquez contra una cementera y por el que el gobierno
decret estado de excepcin..263
La pregunta que cabe hacerse es si los estados de excepcin
estn diseados para responder a situaciones en las que se
suscitaran pequeas manifestaciones, habiendo un marco legal
amplio y suficiente que permite atender las mismas sin vulnerarse
derechos humanos del resto de la poblacin, o estn diseados para
atender situaciones ms graves en las que con la legislacin existente
no pueda ser suficiente para solventar el problema. La respuesta es
sencilla, debera decretarse un estado de excepcin, nicamente en
aquellos casos en los que la legislacin ordinaria no alcance para
atender urgencias en el territorio nacional y no como en el citado
caso, en el que bastara aplicar la legislacin vigente y deducir las
responsabilidades legales en que incurran sus infractores, evitando

263

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257

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

con ello la posible lesin a derechos humanos del resto de pobladores


en la regin en la que sean aplicados.

258

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

CONCLUSIONES

1. Los Derechos Humanos, as como los estados de excepcin


se encuentran regulados en la Constitucin Poltica de la
Repblica, por lo que cuentan con el mismo nivel jerrquico.
2. Las eventualidades fcticas que puedan ocurrir que afecten
gravemente el orden interior del pas, necesitan ser tratadas
de manera especial, justificando la suspensin de algunos de
los derechos constitucionalmente reconocidos para la
poblacin.
3. Los estados de excepcin deben sujetarse a las
caractersticas de temporalidad y de racionalidad en su
aplicacin.
4. La Ley de Orden Pblico vigente no se encuentra adaptada a
la normativa contenida en la Constitucin Poltica de la
Repblica de Guatemala.
5. La actual regulacin sobre los estados de excepcin puede
dar lugar a abusos, en detrimento de los derechos humanos
constitucionalmente protegidos.
6. En la redaccin actual de la Ley de Orden Pblico se
evidencian lagunas que pueden derivar en arbitrariedades
por parte de funcionarios y empleados pblicos para quienes
no se establecen sanciones especficas.

259

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260

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DERECHO CONSTITUCIONAL

BIBLIOGRAFA

LIBROS Y OTRAS PUBLICACIONES


BALAGUER CALLEJN, Francisco. Et.Al. Derecho Constitucional.
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EKMEKDJIAN, Miguel Angel. Tratado de Derecho Constitucional.
Tomo II. Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1994.
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de la Judicatura en un Estado Gobernado por la Regla de la
Ley. Volumen LXXXVI. Esperia Publications Ltd. London.
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FLEINER, Thomas. Derechos Humanos. Traduccin de
Hurtado Pozo. Editorial Temis, S.A. Colombia. 1999.

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GEMMELL SAGASTUME, Marco Antonio. Qu Son Los Derechos


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GMEZ PACHECO, Mximo. Liber Americorum Hctor Fix Zamudio.
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de Orden Pblico que los Contiene, para su Congruencia con la


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Ley de Amparo Exhibicin Personal y de Constitucionalidad.
Ley de Orden Pblico.
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262

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

TEMA XI

LA ACTUACIN DE OFICIO DE LA
CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD

Doctorando:
Luis Felipe Senz Mrida

263

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264

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DERECHO CONSTITUCIONAL

NDICE

NOTA PREVIA ............................................................................ 267


1.

Constitucionalismo positivista ............................................ 269

2.

Neoconstitucionalismo o constitucionalismo valorativo ....... 274

3.

El caso guatemalteco .......................................................... 278

CONCLUSIONES ...................................................................................283
BIBLIOGRAFA .....................................................................................285

265

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266

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DERECHO CONSTITUCIONAL

NOTA PREVIA

esde sus albores, el positivismo jurdico representado, por


ejemplo, por Kelsen y Hart, hizo sus mejores esfuerzos en
separar la moral y el Derecho; esto es, se ocup de excluir de
la prescripcin normativa toda influencia o manifestacin ajena a la
exacta voluntad del legislador, dando lugar, especialmente en materia
de interpretacin y aplicacin normativas, a maneras textuales de
entender el sentido de la ley. Conforme esta visin del Derecho, toda
persona puede hacer lo que la ley no le prohba; sin embargo, el
ejercicio del poder pblico, incluyendo el jurisdiccional, slo es
posible mediante la autorizacin expresa de la ley que requiere, como
condicin necesaria, en materia de constitucionalidad, la instancia de
parte, es decir, que el tribunal constitucional tiene vedado actuar en
abstracto, ex officio.
Si bien la necesidad de contar con permiso legal para el manejo
de los asuntos y bienes pblicos es razonable, como limitante al
ejercicio del poder delegado, cmo puede vlidamente la Corte de
Constitucionalidad cumplir con su funcin propia, no solamente en
momentos de crisis constitucional, si su potestad de guardiana y
defensora de la Constitucin y de protectora de la eficacia de los
derechos fundamentales est limitada por la necesidad de contar con
autorizacin expresa de la ley que la releve de la exigencia de ser
instada por accin de parte interesada? Este es el problema que la
presente investigacin pretende resolver.

267

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268

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DERECHO CONSTITUCIONAL

1.

Constitucionalismo positivista

El constitucionalismo da sus primeros pasos en firme en un ya


lejano 15 de junio de 1215, cuando Juan sin tierra (1199-1216) se ve
precisado a suscribir la Magna carta libertatum o Carta magna, pacto
estamentario por el que el monarca Ingls reconoce, entre otros, el
derecho de defensa de sus sbditos: () XXXIX. Ningn hombre libre
podr ser detenido o encarcelado o privado de sus derechos o de sus
bienes, ni puesto fuera de la ley ni desterrado o privado de su rango
de cualquier otra forma, ni usaremos de la fuerza contra l ni
enviaremos a otros que lo hagan, sino en virtud de sentencia judicial
de sus pares y con arreglo a la ley del reino.264. Esta real disposicin
debe ser leda, forzosamente, como el antecedente ms remoto de las
restricciones o limitaciones impuestas, por distintos agentes, al poder
absoluto del soberano. A la Carta Magna le siguieron otras
declaraciones, que en comn tuvieron la clara intencin de limitar el
poder delegado: The Petition of Rights (1628), The Bill of Rights (1689),
la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica265 (1787-1790) y la
Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano266 (1789).
Quiz ese mismo propsito limitador haya sido heredado, en el
mundo occidental, al menos nominalmente, a la mayora de las
constituciones actuales.
Limitar el ejercicio del poder delegado, sujetndolo a reglas
rgidas sigue siendo una de las razones ms tiles y sobresalientes
del constitucionalismo, de donde Karl Loewenstein (1891-1973) con
acierto apunta: () Han pasado muchos siglos hasta que el hombre
264

http://es.wikisource.org/wiki/Carta_Magna_de_Inglaterra, 22/09/08, 16:00.

265

Constitucin de los Estados Unidos de Amrica, enmienda XIV, seccin 1: ()


Ningn estado aprobar o har cumplir ninguna ley que restrinja los privilegios o
inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos; ni ningn estado privar a
persona alguna de su vida, de su libertad o de su propiedad, sin el debido procedimiento
de ley, ni negar a nadie, dentro de su jurisdiccin, la igual proteccin de las leyes.
Constitucin de los Estados Unidos de Amrica, Publicacin conmemorativa del
bicentenario de la Constitucin, Servicio Informativo y Cultural de los Estados Unidos de
Amrica, 1987. Pgs. 50-51.
266

Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano, artculo VII: Ningn hombre
puede ser acusado, arrestado ni mantenido en confinamiento excepto en los casos
determinados por la ley y de acuerdo con las formas por sta prescritas () http:
//es.wikisource.org/wiki/Declaraci%C3%B3n_de_los_Derechos_del_Hombre_y_del_Ciud
adano, 22/09/08, 17:45.

269

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poltico ha aprendido que la sociedad justa, que le otorga y garantiza


sus derechos individuales, depende de la existencia de lmites
impuestos a los detentadores del poder en el ejercicio de su poder,
independientemente de si la legitimacin de su dominio tiene
fundamentos fcticos, religiosos o jurdicos. Con el tiempo se ha ido
reconociendo que la mejor manera de alcanzar este objetivo ser
haciendo constar los frenos que la sociedad desea imponer a los
detentadores del poder en forma de un sistema de reglas fijas la
constitucin destinadas a limitar el ejercicio del poder poltico. La
constitucin se convirti as en el dispositivo fundamental para el
control del poder.267.
Las reglas fijas a que alude Loewenstein, que regulan y limitan
el ejercicio del poder, lo hacen, especialmente, fraccionndolo;
otorgando diferentes potestades administrativas, legislativas y
jurisdiccionales a distintos rganos del Estado y facultando a los
mismos para controlarse mutuamente268. Cualquier exceso o
desviacin de las competencias asignadas es estimado violatorio del
mandato constitucional que las fija, como lo ha sostenido la Corte de
Constitucionalidad: () El principio de legalidad contenido en los
artculos 5o., 152, 154 y 155 de la Constitucin implica que la
actividad de cada uno de los rganos del Estado debe mantenerse
dentro del conjunto de atribuciones expresas que le son asignadas por
la Constitucin y las leyes ()269. Es ms, no slo las competencias
estn preestablecidas legislativamente, sino tambin las formas como
puede ser instado el funcionamiento del Estado. Esta visin parcial
del constitucionalismo el constitucionalismo es ms que lmites al
ejercicio del poder delegado; tambin es inclusin de valores y
efectividad de los Derechos Fundamentales lo califica como
constitucionalismo positivista270; desde luego que para regular

267

Loewenstein, Karl, Teora de la Constitucin, Traduccin de Alfredo Gallego


Anabitarte, Ediciones Ariel, 2 ed., Barcelona, 1970, Pg. 149.
268

Cf. Montesquieu, Charles-Louis de Secondat Barn de, Del espritu de las leyes,
Traduccin de Mercedes Blzquez y Pedro de Vega, Ed. Altaya, S.A., Coleccin grandes
obras del pensamiento No. 10, Barcelona, 1993.
269

Corte de Constitucionalidad, Gaceta Jurisprudencial, Sentencia de 22 de febrero de


1996, expediente No. 867-95, Edicin Electrnica, Versin 3.0.0.75, Guatemala, 2005.
270

Cf. Monterroso Salvatierra, Jorge Efran, El Derecho Positivo como sistema, Tlamelaua, Revista de Investigaciones Jurdico-Polticas, Benemrita Universidad Autnoma
de Puebla, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Centro de Investigaciones Jurdico-

270

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DERECHO CONSTITUCIONAL

competencias y formas o procedimientos, parte de los postulados


clsicos del iuspositivismo: la estimacin del Derecho como hecho
realidad y no como valor postura frente a la realidad, esto es,
() el Derecho es Derecho prescindiendo que sea bueno o malo271 272;
estricta separacin entre moral y Derecho273; creencia que la ley lo
regula todo omnipotencia de la ley274; que la totalidad de las leyes
se renen en cuerpos escritos codificacin, ordenamiento jurdico
; y que las normas jurdicas deben ser normalmente interpretadas de
manera textual275, siguiendo a pie juntillas la voluntad del legislador,
salvo cuando es necesario completarlas, en cuyo caso se admite una
Polticas, Ao XIII, No. 19-20. Mxico, verano 2003, Pgs. 146 y 148.
Cf. Bobbio, Norberto, Teora General del Derecho, Ed. Temis, 3 ed., Bogot, 2007.
Pgs. 30-33.
271

Bobbio, Norberto, El positivismo jurdico, Traduccin de Rafael de Ass y Andrea


Greppi, Ed. Debate, S.A. 1 reimpresin de la 1 ed., Madrid, 1998, Pg. 141.
272

() El conocimiento slo puede revelar la existencia de un orden positivo,


evidenciada por una serie actos objetivamente determinables. Tal orden es el derecho
positivo. () La teora jurdica pura presenta al derecho como es, sin defenderlo
llamndolo justo, ni condenarlo llamndolo injusto (). Kelsen, Hans, Teora general del
Derecho y del Estado, Traduccin de Eduardo Garca Mynez, UNAM, 5 reimpresin,
Mxico, 1995, Pg. 15.
Cf. Kelsen, Hans, Qu es la Teora pura del Derecho? Traduccin de Ernesto Garzn
Valds, Distribuciones Fontamara, S.A., 5 ed., Mxico, 1998, Pgs. 30-31.
273

Cf. Kelsen, Hans, Teora pura del derecho Introduccin a la problemtica cientfica
del derecho, Editora Nacional, 2 ed., Mxico, 1981 y Kelsen, Hans, Teora pura del
derecho, Eudeba, 4 ed., 1 reimpresin, Buenos Aires, 2000.
Cf. Hart, Herbert Lionel Adolphus, El concepto de derecho, Traduccin de Genaro R.
Carrio, Editora Nacional, 2 ed., reimpresin, Mxico, 1980.
Cf. Vsquez, Rodolfo (compilador), Derecho y Moral Ensayos sobre un debate
contemporneo, Ed. Gedisa, 1 reimpresin, Barcelona, 2003.
274

La realidad es otra: existen abundantes casos de silencio, obscuridad e insuficiencia


de la ley, de donde la Ley del Organismo Judicial prescribe: Artculo 15. Obligacin de
resolver. Los jueces no pueden suspender, retardar ni denegar la administracin de la
justicia, sin incurrir en responsabilidad. En los casos de falta, obscuridad, ambigedad o
insuficiencia de la ley, resolvern de acuerdo con las reglas establecidas en el artculo 10
de esta ley ().
275

La Ley del Organismo Judicial en su artculo 10 dispone: Interpretacin de la ley.


(Reformado por Decreto 75-90 del Congreso de la Repblica). Las normas se
interpretarn conforme a su texto, segn el sentido propio de sus palabras; a su contexto
y de acuerdo con las disposiciones constitucionales. ().

271

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interpretacin extra-textual, pero jams antitextual, es decir, que la


interpretacin en ningn tiempo puede hacerse contra la voluntad
del legislador expresada en el texto normativo276, en clara alusin a la
interpretacin lgica o extensiva, que como ilustra Guastini (...)
extiende el significado prima facie de una disposicin, incluyendo en
su campo de aplicacin supuestos de hecho que, segn la
interpretacin literal, no entraran en l. (...)277.
Smese al establecimiento de competencias y a la
determinacin de formas o procedimientos que, conforme el
constitucionalismo positivista, toda persona puede hacer lo que la ley
no prohba278; sin embargo, el ejercicio del poder pblico, incluyendo
el jurisdiccional, slo es posible mediante la previa autorizacin
expresa de la ley279. El ejercicio de las garantas constitucionales o
medios procesales de defensa de los Derechos Individuales, no
escapa a la obligatoriedad de cumplir con tal requisito formal; stas
requieren, como condicin necesaria, la instancia de parte280, esto es,
que los rganos jurisdiccionales competentes tienen vedado actuar en
abstracto, ex officio. De esa cuenta, la Ley de Amparo, Exhibicin
Personal y de Constitucionalidad dispone: En materia de amparo:
Artculo 6. Impulso de oficio. En todo proceso relativo a la justicia
constitucional slo la iniciacin del trmite es rogada. ()281; en
cuestiones sobre inconstitucionalidad de las leyes en casos
concretos: Artculo 116. Inconstitucionalidad de las leyes en casos
concretos. En casos concretos, en todo proceso de cualquier
competencia o jurisdiccin, en cualquier instancia y en casacin, hasta

276

Bobbio, Norberto, p. cit., Pgs. 217-218.

277

Guastini, Riccardo, Estudios sobre la interpretacin jurdica, Traduccin de Marina


Gascn y Miguel Carbonell, Ed. Porra, S.A., 5 ed., Mxico, 2003. Pg. 34.
278

La Constitucin Poltica de la Repblica dispone en su artculo 5: Libertad de accin.


Toda persona tiene derecho a hacer lo que la ley no prohbe ().
279

La Constitucin Poltica de la Repblica dispone en su artculo 152: Poder Pblico. El


poder proviene del pueblo. Su ejercicio est sujeto a las limitaciones sealadas por esta
Constitucin y la ley. () y, en su artculo 154: Funcin pblica; sujecin a la ley. Los
funcionarios son depositarios de la autoridad, responsables legalmente por su conducta
oficial, sujetos a la ley y jams superiores a ella. ().
280

Cf. Normas contenidas en los artculos 133, 134 y 135 de la Ley de Amparo,
Exhibicin Personal y de Constitucionalidad.
281

Cf. Artculo 265 constitucional.

272

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DERECHO CONSTITUCIONAL

antes de dictarse sentencia, las partes podrn plantear como accin,


excepcin o incidente, la inconstitucionalidad total o parcial de una ley
a efecto de que se declare su inaplicabilidad. () 282; y en asuntos de
inconstitucionalidad de leyes de carcter general: Artculo 133.
Planteamiento de la inconstitucionalidad. La inconstitucionalidad de
las leyes, reglamentos o disposiciones de carcter general que
contengan vicio parcial o total de inconstitucionalidad se plantearn
directamente ante la Corte de Constitucionalidad. () 283.
Para que un rgano jurisdiccional, por ejemplo, se estime
obligado a actuar, el constitucionalismo positivista, entre otros
formalismos, le demanda: a) La existencia previa de una norma
jurdica que lo autorice expresamente a conocer del asunto, y que su
actuacin sea promovida por persona interesada; y b) Que la
habilitacin concedida se desprenda expresamente del texto de la
propia norma jurdica. Caso contrario, no slo existe impedimento a
su actividad sino que, de obrar pese a la prohibicin, puede incurrir
en responsabilidad.
Si bien la necesidad de contar con autorizacin expresa de la
ley para el manejo de los asuntos y bienes pblicos es razonable,
desde luego que es una limitante necesaria al ejercicio del poder
delegado, que pretende reducir la posibilidad de abuso de poder,
cmo puede la Corte de Constitucionalidad cumplir con su funcin
primaria propia: guardiana y defensora de la Constitucin284 y
protectora de la eficacia de los Derechos Fundamentales285, cuando
de manera notoria se viola la Constitucin o se conculcan los
Derechos Humanos, si su actuacin necesariamente debe ser instada

282

Cf. Artculo 266 constitucional.

283

Cf. Artculo 267 constitucional.

284

La Constitucin Poltica de la Repblica dispone en su artculo 268: Funcin esencial


de la Corte de Constitucionalidad. La Corte de Constitucionalidad es un tribunal
permanente de jurisdiccin privativa, cuya funcin esencial es la defensa del orden
constitucional ().
285

La Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de Constitucionalidad dispone en el artculo


2: Interpretacin extensiva de la Ley. Las disposiciones de esta ley se interpretarn
siempre en forma extensiva, a manera de procurar la adecuada proteccin de los
derechos humanos y el funcionamiento eficaz de las garantas y defensas del orden
constitucional..

273

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por accin286 de parte interesada, si no se le permite actuar ex officio?


2.

Neoconstitucionalismo o constitucionalismo valorativo

El neoconstitucionalismo inicia su camino a partir de la crtica


que se hizo a uno de los ms connotados positivistas del siglo
pasado, Herbert Lionel Adolphus Hart (1907-1992), quien en 1961
public El concepto de Derecho287, texto en el que defiende su teora
de las reglas: reglas primarias (deberes), reglas secundarias
(potestades), reglas de reconocimiento (identificacin), reglas de
cambio (de las primarias) y reglas de adjudicacin (competencia)288.
Es claro que para Hart el Derecho est limitado a puras
prescripciones normativas, totalmente ajenas a la moral; postula,
pues, una teora neutral acerca del Derecho289, cuando el Derecho no
es slo la norma jurdica; sta es su manifestacin externa y, en
tanto en cuanto expresin, lleva consigo todo aquello de que fue
impregnada por sus formuladores: su alta, baja o inexistente moral,
por ejemplo. La norma jurdica no es un enunciado de Derecho
puro, un simple deber ser estar permitido, estar facultado, sino
que tambin porta consigo los hechos sociales que la generaron, la
pretensin de bondad de la norma en atencin a la situacin que
puede resolver, y las consecuencias sociales de su mayor o menor
efectividad. Toda produccin humana est empapada de juicios de
valor; busca necesariamente la obtencin de un fin valioso. La
separacin de moral y Derecho slo es posible para su estudio
terico; ambas categoras son inmanentes.
Quiz una de las crticas ms agudas a Hart vino de Ronald
Dworkin, quien argument, en Los derechos en serio290, que los
ordenamientos jurdicos no estn formados slo de reglas, sino

286

Couture, Eduardo Juan, Fundamentos del derecho procesal civil, Ediciones Depalma,
2 ed., Buenos Aires, 1951, Pg. 7.
287

Cf. Hart, Herbert Lionel Adolphus, p. cit.

288

Hart, Herbert Lionel Adolphus. p. cit., Pg. 101 y ss.

289

Soper, Philip, La eleccin de una teora jurdica con fundamentos morales, en Derecho
,
y moral Ensayos analticos Betegn, Jernimo y De Pramo, Juan Ramn (Direccin
y coordinacin), Ed. Ariel, S.A., Barcelona, 1990. Pg. 47.
290

Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Traduccin de Marta Guastavino, Ed. Ariel,
5 reimpresin, Barcelona, 2002. Pg. 72.

274

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

tambin de principios, sujetos a fines y a valores291, que son


prescripciones genricas extranormativas, que deben ser tomadas en
cuenta, () porque hacerlo constituye una exigencia de justicia, de
imparcialidad o de correccin, o de cualquier otra dimensin de la
moralidad.292. Robert Alexy, en Derecho, razonamiento Jurdico y
discurso racional va ms all del pensamiento dworkiniano, al
distinguir, con mayor precisin, las reglas de los principios: () Las
reglas son normas que, dadas determinadas condiciones, ordenan,
prohben, permiten u otorgan un poder de manera definitiva. As,
pueden caracterizarse como mandatos definitivos. Los derechos que
se basan en reglas son derechos definitivos. Los principios son normas
de un tipo completamente distinto. Estos ordenan optimizar. Como
tales, son normas que ordenan que algo debe hacerse en la mayor
medida fctica y jurdicamente posible. Las posibilidades jurdicas,
adems de depender de reglas, estn esencialmente determinadas por
otros principios opuestos, hecho que implica que los principios pueden
y deben ser ponderados. Los derechos que se basan en principios son
derechos prima facie.293.
Las posturas de Dworkin y Alexy dejan claro la existencia, en el
Derecho, de una relacin necesaria entre moral y Derecho, que obliga
a abandonar la avalorativa literalidad exigida por el iuspositivismo, a
favor de una interpretacin y aplicacin normativas racionalista que
tenga en cuenta motivos extranormativos constituidos por principios
y valores, los cuales son ponderados, sopesados al momento de
resolver, en bsqueda de la mejor solucin, que como ense
Aristteles, al tratar sobre la equidad, no busca () lo justo legal, lo
justo segn la ley, sino que es una dichosa rectificacin de la justicia
rigurosamente legal294, como ocurre cuando el juez constitucional, al
interpretar y aplicar la Constitucin, hace uso del Principio de
adaptacin a las circunstancias, por el cual los casos concretos

291

Faralli, Carla, La filosofa del derecho contempornea, Traduccin de Jos Iturmendi


Morales, Mara Jos Falcn y Tella y Juan Antonio Martnez Muoz, Hispania Libros,
Madrid, 2007, Pg. 24.
292

Dworkin, Ronald, p. cit., Pg. 72.

293

Alexy, Robert, Derecho, razonamiento Jurdico y discurso racional, en Derecho y


Razn Prctica, Traduccin de Pablo Larraaga, Distribuciones Fontamara. Coleccin de
tica, Filosofa del Derecho y Poltica, No. 30, 3 reimpresin, Mxico, 2006, Pgs. 29-30.
294

Aristteles, Moral, a Nicmaco. Editorial Universo, S.A. 3 ed. Lima, 1975, Pg. 137.

275

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

deben ser resueltos, acomodando las normas constitucionales a las


situaciones econmicas, sociales y polticas reinantes en el momento
en que se hace la interpretacin, incluso inaplicando una norma
constitucional295, si hacerlo conlleva una mejor solucin y
satisfaccin de una exigencia de justicia, afirmando con ella una
efectiva primaca de la persona humana como sujeto y fin del orden
social, cumplindose la responsabilidad del Estado de promover el
bien comn296.
La aplicacin de principios en la solucin de conflictos es una
evidente manifestacin de la moral, que se produce, como dice
Faralli, como muestra de la indudable apertura del Derecho al
mundo de los valores tico-polticos297, realidad que el pensamiento
filosfico del Derecho contemporneo constitucionalista y
iusnaturalista298, ha determinado como configuradora del
neoconstitucionalismo, que ya no trata de aplicar ciegamente un
juicio hipottico299, criterio formal ajeno a los contenidos300

295

() Tal vez el caso ms paradigmtico de interpretacin previsora funcional,


extensiva sea Naftalin vs. King, dictado por la Corte Suprema de Justicia de
Minnesota. En concreto, esa Corte Suprema se neg a declarar inconstitucional una
suerte de tributo (pese a entender que colisionaba con la constitucin estadual), dado
que si as proceda, poda producirse una situacin de caos social ante la paralizacin de
un ambicioso programa de obras pblicas cuya suerte dependa de la aludida fuente
tributaria. En concreto, la Corte Suprema estadual inaplic una norma constitucional, al
no declarar inconstitucional a la fuente fiscal que la contradeca (). Sags, Nstor
Pedro, La interpretacin judicial de la Constitucin, Ediciones Depalma, Buenos Aires,
1998, Pg. 39.
296

Cf. Prembulo de la Constitucin Poltica de la Repblica.

Cf. Corte de Constitucionalidad, Gaceta Jurisprudencial, Sentencia de 11 de septiembre


de 1998, expediente No. 386-98, p. cit.
Cf. Linares Quintana, Segundo V., Tratado de interpretacin constitucional. Principios.
Mtodos y enfoques para la aplicacin de las constituciones, Abeledo-Perrot. Buenos
Aires, 1998, Pg. 273 y ss.
297

Faralli, Carla, p. cit., Pg. 16.

298

Cf. Alexy, Robert, Teora del discurso y derechos constitucionales, Distribuciones


Fontamara, 1 reimpresin, Mxico, 2007.
Cf. Finnis, John, Ley natural y derechos naturales, Traduccin de Cristbal Orrego
Snchez, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000.
299

() El Derecho como objeto del conocimiento jurdico y slo bajo este aspecto
cabe hablar de legalidad jurdica es un sistema de juicios, no de imperativos; stos

276

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

extranormativos criterios axiolgicos; con el neoconstitucionalismo se deja de lado la () sujecin a la letra de la ley, cualquiera
que fuere su significado ()301, para asegurar la () sujecin a la ley
en cuanto vlida, es decir, coherente con la Constitucin () 302.
La coherencia con la Constitucin se obtiene al acatar, en leyes,
resoluciones administrativas, y en sentencias, sus postulados
normativos y extranormativos; se consigue al resolver conforme sus
prescripciones teleolgicas303, que dichosamente incluyen los
principios, que de esa manera son positivizados; esto es, que los
principios son incorporados como regula decidendi para dar razn y
fundamento a las decisiones del Estado, como () derecho sobre el
derecho () [como] innovacin en la propia estructura de la legalidad,
que es quiz la conquista ms importante del derecho contemporneo:
la regulacin jurdica del derecho positivo mismo, no slo en cuanto a
las formas de produccin sino tambin por lo que se refiere a los
contenidos producidos304.
El neoconstitucionalismo parece hacer nuevos aportes para
responder satisfactoriamente la interrogante: cmo puede la Corte
de Constitucionalidad cumplir con su funcin primaria propia:

pueden formar parte del material del Derecho constituido como tal en el conocimiento
jurdico; los hechos, en cuanto tales bien pueden consistir en imperativos. Pero el
Derecho, como ley jurdica, es la proposicin jurdica, es un juicio hipottico. Kelsen,
Hans, Teora General del Estado, Traduccin de Luis Legaz y Lacambra, Editora
Nacional, S.A., Mxico, 1951, Pgs. 70 y 71.
300

() Solamente la naturaleza del contenido puede ser la que se mueve en el


conocimiento cientfico, puesto que es al mismo tiempo la propia reflexin del contenido,
la que funda y crea su propia determinacin. Hegel, Georg Wilhelm Friedrich, Ciencia de
la lgica, Traduccin de Augusta y Rodolfo Mondolfo, Librera Hachette, S.A., 2 Tomos.
Biblioteca Hachette de Filosofa, Buenos Aires, 1956, Tomo I, Pg. 38.
301

Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantas La ley del ms dbil, Traduccin de Perfecto


Andrs Ibez y Andrea Greppi, Ed. Trotta, 3 ed., Madrid, 2002, Pg.26.
302

dem.

303

Cf. Artculos 175 y 204 constitucionales.

Cf. Peralta, Ramn, La interpretacin del ordenamiento jurdico conforme la norma


fundamental del Estado, Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid,
Madrid, 1994.
304

Ferrajoli, Luigi, p. cit., Pgs.15-35.

277

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

guardiana y defensora de la Constitucin y protectora de la eficacia


de los Derechos Fundamentales, cuando de manera notoria se viola
la Constitucin o se conculcan los Derechos Humanos, si su
actuacin necesariamente debe ser instada por accin de parte
interesada, si no se le permite actuar ex officio? En efecto, cuando el
neoconstitucionalismo fusiona moral y Derecho, se abre un sinfn de
posibilidades para el logro de la efectividad de la proteccin de los
Derechos Fundamentales, desde luego que tiene en cuenta a los
principios, sujetos a fines y a valores, extremo que otorga autonoma
a los tribunales constitucionales, que ya no requieren de
autorizaciones expresas de la ley para dar cumplimiento a sus
deberes o funciones constitucionales esenciales, evento en el que no
parece comprometerse derecho de defensa alguno305. La actuacin
oficiosa del tribunal constitucional es una exigencia de justicia
constitucional. Es claro que esta postura no est exenta de peligros,
puesto que un poder de tal naturaleza y efectos no tiene lmites
definidos, requiriendo de jueces no slo esmeradamente informados
sino virtuosos306.
3.

El caso guatemalteco

Precisamente la justicia constitucional se ocupa de preservar la


supremaca constitucional dentro del Estado de Derecho
Constitucional, pero no lo hace slo para conservar una gradacin
jerrquica, sino ms bien para alcanzar un fin trascendente:
garantizar la efectividad de los Derechos Fundamentales. Pero resulta
que la Corte de Constitucionalidad ejerce su jurisdiccin
exclusivamente a instancia de parte; esto es, espera, impvida, a que
el agraviado accione; caso contrario, en obediencia al iuspositivismo
clsico y siguiendo a la letra la expresin fisicrata laissez faire,
laissez passer307, parece ser indiferente a lo que en el mbito de su
competencia ocurra.
No obstante tal regla inquebrantable de funcionamiento,
305

Haro, Ricardo, Evolucin y estado actual del control de oficio de constitucionalidad, en


Constitucin, poder y control, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Serie
Doctrina Jurdica, No. 16, 1 ed., Mxico, 2002. Pg. 237.
306

Cf. Rodrguez Dupl, Leonardo, tica, Biblioteca de Autores Cristianos (BAC), Serie
de manuales de filosofia No. 1, 2 reimpresin, Madrid, 2006.
307

Dejar hacer, dejar pasar.

278

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

cuando Guatemala vivi una especial situacin de crisis, un atentado


contra la propia Constitucin, la Corte de Constitucionalidad dej de
lado el constitucionalismo positivista y opt por un claro
neoconstitucionalismo: el 25 de mayo de 1993, Serrano Elas,
entonces Presidente de la Repblica, con el apoyo de las fuerzas de
seguridad, a travs de los Ministros de la Defensa Nacional y de
Gobernacin, disolvi la Corte Suprema de Justicia, la Corte de
Constitucionalidad, el Congreso de la Repblica y suspendi los
derechos constitucionales. Slo dej a salvo al Tribunal Supremo
Electoral, con el propsito de obtener de l la convocatoria a una
consulta popular que refrendara las medidas adoptadas por su
gobierno: golpe de Estado.
El 27 de mayo de 1993 Serrano Elas formaliz su peticin al
Tribunal Supremo Electoral, que resolvi el 29 del mismo mes y ao,
indicando que las Normas Temporales de Gobierno eran nulas ipso
jure308; adems, seal que no se poda acceder a la pretensin del
Presidente, pues la consulta popular no era posible estando limitados
los derechos constitucionales, segn el tenor del artculo 194 de la
Ley Electoral y de Partidos Polticos, vigente en esos momentos309.
Despus de hacerse pblico lo dispuesto por el Tribunal
Supremo Electoral, el ejercito retir su apoyo al golpista,
abandonndolo a su suerte, como consta en el comunicado del
Ejercito de Guatemala de 1 de junio de 1993, crendose las
condiciones para que la Corte de Constitucionalidad pudiera publicar
su resolucin de 25 de mayo de 1993, lo que finalmente se hizo en el
Diario Oficial de 2 de junio de 1993, que dice: () I) Declarar
inconstitucional el Decreto que contiene las Normas Temporales de

308

Constitucin Poltica de la Repblica. Disposiciones transitorias y finales. Artculo


21.- Vigencia de la Constitucin. La presente Constitucin Poltica de la Repblica de
Guatemala entrar en vigencia el da 14 de enero de 1986 al quedar instalado el
Congreso de la Repblica y no pierde su validez y vigencia pese a cualquier interrupcin
temporal derivada de situaciones de fuerza.
309

El texto vigente en 1993 del artculo 194 de la Ley Electoral y de Partidos Polticos
deca: Artculo 194.- De la vigencia plena de los derechos constitucionales. El proceso
electoral deber realizarse en un ambiente de libertad y plena vigencia de los derechos
constitucionales. No podr existir limitacin alguna a dichas libertades y derechos, ni
decretarse estado de excepcin mientras el proceso no haya concluido.. Esta
disposicin fue reformada por el artculo 108 del Decreto 10-04 del Congreso de la
Repblica.

279

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

Gobierno emitido por el Presidente de la Repblica con fecha


veinticinco de mayo de mil novecientos noventa y tres, disposiciones
que quedan sin vigencia y dejan de surtir sus efectos 310.
Advirtase que el Tribunal Supremo Electoral fue quien primero
declar la nulidad de pleno derecho de las Normas Temporales de
Gobierno, pero lo hizo mediando peticin expresa de Serrano; sin
embargo,
para
preservar
la
Constitucin,
la
Corte
de
Constitucionalidad no slo hizo caso omiso de su disolucin por
Decreto sino que bien impuesta de sus altsimos deberes, obr en
abstracto, ex officio; esto es, prescindi de los imperativos contenidos
tanto en la Constitucin como en la Ley especfica de la Corte, que
solamente conceden competencia de control constitucional posterior,
puntual311 y a peticin de parte312. Adems, la Corte de
Constitucionalidad al resolver como lo hizo, aplic los principios
declarados por los constituyentes en el prembulo de la Constitucin,
que le asignan al Estado la responsabilidad de consolidar el rgimen
de legalidad, seguridad, justicia, igualdad, libertad y paz, deberes que
haban sido seriamente quebrantados por el golpista313. Esto es
justicia constitucional en el ms amplio sentido conceptual, que se
apoya en el garantismo314 que caracteriza al neoconstitucionalismo.

310

Cf. Corte de Constitucionalidad, El golpe de Estado del 25 de mayo de 1993 y retorno


a la institucionalidad, Guatemala, 1995.
311

Lsing, Norbert, El guardin de la Constitucin en tiempos de crisis, Anuario de


Derecho Constitucional Latinoamericano, 1 ed., Konrad-AdenauerStiftung A.C.
CIEDLA. Argentina, 2000. Pg. 146.
312

La Corte de Constitucionalidad y los tribunales extraordinarios de amparo, tambin


actan oficiosamente cuando al pronunciar sentencia, examinan todos y cada uno de los
fundamentos de derecho aplicables, hayan sido o no alegados por las partes, con el
objeto de brindar la mxima proteccin en esa materia artculo 42 de la Ley de Amparo,
Exhibicin Personal y de Constitucionalidad. Otro ejemplo de accionar oficioso, pero
ahora del Tribunal cuya funcin es el de contralor de la juridicidad de la administracin
pblica, se encuentra prescrito en la Ley de lo Contencioso administrativo artculo 45
que dispone que la sentencia examinar en su totalidad la juridicidad del acto o
resolucin cuestionada, pudindola revocar, confirmar o modificar, sin que el tribunal est
limitado por lo expresamente impugnado o por el agravio invocado.
313

Cf. Planas, Pedro, El tribunal constitucional y los alcances de la defensa integral de


la Constitucin, Revista de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la USAC,
poca XIII, julio-diciembre 2000, No. 5, Guatemala, 2000, Pg. 29 y ss.
314

Cf. Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn Teora del garantismo penal, Traduccin de

280

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

No obstante, Ricardo Haro trae a cuenta la postura asumida


sobre el particular por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
Argentina: no le corresponde a los jueces declarar la
inconstitucionalidad de una norma legislativa o de un acto
administrativo, si no ha sido planteada expresa y fundadamente por
parte interesada en una causa judicial315, sealando como razones
para asumir tal postura las siguientes: a) Porque es esencial a la
organizacin de la justicia como poder. b) Porque lo exige la divisin y
equilibrio de los poderes. c) Por cuanto la declaracin de
inconstitucionalidad, exige un amplio y explcito debate, d) Por la
presuncin de validez de los actos estatales. e) Por la necesaria
existencia de un perjuicio para la parte que impugna la
constitucionalidad.316.
Se advierte, fcilmente, que las razones que invoca la citada
Corte Suprema responden a un modelo constitucionalista positivista:
en todo momento tiene ms presente la forma equilibrio de tres
poderes, desconociendo las especiales competencias asignadas a los
tribunales constitucionales como cuarto poder o pouvoir neutre317 318:
control del poder asignado a los rganos del Estado, entre otras,
que el contenido axiolgico y teleolgico de su Constitucin; presume
la validez de los actos de Gobierno, no en cuanto coherentes con la
Ley Fundamental contenido material, sino simplemente por ser
producto de la autoridad establecida319 validez formal.

Prefecto Andrs Ibez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayn Mohno, Juan
Terradillos Bosoco, Roco Cantarero Bandrs. Editorial Trotta, 3 ed., Madrid, 1998.
315

Haro, Ricardo, p. cit. Pgs. 222-223.

316

Ibdem. Pg. 223.

317

Poder neutro.

318

Garca de Enterra, Eduardo, La Constitucin como Norma y el Tribunal


Constitucional, Ed. Civitas, S.A., Reimpresin de la 3 ed., Madrid, 1994. Pg. 197 y ss.
319

() Los actos y las normas que tienen su origen en decisiones de los poderes
legtimos tienen una presuncin de constitucionalidad, lo que trae como consecuencia el
considerar como excepcional la posibilidad de invalidarlos; situacin que especialmente
se manifiesta cuando se trata del rgano legislativo, el cual dispone de distintas
alternativas a la hora de legislar, siempre dentro del marco fijado por el constituyente.
Puede declararse la inconstitucionalidad cuando es evidente la contradiccin con la
Constitucin y existan razones slidas para hacerlo. Cuando no haya bases suficientes
se debe respetar la decisin del Congreso, porque de acuerdo con el principio

281

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

La Corte Suprema de Argentina supone necesario el debate en


cuestiones de inconstitucionalidad, para conservar el derecho de
defensa y evitar conocer un asunto inauditado e indebatido, extra
petita, que produzca una sentencia arbitraria. Haro replica
agudamente sealando que () la declaracin de inconstitucionalidad
es una cuestin de puro derecho y, como tal, sujeta al principio iura
novit curia ()320; esto es, atada a la presuncin que indica que el
juez conoce el Derecho, principio que adems seala que () el juez
no est obligado a seguir a los litigantes en sus planteamientos
jurdicos, pudiendo apartarse de ellos cuando los considere errneos:
jura novit curia. Son objeto de decisin los petitorios, no las
razones.321. La actuacin oficiosa de los tribunales constitucionales
es un medio eficaz de control del ejercicio del poder delegado a los
rganos del Estado, que se justifica axiolgica y teleolgicamente en
la defensa del orden constitucional, para garantizar, de manera
efectiva, los derechos individuales.
Los argumentos en contra del control oficioso de la
constitucionalidad slo hallan aceptacin en pensamientos
orientados por el constitucionalismo positivista, por fortuna en vas
de superacin. El neoconstitucionalismo, por el contrario, ve en el
actuar en abstracto de los tribunales constitucionales, un medio no
necesariamente excepcional de defensa de la Constitucin y de todo
lo que sta representa, sino una manera permanente de control del
poder delegado y de custodia de los Derechos Fundamentales: es,
simplemente, una exigencia de justicia constitucional.

democrtico, es el nico autorizado para decidir las polticas legislativas que el


constituyente dej abiertas. La Corte debe declarar la inconstitucionalidad de la ley
cuando su contradiccin con el texto constitucional es clara; en caso concrario (sic), es
conveniente aplicar el principio de conservacin de los actos polticos y la regla bsica en
la jurisdiccin constitucional: 'in dubio pro legislatoris'. Corte de Constitucionalidad,
Gaceta Jurisprudencial, Sentencia de tres de agosto de 1995, expediente No. 669.94,
p. cit.
320

Haro, Ricardo, p. cit., Pg. 237.

321

Couture, Eduardo Juan, p. cit., Pg. 84.

282

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

CONCLUSIONES

1. El constitucionalismo positivista limita la actuacin de los


tribunales constitucionales, requiriendo, necesariamente, la
existencia previa de una norma jurdica que autorice
expresamente a conocer del asunto, y que su actuacin sea
promovida por persona interesada. La actuacin oficiosa de
aqullos es causa de nulidad y de responsabilidad.
2. El neoconstitucionalismo permite la actuacin en abstracto
de
los
tribunales
constitucionales, en
situaciones
excepcionales, como medio de control del poder delegado y de
custodia de los Derechos Fundamentales. La actuacin ex
officio de los tribunales constitucionales es una exigencia de
justicia constitucional.
3. La actuacin oficiosa de los tribunales constitucionales, que
se sustenta en el neoconstitucionalismo, es un medio no
necesariamente excepcional de defensa de la Constitucin y
de todo lo que sta representa, sino una manera permanente
de control del poder delegado y de custodia de los Derechos
Fundamentales.
4. La actuacin en abstracto de los tribunales constitucionales,
soportada en el neoconstitucionalismo, requiriere jueces no
slo esmeradamente informados sino virtuosos.
5. La resolucin de la Corte de Constitucionalidad de 25 de
mayo de 1993, dej de lado el constitucionalismo positivista
y, en defensa de la Constitucin, opt por un claro
neoconstitucionalismo.
283

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

284

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

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P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

TEMA XII

EL REFERENDO REVOCATORIO:
VISIN CRTICA

Doctorando:
Flix Eduardo Barrios Lpez

289

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

290

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

NDICE

INTRODUCCIN ........................................................................ 293

1.

La Democracia .................................................................. 295


1.1. La Democracia representativa .................................... 295
1.2. La Democracia participativa ....................................... 296
1.3. Los Derechos polticos y su regulacin ....................... 297
1.4. Aplicacin de las normas constitucionales que
garantiza la participacin poltica .............................. 297

2.

La participacin poltica .................................................. 297


2.1. Concepto ................................................................... 297
2.2. Caractersticas esenciales .......................................... 298
2.3. Mecanismos de participacin poltica ......................... 298
2.4. Problemas que afronta la participacin poltica .......... 299

3.

El referendo revocatorio .................................................. 300


3.1. Concepto de referendo .............................................. 300
3.2. Caractersticas ........................................................... 300
3.3. Referendo revocatorio................................................. 301
291

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

3.3.1. Elecciones ....................................................... 301


3.3.2. Revocatoria de mandato .................................. 302
3.4. Mecanismos de implementacin y su problemtica
normativa .................................................................. 302
3.5. Limites a su aplicacin .............................................. 304
3.5.1. Aspectos financieros ........................................ 304
3.5.2. Aspectos institucionales .................................. 304
3.5.3. Aspectos sociales, culturales y educativos ....... 305

CONCLUSIONES ...................................................................................307
BIBLIOGRAFA .....................................................................................309

292

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

INTRODUCCIN

ediante el referendo revocatorio de mandato, el electorado


tiene el derecho a destituir del cargo a un funcionario
pblico, a quien l mismo eligi, antes de que concluya el
perodo de su mandato. El pueblo, mediante el sufragio y de manera
vinculante, decide sobre la continuidad en el desempeo del cargo de
un funcionario de eleccin popular. Se fundamenta en los principios
de soberana popular y de representacin, puesto que el pueblo en
ejercicio de su soberana, otorga a sus representantes un mandato
para que ejerzan el poder poltico. La doctrina considera como causas
idneas para que el electorado pueda solicitar la convocatoria: actos
de Corrupcin, violacin de Derechos Humanos, prdida de
Legitimidad. Dos de los casos ms conocidos de peticin para la
Revocatoria del Mandato en Amrica Latina han sido: el de Hugo
Chvez, en 2004, que fue posible gracias al reconocimiento de este
proceso en la Constitucin venezolana, y en el que un 40.74% de los
electores votaron s a la revocacin y un 59.25% votaron no, con lo
que no lleg a producirse la revocacin efectiva; otro, el categrico
triunfo de Evo Morales en el referndum revocatorio de Bolivia,
ratificado obteniendo 67,5% de los votos, 12 puntos ms que cuando
fue electo para Presidente. Sin embargo, no resuelven la crisis
poltica que viven estos pases.
El marco jurdico constitucional guatemalteco, que podra abrir
la puerta a experimentar este procedimiento, representa un
verdadero reto. En el presente artculo se pretende iniciar la
discusin de su normativa, para ello se analizan conceptos que
integran el marco terico conceptual y que nos servirn para iniciar
293

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

el camino; posteriormente se ofrecen algunas alternativas, que si


bien, presentan obstculos difciles, podran, con un enfoque
optimista, llevarnos a considerar su discusin seria y enfocada en
buscar las soluciones ms pertinentes. Es difcil, lo sabemos, pero
cuando est en juego el bienestar de la poblacin cualquier esfuerzo
para restablecerlo ser valorado.

294

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

1.

La Democracia

1.1. La Democracia representativa


El
funcionamiento
de
los
regmenes
polticos
contemporneos reposa en la teora de la representacin
poltica que da fundamento a la versin dominante de la
democracia322 y en la ampliamente difundida definicin de la
democracia representativa, el pueblo delega la soberana en
autoridades elegidas de forma peridica mediante elecciones libres.
Estas autoridades, en teora, deben actuar en representacin de los
intereses de la ciudadana que los elige para representarlos, de ah
que este rgimen que da aplicacin al llamado principio de
la representacin, esto es, aquel en el cual los gobernantes
son elegidos por el pueblo, mediante sufragio universal, y por
ese hecho se convierten en representantes suyos; se entiende
que es, entonces, en nombre del pueblo que toman sus
decisiones323. Sin embargo, estos postulados traen a nuestra poca
lo dicho por Rousseau, considerado como el padre de la democracia
moderna, la soberana no puede ser representada el pueblo
ingls piensa que es libre y se engaa: lo es solamente durante
la eleccin de los miembros del parlamento; tan pronto como
stos son elegidos, vuelve a ser esclavo, no es nada324. De esta
ineludible realidad, ha surgido, entonces, la necesidad de plantearse
el mecanismo de revocatoria del mandato, para mantener en el
funcionario elegido la conciencia de que: de la misma forma que se le
ha depositado la confianza, de igual manera le puede ser retirada.
Algunas de las crticas a la democracia representativa se
fundamentan en que los partidos polticos hacen que los
representantes se vean forzados a proteger los intereses especficos
de su partido, en lugar de actuar en beneficio de los electores. Otra
de las crticas de relevancia de las democracias representativas es la
corrupcin y el abuso de poder resultante de aprovechar el acceso a
322

Schica, Luis Carlos. Derecho Constitucional General. 4., edicin. Editorial Temis
S. A. Santa Fe de Bogot Colombia, 1999. Pg. 52.
323

Naranjo Mesa, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Novena


edicin. Editorial Temis S. A. Bogot-Colombia, 2003.Pg. 450.
324

Rousseau, Juan Jacobo. El Contrato Social. 4. Edicin. Coleccin pensamiento.


Editorial Jurdica Salvadorea, 2007. Pg. 100.

295

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

un puesto de representante para obtener beneficios personales,


extremo que lleva en algunos casos a la cleptocracia. Por otro lado se
presenta el problema que representa el alto costo de las campaas
electorales, que hace que los candidatos y partidos adquieran
compromisos con quienes han financiado su campaa, teniendo que
devolver estos apoyos en legislar a su favor o promoviendo polticas
econmicas o de cualquier ndole que llegan a desembocar en una
plutocracia.*
1.2. La Democracia participativa
La democracia, bajo este adjetivo, debemos advertir, se ha
conformado en un conjunto de normas procedimentales que
posibilitan la toma de decisiones colectivas, en teora, se prev que
propicia la ms amplia participacin posible de los ciudadanos y,
Consiste bsicamente en la ampliacin de los espacios
democrticos, para darle al pueblo la oportunidad no slo de
elegir a sus mandatarios, sino tambin la de participar ms
directa y frecuentemente en la toma de decisiones que afecten a
la comunidad. Dicha participacin tiene lugar mediante
procedimientos de democracia directa como la iniciativa
popular, la consulta popular el cabildo abierto, la revocatoria
del mandato y el voto programtico325 Nuestra Constitucin, en
congruencia con los principios de la democracia participativa,
precepta, como lo veremos en el desarrollo de este artculo, al
menos dos de los procedimientos citados por el Maestro colombiano
Naranjo Mesa: la consulta y la iniciativa popular. Sern stos,
algunos de los mecanismos de apoyo para el anlisis de la figura del
referendo revocatorio, que enmarcado en la Democracia Participativa
representa la manifestacin de la soberana popular que hace posible
efectivizar la conciencia de responsabilidad de los elegidos frente a
sus electores.

Mara Moliner en su Diccionario de uso del espaol, citado en este artculo, refiere que
los trminos cleptocracia y plutocracia se refieren: el primero, a la forma de gobierno en
la que el poder se utiliza para el enriquecimiento personal ilcito y otros abusos; el
segundo, al gobierno de los ricos, el gobierno esta en manos de la clase capitalista o muy
influido por ella.
325

Naranjo Mesa, Vladimiro. Ob. Cit. Pg. 451.

296

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

1.3. Los derechos polticos y su regulacin


El artculo 23 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos reconoce y protege el derecho y el deber de todos los
ciudadanos de participar en la vida poltica de su pas. Asi mismo,
nuestra Constitucin, en su artculo 136, impone los deberes y
reconoce los derechos polticos de los ciudadanos, dentro de los
cuales, obviamente, se encuentra el derecho a la participacin
poltica. Sin embargo, esto pasa a ser una cuestin meramente
formalista, ya que, si bien se da una mediana participacin de la
ciudadana en los procesos electorales, sta no se manifiesta en otras
actividades de trascendencia que comprenden una plena
participacin poltica.
1.4. Aplicabilidad de las normas constitucionales que garantizan
la participacin poltica
Toda Constitucin es realizada para ser aplicadapero
muchas normas constitucionales tienen eficacia limitada,
quedando su aplicacin efectiva y positiva dependiente de la
actividad
de
los
rganos
gubernamentales326
Este
planteamiento de Da Silva, encuadra en la visin crtica que se le
puede hacer al procedimiento consultivo que establece nuestra
Constitucin, ya que, como se expondr ms adelante, es sta una de
las limitantes para hacer efectiva la implementacin de la revocatoria
de mandato. Esa dependencia, en este caso, del Presidente de la
Repblica o del Congreso de la Repblica como lo establece el
artculo 173, hace que podamos apoyar el criterio apuntado por el
jurista brasileo, esta norma constitucional no puede surtir los
efectos esenciales prescritos por el legislador constituyente.
2.

La participacin Poltica

2.1. Concepto
La participacin poltica puede definirse como toda
actividad de los ciudadanos dirigida a intervenir en la
designacin de sus gobernantes o a influir en la formacin de
326

Da Silva, Jos Alfonso. Aplicabilidad de las normas constitucionales. Traduccin


de Nuria Gonzlez Martn. Instituto de Investigaciones Jurdicas, Universidad Nacional
Autnoma de Mxico, Mxico, 2003. Pg. 213.

297

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

la poltica estatal. Comprende las acciones colectivas o


individuales, legales o ilegales, de apoyo o de presin, mediante
las cuales una o varias personas intentan incidir en las
decisiones acerca del tipo de gobierno que debe regir una
sociedad, en la manera cmo se dirige al Estado en dicho pas,
o en decisiones especficas del gobierno que afectan a una
comunidad o a sus miembros individuales327. Si bien, esta
definicin, como seala Molina Vega, abarca los diversos tipos de
actividades de la ciencia poltica contempornea, es de sealar que el
concepto ha tenido ms aceptacin en su enfoque de participacin
poltica partidista. Sin embargo, no siempre la participacin poltica
debe estar ligada a instituciones polticas formalmente establecidas o
a grupos de presin con intereses particulares; en el caso que nos
ocupa en este trabajo, en el referendo revocatorio de mandato, esa
participacin compete a todos los ciudadanos que, en la misma forma
que depositaron su confianza de representacin en determinado
gobernante, tienen tambin la facultad de retirar esa confianza y
decidir su remocin del cargo al cual fue elegido.
2.2. Caractersticas esenciales
Enfocados en este aspecto, hemos de considerar que las
caractersticas esenciales de la participacin poltica contempornea
se establecen por: a) La posicin social de los ciudadanos; b) El nivel
de educacin (general y cvica) y, c) Los intereses particulares,
grupales o regionales.
2.3. Mecanismos de participacin poltica
Tradicionalmente, la doctrina presenta como mecanismos de
participacin poltica: el sufragio, el plebiscito, el referendo, la
consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa, etc. Si
bien es cierto estos mecanismos han propiciado niveles de
participacin poltica en pases desarrollados, en pases como
Guatemala, esos mecanismos no alcanzan niveles aceptables de
participacin. Por otro lado, debe considerarse que el derecho a la
participacin poltica tambin comprende la facultad que tiene

327

Molina Vega, Jos Enrique. En Diccionario Electoral. Serie Elecciones y


Democracia, Centro Interamericano de Asesora y Promocin Electoral (CAPEL) Costa
Rica, 1989. Pg. 513.

298

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

todo individuo, particularmente todo ciudadano, de intervenir


en la actividad pblica, ya sea como sujeto activo de ella, es
decir como parte de la estructura gubernamental y
administrativa del Estado, ya sea como sujeto receptor de la
misma, elevando reclamaciones o peticiones a la autoridad y
obteniendo la adecuada respuesta de parte de ella328 El
jurista Naranjo Mesa, plantea entonces dos aspectos interesantes: la
participacin del ciudadano como parte del gobierno y por ende con
influencia en el manejo del Estado y, el ejercicio de su derecho de
peticin, aspecto ltimo que conlleva el poder, como veremos ms
adelante, de solicitar la convocatoria a una consulta popular o bien
solicitar la reforma constitucional, mecanismos que formalmente
presentan dificultades para su plena aplicabilidad.
2.4. Problemas que afronta la participacin poltica
En el mbito de la sociedad guatemalteca contempornea, en la
que convergen grupos con sentimientos de apata con otros movidos
por causas e identificaciones transitorias y de aprovechamiento de
los recursos del Estado, el estudio de la participacin poltica afronta
un reto crucial: configurar los temas de participacin individual de la
sociologa guatemalteca, y las perspectivas enfocadas al anlisis de
los movimientos sociales y las acciones colectivas. Aunado a esto, las
relaciones entre la participacin ciudadana y el Estado, evidencian en
unos casos la inexistencia de polticas de promocin de la
participacin y, en otros, a polticas dirigidas al desprestigio de las
instituciones encargadas de velar por el respeto al ejercicio de los
derechos polticos. Deviene urgente la discusin de un
replanteamiento profundo de las formas de participacin poltica, as
como de las instituciones a travs de las que se concreta, en nuestro
pas, y su relacin con la posibilidad de contar con un rgimen
poltico estable y democrtico. Los grupos polticos debieran discutir
ampliamente esta temtica, si es que realmente pretende dar inicio a
un sistema democrtico permanente. La participacin poltica abre la
posibilidad de que la sociedad guatemalteca alcance niveles de
gobernabilidad aceptables, tarea en la que la comunidad poltica
juega un papel preponderante y, de esa manera, se pueda evitar la
constante influencia de las elites econmicas y polticas que en forma
de facto han mantenido un nivel crtico de gobernabilidad que
328

Naranjo Mesa, Vladimiro. Ob. Cit. Pg. 527.

299

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

propicia el manteamiento de su statu quo.


3.

El referendo revocatorio

3.1. Concepto de referendo


Referndum (del lat. referendum, gerundio de refere;
pl.invar) Accin de someter a la aprobacin pblica por medio
de una votacin algn acto importante del gobierno.329 es la
convocatoria que se hace al pueblo para que apruebe o
rechace330 El tratadista colombiano Javier Henao Hidrn331,
refiere sobre este procedimiento que inspirados en la Grecia clsica,
donde se originaron diversos medios de expresin de democracia
directa, los antiguos romanos acudieron a un medio de participacin
del pueblo consistente en someter a su consideracin, en casos de
conveniencia pblica, nuestra Constitucin plantea en su artculo
173 decisiones polticas de especial trascendencia que deben ser
consultadas a todos los ciudadanos una ley expedida por el senado
o bien un decreto dictado por el gobierno, de manera que estas
normas slo adquiran obligatoriedad y fuerza jurdica cuando
reciban la ratificacin de la mayora de los votantes. A este
procedimiento poltico excepcional lo llamaron referendum. En el
mundo de habla hispana, hoy se le conoce como referendo, aunque
en la doctrina y en la literatura jurdica se le usa indistintamente.
3.2. Caractersticas
El referendo es siempre normativo, como seala Hidrn,
caracterstica esencial que lo torna multifactico.332 Esto permite
referirse, por un lado, al referendo constitucional, legislativo,
municipal, etc., atendiendo al contenido de su texto, y por el otro, a
su cobertura, nacional, municipal, regional o distrital. En cuanto a
329

Moliner, Mara. Diccionario de uso del espaol. 3. Edicin. Editorial Gredos, S.AU.,
2007. Madrid, 2007. Pg. 2521.
330

Rizo Otero, Harold Jos. Lecciones de Derecho Constitucional Colombiano.


Editorial Temis S. A. Santa fe de Bogot-Colombia, 1997. Pg. 96.
331

Hidrn, Javier Henao. Todo sobre el referendo. Editorial Temis S. A. BogotColombia, 2003. Pg. 3.
332

Hidrn, Javier Henao. Derecho Procesal Constitucional. Editorial Temis S.A. Bogot
Colombia, 2003. Pg. 137

300

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

su clasificacin, el Doctor Jorge Mario Garca Laguardia refiere que


por sus efectos puede ser: constitutivo, modificativo y abrogativo; por
su naturaleza jurdica: obligatorio o facultativo; por su origen:
popular, gubernativo o presidencial, parlamentario, estatal y regional.
Apunta Garca Laguardia como una clasificacin especial el referendo
consultivo y arbitral333. A las clasificaciones aportadas por los
tratadistas citados resulta pertinente mencionar que el referendo
dentro de sus caractersticas tambin puede cumplir una funcin
ratificadora, siendo un caso ilustrativo el reciente referendo
revocatorio realizado en Bolivia en el cual se confirm la gestin del
Presidente Evo Morales, quien curiosamente fue ratificado por un
mayor nmero de sufragios aprobatorios al que obtuvo en su eleccin
inicial.
3.3. Referendo revocatorio
3.3.1. Elecciones
Partimos del hecho de que para revocar un mandato,
obviamente debi existir una eleccin, entendida sta en el contexto
como el acto mediante el cual los ciudadanos concurrimos a las
urnas a elegir a nuestros gobernantes. El punto es de sumo inters
debido a que la crtica inicia con una mala eleccin de los
funcionarios, de ah que, como sealan Gaspar Caballero y Marcela
Anzola334: la naturaleza jurdica de las elecciones es controvertida,
por cuanto algunos la consideran una funcin pblica y otros un
derecho nuestra Constitucin en su artculo 136 plantea esta
controversia al sealar que elegir y ser electo es un deber y un
derecho, con lo cual se puede interpretar que, si se tiene un derecho
es potestativo ejercerlo o no, con lo cual la disyuntiva sera si cumplo
mi obligacin o ejerzo mi derecho las consecuencias prcticas de
una y otra son importantes al menos en teora, ya que si se considera
una funcin pblica, el gobernante estara en capacidad de
regularlas por completo, suprimirlas cuando deja de considerarlas
importantes o hacerlas obligatorias; si se considera que son un
derecho estarn siempre protegidas y garantizadas, adems, tienen
333

Garca Laguardia, Jorge Mario. En Diccionario Electoral. Centro Interamericano de


Asesora y Promocin Electoral (CAPEL). Costa Rica, 1989. Pg. 563.
334

Caballero Sierra, Gaspar y Anzola Gil, Marcela. Teora Constitucional. Editorial


Temis S. A. Santa Fe de Bogot Colombia, 1995. Pg. 140.

301

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

un carcter facultativo, permitindose as al ciudadano la posibilidad


de abstenerse de sufragar como acto de protesta. Los dos aspectos no
son incompatibles, ms bien deben considerarse complementarios.
3.3.2. Revocatoria del mandato
Por su parte, este mecanismo de participacin poltica que se
realiza tambin por la emisin de un sufragio (por lo limitado del
espacio de este artculo, no se hace, para efectos prcticos, la
distincin doctrinaria entre sufragio y voto), tiene como objetivo
retirar el mandato conferido a los representantes que fueron elegidos
directamente en elecciones y que puede ir dirigido a revocar el
mandato al Presidente de la Repblica, a los alcaldes o a disolver el
Congreso. De este ltimo organismo ya se tuvo en nuestro pas en
1993, en la llamada nueva etapa democrtica, un antecedente que
permiti va reforma constitucional su depuracin.
En los ordenamientos jurdicos de pases europeos y en los
Estados Unidos de Amrica, como apuntan Caballero Sierra y Anzola
Gil se pueden distinguir dos modalidades bsicas del
ejercicio de este derecho: a) Abberufungsrecht: propia de los
sistemas romano-germnicos (Austria, y algunos Estados
alemanes), que consiste en la revocatoria del mandato a la
totalidad de la asamblea elegida popularmente; b) Recall: se
aplica principalmente en los Estados Unidos. En este sistema la
revocatoria
se
aplica
individualmente
al
elegido
popularmente335
3.4. Mecanismos
normativa

de

implementacin

su

problemtica

Como lo seala acertadamente Carlos Ayala: la exigencia


de un gobierno responsable, eficiente, transparente y con
polticas pblicas de desarrollo social y econmico ha sido una
aspiracin constante del sistema democrtico336 y, en el caso
guatemalteco, esta exigencia se agudiza por las condiciones de

335

Caballero Sierra, Gaspar y Anzola Gil, Marcela. Ob. Cit. Pg. 141.

336

Ayala Corao, Carlos M. En Derecho Constitucional para el Siglo XXI. Actas del VIII
Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, 2003, tomo 2. Thomson Aranzadi.
Pg. 2920.

302

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

ingobernabilidad que se manifiestan en determinados sectores. Esto


ha centrado la atencin de algunos analistas y personajes que tienen
acceso a los medios de comunicacin para poner de relieve la
necesidad de instituir el referendo revocatorio en nuestro medio.
Los mecanismos de aplicacin de este procedimiento, y segn la
interpretacin que se les d, estn consagrados en la Constitucin
con serias limitaciones, si bien no imposibles, difciles de superar.
Ahora bien, del anlisis del articulado referido en la Constitucin, se
puede determinar que existen, por lo menos, dos posibilidades para
su implementacin: a) De acuerdo a lo establecido en el artculo 173,
las decisiones polticas de especial trascendencia debern ser
sometidas a procedimiento consultivo de todos los ciudadanos; la
especial trascendencia de un asunto deriva del inters de la mayora,
as, por ejemplo, los niveles de ingobernabilidad que generan un
clima de criminalidad y de violencia propiciado por la ineptitud o
incapacidad de determinado gobernante, adquieren esa especial
trascendencia. Sin embargo, el artculo citado, ms adelante, refiere
que: esta consulta ser convocada por el Tribunal Supremo Electoral
a iniciativa del Presidente de la Repblica o del Congreso. Como el
sometimiento de este asunto que hemos puesto como ejemplo es
competencia del Presidente de la Republica, obviamente, tendr la
limitante de ser parte en el asunto y difcilmente ser sometido a
consulta, siendo aqu fundamental la aplicacin del sistema de frenos
y contrapesos que obligara al Congreso de la Repblica a plantear la
iniciativa de convocar a un referendo revocatorio, o, si fuera el caso, a
la inversa, correspondera al Presidente. Ahora bien, es pertinente
referir que para evitar esta limitante, en materia poltica, segn lo
establece el artculo 137, est garantizado el derecho de peticin en
materia poltica y, corresponder a los ciudadanos pedir a uno u otro
organismo el someter a consulta el asunto que, en todo caso,
quedar siempre a criterio de estos resolver favorablemente; b) La
iniciativa para promover reformas a la Constitucin establecida en el
artculo 277. Este procedimiento incluye la posibilidad de que sea el
pueblo en legtimo uso de sus derechos polticos y en congruencia
con los postulados de una democracia participativa, el que pueda
plantear la reforma de la Constitucin con el nico propsito de que
en la misma se incluya una norma que establezca el mecanismo.
en la legislacin comparada podemos mencionar los casos de
Venezuela, Colombia y Bolivia, en los que est previsto y
efectivamente lo han puesto en prctica.
303

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

Indudablemente,
los
dos
caminos
posibles
de
su
implementacin, como se ha expuesto, tienen serias dificultades que
se enmarcan ms en un problema de carcter poltico. La reflexin
debe encaminarse entonces a que el referendo revocatorio de
mandato, con un procedimiento adecuado, puede convertirse en un
instrumento valioso para: propiciar la participacin ciudadana en un
marco de democracia participativa y combatir la corrupcin y la
politiquera. Ms an, vendra a consolidar la teora de que la
soberana radica en el pueblo, quien la delega en sus gobernantes,
delegacin que no le priva de esa fuerza intrnseca que caracteriza a
la democracia, lo cual no significa, como se expresa en el lenguaje
coloquial un cheque en blanco, que lo priva de la potestad de poder,
sino que en ejercicio de ese poder puede revocarlo.
3.5. Lmites a su aplicacin
Habiendo hecho la consideracin de las limitantes de carcter
formal, corresponde ahora el anlisis de otros aspectos logsticos y
operativos que implican su implementacin.
3.5.1. Aspectos financieros
El elevado costo que representan en los actuales momentos las
campaas electorales me refiero a los costos que tiene que afrontar
el tribunal Supremo Electoral es una de las primeras y ms
significativas de las limitaciones que deben afrontar los Estados que
han implementado este procedimiento. En nuestro medio reviste
particular importancia la asignacin de los recursos financieros
otorgados a las instituciones que, como el Tribunal Supremo
Electoral, se ven asediados por negociaciones polticas en cada
perodo eleccionario, no son ajenas a nuestro conocimiento las
desventuras que se deben pasar en el Congreso para la asignacin de
los recursos y el chantaje poltico que empaa cada cuatro aos a
nuestro proceso electoral, desvirtuando de esta manera lo que debe
ser una fiesta cvica y formativa de la ciudadana.
3.5.2. Aspectos institucionales
La coordinacin y cooperacin que por ley deben presentar las
dems instituciones del Estado al Tribunal Supremo Electoral en el
desarrollo de toda actividad eleccionaria, tambin se ven limitadas,
ya que instituciones como la Polica Nacional Civil, el Ministerio de

304

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

Educacin, las Secretaras de Comunicacin de la Presidencia, los


medios de comunicacin, etc., en sus presupuestos, se ven limitados
a brindar este apoyo, ya que tambin mantienen un sistema
presupuestario insuficiente y difcilmente afrontaran, por lo menos
dos en cada perodo. Otro aspecto que debe considerarse en este
contexto es la necesidad de que se tengan actualizados
constantemente los registros del padrn electoral, tarea que conlleva
no slo la asignacin de recursos, sino campaas informativas
permanentes.
3.5.3. Aspectos sociales, culturales y educativos
En todo proceso electoral es de vital importancia considerar los
aspectos sociales. Nuestra sociedad, que ha sido diferenciada por su
multiculturalidad, multilingstica y multietnicidad, presenta una
serie de complicaciones, ante las cuales se hace necesario que los
ciudadanos estn informados, al menos en los aspectos bsicos, para
que al momento de acudir a las urnas y emitir el voto se cumplan los
objetivos que persiguen las elecciones. El contexto social y poltico
dentro del cual se lleva a cabo una eleccin en nuestro pas tiene un
impacto fundamental sobre el desarrollo econmico y social. As, la
educacin cvica y para la democracia estar altamente influenciada
por la historia y el ambiente sociopoltico. pero lo ms
importante, en materia de educacin electoral, es el
conocimiento que se puede difundir en la poblacin, para
vencer su apata, su desinformacin y hasta su ignorancia, en
cuanto a situaciones decisivas de una campaa electoral. En
este mbito, cabe recordar que en los pases de larga tradicin
democrtica, la necesidad de la educacin electoral ser menos
sentida que en pases de escasa cultura en la masa de electores
y entre los cuales no dejan de ser comunes los
condicionamientos negativos electorales, que tanto merman la
vigencia de la democracia una educacin electoral, objetiva y
orgnica, con visos de relativa constancia o permanencia, es un
instrumento de influencia positiva para el fortalecimiento de la
democracia, que algunos pases necesitan ms que otros337

337

Comit Editorial. Diccionario Electoral. Ob. Cit. Pg. 256.

305

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

306

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

CONCLUSIONES

1. Algunas de las crticas a la democracia representativa se


fundamentan en que los partidos polticos hacen que los
representantes se vean forzados a proteger los intereses
especficos de su partido, en lugar de actuar en beneficio de
los electores.
2. La democracia participativa se ha conformado en un
conjunto de normas procedimentales que posibilitan la toma
de decisiones colectivas, en teora, se prev que propicia la
ms amplia participacin posible de los ciudadanos.
3. Toda Constitucin es realizada para ser aplicada pero
muchas normas constitucionales tienen eficacia limitada,
quedando su aplicacin efectiva y positiva dependiente de la
actividad de los rganos gubernamentales.
4. El referendo es siempre normativo, caracterstica esencial
que lo torna multifactico. Esto permite referirse, por un
lado, al referendo constitucional, legislativo, municipal, etc.,
atendiendo al contenido de su texto, y por el otro, atendiendo
a su cobertura, nacional, municipal, regional o distrital.
5. El referendo revocatorio de mandato es le mecanismo de
participacin poltica que tiene como objetivo retirar el
mandato conferido.

307

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

6. Los mecanismos de aplicacin de este procedimiento, y


segn la interpretacin que se les de, estn consagrados en
la Constitucin con serias limitaciones, si bien no
imposibles, difciles de superar.
7. Existen, por lo menos, dos posibilidades para su
implementacin: a) De acuerdo a lo establecido en el artculo
173 y, b) La iniciativa para promover reformas a la
Constitucin establecida en el artculo 277.

308

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

BIBLIOGRAFA

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SCHICA, Luis Carlos. Derecho Constitucional General. 4.
Edicin. Editorial Temis S. A. Santa Fe de Bogota Colombia,
1999.

310

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

TEMA XIII

LAS COMISIONES DE POSTULACIN


PARA INTEGRAR MAGISTRATURAS:
VISIN CRTICA

Doctorando:
Vctor Manuel Valverth Morales

311

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

312

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

NDICE

INTRODUCCIN ........................................................................ 315

1.

Marco contextual................................................................ 317

2.

Marco terico y conceptual ................................................. 318

3.

Las comisiones de postulacin y los poderes fcticos .......... 321

CONCLUSIONES ...................................................................................327
BIBLIOGRAFA .....................................................................................329

313

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

314

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

INTRODUCCIN

l Organismo Judicial es uno de los tres poderes del Estado. Su


integracin es mixta en cuanto a su nombramiento y est
normada por la Constitucin Poltica de la Repblica, la Ley
del Organismo Judicial y la Ley de la Carrera Judicial. Los
magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Corte de Apelaciones y
dems tribunales colegiados son electos por el Congreso de la
Repblica de nminas propuestas por comisiones de postulacin. A
su vez, la Corte Suprema de Justicia nombra a los jueces de
instancia y de paz, segn procedimientos fijados en la Ley de la
Carrera Judicial, Decreto Nmero 41-99 del Congreso de la
Repblica.
Los mecanismos de seleccin, eleccin y nombramiento de
jueces y magistrados ejercen funcin determinante en la
independencia con que ellos imparten justicia, por lo que los
procedimientos resultan de capital importancia en el Estado de
Derecho para que se mantenga el equilibrio que manda la
Constitucin Poltica de la Repblica y asegurarse que el artculo 141
que prohbe la subordinacin entre organismos del Estado, sea
estrictamente cumplido para que la garanta de acceso a la justicia
de los ciudadanos no sea nugatoria.
Es, entonces pertinente cuestionarse si afecta a la
independencia judicial el procedimiento de seleccin de magistrados,
consistente en nminas propuestas por comisiones postuladoras
para filtrar las candidaturas y entregar a la autoridad nominadora o
de eleccin una lista de los profesionales idneos para los cargos; o,
planteado en otros trminos, si son las comisiones postuladoras
315

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

instrumentos tiles para el proceso de seleccin de magistrados.


De esa cuenta, podemos trabajar conjeturando que el
mecanismo de comisiones postuladoras para seleccionar candidatos
idneos para magistrados est concebido para que la seleccin sea
profesional y con base en mritos, pero la dinmica de las comisiones
ha enervado ese propsito y entorpecido el objetivo de instaurar una
magistratura profesional e independiente de cualquier injerencia, por
lo que para que se tornen en instrumentos tiles es necesario que se
norme su trabajo y los criterios de seleccin queden adecuada y
legalmente establecidos.
La justicia, como eje fundamental del funcionamiento de una
sociedad, requiere no slo de leyes justas sino de jueces justos,
probos e independientes. La integridad de los aplicadores de la ley es
entonces un pilar de la justicia y la justicia es un pilar de la
democracia.
De tal cuenta que los criterios para seleccin de jueces y
magistrados que respondan a la desiderata descrita lneas arriba es
toral para el establecimiento de un sistema confiable, y como
consecuencia de ello, predecible y estable. Si los jueces son
nombrados por el Ejecutivo, por el Legislativo, o si son promovidos
por carrera judicial, es algo que permanece en la mesa de discusin
an despus de haberse promovido el mecanismo de comisiones de
postulacin, a partir de la vigencia de la Constitucin de 1985.
De acuerdo con los propsitos del constituyente, los
nombramientos tamizados por comisiones de postulacin habran de
resultar garanta de probidad y profesionalismo de los nominados,
por lo cual la autoridad de nombramiento no tendra problema para
una seleccin con base en nminas de postulados depuradas por
comisiones integradas por cuerpos de profesionales, acadmicos y
magistrados. A lo largo de estos aos de vigencia de la Constitucin,
las citadas comisiones han sido cuestionadas y puede decirse que el
sistema no responde a las expectativas de la poblacin y ni siquiera
de los creadores constitucionales. El propsito de estas lneas es el de
esclarecer qu tan conveniente es el modelo actual de designacin de
magistrados por comisiones de postulacin.

316

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

1.

Marco contextual

El modelo de seleccin de magistrados de la Constitucin del


65 estableca que El Presidente del Organismo Judicial, los
magistrados de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte de
Apelaciones, de los tribunales de lo Contencioso-Administrativo, de
Segunda Instancia de Cuentas y de Conflictos de Jurisdiccin, as
como los suplentes que correspondan, sern electos por el Congreso
de la Repblica para un perodo de cuatro aos. En caso de renuncia
o falta absoluta de un magistrado, el Congreso elegir a quien deba
sustituirlo, para completar el perodo respectivo. (Artculo 242)
No cabe duda que al ser el Congreso de la Repblica un ente
eminentemente poltico, el modelo se agot pues resultaba imposible
evitar la contaminacin de ese componente a los magistrados.
Aunque, en la prctica, el sistema presidencialista funcionaba
bastante centralizado hasta trascender que era el Presidente de la
Repblica quien decida los nombramientos y haca llegar a los
diputados su decisin para que se formalizaran los nombramientos.
La historia da cuenta que el Presidente del Organismo Judicial para
el perodo 1978-82, Carlos Enrique Ovando Barillas, en el discurso
de toma de posesin agradeci al Presidente de la Repblica por el
nombramiento, en una confirmacin indubitable de la absoluta falta
de independencia republicana entre poderes en la Guatemala de los
aos setenta y ochenta del siglo pasado.
Agotado el modelo, junto a los mecanismos de dominacin
caracterizados por gobiernos militarizados, de fuerza y sin
consideraciones hacia la democracia y la participacin ciudadana,
mucho menos hacia la justicia, los constituyentes de 1984-85
dispusieron su modificacin que no cambi para que slo cuatro
de los nueve magistrados fueran elegidos conforme al modelo
anterior, y los otros cinco de acuerdo a un nuevo procedimiento
consistente en postulacin previa, para que el Congreso seleccionara
de entre una lista supuestamente depurada por el sector acadmico y
profesional del pas.
La crisis de 1993, con el golpe de Estado del presidente
Serrano, dio pie a revisar el modelo hbrido y se pas entonces al
cambio para que todos los magistrados de la Corte Suprema de
Justicia y de la Corte de Apelaciones y otros tribunales colegiados
fueran propuestos por comisiones de postulacin. Adems, se
317

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

ampliaron dichas comisiones con participacin de magistrados en


nmero igual al de los profesionales universitarios y al nmero de
decanos de las facultades de Derecho del pas, como veremos lneas
abajo.
Las reformas constitucionales se aprobaron bajo la influencia
de sospechas de que los magistrados incurran en actos anmalos,
situacin que quizs se atribuy al modelo de seleccin de
magistrados que se encontraba deteriorado
2.

Marco terico y conceptual

Del mecanismo de nombramiento de magistrados se puede


establecer el grado de independencia que ejercern. La forma de
designacin y ascenso en el poder judicial permite entrever y conocer
cmo ser la conducta de los jueces y magistrados y, para Zaffaroni,
segn quin nombra, permite hasta ubicar el grado de evolucin del
propio Estado338. Si el nombramiento es por designacin directa o
por eleccin y si la eleccin es abierta o de una lista cerrada y,
finalmente, si el nombramiento es por tiempo limitado, con
posibilidad de reeleccin, o, por el contrario, es por tiempo indefinido
o hasta vitalicio, como en otros pases, as ser el grado de
independencia de los nombrados.
De manera que resulta relevante el modelo segn el cual se
seleccionan los titulares. As, Carlo Guarnieri y Patrizia Pederzoli, en
un estudio al respecto, describieron los mecanismos de reclutamiento
de jueces, donde distinguen entre la magistratura burocrtica y
magistratura profesional, relacionando la primera con los pases del
civil law y la segunda con los del common law. De acuerdo a la
clasificacin, una magistratura profesional emplear un personal
formado en la prctica, reclutado normalmente tras un largo perodo de
experiencia profesional y al no existir promociones ni jerarqua, confa
menos en los controles internos339, en tanto que en la magistratura
burocrtica los miembros del cuerpo estn ordenados entre s

338

BARRIENTOS PELLECER, Csar. Los poderes judiciales, taln de Aquiles de la


democracia. Magna Terra editores, Guatemala, 1996, Pg. 40.
339

GUARNIERI, Carlo y Patrizia PEDERZOLI. Los jueces y la poltica, poder judicial y


democracia. traduccin de Miguel ngel Ruiz de Aza, Ed. Taurus, Espaa, 1999, Pg.
64.

318

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

jerrquicamente en una carrera que prev ascensos competitivos,


basados en la antigedad en el servicio o en la evaluacin del mrito,
que se hacen de derecho o de hecho con amplios mrgenes de
discrecionalidad por los superiores jerrquicos340.
Otra clasificacin con criterio histrico y prctico la hace
Eugenio Ral Zaffaroni341 quien nos habla de la magistratura
emprico-primitiva, magistratura tcnico burocrtica y magistratura
democrtica de Derecho, caracterizada la primera por una sujecin
de los jueces a la voluntad de quien detenta el poder y la segunda
con un grado de dependencia interna, mas no externa. Esa
dependencia interna se revela cuando son los magistrados o grupos
de magistrados de la mxima instancia quienes sugieren,
condicionan o dictan criterios para emitir juicio, violentando la
independencia
de
los
jueces,
situacin
que
reproduce
condicionamientos que aqullos hayan recibido a su vez por quienes
los nominaron o por quienes los eligieron. En el caso de magistrados
de segunda instancia y de Corte Suprema, la tendencia es formar
camarillas que deciden arbitrariamente y por componendas, a travs
de comisiones de postulacin342. Es precisamente lo que el modelo
debe superar para impedir que los procedimientos de postulacin,
eleccin y nombramiento incidan en el fondo de la administracin de
justicia. La magistratura democrtica de Derecho se caracteriza
porque la potestad judicial est asignada por igual sin diferencias
jerrquicas o de rango, a los tribunales de justicia.343
De manera que con los conceptos descritos podramos decir que
en Guatemala existe una combinacin de magistratura burocrtica
con profesional, siguiendo a Guarnieri y Pederzoli, porque el
reclutamiento de magistrados de las Cortes Suprema y de
Apelaciones se hace de entre profesionales de experiencia, sin que
necesariamente deban tener carrera en la judicatura y, por otra
parte, al existir carrera judicial para los jueces, se cuenta con
criterios de ascensos competitivos y porque hemos sido testigos de
quejas sobre falta de independencia interna. Esto ltimo podra
340

DEM.

341

citado por BARRIENTOS PELLECER, Csar. Op. Cit. Pg. 38.

342

BARRIENTOS PELLECER, Csar. Op. Cit. Pg. 43.

343

IBD. Pg. 49.

319

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

llevarnos a calificarla como magistratura tcnico burocrtica (segn


el concepto de Zaffaroni).
Ya sealamos que la Constitucin de la Repblica de 1965
estableca un procedimiento para la seleccin de magistrados de la
Corte Suprema de Justicia. que no inclua un tamiz o preseleccin
para facilitar o atar la facultad nominadora de los diputados.
En la Constitucin de 1985 se cambi el mecanismo, limitando
a los diputados la seleccin para que slo cuatro de los nueve
magistrados fueran electos directamente por el Congreso sin tener
que atenerse a una nmina de preseleccin, y los cinco restantes
seran seleccionados de una nmina de treinta, presentada por la
comisin de postulacin integrada por cada uno de los Decanos de
las Facultades de Derecho o de Ciencias Jurdicas y Sociales de cada
Universidad del pas; un nmero equivalente de miembros electos por
la Asamblea General del Colegio de Abogados y Notarios de
Guatemala, y un representante del Organismo Judicial nombrado por
la corte Suprema de Justicia (Artculo 215).
En la reforma constitucional de 1993, ratificada por consulta
popular en 1994, se reform el artculo mencionado, suprimiendo la
discrecionalidad de los diputados para nombrar cuatro magistrados,
ampliando la lista de magistrados para la Corte Suprema a trece y
todos seleccionados de entre los veintisis propuestos por la comisin
de postulacin, ahora integrada por un representante de los Rectores
de las Universidades del pas, quien la preside, los Decanos de las
Facultades de Derechos o Ciencias Jurdicas y Sociales de cada
Universidad del pas, un nmero equivalente de representantes
electos por la Asamblea General del Colegio de Abogados y Notarios
de Guatemala y por igual nmero de representantes electos por los
magistrados titulares de la Corte de Apelaciones y dems tribunales a
que se refiere el artculo 217 de la Constitucin.
La reforma ampli de nueve a trece el pleno de la Corte
Suprema de Justicia, estableci que todos los magistrados de la
Corte deban ser seleccionados de la nmina propuesta por la
comisin de postulacin y modific la integracin de sta, dando
participacin a uno de los rectores universitarios y a los magistrados
de la Corte de Apelaciones.

320

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

Para el caso de las salas de apelaciones, la reforma cambi el


mecanismo de proponer candidatos. Segn el artculo 217 original de
la Constitucin, sern electos por el Congreso de la Repblica, de una
nmina de candidatos propuestos por la Corte Suprema de Justicia.
Esta nomina ser de un nmero equivalente al doble de magistrados a
elegir, en tanto que despus de la reforma de 1993, sern electos
por el Congreso de la Repblica, de una nmina que contenga el doble
del nmero a elegir, propuesta por una comisin de postulacin
integrada por un representante de los Rectores de las Universidades
del pas, quien la preside, los Decanos de las Facultades de Derecho o
Ciencias Jurdicas y Sociales de cada Universidad del pas, un nmero
equivalente de miembros electos por la Asamblea General del Colegio
de Abogados y Notarios de Guatemala y por igual nmero de
representantes electos por los magistrados de la Corte Suprema de
Justicia..
De lo anterior podemos colegir que la reforma constitucional dio
mayor protagonismo a las comisiones de postulacin, quizs con la
percepcin de que el modelo funcionaba, y funcionaba bien. Fue
planteada esta modalidad a raz de la crisis constitucional provocada
por el golpe de Estado asestado por el presidente Jorge Serrano, que
deriv en fuertes cuestionamientos a los magistrados de la Corte
Suprema de Justicia y a los diputados al Congreso de la Repblica,
que, como consecuencia, vieron recortados sus perodos y fueron
sustituidos stos por eleccin popular directa, y aqullos por votacin
en el Congreso de la Repblica.
3.

Las comisiones de postulacin y los poderes fcticos

El mecanismo que naci como forma de viabilizar una


magistratura independiente ha sido cuestionado por diversos
sectores y autores porque se considera deriv en procedimientos
polticos que pervirtieron los desiderata de integridad, orden,
transparencia, igualdad y profesionalismo deseable entre los
magistrados. Las principales crticas se refieren a la utilizacin de la
plaza en comisiones de postulacin por parte de grupos ajenos a la
institucionalidad, que aprovechan la convocatoria del Colegio de
Abogados para hacer participar a sus miembros y buscar
garantizarse una importante cuota de poder en la comisin y, a
travs de ella, en el Pleno de la CSJ y de las salas de apelaciones.
Otra objecin es que las comisiones se han convertido en una especie
de agencias de empleo que publican una convocatoria y los
321

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

profesionales acuden con solicitud y todo a pedir ser incluidos en la


nmina de postulados, lo que lleva a que muchos profesionales de
gran experiencia se excluyan por considerarlo un procedimiento poco
digno. Los instrumentos del proceso de seleccin deben manejarse
con sumo cuidado. Hay que evitar que desde el principio se
autoeliminen personas capaces y moralmente calificadas, que no
estaran dispuestas a someterse a pruebas y calificaciones. Deca
alguien, no sin razn, que un magistrado es alguien a quien se le
ofrece el cargo y no quien se proponga a s mismo.344
Tambin se objeta que los postuladores representan intereses
gremiales y de otro tipo, ajenos al sentir de la comunidad. Si se
observara el propsito democrtico constitucional, el procedimiento de
nominacin por comisiones constituira un paso positivo; pero tiene una
deficiencia inicial: la forma de composicin, ya que generalmente se
encomienda con exclusividad a abogados, jueces y directivos de
facultades de Derecho, quienes, como es natural, responden a
intereses sectoriales o gremiales, alejados de las demandas y
aspiraciones de la sociedad.345
La denuncia es ms severa al grado de llegarse a creer que los
preseleccionados en nmina ya cuentan con el visto bueno de los
poderes por lo que quedan fuera aquellos que de buena fe se han
presentado a concursar, toda vez que lo que ocurre es que los
integrantes del rgano nominador, mediante trueques y compromisos
sobre candidatos ya determinados unilateralmente y con anterioridad,
llegan a convenios internos y secretos que comprometen la justicia y
que presenta pblicamente como deliberacin por mritos. El proceso
de seleccin anunciado es ms que nada un montaje para cubrir el
engao, la parcialidad y la arbitrariedad de los nombramientos.346
Todo lo anterior, sumado a la injerencia de partidos polticos y
grupos de presin, nos recuerdan el sealamiento de formar
camarillas, que nos dice Barrientos. Un caso para muestra: Con
344

Comentario del Dr. Edmundo Vsquez Martnez en el Prlogo de Propuesta a la


sociedad guatemalteca para mejorar el sistema de justicia. Ediciones Sandoval,
Guatemala, 1994.
345

BARRIENTOS PELLECER, Csar. Poder Judicial y Estado de Derecho. F&G


editores, Guatemala, 2001, pg. 70.
346

IBD. Pg. 71.

322

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

ocasin de reunirse para elegir al Presidente de la Corte Suprema de


Justicia, el Pleno de sta, en octubre de 2006, no logr ponerse de
acuerdo tras varios intentos. Segn reporte periodstico, La jornada
estuvo envuelta en momentos tensos y de acusaciones. El ex
presidente de la CSJ Rodolfo de Len Molina y quien respalda a
Chacn, declar El grupo de los seis ha estado en funcin del poder;
es altamente indisciplinado y mesinico.347. Segn esta declaracin,
el pleno de la Corte Suprema de Justicia se haba fragmentado en el
grupo de los seis y el grupo de los siete, parecindoles a los
magistrados muy normal esta escisin formada segn intereses que
trascienden al conocimiento de la opinin ciudadana.
La crtica ha sido reiterada aunque muchas veces slo a nivel
de conversacin y algunos comentarios de prensa o informes
tcnicos. La CIJ reconoce la importancia que las comisiones de
postulacin revisten, sobre todo en lo que se refiere a la participacin
en las nominaciones de grupos directamente involucrados en la
administracin de justicia. Sin embargo, durante sus visitas al pas, la
CIJ recibi informacin acerca de la falta de reglamentacin interna de
las comisiones de postulacin, lo que habra permitido la injerencia de
intereses polticos y econmicos dentro de su funcionamiento.348
En el citado informe el organismo dio cuenta de haber recibido
informacin fidedigna acerca de que el verdadero criterio tras el
nombramiento de algunos magistrados fue su afiliacin poltica y el
aseguramiento de que, una vez en funciones, tales magistrados
protegeran los intereses de quienes los nombraron349.
Podemos coincidir en que el mecanismo de comisiones de
postulacin es apropiado pero que no ha tenido la regulacin
necesaria para evitar las desviaciones indicadas. Algo debe hacerse
para modificar este sistema que, insisto, naci con la intencin de
evitar que estas instituciones se conviertan en botn poltico. Pero, como
sucede con frustrante frecuencia en Guatemala, han funcionado para

347

Prensa Libre, 13 de octubre de 2006, Complicada eleccin en el Organismo Judicial.


versin electrnica: www.prensalibre.com.gt.
348

Comisin Internacional de Juristas CIJ-. La justicia en Guatemala: Un largo


camino por recorrer. Ginebra Suiza, 2005. Pg. 18.
349

IBD. Pg. 17.

323

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

propiciar lo que deban erradicar350.


A ello podemos atribuir que la Ley de la Carrera Judicial,
Decreto Nmero 41-99 del Congreso de la Repblica, le dedicara un
captulo a las comisiones de postulacin, regulando su integracin,
funciones y atribuciones y delegando a la Corte Suprema de Justicia,
por conducto del Consejo de la Carrera Judicial la aprobacin de un
reglamento. Tal regulacin, dicho sea de paso, no ha posibilitado
superar los vicios sealados al modelo que comentamos. Un segundo
intento por normar a las comisiones de postulacin se hizo mediante
el Decreto Nmero 16-2005, Ley de garanta a la imparcialidad de
comisiones de postulacin, del 3 de febrero de 2005, segn el cual se
prohbe que los miembros de comisiones de postulacin o sus
familiares puedan ser nombrados en cargos en las instituciones en
que hayan postulado (artculo 1).
Los dos intentos de regulacin no han sido suficientes por lo
que se explica el comentario de Berganza sobre la necesidad de una
nueva normativa ordinaria, que vendra a ser la tercera, a fin de
salvar el modelo postulador y aprovechar sus virtudes desechando
los mecanismos que lo han pervertido. No en vano hay comentarios
favorables. La Asociacin de investigaciones econmicas y sociales,
Asies, en un informe redactado en 1999 afirm al respecto que las
comisiones de postulacin representan un gran logro en el
fortalecimiento de las instituciones democrticas del pas, digno de ser
imitado por los dems pases de Centro y Latinoamrica 351. Es de
350

elPeridico 1 agosto 2008. columna de Gustavo Berganza. Las intiles comisiones de


postulacin, versin electrnica: www.elperiodico.com.gt.
Es importante puntualizar que esta iniciativa naci motivada por las anomalas que los
diputados detectaron al determinar que postulados para el cargo de Contralor General de
Cuentas trabajaban en puestos de responsabilidad en la Contralora General de Cuentas
y que adems formaban parte del personal de la entidad miembros de la comisin que
los postul. Por eso el Decreto mencionado se enfoca a todas las comisiones de
postulacin, tanto para la Contralora General de Cuentas, el Fiscal General de la
Repblica, los magistrados del Tribunal Supremo Electoral y las Cortes del Organismo
Judicial. El segundo considerando del decreto dice claramente que debe quedar
garantizada una seleccin valorativa de las propuestas, sustentada en la buena fe y tica
de los nominadores, regulando condiciones que les protejan respecto de ofertas
personales que perjudiquen su imparcialidad y transparencia en el ejercicio de su
mandato.
351

ASIES. Anlisis mensual de septiembre 1999. www.asies.org.gt.

324

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

notar que no se encuentra aqu un pronunciamiento sobre las


debilidades de dicho logro pero que han ido percibindose a medida
que el sistema se va desarrollando.
Otra posicin a favor la encontramos en los votos disidentes de
la resolucin de la Corte de Constitucionalidad que resolvi
suspender parcialmente la vigencia del Decreto 78-2007 del Congreso
de la Repblica, que aprob la adhesin de Guatemala a la Corte
Centroamericana de Justicia. La disposicin del ordenamiento
jurdico normaba que la designacin de magistrados a la Corte
Centroamericana de Justicia, por parte de Guatemala, deba hacerse
de propuesta formulada por una comisin de postulacin, para que
de esa nmina decidiera la Corte Suprema de Justicia. No obstante
que la Corte de Constitucionalidad resolvi dejando sin efecto la
norma, se conocieron criterios del voto disidente (tres de siete
magistrados). Esos criterios son los siguientes352.
Consideramos que las comisiones de postulacin, que si bien
no son aludidas expresamente en el Estatuto de la Corte
Centroamericana de Justicia, pero que tampoco son
proscritas en el mismo, deben funcionar necesariamente en
un mecanismo como el que hoy irracionalmente se suspende.
Este mecanismo, aun con todas sus falencias, genera
elementos de transparencia y democracia de los que est
desprovista la simple designacin.
Su ausencia hace surgir el antidemocrtico y nebuloso
procedimiento de designacin.
Slo los amigos y compadres de los designantes tendrn
acceso a la designacin con lo que se atenta contra el
principio de igualdad constitucional, posibilita las
corruptelas y convierte en elitista la integracin de la Corte
Centroamericana de Justicia.

352

Voto disidente de magistrados Juan Francisco Flores, Carlos Enrique Luna y Jorge
Mario lvarez, magistrados de la Corte de Constitucionalidad, 10 de julio de 2008.
Ntese que aunque le da carcter de procedimiento apropiado, tres magistrados
admiten que el mismo tiene falencias.

325

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

De nuestra parte podemos aportar que aunque el modelo de


comisiones de postulacin result una idea alternativa al
nombramiento directo o por eleccin abierta por parte del Congreso,
representa la participacin de grupos paralelos a la institucionalidad,
que se presentan como alternativa a los partidos polticos, tal el
diseo original de nuestra democracia republicana. As se abren las
puertas a la participacin en decisiones de Estado a grupos distintos
a la representacin nacional agrupada en el Congreso de la Repblica
y postulada por los partidos polticos. En esa categora pueden
aglutinarse grupos de presin legales, y tambin ilegales, por lo que
se pone en riesgo el modelo democrtico. A menos que se siembren
los cercos adecuados para desmotivar esa injerencia a veces grosera
en la nominacin de magistrados por parte de poderes fcticos.
Hay un importante consenso alrededor de que las comisiones
de postulacin han equivocado su objetivo por las formas de
seleccin a que se han visto obligadas en la prctica, por la influencia
o presin ejercida sobre ellas por grupos de inters. De ah que pueda
preguntarse sobre la legitimidad para la atribucin de potestades a
los gremios y a la academia, de lo que se infiere la necesidad de una
normativa que corrija la desviacin y conlleve a retomar el rumbo
mediante una regulacin que limite la discrecionalidad.
Si el modelo permite que esos grupos ajenos a la
institucionalidad le encuentren atajos a la negociacin con la mxima
representacin nacional proveniente de los partidos polticos,
intermediarios idneos entre la sociedad y el Estado, precisamente
por la facilidad que encuentran en esas negociaciones con ellos,
antes que con los entes legitimados polticamente, se hace
indispensable poner a funcionar el sistema de frenos para que el
modelo no se termine de pervertir, toda vez que, tal como lo indica
Berganza,353 la comisin (de postulacin) se ha transformado en una
agencia de reclutamiento de personal, limitndose a leer las solicitudes
que les envan, hacer la lista y presentarla a la autoridad decisora
para el nombramiento o la eleccin, con la coincidencia que
invariablemente aparecen en esas listas los personajes por los que
sta previamente ha mostrado alguna preferencia.

353

BERGANZA, Loc. Cit.

326

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

CONCLUSIONES

Con base en las opiniones recogidas y las consideraciones


personales del ponente, se puede arribar a las siguientes
conclusiones:
1. El mecanismo de comisiones de postulacin para la seleccin
de magistrados de las Cortes y otros altos cargos de la
estructura del Estado, est bien concebido en su dimensin
general.
2. No obstante lo anterior, las competencias otorgadas a la
academia y a los gremios profesionales, principalmente el de
abogados, ha deformado el desideratum de transparencia y
calificacin de credenciales por lo que se requiere una
regulacin legal que impida la perversin del modelo,
obligando a los postuladores a motivar y razonar sus
decisiones con base en las credenciales de los postulados y
de los que no lo fueron, a fin que se transparente el proceso y
cualquier persona pueda informarse si en verdad los
seleccionados resultaron ser las personas con ms mritos.
De esa manera habra limitaciones severas al compadrazgo y
los compromisos polticos.
3. La regulacin del funcionamiento y criterios de las
comisiones de postulacin debieran involucrar al Consejo de
la Carrera Judicial para facilitarle las evaluaciones de los
pretendientes a la magistratura, para el caso del Organismo
Judicial, y darle mayor participacin a jueces y magistrados,
327

R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

que a fin de cuentas resultan ser quienes mejor conocen las


interioridades del poder jurisdiccional y determinar quines
tienen mejores crditos para alcanzar tan altas dignidades.

328

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R A D E L E S T A D O Y
DERECHO CONSTITUCIONAL

BIBLIOGRAFA
Y OTRAS FUENTES DE INFORMACIN

BARRIENTOS PELLECER, Csar Crisstomo. Poder judicial y


Estado de Derecho. FyG editores, Guatemala 2001.
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R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o n o vi e m b r e 2 0 0 8

Decreto Nmero 16-2005 del Congreso de la Repblica, Ley de


garanta a la imparcialidad de comisiones de
postulacin.
Decreto Nmero 41-99 del Congreso de la Repblica, Ley de la
Carrera Judicial.
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elPeridico.com.gt.

330

El seminario Problemas fundamentales sobre


Teora del Estado y Derecho constitucional se
termin de imprimir en el mes de noviembre de 2008
en los talleres de Servicios Tcnicos en Artes
Grficas [SERVITAG]. Edicin, diagramacin y artes
finales: Ediciones De Pereira. Tiraje 200 ejemplares.

Ediciones

De Pereira