Derecho de Competencia en La Empresa

Extraterritorialidad del Derecho de Competencia europeo y visién del Derecho de Competencia latinoamericano Edgar Galicia Villanueva*, Arturo Trevino Villarreal** Anna Maria Mendoza Puccini***, Wilson Herrera Robles**** Resumen La globalizacién de la economia impone el reto de establecer reglas sobre libertad de competencia que garanticen la igualdad de acceso a todos los mercados. Tanto la comunidad europea como el Tratado de Libre Comercio de América del Norte y la Comunidad Andina, intentan darle efectos juridicos a su ordenamiento por fuera de propio territorio, lo que si bien afecta la soberania de los Estados, constituye una realidad de las actuales relaciones econdmicas internacionales. Palabras claves: Extraterritorialidad, competencia, libertad de empresa. Abstract 4 de septiembre de Economy globalization imposes the challenge to establish rules about free competence in order to guarantee the equal access to all the markets. Both the European Community and the free trade treaty between North America and the Andean community , try fo give juridical effects to their regulations out of their own territory, which affects their sovereignty but is a reality of the economic international relationship Key words: Extraterritoriality, competence, free enterprise. Introducci6n cionalizacién de las economias y la multiplicacion de los intercambios La cada vez mas creciente interna- comerciales, financieros y tecnol6- gicos, hacen que el Derecho de la * Abogado de Ja Universidad Interconti- Competencia se manifieste como nental de México D.F. uno delos principales elementos pa- denna a oo rael desarrollodel comerciointerna- le Nuevo Le co) “ . . *** Abogada de la Universidad del Norte, cional, ademas deser una herramien- Barranquilla (Colombia), Master en Derecho ta imprescindible para construir los Empresarial de la Universidad Antonio de i fere 5 eae nec Wess Gane diferentes esquemas de globaliza *** Abogado de la Universidad del Norte. cidn e integracién que se plantean a Especialista en Derecho Econémico en La Uni- nivel mundial. versidad Externado de Colombia. Master en Derecho sidad Anto- nio de Neb npresarial de la U! Madrid (Espa Revista de derecho, Universidad del Norte, 14: 1-54, 2000 1Los argumentos de caracter eco- némico a favor de un sistema de comercio internacional transparen- te parten de considerar que todos los paises del mundo poseenactivos que pueden emplear para producir bienes y servicios para sus mercados interiores 0 para competir en el exterior, y se concentran generalmente en lo que pueden producir mejor, para lograr de esta manera una ventaja comparativa. Porsu parte, las empresas reconocen que en la medida en que las dimensiones del mercado mundial sean mayores, también lo sera su potencial en lo que se refiere al logro de escalas de funcionamiento eficientes y el acceso a un mayor numero de clientes. Loanterior implica que las politicas comerciales liberales que permiten la libre circulacién de bienes, servicios e insumos multiplica los beneficios que reporta el producir los mejores productos, con el mejor disefioy al mejor precio. Adicional- mente, el estimulo de una economia abierta permite a lasempresasadap- tarse de manera ordenadaaloscam- bios que implica la evolucién del mercado y la economia en general. Dentro de este esquema, los sistemas de defensa de la libre competencia deben evolucionar junto con mercados, en procura de lograr los mecanismos mas expeditos para tal fin. En tal sentido, y habida cuenta de la marcada tendencia actual hacia la globalizacién, se ha planteado la discusién sobre la posible aplica- cién de las normas de competencia europea mas alla de las fronteras de Ja comunidad. En este trabajo pretendemos hacer eco de la posicién més generali- zada sobre la extraterritorialidad de las normas de competencia europeas, asi como de las decisiones mas importantes de la Comisién en las que se ha abordado el tema. Como complemento de lo anterior, hare- mos una breve referencia a la politica de competencia en América Lati- na, a partir de la visién que nos ofrecen dos paises, México y Co- lombia, y dos grupos de paises, el TLCAN y la Comunidad Andina, y finalmente expondremos nuestra propia vision sobre el camino que debe seguir la evolucién del Dere- cho de la Competencia a nivel mundial. 1. APLICACION DE LAS NORMAS COMUNITARIAS SOBRE COMPETENCIA A EMPRESAS CON SEDE EN TERCEROS PAISES Habida cuenta de la ya mencionada tendencia hacia la globalizacin, la defensa de la libre competencia implica que las instituciones que la ejercen, en este caso la Comision de las Comunidades Europeas, deberan tener en consideracién elementos que van més alla de las fronteras comunitarias, por cuanto todas aquellas medidas que sean adoptadas frente a practicas anticompetitivas al interior de la Comunidad, pueden tener consecuencias fuera 2 Revista de derecho, Universidad del Norte, 14: 1-54, 2000,del territorio comtin, einversamente, las actuaciones de las autoridades dela competencia de terceros paises pueden, en algunos casos, producir efectos en el interior de la comunidad. Deahiladimensién internacional de la politica comunitaria de la competencia. La Comisi6n tiene la facultad de jugar un importante papel en la libe- ralizacién de los intercambios comerciales a nivel internacional, y puede constituirse como un factor determinante de la integraci6n economica, tal y como ocurre en la sede delaComunidad Europea. Esto hace plantear la conveniencia y necesidad de una cooperacién con las autoridades de la competencia de otros estados no miembros, asi como dela inclusién de la normativa comunitaria sobre competencia en acuerdos que la propia Comunidad concluya con otros paises. 1.1. La doctrina de los Efectos El articulo 299 del Tratado de Ams- terdam (ex art. 227 TCE) define el Ambito de aplicacién territorial del Tratado (que a su vez comprende el de las normas sobre el derecho de la competencia), que en su conjunto, y salvo algunas excepciones, es el territorio de los estados miembros de la Comunidad. A partir de este pun- to, y teniendo en cuenta la regula- cién comunitaria en materia de competencia, podemos concluir que el ambito territorial de aplicacién de los articulos 81 y 82 del Tratado de Revista de derecho, Universidad del Norte, 14: 1- Amsterdam (ex arts. 85 y 86) es muy amplio, ya que comprende o hace referencia a todo acuerdo que tenga un efecto real o potencial en el comercio entre estados miembros, con independencia de la nacionalidad 0 localizacién geografica de las correspondientes empresas; es decir, los articulos 81 y 82 se aplican directamente en cada uno de los estados miembros cuando el comercio intracomunitario esta afectado por las medidas adoptadas, bien sea por unao varias empresas nacionales de uno de los estados miembros, bien por una o varias empresas de un tercer Estado, siempre y cuando su actividad produzcaefectosenelseno del mercado comin'. Cuando los autores de los comportamientos que contrarian la normativa comunitaria sobre competencia sean empresas no comunitarias, o cuando la adopeién de tales comportamientos colusorios se realiza fuera de la Comunidad, se configura un particular status en cuanto al régimen de aplicacién de estas normas sobre competencia. | Esto hace surgir la cuestién de la aplicabilidad extraterritorial del derecho de la competencia comunitario, que, entre otros autores, ha sido tratada por ELLIS, J.A., «The extra~ territorial effect of the community anti-trust legislation outside the member states» (Driot Communautaire et driot national, De Tempel, ‘Tempelhof, College d'Europe, Bruges, 1965); GOLDMAN, B., «Les effects juridiques extra- territoriaux de la politique de la concurrence» (RMC, 1972); BISCHOFF, J.M. y KORAR, R., «L’application du droit communautaire aux entreprises établies 4 V'exterieur de la com- munauté» (JCP, 1975).En principio, las normas sobre la competencia se pueden aplicar tan- to a empresas cuya sede se encuentre situada fuera de la Comunidad como a comportamientos de tipo colusorio adoptados también fuera de ésta, siempre que los efectos de los comportamientos de las empresas 0 los resultados de los acuerdos colusorios se localicen en la propia Comunidad. Esto implica que la facultad dela Comunidad para aplicar sus normas sobre competencia a este tipo de actuaciones tiene su fundamen- tacién en un principio del Derecho Internacional Piiblico como es el de la territorialidad. Esto se traduce, basicamente, en la llamada «doctrina de los efectos»*, seguin la cual, la Comisi6n, en ejercicio de sus atribuciones en materia de competencia, deberd justificar sus decisiones en la tesis de que la plena y uniforme aplicacién del derecho comunitario trae consigo que estén sometidas a susnormas las empresas que tengan su sede social en terceros paises, desde el mismo momento en que llevan a cabo practicas prohibidas en el interior del mercado comun 0 cuyos efectos se localicen en éste. Nosobra resaltar que esta doctrina es perfectamente coherente con 2 Por oposicién, la llamada «doctrina de la realizacién» o «implementation doctrine», segtin la cual, los estados s6lo tendrian autoridad sobre los acuerdos realizados dentro de su ju- risdiccién, que puede considerarse como actualmente superada la Hart-Scott-Rodino Act aplicada por la Federal Trade Commission, segtin la cual Estados Unidos puede actuar enoperaciones que tengan lugar fuera de su pais pero que pueden producir efectos directos, sustanciales y razonablemente predecibles sobre el mercado estadounidense. 1.2. Decisiones y Sentencias La Comisién de las Comunidades Europeas ha reiterado a través de diversas decisiones que el reconoci- miento de la facultad de aplicacion al amparo del principio de localiza- cién de los efectos es fundamental para la misma aplicaci6n de la normativa sobre competencia a las de- nominadas empresas multinaciona- les. Asi, en la decisi6n Woop-Putr? justifica su propia jurisdiccién esta- bleciendo que : «[...] el articulo 85 del Tratado se aplica a las practicas restrictivas que podrian afectar al comercio entre estados miembros incluso si las empresas y asociaciones que sean partes de las practicas restrictivas estén establecidas 0 tienen sus oficinas principales fuera de la comunidad, e incluso si las practicas restrictivas en cuestién afectan también a los mercados situados fuera de la CEE. En este caso, todos los destinatarios de esta decisién estaban exportando. directamente o haciendo negocios dentro dela comunidad duran- teel periodo de la infraccion. Algunos de ° Pasta de papel, pulpa de madera (19.12.1984, DOCE 1985, L. 8571); confirmada posteriormente por sentencia de 27.09.1988, 4 Revista de derecho, Universidad del Norte, 14: 1-54, 2000ellos tenian sucursales, filiales, agencias u otros establecimientos dentro de la comunidad [...]». En cuanto a esto, en la sentencia recaida al recurso interpuesto en contra de la decisin de la Comision (Sentencia AHLSTROM OsAKEYNTIO), el Tribunal afirm6: «[...] a este respecto debemos sefialar que una infraccion del articulo 85, como es la conclusion de un acuerdo que ha tenido por efecto restringir la competencia dentro del mercado comuin, implica dos elementos de comportamiento, en concreto, la adopcién del acuerdo colusorio y su ejecucion. Si se hiciera depender la aplicabilidad de las prohibiciones impuestas por el derecho de la competencia del lugar de adop- cidn del acuerdo colusorio, ello nos con- duciria claramente a facilitar a las empresas un medio facil para sustraerse a dichas prohibiciones. Lo que es determinante, por tanto, es el lugar en el que el acuerdo colusorio se ejercita». Conbase en lo expuesto, fueron dirigidas 6r- denes e impuestas multas a una amplia gama de empresas situadas fuera de la Comunidad. En la decisién Grupo Dr pRoDUC- TORES DE ZINC, la Comisién senalé: «Es [...] apropiado considerar que el articulo 85 se aplica tinicamente a las empresas que estaban directamente implicadas en la manipulacién de la competencia dentro de la comunidad». Por otra parte, en las decisiones IMPORTACIONES DE ALUMINIO DE EUROPA. * DOCE 1984 1220/27. bet Este (Doce 1985, L92/1) y Konica (Doce 1988, L78/34), la Comision, respectivamente, ha senalado que enlaaplicacion de sujurisdiccién ha tomado en cuenta que no existe una norma prohibitiva internacional que impidiese la aplicacin del derecho comunitarioa los demandados, apli- cando cuando fuese apropiado el principio del balancing test, y que en elcasodenodemostrarse fehaciente- mente que una empresa madre co- nociera u ordenara las medidas adoptadas por sus filiales, las conductas de éstas no pueden ser impu- tadas a aquélla. El criterio de territorialidad del derecho comunitario debe ser com- plementado por el relativoa la localizacion territorial de los efectos derivados de los acuerdos 0 practicas contrarias a la competencia (doctrina de los efectos). En el campo de aplicacién de la normativa comunitaria de la competencia es de suprema importancia la localizacion territorial comunitaria de los efectos contrarios y perjudiciales a la competencia, por lo que la nacionalidad, la sede 0 domicilio de las empresas implicadas se coloca en un segundo plano. Es asi como el Tribunal de Justicia en el asunto ImreriaL CHEMI- cat INbustRiES* dictamind, en cuanto al tema de lajurisdiccién internacional, que existia la posibilidad de que laconducta de una filial que se habia establecido dentro del territorio de la comunidad fuese imputada a la * Asuntos 48/69, ICl v, Comision (1972). Revista de derecho, Universidad del Norte, 14: 1-54, 2000 5empresa madre que estuviese situada fuera de la comunidad. El Tribu- nal se pronuncié en este sentido: «{...] cuando una sociedad establecida enun tercer estado, prevaliéndose de su poder de direccién sobre las filiales ubicadas en la comunidad, hace que éstas apliquen una decision de alza de precios cuya realizacién uniforme con otrasem- presas constituye una practica prohibida por el articulo 85,1 del Tratado, el comportamiento de las filiales debe ser imputado a la sociedad madre». Asu vez, en la sentencia del Tri- bunal relativa al asunto Europem- BALLAGE CorPoraTION (Bruselas, Bél- gica) y ContinentaL Can Company Inc. (Nueva York, USA)’, en el cual se recurria la decision de la Comi- si6n que reprochaba a Continental Can Company Inc. haber cometido una infracci6n contra el articulo 82 (ex art. 86) del Tratado, especial- mente al adquirir por intermedio de Europemballage Corporation aproximadamente el 80% de las acciones y obligaciones convertibles de la empresa holandesa THomaseNn & Drijrer Versira N. V. (TDV), el propio Tri- bunal sostuvo que la alegacién de losrecurrentes sobre incompetencia *Sentencia del 21.2.1973, Asunto 6/72. La Comisidn constata que la empresa Continental Can (con sede en Nueva York) ostenta una posicién dominante en una parte sustancial del mercado comiin respecto a los embalajes de conservas de carne y pescado, entre otros, ex- plotando abusivamente dicha posicién, tras la compra en 1970 por su filial europea del 80% de las acciones de una empresa holandesa, opera- cin que condiyjo a la eliminacién de la competencia para los citados productos. dela Comisi6n debia ser rechazada, alconsiderar que la circunstancia de que la filial (Europemballage) tuviera una personalidad juridica distinta no era suficiente para descartar la posibilidad de que su comportamiento fuese imputable a la sociedad matriz (Continental Can); que tal podia serespecialmente elcasocuan- do la filial no determina de manera auténoma su comportamiento en el mercado sino que aplica en lo esencial lasinstrucciones que recibe dela sociedad madre, y que la compra efectuada al afectar a las condiciones del mercado en el interior de la comunidad entraba en el ambito de aplicaci6n del derecho comunitario, por lo que el hecho de que la sociedad matriz (Continental Can) no es- tuviera establecida en el territorio de uno de los estados miembros de laComunidad noera suficiente para sustraerla a la aplicacion de la nor- mativacomunitaria. Sin embargo, el Tribunal determiné la anulacién de la decision de la Comisi6n por falta de una fundamentaci6n suficiente conforme a derecho de los hechos sobre los que se fundaba. En el asunto BEGue.in’, el Tribu- nal, en una cuestién prejudicial o preliminar de acuerdo con el articulo 234 (ex art. 177) del Tratado, se pronuncié en el sentido de que: «el hecho de que una de las empresas que participe en el acuerdo esté situada en ? Sentencia del 25.11.1971, Asunto 22/71, Béguelin Import v. G.L. Import Export. 6 Revista de derecho, Universidad del Norte, 14: 1-54, 2000un pais tercero, no obstaculiza ta aplicacin del articulo 85 desde el momento en que el acuerdo produce sus efectos en el territorio del mercado comin». Dicho lo anterior, el comercio intracomunitario puede ser perjudi- cado porsituaciones surgidasenvir- tud de un acuerdo entre dos 0 mas empresas nacionales de por lo menos dos estados miembros distintos; unacuerdo entre una empresa deun Estado miembro y otra empresa de un tercer Estado; un acuerdo entre dos empresas de un mismo Estado miembro que pudiese contener restricciones 0 prohibiciones a expor- taro importar; un acuerdo entre dos empresas de un tercer Estado cuyos efectos anticompetitivos se localicen en sede del mercado comin. En tal sentido, es claro que las disposiciones del derecho comunitario sobre competencia tienen una esfera de aplicacién no solamente limitada a las empresas nacionales de los estados miembros, sino que también se extienden y cubren a las empresas de estados terceros en la medida en que sus actuaciones o conductas tienen efectos en el mercado comtin. Lo anterior, dicho de otra forma, implica que en tanto los acuerdos entre empresas produz- can sus efectos anticompetitivos al interior del mercadocomun o el abuso de una posicién de dominio se realice en el mercado comtin o en una parte sustancial del mismo, seran aplicables las reglas sobre competencia contenidas en los articulos del Tratado. De poca importancia resulta, por ende, lanacionalidad de los agentes responsables de las conductas colusorias 0 que los respecti- vosacuerdos se hubiesen formaliza- do dentro o fuera del territorio comunitario. Respecto de las facultades de la Comisién y del Tribunal en materia sancionadora, encuantoa lasempre- sas de terceros paises 0 extracomuni- tarias, la Comisién en la decisién Marwiéres COLORANTES* expresé que «{...] las reglas en materia de competencia del Tratado [...] son aplicables a todas las restricciones de la competencia que provoquen en el interior del mercado comin los efectos sefialados en el articulo 85,1, que, por tanto, no hay por qué examinar si las empresas responsables de tales restricciones de la competencia tienen su sede en el interior 0 en el exterior de la comunidad». La Comi- sion aplicé multas a empresas de paisesno miembros quejuntoa otras * Decisién del 25.11.1971, DOCE 1282/71. Los hechos consistian en que entre 1964 y 1967 se produjeron en tres ocasiones alzas sensibles de precios en el mercado de algunos tintes; una acién de la Comisién revelé que los baremos de precios delos grandes productores europeos habian sido revisados de manera mejante, y se constaté la existencia de una con- certacién entre los productores. Ademas, se probs que dichas empresas celebraban reuniones periddicasen Suiza. La Comision considerd aplicable el art. 81, y rechaz6 el argumento presentado por las empresas seguin el cual la armonizacién de los baremos era una consecuencia mecénica del juego cle un mercado en situacién de oligopolio. La Comisién impuso multas contra todas las empresas, incluyendo aquellas con sede fuera del territorio comunitario. Revista de derecho, Universidad del Norte, 14: 1-54, 2000 7empresas comunitarias eran responsables de comportamientos ilfcitos consistentes en practicas concertadas en materia de precios 0 abusos de posicién dominante (laComision ha mantenido una idéntica postura enlas decisiones CoNsERVESCHAMPIG- Non, Unrrep Branps, Zoja/Csc-Ici, HoremMan-La Roce, entre otras). Una menci6n especial nos mere- ce la decision sobre la operacién BokinG/Mcponnett Doucias’, en la cual la Comisi6n asumié la competencia para conocer del asunto, aun cuando ninguna de las partes participantes en el acuerdo posefan activos destacables en Europa, e impar- tid al final su aprobacién condicio- nal al acuerdo y ejercié una actividad de vigilancia y seguimiento sobre el cumplimiento de los compromisos recogidos en la decisién, en virtud de la cual, la autoridad europea podra acceder a la informacién interna que considere necesaria. En este sentido, y con independencia de los intereses politicos que rodearonel tema”, la decisién resul- tamuy significativa, puesa partir de ella se puede entender con claridad que la pretensién de la Comisién no * DOCE L336 de 8 de diciembre de 1997. ”-Téngase en cuenta que al momento de la fusién, Boeing era el primer fabricante mundial de aviones comerciales a reaccién y un muy importante actor en las dreas de defensa y espa- cial, y McDonnell Douglaserael tercer fabricante mundial de aviones comerciales a reaccién, la segunda mayor firma mundial en defensa y a primera en aviones de combate. ha sido la de extender su jurisdic- cién por fuera de su territorio, con lo cual quedaria descartada la posib: dad de aplicacién de la legislacién de competencia fuera del territorio para el que ha sido creado. Lo que realmente ha sucedido es una reafir- maci6n de la doctrina de los efectos, en la cual el elemento territorial de los resultados prima sobre la nacionalidad de las empresas implicadas en el comportamiento colusorio. 1.3. La Problematica de la Ejecuci6n El problema principal al que se en- frentael Derecho delaCompetencia asi interpretado, surge cuando se trata dela puesta en practica 0 ejecu- cién de la totalidad o una parte de una decision de la Comisién a una empresa extracomunitaria no vin- culada. Asi, en la aplicacion de normas y decisiones a empresas no comunitarias radicadas fuera del territorio de la Comunidad, las Institu- ciones Comunitarias tienen un poder limitado por la soberania de los terceros estados. La posibilidad de que la Comi- sién pueda proceder a realizar directamente verificaciones e investigaciones de las previstas en el Re- glamento 17/62, respecto a las empresas establecidas en terceros estados, es contraria a los derechos so- beranos de los estados extranjeros,a menos que tales estados lo autoricen; estos actos s6lo podran ser ins- truidos contra sus filiales situadas 8 Revista de derecho, Universidad del Norte, 14: 1-54, 2000en el mercado comin. No obstante, esto no ha impedido que la Comi- sién en algunos asuntos haya dirigi- do una peticién de informacion directamente a las sociedades establecidas fuera de la Comunidad, aunque la contestaci6n a tal solicitud en buena medida depende de la buena voluntad de la empresa extranjera. Enel mismo orden de ideas, exis te la corriente de opinidn que determina que la Comisién no tiene el poder de ditigir por via de decisiones tales peticiones de informacion y tampoco puede imponer sancién alguna a las empresas extranjeras que rechacen responder. Por tanto, puede decirse que las instituciones comunitarias carecen de la atribu- cién necesaria que les haga permisi ble aplicar y ejecutar sanciones previstas en materia de derecho comunitario contra sociedades procedentes de terceros estados sin antes tener que enfrentar a la soberania de tales estados. Si las decisiones de la Comision que imponen medidas de tipo san- cionador a empresas ubicadas fuera de la Comunidad no pueden ejecu- tarse en los territorios de los paises terceros, dado que tales actos sélo tienen valor de titulo ejecutivo en el marco de la Comunidad, podra pro- cederse a la ejecucién forzosa de los bienes de la empresa no comunitaria o de sus filiales que se encuentren en el interior de la comunidad. En la decisi6n Mariéres COLORANTES ya mencionada, el Tribunal rechaz todos los recursos interpuestos contra dicha decisién sancionadora y confirmé las sanciones impuestas porlaComisi6n;enlosasuntos Zoja/ Csc-Ic y COMMERCIALSOLVENTS" tam- bién se refleja la aplicaci6n por parte de la Comision y del Tribunal de estos mismos principios. Es menes- ter reiterar que el Tribunal en diversas sentencias ha extendido la juri: diccién del derecho comunitario vin- culando directamente el comportamiento ilicito de las filiales ubicadas en territorio comunitario a las sociedades madres cuya sede se encuentra en terceros estados. Por regla general, seguin jurisprudencia del Tribunal, el comportamientode una filial puede ser imputado a la sociedad madre cuando la filial no determina de formaauténomasu linea de accion en el mercado, y aplica en lo esencial las instrucciones que le son dadas por la sociedad madre". Por otro lado, es posible pensar queloscomportamientos colusorios desarrollados por empresas comunitarias 0 en los que algunas de las participantes lo sean, cuyo objetivo 0 efectos se vayan a producir 0 se produzcanen mercadosextracomu- nitarios, no estaran, en principio, contemplados por las normas comunitarias.Sinembargo, aunque los objetivos o efectos sean, en principio, exterioresa la Comunidad, pue- " Asunto 6 & 7/73. Comercial Solvents v. Comisién 1974. ' Sentencia del 1.04.1993, Asunto T65/89, British Gypsum v. Comision. DOCE C124/93. Revista de derecho, Universidad del Norte, 14: 1-54, 2000 9den provocar una modificacién in- tracomunitaria de las condiciones de competencia y efectos sobre el comercio entre los estados miembros, en cuyo caso tales conductas estaran bajo la disciplina comunitaria, Igualmente debe tenerseencuen- ta quesiel acuerdo colusorio de que se trate no tiene un efecto apreciable en el comercio entre los estados miembros (aplicacién de la regla de minimis), dara lugar a la no aplica- cién del articulo 81,1°. Ahora bien, como ya se dijo, el problema de la extraterritorialidad consiste en que la aplicacién de las normas de competencia por fuera del territorio comtn va en contra de lasoberania de los estados no miembros, con lo cual es necesaria su co- operaci6n, para hacer efectivos los objetivos dela Comunidad Europea en materia de proteccién integral de la libertad de competencia. En virtud de lo anterior, es necesario ana- lizar, en cada caso concreto, la normativa de competencia existente en cada Estado no miembro y la posibilidad real de que se dé dicha cooperacion, al no existir en la actualidad un 6rganosupranacional que pueda coordinar las diferentes legislaciones y politicas referentes a la materia. Asuntos Raymond (DOCE L143/39, 1972) y Campari (DOCE L70/69, 1978). La Comisién determiné que no era probable que se restrin- giera la competencia dentro del mercado co- main, ya que por razones técnicas 0 econémicas dificilmente empresas situadas en paises terceros exportardn o reexportardn los productos hacia la Comunidad. En este sentido, pasamos a anali- zar la normativa sobre proteccién a lacompetencia que existe en México y Colombia, y los grupos de paises del TLCAN y la Comunidad Andi- na. 2. ELTRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMERICA DEL NORTE (TLCAN)"* EL TLCAN es un conjunto de reglas para fomentarel intercambiocomer- cial y los flujos de inversion entre México, Estados Unidos y Canada, mediante la eliminacién paulatina de los aranceles 0 impuestos que pagan los productos para entrar a otro pais; asi como el establecimien- to denormas que deben ser respeta- das por los productores de los tres paises y los mecanismos para resolver las diferencias que puedan surgir. El 12 de agosto de 1992 los funcionarios de los gobiernos de los tres paises participantes concluyeron las negociaciones del Tratado, el cual entré en vigor el 1° de enero de 1994. Los tres paises confirmansucom- promiso de promoverelempleo y el crecimiento econdmico, mediante la expansién del comercioy delasopor- tunidades de inversion enlazona de libre comercio. También ratifican su conviccién de que el TLCAN permi- tira aumentar la competitividad internacional de las empresas mexicanas, canadienses y estadounidenses, NAFTA (North American Free Trade Agreement). 10 Revista de derecho, Universidad del Norte, 14: 1-54, 2000en forma congruente con la protec- cién del medio ambiente. Ademas, se ratifica el compromiso de los tres paises de promoverel desarrollo sos- tenible, y proteger, ampliar y hacer efectivos los derechos laborales, asi como mejorar las condiciones de trabajo de los tres paises. En las disposiciones iniciales del TLCAN se establece formalmente una zona de libre comercio entre México, Canada y Estados Unidos, de conformidad con el GATT (Gene- ral Agreement on Tariffs and Trade). Tales disposiciones proveen reglas y principios basicos en que se regiré el funcionamiento del Tratado y los objetivos en que se funda la inter- pretacion de sus propias disposiciones. Basicamente, dentro de los objetivos del Tratado se sefalan el de eliminar barreras al comercio; promover condiciones para una competencia justa; incrementar las oportunidades de inversién; proporcionar proteccién adecuada a los derechos de propiedad intelectual; establecer procedimientos efectivos para la aplicaci6n del Tratado y la solucion de controversias, asi como fomentar la cooperacién trilateral, regional y multilateral. Se dispone que los paises miembros del Tratado lograran tales objetivos mediante el cumplimiento de los principios y reglas del mismo Tratado, en especial los de trato nacional, trato de nacién mas favorecida y transparencia en los procedimientos. Cada pais ratifica susrespectivos derechos y obligaciones derivados del GATT y de otros convenios internacionales. Para los efectos de interpretacién en caso de conflicto, se establece que prevale- cern las disposiciones del Tratado sobre las de otros convenios, aunque existen excepciones a tal regla general, comoenelcaso delas disposiciones en materia comercial de algunos convenios ambientales que prevaleceran sobre el TLCAN, conforme con el requisito de minimizar la incompatibilidad de estos convenios con el TLCAN. Igualmente, en las disposiciones iniciales se establece la regla general relativa a la aplicacion del Tratado en los diferentes niveles de gobierno de cada pais. EITLCAN incorpora el principio fundamental de trato nacional del GATT; los bienes importados a un pais miembro del TLCAN, de otro de ellos, no seran objeto de discrimi- nacion, siendo extensible tal compromiso tambiéna las disposiciones provinciales y estatales. Se dispone la eliminacién progresiva de todas las tasas arancela- tias sobre bienes que sean conside- rados provenientes de América del Norte, conforme a las reglas de origen. Para la mayoria de los bienes, las tasas arancelarias vigentes seran eliminadas inmediatamente, 0 de manera gradual, en cinco o diez etapas anuales iguales. Las tasas aplicables a unas cuantas fracciones arancelarias correspondientes a productos sensibles se eliminaran en un plazo mayor hasta en quince reducciones anuales iguales. Para prop6- Revista de derecho, Universidad del Norte, 14: 1-54, 2000 asitos de la eliminaci6n, se tomaran como punto de partida las tasas vigentes al 1° de julio de 1991, inclui- das las del Arancel General Prefe- rencial (GPT) de Canada y las del Sistema Generalizado de Preferen- cias (SGP) de Estados Unidos. Con- secuentemente, los tres paises elimi- narén las prohibiciones y restricciones cuantitativas, tales como cuotas © permisos de importacién que se aplican en frontera. Sin embargo, cada pais miembro se reserva el derecho de imponer restricciones en fronteras limitadas, por ejemplo, para la proteccién de la vida o la salud humana, animal o vegetal o del medio ambiente. Existen reglas especiales que se aplican a productos agropecuarios, automotrices, energia y textiles. En cuanto a la regulacion de la normativa sobre competencia, en el cuerpo del TLCAN expresamente se destina un capitulo (XV) relativo a Politica en materia de competencia, monopolios y empresas del Es- tado. De esta manera, la creciente integracién econdémica de América del Norte ofrece nuevas e importantes oportunidades para coordinar la politica de competencia entre los estados miembros. Las disposiciones del TLCAN establecen un marco para el tratamiento no discriminatorio de los intereses comerciales de cada nacion; ademas, se promueve explicitamente la cooperacién en materia de competencia entre las partes, incluyendo asistencia mutua, asesoria e intercambio de infor- macién. El TLCAN intenta coordinar los regimenes econ6micos de las partes exigiendo que cada una de ellas adopte y haga entrar en vigor una ley de competencia econdémica. A través del Tratado, los tres paises se han unido a otros esfuerzos internacionales para crear y mantener un marco de referencia que permita coordinar activamente la eje- cuci6n dela politica de competencia econémica entre las principales na- ciones industrializadas"*. A medida que los mercados de los tres paises logren una mayor integraci6n, las agencias de ejecu- ciénantimonopolica de cada uno de ellos se enfrentarén a una amplia gama de situaciones en las que se requerira la cooperaci6n entre agencias. Dicho lo anterior, cabe hacer referencia a los articulos 1.501 y siguientes contenidos en el capitulo XV del TLCAN, en el que se trata la materia sobre competencia. En primer término, se dispone que cada una de las partes adoptara 0 man- tendré medidas que prohiban practicas denegocios contrariasa la com- © Por ejemplo, en 1986 la Organizacion Europea de Cooperacién y Desarrollo Econ6- mico (OCDE) ratificé una Recomendacién sobre la Cooperacién de Précticas Comerciales Restrictivas;en 1991 Estados Unidos y la Union Europea firmaron un acuerdo de cooperacién antimonopélica. Igualmente, Estados Unidos y Canada ya han establecido cogperacién formal en el rea de antimonopolios, tal como se desprende del acuerdo sobre Cooperacién Interna- cional entre ambos paises. a2: Revista de derecho, Universidad del Norte, 14: 1-54, 2000petencia y emprenderé las acciones que procedan al respecto, y debo reconocer que tales medidas coad- yuvaran a lograr los objetivos del Tratado. Con tal fin, el articulo 1.502 contempla la creacién de un grupo de trabajo en materia de comercio y competencia, en el que las partes realizaran ocasionalmente consultas sobre la eficacia de las medidas adoptadas por cada parte. A su vez, cada una de las partes reconoce la importancia de la cooperaci6n y la coordinaci6n entre sus autoridades para impulsar la aplicacién efectiva de la legislacion en materia de competencia en la zona de libre comercio; se dispone que las partes coope- raran del mismo modo en cuestiones relacionadas con el cumplimien- to de la legislacién en materia de competencia y consultaran sobre asuntos de interés mutuo, incluidos laasistencia legal mutua, lacomuni- cacién, la consulta y el intercambio de informacién relativos a la aplicacin de las leyes y politicas en materia de competencia en la zona de libre comercio. Complementa lo dicho que ninguna de las partes tiene la posibilidad de recurrir a los procedimientos de solucién de controversias previstos en el propio Trata- do en relacion con cualquier asunto que derive de lo antes manifestado. Encuantoa lo anterior, es menes- ter mencionar que ningtin inversionista podra recurrir a un arbitraje entre Estado e inversionista, de conformidad con las disposiciones sobre inversi6n previstas en el TLCAN para cualquier cuestion derivada de lo establecido en el art. 1.501 del mismo. Por otro lado, en el caso mexicano, esta necesidad de adop- cién o mantenimiento de una normativa para promover y proteger la libre competencia dio lugar a la ex- pedicién de una nueva politica de competencia economica, reflejada en la Ley Federal de Competencia Eco- nomica de 22 de diciembre de 1992, la cual entré en vigor en junio de 1993, asi como en el Reglamento Interior de la Comisién Federal de Competencia de 25 de agosto de 1998, que abroga el de 12 de octubre de 1993, Por otro lado, del texto del TLCAN se desprende que ninguna disposicién del propio Tratado ha de interpretarse para impedir a las partes un monopolio", entendien- do por «designar», establecer, auto- rizar o ampliar el ambito del monopolio para incluir un bien 0 servicio adicional después de la fecha de entrada en vigor del propio Tratado, y por «monopolio», una entidad (in- cluido un consorcio u organismo gubernamental) que, en cualquier mercado (geografico y comercial para un bien o servicio) pertinente en territorio de una parte, ha sido designada proveedor 0 comprador No debe existir una interpretacién en el sentido de impedir que un monopolio fije diferentes precios en diferentes mercados geografi- cos, cuando e ias estén basadas en consideraciones comerciales normales, tales como considerar las condiciones de oferta y demanda en esos mercados. s diferen Revista de derecho, Universidad del Norte, 14: 1-54, 2000 13tinico de un bien 0 servicio, pero no incluye a una entidad a la que se le haya otorgado un derecho de propiedad intelectual exclusivo deriva- do solamente de dicho otorgamiento. Adicionalmente, cuando una parte pretenda designar un monopolio y tal designacién pueda afectar los intereses de personas de otra parte, ésta, siempre que sea posible, notificara la designacién a la otra, previamente y por escrito; ade- més, al momento de la designacién procurara introducir en la opera- cién del monopolio condiciones que minimicen oeliminen cualquier anu- lacién 0 menoscabo de beneficios. Cada una de las partes se asegurara”, mediante el correspondiente control reglamentario, la supervi- sin administrativa o la aplicacién de otras medidas, de que cualquier monopolio de propiedad privada que la parte designe, o gubernamental'® que mantenga" o designe: ac- tie de manera que no sea incompa- tible con las obligaciones de la parte enel Tratado, cuando tal monopolio ejerza facultades reglamentarias, ad- ministrativas u otras funciones gu- ” En el caso de la adquisicién de bienes 0 servicios por parte de organismos gubernamentales para fines oficiales, y sin el propésito de reventa comercial o de utilizarlos en la pro- duccién debieneso ena prestaci6n deservicios para su venta comercial no aplica tal regla, ‘Elmonopoliogubernamental,aestosefec- tos, se configura como un monopolio propiedad o bajo el control, mediante participacién accionarial, del gobierno federal de una parte o de otro monopolio de esa naturaleza, '«Mantener», a tales efectos, se entiende la designaci6n antes de la entrada en vigor del Tratado y su existencia al 1° de enero de 1994, bernamentales que la parte le haya delegado” con relaciénal bien o servicio monopolizado, tales como la facultad para otorgar permisos de importacién o exportacién, aprobar operaciones comerciales o imponer cuotas, derechos u otros cargos; ac- tie solamente segtin las consideraciones comerciales” en la compra 0 venta del bien o servicio monopolizado en el mercado pertinente, incluso en lo referente a su precio, calidad, disponibilidad, capacidad de venta, transporte y otros térmi- nos y condiciones para su compra y venta”; otorgue un trato no discri- minatorioa la inversin de los inversionistas, a los bienes y a los proveedores de servicios de otra parte al comprar y vender el bien o servicio monopolizado en el mercado pertinente; no utilice su posicién de monopolio para llevar a cabo practicas contrarias a la competencia en un mercado no monopolizado en su territorio que afecten desfavorable- mente la inversién de un inversionista de otra parte, de manera direc- ® La delegacién incluye una concesién le- gislativay una orden, instruccién uotroacto de gobierno que transfiera al monopolio facultades gubernamentales o autorice a tal monopolio al ejercicio de las mismas. ® De conformidad con las practicas normales de negocios que leven a cabo las empresas privadas que conforman una determinada industria ® La diferencia en la fijacién de precios entre tipos de clientes, entre empresas afiliadas y no afiliadas y el otorgamiento de subsidios cruzados,no son por si mismos incompatibles con tal disposicién; estén sujetos cuando sean usados como instrumentosdecomportamiento contrarioa las leyes en materia de competencia por la firma monopélica. 14 Revista de derecho, Universidad del Norte, 14: 1-54, 2000ta o indirecta, inclusive a través de las operaciones con su matriz, subsidiaria u otra empresa de participa- cién comtin, y, asimismo, a través del suministro discriminatorio® del bien 0 servicio monopolizado, del otorgamiento de subsidios cruzados o de conducta predatoria. Por otro lado, el Tratado dispone que sus propias normas no deben interpretarse en el sentido de impedir a una parte mantener o establecer empresas del Estado (empresa propiedad o bajo control de una parte mediante participacién accionarial). En este sentido, cada una de las partes se asegurard mediante el control reglamentario, la supervisién administrativa 0 la aplicacién de otras medidas, de que toda empresa queel Estadomantengaoestablezca actvie de manera que no sea incom- patible con las obligaciones de la parte, de conformidad con las disposiciones del TLCAN referentes a inversi6n y servicios financieros, cuando tales empresas ejerzan facultades reglamentarias,administra- tivas u otras funciones gubernamentales que la parte les haya delegado, como la facultad para expropiar, otorgar licencias, aprobar operaciones comerciales o imponer cuotas, derechos u otros cargos. Adicional- mente, cada una de las partes se El suministro discriminatorio incluye un trato mas favorable a la matiz, subsidiaria u otra empresa de participacién comin quea una empresa no afiliada, 0 un trato mas favorable a un tipo de empresas que a otro en circunstancias similares, asegurara de que cualquier empresa del Estado mantenga oestablezca un trato no discriminatorio™ a las inversiones de inversionistas de otra parte en su territorio, en lo relacio- nado con la venta de sus bienes y servicios. A estos efectos, respecto de Canada, una empresa del Estado significa una Crown Corporation en el sentido establecido en la Financial Administration Act 0 una Crown Cor- poration en el sentido que la define la legislaci6n provincial comparable, oentidad equivalente, o que se haya constituido conforme a cualquier otra legislacién provincial; respecto de México, la empresa del Estado no se extiende a la Compania Nacional de Subsistencias Populares (Cona- suo) y sus filiales, o cualquier empresa sucesora 0 sus filiales, para el propésito de venta de maiz, frijol y leche en polvo (cabe mencionar que enel contexto actual la Conasuro ha dejado de operar en el territorio nacional de México, y sus actividades han sido disgregadas a organismos regionales). Una vez expuesto lo que antecede, es posible pensar que en lo con- cernientea las disposiciones que prohiben las practicas comerciales restrictivas o antimonopolio en el marco de un sistema de integracién regional podemos identificarlas adoptadas enel TLCAN. A este respecto, el grado de compromiso alcanzado en cada uno de los esquemas de * Implica el mejor tratoentre trato nacional y trato de la naciGin mas desfavorecida Revista de derecho, Universidad del Norte, 14: 1-54, 2000 15integraci6n existentes es sumamen- te variado. Sin embargo, en el TLCAN aparece un nivel superior en cuanto a los compromisos, puesto que cuenta con un conjunto normativo especifico en la materia (capitulo XV), ademas de un mecanismo particular para, en principio, atender la so- lucién de controversias: la Comi- sién de Libre Comercio del TLCAN. No obstante, el TLCAN centra su esfera de atenci6n en las empresas y monopolios publicos y, segtin el mi mo Tratado, el mecanismo de solu- cién de controversias no es aplicable alos casos de libre competencia (art. 1.504). En resumen, el nivel de integracion del TLCAN en la materia se centra en el grupo de trabajo* en materia de libre comercio y competencia que se ha formado, en las recomendaciones que se haranensu caso, asicomoen ladeclaracién dela importancia de la cooperacién y la coordinaci6n para impulsar la apli- cacién de la legislacién. Sobre esto tiltimo, el TLCAN senala que se es- tableceran mecanismos de coopera- cién, se adelantaran consultas sobre temas de interés mutuo y de intercambio de informacién sobre la apli- grupo de trabajo se encuentra integrado por representantes de cada una de las partes, para informar y hacer las recomendaciones que procedan a la Comisién, dentro de un plazo de cinco afos a partir de la entrada en vigor del ‘Tratado, sobre los trabajos ulteriores referentes, alas cuestiones pertinentesacerca dela relacién, entre las leyes y politicas en materia de competencia, y el comercio en la zona de libre comercio. cacién de las leyes (art. 1.501, apartado 2). Encuantoa los procesos que han surgido en la presente década a partir del colapso del modelo econémi- co «desarrollista» o de «sustituci6n de importaciones», se puede citar al TLCAN. El modelo denominado de «sustitucién de importaciones» trae aparejada una fuerte intervenciéne incluso control por el Estado en las actividades industriales y comerciales; se concibié inicialmente como un método para defender el interés ptiblico frente al interés privado, peroenlaactualidad se percibe como un instrumento para proteger intereses privados a costa del bien pu- blico. Esto, debido a que las industrias reguladas tienen, a menudo, el control del proceso de regulacién, y se benefician de esta circunstancia a expensas de los consumidores y usuarios. Frente a tal modelo de «neo-mercantilismo» surge otro que se apoya en el redescubrimiento del mercado como impulsor para el desarrollo, caracterizado por las privatizaciones, reduccién del tamano de laadministraci6n ptiblica, desmono- polizaciones, desregulacién, elimi- naci6n de los controles de precios en productos y servicios, ete. En todo caso, por el establecimiento de una economia de mercado en el que la libertad de empresa es el punto de partida en el desenvolvimiento de las actividades de los operadores econémicos. Entonces, si bien el TLCAN se suscribe en un momento en el que ideolégicamente prima la 16 Revista de derecho, Universidad del Norte, 14: 1-54, 2000economia de mercado, aparente- mente nose haavanzadolosuficien- te como para reconocer 0 considerar oportuno contar con un nivel de supranacionalidad losuficientemen- te importante como para establecer un organismo comunitario diferente de sus estados miembros; este organismo estaria llamado a tutelar la competencia en el espacio econdmico integrado y deberia contar con facultades para tomar decisiones y sancionar con independencia, im- pareialidad y proporcionalidad aquellos comportamientos privados que restrinjan la libre circulacién de bienes y servicios (objetivo fundamental de todo proceso de integra- cidn), tales como las practicas em- presariales que limiten la competencia. Por tanto, elorganismo que deberia crearse y al que se refieren las anteriores lineas debe sustentarse en la supranacionalidad; este concepto es indispensable para perfeccionar cualquier proceso de integra- cién, peroala vez constituye uno de los temas mas controvertidoseneste orden de ideas, dado que la delega- cién de soberania es un tema que se prefiere marginar por los costes politicos para quienes la impulsen. Sin duda, la supranacionalidad es la mejor forma para implementar una verdadera politica de competencia. En la medida en que se admita que el objetivo de todo proceso de integracion consiste en ampliar los mercados y promover la circulacion de bienes y servicios, también ha de reconocerse que tal objetivo puede ponerse en peligro, si, por ejemplo, las empresas se obligaran entre ellas mediante acuerdos privados a res- petar las antiguas fronteras nacionales, asi como en el caso de que un Estado proporcionara subsidios a sus industrias para dificultar las importaciones de otros estados 0 fomentar artificialmente sus exportaciones hacia otros estados. Para evitar este tipo de distorsiones es precisamente por lo que se adoptan Jas normas sobre libre competencia, y tales normas deben ser implemen- tadas de manera tal que estén en conformidad con el objetivo de la libre circulacién. De no existir un régimen supranacional, es de supo- ner que lasbarreras privadasno puedan ser atacadas eficientemente, de- bidoa quese verifican barreras legales inspiradas y sustentadas en el principio tradicional dela soberania nacional. En la medida en que un proceso de integracion avance, es necesario poner en funcionamiento un mecanismo que a nivel supranacional so- lucione controversias; tal mecan mo debera gozar de independencia e imparcialidad frente a los estados miembros y tener la facultad de imponer, concriterios de proporcionalidad y no discriminatorios, sanciones por cualquier conducta que vul- nerase la normativa sobre competencia. Dada la importancia que en el Revista de derecho, Universidad del Norte, 14: 1-54, 2000 7contexto del TLCAN tiene lanorma- tiva sobre competencia econédmica emanada de la regulacién de Esta- dos Unidos, parece conveniente si- quiera dedicar unas breves consideraciones en relacién con la manera en que, particular y comparativamente, en el caso de México y Esta- dos Unidos, se formula la politica antimonopélica. Para determinar si un acuerdo en concreto restringe de manera irracional la competencia, los tribunales de Estados Unidos aplican uno de dos métodos de analisis: la regla per se o la regla de la razon. Desde sus inicios, la regla per se ha tenido un desarrollo y perfeccionamiento a través de los fallos de la Suprema Corte de Estados Unidos, y se les ha permitido a los tribunales realizar andlisis econ6micos en rela- cién con el efecto competitivo de una conducta objetada antes de decidir a aplicar la prueba per se. La més antigua de las leyes antimonopolio en Estados Unidos, la Sherman Act (Ley Sherman), literalmente prohibe toda actividad concertada que limite el comercio. Especificamente, la secci6n 1 de la Sherman Act se aplica a los actos y practicas que limiten el comercio y los negocios; sin embargo, la Sherman Act jamas hasido interpretadaa la letra por los tribunales. Desde hace tiempo, la Suprema Corte ha reconocido que la legalidad de un contrato o acuerdo no se puede determinar a través de una prueba tan simple como decidir silimitalacompetencia. Todoacuer- dosobrecomercio, todareglamenta- ciéncomercial restringe. Desde 1911 se interpreté que la Sherman Act prohibe sélo aquellas limitacionesal comercio que restringen o limitan de manera irrazonable la competencia. La regla per se simplemente sos- tiene que una vez que se tiene cierta cantidad de informacién sobre una practica de mercado, éstapuede cen- surarse sin mayor averiguacion. Ac- tualmente, los tribunales en Estados Unidos por lo general aplican la regla de la razén (Rule of Reason) en lugar de la regla per se en aquellos casos en los que ya existe una experiencia judicial sobre la practica comercial que se objeta. Con base en la regla de la raz6n, las autoridades norteamericanas llevan a cabo una indagacién mas amplia de los hechos relevantes para la evaluacién de la practica de que se trate, y to- mann cuenta factores como el por- qué se implemento dicha practica y su impacto en el proceso de competencia La Ley Federal de Competencia Econémica mexicana establece dos categorias complementarias deagra- vios potenciales: la prueba per se (Practicas monopolisticas absolutas) y una lista de factores para evaluar las practicas relativas similares a la regla de la raz6n (Practicas monopolisticas relativas) que utilizan los tribunales de Estados Unidos. Preci- samente, en Estados Unidos los tribunales modifican continuamente la regla per se conforme adquieren 18 Revista de derecho, Universidad del Norte, 14: 1-54, 2000mayor experiencia respecto a cierto tipo de practicas comerciales 0 mercantiles. Las restricciones que se consideran seguin la regla per se generalmente caen dentro de alguna cate- goria como fijacién de precios, compromiso de arreglos, boicot, divi- sién de mercados y negociaci6n reciproca. Sin embargo, la Suprema Corte en sus decisiones de los tlti- mos tiempos ha dictaminado que seria poco apropiado aplicar la regla per se estricta alos acuerdos horizontales que afectan los precios, en los casos en los que tales acuerdos pudieran ser justificados por motivos de eficiencia econédmica. De igual manera, se ha determinado que los arreglos limitantes y el boicot resultan legales en aquellos casos en los que pueden tener justificaciones y efectos comerciales procompeti vos. Por tanto, la regla per se no es mas que un instrumento basado en lainformacién acumulada obtenida por la reiteraci6n de aplicacién en casos reales. Como tal, la aplicacién de la regla per se esta sujeta a modi- ficacién y perfeccionamiento judicial constante. A pesar de las ventajas (como podrian ser la promocién de la seguridad y la disuasi6n), las reglas per se han provocado confu- sién en la doctrina y la politica anti- monopélica estadounidense. Los tribunales en Estados Unidos al pare- cer no han podido desarrollar una teoria coherente para determinar cuando debe aplicarse la regla per se. La ley mexicana establece una division entre practicas absolutas y practicas relativas; esto, sin embargo, da lugar al riesgo de que la regla de legalidad automatica se apliquea casos, que por otra parte, resultan no tan convenientes. Asimismo, la aplicacion rigida del calificativo de practicas monopolisticas absolutas resultaria un tanto incongruente con el actual enfoque de Estados Uni- dos, donde los tribunales se alejan cada vez mas del enfoque calificati- voy dan preferencia al andlisis de si la practica promueve la eficiencia econémica y la competencia. En su- ma, la tendencia de los tribunales de Estados Unidos claramente se opo- ne a establecer una divisién formal entre practicas comerciales; por lo tanto proceden con gran cautela en la aplicaci6n y extensién de la regla per se. Los tribunales de Estados Uni- dos cada vez recurren masa establecer supuestos a favor de la aplica- ciéndelaregla delarazén. LaSupre- ma Corte ha dictaminado que para determinar la prueba adecuada que debe aplicarse en cada caso, los tribunales deberanexaminar sila practica de que se trata siempre 0 casi siempre tiene como resultado efectos anticompetitivos; de ser el caso, la regla per se seria la adecuada. De otra manera, los tribunales deberan evaluar otros factores relacionados con el efecto probable de la actividad sobre la competencia antes de determinar su racionalidad, y por lo tanto, su legalidad seguin las leyes antimonopédlicas. De esta forma, en la mayoria de los casos que tienen Revista de derecho, Universidad del Norte, 14: 1-54, 2000 19que ver con las normas antimonopolio, los tribunales consideran, en primer término, lanaturaleza de una actividad objetada y sus efectos pro- competitivos y anticompetitivos potenciales, con objeto de determinar Ja prueba que debera aplicarse para evaluar la legalidad de la propia actividad. En cualquier caso, el proposito esencial del andlisis es evaluar el impacto sobre la competencia dela conducta impugnada. Esen- cialmente, la ley antimonopolios de Estados Unidos ha evolucionado de un reglamento que se caracterizaba por ser un examen quizas imperti- nente de empresas a otro que se somete a juicio comercial. Por su parte, laley decompetencia de Méxi- co adopta un andlisis que resulta en sustancia semejante al andlisis de la regla de la raz6n; los articulos 10 al 13 de la Ley Federal de Competen- cia Econémica establecen que «las prdcticas monopélicas relativas son vio- laciones a Ia ley sélo si el supuesto in- fractor tiene poder mercantil sustancial dentro del mercado relevante». Tal de- claraci6n refleja las infracciones relativas a limitacion del comercio y monopolizacién de las secciones 1 y 2de la Sherman Act, querequieren la demostracién del poder sustancial a un producto y mercado geografico determinados. Por lo tanto, la ley mexicana decompetenciaadoptaun andlisis en dos etapas, basado en la Rule of Reason, por medio del cual intenta definir el mercado relevante y medir el poder que tiene eldeman- dado dentro del mercado determinado. 20 Revista de derecho, Universidad del Norte, 14: El articulo 12 de la Ley de Com- petencia, que establece los criterios que deben considerarse para determinar el mercado relevante, se centra en los dos factores que generalmente definen un mercado relevante seguin la jurisprudencia de Esta- dos Unidos (la disponibilidad de bienes 0 servicios: sustitucién de la demanda; y el potencial de asegurar la oferta de otras areas: sustitucién de la oferta). En Estados Unidos, el mercado relevante es, en gran parte, un recurso legal destinadoaauxiliar a los tribunales o las agencias admi- nistrativas ejecutoras en la evaluacion del poder mercantil de una empresa; de igual manera, el poder sus- tantivo, a que se refiere el articulo 13, es andlogo al concepto de poder mercantil que rige en la ley antimo- nopélica de Estados Unidos. De forma andloga, el concepto de poder mercantil, como el de mercado relevante, depende en granmedida del contexto legal en que surgen al analisis. Aunque la Rule of Reason ha formado parte de la legislacién estadounidense antimonopélica durante casi 80 afios*, atin no se establece claramente el andlisis especifico para evaluar si ciertas restricciones limitan irracionalmente la competencia, sino que mas bien contintia evolu- % La Suprema Corte establecié su primera declaracién sobre el andlisis de la Rule of Reason en el caso Estados Unidos v. Standard Oil Co., y sostuvo que las secciones 1 y 2 de la Sherman ‘Act prohiben sélo las restricciones itracionales del comercio.cionandoa través de numerosas apli- caciones en las decisiones de los tribunales. La Sherman Act sdlo establece principios amplios y generali- zados en la determinacién de si el poder mercantil se ha utilizado irracionalmente para limitar la competencia dentrodeunmercadorelevan- te. Los principios y las normas espe- cificos suelen derivarse de las decisiones actuales de los tribunales en la aplicacién de las normas antimo- nopOlicas en cada caso en concreto. En este orden de ideas, la Division Antimonopolios del Departamento de Justicia (Antitrust Division U.S. Department of Justice) y la Comision Federal deCompetencia (Federal Tra- de Commission) han preparado lineamientos (Guidelines) en que se establece el enfoque que utilizan tales agencias para ejecutar las leyes antimonopolio de Estados Unidos. Des de los aitos setenta, las agencias ejecutoras estadounidenses han formu- lado su propio enfoque para aplicar el analisis de la Rule of Reason. En el documento «Lineamientos para la ejecucién de medidas antimonopé- licas en las operaciones internacionales» (Antitrust Enforcement Guidelines {for International Operations), la Divi- sion Antimonopolios del Departa- mento de Justicia ha establecido su enfoque con relaciéna las restricciones vertic les y horizontales. Los lineamientos internacionales descri- ben la politica general de ejecucion de la Divisién con respecto a los comportamientos nacionales y extranjeros, y no sélo las actividades que tienen caracter internacional. Los lineamientos establecen los principios y normas que utiliza el De- partamento para ejecutar los amplios mandatos en materia de competencia que contienen las leyes an- timonopé6licas estadounidense: Igualmente, la Division declara que solo se objetaran aquellas practicas mercantiles que dan lugar, aumen- tan o facilitan el ejercicio del poder mercantil en casos en los que el potencial de eficiencia procompetitiva no supera el riesgo del efecto anticompetitivo. Tales Guidelines definen el concepto de «poder mercantil» como la capacidad de restringir en ventaja propia la produccién o elevar(oreducir)el precio dentro de un mercado relevante durante un perodo de tiempo importante. Enel anilisis de la Rule of Reason, la Divi- 6 ‘a el concepto de «poder mercantil» como un umbral para evaluar si la conducta dara lugar, aumentara o facilitara el ejercicio del poder sobre el mercado. Si la actividad mercantil no hiciera esto, la Division no podra objetar la conducta. De esta forma, la Division utiliza el poder mercantil como un elemento de control sobre su politica de ejecucién, de manera que obje- tas6lo aquellas actividades mercantiles que llevan consigo el mayor riesgo de producir perjuicios econ6- micos de alcance significativo. Dicho lo que antecede, resulta que la politica y jurisprudencia antimonopolio de Estados Unidos con frecuencia han reflejado metas con- tradictorias; por tal motivo, los tri- Revista de derecho, Universidad del Norte, 14: 1-54, 2000 21bunales y organismos de ejecucién en ocasiones han de considerar dificil Hegar a un enfoque a lo menos coherente. En el caso de México, al centrarse en una sola meta de politica de competencia tiene la oportunidad de desarrollar un marco juridi- cofuncional y de cierta forma prede- cible para promover la competencia libre entre los operadores que participan en el mercado. El derecho de antimonopolios de Estados Unidos ha de convertirse en un importante tema de reflexién conforme México desarrolle sus propias doctrinas y normas legales en materia de competencia. La influencia que ejerza la experiencia estadounidense resulta valiosa en el esfuerzo que realiza México por encontrar un equilibrio adecuado para la ejecucién de su normativa en materia de competencia econémica. 3. MEXICO Dado el contenido de los comenta- rios que se han realizado en otros apartados de este trabajo, es reco- mendable realizar algunas referen- cias a la ley mexicana que regula la materia sobre competencia econd- mica, sobre todo para dar una idea de su esencia aunque sea en forma breve. La Ley Federal de Competencia Econémica de 22 de diciembre de 1992, cuya entrada en vigor tuvo lugar en junio de 1993, abroga la antigua Ley Organica del articulo 28 de la Constitucién Mexicana en materia de monopolios del aio 1934. Tal ley de competencia econémica surge en un ambiente de intenso proceso de cambio econémico en México; tal proceso lev6 consigo una apertura comercial significativa, privatizaciones en el sector ban- cario, desregulacién del sistema fi- nanciero, promoci6n de la inversion extranjera directa, fortalecimientode Jacapacidad regulatoria del Estado, asi como otras modificaciones adicionales. La Ley Federal de Competencia Econémica forma parte de un pa- quete de leyes que tiene como objetivo sentar las bases para una actua- cién mis eficiente de los mercados, y sobre todo, constituirse como un instrumento adicional que permita eliminar las trabas en el funcionamiento eficaz de los mismos mercados que por diversas razones no pueden ser eliminadas por la accion de los particulares. 3.1. Objetivos y Principios En primer lugar, la ley tiene como objetivo proteger el proceso decompetencia y noacompetidores indivi- duales, es decir,es una ley que intenta sentar las condiciones para que la competencia permita unaasignaci6n eficiente de recursos para el pais. En segundo lugar, la ley trata de promover la eficiencia econémica. La ley no tiene fines distributivos, no porque se considere que éstos no sean importantes, evidentemente lo 22 Revista de derecho, Universidad del Norte, 14: 1-54, 2000son, sino porque se reconoce que hay otros instrumentos a disposi- cién del Estado para perseguir esos objetivos de forma mas eficaz: la politica de gasto social, la politica educativa, los programas dirigidos de alimentos y otros. Sin duda, puede ser que un efecto indirecto de la ley sea mejorar la distribucién del ingreso al reducirse el poder mono- Ppolico de las empresas. Pero esto debe verse como unsubproductode la ley, y no como uno de sus objetivos centrales; su objetivo es, en todo caso, la eficiencia econémica. En tercer lugar, la ley no se preocupa exclusivamente por el tamafio de las empresas; la ley fue disefiada pensando en una economia peque- fia y abierta al mercado mundial, como loes la economia mexicana, en lacual un segmento significativo de la competencia proviene del extranjero. Para evaluar el impacto del tamano de las empresas mexicanas sobre la competencia, es necesario considerar el entorno donde se produce dicha competencia, y ese entorno, en un gran ntimero de casos, es el entorno mundial 0, al menos, el del mercado de América del Norte. Por esa raz6n, el tamanio de la empresa en el mercado nacional no es, habitualmente, un indicador en lo particular interesante. Visto desde otro angulo, lo que a la ley le interesa no es el tamano, sino la conducta de las empresas 0 de los agentes econémicos dentro del mercado. El énfasis en observar la conducta, y no el tamaiio o el numero de las empresas en un mercado, ayuda a evitar un debate que podria ser estéril: saber si realmente lo que se persigue es el monopolio o lo que se pretende sancionar es una sola empresa monopélica en un sector particular. En general, la teoria econémica indica que en realidad no es tan importante el ntimero de empresas en un mercado particular, sino el entorno en que éstas compiten. Por lo tanto, no hay raz6n para preocu- parse por el ntimero de las empresas unicamente, ni por el tamano de éstas. De ahi que la ley se preocupe en forma sustancial por las practicas (o conduetas), y no por el ntimero. 3.2. Elementos Sustantivos La ley castiga las practicas monopolicas, las cuales clasifica en absolutas y relativas, y ejerce una politica preventiva y pragmatica con respecto a las concentraciones. Para lograr estos dos objetivos impone sanciones altas, que espera tengan un efecto disuasivo sobre el comportamiento de los agentes, para que ellos mismos se autorregulen enlamayor parte de los casos. 3.2.1. Précticas monopélicas absolutas La distincién entre practicas absolutas y relativas es similar a la que se hace en la legislaci6n de muchos paises, entre practicas que se persi- Revista de derecho, Universidad del Norte, 14: 1-54, 2000 23guen per se (por si mismas) 0 por su propia existencia, y practicas que se persiguen bajo lo que se llama «Re- gla de la Razén» (Rule of Reason). Esta distincién parte del hecho de que existe un conjunto de practicas comerciales, que sin importar cud- Jes son las condiciones de los mercados ni el ntimero de las empresas que las ejercitan, siempre se consideran nocivas para la competencia y la eficiencia, y por lo tanto siempre deben ser castigadas. Estas son las prdcticas absolutas. Dicho de otra forma, en el caso de las practicas absolutasnoes factible correlacionar a un escenario donde esa practica tenga un efecto benéfico para el pais, y por eso mismo se persiguen siempre. Dentro de las practicas absolutas, la ley considera a los acuerdos para fijar precios o cantidades entre competidores, los acuerdos para di- vidir mercados entre ellos, y a las manipulaciones de las subastas pui- blicas. Esta lista podria ser criticada como corta, pero esta observacién puede ser aprovechada para hacer una reflexion sobre la ratio de la Ley de Competencia. La mayor parte de las legislaciones tienen una linea di- visoria entre practicas relativas y absolutas y, comparativamente, la lista de practicas absolutas 0 per se varia de pais en pais. La filosofia de la ley mexicana consiste en que es importante sancionar aquellas practicas que, sin ninguna ambigiiedad, siempre tienen un efecto nocivo en la competencia, pero que en caso de duda es mejor permitir la practica comercial, para evitar imponer trabas y costes innecesarios a la accién de los mercados: las divisiones de mercado entre competidores, la fija- ciénde precios ola manipulacion de las subastas ptiblicas siempre tienen efectos negativos sobre el proceso de competencia, por eso quedan cla- sificadas dentro del grupo de las practicas absolutas (per se). 3.2.2. Précticas monopolicas relativas Estas son mas complicadas, porque se trata de practicas comerciales por partedelosagenteseconémicos,empresas o particulares, que depen- diendo del entorno en que se lleven a cabo, pueden o no ser nocivas a la competencia econdémica. En consecuencia, requieren de una evalua- cién cuidadosa sobre las circunstancias que giranalrededor de esas practicas relativas, para determinar sien realidad el efecto real de la practica es reducir 0 aumentar la eficiencia econémica y la competencia. Es util mencionar cudles son las principales practicas relativas que se reco- gen en la ley que se comenta: - Ladivision verticaldemercados; - La fijacién de precios o de otra condicién de reventa a un distri- buidor minorista 0 entre dos particulares en el mercado; - Las ventas atadas, esto es, el con- dicionamiento de la venta de un 24 Revista de derecho, Universidad del Norte, 14: 1-54, 2000productoa lacompra de otro producto adicional normalmente distinto y separable; - Los contratos de exclusividad; - Lanegacién de trato conalgunas empresas; - Elboicotde varias empresas contra otra empresa. Cabe resaltar que en esta lista no se hablo explicitamente de la depre- dacién de precios. La «depredacién de precios» es el acto mediante el cual una empresa intenta sacar a otra del mercado vendiendo por debajo de sus costes, con la intencién de que, al vender asi, sus competidores no van a poder resistir esa venta y tendran que salir del mercado, y una vez que salgan, laempresa que incurri6 en esta practica podra subir su precio y obtener ganancias monopolicas. Sin embargo, la literatura econ6- mica muestra que las situaciones en las que la depredacion de precios es una estrategia Optima para las empresas son poco comunes, y de facto resulta muy dificil hacer una expli- cacién adecuada de lo que se considera depredacién de precios. Por eso, en la legislacién mexicana se dejé como un caso excepcional de practica relativa, aunque no se ha excluido totalmente del texto legal. Conviene senalar brevemente los elementos principales del andlisis econémico que la ley requiere para determinar los efectos procompe- tetitivos y anticompetitivos de las practicas relativas. El andlisisconsta de dos tramos: primero, identificar el mercado relevante donde se lleva a cabo esa practica, y segundo, de- terminarsi la empresa que ejerce esa practica tiene poder sustancial en ese mercado. En cuanto al primero de ellos, en la legislaci6n mexicana sobre competencia, por «mercado relevante» debe entenderse el ambito donde se leva a cabo esta practica. Para su determinaci6n se tiene que tomaren cuenta si hay productos sustitutos 0 no para el producto en cuestién. Igualmente es necesario considerar si los competidores tienen acceso a los insumos 0 materias primas para producir los productos sustitutos 0 no. El tema no es facil, y en muchos casos requiere de una evaluacién factica muy cuidadosa. Y respecto del segundo, mas importante atin, esnecesario identificarsilaempresa que lleva a cabo esa practica tiene poder sustancial en ese mercado; esto es, si existe la capacidad, por parte de dicha empresa, de poder ejercer alguna practica monopolica, como subir precios, hacer una venta atada, denegar trato, sin que lacompetencia de otrasempresasode otros competidores sea suficiente para que, enel mediano plazo, se elimine elefecto nocivo de esas practicas. Se incluy6 el calificativo de «en el mediano plazo» para senalar que la ley se preocupa, en realidad, de efectos Revista de derecho, Universidad del Norte, 14: 1-54, 2000 25permanentes y resta importancia a situaciones estimadas transitorias dentro del mercado. Elanilisis dual de mercado relevante y poder sustancial en el mercado es un paso esencial para hacer la evaluacién de las practicas relativas, y solo después de este anilisis, una practica relativa seria sanciona- da por la autoridad. La politica del Estado mexicano es alentar al mercado para que éste realicesu funcién regulatoria lo mejor posible, y solamente en aquellos casos en los que esa labor no se pueda hacer se recu- trird\a la autoridad para que contri- buya a la tarea regulatoria. 3.2.3. Concentraciones La politica de concentraciones debe construirse en funcién del tipo de economia. En el caso de México, es importante tomar en cuenta dos elementos : primero, que es una economia pequena en la mayoria de los mercados mundiales, y segundo, que cuenta ya con acuerdos comerciales con varios paises y en nego- ciacién con otros. En consecuencia, el andlisis de las concentraciones no debe descansar en una simple eva- luacién numérica de un indice de concentracién, a diferencia de las legislaciones de otros paises donde en forma a veces un poco mecanica, sien la concentracién de dos o mas empresas un indice de concentra- cién particular aumenta en mas de un cierto porcentaje, esa concentra- cién no se permite. Los criterios que seftala la ley mexicana para evaluar las concentraciones son exactamente los mismos que se utilizan para evaluar las practicas relativas. Al evaluar una concentracién se toma en cuenta que el ente resultante no tenga poder sustancial en el mercado relevante. Esto unifica los criterios para la eva- luacién de ambos casos: concentraciones y practicas relativas. En materia de concentraciones, el texto de la ley remite simplemente al tratamiento que se da en materia de practicas relativas. En materia de concentraciones, laley también toma una actitud preventiva, en el sentido de que es mucho mas facil detenerunaconcen- tracién antes de que se lleve a cabo, si se considera que va a ser nociva parael proceso de competencia, que tratar de desconcentrarla una vez que la operaci6n ya se realizé. Para instrumentar esta actitud preventiva, la ley contempla un mecanismo denotificaci6n previa de las concentraciones que excedan algunos umbrales en términos del tamaiio de la operacién (transacci6n). Dicha noti- ficacin previa, sinembargo,nodebe convertirse en un proceso burocrati- co cuyo resultado sea detener la actividad econémica de los particulares. Es por eso que la ley establece plazos perentorios para todos los tramites, y para la respuesta por parte dela autoridad de la competencia plazos que en todos los casos son menores que los de los principales paisescompetidores comerciales del 26 Revista de derecho, Universidad del Norte, 14: 1-54, 2000Estado mexicano, de manera que los productores nacionales no se encuentran en desventaja respecto de los extranjeros. Para fortalecer tal aspecto, la no- tificacion previa esta sujeta a un proceso de afirmativa ficta: la autoridad puede nocontestar sobre la notifica- cidn, en el entendido de que des- pués de un plazo de 45 dias la opera- cién es aprobada en forma automatica. Por otro lado, cabe aclarar que el hecho de que una concentracion sea aprobada, ya sea porque existe afirmativa fictao porque la autoridad no la impugn6, no implica que la empresa resultante de la concentra- cién quede exenta de la aplicacién de la legislacion en materia de competencia. Evidentemente, las empresas antes de concentrarse y el ente resultante de la concentracién, en ambos casos, van a estar sujetos a la legislacion de competencia en materia de practicas monopolicas, y ni antes ni después podran incurrir en dichas practicas, so pena de recibir las sanciones que establece la propia ley. 3.3. Observaciones Adicionales Primero, la ley se refiere a «agentes econémicos» en forma global. Esto tiene la intencién de evitar simula- cionesa través de fideicomisos (fidu- cias) u otro tipo de figuras juridicas. Es sujeto de la ley todo agente eco- némico que participaenlaactividad econémica. Segundo, la ley no toma ninguna actitud en particular respecto de la materia de inversién extranjera.Con- sidera que la inversién extranjera no es tema que deba quedar integrado dentro desu cuerpo dispositivo,sino de la Ley de Inversién Extranjera y del Reglamento respectivo; por lo tanto, las concentraciones entre una empresa nacional y una extranjera se evaltian con los mismos criterios de las fusiones entre una empresa nacional y otras empresas nacionales, y las practicas monopélicas por parte de una empresa extranjera se evaltianconlosmismoscriterios que las practicas monopélicas provenientes u originadas de una empresa nacional. Existe, como técnica- mente se denominaria, trato nacional en materia de inversion extranjera. Tercero, la ley se preocupa por los efectos de las practicas monopélicas sobre el territorio nacional. Por lo tanto, las practicas monopélicas originadas en otros paises que tengan efectos sobre el territorio nacional pueden quedar sujetas a la aplica- cién de la ley”. Esto situa a la legis- ” En el derecho de la competencia, con frecuencia se ha adoptado la doctrina de los efectos (teoria del efecto) para aplicar las leyes, domésticas de competencia a conductas de empresas en el extranjero. De acuerdo con tal doctrina, un acto en el exterior queda bajo la jurisdiccién de la ley nacional si tiene algun efecto en el pais. En todo caso, el ejercicio de la jurisdiccién sobre acciones tomadas en el exterior depende de un anilisis de cortesfa, el cual ha de considerar, entre otras circunstancias, el grado de conflicto con la ley o politica extranjera, Revista de derecho, Universidad del Norte, 14: 1-54, 2000 27lacion mexicana en igualdad de circunstancias en relacién con las legislaciones de otros paises, y abre la posibilidad para que si las circunstancias lo permiten en el futuro, se negocien acuerdos internacionales de cooperacién en materia de competencia. Un ejemplo claro de lo anterior lo constituye el Acuerdo de asociaci6n econémica, concertacion politica y cooperacién entre laComu- nidad Europea y sus estados miembros y México, que se estima entre en vigor en julio del presente ano, y sobre el cual ya se ha hecho referencia en otro apartado de este trabajo. Cuarto, en materia de empresas del Estado, la ley distingue entre empresas que estan en sectores es- tratégicos, de acuerdo con lo que se establece enel articulo 28 dela Cons- titucién mexicana, de aquéllas que no lo estan. Las empresas que no estan en sectores estratégicos se encuentran sujetas a las disposiciones de la ley, sin discusion. Por otro lado, las actividades en los sectores estratégicos, de conformidad con el texto constitucional, no constituyen monopolios®. Sin embargo, la Ley Federal de Competencia Econémica delimita con gran claridad la frontera del monopolio y advierte que su > En tal concepto no constituyen monopolios las funciones que el Estado mexicano ejerza exclusivamente en areas estratégicas como co- rre0s, telégrafos y radiotelegratia, petréleo y demas hidrocarburos, petroquimica basica, minerales radioactivos y generacién deenergia nuclear, electricidad y demés actividades que de manera expresa sean sefialadas por las leyes expedidas por el Congreso de la unién. 28 Revista de derecho, Universidad del Norte, 14: frontera esta dada por lo que esta expresamente contenido dentro de la legislacién del sector estratégico; por lo tanto, los actos de empresas del Estado que estén fuera del ambi- to expresamente contenido en su legislacién seran actos del ambito de la ley de competencia. Quinto, un tratamiento similar se Je daa sectores con regulaci6n espe- cfifica, como lo son las telecomunica- ciones o los servicios financieros. Se busca la frontera de la legislacion del sector regulado particular con la legislacion de competencia. Aque- llos actos no expresamente contenidos en la legislacién del sector regulado que sean violatorios de la ley de competencia son sujetos de dicha ley. Sexto, la ley también trata sobre las restricciones interestatales al comercio. La Constitucién mexicana contiene una prohibici6n explicita a que las entidades federativas (pro- vincias) impongan barreras al mo- vimientointerestatal demercancias. Esta ley decompetencia permite que se ejecuten acciones por parte de la autoridad de competencia para eliminar estas barreras interestatales al comercio. El tratamiento a las empresas paraestatales, a los sectores regula- dos, a las barreras interestatales del comercio y el hecho de que la ley incluya a todos los entes econémi- cos, en realidad no es mas que el reflejo de un solo punto: se trata dehacer una politica de competencia integral. 3.4. La Comisién Federal de Competencia La Comision Federal de Competen- cia es un organo desconcentrado de la Secretaria de Comercio y Fomen- to Industrial (Secor), y es la autoridad mexicana en materia de competencia. Cabe aclarar que la relacién entre la Comisién Federal de Com- petencia y la Secretaria de Comercio y Fomento Industrial es fundamentalmente para efectos contables, ya que el presupuesto de la primera pasara por esta ultima. Sin embargo, la Comisién Federal de Compe- tencia tendra total autonomia para hacer sus investigaciones, para tomar sus resoluciones y para imponer saniciones. La Comisién esta formada por cinco comisionados, uno de los cuales acttia como presidente. Todos loscomisionados son nombrados directamente por el presidente de la Reptiblica, y el presidente de la Co- misién Federal de Competencia es responsable ante el titular del Ejecu- tivo Federal y no ante el secretario de Comercio. Los comisionados son nombrados por un periodo de diez anos, que podran ser renovados. Deben ser personas con conocimien- tos sobre este tema, y solamente podran ser removidos por incurrir en una falta grave. Tampoco pueden ocupar ningtin otro cargo, ex- cepto académico, mientras se encuentren en el desempefto de sus funciones. Todo esto intenta otor- garle a la Comisién total independencia para adoptar sus propias resoluciones y aislarla lo mas posible de las decisiones de muy corto plazo que sean de naturaleza politica. La Comision Federal de Compe- tencia tiene la capacidad para inves- tigar practicas monopélicas de oficio o recibir quejas por parte de los particulares, y después de realizar sus dictamenes, imponer sanciones. Entre sus atribuciones también se encuentra la facultad para opinar, cuando el Ejecutivo Federal asi se lo encomiende, y sin que esa opinién tenga efectosjuridicos sobre los proyectos de leyes o reglamentos, en términos del impacto que puedan tener dichos ordenamientos sobre la competencia econémica. Igualmen- te podra emitir opiniones sobre regulaciones vigentes si se considera que esas regulaciones tienen efecto nocivosobre la competencia. Deesta manera, a través de la labor de la Comision se institucionaliza la tarea de revisién continua del marco regulatorio. El procedimiento puede ser iniciado de oficio por la Comisién, aunque en el caso de las practicas relativas y de las concentraciones, solamente pueden ser iniciados por los particulares directamenteafectados. La ley también prevé que todos los litigios ocasionados por problemas de competencia pasen por la Comi- sién, y nose inicien en otros tribuna- Revista de derecho, Universidad del Norte, 14: 1-54, 2000 29les. Esto intenta, junto con la facultad dela Comisién Federal de Com- petencia de desechar aquellos casos quesean notoriamente improceden- tes, evitar una saturaci6n de litigios, o que los competidores utilicen precisamente la amenaza de la accién legal para actuar contra sus respectivos competidores. Este tiltimo problema se ha observado en otros paises que tienen una politica de competencia activa. 3.5. Sanciones La ley hace énfasis en la capacidad autorregulatoria de los mercados, y s6lo trata de actuar en aquellos casos especiales en los que dicha capacidad autorregulatoria no va a fun- cionar. Esto se complementa con la posibilidad de imponer sanciones sustanciales,en comparaci6n con las sanciones que actualmente existen en otros ordenamientos legales en México. Las sanciones pueden llegar a ser,enelcaso depracticas absolutas, hasta de 5,3 millones de pesos (375.000 veces el salario minimo general diario vigente para el Distrito Federal); enel caso de practicas relativas, hasta de 3,2 millones de pesos (225.000 veces el salario minimo general diario vigente para el Distrito Federal), y en el caso de concentraciones monopélicas, hasta de3,2 millones de pesos (225.000 veces el salario minimo general diario vigente en el Distrito Federal). Ademas, en casos particularmente graves, laCo- misi6n podra llegar a imponer una multa de hasta el 10% del valor de las ventas de la empresa o hasta del 10% del valor de los activos de ésta. Estas multas, si bien pueden ser con- sideradas altas en relacién con lo que disponen otros ordenamientos legales en México, son comparables con las multas que se establecen en Estados Unidos, Canada y otros paises de la OCDE. Por ultimo, la ley considera un recurso de reconsideracién para los particulares con la tramitacién correspondiente ante la misma Comi- si6n. Indiscutiblemente, quedan a salvo todos los derechos de amparo de los particulares ante las autoridades jurisdiccionales. 4, ACUERDO DE ASOCIACION ECONOMICA, CONCERTA- CION POLITICA Y COOPERA- CION ENTRE LA COMUN- DAD EUROPEA Y SUS ESTA- DOS MIEMBROS Y MEXICO En anos recientes, el dinamismo del intercambio comercial entre México y la Comunidad Europea (CE) ha disminuido en relacién con otros socios comerciales. La contribucion de la CE en el comercio total de México se redujo considerablemen- te de 10,8% en 1990 a sélo 6,4% en 1998. La causa mas importante de este comportamiento se debea que tanto México como la'CE han negociado Tratados de Libre Comercioy Acuer- 30 Revista de derecho, Universidad del Norte, 14: 1-54, 2000dos Preferenciales que ponen en desventaja a los exportadores mexicanos en el mercado comunitario ya los europeos en el mercado mexicano. Las exportaciones dirigidas a paises con los que México tiene en vigor TLC’s se han comportado mas dinémicamente, como es de espe- rarse. Los productos mexicanos expor- tados a la CE enfrentan aranceles superiores a los pagados por los exportadores a los que la CE otorga un trato comercial mas favorable que el proporcionado a México, como los pertenecientes al Espacio Econémi- co Europeo (Noruega, Islandia y Liechtenstein), los paises de Europa Central y Oriental (PECO) y los ACP (ex colonias europeas en Africa, el Caribe y el Pacifico), los cuales prac- ticamente no pagan arancel alguno. De igual manera, el promedio aplicaco por México a las importaciones de la CE es de 12%, mientras que hasta hace poco el arancel apli- cadoa os productos procedentes de Estados Unidos era menor al 2% y se va reduciendo conforme avanza el proceso de desgravacién acordado en el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN). Por ello, la desaceleracién del intercambio comercial entre México y la CE se profundizara conforme se consolidan las reducciones arancelarias pactadas en acuerdos comerciales preferenciales con sus respectivos socios comerciales. Para superar tal circunstancia, las dos partes han decidido negociar un Tratado de Libre Comercio que les brindara la oportunidad de fortalecer sus relaciones econémicas y comerciales. Asi, el acuerdo comercial tiene por finalidad fortalecer las relaciones entre México y la CE y sus estados miembros sobre la base de la reciprocidad y del interés comun, insti- tucionalizando el didlogo politico, fortaleciendo las relaciones comerciales y econémicas a través de la liberalizacién del comercio con las normas de la OMC, reforzando y ampliando la cooperacién. Como objetivo basico del Acuer- do, se determina que con base en éste ha de establecerse un marco para fomentar el desarrollo de los intercambios de bienes y servicios, incluyendo una liberalizacién bilateral y preferencial, progresiva y reciproca del comercio de bienes y servicios que tenga en cuenta la sen- sibilidad de determinados productos y sectores de servicios, y de conformidad con las normas atinentes de la OMC. Basicamente, el Tratado de Libre Comercio negociado con la Comu- nidad Europea tiene un contenido similar alos demas TLC’s que Méxi- co ha celebrado. No obstante, su estructura es distinta debido al ambito de competencias existente en la CE. De esta forma, de acuerdo con el articulo 133 del Tratado de Amster- dam, la politica comercial comin comunitaria debe fundarse en prin- Revista de derecho, Universidad del Norte, 14: 1-54, 2000 31cipios uniformes, particularmente con respecto a la modificacién de aranceles aduaneros y la conclusi6n de acuerdos comerciales. Tal articulo otorga competencia exclusiva a las instituciones comunitarias en materia de comercio de bienes” , lo que significa que los estados miembros de la Comunidad han cedido su competencia en este ambito. Por tanto, la negociacién y suscripcién de un Tratado Internacional en esta materiaes atribuci6n exclusiva dela Comisién Europea y tinicamente se requiere la aprobacién del Consejo Europeo. Las materias del comercio de servicios, inversién y la ejecucion de los derechos de propiedad intelectual son de competencia mixta, de manera que deben involucrarse tan- to la competencia de instituciones comunitarias como la de los estados miembros; por ello, es necesario que en la negociacién y suscripcién de un tratado internacionales estas disciplinas se encuentren representa- dos tanto la CE y los estados miembros, y ademas de la aprobacién del Consejo y laopinién del Parlamento Europeo, se requiere la aprobacion de los érganos legislativos de los hasta ahora quince estados miembros comunitarios. Por tal motivo, se procedié a negociar dos acuerdos con la CE : ® La Corte de Justicia Europea ha interpretado que cuando un érea de una materia incida en el comercio de bienes, dicha area seré de competencia exclusiva de la Comunidad. 32 Revista de derecho, Universidad del Norte, 14: Acuerdo Interino sobre comercio y cuestiones relacionadas con el comercio entre la CE y México (Acuerdo Interino), que abarca tinicamente las materias de competencia comunitaria en cuestiones de comercio. Acuerdo de Asociacién Econé- mica, Coordinacién Politica y Coo- peracién entre la CE y sus estados miembros, por una parte, y México, por otra (Acuerdo Global), que comprende tanto lasmaterias de compe- tenciacomunitariacomo lasdecom- petencia mixta, tanto en materia comercial como de didlogo politico y cooperacién. Anticipando que el proceso de aprobacién legislativa en los quince estados miembros de la CE pudiera demorar y perderse el impulso ne- gociador, México y la CE previeron la posibilidad de iniciar la negocia- cién para la liberalizacién comercial loantes posible y poner en vigor sus resultados una vez cumplidos con los requisitos internos de las partes. Por este motivo suscribieron y apro- baron el Acuerdo Interino. Una vez que el proceso de aprobacién legislativa del Acuerdo Global concluya, concluiré del mismo modo la vigen- cia del Acuerdo Interino y subsistira un solo acuerdo integral, Ademas, las dos partes han realizado una declaraci6n conjunta que permitié llevar a cabo las negociaciones de los temas de competencia mixta en materia comercial. 2000El Acuerdo Interino fue firmado en Bruselas (Bélgica) el 8 de diciembre de 1997, aprobado por el Senado de México el 23 de abril de 1998 y por el Parlamento Europeo el 13 de mayo de 1998, El acuerdo se publicé en el Diario Oficial de la Federacién (México) el 31 de agosto de 1998 y entré en vigor el 1° de julio del mismo ano. El Acuerdo Interino contiene los objetivos de la negociacién en materia de liberalizacion comercial; establece un consejo conjunto, integrado por funcionarios de México y la CE y encargado de adoptar las decisiones en las que se establezcan: las medidas y el calendario para la liberalizaci6n bilateral, progresiva y reciproca de las barreras arancela- riasy noarancelarias,el comercio de bienes, en especifico en materia de liberalizaci6n arancelaria, reglas de origen y cooperaci6n aduanera, me- didasantidumping y compensatorias, medidas de salvaguarda, normas, reglamentos técnicos y procedimientos de evaluaci6n de la conformidad, medidas sanitarias y fitosani- tarias, excepciones generales y restricciones en caso de dificultad por balanza de pagos; la apertura gradual y reciproca de los mercados de contratacién ptiblica; las medidas apropiadas para evitar distorsiones © restricciones de la competencia que pudieran afectar significativamente el comercio entre México y la CE, a través de mecanismos de co- operaci6n y coordinacion entre sus autoridades competentes en la materia; las medidas apropiadas para asegurar una adecuada y efectiva proteccién en materia de propiedad intelectual, a través de un mecanismo de consulta entre las partes, con miras a alcanzar soluciones mutua- mente satisfactorias en caso de difi- cultades en la proteccién de la propiedad intelectual; un procedimien- toespecifico para la solucién de controversias relacionadas con los temas mencionados. El Acuerdo Global fue firmado en Bruselas (Bélgica) el 8 de diciembre de 1997 y aprobado por el Parla- mento Europeo el 6 de mayo de 1999, yhasidoaprobado porel 6rga- no legislativo de doce de los quince estados miembros”. Dicho Acuerdo contiene disposicionesen tres dreas: dialogo politico, comercio y coope- raci6n. Por lo que respecta a la materia comercial, al igual que el Acuer- do Interino, ordena las bases para la negociacién de las disciplinas especificas, que son de competencia comunitaria como mixta. También establece un consejo conjunto, integrado por funcionarios de México y la CE y que, ademas de adoptar decisionesen las materias abarcadas por el Acuerdo Interino, cuyas disposiciones respectivas reproduce, esta encargado de adoptar dec! ” Alemania, Austria, Bélgica, Espana, Fin- landia, Francia, Grecia, Irlanda, Paises Bajos, Portugal, Reino Unido, Suecia; faltan por apro- barlo Dinamarea, Italia y Luxemburgo. Se estima que para el mes de julio de 2000 el Acuerdo Global entreen vigor. Deesta manera, el Acuer- doGlobal sustituir al acuerdo marcode coope- racién entre la CE y México firmado el 26 de abril de 1991 Revista de derecho, Universidad del Norte, 14: 1-54, 2000 33nes que establezcan: las medidas necesarias para laliberalizacin progresiva y reciproca del comercio de servicios; las medidas y el calendario para la supresién progresiva y reciproca de restricciones respecto a movimientos de capital y pagos entre las partes; las medidas especificas en materia de propiedad intelectual, tomando en cuenta, en particular, las convenciones multilaterales relevantes; un procedimiento especifico para la soluci6n de controversias relacionadas con los temas mencionados. La Declaracion Conjunta fue fir- mada en Bruselas (Bélgica) el 8 de diciembre de 1997, como parte del acta final del Acuerdo Interino y el Acuerdo Global de asociacién eco- némica, concertacién politica y co- operaci6n; el cual establece el compromiso de las partes de celebrar negociaciones sobre comercio de servicios, movimientos de capital y propiedad intelectual, de manera pa- ralela con las negociaciones para la liberalizaci6n del comercio previstas en el Acuerdo Interino. En virtud de la distribucién de competencias de la CE, el marco juridico del llamado Tratado de Libre Comercio entre México y la Union Europeaestdintegrado porel Acuer- do Interino, el Acuerdo Global (que en esencia contienen los principios sobre los que las partes deben negociar la liberalizacién comercial) y dos decisiones que derivan, una, del AcuerdoInterinoy la otradel Acuer- do Global, y que contienen las disciplinas especificas en materia de libe- ralizaci6n. Ladecisién que deriva del Acuer- do Interino esta integrada por cin- cuentaarticulosorganizadosen ocho titulos; el Acuerdo Global, por su parte, contiene una disposicién que establece que en el momento de su entradaen vigor, toda decisiénadop- tada por el Consejo Conjunto establecido en el Acuerdo Interino sera considerada como adoptada por el Consejo Conjunto del propio Acuer- do Global. Por consiguiente, y en virtud de que las materiasabarcadas por la decisién del Acuerdo Interino no requieren la aprobacién de los Organos legislativos de los estados miembros de la Comunidad, en la decisién que derivadel AcuerdoGlo- bal no se reprodujeron las disposiciones de aquél. De tal manera que la decisién del Acuerdo Global esta integrada por cuarenta y seis articulos organizados en siete titulos. Las unicas disposiciones que estan contenidas en ambas decisiones son las relativas a solucién de controversias, toda vez que ante la posibilidad de que entraran en vigor en distintos momentos, las partes debian contar con un mecanismo efectivo de solucién de controversias especificamente aplicable. Es importante hacer referencia, antes de pasar a la descripcién de la forma en la que aparece regulada la materia de la competencia en los acuerdos que se han signado, men- 34 Revista de derecho, Universidad del Norte, 14; 1-54, 2000cionados con anterioridad, a que en los articulos 45 y siguientes del titulo VII (Marco Institucional) del Acuerdo Global se instituye la figura del Consejo Conjunto. Tal érgano es creado con la finalidad de super- visar la aplicaci6n de las disposiciones del propio acuerdo. Se dispone que el Consejo Conjunto habra de reunirse a nivel ministerial, en inter- valos regulares y cada vez que asi lo exijan las circunstancias. Ademas, el Consejo se encargaré de examinar todas las cuestiones principales que surjan dentro del marco del propio Acuerdo, asi como cualquier otra cuestin bilateral o internacional que sea de mutuo interés. Se dispone que el Consejo estaré formado por los miembros del Consejo de la Unién Europea y miembros de la Comisién Europea y por miembros el gobierno mexicano; tales miembros del Consejo Conjunto pueden hacerserepresentar de conformidad con las condiciones que se establezcan en sus respectivos reglamentos internos. Por su parte, el Consejo establecera su propio reglamentoin- terno, y en cuanto a la presidencia, seejerceré demaneraalternativa por unmiembro del Consejo de la Union Europea y uno del gobierno mexicano, de conformidad con lo que se establezca en el reglamento interno del Consejo Conjunto. A efectos de alcanzar los objetivos del acuerdo en el cual se crea, el Consejo Conjunto estara facultado para la toma de decisiones en los casos que se prevean en el Acuerdo Global; las decisiones que se adopten tienen caracter vinculante para las partes, las cuales tomaran las medidas adecuadas para ejecutar- las, pudiendo hacer el Consejo Con- junto las recomendaciones pertinentes. Para el caso, tanto las decisiones como las recomendaciones han de adoptarse previo acuerdo entre las partes. En este mismo orden de ideas, el Consejo Conjunto estara asistido en larealizacién desus funciones de un Comité Conjunto, compuesto por representantes de los miembros del Consejo de la Unién Europea y miembros de la Comision Europea, asi como por representantes del gobierno mexicano, siendo tal consti- tucién normalmente a nivel de altos funcionarios. En el reglamento interno del Consejo Conjunto habran de fijarse las obligaciones del Comi- té Conjunto, que comprenden, entre otras, la preparacién de reuniones del Consejo Conjunto y el funcionamiento del propio Comité Conjun- to. El Consejo Conjunto puede dele- gar cualquiera de sus competencias enel Comité Conjunto, yen tal caso, éste habra de adoptar las decisiones conforme a las condiciones establecidas para las tomadas por el Conse- jo Conjunto. El Comité Conjunto se reuniré, generalmente, una vez al afioen forma alternativa en Bruselas y Méxi- co, en una fecha y con un orden del dia que serdn fijados por las partes con antelacién. Es posible la convo- Revista de derecho, Universidad del Norte, 14: 1-54, 2000 35catoria de reuniones extraordinarias mediante el acuerdo entre las partes. En cuanto a la presidencia del Comité Conjunto, se establece que la ostentara de manera alternativa un representante de cada una de las partes. Por otro lado, se establece la atri- buci6n del Consejo Conjunto para decidir sobre la creaci6n de cualquier otro comité especial u organismo que sea de ayuda en la realiza- cién de sus funciones. En cuanto ala composici6n y tareas de tales comi- tés uorganismos y el modo enel que funcionen, serd en el reglamento interno del Consejo Conjunto en el que se disponga lo concerniente a tales efectos. De igual manera, se atribuye al Consejo Conjunto la facultad de decidir sobre el establecimiento de un procedimiento especifico para la solucién de controversias comerciales y relacionadas con el comercio que sea compatible con las disposiciones que sobre la materia son referidas en el marco de la OMC. Ya en lo particular sobre la regu- lacién de la materia sobre competencia, es en los articulos 5 y 11, respectivamente, de los acuerdos Interino y Global en los que se reco- genlas disposiciones pertinentes.Sin embargo, en ambos dispositivos legales existe identidad de contenido, por lo que lodichoacontinuaci6n es aplicable a ambos cuerpos normati- vos. Fundamentalmente, se establece que ambas partes del acuerdo (sea Interino,sea Global) han deacor- dar medidas que sean apropiadas, para que se eviten distorsiones o restricciones de la competencia que puedan afectar de forma significativa el comercio entre las mismas (México y la Comunidad). Para tales efectos, ser el Consejo Conjunto el que establezca las medidas y los mecanismos de cooperacién y coordi- naci6nentre las autoridades competentes de las partes para la aplica- cién de sus respectivas normas sobre competencia. Tal cooperacién ha de incluir asistencia legal reciproca, notificacién, consulta e intercambio de informacién, a fin de asegurar la transparencia en relacién con la aplicacién de las leyes y politicas en materia de competencia de las partes. Para tal objetivo, el Con- sejo Conjunto habra de decidir particularmente sobre aspectos relacionados con: - Acuerdos entre empresas, decisiones de asociaciones de empre- Sas y practicas concertadas entre las empresas. - Cualquier abuso de posicion dominante por parte de una o mas empresas. - Fusiones entre empresas. - Monopolios de Estado de caracter comercial. - Empresas publicas y empresas a las cuales se han concedido derechos especiales exclusivos. 36 Revista de derecho, Universidad del Norte, 14: 1-54, 2000Aunado a lo anterior, existe una especialidad en cuanto a la normativa sobre competencia en sede del Acuerdo Comercial entre la CE y México. Tal especialidad se recoge enel anexo XV previsto en el articulo 39 de la Decisién que deriva del Acuerdo Interino celebrado entre las partes de referencia y al que ya se hizo mencién. Seguidamente hace- mos una breve descripcién de tal anexo. Prevé una instancia superior de cooperaci6n, se introduce lo que se denomina «accién positiva» o «posi: tive comity». Esto supone la posibilidad de que cuando una de las partes se vea afectada por restricciones ala competencia que tienen lugar en todo o en parte del territorio de la otra, pueda solicitar que dicha parte inicie un procedimiento, siempre que tales restricciones estén prohibidas por las normas que se aplican en el territorio donde tiene lugar. En primer término, se dispone que las partes (la CE y México) se comprometen a la aplicacién de sus respectivas leyes” sobre competen- ” Respect de la CE, leyes de competencia incluyen los articulo 81, 82, 85 y 86 del Tratado de Amsterdam, el Reglamento del Consejo 4064/89 sobre el control de las operaciones de concentracién entre empresas, los articulos 65 y 66 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea del Carbén y del Acero (CECA) y los reglamentos para su aplicacién, incluyendo la Decisi6n de la Alta Autoridad 24/54, Respecto de México, la Ley Federal de Competencia Ec némica de 22 de diciembre de 1992, el Regla- mento Interior de la Comision Federal deCom- petencia de 25 deagosto de 1998 y el Reglamen- cia, de manera tal que se evite que los beneficios de la Decisién (derivada del Acuerdo Interino) sean dis- minuidos 0 anulados por actividades de caracter anticompetitivo. Se senalan como objetivos de tal mecanismo: promover la cooperacién y coordinacién entre las partes en la aplicacin de sus respectivas leyes de competencia en sus respectivos territorios, asi como proveerse asistencia mutua en cualquier campo de la competencia que consideren necesario; eliminar actividades anticompetitivas” por medio de la apli- caci6n de la legislacién apropiada, con la finalidad de evitar efectos negativos sobre el comercio y el desarrollo econdémico, asi como posi- bles efectos adversos que tales restricciones pudiesen tener para los intereses de la otra parte; promover la cooperacién, a fin de aclarar cualquier diferencia en la aplicacion de sus correspondientes normas en materia de competencia®. En la implementacién de tal mecanismo, to de la Ley Federal de Competencia Econémi- cade4demarzode 1998. Asimismo, lasleyesde competencia han de comprender cualquier reforma que los ordenamientos legales antes mencionados puedan sufrir, y también pueden incluir legislacién adicional, en la medida en que pueda tener efectos en la competencia en los términos del mecanismo de cooperacién. ™ Actividades anticompetitivas y conductas o practicas que restringen la competencia, enel marco del acuerdo,comprenden cualquier conducta, operaci6n o acto, segiin los definan las leyes de competencia de una parte, sujetos a sanci6n y medidas correctivas. “En el concepto de actividades de aplica- nde la ley, se engloba cualquier accién en la aplicacién de las leyes de competencia median- teinvestigacioneso procedimientos efectuados Revista de derecho, Universidad del Norte, 14: 1-54, 2000 37las partes observaran con especial atenci6n ciertos aspectos, para evitar distorsiones 0 restricciones a la competencia que pudiesen afectar el comercio entre las mismas, como lo son, en relacién con la CE, los acuerdos entre empresas, decisiones para formar una asociacién entre empresas y las practicas concertadas entre empresas, el abuso de una posicion de dominio y las concentraciones, y en el caso de México, las practicas monopélicas absolutas o relativas y las concentraciones. En concordancia con lo indicado sobre la cooperacién y la coordina- ci6n entre las partes para la aplica- cién de sus respectivas leyes sobre competencia, se dispone que la autoridad de competencia® de una de las partes notificara a la autoridad de competencia de la otra parte, las actividades que pueden afectar sus intereses cuandose refierana restricciones que puedan afectar el territorio de la otra parte y puede llevar a adoptar decisiones que condicionen 0 prohiban acciones en el territorio de la otra parte. La notificacién de referencia seré detallada,de manera que permita una evaluacion en sede de los intereses de la otra parte, in- cluyéndose en fal acto informacién concerniente a la descripcién de los por las autoridades de competencia de una parte, que pueda resultar en sanciones 0 medidas correctivas. ™ Autoridad de competencia para la CE seré la Comisién de las Comunidades Euro- peas, ¥ para México, la Comision Federal de Competencia, 38 Revista de derecho, Universidad del Norte, 14: efectos restrictivos de la transaccién en la competencia y el fundamento legal aplicable; el mercado relevante del producto o servicio y su ambi- to geografico, las caracteristicas del sector econdémico implicado y los datos de los agentes econémicos involucrados en la transaccién; los plazosestimados de resoluciénenel caso de que el procedimiento haya sido iniciado y, en la medida de lo posible, una indicacién sobre el resultado que se puede obtener, asi como las medidas que puedan ser adoptadas 0 contempladas. La noti- ficacién se realizaré durante la fase inicial del procedimiento, a fin de permitirque la autoridad decompetencia notificada exponga su pare- cer; esto siempre que no sea contrarioa las leyes de competencia de las partes y noafecteadversamente una investigaci6n que se encuentre en desarrollo. La autoridad de competencia de la otra parte, en su toma de decisiones, podra tomar en cuenta las opiniones recibidas. Del mismo modo, cada autoridad de competencia notificara a la autoridad de competencia de la otra parte, tan pronto como sea posible, la existencia de medidas que sean distintas a las actividades de aplicacién de sus leyes, que pudiesen afectar los intereses que sean de importancia de la otra parte, particularmente en los casos de procedimientos adminis- trativos o judiciales y en tratandose de medidas adoptadas por otras de- pendencias del gobierno, incluidos érganos reguladores existentes 0 futuros, que puedan tener un im-pacto en la competencia en sectores sujetos a una regulacién especifica. El intercambio de informacién entre las autoridades de competencia de las partes se establece con la finalidad de facilitar la aplicacién efectiva de sus leyes sobre competencia y promover un mejor enten- dimiento de sus respectivos marcos juridicos. Dentro de la informacion se contemplan textos de doctrina juridica, jurisprudencia o estudios puiblicos de mercado 0, en su defec- to, datos o restimenes no confiden- ciales; informacién relacionada con laaplicacion dela legislacion decompetencia, siempre que no afecte ad- versamente a la persona que sumi- nistre tal informacion y con el tinico propésito de ayudar a resolver el procedimiento; informacién sobre cualquier actividad anticompetitiva de que se tenga conocimiento, asi como sobre cualquier reforma a sus respectivos sistemas juridicos con el propésito de mejorar la aplicacion de las leyes de competencia de las partes. Igualmente, enel caso de que las particulares circunstancias lo ameriten, las autoridades de competencia colaboraran para recopilar otro tipo de informaci6n en sus r pectivos territorios. Con el objetivo de promover el conocimiento de sus respectivas leyes y politicas de competencia y evaluar los resultados del mecanismo de cooperacién, las autoridades decompetencia de las partes, a través de sus representantes, efectuaran reuniones, inclusive tan- to informalmente como las que se Revista de derecho, Universidad del Norte, 14: leven a cabo en el contexto institucional de caracter multilateral, siempre que las circunstancias lo permi- tan. La autoridad de competencia de una de las partes puede notificar su voluntad para la coordinacién de actividades de aplicacién de la ley relativas a un caso en concreto. Sin embargo, tal coordinacién no impe- dird que las partes tomen decisiones de manera auténoma. Para la deter- minacion del grado decoordinacién que pudiera adoptarse, habran de tomarse en consideracién, por las partes, los resultados efectivos que la coordinacién podria producir; la informacién adicional que habriade ser obtenida;lareduccién de los costos para las autoridades de competencia y los agentes que estén involucrados; los términos aplicables de conformidad con las legislaciones de las propias partes. Enel caso de queinteresesimpor- tantes de una de las partes pudieran verse afectados de manera adversa ante una investigacién o un procedimiento que la autoridad de competencia de la otra parte Ilevea cabo en su respectivo territorio, esta ultima tiene la facultad de enviar su opi- nin sobre el asunto a tal autoridad o bien solicitarle consultas. La autoridad de competencia receptora de la solicitud deberfa considerar de manera plena y favorable las opiniones de la autoridad de competencia solicitante, y en particular, cualquier sugerencia sobre un me- 54, 2000 39dioalternativo para cumplir consus necesidadeso lograr los objetivosde la investigacién 0 procedimientos en materia de competencia; esto sin perjuiciode quelaautoridad decom- petenciareceptora contintieconcual- quier accién conforme a su ley de competencia y con total autonomia para la adopcién de una resoluci6n final. Del mismo modo, si una autoridad de competencia de una de las partes considera que una o mas empresas situadas en el territorio de la otra parte se encuentran o han estado incurriendo en practicas anticompetitivas, cualquiera quesea su origen, que estén en posibilidad de afectar de manera sustancial y adversa los intereses de la primera de las partes, ésta tiene la facultad de solicitar consultas a la autoridad de competencia de la otra parte, es- timando que la celebraci6n de tales consultas se realiza sin perjuicio de cualquier accién que pueda tomar conformeasurespectiva ley decompetencia y de la total libertad de la autoridad de competencia para tomar la decisi6n final. La autoridad de competencia receptora, de igual modo queenel caso anterior, debera considerar plena y favorablemente las opiniones y el sustento factico presentados por la autoridad de competencia solicitante, y en particular, la naturaleza de las practicas anticompetitivas de que se trate, las empresas involucradas y los supuestos efectos perjudiciales sobre los intereses de la autoridad solicitante que investiga. En general, las partes, durante la aplicacién de sus respectivas leyes de competencia, deben tomar en consideracién los intereses dela otra parte. En el caso de que resultasen efectos adversos a los intereses de una de las partes, las autoridades de competencia han de buscar una so- lucién aceptable mutua. A tal fin, se podra considerar la importancia de la medida y los efectos que tenga sobre los intereses de una parte en comparacién con los beneficios que la otra parte pudiese obtener, asi como la presencia © ausencia de la intencién de afectar a los consumidores, proveedores 0 competidores en lasacciones de los agentes econ6- micosimplicados;el grado deincom- patibilidad entre la legislacién de una de las partes y las medidas que la otra parte vaya a adoptar; el caso de que losagentes econémicosimpli- cadosseansometidosarequerimien- tos incompatibles por ambas partes; el inicio del procedimiento 0 la im- posicién de sanciones o medidas correctivas; la ubicacién de los activos de los agentes econémicos implica- dos y la importancia de la sancién que se imponga en el territorio de la otra parte. El intercambio de informacion que se efecttie entre las autoridades de competencia de las partes se encuentra sometido al principio de confidencialidad que rija de acuerdo con sus normas sobre la materia, demanera queno puedesersuminis- trada sin el expreso consentimiento de quien suministra la informacion 40 Revista de derecho, Universidad del Norte, 14: 1-54, 2000confidencial cuya divulgacion se encuentre expresamente prohibida, oqueencaso de divulgarse, pudiese afectar de manera adversa a las partes. En consecuencia, cada una de las autoridades de competencia de las partes mantendra la confidencialidad de cualquier informacién que la otra autoridad de competencia lesuministre con caracter decon- fidencial y de conformidad con el mecanismo de cooperacién ya des- crito, y se opondra.a cualquier solicitud para revelar tal informacién por una tercera parte no autorizada por laautoridad de competencia que la ha suministrado. Para los efectos de la coopera- cién técnica mutua que las partes acuerden en prestarse con el objetivo de aprovechar sus experiencias y reforzar la implementacién de sus politicas y leyes en materia de competencia, incluyendo lacapacitacion para funcionarios de las propias autoridades de competencia y semina- rios, en especial para los funcionarios de los servicios civiles, asi como la realizaci6n de estudios conjuntos sobre competencia 0 politicas y leyes de competencia, las partes bus- caran aprovechar los avances en los sistemas de comunicaci6n y decom- putacién, por lo que en la medida de lo posible han de ampliar sus pagi- nas en Internet para suministrar in- formaci6n sobre los desarrollos de sus actividades; promover la difu- sién de temas relacionados con estudios sobre la materia de competencia a través de publicaciones tales como el Boletin Latinoamericano de Competencia, la Competition Policy Newsletter (Direccién General de Competencia de la Comision de las Comunidades Europeas), los infor- mes anuales y la Gaceta de Competen- cia Econémica publicados por la Co- misién Federal de Competencia de México; desarrollar un archivo elec- trénico sobre precedentes relacionados con los casos investigados, que permita la identificacin de casos particulares, la naturaleza de la practica o conducta analizada, su marco juridico y los resultados de las resoluciones que hubiesen sido dictadas. Finalmente, se establece que las modificaciones o enmiendas que lle- garanallevarsea cabosobre el anexo ala decisién que deriva del Acuerdo Interino, y sobre el cual han versado las lineas anteriores, habran de lle- varsea cabo por conducto del Comi- té Conjunto y sujetandose en todo caso a loestablecido en el reglamen- to interno del Consejo Conjunto. 5. LA COMUNIDAD ANDINA Los mercados latinoamericanos han sufrido interesantes cambios en los Uiltimos tiempos, lo cual ha genera- do laapertura de las fronteras nacionales al comercio internacional, y se han sumado asia la tendencia mundial hacia el libre mercado, para lo cual se ha adelantado una importante gestion de ajustes econémicos, saneamientos financieros, promo- cién de la inversi6n extranjera y de- Revista de derecho, Universidad del Norte, 14: 1-54, 2000 41sarrollode laintegraci6neconémica regional. En tal sentido, los paises latinoamericanos son conscientes de que para que este tipo de esquema fun- cione es necesario incrementar con- siderablemente los niveles de competitividad de las empresas participantes, loquenecesariamente implica que se adopten medidas efectivas para la defensa de la libre competencia. Es por esto que las autoridades de los distintos paises de la region han consagrado normas relativas al control de las operaciones de concentracién, alos acuerdos restrictivos y al abuso de posicién dominante, las cuales no lograran una eficacia real hasta tanto no se corri- jan problemas mas estructurales como la alta concentraci6n de capi- tales. Dentro de este contexto de libe- ralizacién econémica y apertura comercial, cobran gran relevancia los movimientos de integraci6n entre los paises latinoamericanos, como. es el caso de la Comunidad Andina. 5.1. Historia y contexto geopolitico La Comunidad Andina es un organismo de integracién econémica y social constituido por Bolivia, Co- lombia, Ecuador, Perti y Venezuela y compuesto por los 6rganos e instituciones del Sistema Andino de In- tegracion (SAI). Sus antecedentes se remontan al 26 de mayo de 1969, fecha en la que se suscribi6 el Acuerdo de Cartage- na, tratado constitutivo del proceso integracionista, el cual fue actuali- zadoyampliadosucesivamente has- taculminar con el establecimiento de la Comunidad Andina en junio de 1997. Los cinco Estados Miembros tienen una superficie aproximada de 4.710.000 kilémetros cuadrados,que se extienden desde la costa del Ca- ribe hasta la del Pacifico, en una region articulada por la cordillera de los Andes, rica en recursos ener- géticos, minerales, ictiolégicos, agri- colas y forestales. La poblacién de la Comunidad Andina asciende a unos 105 millones de habitantes y el Producto In- terno Bruto supera los 286 mil millones de dolares. En 1998, las exportaciones andinas al mundo totaliza- ron 38,000 millones de délares y las intracomunitarias se ubicaron en 5.600 millones de délares, es decir, mantuvieron tasas ininterrumpidas de crecimiento a lo largo de la déca- da. La creacién de una zona de libre comercio en 1993 y la adopcién de un Arancel Externo Comin (AEC) en 1995 constituyen uno de los lo- gros mas significativos de la Comu- nidad Andina, queactualmente busca perfeccionar su union aduanera. Es asi como la eliminacién de los arancelesimpuls6el crecimiento del comercio interandino de 1.330 mi- 42 Revista de derecho, Universidad del Norte, 14: 1-54, 2000Hones de délares en 1990 a 5.600 millones en 1998, es decir, mas de cuatro veces en apenas ocho afos. La instrumentacién del AEC redujo el nivel promedio de las tarifas de 33% en 1989 a 13.6% en 1998. Asi las cosas, es innegable que la aprobaciéndenormas comunitarias claras sobre propiedad intelectual, inversiones, competencia, procedimientos aduaneros, entre otras, ha contribuido significativamente a incrementar los flujos anuales de inversion extranjera, los que se multi- plicaron casi nueve veces durante la tiltima década, al pasar de 1.200 millones de dolares en 1990 a 10.600 millones en 1998. 5.2. Organos e instituciones El Sistema Andino de Integraci6n es la estructura que articula y permite coordinar al conjunto de 6rganos, instituciones y convenios que for- man parte dela Comunidad Andina. El Grgano maximo del SATes el Consejo Presidencial Andino. Los organos de direccion y decision son el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y la Comisién de la Comunidad Andina, integrada esta ultima por los ministerios de Comercio e Integracién. En re- unién ampliada, laComision puede incorporar otros ministerios. La Secretaria General de la Co- munidad Andina esel érgano ejecutivo que se encarga de administrar el proceso, velar por el cumplimien- to de los compromisos comunitarios y presentar iniciativas y pro- puestas de Decision. Su sede esta en Lima (Pert) y esta dirigida por un secretario general, elegido por con- senso por un periodo de cinco afos. El 6rgano deliberante es el Parla- mento Andino y el jurisdiccional es el Tribunal de Justicia de la Comuni- dad Andina. Las instituciones con- sultivas son el Consejo Consultivo Empresarial Andino y el Consejo Consultivo Laboral Andino. La Corporacién Andina de Fo- mento (CAF) y el Fondo Latinoame- ricano de Reserva (FLAR) son las instituciones financieras, en tanto que las instituciones sociales estan. conformadas por los Convenios Hi- polito Unanue (Salud) y Sim6n Ro- driguez (Trabajo) y por la Universi- dad Andina Sim6n Bolivar. 5.3. Relaciones externas Dentro de una estrategia de regiona- lismo abierto, laComunidad Andina ha decidido establecer una Politica Exterior Comtin que permitird dar un mayor impulso a sus relaciones externas, dentro de la cual ha suscri- to acuerdos para la creacién de una Zona de Libre Comercio con el Mer- cosur (1998) y Panama, ademas de participar con voceria tinica en las negociaciones para constituirel Area de Libre Comercio de las Américas (ALCA). Revista de derecho, Universidad del Norte, 14: 1-54, 2000 43Adicionalmente, la Comunidad Andina ha fortalecido sus relaciones con otros paises, grupos de na- ciones y organismos internacionales, con Estados Unidos, por ejemplo, que es el primer socio comercial dela Comunidad, y cuyosintercam- bios ascendieron a 36.100 millones de délares en 1997, creé en octubre de 1998 el Consejo sobre Comercio e Inversién, ademas de haberse logra- do la aprobacién en 1991 de la Ley de Preferencia Arancelaria Andina (ATPA), concebida como una forma de contribucién a la lucha contra el narcotrafico, y la cual implica beneficios arancelarios para la mayoria de las exportaciones de Bolivia, Co- lombia, Ecuador y Perti al mercado estadounidense. De otra parte, con la Union Euro- pea, segundo socio comercial e inversionista extranjero, la Comuni- dad Andina suscribié en 1992 un Acuerdo Marco de Cooperacién de «tercera generacién», mantiene un didlogo politico entre los cancilleres andinos y la «troika» de la UE, y se beneficia del acceso al mercado europeo en virtud del Régimen Espe- cial de Preferencia Andina (SGP. Andino), también proyectado como una forma decontribuciéna la lucha contra el narcotrafico. 5.4. MarcoJuridico: La Decision 285 de 21 de marzo de 1991° Teniendo en cuenta que para alcan- © «Normas para preventir 0 corregir las zar los objetivos del proceso de inte- graciénesnecesario perfeccionarlas normas sobre competencia, de manera que constituyan mecanismos eficaces en la prevencién 0 correc- cién de los comportamientos em- presariales que la restrinjan, impi- danofalseen, laComunidad Andina consagra en la Decisi6n 285 una serie de normas relativas a la regula- cin de la competencia y de los efectos de las practicas restrictivas delos mismos. De esta forma, en el articulo 1° establece que «Las normas previstas en la presente Decision tienen por objeto prevenir o corregir distorsiones en Ia competencia que son el resultado de practicas restrictivas de la libre competencia». 5.4.1. Practicas restrictivas Es claro que dentro del concepto de «practicas restrictivas de la competencia», laComunidad Andina quie- re englobar todos los procedimientos contrarios al ejercicio de este derecho, ante lo cual, el problema se manifiesta en la tipificacién correcta de las conductas, teniendo en cuenta que a nivel europeo, por ejemplo, las practicas restrictivas se interpre- tan como aquellas que adelantan las empresas pero que no tiene un caracter obligacional y bilateral sino quesurgen comouna respuestaa las condiciones hostiles del mercado, de manera que quedarian excluidos los acuerdos y las fusiones, figuras distorsiones en la competencia generadas por priicti: cas restrictions de la libre competencia». 44 Revista de derecho, Universidad del Norte, 14: 1-54, 2000que tienen una tendencia mayor a la violacién del derecho de competencia. El articulo 3 de la Decision se encarga de aclarar el punto, englo- bando dentro del concepto de «practicas restrictivas de la competencia» todos los acuerdos horizontales y verticales, actuaciones paralelas o practicas concertadas. De igual forma, es importante resaltar que la conducta que se sanciona es la res- triccion, impedimento 0 falseamien- to de la competencia, obedeciendo, por tanto, al mismo esquema establecido por la Comunidad Europea. 5.4.2. Abuso de Posicién Dominante Con relacién a la posicion de dominio, el inciso final del articulo 2 establece que «se entiende que una o varias empresas gozan de una posicién de dominio cuando pueden actuar de forma independiente, sin tener en cuentaa sus competidores, compradores 0 proveedores, debido a factores tales como la par- ticipacién significativa de las empresas emt los mercados respectivos, las caracteristicas de la oferta y la demanda de los productos, el desarrollo tecnolégico de los productos involucrados, el acceso de competidoresa fuentes de financiamiento ysuministros, asicomoa redes de distri- bucién». De lo anterior observamos que a pesar de tratarse de una definicion muy amplia, es fiel a la concepcion europea en cuanto al estudio del mercado relevante (pero sin hacer Revista de derecho, Universidad del Norte, 14 mayor referencia, lo cual hace la definicién un poco imprecisa) y el respeto de las normas de competencia, aun cuando como elemento no- vedoso en relacién con ésta, tene- mos que la Decision 285 se encarga de definir la posicién de dominio, elemento queen Europa sélohasido desarrollado a partir de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades y la doctrina. El concepto de «practica restric- tiva» es asimilado por la Comuni- dad Andina con el de «abuso de posicién dominante», lo cual conlle- vaaequivocos, ya que este tiltimo es un concepto completamente distin- to, como bien lo entiende la legisla- ci6n europea que regula esta conducta en el articulo 82 del Tratado (ex articulo 86). 5.4.3. Procedimiento y sanciones Con relacion al procedimiento establecido para la denuncia de comportamientos contrarios al derecho de competencia, la Decisién 285 faculta a estados miembros 0 directamente a las empresas que tengan un interés legitimo a adelantar la correspondiente solicitud de sancién, y capacita a los denunciantes para solicitar determinadas medidas que buscan impedir o evitar el perjuicio. Elorganismo encargado de pronun- ciarse sobre este tipo de denuncias eslaJunta del Acuerdode Cartagena, la cual acttia por medio de resoluciones motivadas. 1-54, 2000 45Como puntonovedoso podemos observar que el articulo 10 de la Decisi6n 285 consagra de la siguien- te manera una audiencia de conci- liacién entre las partes: «En el curso de la investigacién, la Junta podra con- vocar de oficio a una peticién de cualquiera de los interesados, a reuniones con el proposito de procurar una solu- cién directa y cuyos compromisos y resultados quedardn consignados en Acta L...}» Este proceso finaliza con un acta de compromiso cuyo cumplimiento es supervisado por las mismas empresas y las autoridades del pais donde se adelanta la actividad. También es interesante resaltar elconceptode «perjuicio» en la legislacion del Grupo Andino, en cuanto tiene en cuenta la relacién de causa- lidad entre el efecto y las practicas, y la amenaza del perjuicio o el perjuicio mismo, es decir quenoesnecesa- rio que el perjuicio haya sucedido para iniciarel procedimiento, ya que también se tiene en cuenta la even- tualidad de concreci6n de ese perjuicio (articulo 12, literal c). Con relaciéna las medidas correctivas, éstas deberan ser impuestas directamente por los estados miembros sin mediacién de ninguna autoridad supranacional, pero con au- torizacin de la Junta del Acuerdo. La legislacién de la Comunidad Andina, al igual que la europea, ex- cluye de su conocimiento las practicas contrarias a la competencia que sean adelantadas por empresas que no tienen trascendencia comunita- tia, es decir que sus actividades solamente se desarrollan en un Estado miembro y no tienen efectos apre- ciables en el mercado comtin. 5.4.4. Concentraciones Es una materia que no tiene consa- gracion explicita dentro de la orga- nizacién de la Comunidad Andina, lo cual, aunque es posible realizar algunas inferencias légicas en torno al tema, implica un falloimportante en el sistema. Elarticulo33del AcuerdodeCar- tagena establece que dentro del pro- gtama de desarrollo industrial tra- zado por los. paises miembros se debenadelantar una serie de proyectos, programas y convenios de in- tegracién industrial que, entre otros aspectos, busquen la racionalizacion industrial y el correcto aprovecha- miento de los factores productivos en procura de la eficacia. Las moda- lidades de integracién industrial buscan promover nuevas produc- ciones industriales en ambitos sec- toriales o intersectoriales en los cuales participan minimo cuatro estados miembros. A su vez, el articulo 40A del mismo Acuerdo establece la importancia de tener en cuenta las nec dades de la pequena y mediana industria de los paises que participan en la integracion. Aunque esta figura se acerca al concepto de concen- tracién, no la abarca completamen- 46 Revista de derecho, Universidad del Norte, 14; 1-54, 2000te, ya que la integracién industrial tiene una dimensién mas internacional que vincula la voluntad esta- tal y su faceta politica-econdémica, mientras que la concentraci6n se si- ttia en el campo econdmico de manera exclusiva. 5.5. Anilisis En términos generales, podemos afirmar que los proyectos integracionistas resultan beneficiosos para la economia mundial, ya que permiten crear una mayor seguridad y estabilidad en los intercambios comerciales dentro de la tendencia actual de globalizacién, peroenelcaso especifico latinoamericano, afronta serios problemas en el campo del desarrollo social, desempleo y arti- culacién de acuerdos bilaterales y de libre comercio en la regién misma, asi como en cuanto a la armoni- zaci6n de las legislaciones. Para superar estos problemas es necesario identificar los puntos que conllevarianalaconstruccién de una sociedad mas cooperativa, a partir de la observacién y estudio de otras experiencias como la europea, sin perjuicio de lo cual es claro que la globalizacién latinoamericana, y particularmente la construccién de la Comunidad Andina, no sera factible mientras no se cuente con una verdadera y didfana voluntad politica que le permita afianzar los principios basicos de integracién. En este sentido, resulta significativo que la mayoria de los paises latinoamericanoshan registrando in- dices aceptables de crecimiento promedio, asi como una disminucién en los niveles de inflacién, ofrecien- do de esta manera aspectos interesantes para los inversionistas extranjeros. No obstante, estas economias mantienen una estructura interde- pendiente y presentan una gran di- versidad econémica y social, lo cual representa siempre un factor de des- estabilizacion que conlleva una progresiva desestimulacion a la inver- sién extranjera. Por lo anterior, resulta claro que mientras no se creen estructuras financieras globales que proporcio- nen soluciones econémicas consistentes y a largo plazo, acompaiadas deestabilidad politica, la implemen- tacién de politicas integracionistas entre los paises latinoamericanos es muy dificil. Sinembargo, consideramos también que la instrumenta- cion de una normativa clara sobre competencia modificaria el entorno econdémico dotandolo de una mayor seguridad y un mayor impulso, lo cual fomentaré asi la inversién extranjera y la inyeccién de capital a esta zona y, por ende, facilitara la consolidacién de un mercado comun dentro de la Comunidad An- dina. Eneste orden de ideas, es de vital importancia delimitar el alcance, las ventajas y los fallos de las legislaciones de competencia existentes en los paises dela zona, afin dearmonizar- Revista de derecho, Universidad del Norte, 14: 1-54, 2000 47las, en procura de combatir las prac- ticasdelcomercioirregulary elblan- queo de dinero entre otros puntos, y de esta manera construir las bases de un verdadero mercado comin latinoamericano. 6. COLOMBIA Colombia posee una de las primeras legislaciones de competencia en La- tinoamérica. A pesar de que el sistema colombiano de competencia es bastante s6lido, la legislacién incu- rre en la confusion de diferentes temas dentro de la materia general de competencia, como son lacompetencia desleal, la proteccién al consumidor y la propiedad industrial. La Constitucién colombiana consagra la libre competencia como un derecho de todos que supone res- ponsabilidades, e impone al Estado la obligacion de impedir que se obs- truya o restrinja la libertad econé- mica, asi como controlar los abusos que personas 0 empresas hagan de su posicién dominante en el mercado nacional. Elaleance de la libertad econémica lo delimita la ley cuando asi lo exija el interés social, el medio ambiente y el patrimonio cultural de la Nacion®. Con relaciéna la vigilancia y control de las actividades comerciales, y en especial en el manejo del derecho de competencia, el organismo ~~ % Articulo 333 dela Constitucién colombiana de 1991. encargado es la Superintendencia de Industria y Comercio”, que deberd velar por la observancia de las disposiciones sobre promocién de lacompetencia y practicas comerciales restrictivas en los mercados nacionales, asi como atender las recla- maciones 0 quejas por hechos que afecten la competencia e imponer las sanciones correspondientes por la violacién de dichas normas. A continuacién procederemos a resefiar los aspectos mas caracteris- ticos de la legislacién colombianaen esta materia, para terminar haciendo, a modo de conclusiones, un pe- quefo anilisis de las mismas. 6.1. Ley 155 de 24 de diciembre de 1959 La ley 155 de 24 de diciembre de 1959 prohibe demanera general toda clase de practicas, procedimientos 0 sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos, y en particular todos aquellos que tengan por objeto limitar la produccién, abastecimiento, distribucion o con- sumo de materias primas, productos, mercancias 0 servicios nacionales 0 extranjeros. Es asi como en su articulo 3 dis- ¥ Organismo de cardcter técnico adscrito al Ministerio de Desarrollo Econémico, que goza de autonomia administrativa, financiera y presupuestal. ® «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre pricticas comerciales restrictions». 48 Revista de derecho, Universidad del Norte, 14: 1-54, 2000pone que el Gobierno intervendré dentro cle los sistemas de control de calidad y clasificacion de los productos buscando la proteccién de los consumidores; de igual manera, el articulo 11 enumera qué actos se entienden como competencia desleal, y en sus numerales 7, 8 y 9 contempla los derechos de propiedad industrial como parte del derecho de competencia, y el articulo 17 autoriza al Gobierno para que fije los precios de los productos con el Animo de proteger al consumidor. 6.2. Decreto 1302 de 1° de junio de 1964” El decreto 1302 de 1964 regula especificamente el tema de las concentraciones, y consagra en su articulo 5 los elementos bajo los cuales se entiende que una concentracién econémica puede limitar la libre competencia: - Cuandohasidoprecedidadecon- venios entre las empresas con el fin de unificar e imponer precios a los proveedores 0 a los consumidores, 0 para distribuirse los mercados olimitar la producci6n, distribucién o prestacién del servicio, - Cuando las condiciones del mer- cadoo los productos en el mercado sean tales que la concentra- * «Por el cual se reglamenta la ley 155 de 1959, ‘en armonie con los decretos 1653 de 1960 y 3307 de 1963». cién de las empresas que los pro- ducen pueda determinar precios inequitativos en perjuicio de los competidores o consumidores. 6.3. Decreto 2153 de 30 de diciembre de 1992” Por su parte, el Decreto-Ley 2153 de 1992 enuncia tanto los acuerdos y actos anticompetitivos como las conductas que constituyen abuso de po- sicién dominante, y consagra, a su vez, la autorizacién de acuerdos 0 convenios que no obstante limitar la libre competencia tengan por fin defender la estabilidad de un sector basico de la produccion de bienes 0 servicios de interés para la economia general y el bienestar social, en particular los que tengan por objeto la cooperacién en investigacion y desarrollo de nuevas tecnologias y los que se refieren a procedimientos, métodos, sistemas y formas de utilizacién de facilidades comunes, entre otros.*! Elarticulo 2 de este decreto, que describe las funciones de la Superin- tendencia, establece que ésta debe adelantar la observancia de todas las reglas de competencia en los mercados nacionales ¢ iniciar el proceso correspondiente, con el fin de «[...] mejorar la eficiencia del aparato productivo nacional; que los consumidores ten- «Por el cual se reestructura la Superinten- dencia de Industria y Comercio y se dicta otras dlisposiciones» Pardgrafo 1” de la ley 155 de 1959 y articulo 49 del decreto 2153 de 1992 Revista de derecho, Universidad del Norte, 14: 1-54, 2000 49galibre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios [...]» Pode- mos ver cémo dentro de este articulo se incluye una norma de derecho de los consumidores, lo cual no co- rrespondea la politica de competencia. Esta tendencia también se repite en los numerales 4 y 6 del articulo citado, que establece que ante la Su- perintendencia de Industria y Co- mercio se tramitara todo lo relativo a la proteccién del consumidor y la propiedad industrial; a su vez, el numeral 20 determina la funcién de «Asesorar al Gobierno Nacional y participar en la formulacién de las politicas en todas aquellas materias que tengan que ver con la proteccién al consumidor, la promocién de la competencia y la propiedad industrial yen lasdemdséreas propias de sus funciones». La confusi6n entre las materias ante dichas persiste en todo el texto legislativo. Otro ejemplo de esto es el articulo 4, numeral 17 del decreto 2153 sobre el control de calidad de determinados bienes y servicios vin- culados al tema de los consumidores; de igual manera, el articulo 48 censura los actos indebidos a través de la infracci6n de las normas de publicidad, tema también relacio- nado con el derecho del consumidor. Elarticulo 45 del Decreto 2153 de 1992 define el acuerdo como «Todo contrato, convenio, concertacién, practica concertadao conscientemente para- lelaentredoso mas empresas». Contra- tos de libre competencia, cualquiera que tenga por objeto o como efecto: * Fijar los precios; * Determinar las condiciones de venta o comercializacién discri- minatoria para con terceros; ¢ Repartir el mercado entre productores o entre distribuidores; * Asignar cuotas de produccién 0 de suministro; * Repartir o limitar las fuentes de abastecimientos de insumos productivos; * Limitar los desarrollos técnicos; © Suministrar un producto condi- cionado a la aceptacién de obligaciones adicionales que por su naturaleza no constituyen el objeto del negocio; * Abstenersedeproducirunbieno servicio 0 afectar sus niveles de produccién; la colusi6n en las li- citaciones 0 concursos, y * La distribucion de adjudicacio- nes de contratos, de concursos 0 la fijacién de los términos de la propuesta. Se consideran actos contrarios a la libre competencia todos aquellos comportamientos de quienes ejerzan una actividad econémica que 50 Revista de derecho, Universidad del Norte, 14: 1-54, 2000infrinjan las normas sobre publicidad contenidas enelestatuto de pro- teccién al consumidor; que influen- cien a una empresa para que incre- mente los precios 0 para que desista de su intencién de rebajarlos; que nieguen la venta o prestaci6n de servicios a una empresa 0 la discri- minacién en contra de la misma como una retaliaciéna su politica de precios. La legislacion colombiana define la posicin dominante como «(a posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado»,* y sefiala las conductas que constituyen abuso de la misma: * Determinarlascondicionesde un mercado; * La disminucién de precios por debajo de los costos, cuando tenga por objeto o efecto eliminar uno 0 varios competidores 0 prevenir la entrada 0 expansion de éstos; * Aplicar condiciones discrimina- torias para operaciones equiva- lentes que coloquen a un consumidor 0 proveedor en situacién desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones andlogas; * Las que tengan por objeto 0 ten- * Articulo 48, Decreto 2153 de 1992, * Articulo 45, numeral 5", Decreto 2153 de 1992, gan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptacién de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituyen el objeto del negocio; * Laventaauncomprador en condiciones diferentes a las que le ofrecen a otro comprador, cuando sea con la intencién de disminuir o eliminar la competencia enel mercado, y * Vender o prestar servicios en alguna parte del pais a un precio diferente al que se ofrece en otra parte del territorio, con la inten- cin o efecto de disminuir o eliminar la competencia en esa parte del pais y el precio no corres- ponda a la estructura de costos de la transacci6n. De la misma manera, la Superin- tendencia de Industria y Comercio es el organismo encargado de pro- nunciarse sobre todas las formas de fusion, concentraci6n, integracién o adquisicién de control de empresas que puedan presentarse en el territorio nacional. Para el efecto, deberan notificarse todas las operaciones de este tipo cuando los activos bru- tos de las empresas involucradas asciendan a veinte millones de pesos de 1959.4 No podran objetarse aquellas operaciones en que los interesados 1.725.000 pesetas, aproximadamente. sta de derecho, Universidad del Norte, 14: 1-54, 2000 51demuestren que puede haber mejo- ras significativas en eficiencia, de «manera que resulten en ahorro de costos que no pueden alcanzarse por otros medios y que se garantice que no resul- tardn en una reduccién de la oferta en el mercado». Para efectos de la delimitacién juridica de la concentraci6n restric- tiva de la competencia, el Decreto 2153/92 define el «control» como «La posibilidad de influenciar directa o indirectamente la politica empresarial, la iniciaci6n o terminacién de la actividad de la empresa, la variacién de la actividad a la que se dedica la empresa a 0 la disposicién de los bienes 0 derechos esenciales para el desarrollo de la empresa», La Superintendencia de Indus- tria y Comerciotiene potestades para iniciar de oficio 0 a solicitud de un terceroaveriguaciones preliminares tendientes a determinar si existe infraccion a las normas de promocién de la competencia y practicas comerciales restrictivas, e iniciar laco- rrespondiente investigaci6n cuando su intervencién sea significativa para «mejorar la eficiencia del aparato productivo nacional, para lograr que los consumidores tengan la libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios; para garantizar que las empresas puedan participar libremente en los mercados y que en el mercado exista variedad de precios y calidades de bienes y servicios», asi como para decidir la % Articulo 51, Decreto 2153 de 1992. terminaci6n anticipada de las investigaciones, cuando los interesados ofrezcan suficientes garantias de que modificaran 0 suprimiran las conductas restrictivas de la competencia. La Superintendencia tiene tam- bién facultades para imponer sanciones pecuniarias a las empresas por la violacién de las normas de competencia, asi como a los admi- nistradores, representantes legales, revisores fiscales que autoricen 0 toleren tales conductas.* Sanciones, que dicho sea de paso, son irrisorias, y restan un poco de credibilidad y contundenciaalasnormassobre pro- moci6én de la competencia. Agotada la via gubernativa mediante la interposicién del recurso de reposicién ante el Superinten- dente o Superintendente Delegado, segtin el acto de que se trate, existe la posibilidad de acudir a la jurisdic- ciéncontenciosaadministrativa mediante el ejercicio de las acciones correspondientes de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho. 64. Anilisis Con base en el andlisis de lasnormas anteriormente expuestas, podemos observar que a pesar de que el derecho colombiano busca crear un eficiente sistema de competencia, tiene ~ #2,000 salarios minimos mensuales legales ($US324.927.03) y de300 salariosminimos legales mensuales ($US48.739), respectivamente. 52 Revista de derecho, Universidad del Norte, 14: 1-54, 2000ciertas fallas de coherencia, lo cual lo llevaa abarear muchos temas con- ceptualmente diferentes, lo que hace que la legislacion pierda claridad y eficacia al momento de aplicarla. La solucién a este problema se encontraria en la diferenciacién de competencias y de temas al interior de la Superintendencia de Industria y Comercio, ademas de una reforma legal que permita estructurar formalmente las normas. Es necesario también actualizar los montos de los umbrales que se exigen para cla- sificar ciertas operaciones en la aplicacion del derecho de competencia y precisar algunos temas como el de mercado relevante. CONCLUSIONES GENERALES Con base en todo lo hasta aqui expuesto, podemos concluir, en primer lugar, que la extraterritorialidad de la ley de competencia comunitaria, entendida estrictamente como la posibilidad de aplicar este cuerpo normativo por fuera del territorio para el cual ha sido creado, noes posible en sentido estricto porque se enfrenta con el Principio de Soberania de los Estados Terceros en los que se pretende aplicar. No obstante loanterior, cabe precisar que a partir de las decisiones y sentencias comunitarias se ha for- mulado una interpretacin menos radical de dicha extraterritorialidad, a partir de la llamada doctrina de los efectos, la cual se soporta en la pre- rrogativa soberana de cada Estado 0, en este caso, Comunidad de Esta- dos para aplicar su propio cuerpo normativo sobre cualquier entidad 0 comportamiento que real o poten- cialmente pueda afectar de manera apreciable el juego de la libre competencia en su territorio. En este sentido, consideramos que la Comunidad sélo puede ejercer sus potestades investigadoras y sancionatorias por fuera del territorio comuin, en la medida en que exis: ta una real cooperacion y reciprocidad entre las distintas autoridades de competencia, y en virtud del «principio de cortesfa» se permita la actuacién y la aplicacién de dichas normas en otros mercados, lo cual incentivaria la liberalizacién de los mercados, la seguridad juridica de las empresas y, en general, el proceso de globalizacién. Con referencia a la reciprocidad, entendemos que los paisesno miembros aceptaran la aplicacion de normas de competencia externas a sus nacionales cuando se vea afectado el mercado comunitario, sélo si dichos paises pueden también aplicar sus normas, en igualdad de condiciones, a empresas comunitarias cuyos comportamientos afecten sus respectivos territorios. No obstante, entendemos que pese a la notoria similitud que existe actualmente en cuanto a la evolu- cion y desarrollo tanto doctrinal como jurisprudencial de los temas Revista de derecho, Universidad del Norte, 14: 1-54, 2000 53de Defensade la Competencia, guia- da precisamente por la estrecha re- laciénexistente entre los dos ordenamientos paradigmaticos en estos temas a nivel mundial -esto es, Esta- dos Unidos y la Union Europea-, lo cual puede resultar muy claroa partir de la experiencia latinoamericana -expuesta a lo largo del este trabajo-, consideramos que los solos acuerdos de cooperaci6n no son suficientes para una proteccién efectiva de las reglas de comercio trans- parente, Es por esto que, en nuestra opi- nin, tales resultados sdlose podran conseguir en la medida en que se logre otorgara un organismo verda- deramente supranacional las competencias y capacidades necesarias para coordinar el ejercicio de tal defensa, y estructurado, obviamente,a partir de un ordenamiento normativo coherente y aceptado por todos los estados y grupos de paises. Ental sentido, consideramos que para llevar a cabo esta idea no es necesaria la creacién de un nuevo organismo supranacional, sino que la Organizacién Mundial del Co- mercio (WTC), por su naturaleza, ademés de su estructura y amplia difusién en el contexto internacional, es la institucién idénea para realizarla, como efectivamente ha comenzado a discutirse al interior de la mencionada organizacion. 54 Revista de derecho, Universidad del Norte, 14: 1-54, 2000

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