Revista Arbitraje CARCPUCP

Arbitraje PUPC
Ao III N 09 de setiembre 2011
Director
Csar Guzmn- Barrn Sobrevilla
Comit Editorial
Marlene Anchante Rulle
Silvia Rodriguez Vsquez
Rigoberto Jess Ziga Maravi
Ricardo Gandolfo Cortes
Redaccin y administracin
Centro de Anlisis y Resolucin de Conflictos
Pontificia Universidad Catlica del Per
Av. Paz Soldn 225, 2do piso. San Isidro
Telfonos: 626 7421 626 7400
Fax: 626 7412
Produccin grfica
Paola Torres
Arbitraje PUCP
Revista de Arbitraje
NDICE
Editorial
ARBITRAJE DEL ESTADO: AD HOC O INSTITUCIONAL?
Pierina Mariela Guerinoni Romero
16
LA DEFENSA DE LOS INTERESES DEL ESTADO EN LA

CONTRATACIN PBLICA
Ricardo Gandolfo Corts
33
PRESUPUESTOS DE ARBITRABILIDAD EN LOS ARBITRAJES

EN CONSTRUCCIN: Los Dispute Boards
Gustavo Paredes
RESOLUCION DE CONTRATO POR INCUMPLIMIENTO DE

OBLIGACION ESENCIAL NO PACTADA EN LOS CONTRATOS
SUJETOS A LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO
40
Ricardo Rodrguez Ardiles
49
TRANSPARENCIA E INTERVENCIN DE TERCEROS

EN EL ARBITRAJE EN EL PER
Derik Latorre Boza
ES URGENTE ARBITRABILIZAR AL ARBITRAJE PERUANO
58
Franz Kundmller Caminiti
BORRANDO CON EL CODO CONSTITUCIONAL

LO ESCRITO POR LA MANO LEGISLATIVA:
La concepcin del Tribunal Constitucional acerca del arbitraje y del
control del laudo arbitral va demanda de amparo.
68
Rigoberto Jess Ziga Maravi
PROCEDIMIENTO PARA EL RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN

DE LAUDOS EXTRANJEROS EN EL PER
96
Julio Csar Guzmn Galindo
Comentario de la Resolucin 091-2011-CD-OSITRAN:

ES VALIDA LA EXIGENCIA DE LA DECLARACION PREVIA DEL
OSITRAN PARA ACCEDER AL ARBITRAJE?
105
Gonzalo Garca Caldern Moreyra
111
Entrevista: Ing. Carlos Lopez Aviles
EL PLAZO DE CADUCIDAD ESTABLECIDO EN EL REGLAMENTO

PARA INICIAR EL ARBITRAJE ES INNECESARIO E INEFICIENTE
Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos
Arbitraje PUCP
EDITORIAL
Estimados lectores:
El Centro de Anlisis y Resolucin de Conflictos de la Pontificia Universidad Catlica
del Per se complace en presentar el primer nmero de su Revista ARBITRAJE PUCP,
especializada en derecho arbitral.
Esta Revista es un esfuerzo por contribuir a la labor de investigacin y desarrollo
acadmico que tanto ha caracterizado a nuestra Universidad a lo largo de su trayectoria
y que es parte tambin de su responsabilidad social para con la comunidad en general.
La importancia de esta publicacin radica en que el arbitraje es un medio de pacificacin
social, en cuanto es un mecanismo heternomo de solucin de conflictos alternativo al
Poder Judicial, con lo cual es menester nuestro, como institucin educativa e institucin
especializada en el manejo de conflictos, el promover su estudio y desarrollo.
Y es que desde mediados de los aos 90 el desarrollo del arbitraje ha sido vertiginoso
en nuestro pas, siendo de vital importancia la incidencia que ha tenido en su desarrollo
las normas que regulan la contratacin estatal, y que han incorporado lo que se suele
denominar el arbitraje obligatorio para las controversias que surjan de la contratacin
estatal, es decir de sus actos ius gestionis.
Como no poda ser de otra manera, los arbitrajes de contratacin estatal, constituyen
hoy en da el grueso del mercado de arbitraje en nuestro pas lo cual ha contribuido a
generar confianza en los contratistas privados nacionales y extranjeros, contribuyendo a
fortalecer la participacin del sector privado en la economa.
Sin embargo, tambin es cierto que posee determinadas particularidades; como por
ejemplo: las peculiaridades de tener siempre a una institucin pblica como parte,
las materias propias sobre las que se generan sus controversias, el rol del OSCE en las
actuaciones arbitrales, la proliferacin de casos que ha llevado a generacin de un basto
desarrollo del arbitraje ad hoc, el rol de la Contralora General de la Repblica en la
medida que implica el uso de recursos pblicos, entre otras; han hecho que se genere
siempre polmica en torno a su existencia.
Arbitraje PUCP
Coincidentemente, cuando usted, amigo lector este leyendo este texto, no habr pasado
ni un mes desde que el Poder Ejecutivo emiti el Decreto de Urgencia N 0482011, en el
cual dicta medidas en materia de contratacin pblica para mejorar la eficiencia en el
gasto pblico.
A travs de esta norma el rol del arbitraje de la contratacin estatal vuelve a la palestra
ya que es evidente que una solucin de conflictos eficiente y rpida, que no obstante
satisface los intereses del contratista, tambin satisface los intereses del Estado ya que le
permite tener actualizado el valor del patrimonio nacional en la medida que las obras y
dems contratos se liquidan de forma ms oportuna.
En este sentido, hemos querido dedicarle nuestro primer nmero de forma muy especial
al arbitraje de la contratacin pblica y abordar a travs de estos artculos temas
relevantes para su desarrollo y mejoramiento tales como la defensa de los intereses del
Estado que trata Ricardo Gandolfo, la resolucin del contrato por causas no pactadas
en el contrato tema que desarrolla Ricardo Rodrguez, la conveniencia del arbitraje
institucional para el arbitraje de la contratacin pblica, aspecto muy importante que
analiza Mariela Guerinoni , la utilidad de la aplicacin del principio de transparencia que
con acierto toca Derik Latorre y como la ampliacin de plazo en la contratacin estatal
debe ser entendida en opinin de Carlos Lpez.
Por otra parte Rigoberto Ziga aborda el apasionante tema de la relacin entre la accin
de amparo y el control del laudo arbitral, que constituye actualmente uno de los mayores
riesgos para la institucionalidad del arbitraje y Franz Kundmller propone el respeto a la
autonoma del arbitraje frente a la jurisdiccin estatal con un objetivo similar.
Adicionalmente Gustavo Paredes nos alcanza un artculo donde propone el uso de los
denominados Dispute Boards como requisito de arbitrabilidad de las controversias en
materia de construccin, mecanismo que nuestro Centro est implementando.
Por otro lado, siendo uno de los temas ms discutido ltimamente en el medio arbitral
de nuestro pas, el de arbitrabilidad de las decisiones de los organismos reguladores,
Gonzalo Garca Caldern aborda dicho tema a partir de un comentario de una recienre
Resolucin del Consejo Directivo de OSITRAN.
Finalmente, y en la medida que aspiramos a que en nuestro pas se ejecuten adecuada y
oportunamente laudos extranjeros, Julio Guzmn Galindo analiza desde un perspectiva
legal los alcances de su ejecucin.
Confiamos que esta primera entrega sea de utilidad no solo acadmica sino tambin para
la practica y desarrollo eficiente del arbitraje en nuestro pas.
Arbitraje PUCP
Arbitraje PUCP
Pierina Mariela Guerinoni Romero*
ARBITRAJE DEL
ESTADO: AD HOC O
INSTITUCIONAL?
Presidente de la Corte
de Arbitraje de Madrid
1. Introduccin
Antes de la dcada de los 90s, el Estado
se encontraba limitado para someter a
arbitraje las controversias derivadas de los
contratos en los que era parte. En efecto,
si bien la Constitucin Poltica de 1979
expresamente reconoci la naturaleza
jurisdiccional del arbitraje para la resolucin
de controversias, tambin estableci
como regla general el sometimiento de
los extranjeros a los jueces de la Repblica
en los contratos celebrados con el Estado,
disponiendo como nicas posibles
excepciones los contratos de carcter
financiero y el sometimiento a tribunales
judiciales o arbitrales constituidos en
virtud de convenios internacionales de los
cuales el Per era parte.
Es recin a partir de la dcada de los 90s,
que en el Per se da un importante avance
en el uso del arbitraje como medio de
resolucin de controversias derivadas de
contratos en los que el Estado participa,
facultndolo expresamente, sin necesidad

de autorizacin previa, a someter a
arbitraje las controversias derivadas
de sus relaciones con los particulares y
por tanto a renunciar a la jurisdiccin
ordinaria. En efecto, as lo estableci el
segundo prrafo del artculo 1 de la Ley
General de Arbitraje aprobada por el
Decreto Ley N 25935 de noviembre de
1992; el artculo 2 de la Ley General de
Arbitraje aprobada mediante Ley N 26572
de diciembre de 1995 y el artculo 4 de
la reciente Ley de Arbitraje, aprobada
mediante Decreto Legislativo N 1071
de agosto de 2008, norma actualmente
vigente. El marco constitucional lo dio el
artculo 63 de la Constitucin Poltica de
1993, norma fundamental que, al igual que
la Constitucin Poltica de 1979, reconoce
en el numeral 1) de su artculo 139 al
arbitraje como jurisdiccin.
Asimismo, a partir del ao 1991, se
dictaron disposiciones especiales para
la utilizacin del arbitraje por parte
* Abogada de la Pontificia Universidad Catlica del Per, especialista en medios alternativos de solucin de controversias, contrataciones
del Estado y comercio internacional.
Ex Directora de Arbitraje Administrativo del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado.
Autora del artculo La tica como Presupuesto Fundamental del Arbitraje Administrativo y de la Tesis El Arbitraje Comercial Internacional
en el Transporte Martimo de Mercancas.
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del Estado en determinadas materias.

As tenemos el Decreto Legislativo N
662 Rgimen de Estabilidad Jurdica
a la Inversin Extranjera; el Decreto
Legislativo N 757 Ley Marco para el
Crecimiento de la Inversin Privada; y el
Decreto Legislativo N 758, modificado
por el Decreto Legislativo N 839, Ley de
Promocin de la Inversin Privada en Obras
Pblicas de Infraestructura y de Servicios
Pblicos. Posteriormente, otras normas
especiales han previsto la utilizacin del
arbitraje por parte del Estado, normas
stas que adems dieron un paso adicional
al establecer al arbitraje como medio
de solucin de controversias obligatorio
para el Estado. As tenemos la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada por
el Decreto Legislativo N 1017 de junio
de 2008, cuyo antecedente primigenio es
la Ley N 26850 de julio de 1997, y la Ley
Marco de Asociaciones Pblico - Privadas
para la Generacin de Empleo Productivo
aprobada por el Decreto Legislativo N 1012
y modificado por el Decreto Legislativo N
1016 y recientemente por la Ley N 29771.
En efecto, tanto la primera, en su artculo
52 como la segunda, en el acpite 9.6 de
su artculo 9, obligan al Estado a incluir
en los contratos que celebren con los
particulares, la va arbitral como medio de
solucin de conflictos.
Vemos pues que en la dcada de los 90s,
el Per se caracteriz por impulsar y
promover la utilizacin del arbitraje por
parte del Estado, como medio alternativo
de solucin de controversias respecto al
Poder Judicial, en algunos casos incluso de
manera obligatoria.
De otro lado, sabemos que existen dos
tipos o clases de arbitraje: el ad hoc y el
institucional. Mucho se ha escrito sobre
ambos tipos de arbitraje y opinado sobre
sus ventajas y desventajas.
Reflexionaremos a lo largo de este artculo,
si en los arbitrajes en los que participa el
Estado, deben mantenerse ambos tipos de
arbitraje o circunscribirse exclusivamente

al arbitraje institucional.
2. Breves Reflexiones sobre la
Contratacin Pblica
La participacin del Estado en la vida
econmica del pas, como gran consumidor
de bienes y servicios, ejecutor de obras,
y como promotor de inversiones para el
desarrollo nacional, se manifiesta a travs
de la contratacin pblica.
La contratacin pblica o contratacin
de la administracin pblica, es un medio
a travs de cual el Estado materializa el
cumplimiento sus finalidades. A decir de
Ricardo Salazar Chvez, [] el Contrato de
la Administracin Pblica tiene un carcter
instrumental. Su existencia se justifica como
medio para el cumplimiento de los objetivos
y metas de la Administracin Pblica.1
Su importancia es pues fundamental para
el desarrollo nacional y para la satisfaccin
de las necesidades de todos los ciudadanos.
La inversin en todas sus manifestaciones,
la satisfaccin de necesidades bsicas como
salud, educacin, la prestacin de servicios
pblicos esenciales, as como la ejecucin
de proyectos sociales, pueden ser posibles
gracias a la contratacin pblica. Su impacto
es multiplicador y horizontal, influye en
todos los sectores de la poblacin, no
slo desde el punto de vista econmicoproductivo, sino en el desarrollo social, en
el progreso, en la promocin del empleo
y en la mejora de la calidad de vida de
los ciudadanos. Es decir, en general,
en el bienestar de toda la sociedad. Tal
como seala Derik La Torre Boza, [] la
trascendencia de la contratacin pblica
no se manifiesta nicamente en el campo
econmico, sino que tiene gran relevancia
tambin en el mbito social, por cuanto
tendr implicancias en el logro de objetivos
laborales, el desarrollo de la produccin
nacional, el fomento de la pequea y
mediana empresa y la atencin de sectores
desfavorecidos.2
La persona propuesta
para ser rbitro
deber revelar todas
las circunstancias que
puedan dar lugar a
dudas justificadas
sobre su imparcialidad
e independencia. El
rbitro, a partir de su
nombramiento, revelar
a las partes sin demora
cualquier circunstancia
sobrevenida.
SALAZAR CHVEZ Ricardo. La Contratacin de la Administracin Pblica en Funcin a los Intereses Involucrados en cada Contrato,
Derecho & Sociedad, N 23, ao 2004, pgina 36.
LATORRE BOZA Derik. El Arbitraje en la Contratacin Pblica, Ponencias del Congreso Internacional de Arbitraje 2007 Primera Parte,
Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre, volumen N 5, ao 2008, pgina 285.
Arbitraje PUCP
Las expectativas en la contratacin

pblica, por tanto, no son exclusivas de las
partes contratantes (Estado-particular),
sino de todos3, y la razn de ello es que en
la contratacin pblica siempre subyacen
dos elementos fundamentales: el inters
pblico y la utilizacin de recursos pblicos.
De ah que, a diferencia de la contratacin
privada, en la contratacin pblica rigen
inexorablemente determinados principios
especiales como son, entre otros, el de
transparencia,
publicidad,
legalidad,
seguridad jurdica y no discriminacin,
y est sujeta a estrictos mecanismos de
control. Sobre este ltimo punto, citamos
a Dromi quien explica:
El control se impone para asegurar
la sujecin del obrar pblico a reglas
y principios de derecho y buena
administracin, en el que debe
de imperar inexcusablemente la
perspectiva finalista del bien comn
(causa fin), a la que debe de ajustarse
el poder (causa medio). El control
es el instrumento impuesto para
verificar esa correspondencia entre
medios y fines y un deficiente
procedimiento de fiscalizacin o
estructura de contralor, adems del
riesgo poltico por las tentaciones
que el ejercicio del poder ofrece,
coadyuva a que se enseoree
la arbitrariedad y se falseen los
valores en desmedro del fin del
Estado.4 (el resaltado es nuestro).
En cualquier momento
del arbitraje cualquiera
de las partes podr
pedir a los rbitros
la aclaracin de sus
relaciones con algunas
de las otras partes.
En ese orden de ideas, podemos afirmar

que la contratacin pblica en general y
en todas sus fases, es un asunto que atae
no slo al propio Estado sino a todos los
sectores y miembros de la sociedad civil,
al estar de por medio el inters pblico y la
utilizacin de recursos pblicos.
3. El Arbitraje del Estado

Como se ha mencionado al principio de
este artculo, el Estado tiene la facultad
expresa, y en algunos casos especficos
la obligacin, de someter a arbitraje las
controversias que surjan en la ejecucin
de los contratos que celebre con los
particulares. Como consecuencia de ello,
este medio alternativo de solucin de
controversias utilizado ancestralmente
por los privados, es ahora un medio
frecuentemente utilizado por el Estado
para solucionar conflictos.
Para que ello sea posible, es indispensable
que en los contratos que celebre el Estado,
se incluya una clusula o convenio arbitral
que materialice la voluntad de las partes a
someterse a este medio de resolucin de
controversias. Ello es as incluso cuando
el arbitraje sea obligatorio como lo es,
por ejemplo, en la Ley de Contrataciones
del Estado a que hemos hecho referencia
lneas arriba, que en su artculo 40 literal
b) establece, como una de las clusulas
que debe insertarse obligatoriamente
en los contratos, la de solucin de
controversias va conciliacin o arbitraje,
sealando que en caso no se incluya esta
clusula, se entender incorporada de
pleno derecho la clusula (arbitral) que
establece el ltimo prrafo del artculo
216 de su Reglamento5, por la cual se
somete la resolucin de controversias a un
arbitraje institucional bajo la organizacin
y administracin del Sistema Nacional de
Arbitraje del Organismo Supervisor de
las Contrataciones del Estado (OSCE) de
acuerdo a su reglamento6 y 7.
Salvo este caso excepcional, en el que
se establece expresamente el tipo de
arbitraje (arbitraje institucional) a travs de
SALAZAR CHVEZ Ricardo. Loc. Cit. Este autor, con el que concuerdo, considera que los actores interesados en la contratacin pblica
son: 1) la entidad administrativa que contrata; 2) el proveedor que contrata; 3) el destinatario del bien, servicio u obra que es objeto del
contrato; 4) el sector pblico en general; 5) el sector privado en general; 6) las entidades estatales responsables del sistema de contratacin;
7) la sociedad; y, 8) la comunidad internacional.
4
DROMI Roberto. Derecho Administrativo, sptima edicin, Buenos Aires, Editorial Ciudad Argentina, ao 1998, pgina 112.
5
Aprobado por Decreto Supremo N 184-2008-EF.
6
Aprobado por Resolucin N 016-2004-CONSUCODE/PRE.
7
Paradjicamente, las bases estandarizadas aprobadas por el OSCE mediante Resolucin N 195-2010-OSCE/PRE, incorpora una clusula
arbitral tipo en la que se propone un arbitraje ad hoc, promoviendo este tipo de arbitraje muchas veces por ignorancia de las partes que
desconocen que pueden pactar indistintamente un arbitraje ad hoc o un arbitraje institucional de acuerdo a lo establecido en la Ley de
Contrataciones del Estado y su reglamento. En mi opinin, urge una modificacin de las bases estandarizadas en este aspecto.
3
10 Arbitraje PUCP
la incorporacin una clusula o convenio

arbitral por default, en ninguna regulacin
que faculte u obligue al Estado a someter
a arbitraje sus controversias, se regula el
tipo de arbitraje, existiendo plena libertad
para pactar un arbitraje institucional o un
arbitraje ad hoc.
propias de lo que ello significa supone un

tratamiento diferenciado de los arbitrajes
en los que intervienen partes estatales que
da lugar a un conjunto de reglas especiales
que han sido incluidas en el nuevo rgimen
arbitral aprobado en el Per por el Decreto
Legislativo N 1071 [].10
As tenemos que, a excepcin de la Ley de

Contrataciones del Estado que contiene
alguna regulacin especial respecto al
polmico arbitraje administrativo8, los
arbitrajes en los que participa el Estado
se rigen, en los dems casos, por la Ley
de Arbitraje, que como sabemos permite
que el arbitraje sea ad hoc o institucional.
Al respecto Jorge Santistevan de Noriega
seala, Sabemos que al pactar el arbitraje
con el Estado, fuera del mencionado
Decreto Legislativo N 1017, se hace en el
mbito de la norma general del Decreto
Legislativo N 1071, [] fundamentalmente
en el campo de las concesiones,
asociaciones
pblico-privadas,
los
contratos de estabilidad jurdica, etc..9
De otra parte, dadas las caractersticas
especiales de la contratacin pblica, en
la que como hemos referido subyacen el
inters pblico y el uso de recursos pblicos,
la Ley de Arbitraje ha incluido disposiciones
especiales respecto al arbitraje con el
Estado. Ello se justifica, en la medida que
la contratacin pblica, a diferencia de
la contratacin privada, es un asunto de
todos, por lo que a todos nos interesa
saber cmo se resuelven los conflictos
derivados de los contratos que celebra el
Estado en los que los recursos pblicos y
el inters pblico estn de por medio. Al
respecto, cito nuevamente a Santistevan
de Noriega quien indica, La participacin
del Estado es, en mi criterio, bienvenida
en los arbitrajes pero las caractersticas
Y en efecto, el Decreto Legislativo N

1071 incorpora principios como el de
transparencia y el de publicidad, aplicables
exclusivamente en el arbitraje del Estado,
que se anteponen como excepcin al
principio de confidencialidad caracterstico
en los arbitrajes privados, disponiendo la
publicidad de los laudos que se emitan en
arbitrajes del Estado una vez terminadas
las actuaciones.11
Sin embargo, a pesar de que indudablemente
el arbitraje del Estado tiene sus propias
caractersticas, basadas en la naturaleza,
elementos, principios e implicancias de la
contratacin pblica, hasta hoy no ha sido
materia de cuestionamiento o por lo menos
de preocupacin, la conveniencia o no de
mantener la posibilidad de que el Estado
someta sus controversias indistintamente
a arbitraje ad hoc o a arbitraje institucional.
En mi concepto, es indispensable plantearse
esta interrogante y tratar de resolverla.
4. El Arbitraje del Estado:
Institucional o Ad Hoc?
La parte italiana
defendi la validez del
laudo sobre la base de
que el rbitro ni siquiera
conoca de la existencia
de dicho asesoramiento
por parte de otros
abogados de la firma en
la oficina de Beijing, y
que de la denominacin
de la filial no poda
intuirse su pertenencia
al grupo de empresas
de la parte italiana.
Por tanto, mantenan,
la independencia del
rbitro no pudo verse
afectada.
En trminos generales, podemos definir

al arbitraje institucional como aquel que
es organizado y administrado por una
institucin arbitral, y al arbitraje ad hoc
como aquel que es administrado por los
propios rbitros de acuerdo a las reglas
Cabe aclarar, para comprensin de los lectores, que en los procesos arbitrales derivados de los contratos celebrados al amparo de la Ley
de Contrataciones del Estado, se aplican norma especiales establecidas en la referida Ley y su reglamento para el arbitraje ad hoc, como por
ejemplo, para la designacin de rbitros, procedimiento de recusaciones contra rbitros, instalaciones de tribunales arbitrales, etc., siendo
de aplicacin supletoria la Ley de Arbitraje.
De otra parte, esta normativa adems de haber establecido las normas especiales antes referidas, permite por default o si las partes lo
acuerdan expresamente en el convenio arbitral, la posibilidad de someterse a un arbitraje institucional bajo el Reglamento del Sistema
Nacional de Arbitraje del OSCE a que se ha hecho referencia en la nota de pie de pgina anterior. Asimismo, se debe reiterar que la Ley de
Contrataciones del Estado faculta que las partes acuerden arbitrajes sean ad hoc o institucionales bajo la organizacin y administracin del
arbitraje de la institucin arbitral que las partes decidan a travs de la clusula arbitral correspondiente. En cualquier caso, siempre es de
aplicacin supletoria la Ley de Arbitraje.
9
SANTISTEVAN DE NORIEGA Jorge. El Arbitraje con el Estado en la Nueva Ley Arbitral y en el Rgimen Especial de Contratacin con el
Estado, Actualidad Jurdica-Gaceta Jurdica, tomo 177, ao 2008, pgina 22.
10
IBID.
11
Numeral 3) del artculo 51 de la Ley de Arbitraje.
8
Arbitraje PUCP
11
procedimentales que se establezcan de

conformidad con la Ley de Arbitraje. Sin
embargo, esta diferencia, aparentemente
simple, implica una serie de consecuencias
importantes (ventajas y desventajas) para
cualquier arbitraje, pero especialmente
para aquellos en los que el Estado participa.
institucin arbitral, que adems de

servir como referente a las partes
para designar al rbitro de parte, sirve
tambin como referente obligatorio
para la institucin arbitral cuando
debe designar rbitros por omisin o
falta de acuerdo de las partes.
Hemos dicho que en el arbitraje institucional,

existe de por medio una institucin arbitral
que se encarga de organizar y administrar
el arbitraje. La Ley de Arbitraje no exige
mayores requisitos para su creacin,
nicamente exige que sean personas
jurdicas con o sin fines de lucro.
5. Una organizacin y estructura

adecuadas e independientes a las
partes y a los rbitros que salvaguarden,
bajo responsabilidad, el normal,
eficiente y oportuno desarrollo del
proceso arbitral asumiendo la debida
confidencialidad sobre las actuaciones
arbitrales. Para ello, deben contar
con un rgano del ms alto nivel
(Corte, Consejo, Junta, Colegio, etc.)
y una secretara general que lidere a
los secretarios arbitrales que deben
ser
profesionales
debidamente
capacitados y especializados en
procesos arbitrales.
Sin embargo, toda institucin arbitral seria,

que pretenda generar confianza en el
mercado sobre la calidad de sus servicios,
debe brindar seguridad y predictibilidad al
proceso arbitral. Para ello, las instituciones
arbitrales deben contar necesariamente con:
1. Un Reglamento que regule el proceso
arbitral, a fin de que las partes conozcan
de antemano las reglas del proceso. Son
reglas procedimentales preestablecidas
siendo innecesario, por tanto, que las
partes tengan que pactar esas reglas en
cada caso concreto. Brinda seguridad
jurdica y predictibilidad.
2. Un tarifario de honorarios y gastos
arbitrales, que permita a las partes
realizar un anlisis econmico previo
sobre el costo del proceso respecto de
los beneficios que pretenden obtener.
Tambin
genera
predictibilidad
seguridad al evitarse arbitrariedades
en la fijacin de los honorarios de los
rbitros y de la secretara arbitral.
3. Un Cdigo de tica que establezca los
principios y valores a los que estn sujetos
los rbitros, estableciendo sanciones en
el caso que su comportamiento viole
tales principios y valores.
4. Una lista o registro de rbitros
previamente seleccionados por la
12
12 Arbitraje PUCP
6. Una infraestructura adecuada con

soporte logstico y tecnolgico para la
realizacin eficiente de las audiencias,
notificaciones, actuaciones y las
coordinaciones necesarias con las
partes y con los rbitros.
7. Un domicilio conocido y horario de
atencin predeterminado, lo que
coadyuva al debido proceso arbitral y
al derecho de defensa de las partes.
Todos estos elementos o requisitos son los
que caracterizan al arbitraje institucional.
Como seala Natale Amprimo Pla, En
buena cuenta, el arbitraje institucional
se sostiene en tres pilares: institucin
arbitral, administracin del arbitraje y
normas reglamentarias.12
Las instituciones arbitrales desempean,
asimismo, un papel fundamental para el
impulso del proceso al encargarse como
entes ajenos a los rbitros y a los intereses
de las partes para:
AMPRIMO PLA Natale. Arbitraje Institucional o Arbitraje Ad Hoc, Revista Peruana de Arbitraje, N 9, ao 2009, pgina 44.
1. La designacin residual de rbitros.

2. La resolucin de las recusaciones que
se presenten contra los rbitros.
3. Decidir sobre la procedencia o no del
incremento de los honorarios arbitrales
cuando el tribunal arbitral lo solicite.
4. Vigilar del cumplimiento
principios ticos aplicables.
de
los
Ms an, recurrir a una institucin

arbitral reduce significativamente la
posibilidad de actos de corrupcin
o colusin, tema particularmente
sensible en los arbitrajes en los
que participa el Estado, adems de
coadyuvar al impulso del proceso
cuando los rbitros paralizan o
retrasan injustificadamente el proceso
por negligencia o desidia.
Los centros arbitrales ms prestigiados del
pas, como lo son por ejemplo el Centro
de Anlisis y Resolucin de Conflictos de
la Pontificia Universidad Catlica del Per,
el Centro de Arbitraje de la Cmara de
Comercio de Lima y el Sistema Nacional de
Arbitraje del OSCE cumplen los requisitos y
funciones antes mencionados.
Cabe aclarar, que el hecho que intervenga
una institucin arbitral no implica,
en lo absoluto, que pueda existir una
injerencia o algn riesgo de injerencia
de tal institucin respecto a la forma
como los rbitros resolvern el fondo del
asunto. A decir de Paolo del guila Ruiz de
Somocurcio, Ntese que la intervencin
de la institucin arbitral est enfocada
al apoyo e intermediacin en la relacin
principal entre las partes y los rbitros, as
como en la regulacin []. En tal sentido,
en modo alguno puede tener injerencia en
las apreciaciones de hecho o de derecho
que formulen los rbitros mucho menos en
sus resoluciones ni en el laudo arbitral.13
En trminos generales, en lo que respecta
a aspectos organizativos, operativos
y administrativos del proceso arbitral,

las instituciones arbitrales, estn en
posibilidad de garantizar que el proceso
arbitral se lleve a cabo con independencia,
neutralidad, equidad e imparcialidad, y
de manera rpida y eficiente, ventajas
que caracterizan al arbitraje como medio
alternativo de solucin de controversias.
A diferencia del arbitraje institucional,
ninguna de estas ventajas existe en el
arbitraje ad hoc. Como consecuencia
de ello, en el arbitraje ad hoc se pueden
presentar algunas situaciones que las
podemos calificar de alguna manera como
inapropiadas, que son particularmente
sensibles en los casos en los que participa
el Estado. A modo de ejemplo:
1. El tribunal arbitral designa a un tercero
para que se encargue de la secretara
arbitral. Se han dado casos en los que
ese tercero tiene vinculacin directa
con alguno de los rbitros, con alguna
de las partes o con sus abogados
patrocinantes. Asimismo, en ocasiones
la secretara arbitral recae en personas
que no cuentan con la experiencia y
conocimientos necesarios.
2. La situacin antes descrita genera otra,
cual es, la posibilidad de que no existan
garantas para el debido proceso arbitral
como, por ejemplo, certeza de la fecha
real de recepcin de documentos.
3. No hay predictibilidad en cuanto al
costo del proceso arbitral. El tribunal
arbitral tiene amplia libertad para
determinar los honorarios de los
rbitros y los gastos arbitrales. Por
ejemplo, en ocasiones se suele utilizar
como referencia el monto del contrato
y no el monto de la cuanta de la
controversia, cuya diferencia puede
ser significativa. Asimismo, los rbitros
pueden
aprobar
reliquidaciones
excesivas sin un debido sustento,
incrementando el costo del proceso
para las partes.
13
DEL GUILA RUIZ DE SOMOCURCIO Paolo. Arbitraje Institucional o Arbitraje Ad Hoc He Ah el Dilema?, Revista Peruana de Arbitraje,
N 1, ao 2005, pgina 235.
Arbitraje PUCP
13
4. El tribunal arbitral es juez y parte frente

a los reclamos (reconsideraciones)
que plantean las partes respecto de
los costos arbitrales y las reglas del
proceso.
5. Est propenso a actos de corrupcin
y colusin que puede darse entre
los propios rbitros, entre stos
y la secretara arbitral, y entre la
secretara arbitral y los rbitros con
alguna de las partes involucradas.
Algunos malos profesionales hacen
lobbies en las entidades estatales o
ante los proveedores para brindar
sus servicios como rbitros o ser su
rbitro de parte, con el agravante de la
inexistencia de instancias a las cuales
recurrir por faltas ticas cometidas por
los rbitros.
6. En el caso de tribunales arbitrales
colegiados, se establecen en las
reglas procedimentales que ser el
propio tribunal el que resuelva las
recusaciones, lo que es particularmente
peligroso en el caso de existir colusin
entre los rbitros para favorecer a una
de las partes.
Es evidente que no en todos los procesos
arbitrales ad hoc se presentan estas
situaciones. Mucho depende de las
calidades y cualidades de los rbitros.
Sin duda, en el medio arbitral existen
profesionales de altsimas e indiscutibles
cualidades ticas y profesionales que
no permitiran que estas situaciones se
produzcan. Tambin existen instituciones
prestigiosas que se encargan de brindar
servicios de secretara arbitral en procesos
arbitrales ad hoc.
Sin embargo, tambin es de pblico
conocimiento la existencia en el
mundo arbitral, fundamentalmente en
arbitrajes ad hoc, de prcticas que vienen
desprestigiando la institucin arbitral, lo
que en el caso de arbitrajes del Estado
es de particular preocupacin y de una
relevancia fundamental, al punto de
haberse generado cuestionamientos en
algn sector, en el sentido de si debe
14 Arbitraje PUCP
mantenerse el arbitraje como medio

de solucin de controversias derivadas
de los contratos que celebra el Estado,
deslizndose la posibilidad de que sea
el Poder Judicial el que se encargue de
resolverlas. Esta posibilidad implicara un
grave retroceso a lo avanzado y es sin duda
nefasta para el Estado, para los particulares
y para lo sociedad en general ya que
ocasionara indefinidas paralizaciones de
obras, de proyectos sociales y de desarrollo
como sobrecostos incalculables. Incluso
lo sera para el propio Poder Judicial
que afronta una sobrecarga procesal de
magnitudes inimaginables y un atraso de
aos en la resolucin de los litigios. Aunado
a este hecho, sabemos que la defensa del
Estado en procesos arbitrales no es la
ms adecuada. Las responsabilidades se
diluyen, existe permanente rotacin de los
procuradores pblicos quienes adems, en
muchos casos, desconocen la naturaleza
y las caractersticas propias del arbitraje
y no sienten como suyos los intereses que
defienden, a diferencia del arbitraje entre
privados.
Otro argumento fundamental a favor del
arbitraje institucional es la transparencia.
Hemos sealado que de conformidad con
la Ley de Arbitraje, los laudos recados en
arbitrajes en los que participa el Estado
deben ser publicados, para de esta forma
transparentar las decisiones y que sean
de pblico conocimiento por parte de la
sociedad en general y en particular de los
beneficiarios con la contratacin especfica,
y de esta forma enterarnos quines y cmo
se estn resolviendo las controversias en
las que estn de por medio el destino de
recursos pblicos. Sin embargo, a pesar de
la existencia del marco legal especfico no
se viene cumpliendo, en parte y hay que
decirlo, por responsabilidad de las propias
instituciones arbitrales que no publican
los laudos arbitrales de los procesos que
administran. En el nico caso que de
alguna forma se viene cumpliendo con
publicar los laudos, es en el caso especfico
de la normativa sobre contrataciones del
Estado que obliga al OSCE a publicarlos,
pero que an as no se cumple a cabalidad.
Si bien es cierto que existen deficiencias

en cuanto a la publicacin de los laudos,
es indudable que el asunto es mucho
ms delicado en el caso de arbitrajes
ad hoc. No contamos con estadsticas
que nos permitan conocer el universo
de procesos arbitrales en los que ha
participado el Estado. Podramos obtener
con mayor facilidad esta informacin
de las instituciones arbitrales (arbitrajes
institucionales) y del OSCE, siendo esta
tarea mucho ms compleja en el caso
de arbitrajes ad hoc, en que se debera
obtener la informacin de cada entidad
del Estado y alguna informacin de las
instituciones que brindan servicios de
secretara arbitral para arbitrajes ad hoc.
De la misma forma, sera mucho ms
sencillo exigir a las instituciones arbitrales
que cumplan con la publicacin de los
laudos, centralizando de alguna manera la
informacin, lo que sera casi inmanejable
en el arbitraje ad hoc. Indudablemente, en
esta materia hay mucho por hacer.
Por todas estas circunstancias, a modo
de conclusin y como respuesta ante
la interrogante que nos planteamos,
estamos en condiciones de afirmar que es
el arbitraje institucional el que se perfila

como el nico idneo para los arbitrajes
en los que el Estado participa, y en ese
sentido debera plantearse una reforma
legislativa.
Asimismo, de prosperar tal reforma, se
debera establecer que las instituciones
arbitrales que pretendan organizar y
administrar arbitrajes del Estado, cumplan
necesariamente con las funciones y
requisitos que se han explicado en este
acpite, que considero son condiciones
mnimas indispensables que la ley
actualmente no establece. No es suficiente
pues, en mi opinin, el nico requisito
que exige la Ley de Arbitraje para la
creacin de instituciones arbitrales en
lo que respecta al arbitraje del Estado.
Por ltimo, se debera tambin disponer
que tales instituciones cuenten con un
respaldo sea de una universidad, gremio
o colegio profesional, a fin de evitar la
proliferacin de instituciones arbitrales
que persigan intereses no muy claros que
las desven de su esencia y de su razn de
ser, como es la rpida, oportuna y eficiente
administracin de justicia arbitral sobre la
base de principios ticos.
Arbitraje PUCP
15
Ricardo Gandolfo Corts*
La defensa de los
intereses del Estado
en la contratacin
pblica
1. Introduccin
Desde que entr en vigencia la Ley
N 26850, hace ya cerca de trece aos,
una preocupacin creciente en la
administracin pblica ha sido la adecuada
defensa de los intereses del Estado en
la equivocada creencia de que stos se
ponan en peligro como consecuencia de
la revolucionaria disposicin que obliga a
dilucidar en ltima instancia en la va arbitral
todas las controversias que sobrevengan
en los contratos que suscriben las
entidades con sus diversos proveedores. El
precepto, que se ha mantenido a lo largo
del tiempo a pesar de las reiteradas crticas,
en realidad constituye un significativo
avance legislativo que ha colocado a la
normativa sobre contrataciones pblicas
del Per a la vanguardia del derecho
administrativo al punto que, de un lado,
acadmicos, analistas y estudiosos de todo
el mundo se interesan cada vez ms en sus
detalles, caractersticas y resultados, y, de
otro, ha posicionado al pas en un lugar

expectante en el concierto de naciones y
a Lima en particular entre las ciudades ms
recomendables como sede internacional
de arbitrajes.
Son las contradicciones con que la vida
nos enfrenta. Una norma que slo recoge
aplausos y parabienes afuera, sobrevive
aqu a salto de mata siendo combatida
ferozmente ya no slo por algunos
sectores del Estado sino ahora tambin
por ciertos agoreros del sector privado que
extraan las formas en que se resolvan los
conflictos en el pasado, cuando recurrir a
los mecanismos alternativos de solucin
de diferencias no pasaba de ser una ilusin
reservada slo para aquellas discrepancias
que se producan en el marco de los
contratos financiados con crditos
procedentes del exterior cuyos convenios
exigan la inclusin de clusulas arbitrales
en sus respectivos textos.
* Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per experto en contratacin pblica, vicepresidente de la Asociacin Peruana de
Consultora, gerente legal de la firma Cesel, catedrtico en la maestra de Gestin y Administracin de la Construccin de la Universidad
Nacional de Ingeniera y del Programa de Formacin de rbitros del Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Catlica del Per y del
Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado. Es consultor internacional, conferencista, rbitro y editor del peridico electrnico
Propuesta (www.edicionespropuesta.blogspot.com). Fue el autor del anteproyecto de la Ley N 26850 y de otros dispositivos sobre la
materia. Ha realizado estudios e investigaciones para organismos internacionales e instituciones multilaterales de crdito.
16 Arbitraje PUCP
Cul es el meollo de la cuestin? La

oposicin ms recalcitrante sostiene que
el Estado pierde todos los arbitrajes, una
frase que a fuerza de repetirla parece
ganar creyentes como si fuera una verdad
incontrastable. Y no lo es. Lo cierto es que el
Estado cuando litiga, pierde o gana, como
cualquier parte confrontada con otra en
cualquier va y en cualquier escenario. Sin
embargo, la defensa de sus intereses no
se circunscribe a esa circunstancia. Tiene
que examinarse desde sus orgenes que
evidentemente se remontan mucho ms
atrs, desde el momento en que se genera
la necesidad de contratar.
2. El clculo del valor
referencial
Segn la norma las entidades elaboran
un plan anual de contrataciones donde
consignan todos los bienes, servicios y
obras que requieren con independencia
del rgimen que las regula o de su fuente
de financiamiento con indicacin de los
costos estimados y los tipos de procesos
previstos para cada necesidad que, a su
vez, deben estar comprendidos en el
respectivo presupuesto institucional.1
En la fase de programacin y formulacin
de este presupuesto las dependencias
de las entidades determinan, dentro
del plazo sealado para el efecto, sus
requerimientos en funcin de las metas
establecidas y sealando sus prioridades,
en concordancia con el catlogo que
administra el Organismo Supervisor de
las Contrataciones del Estado (OSCE).2 Es
en esta etapa en la que se originan los
problemas que terminan perjudicando
los intereses del Estado, especficamente
en el momento de calcular el monto
de la contratacin sobre cuya base se
determina ms adelante el denominado
valor referencial que no es otra cosa que
el presupuesto con el que se convoca un
proceso. Se le llama as pero en realidad
no tiene nada de referencial porque es el

monto que se apruebe por este concepto el
que va a definir cuestiones fundamentales
tales como la posibilidad de observar las
bases ante la propia entidad o ante el OSCE
y la de impugnar resultados igualmente
ante una u otra instancia.3 Es tambin a
partir de ese monto que se extraen lmites
y vallas para fijar acreditar experiencias o
para establecer garantas.4
Qu ocurre si el valor referencial no
est bien calculado? Pueden presentarse
varias situaciones. Una de ellas pero de
imprevisibles consecuencias es que una vez
convocado el proceso, no haya postores. O,
lo que es lo mismo o peor todava, que
los postores que concurran no sean los ms
idneos. Sean esos que, en contubernio
con algunos malos funcionarios, alientan
que las licitaciones y los concursos tengan
presupuestos subvaluados para ahuyentar
a los proveedores ms competitivos
y hacerse de adjudicaciones que en
condiciones normales no lograran, con
el compromiso de resarcirse de sus
inevitables prdidas por la va de los
adicionales, las ampliaciones de plazo y
las contrataciones complementarias que
pactan anticipadamente debajo de la
mesa y muy probablemente con pinges
utilidades para todos y con el perjuicio
evidente de los intereses del Estado
porque los bienes, los servicios y las obras
que se contratan bajo estos trminos
naturalmente incrementan sus costos
sobrepasando en exceso los niveles en los
que debieron estar desde un comienzo.
Todo ello no quiere decir, en modo
alguno, que los presupuestos deben ser
exactos y que no puedan ser rebasados.
El concepto mismo alude a un conjunto de
supuestos que de confirmarse arrojaran
los resultados proyectados. Presupuesto
puede definirse precisamente como eso:
conjunto de supuestos previos.5 Si las
presunciones sobre las que se elabora un
Ley de Contrataciones del Estado (LCE), promulgada mediante Decreto Legislativo N 1017, artculo 8.
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (Reglamento), aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF, artculo 6.
3
LCE, artculo 28, cuarto prrafo; artculo 53, tercer prrafo.
4
Reglamento, artculos 44, inciso f); 45, inciso 1; 46, inciso 1, acpite a); 47, inciso 2, acpites a) y b); 112, primer prrafo.
5
Tanto as que el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola lo define como supuesto o cmputo anticipado del coste de una obra.
1
2
Arbitraje PUCP
17
presupuesto no se ratifican pues tienen

que ajustarse y lo ms frecuente es que
se incrementen porque quienes preparan
proyectos lo hacen cuidando la economa
de quienes se los encargan y por tanto
minimizando los costos pero siempre sobre
bases absolutamente reales y confiables
que slo pueden ser contradichas en la
ejecucin misma de la prestacin de que
se trate. Es lo normal. Lo que no lo es, o
lo que no debera serlo, es esa prctica
perversa de elaborar presupuestos
deliberadamente ficticios con el objeto
de que los procesos que as se convocan
queden en manos de esos truhanes que
medran a costa del erario nacional.
Si los presupuestos se sinceran los intereses
del Estado quedan mejor protegidos. Porque
los mejores proveedores no se abstienen
de intervenir en los procesos y porque ese
solo hecho ya garantiza un mejor resultado
o cuando menos un resultado ms ajustado
a la realidad, definitivamente con menos
adicionales, menos ampliaciones de plazo,
menos contrataciones complementarias y
menos conflictos. Una costumbre frecuente
en esos contratos que nacen al amparo
de esas malas artes es la de convertir en
controversia aquella reclamacin en cuya
virtud el contratista le solicita a la entidad
mayores costos por cualquier causa. La
entidad, en ocasiones, conviene en la
procedencia de la peticin pero se niega
a reconocerla, a sabiendas de que hacerlo
podra involucrar a sus funcionarios en
problemas mayores, pero con la absoluta
seguridad de que su proveedor podr
lograr su cometido por la va del arbitraje,
institucin a la que se trata de utilizar
para blindar esos indispensables reajustes
que buscan colocar los precios en su justa
dimensin.
Para establecer el valor referencial,
el estudio sobre las posibilidades que
ofrece el mercado debe tener presente,
cuando exista informacin y corresponda,
LCE, artculo 7; Reglamento, artculo 12.

Reglamento, artculo 13.
8
6
7
18 Arbitraje PUCP
presupuestos y cotizaciones actualizados,

siempre ms de uno, que provengan
de personas naturales y jurdicas
vinculadas al giro o actividad materia de la
convocatoria, incluyendo fabricantes, de
ser el caso; precios histricos, estructuras
de costos, alternativas existentes segn
el nivel de comercializacin, descuentos
por volmenes, disponibilidad inmediata,
mejoras a las condiciones de venta,
garantas y otros beneficios adicionales
as como vigencia tecnolgica.6 Falta
proscribir presupuestos y cotizaciones
de proveedores que no participan
habitualmente en esta clase de procesos y
que por eso mismo carecen de todo inters
y a menudo ofrecen informacin inexacta
o desactualizada. Tambin falta retirar
precios histricos sin el necesario balance
de los resultados de las contrataciones
de las que formaron parte pues con
frecuencia se trata de montos subvaluados
que conducen a esas artimaas que al
final desbordan toda previsin que es
precisamente lo que se quiere evitar.
El valor referencial debe incluir todos
los tributos, seguros, transportes,
inspecciones, pruebas y costos laborales
as como cualquier otro concepto que le
sea aplicable y que pueda incidir sobre el
precio de los bienes y servicios a contratar,7
pues de lo contrario el presupuesto con el
que se convoque el proceso no reflejar
las posibilidades reales del mercado. Para
el caso de la ejecucin y consultora de
obras, el valor referencial corresponder al
monto del presupuesto de obra establecido
en el expediente tcnico que, a su vez,
identificar al nivel de detalle, partidas y
sub partidas, considerando los insumos
requeridos en las cantidades y precios o
tarifas que se ofrezcan en las condiciones
ms competitivas del mercado, incluyendo
los honorarios del personal propuesto,
gastos generales y utilidad, de acuerdo a
los plazos y caractersticas definidos en los
trminos de referencia.8
Parte de la obligacin de sincerar

presupuestos
exige
calcular
adecuadamente cada uno de estos rubros
porque el impacto que tienen en el
desarrollo de las distintas prestaciones es
muy grande. De lo contrario, ms temprano
que tarde vendrn las discusiones y los
pleitos, aun en aquellos procesos rodeados
de la mayor transparencia posible pero
que, sin embargo, adolecen de una
deficiencia de origen insalvable como sta,
que termina perjudicando los intereses del
Estado en la contratacin pblica que a
todos compete defender.
3. Las bases y los trminos de
referencia
Un aspecto tan importante como el
adecuado clculo del valor referencial
es la correcta elaboracin de las bases y
los trminos de referencia con el objeto
de maximizar el valor del dinero del
contribuyente en las contrataciones
que realicen las Entidades del Sector
Pblico, de manera que stas se efecten
en forma oportuna y bajo las mejores
condiciones de precio y calidad9 y que
incluyan, a propsito del principio de libre
concurrencia y competencia, regulaciones
o tratamientos que fomenten la ms
amplia, objetiva e imparcial concurrencia,
pluralidad y participacin de postores10,
sin descuidar, en relacin al principio de
eficiencia, las mejores condiciones de
calidad, precio y plazos de ejecucin y
entrega y () el mejor uso de los recursos
materiales y humanos disponibles11, para
que los bienes, servicios o la ejecucin
de obras () (renan) las condiciones
de calidad y modernidad tecnolgicas
necesarias para cumplir con efectividad los
fines para los que son requeridos, desde el
mismo momento en que son contratados
y por un determinado y previsible tiempo
de duracin, con posibilidad de adecuarse,
integrarse y repotenciarse si fuera el caso,
con los avances cientficos y tecnolgicos.12
Podra parecer una contradiccin de un

lado fomentar la ms amplia, objetiva e
imparcial participacin de postores y de
otro priorizar las mejores condiciones
de calidad, precio, plazos y tecnologa de
punta. Es evidente que en el esfuerzo de
reunir una mayor pluralidad de propuestas
se puede terminar por relajar las exigencias
con lo que las mejores condiciones pueden
sufrir ciertos desajustes lo que obliga a
reformular el objeto de las contrataciones
pblicas.
Si ste es maximizar el valor del dinero el
asunto est claro. Corresponde prescindir
de cualquier otra consideracin y propiciar
que el Estado proceda, en las bases y en
los trminos de referencia, exactamente
como procedera un particular. De lo que
se trata es de contratar bienes, servicios
y obras, para decirlo resumidamente,
que sean las mejores. Que se pueda dar
el mejor uso de los recursos materiales
y humanos disponibles. Cuando un
particular contrata busca lo mejor dentro
de los alcances de su disponibilidad
presupuestal. Si tiene suficientes recursos
como para no medirse en el tema
econmico, pues elige definitivamente
lo que le ofrece las mayores garantas. Si
tiene algunas restricciones, selecciona de
la misma manera pero limitado segn sus
posibilidades. As debera conducirse el
Estado. No porque se trata del sector pblico
debe conducirse como una beneficencia
y pretender repartir sus contratos entre
una amplia gama de postores algunos de
los cuales eventualmente pueden no estar
en condiciones de ofrecer los mismos
productos.
El objetivo central debera ser el beneficio
de los consumidores, de los usuarios y del
pblico en general. Optimizndolos se
alcanzan bases y trminos de referencia
adecuados que al tiempo de cautelar
mejor los intereses del Estado disminuirn
considerablemente los riesgos de conflictos
LCE, artculo 2.
LCE, artculo 4, inciso c).
11
LCE, artculo 4, inciso f).
12
LCE, artculo 4, inciso j).
9
10
Arbitraje PUCP
19
futuros con lo que su defensa tambin

queda ms garantizada.
3. El contrato
Parte fundamental de las bases es
la proforma del contrato13 que debe
celebrarse por escrito y se ajustar al
documento que all se presente con las
modificaciones aprobadas por la Entidad
durante el proceso de seleccin.14
Entra en vigencia cuando se cumplan
las condiciones establecidas para dicho
efecto en las Bases y podr incorporar
otras
modificaciones
expresamente
establecidas en el Reglamento.15 Ese
ltimo agregado es indispensable porque
permite corregir algunos errores y permite
tambin incorporar algunos acuerdos que
no desnaturalizan la propuesta y que se
adoptan directamente entre la entidad y el
contratista seleccionado.
La defensa del Estado debe exigir que los
contratos eviten vacos y condiciones u
obligaciones que no estn debidamente
precisadas porque todo ello constituye el
germen para las desavenencias futuras. Si
el postor al que se le adjudica el proceso
es un consorcio, deber verificarse que
la promesa que hubiere presentado
se perfeccione una vez consentida la
buena pro y antes de la suscripcin del
contrato, tomando debida nota de que
las partes que lo conforman responden
solidariamente por todas las consecuencias
de su participacin tanto individual como
conjunta, debiendo haber designado a
un representante comn con poderes
suficientes para ejercer los derechos y
cumplir con las obligaciones que hayan
asumido hasta la liquidacin del contrato.16
Es importante recordar que forman parte
del contrato no slo el documento en el
que consta o que lo contiene sino tambin
LCE, artculo 26, inciso h).

LCE, artculo 35, primer prrafo.
LCE, artculo 35, segundo prrafo.
16
LCE, artculo 36.
17
18
LCE, artculo 37.
19
20
21
13
14
15
20 Arbitraje PUCP
las bases integradas y la oferta ganadora,

as como por los documentos derivados
del proceso de seleccin que establezcan
obligaciones para las partes y que hayan sido
expresamente sealados.17 Las entidades
del Estado y sus contratistas a menudo
olvidan este detalle y por ese motivo surgen
discrepancias respecto de los compromisos
adquiridos por unos y otros.
Otra cuestin que hay que tener presente, y
que la defensa del Estado no puede obviar, es
que si el contratista quiere subcontratar parte
de sus prestaciones, en cualquier momento,
tiene que recabar previamente la aprobacin
de la entidad, salvo que esa opcin haya
sido expresamente prohibida en las bases.
En cualquier caso, siempre mantendr la
responsabilidad por la ejecucin total del
contrato, sin perjuicio de la que le pudiera
corresponder al subcontratista.18
En lo que respecta a los adelantos slo
proceden cuando estn totalmente
garantizados debiendo cuidar de que
en ningn caso excedern en conjunto
del treinta por ciento (30%) del monto
del contrato original,19 salvo el caso de
ejecucin de obras, contrato en el que
caben, si hubieren estado previstas en las
bases del respectivo proceso, adelantos
directos al contratista que no excedern
en conjunto del veinte por ciento (20%) del
monto del contrato original y adelantos
para materiales o insumos a utilizarse en
el objeto del contrato, los que en conjunto
no debern superar el cuarenta por ciento
(40%) del monto del contrato original.20
No hay que olvidar que las garantas son las
de seriedad de oferta, fiel cumplimiento
del contrato, por los adelantos y por el
monto diferencial de la propuesta.21 La
defensa del Estado debe verificar que
stas sean incondicionales, solidarias,
irrevocables y de realizacin automtica

en el pas al solo requerimiento de la
respectiva entidad, bajo responsabilidad
de las empresas que las emiten, las mismas
que debern estar dentro del mbito de
supervisin de la Superintendencia de
Banca y Seguros y Administradoras de
Fondos de Pensiones o estar consideradas
en la ltima lista de bancos extranjeros
de primera categora que peridicamente
publica el Banco Central de Reserva
del Per.22 Los requisitos, detalles y
caractersticas de estas garantas las
establece el Reglamento.23
Es pertinente percatarse que en los
contratos peridicos de suministro de
bienes o de prestacin de servicios, as
como en los contratos de ejecucin y
consultora de obras que celebren las
Entidades con las Micro y Pequeas
Empresas, estas ltimas podrn otorgar
como garanta de fiel cumplimiento el
diez por ciento (10%) del monto total a
contratar, porcentaje que ser retenido
por la Entidad.24
Son las glosadas algunas de las ms
importantes
cuestiones
que
los
profesionales a cargo de la defensa del
Estado tienen que revisar para disminuir
desde un principio el riesgo de encontrarse
con problemas mayores durante la
ejecucin del contrato.
4. Fallas o defectos percibidos
por el contratista luego de la
suscripcin del contrato
Segn la norma, el contratista debe
comunicar de inmediato a la Entidad de las
fallas o defectos que advierta luego de la
suscripcin del contrato, sobre cualquier
especificacin o bien que la Entidad le
hubiere proporcionado.25
Se trata de una disposicin que pretende

subsanar alguna omisin que no se hubiere
detectado en el proceso previo a la firma
del contrato. Obliga o faculta al contratista,
segn como quiera verse, a reparar alguna
deficiencia para cuyo efecto debe avisarle
a la entidad de inmediato, o sea, sin
tardanza, enseguida. Ni bien se toma
conocimiento de las fallas o defectos.
Ciertamente de inmediato no es una
frase feliz. El Organismo Supervisor de
las Contrataciones del Estado (OSCE) ha
admitido que si bien la norma no precisa
parmetro alguno para determinar en qu
consiste la comunicacin inmediata, se
entiende que las fallas o defectos en los
bienes o especificaciones entregados por
la Entidad, deben ser comunicados a esta
en cuanto el contratista los advierta, con la
finalidad de evitar dilaciones innecesarias
en la ejecucin de la prestacin. Para
tal efecto, inmediatamente despus de
suscrito el contrato, el contratista debe
revisar los bienes o especificaciones
entregados por la entidad a efectos de
determinar si presentan fallas o defectos.26
En realidad no slo el contratista debe
hacer esta revisin, la entidad tambin
debe hacerlo, nuevamente, en el entendido
de que al elaborar las bases, al absolver
consultas y a lo largo de todo el proceso ha
examinado el contrato y todos sus detalles.
Hacerlo por ensima vez es un buen
consejo a la luz de la defensa del Estado
y de la necesidad de poner en prctica
una suerte de poltica de prevencin de
conflictos.
La disposicin agrega que la Entidad
evaluar las observaciones formuladas por
el contratista y se pronunciar en el plazo
de siete (7) das hbiles.27 A continuacin
acota que si acoge las observaciones, la
dem.
Reglamento, artculos 155 y siguientes.
24
LCE, artculo 39, quinto prrafo.
25
Reglamento, artculo 152, primer prrafo.
26
Opinin N 065-2009-DTN.
27
Reglamento, artculo 152, segundo prrafo.
22
23
Arbitraje PUCP
21
Entidad deber entregar las correcciones

o efectuar los cambios correspondientes,
y si adems, las fallas o defectos afectan
el plazo de ejecucin del contrato, ste
empezar a correr nuevamente a partir de
dicha entrega o del momento en que se
efecten los cambios.28 Es recomendable
acoger las observaciones que resulten
procedentes o razonables. No hacerlo
es tambin una manera de sembrar un
problema futuro y de lo que se trata es
de evitarlos siempre que ello no acarree
ningn dao o perjuicio al Estado.
Luego se aade que en caso de que
las observaciones no fuesen admitidas,
la Entidad har la correspondiente
comunicacin para que el contratista
contine la prestacin objeto del contrato,
bajo responsabilidad de aquella respecto
a las mencionadas observaciones.29 Para
no subsanar un defecto o corregir una falla
hay que estar absolutamente convencido
de que ella no existe porque de lo
contrario tambin se estar encendiendo
un explosivo que tarde o temprano va
a romper la armona contractual. Es
un psimo negocio para las entidades
negarse a aceptar la observacin
debidamente sustentada de un contratista
respecto de fallas o defectos de bienes
o especificaciones de productos, obras,
terrenos, servicios o lo que fuese.
As como la entidad es responsable por
aquellas modificaciones que no acepte
tambin lo es respecto de las que ordene
y apruebe en los proyectos, estudios,
informes o similares o de aquellos cambios
que se generen debido a la necesidad de
la ejecucin de los mismos, sin perjuicio
de la responsabilidad que le corresponde
a los autores de los proyectos, estudios,
informes o similares.30 Tambin es
responsable de la obtencin de las
licencias,
autorizaciones,
permisos,
servidumbres y similares para la ejecucin
dem, tercer prrafo.

dem, cuarto prrafo.
30
31
dem, segundo prrafo
32
LCE, artculo 40, inciso b).
33
Reglamento, artculo 216, ltimo prrafo.
28
29
22 Arbitraje PUCP
de las obras, salvo que en las Bases se

estipule que la tramitacin de stas correr
a cargo del contratista.31 Existen muchas
discrepancias entre entidades y contratistas
por no haberse precisado correctamente a
quien le corresponde estas obligaciones. El
consejo es determinarlas adecuadamente,
en concordancia con lo que eventualmente
hubieren dispuesto las bases del proceso.
5. Principales controversias
Las
principales
controversias
que
comprometen la defensa de los intereses del
Estado son necesariamente las que versan
sobre algunos aspectos fundamentales
de la ejecucin contractual. No por
nada, la propia norma dispone que toda
controversia surgida durante la etapa de
ejecucin del contrato deber resolverse
mediante conciliacin o arbitraje para
luego agregar que en el caso de que en las
bases o en el contrato no se haya incluido
la clusula correspondiente se entender
incorporada de pleno derecho la clusula
modelo que establezca el Reglamento.32
Esta clusula modelo estipula que todos los
conflictos que se deriven de la ejecucin e
interpretacin del contrato, incluidos los
que se refieran a su nulidad e invalidez,
sern resueltos de manera definitiva e
inapelable mediante arbitraje de derecho,
de conformidad con lo establecido en la
normativa sobre contrataciones del Estado,
bajo la organizacin y administracin de los
rganos del Sistema Nacional de Arbitraje
del OSCE.33
Si no hay clusula arbitral, por tanto,
rige de pleno derecho la que remite a un
arbitraje institucional administrado por el
SNA-OSCE. El mismo dispositivo precepta
que las partes pueden encomendar la
organizacin y administracin del arbitraje
a una institucin arbitral, si es que as lo
pactan e incluyen la respectiva clusula en
el contrato. Slo ser ad hoc el arbitraje

si es que incorporan una clusula pero
no indican que ste ser institucional, en
cuyo caso el proceso ser regulado por las
directivas que sobre el particular imparta
el OSCE.34
Lo que no dice el dispositivo es la forma
de hacer viable un arbitraje institucional
porque cuando una entidad elige una
institucin arbitral y la incluye en la
proforma de contrato que forma parte
de las bases35 el OSCE termina retirndola
si es que algn postor observa ese
procedimiento aduciendo que no se
puede imponer en forma unilateral un
determinado centro de arbitraje, lo que es
cierto, sin duda, como tambin es cierto
que no se deja ningn espacio para que
las partes puedan acordar la designacin
de uno en particular, opcin que la norma
supuestamente franquea. Ni siquiera al
postor al que se le adjudica un proceso
se le permite que haga alguna propuesta
al respecto, aducindose en este caso
que no se puede modificar el modelo de
contrato incorporado en las bases porque
stas, una vez absueltas las consultas y
observaciones, quedarn integradas como
reglas definitivas del proceso y no podrn
ser cuestionadas en ninguna otra va ni
modificadas por autoridad administrativa
alguna, bajo responsabilidad.36 Esa es la
razn por la que el nmero de arbitrajes
ad hoc ha crecido exponencialmente.
En tanto se modifique o aclare la norma
que en la prctica bloquea el arbitraje
institucional, las entidades deberan
persistir en incluir en sus bases y en sus
modelos o proformas de contrato las
clusulas y convenios de los centros con
los que hayan establecido alguna suerte
de compromiso en aras de alentar esta
modalidad de resolucin de conflictos.
Los postores deberan abstenerse de
cuestionar esta opcin y si lo hacen, el
OSCE debera permitir que eso se defina

en ltima instancia entre el adjudicatario
del proceso y la entidad antes de la
suscripcin del respectivo contrato, con
lo que se respetar escrupulosamente la
voluntad de las partes y se permitir que
hagan un cabal ejercicio de sus derechos.
5.1. Prestaciones adicionales
Un tema recurrente en las controversias
es el de las prestaciones adicionales cuya
ejecucin excepcionalmente y previa
sustentacin, la entidad puede ordenar
y pagar directamente, en caso de bienes
y servicios hasta por el veinticinco por
ciento del monto del contrato, siempre
que sean indispensables para alcanzar su
finalidad. Tambin puede reducir bienes,
servicios y hasta obras hasta por idntico
porcentaje.37
En el caso de obras, se advierte que las
prestaciones adicionales pueden ser hasta
por el quince por ciento del contrato,
restndole los presupuestos deductivos
vinculados, en un primer tramo.38 En un
segundo tramo, y en el supuesto de que
stas sean motivadas por deficiencias
del expediente tcnico o de situaciones
imprevisibles posteriores a la suscripcin
del contrato, se podr llegar hasta un
cincuenta por ciento de su monto,
siempre que se cuente, para su ejecucin
y pago, con la autorizacin previa de la
Contralora General de la Repblica y con
la comprobacin de que se cuenta con los
recursos necesarios.39
La norma refiere, es verdad, que la decisin
de la entidad o de la Contralora sobre este
asunto no podr ser sometida a arbitraje
como tampoco otras decisiones sobre
ejecucin de prestaciones adicionales de
obra y mayores prestaciones de supervisin
que requieran aprobacin previa del
mximo rgano de control.40 La realidad,
sin embargo, es que las partes, o, para
dem, primer prrafo.

LCE, artculo 26, inciso h).
36
37
38
LCE, dem, segundo prrafo.
39
LCE, dem, tercer prrafo.
40
LCE, dem, quinto prrafo.
34
35
Arbitraje PUCP
23
mejor decir, aquellas que contratan con el

Estado, han ideado la forma de superar este
impedimento, para algunos observadores
manifiestamente inconstitucional, y han
creado el arbitraje sobre enriquecimiento
indebido o enriquecimiento ilcito para
reclamarle a la entidad por los costos
irrogados como consecuencia de la
ejecucin de prestaciones adicionales de
toda ndole finalmente no autorizadas por
cualquier circunstancia. En la mayora de
los casos, si estn bien fundamentados,
son arbitrajes ganados.
Aunque parezca una verdad de Perogrullo
las obras cuestan lo que cuestan. No lo que
diga un presupuesto siempre referencial y
a menudo elaborado sin contar con todos
los recursos indispensables para cuando
menos aproximarse a lo que puede ser.
Si al trmino de una obra se hace una
tasacin al costo y no a precios comerciales
y el monto es idntico o muy similar al que
finalmente se invirti en ella, pues est
en su valor, independientemente de los
adicionales que pueden haberse generado
en su ejecucin. Si por el contrario,
esa misma tasacin al costo arroja un
resultado por debajo de lo invertido,
quiere decir que se han producido gastos
que en circunstancias normales no
debieron producirse. En esa eventualidad
habr que determinar si tales excesos
se deben a circunstancias imprevisibles,
casos fortuitos o de fuerza mayor, que
los hay y con bastante frecuencia, o si se
deben a la falta de diligencia de quien
elabor los estudios, de la propia entidad
o de quien se encarg de la construccin,
situaciones que tambin ocurren. Habr
responsabilidad y habr que identificar
a los responsables cuando exista dao y
perjuicio. Si no hay dao ni hay perjuicio
alguno, muy probablemente tampoco
exista esa diferencia entre lo que cost la
obra y lo que debi costar.
5.2. Ampliacin del plazo
La legislacin tambin faculta al contratista
a solicitar la ampliacin del plazo pactado
41
24 Arbitraje PUCP
LCE, artculo 41, sexto y stimo prrafos.
por atrasos y/o paralizaciones ajenas a su

voluntad, debidamente comprobados y
que modifiquen el cronograma contractual,
admitiendo que las discrepancias que
puedan surgir sobre este particular podrn
resolverse mediante arbitraje41, como
en efecto as se resuelven con bastante
frecuencia procesos que en realidad se
originan en la absurda negativa de las
entidades por conceder las prrrogas
que legtimamente les corresponden a
sus proveedores en gran medida por el
temor de los funcionarios de encontrarse
expuestos
posteriormente
a
las
investigaciones de sus rganos de control.
Los atrasos se producen, en obras por
ejemplo, cuando se reduce el ritmo de
avance en la ejecucin. En bienes cuando
stos llegan a su destino en fechas distintas
de las previstas. La paralizacin se produce,
en obras, cuando sta se detiene por
completo. En todos los casos durante el
proceso debe acreditarse el cumplimiento
del procedimiento establecido para poder
obtener el reconocimiento de este derecho.
En los contratos a suma alzada si el plazo
vara por causa no imputable al contratista,
ste tiene derecho a la ampliacin de plazo
y a los dems derechos que la normativa
le reconoce. En los contratos a precios
unitarios o tarifas, si bien el plazo es
referencial porque lo que importa es lo
realmente ejecutado, igualmente si se
produce un atraso o una paralizacin, el
contratista tambin tiene derecho a la
ampliacin del plazo.
La defensa del Estado tiene que admitir
que estas posibilidades existen y no
negarse, como suele hacerlo, a reconocer
ampliaciones de plazo obvias. Al desconocer
ese derecho, se genera una controversia
que inevitablemente acabar perjudicando
a la entidad a la que se le obligar a
ampliar el plazo y adicionalmente a pagar
intereses, gastos arbitrales y en ocasiones
hasta los daos que eventualmente puede
haber ocasionado al contratista. Es verdad
que los rganos de control interno y la

propia Contralora General de la Repblica
tambin tienen que entender esta realidad
porque es en consideracin a cmo ellas se
conducen que las entidades actan.
5.3. Resolucin de los contratos
Otras discrepancias que suelen terminar
en arbitraje son las relativas a la resolucin
de los contratos. Como se sabe, cualquiera
de las partes puede optar por esta
alternativa, resolviendo el contrato, sin
responsabilidad para ninguna de ellas,
en caso fortuito o fuerza mayor que
haga imposible la continuacin de la
prestacin.42 Si la resolucin es por alguna
causa imputable a alguna de las partes,
sta deber resarcir a la otra por los daos
y perjuicios irrogados.43
En materia de obras, si se resuelve el
contrato y existe un saldo por ejecutar,
la entidad puede culminarlas por
administracin directa, a travs de un
convenio con otra entidad o, teniendo en
cuenta el orden de prelacin, invitando
a los postores que participaron en el
respectivo proceso de seleccin para
que manifiesten si desean realizar lo
que faltare.44 Si no prospera ninguno de
estos mecanismos, se deber convocar el
proceso que corresponda, considerando el
valor referencial del saldo por ejecutar.45
Existen casos emblemticos en los que una
parte cursa a la otra una comunicacin
de resolucin contractual y sta, la que
la recibe, hace exactamente lo mismo,
ignorando por completo la remitida por
aqulla, enva la propia. Una parte, la entidad
por ejemplo, puede aducir el incumplimiento
de las obligaciones del contratista. Y ste,
a su vez, puede aducir la falta de pago.
Ambas pueden pedir los daos y perjuicios
correspondientes. Hay ocasiones en los que
la razn la tiene la entidad y otras en que la
razn la tiene el contratista.
En un caso reciente, un contratista le

solicita un arbitraje por ampliacin de
plazo a la entidad y en pleno proceso,
con el tribunal instalado y las actuaciones
en curso, sta le cursa una comunicacin
por conducto notarial a su proveedor
advirtindole que tiene que terminar la
prestacin a su cargo dentro del plazo
estipulado en el contrato, pues si no lo hace
le resolver el contrato, le ejecutar sus
fianzas y comunicar el hecho al Tribunal
de Contrataciones del Estado para que le
imponga la sancin de inhabilitacin a que
haya lugar. La entidad ignora abiertamente
la existencia misma del arbitraje en el
que precisamente se est dilucidando si
el plazo vence en la fecha sealada en el
contrato o en otra como consecuencia de
la ampliacin pedida y negada por ella. Por
consiguiente, no puede adelantarse. Tiene
que esperar que concluya el proceso. Si
termina dndole la razn, pues recin
entonces estar la entidad en todo su
derecho de exigir el cumplimiento de la
prestacin. Si termina dndole la razn
al contratista, la entidad tendr que
esperar que concluya el nuevo plazo.
Naturalmente en este caso el contratista
tiene que solicitarle al tribunal, como en
efecto lo hizo, una medida cautelar para
que la entidad se abstenga de resolver
el contrato, de ejecutar las fianzas y de
comunicar al Tribunal de Contrataciones lo
actuado, en tanto no concluya el proceso.
Merece destacarse, sin embargo, la forma
equivocada como algunas entidades
estiman que deben conducirse con lo que
ponen en apuros a la defensa del Estado y
evidencian las debilidades de su actuacin.
5.4. Nulidad de los contratos
Tambin hay arbitrajes sobre la nulidad
de los actos derivados de los procesos
de seleccin. La normativa seala que el
Tribunal de Contrataciones del Estado,
en los casos que conozca, declarar
nulos los actos expedidos, cuando hayan

dem, segundo prrafo.
44
dem, tercer prrafo.
45
dem, cuarto prrafo.
42
43
Arbitraje PUCP
25
sido dictados por rgano incompetente,

contravengan las normas legales,
contengan un imposible jurdico o
prescindan de las normas esenciales del
procedimiento o de la forma prescrita
por la normatividad aplicable, debiendo
expresar en la resolucin que expida, la
etapa a la que se retrotraer el proceso. 46
Refiere asimismo que el titular de la
entidad tambin podr declarar de oficio
la nulidad del proceso por las mismas
causales pero subrayando que slo hasta
antes de la celebracin del contrato, pues a
partir de ese momento pierde jurisdiccin,
salvo en los casos en que se hubiere
suscrito el contrato en contravencin
de las normas sobre impedimentos para
ser postor y/o contratista,47 cuando se
transgreda el principio de presuncin de
veracidad durante el proceso, cuando se
suscriba el contrato en circunstancias en
que se encuentra en trmite un recurso de
apelacin o cuando no se haya utilizado el
proceso de seleccin correspondiente.
Cuando corresponda al rbitro nico o
al tribunal arbitral evaluar la nulidad del
contrato se considerar en primer lugar
las causales previstas en normas sobre
contratacin pblica y luego las causales
reconocidas en el derecho pblico
aplicable, lo que ampla sin ninguna duda la
jurisdiccin del arbitraje para pronunciarse
sobre esta materia.48
Todas estas son causales para declarar la
nulidad del contrato de oficio. Para ese
efecto la entidad cursa una carta notarial
al contratista adjuntando copia certificada
por fedatario del documento que as lo
declara y que sirve de punto de partida
para someter la controversia a conciliacin
o arbitraje.49
6. La defensa jurdica del Estado

En lo que respecta a la defensa del Estado
es pertinente destacar que el Poder
Ejecutivo en uso de la facultades delegadas
por el Congreso de la Repblica en el 2008
cre el Sistema de Defensa del Estado50
con la finalidad de fortalecer, unificar y
modernizar, segn se dice, el patrocinio
estatal en todos los mbitos local, regional,
nacional, supranacional e internacional
tanto en la va judicial como en la militar y
arbitral, en el Tribunal Constitucional y en
los rganos administrativos e instancias de
similar naturaleza.
El sistema, al que estn adscritos todos
los procuradores pblicos as como el
presidente y los vocales del Tribunal de
Sancin, identifica al ministerio de Justicia
como su ente rector y se subordina al
Consejo de Defensa Jurdica del Estado
integrado por un presidente y dos
miembros.51
Entre las atribuciones del Consejo se
establece que resuelve a travs de
mecanismos alternativos de solucin
de conflictos las controversias que se
susciten entre entidades del Estado lo que
constituye sin duda un avance significativo
en camino de la modernidad y la celeridad
procesal. Obviamente una de sus funciones
principales es la de planear, organizar y
coordinar la defensa jurdica del Estado y
realizar todas las acciones que permitan
cumplir las sentencias expedidas en los
procesos en los que el Estado sea parte.52
El sistema tambin contempla una serie de
disposiciones para la seleccin y evaluacin
de los procuradores pblicos as como
respecto de sus funciones y atribuciones,
destacndose que la defensa jurdica del
LCE, artculo 56.

LCE, artculo 10.
48
LCE, artculo 56, ltimo prrafo.
49
50
Decreto Legislativo N 1068, aprobado al amparo de las facultades delegadas mediante la Ley N 29167.
51
dem., artculos 3, 4 y 6.
52
dem., artculo 7, incisos h), i) y m).
46
47
26 Arbitraje PUCP
Estado comprende todas las actuaciones

que la ley en materia penal, arbitral y las de
carcter sustantivo permiten, quedando
autorizados a demandar, denunciar y a
participar en cualquier diligencia por el
solo hecho de su designacin con cargo a
informar al titular de la respectiva entidad
sobre su actuacin. En ese orden de ideas, se
entienden conferidas todas las facultades
generales y especiales de representacin
establecidas en el Cdigo Procesal Civil
estando nicamente impedidos de
allanarse a las demandas interpuestas
en contra del Estado. La norma estipula
adicionalmente que los procuradores
debern coordinar con los titulares de
cada entidad el cumplimiento y ejecucin
de las sentencias contrarias a los intereses
del Estado, debiendo elaborar anualmente
un plan de cumplimiento que deber ser
aprobado por el titular de la entidad quien
asumir con recursos presupuestados la
ejecucin de lo dispuesto. 53
Merece destacarse que los procuradores
pueden conciliar, transigir o desistirse
de demandas, conforme a los requisitos
y procedimientos que establezca en el
reglamento de la ley de creacin del
sistema. Para dichos efectos ser necesaria
la expedicin de la resolucin autoritativa
del titular de la entidad, para lo cual el
procurador deber emitir un informe
precisando los motivos de la solicitud.54 Esta
facultad es muy importante, habida cuenta
de que antes los procuradores podan
iniciar cualquier proceso previa resolucin
ministerial o del titular de la entidad y
tambin podan bueno, es un decir
conciliar, transigir, desistirse o allanarse
previa resolucin suprema lo que tornaba
virtualmente imposible que lo hagan, sea
porque no obtenan la autorizacin de
ese rango normativo dentro de los plazos
perentorios que se requieren, sea porque
no se la conferan o porque simplemente
ellos mismos, conscientes de sus realidades,
no la solicitaban.
Es una prctica antigua que no slo viene

del rgimen anterior55 que consagraba
este contrasentido a contrapelo del
principio universalmente admitido segn
el cual quien puede lo ms, puede lo
menos. Si el procurador puede demandar
lo que equivale a iniciar un proceso o dar
el primer paso dentro de una controversia,
pues necesariamente tiene que poder
dar los siguientes y llegar hasta el final.
Por consiguiente, deba poder tambin
conciliar, transigir, desistirse o allanarse
que son las formas de terminar, en
ocasiones con saldos favorables para el
Estado.
Conocido es el caso del contratista a
quien el Estado le debe cierto monto y
que estara dispuesto a transar por uno
notoriamente menor si es que se le paga
rpidamente habida cuenta de que l no
vive del litigio y requiere de liquidez para
cumplir con sus obligaciones y seguir
trabajando. Como no se le puede pagar
rpidamente va al arbitraje y no slo gana
el monto demandado sino mucho ms, en
costas y costos del proceso, en intereses,
en gastos por mantener vigentes las
fianzas y otros diversos. Al final el Estado
termina perdiendo mucho ms de lo que le
deba a ese contratista. Si hubieran llegado
a un acuerdo el Estado habra perdido
mucho menos. La diferencia es lo que se
pudo haber ahorrado. Por qu seguir
despilfarrando as los fondos pblicos?
Antes se crea que debajo de la mesa en
que se conciliaba o transaba haba otro
arreglo que no sala a la luz. Eso poda
ser cierto. Pero la forma de evitarlo no es
cercenando las posibilidades de ahorrarle
gastos al Estado o seguir despilfarrando.
La inmoralidad y la corrupcin deben ser
perseguidas en forma implacable con todo
el peso de la ley. Pero a travs de los canales
y con los mecanismos creados para esos
propsitos. No sacrificando los intereses
del Estado. Hay frmulas harto conocidas
para detectar los signos exteriores de
dem., artculo 22
dem., artculo 23, inciso 2.
55
Decreto Ley N 17537, Ley de Representacin y Defensa del Estado en Juicio.
53
54
Arbitraje PUCP
27
riqueza, los comportamientos atpicos,

el movimiento migratorio, el movimiento
registral y tantos otros que permiten una
aproximacin bastante certera sobre las
conductas de funcionarios y allegados
como para tener que seguir castigando
al Estado y cerrndole toda posibilidad
de concluir un negocio, como cualquier
particular, con los menores daos posibles.
El sistema entr en vigencia el 29 de
diciembre del 200856 al aprobarse y entrar
tambin en vigencia el Reglamento de la
Ley del Sistema de Defensa del Estado,
confirmndose que los procuradores
pblicos pueden conciliar, transigir o
desistirse de las acciones judiciales pero
slo en determinados supuestos y previo
cumplimiento de determinados requisitos
entre los que destaca obviamente la
necesidad de contar en cada caso con
la autorizacin del titular de la entidad a
travs de la resolucin respectiva.57
Ello, no obstante, cuando el Estado
acta como demandante y se discuta
el cumplimiento de una obligacin de
dar suma de dinero, que no sea pago
indebido, los procuradores pblicos estn
autorizados a transigir o conciliar las
pretensiones controvertidas hasta en un
setenta por ciento (70%) del monto del
petitorio, lo que no estara mal, siempre
que, sin embargo, la cuanta en moneda
nacional, o su equivalente en moneda
extranjera, no exceda de treinta (30)
Unidades Impositivas Tributarias (UIT),
monto que no incluye los intereses.58 Eso
quiere decir que al final el Reglamento
termina limitando la posibilidad de
conciliar, transigir o desistirse de forma
tal que slo podrn hacerlo en procesos
que no sobrepasen los 108,000 nuevos
soles, precisndose adems que el arreglo
puede llegar hasta los 75,600 nuevos
soles. No menos. Puede parecer razonable
que se permita conciliar una pretensin
hasta el porcentaje sealado. Lo que no
parece correcto es limitar la facultad a una

determinada cuanta. Y si la controversia
supera esa valla y se presenta la posibilidad
de hacerle al Estado un pago rpido que
le puede ahorrar gastos mayores? No se
puede? Por qu? En aras de qu inters?
En el otro extremo, cuando el Estado acta
como demandado y tambin se discuta
el cumplimiento de una obligacin de dar
suma de dinero, que no sea pago indebido,
se les autoriza a transigir o conciliar las
pretensiones controvertidas slo hasta en
un cincuenta por ciento (50%) del monto
del petitorio, siempre que la cuanta en
moneda nacional, o su equivalente en
moneda extranjera, no exceda de treinta
(30) Unidades Impositivas Tributarias (UIT),
monto que en este caso incluye los intereses.
O sea, puede quedar en 54,000 nuevos
soles. No menos.59 Por qu? Si lo que est
en juego es lo que el Estado debe pagar?
Bien podra autorizarse una transaccin sin
ninguna limitacin. Total, de lo que se trata
es de evitar que el Estado pague.
Cuando el Estado sea demandante y se
discuta el cumplimiento de una obligacin
de dar suma de dinero que no sea pago
indebido, se autoriza a los procuradores
pblicos a desistirse de las pretensiones
controvertidas y/o del proceso, siempre
que la cuanta en moneda nacional, o su
equivalente en moneda extranjera, no
exceda de una Unidad Impositiva Tributaria
(UIT), es decir, 3,600 nuevos soles.60 En
este caso se parte del supuesto de que
son deudas incobrables. En ese escenario,
tiene que litigarse hasta el infinito por
montos mayores de 3,600 nuevos soles
incluso en el caso de que est debidamente
acreditado que el demandado no tiene
con qu responder? Hay que obligar al
Estado a pasar por ese trance absurdo de
pretender cobrar lo imposible?
Cuando el Estado acta como demandado
en procesos contencioso-administrativos,
Conjuntamente con su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 017-2008-JUS.

Reglamento del Sistema de Defensa Jurdica del Estado, artculo 38.
58
59
60
56
57
28 Arbitraje PUCP
constitucionales y otros cuya naturaleza no

sea pecuniaria, los procuradores pblicos
podr conciliar o transigir en los trminos
en hayan sido autorizados mediante las
resoluciones expedidas por los titulares de
las entidades que representan. En todos los
casos cuando el Estado asuma la obligacin
de dar suma de dinero, sta ser atendida
con cargo al presupuesto institucional de
cada entidad.61 Los procuradores pblicos
debern informar al Consejo de Defensa
Jurdica del Estado sobre los procesos
concluidos por esta va indicando los
montos pecuniarios comprometidos.62
Queda claro, por consiguiente, que el
Reglamento de la Ley del Sistema de
Defensa del Estado ha rebasado sus
atribuciones. Queda claro igualmente que
ha retrocedido todo aquello que la propia
Ley de Defensa del Estado haba avanzado
en relacin a la absurda situacin que
imperaba en el pasado. Urge, por ello,
revisarlo y modificarlo para ponerlo a tono
con las necesidades de agilizar y evitar
juicios y arbitrajes, de descongestionar la
carga procesal del Estado y de ahorrarle
gastos perfectamente prescindibles.
7. La publicidad de los laudos
Un ltimo aspecto que merece destacarse
en este breve recuento de normas y
conductas que deben tenerse presente
en el marco de una defensa integral de
los intereses del Estado en la contratacin
pblica es el relativo a la publicacin de los
laudos arbitrales con los que se resuelven
las controversias entre entidades y
contratistas. La ley obliga al Organismo
Supervisor de las Contrataciones del
Estado (OSCE) a publicar, en cumplimiento
del principio de transparencia, los laudos
y actas y a su utilizacin para el desarrollo
de estudios especializados.63
La disposicin es muy importante pero no
es nueva. Primero se facultaba al antiguo
CONSUCODE a publicar los laudos y actas

de conciliacin,64 posteriormente, la
publicacin de esos documentos pas a
ser obligatoria,65 hacindose referencia en
ambos casos, sin embargo, a los laudos
y actas de conciliacin, esto es, a los
documentos con los que se pone trmino
a los respectivos procesos, arbitrales o de
conciliacin. En la norma vigente, como
queda anotado, se hace expresa referencia
a los laudos y actas, sin identificar o
precisar de qu tipo de actas se trata.
Puede pensarse que existe obligacin de
publicar no slo las actas de conciliacin,
con las que concluye este proceso, sino
tambin las actas de instalacin, de fijacin
de puntos controvertidos, de pruebas, de
pericias, de alegatos o de otras que pudiera
haber, todas ellas dentro de un arbitraje.
El OSCE que sustituye al CONSUCODE- se
ha limitado desde un principio, a publicar
slo los laudos arbitrales y con ciertas
dificultades porque no todos los obligados
cumplen con la exigencia de remitrselos.
No hay una sola acta de conciliacin
publicada. Ni qu decir de otras actas.
No porque no existan estas ltimas
sino porque no son remitidas ni por las
entidades, ni por los contratistas ni por
los rbitros. Las que no deben existir son
las de conciliacin. O, mejor dicho, deben
existir muy pocas.
El Reglamento precepta que el laudo,
as como sus correcciones, integraciones
y aclaraciones debern ser remitidos al
OSCE por el rbitro nico o el presidente
del tribunal arbitral en el plazo de cinco
(5) das hbiles de notificado para su
registro y publicacin.66 A continuacin
establece que cuando se interponga
recurso de anulacin contra el laudo, la
parte impugnante deber cumplir con
comunicar y acreditar ante el rbitro
nico o el tribunal arbitral la interposicin
de este recurso dentro de los cinco (5)
das hbiles siguientes de vencido el
De conformidad con la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto N 28411.

Reglamento del Sistema de Defensa Jurdica del Estado, artculo 38, incisos 4 y 5.
63
LCE, artculo 52, stimo prrafo.
64
TUO de la Ley N 26850, aprobado mediante Decreto Supremo N 012-2001-PCM, artculo 53.2, sexto prrafo.
65
dem., aprobado mediante Decreto Supremo N 083-2004-PCM, artculo 53.2, sexto prrafo.
66
Reglamento, artculo 231, primer prrafo, segunda parte.
61
62
Arbitraje PUCP
29
plazo correspondiente; en caso contrario

se entender que el laudo ha quedado
consentido en sede arbitral.67
Esta disposicin tampoco se cumple y es
frecuente que la parte que no ha impugnado
tome conocimiento de la interposicin
del recurso cuando ste se encuentra en
pleno trmite, cuando la Corte le corre
traslado.68 Al OSCE habitualmente slo le
notifican las sentencias que resuelvan de
manera definitiva el recurso de anulacin
debern ser remitidas al OSCE por la parte
interesada en el plazo de diez (10) das
hbiles de notificadas para su registro
y publicacin. Los representantes de
las partes debern cumplir con dicha
obligacin bajo responsabilidad.69
En los arbitrajes regulados por la Ley de
Arbitraje, no existe ninguna obligacin
respecto a la publicidad de actuaciones y
laudos, sino una expresa exigencia a favor
de la reserva y del secreto que envuelve
a todo el proceso, pues salvo pacto en
contrario, el tribunal arbitral, el secretario, la
institucin arbitral y, en su caso, los testigos,
peritos y cualquier otro que intervenga en
las actuaciones arbitrales, estn obligados
a guardar confidencialidad sobre el curso
de las mismas, incluido el laudo, as como
sobre cualquier informacin que conozcan
a travs de dichas actuaciones, bajo
responsabilidad.70
La norma general que regula el arbitraje
agrega que este deber de confidencialidad
tambin alcanza a las partes, sus
representantes y asesores legales, salvo
cuando por exigencia legal sea necesario
hacer pblico las actuaciones o, en su
caso, el laudo para proteger o hacer
cumplir un derecho o para interponer el
recurso de anulacin o ejecutar el laudo
en sede judicial.71 Ello, no obstante,
consigna una salvedad al admitir que
en todos los arbitrajes regidos por este
Decreto Legislativo en los que interviene
el Estado peruano como parte, las

actuaciones arbitrales estarn sujetas a
confidencialidad y el laudo ser pblico,
una vez terminadas las actuaciones.72
Es verdad que la Ley de Arbitraje se
aplicar a los arbitrajes cuyo lugar se
halle dentro del territorio peruano,
sea el arbitraje de carcter nacional o
internacional; sin perjuicio de lo establecido
en tratados o acuerdos internacionales
de los que el Per sea parte o en leyes
que contengan disposiciones especiales
sobre arbitraje, en cuyo caso las normas
de este Decreto Legislativo sern de
aplicacin supletoria.73 No prevalece, por
consiguiente, sobre la LCE.
Cabe preguntarse, sin embargo, las razones
para un tratamiento tan diferente y
contrapuesto en materia de publicidad y
confidencialidad entre una y otra norma
y de intentar explicarse si todo se reduce
a la presencia del Estado, a travs de sus
respectivas reparticiones, en uno y otro caso.
No por nada la Ley de Arbitraje, como
queda dicho, admite que el laudo arbitral
en los procesos en los que interviene el
Estado sea pblico an cuando todas sus
actuaciones estn sujetas a la reserva con
la que reviste a todos los dems arbitrajes,
con lo que de alguna forma coincide con lo
dispuesto en la LCE.
El principio sobre el que se sustenta esa
opcin legislativa es aquel que recuerda,
en resumen, que los asuntos del Estado
interesan a todos y los asuntos de los
particulares slo a los particulares. Y
como interesan a todos, todos deben estar
correctamente informados de la manera
en que se resuelven los asuntos que
comprometen los intereses del Estado. Al
difundirse los laudos se crea jurisprudencia,
se uniformizan criterios y se torna ms difcil
que los tribunales arbitrales puedan salirse
de ciertos parmetros preestablecidos
dem., tercer prrafo.

De conformidad con el artculo 74 de la antigua Ley General de Arbitraje N 26572 o del inciso 3 del artculo 64 de la vigente Ley de
Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo N 1071.
69
Reglamento, artculo 231, cuarto prrafo.
70
Ley de Arbitraje, artculo 51, inciso 1.
71
dem., inciso 2.
72
dem., inciso 3.
73
dem., artculo 1.
67
68
30 Arbitraje PUCP
por determinados antecedentes, con lo

que se abona a favor de la defensa de los
intereses del Estado en litigio. 74
Es cierto que en ocasiones en los arbitrajes
se discuten y ventilan procedimientos
industriales, secretos de fbrica y otros
detalles que de ser difundidos podran
eventualmente poner en manos de la
competencia de unos las claves de la
produccin de otros perjudicndolos a estos
ltimos de manera irreversible. No menos
cierto es que la difusin de un proceso que
confronta una determinada empresa que
cotiza en bolsa podra poner en riesgo el
precio de sus acciones y ni qu decir de la
difusin de laudo que la puede condenar
al pago de una fuerte suma de dinero que
debilitar considerablemente sus finanzas.
La confidencialidad en el primer ejemplo
pretende proteger las frmulas y
procedimientos debidamente patentados. En
el segundo caso aspira a ocultar informacin
fundamental que en realidad debera ser
del dominio de accionistas, potenciales
compradores e interesados en general. Si
las partes no desean que sus desavenencias
sean conocidas resulta indispensable que las
resuelvan en trato directo o concilindolas
sin la intervencin de terceros o sin
someterlas a un proceso arbitral. Cuando
menos si el Estado est de por medio, habida
cuenta de que, como queda dicho, all donde
ste interviene, las actuaciones podrn estar
sujetas a la reserva pero no el laudo, que
deber ser difundido.
Modernamente,
sin
embargo,
el
Estado, no slo a travs de las distintas
reparticiones de la administracin pblica
sino de sus propias empresas cuyo
nmero, giro y actividades vara segn
el modelo econmico que cada pas
adopte, puede encontrarse involucrado
en arbitrajes en los que se discutan esos
secretos industriales o que se pongan en
riesgo cotizaciones de bolsa de forma tal
que su sola presencia no necesariamente
debera obligar a difundir la existencia de
los procesos, sus actuaciones y la forma en

que concluyen, como tampoco su ausencia
debera obligar a guardar absoluta reserva
sobre esos detalles.
Un ejemplo ilustrativo, para concluir,
en materia de contratacin pblica: El
proceso arbitral que le entabla al Estado un
contratista por enriquecimiento indebido
derivado de la negativa de una determinada
entidad de reconocer ciertos adicionales de
obra ejecutados en su momento y que no
puede reclamar por otro concepto, puede
o no ser divulgado? Su sola difusin podra
alentar a otros contratistas, en condiciones
absolutamente iguales, a emprender
idnticos procesos y a poner a la respectiva
reparticin de la administracin pblica en
el riesgo inminente de tener que repetir
el desembolso al que puede haber sido
condenada, en forma ilimitada. Eso es
correcto o no?
Todo parece indicar que es correcto para
proteger o hacer cumplir un derecho,
excepcin a la que alude directamente
la Ley de Arbitraje75. Y en este caso la
divulgacin no slo alcanza al laudo sino a
todas las actuaciones practicadas dentro
del respectivo proceso.
8. CONCLUSIONES
En el 2008 a travs de la Ley del Sistema
de Defensa del Estado se hizo un esfuerzo
serio para hacer viable la conciliacin de
las controversias en las que se encuentra
involucrada la administracin pbica. En
el mismo ao, sin embargo, los temores
y fantasmas obligaron a limitar en el
Reglamento de esa misma Ley todas
las facultades que ella confiri a los
procuradores pblicos al extremo de
reducir considerablemente sus alcances.
Es cierto que tericamente ahora se puede
transar y llegar a acuerdos en mltiples
procesos que pese a su pequea cuanta
no dejan de ser importantes. Eso est bien.
Pero para que el avance sea realmente
trascendente y no slo contribuya a
74
De ah que la publicidad pretenda exorcizar el secreto que es fuente de todo abuso, como lo recuerdan Mario Castillo Freyre y Ricardo
Vsquez Kunze en Arbitraje: Naturaleza y Definicin, en http://www.castillofreyre.com/articulos/arbitraje_naturaleza_y_definicion.pdf.
75
Ley de Arbitraje, artculo 51, inciso 2.
Arbitraje PUCP
31
descongestionar en algo la carga procesal

del aparato estatal es impostergable
establecer alguna frmula para que esa
manera de terminar con juicios y arbitrajes
innecesarios que comprometen cuantas
por encima de los valores aprobados,
sea posible. El Reglamento ha impuesto
mrgenes y limitaciones que la Ley no
ha creado ni le ha encargado regular.
Ha debido circunscribirse a establecer
requisitos y procedimientos y no barreras
y prohibiciones. Queda pendiente
modificarlo para retomar el propsito que
inspir la Ley.
La defensa de los intereses del Estado
en la contratacin pblica, sin embargo,
no se debe quedar en eso. Como se ha
anotado, tiene que redefinirse y empezar
desde el clculo del valor referencial
con que se convoca cada proceso que
debe hacerse atendiendo a las efectivas
necesidades de cada prestacin. Debe
comprender la exhaustiva revisin de
32 Arbitraje PUCP
las bases, los trminos de referencia y el

contrato para que en tales documentos
no se deje sembrado el germen de futuras
discrepancias. Debe alcanzar a la revisin
y el estudio de la jurisprudencia arbitral
disponible para uniformizar tendencias
y evitar sorpresas. Tambin tiene que
incluir el tratamiento adecuado de asuntos
tan delicados como los adicionales, las
ampliaciones de plazo y la resolucin
y nulidad de los contratos que son las
materias que con mayor frecuencia crean
conflictos. De lo que se trata finalmente
no es de ganar disputas sino de evitarlas.
El Estado no est para litigar con sus
contratistas ni para ejecutarles sus fianzas
y eventualmente condenarlos a la quiebra.
Todo lo contrario, est para alentarlos
y para de la mano con ellos crear ms
progreso y ms desarrollo. Mientras
menos discrepancias haya y menos tiempo
se pierda en dilucidarlas, se avanzar ms
rpido hacia la conquista de tales objetivos.
Gustavo Paredes*
PRESUPUESTOS DE
ARBITRABILIDAD EN LOS
ARBITRAJES EN CONSTRUCCIN:
Los Dispute Boards
1. INTRODUCCIN
Un elemento clave para comprender por
qu suceden las cosas, es saber por qu las
personas toman decisiones del modo en
que lo hacen1. As, en la historia mundial
hay innumerables personajes y relatos
dignos de un cada vez mejor anlisis
freudiano, como es el caso del ms grande
emperador que tuvo Etiopa, Menelik II.
Este personaje naci en 1844 y es muy
recordado por los etopes, no slo por
impulsar una profunda transformacin en
su pas, luego de su independencia de Italia
en 1896, sino tambin por ser protagonista
de historias difciles de entender.
Cuentan sus memorias que luego de
probado con xito en 1887 la primera
silla elctrica, los fabricantes recibieron
el pedido de 3 unidades por parte del
emperador, en su afn comprometido
con la modernizacin de su pas; sin
embargo, estas sillas elctricas nunca
pudieron ser estrenadas por la sencilla
razn que Etiopa en aquel momento no
contaba con energa elctrica. Superado
con sus asesores, dispuso que estas 3
sillas elctricas se utilicen como tronos
imperiales.
Relatan tambin que en 1903, Menelik II
sufri un primer infarto cerebral del que
se restableci satisfactoriamente debido

a su conviccin de que comer pginas
de la Biblia lo curara definitivamente y
as lo hizo y efectivamente as sucedi;
sin embargo, finalmente y con los aos,
sucumbi a un segundo infarto cerebral
mientras intentaba irrefrenablemente
comerse las pginas del Libro Primero de
los Reyes del Antiguo Testamento.
Pero la historia ms curiosa que cuentan
de este personaje fue la forma tan peculiar
que tuvo para probar la resistencia de los
proyectos de construccin que ejecutara.
Se dice que alguna vez dud de la solidez
de un futuro puente que se construira en
Etiopa y cuya maqueta fue presentada
por sus arquitectos para su aprobacin.
Menelik II decidi golpear fuertemente
la maqueta con el puo destrozndolo
completamente, lo que a sus ojos
demostr su debilidad constructiva.
Luego, sus arquitectos prepararon un
segundo modelo pero esta vez de madera,
que Menelik II intent aplastar sin xito,
aprobando finalmente el proyecto. De aqu
qued su clebre frase Jams cruzar por
un puente que no pueda soportar el peso
de mi puo
Entonces, sin apartarnos de la ortodoxia
freudiana, este artculo busca entender
por qu del xito de los Dispute Boards
* Socio del Estudio Navarro Sologuren, Paredes, Gray. Abogados. Profesor del curso de Solucin de Disputas en Construccin de la Escuela
de Post Grado de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y de los cursos de Tcnicas de Negociacin y Diseo de Estrategia Legal
Aplicada de la Facultad de Derecho de la misma universidad.
1
FISHER, Roger. En: Ms All de Maquiavello. Ed. Gramca. Edicin 1996. Pag. 22 y 23.
Arbitraje PUCP
33
(DBs) a nivel internacional y al puro estilo

de Menelik II poner a prueba la resistencia
constructiva de la siguiente premisa: Los
Dispute Boards constituyen verdaderos
presupuestos de arbitrabilidad en los
arbitrajes en la industria de la construccin.
El punto es que la utilizacin subestndar

de este mtodo de solucin de conflicto
vaca su contenido y finalidad, la pregunta
que se torna esencial es Qu necesitan los
DBs para recobrar su eficacia? La respuesta
es entenderlo y bien.
2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Este artculo busca revalorar las ventajas y

fortalezas de este mtodo pero bajo una
perspectiva de eficiencia en el manejo de
los conflictos en el sector de la industria de
la construccin3.
Los DBs son actualmente prctica frecuente

y exitosa en los contratos internacionales
en la industria de la ingeniera y
construccin, y recientemente en el sector
de la tecnologa de la informacin y las
comunicaciones2.
El calificar a los DBs como un mecanismo de
solucin de conflictos de segunda categora
o pero an imprctico es un error. Esta
es una realidad que opera con xito en el
mundo y como tal debemos entenderla.
El problema en el Per es distinto, adems
de su escasa experiencia, hubo y hay una
imperdonable confusin que ha reducido
a los DBs a un subestimado mtodo de
solucin de conflictos. Se le ha confundido
en algunas ocasiones como un arbitraje
tcnico y en otras como una conciliacin
decisoria, desnaturalizando su objetivo
por desconocimiento. En el primer caso,
las entidades estatales le asignaron un
rol de primera instancia arbitral y, en el
segundo caso, lo encasillaron a un rol
de un conciliador con caractersticas y
potestades muy peculiares para resolver
conflictos, pretexto ideal para cuestionar
la validez de sus decisiones por contravenir
la Ley de Conciliacin.
Este desconocimiento en algunos casos e
inexcusable desconcierto en otros, genera
que los DBs pierdan terreno y naturalmente
sean absorbidos por el poder de atraccin
del arbitraje.
3. LOS DISPUTE BOARDS EN EL

CONTEXTO DE LA CONTRATACIN
INTERNACIONAL EN LA INDUSTRIA
DE LA CONSTRUCCIN
El reconocimiento y la publicacin del
actual Reglamento de la Cmara de
Comercio Internacional (ICC) sobre los DBs
viene fortaleciendo su presencia como
mtodo de resolucin de controversias en
la contratacin internacional.
A esta realidad se suma el empuje que
tanto la ICE4, DRBF5 y la FIDIC6 vienen
haciendo desde muchos aos atrs con
la capacitacin y difusin de sus formatos
contractuales en el sector de la ingeniera
y construccin. El firme reconocimiento
de los DBs por parte de las entidades
prestatarias internacionales como el Banco
Mundial o el Japan Bank for International
Cooperation para la ejecucin grandes
proyectos de infraestructura en pases
en vas de desarrollo, son prueba de su
utilidad prctica.
Por lo dicho, merece la pena conocer por
qu de la trascendencia de los DBs. As, los
DBs surgen como una respuesta creativa
del propio sector de la construccin por
encontrar mtodos de mayor eficiencia
que el arbitraje, que ayuden a las partes
David J.A. Cairns y MAGDALENA, Ignacio. En: El Reglamento de la ICC Relativo a los Dispute Boards. La Ley. Revista jurdica espaola de
doctrina, jurisprudencia y bibliografa ISSN 0211-2744. Pags. 1677-1682.
3
PAREDES, Gustavo. En: <<Mtodos Adjudicativo Prearbitrales en la Solucin de Conflicto en Construccin: Un acercamiento a los Dispute
Boards>>. Revista Peruana de Arbitraje N 8/2009, pgina 103 y ss.
4
Acrnimo que identifica al Instituto Britnico de Ingenieros Civiles, con sede en Londres, Reino Unido.
5
Acrnimo que identifica al Dispute Review Board Foundation, con sede en Washington D.C. EEUU.
6
Acrnimo que identifica a la Federacin Internacional de Ingenieros Consultores con sede en Ginebra, Suiza.
2
34 Arbitraje PUCP
a administrar mejor sus contratos. En

otras palabras, internacionalmente los DBs
aparecen como consecuencia del terreno
cedido por el arbitraje ante la demora y
costos en el manejo del conflicto.
En defensa del arbitraje en la solucin de
conflicto en el sector de la construccin,
diremos que nadie duda de su eficiencia si
la comparamos con el tortuoso camino de
un proceso judicial, aportando neutralidad
y generando un gran impulso y promocin
a la inversin y los negocios; sin embargo,
no supera an la presin y exigencia de una
actividad altamente conflictiva de tener
que resolver sus diferencias dentro del
plazo y en el sitio de ejecucin de la obra.
En un ambiente muy sensible al reclamo, un
mayor tiempo en la solucin de un reclamo
y/o disputa significa un mayor costo,
entonces, no es eficiente para ninguna de
las partes que un arbitraje dure ms all del
plazo de ejecucin de la obra. Hay obras
privadas cuyo plazo de ejecucin es de dos
meses y sus arbitrajes duran seis, nueve e
incluso un ao. En la contratacin de obras
pblicas esta realidad se agrava ahora al
tener que posponer el cierre o liquidacin
de la obra por 3, 5 quizs 7 aos hasta
que todas las controversias -por ejemplo
los adicionales de obra- queden definidas.
Detnganse por un momento en este
ejemplo e imagnense cuanto demorara
cerrar una obra si se generan controversias
derivadas de la propia liquidacin, el
impacto financiero de resolver estos
conflictos resulta descomunal.
A riesgo que piensen lo contrario, la
construccin es la industria que ha
institucionalizado la probable ocurrencia
del reclamo, por tanto debemos ver
al reclamo como parte del proceso
constructivo, siendo ello as, resulta ms
costoso para las partes confiar la decisin
de su conflicto a quienes no conozcan la
obra ni permanezcan peridicamente
en ella para entender porqu aparecen

los reclamos y cmo prevenirlos. La
inmediacin de quienes resolvern un
reclamo con la obra se hace esencial para
mejorar y/o elevar los niveles de certeza
tcnica y legal. En los arbitrajes una nica
inspeccin arbitral slo ofrece a los rbitros
una visin muy general de la obra, son los
peritos quienes profundizan el carcter
tcnico del problema pero siempre ex
post conflicto e incluso cuando muchas
de las circunstancias que rodearon la obra
cambiaron debido a su dinmica.
En este contexto, la presin y exigencias
que imprimen los factores de tiempo y
costo en la actividad de la construccin
para resolver sus conflictos, generan la
necesidad constante de crear mtodos
que permitan a las partes resolver sus
reclamos en forma interina, rpida y
durante la ejecucin de la obra.
A nivel internacional, esta preocupacin
se tradujo en alternativas adjudicativas
nuevas, no en reemplazo del arbitraje sino
como mtodos que ayuden a las partes a
administrar cada vez con mayor eficiencia
sus contratos. CHAPMAN califica a los DBs
como una revolucin en la resolucin de
conflictos en la construccin, definindolo
como un << Proceso de toma de decisin,
hecho a la medida e inevitable para la
industria de la construccin [], rpida y
eficiente, aunque provisional >>7.
Los DBs fueron diseados para actuar
dentro de un sistema solucin conflictual
para
convencional
ya
existente8
mejorar los estndares de eficiencia
en la administracin de los contratos
internacionales
de
construccin,
cumpliendo adems con una importante
funcin preventiva y consultiva9, funciones
que no fueron diseados para el arbitraje;
pero no por ello, podemos dejar de decir
que ambos mtodos se complementan.
CHAPMAN, Peter. En: La Perspectiva del Reino Unido. La Adjudicacin. Ponencia presentada en el Seminario de Resolucin de Disputas
bajo los Contratos Internacionales de Construccin. Hotel Concorde La Fayette. Paris 2004.
8
Antes de la creacin de los DBs, la clusula 67 de la cuarta edicin del Libro Rojo de la FIDIC ya estableca un sistema escalonado para
la solucin de disputas, en el que era el ingeniero el que asuma esta funcin, remitiendo subsidiariamente la resolucin definitiva del
conflicto a un tribunal arbitral. La funcin de este ingeniero fue sustituida posteriormente por los DBs.
9
REIG FABADO, Isabel. En: Rgimen Jurdico del Contrato Internacional de Ingeniera (2003), tesis doctoral, Universidad de Valencia. Supra
nota 3, pgina 541.
7
Arbitraje PUCP
35
Los DBs entonces forman parte de

una clusula escalonada de ADR en la
actividad de la construccin y es as
cmo debe entenderse. Los actuales
fomatos contractuales FIDIC10 contribuyen
enormemente en describir cada uno de
estos procedimientos en forma separada,
determinan su duracin y plazos, as como
la definicin objetiva del evento que gatilla
el inicio del procedimiento subsecuente.
Finalmente, es importante fijar el mbito
de funcionalidad de los DBs en el contexto
legal peruano, ya que ello aclara mejor su
aplicacin. En tal sentido, siempre dentro
del espacio del sector de la construccin,
los DBs operan sin limitacin en el rea de
la contratacin privada, ya que las partes
son libres de establecer la mejor forma de
administrar y/o gestionar sus conflictos.
En el rea de la contratacin estatal s
existen reparos de orden legal, ya que los
DBs no estn reconocidos por la Ley de
Contrataciones del Estado como mtodo
vlido para resolver las controversias
sino nicamente lo son la conciliacin y el
arbitraje, por lo que en tanto no exista una
modificatoria explcita para que as sea, los
DBs no son actualmente aplicables a este
rgimen legal. Sin embargo, s funcionan
dentro del rgimen de la contratacin
estatal con organismos internacionales,
Estados o entidades cooperantes, siempre
que estn asociadas a donaciones u
operaciones oficiales de crdito, ya que son
estos contratantes quienes utilizan estos
formatos contractuales internacionales
con previsiones claras al respecto. Este
ltimo rgimen de contratacin est
excluido del mbito de aplicacin de la
mencionada Ley de Contrataciones del
Estado11 y como tal es el mbito donde
pueden operar sin restriccin alguna.
4. LOS DISPUTE BOARDS COMO

PRESUPUESTO DE ARBITRABILIDAD
EN LOS ARBITRAJES EN
CONSTRUCCIN
Dentro del mbito de funcionalidad de los
DBs antes explicado, slo si identificamos
a los DBs como un engranaje importante y
parte de un sistema conflictual convencional
en los contratos de construccin entonces
podemos comprender mejor su finalidad.
Los expertos que integran un DB
permanente identifican tempranamente
la aparicin de un conflicto o la capturan
al tiempo en que aparecen (on time),
recomendando o decidiendo su solucin
durante la ejecucin de una obra (on
site) sobre la base de un procedimiento
contractual, independiente e imparcial.
La recomendacin o la decisin emitida
por los DBs se convierte en obligatoria
y final para las partes en tanto esta
recomendacin sea aceptada por stas,
en el primer caso, o las partes decidan no
recurrir al arbitraje, en el segundo caso.
Pero en uno u otro caso, la participacin
de los DBs constituye una condicin o
presupuesto de arbitrabilidad; es decir,
en una etapa previa e imperativa a ser
agotada antes del inicio del arbitraje.
Bajo los formatos contractuales FIDIC, el
sometimiento y agotamiento del reclamo
de manera expresa al pronunciamiento
previo del Ingeniero y ahora a los DBs,
constituye un verdadero presupuesto o
condicin de arbitrabilidad. As, CAIRNS y
MAGADALENA citando a DYALA JIMENEZ12
sealan:
<<En aquellos supuestos en los
que el contrato establezca un
10
En el ao 1999, la FIDIC public la nueva versin de los siguientes cuatro formatos contractuales: Condiciones de Contratacin para la
Construccin (Libro Rojo), Condiciones de Contratacin para Proyectos y Obra (Libro Amarillo), Condiciones de Contratacin para Proyectos EPC/Llave en Mano (Libro Plateado) y el Modelo Simple de Contratacin (Libro Verde). Estos nuevos cuatro formatos contractuales
siguen un mismo diseo de la clusula escalonada en la solucin de conflictos
11
El literal t) del numeral 3.3 del artculo 3 del Decreto Legislativo N 1017, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Contrataciones del
Estado seala:

Artculo 3.- Ambito de Aplicacin

3.3 La presente norma no es de aplicacin para:
t) Las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos especficos de organismos internacionales,
Estados o entidades cooperantes, siempre que estn asociadas a donaciones u operaciones oficiales de crdito.
JIMNEZ F., Dyal. En: Multi-Tiered Dispute Resolution in ICC Arbitration, ICC International Court of Arbitration Bulletin Vol. 14/N 1
Primavera 2003, Enforcement of Multi-Tiered Dispute Resolution Clauses Arbitration and ADR, Vol. 6, N 02 Octubre 2001, pginas 7-25 .
12
36 Arbitraje PUCP
procedimiento escalonado por

el que las partes deban someter la
controversia a un DAB, como requisito
previo al arbitraje y dependiendo
en la propia redaccin de la clusula
y la ley aplicable, el cumplimiento
del procedimiento prearbitral se
constituir como un autntico
presupuesto para la jurisdiccin de un
tribunal arbitral.>> 13
Estos autores remarcan la importancia del
sometimiento del reclamo a los DBs como
requisito de procedibilidad del arbitraje
siempre que de la redaccin de la clusula
de solucin de controversias ello quede
muy claro y que la ley aplicable no la
proscriba. Es importante aclarar que esta
condicin de arbitrabilidad no cuestiona
la jurisdiccin de los rbitros, como
errneamente sealan los autores, sino
ms bien la competencia de los rbitros
para conocer y resolver la disputa.
En igual lnea, el siempre importante
referente internacional, Robert Knutson,
seala:
<<The dispute resolution provisions
in FIDIC contracts are multi-tier and
require either prior references to
an engineer or dispute adjudication
board (DAB) or both before the
arbitration tribunal can become
empowered to determine the matters
still in dispute. []
It is noticiable that in recent years
(since publication of the 1995
Orange Book and particularly since
the publication of the 1999 suite
of contracts), FIDIC have strongly
reinforced the provisions relating to
the use of their dispute procedures
to settle disputes. In parallel, national
courts (including those in England)
have been confirming the efficacy of

such provisions in keeping disputes
out of court and providing the path by
which the parties are obliged to seek
resolution of disputes.>> 14
En la prctica arbitral internacional, la
inobservancia de este procedimiento
prearbitral fue y es la razn para que
tribunales arbitrales no aceptaran las
solicitudes de inicio del arbitraje en tanto
el reclamante no haya cumplido con agotar
este mtodo de previsin contractual.
En los casos arbitrales N 6276 y 627715
(1990) y N 6536 (1992) administrados por
la Cmara de Comercio Internacional (ICC),
los demandados se opusieron al inicio
del arbitraje alegando el incumplimiento
del procedimiento prearbitral como
presupuesto
indispensable
de
arbitrabilidad, en estos casos estos pedidos
fueron declarados fundados16.
A este punto debe quedar muy claro que
defender una condicin o presupuesto de
arbitrabilidad, no debe ser mirado como
excusa, salida o justificacin para dilatar o
evitar el inicio de un arbitraje, sino debe ser
mirado como el respeto a un compromiso
adquirido en la bsqueda de un manejo
eficiente del conflicto en el sector de la
construccin.
El arbitraje dentro de este diseo de
manejo conflictual convencional acta
como fuero de atraccin en la solucin de
conflictos en los siguientes casos:
(i) Cuando el DB no pueda
conformarse por cualquier razn;
(ii) Cuando el DB quede disuelto y las
partes no tengan cmo recurrir a l;
(iii) Cuando el DB no emita
recomendacin
o
decisin
dentro del plazo pactado;
13
David J.A. Cairns y MAGDALENA, Ignacio. En: El Reglamento de la ICC Relativo a los Dispute Boards. La Ley. Revista jurdica espaola de
doctrina, jurisprudencia y bibliografa ISSN 0211-2744. Pags. 1677-1682.
14
KNUTSON, Robert. En: Recent Treatment of Construction Awards by The ICC International Court of Arbitration. Ponencia presentada en
la reunion de la Sociedad de Derecho de la Construccin en Londres Febrero de 2004. www.scl.org.uk
15
Caso Swedish Company vs The Secretary of the Peoples Committee for a municipality of an Arab State (1990).
16
Los extractos del laudo parcial en los Casos N 6276 and 6277 (1990) y el laudo final en el Caso 6535 (1992) fueron publicados en el Boletn
de la Corte de Arbitraje de la ICC.
En estos casos se aprecia que el arbitraje acta con carcter subsidiario, es decir, en defecto de los mecanismos contractuales de solucin
de controversias o vas anteriores.
Arbitraje PUCP
37
(iv) Cuando
una
de
las
partes
manifieste estar en desacuerdo

con la recomendacin o decisin
de los DBs.
Recurrir al arbitraje por cualquier otra
razn que no est justificada en estas
circunstancias, significar cuestionar la
competencia de los rbitros. El debate
queda abierto.
5. LA PARTICIPACIN DE LOS
ABOGADOS EN LOS DISPUTE
BOARDS
La participacin de los abogados es
esencial para que este mtodo opere y
subsista dentro de este sistema de manejo
conflictual convencional.
Existen cuatro formas en la que los
abogados podemos vernos envueltos
activamente con los DBs17:
(i)
Asesorando sobre el DB ms
adecuado a la necesidad de la obra;
(ii)
Diseando previsiones
contractuales para el DB;
(iii)
Contribuyendo con la preparacin

de presentaciones ante el DB; y,
(iv)
Como miembro de un DB.
Desarrollemos esta participacin en el

contexto de la realidad peruana.
5.1 Asesorando sobre el DB ms
adecuado a la necesidad de la obra
Esta es la primera y ms importante
forma de acercamiento de los abogados
especializados en construccin con los
DBs. Los abogados deben asesorar sobre
qu modelo de DB es el apropiado a
la necesidad o envergadura tcnica y
econmica de cada obra o proyecto o
mejor dicho, qu proyectos se ajustan a las
caractersticas y costos de cada tipo de DB.
La experiencia internacional coloca a los
DBs regularmente en aquellos proyectos
de ejecucin de gran escala y larga

duracin, ya por sus costos lo justifica;
sin embargo el xito de sus resultados,
viene siendo ahora utilizado en proyectos
de menor inversin y plazos, debido a la
flexibilidad de modalidades de DBs. Para
estos proyectos de menor envergadura
un DB ad hoc o un single dispute resolver,
aparecen como alternativas eficientes en
el manejo de sus conflictos.
Los abogados tenemos una participacin
valiosa en el diseo de un DB hecho
a la medida del valor del proyecto y
preservando
otras
consideraciones
relevantes relacionadas no slo con la
complejidad y naturaleza de los trabajos
sino con el objetivo claro que las partes
mantengan una buena relacin comercial.
5.2. Diseando previsiones
contractuales para el DB
Cada proyecto es nico y requiere
previsiones contractuales particulares. En
el diseo de las previsiones contractuales
es fundamental el detalle de las
especificaciones del DB as como tambin
las responsabilidades de sus miembros,
los criterios para la designacin, sus
potestades, su remocin y retribucin.
Sin embargo, actualmente esta tarea
viene siendo simplificada debido a la
participacin de diferentes instituciones
como DRBF, FIDIC, ICC y sus reglamentos o
previsones standard.
La tarea de los abogados se expresa en
el diseo de previsiones o la adaptacin
de especificaciones standars de DBs de
manera adecuada a las necesidades de
las partes y condiciones particulares del
proyecto. La flexibilizacin de las reglas
de procedimiento tambin pueden estar
orientados a reducir sus costos. Por ejemplo
reduciendo el nmero de miembros,
permitiendo la designacin de miembros
expertos nacionales al lugar de ejecucin
de la obra as como la periodicidad de las
visitas a la obra, etc.
17
ONG, Brennan y Dr. GERBER, Paula. En: Dispute Boards: Is there a role for lawyer?. Construction Law International. Volumen 5 Issues 4
December 2010.
38 Arbitraje PUCP
5.3 Contribuyendo con la preparacin

de presentaciones ante el DB
La participacin de abogados en las
audiencias de DBs es un punto que genera
gran discusin. Algunos consideran
con justa razn que los abogados ms
estorban que ayudan en este tipo de
actuaciones, y la razn es que los abogados
tienden a generar o crear un desfavorable
clima adversarial o confrontacional similar
a la de un arbitraje.
En efecto, los DBs no son procesos
judiciales ni arbitrales, la flexibilidad de las
reglas est bajo el control de sus miembros,
siempre que no se afecte el derecho de
defensa de las partes. Sin embargo, s es
cierto que en estas actuaciones las partes
debern sustanciar su reclamo con el
objetivo de persuadir a los miembros para
tomar una posicin ante el reclamo (sea
recomendando o decidiendo), pero este
ejercicio debe estar orientado a ayudar
a los miembros expertos a la toma de
una posicin tcnica lo ms cercano a
lo que hara un rbitro y con ello educar
a las partes a prever cual podra ser un
posible resultado arbitral, y as se pueda
legitimar la recomendacin o decisin con
la aceptacin de las partes.
Los abogados deben ayudar a las partes
a lograr dicho propsito, pero detrs de
escena, ayudando a sus clientes a preparar
la presentacin de sus argumentos sobre
sus reclamos de una manera clara y lgica.
Los abogados no deben abogar por sus
clientes sino ellos deben hacerlo solos,
la participacin de abogados en esta
actuacin cargara de formalidad o
sobrelegalizara un mtodo en esencia
flexible, generando mayor conflicto.
5.4 Como miembro de un DB
La participacin de un abogado como
miembro experto de un DB no est
prohibida, por el contrario el perfil del
abogado como miembro de un DB debe
considerar su prctica negociadora,

su predisposicin a visitar la obra y
conocimiento de la filosofa que este
mtodo persigue, como es el asegurar
un manejo temprano y por consiguiente
eficiente del conflicto sin afectar o
afectando lo menos posible una relacin
positiva de trabajo de las partes.
Recordemos que las partes llegan al
contrato con un inters original que
motiv la generacin de una relacin de
confianza, que los miembros de los DBs
deben mantener en el tiempo, de otro
modo, pierde contenido el DB.
La participacin de un abogado como
miembro de un DB ayudar a poner
el justo balance en la interpretacin y
correcta aplicacin del contrato durante
su ejecucin contribuyendo a beneficiar
el inters real de las partes, es decir para
el propietario: Tener su obra dentro del
plazo, precio y calidad contratado; y, para
el contratista: Lograr su utilidad.
6. CONCLUSIN
Los DBs han ido ganando un reconocimiento
internacional de notable xito en el manejo
del conflicto en una actividad muy sensible
y altamente conflictiva como es el sector
de la construccin.
Esta es una realidad que no es posible
ocultar ni negar, por el contrario, apremia
evaluar cun importante puede significar
utilizar bien nuevas herramientas de
administracin del conflicto en el mercado
nacional y trabajar arduamente como los
arquitectos de Menelik II en mejorar la
maqueta para cristalizar su aplicacin.
Luego de esto, los DBs debern solos ganar
su espacio para justificar su actuacin como
verdaderos presupuestos de arbitrabilidad
en los arbitrajes en construccin.
Arbitraje PUCP
39
Ricardo Rodrguez Ardiles*
RESOLUCIN DE CONTRATO POR

INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIN
ESENCIAL NO PACTADA
EN LOS CONTRATOS SUJETOS A
LA LEY DE CONTRATACIONES DEL
ESTADO
1. Introduccin
La actuacin del Estado en sus relaciones
con el sector privado han merecido no poca
atencin de los tratadistas y estudiosos del
derecho, los cuales han establecido que los
contratos que aquel celebra constituyen
una relacin tpica, particular y propia,
sin que por ello se admita en el actual
momento, la existencia de diferencias
entre contratos administrativos y
contratos de Administracin, segn la
cual los primeros, conocidos de manera
frecuente como contratos pblicos, eran
aquellos que posean como elemento
determinante el alto contenido pblico de
su objeto; y los segundos, mas bien la sola
concepcin de la relacin jurdica entre un
rgano de la Administracin y un particular
pero actuando el Estado ficticiamente
despojado del poder que le es inherente.
En la actualidad, siguiendo a Dromi quien

a su vez cita a Auby, bien puede afirmarse
que Conceptualmente entendemos que
el contrato de la Administracin es un
acto de declaracin de voluntad comn,
producto de efectos jurdicos entre un
rgano estatal en ejercicio de la funcin
administrativa y un particular u otro ente
pblico estatal o no.1
Mas sin embargo, la contratacin que
efecte el Estado, por mandato legal, no
puede ser ajena a circunstancia distinta
al de una finalidad pblica en razn de
que la esencia misma de aquella radica,
precisamente, en la satisfaccin de dicha
finalidad pblica. Sobre este particular es
especialmente explcito el contenido del
artculo 13 de la Ley de Contrataciones del
Estado.2
*Abogado por la Universidad San Martn de Porres, con estudios en la Universidad de Piura, Ferris State College. Actualmente se desempea
como rbitro y consultor en contratacin pblica y derecho administrativo de entidades del sector pblico y privado. Ha publicado artculos
de la especialidad en RAE Jurisprudencia, Revista Peruana de Derecho Administrativo Econmico, Revista Construccin e Industria, Boletn
Oscervando, Boletn Propuesta. Es capacitador certificado por OSCE y miembro del Consejo Editorial de la Revista Contratando. Arbitro
inscrito del Centro de Arbitraje de la PUCP, OSCE y de los principales centros arbitrales del medio.
1
Dromi, Roberto La licitacin pblica, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2 Edicin, pp 24
2
Ley de Contrataciones del Estado, art. 13.- Caractersticas tcnicas de los bienes servicios y obras a contratar Al plantear su requerimiento el rea usuaria deber describir el bien, servicio u obra a contratar, definiendo con precisin su cantidad y calidad, indicando la
finalidad pblica para la que debe ser contratado.
40 Arbitraje PUCP
Dentro de este contexto, en el que el

Estado sigue manteniendo y ejerciendo
las prerrogativas que le son propias, las
partes se sujetan de manera obligatoria a
las disposiciones legales expedidas sobre
el particular, especficamente a lo que
sobre el contrato se ha establecido en la
ley especfica, Ley de Contrataciones del
Estado, aprobada por el Decreto Legislativo
N 1017 y su norma reglamentaria.
As queda determinado en el Reglamento
precedentemente citado, cuando se define
el contrato como el acuerdo para crear,
regular, modificar o extinguir una relacin
jurdica dentro de los alcances de la Ley y
del Reglamento.3
En consecuencia y en funcin de ello, el
contenido y el alcance del contrato, y
como es lgico sus consecuencias, est
delimitado por el contrato mismo, el
cual est conformado por el documento
que lo contiene, las Bases Integradas y la
oferta ganadora, as como los documentos
derivados del proceso de seleccin que
establezcan obligaciones para las partes y
que hayan sido expresamente sealados en
el contrato. El contrato es obligatorio para
las partes y se regula por las normas de este
Ttulo. Los contratos de obras se regulan,
adems, por el Captulo III de este Ttulo.
En lo no previsto en la Ley y el presente
Reglamento, son de aplicacin supletoria
las normas de derecho pblico y, slo en
ausencia de stas, las de derecho privado.4
Siendo as, constituye obligacin legal que
en el contenido del mencionado contrato
se incorporen clusulas obligatorias,
referidas a garantas, solucin de
controversias y resolucin de contratos por
incumplimiento, y dentro de esta ltima, el
derecho del contratista de poder resolver
el contrato por incumplimiento de la
entidad de sus obligaciones esenciales.5
Las obligaciones esenciales

contratos con el Estado
en
los
Como hemos expresado hasta el momento,

citando el propio texto normativo, se
advierte que en los contratos suscritos
con el Estado de conformidad a la Ley de
Contrataciones del Estado y su Reglamento,
este contrato administrativo, pese a sus
notas tipificadoras que lo caracterizan,
posee una que es propia de toda relacin
contractual, para ambos contratantes
existen obligaciones de necesario
cumplimiento, que de ser soslayadas, no es
factible que se alcance la cabal realizacin
del objeto del mismo.
Pese a esa postulacin, sin embargo, el
legislador al momento de reglar las causas
u obligaciones factibles de ser invocadas
por las partes para resolver un contrato,
efecta un singular distingo, puesto que
mientras que la Administracin puede
resolver a su contratista el contrato en
caso de incumplimiento de alguna de sus
obligaciones, que haya sido previamente
observada por la Entidad, y no haya sido
materia de subsanacin; tratndose del
contratista, la resolucin slo podr ser
realizada ante el incumplimiento de la
Entidad de sus obligaciones esenciales.6
En concordancia con ello, no cabe duda
alguna que dentro de los privilegios o
prerrogativas que se reserva el Estado
al celebrar sus contratos se encuentra
ste, el de poder resolverlo por cualquier
incumplimiento contractual, extremo que
no es equivalente en el caso del contratista
proveedor, que slo puede efectuarlo por
incumplimiento de obligaciones esenciales
de la Entidad.
Todo eso no constituye sin embargo
elemento para desaparecer el vnculo
contractual por cuanto esta singularidad
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, Anexo Unico, Anexo de Definiciones numeral 13.
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, artculo 14
5
Ley de Contrataciones del Estado, art. 40.- Clusulas obligatorias de los contratos
c) Igual al derecho asiste al contratista ante el incumplimiento por la Entidad de sus obligaciones esenciales, siempre que el contratista
le haya emplazado mediante carta notarial y sta no haya subsanado su incumplimiento.
6
Ley de Contrataciones del Estado, art. 40
3
4
Arbitraje PUCP
41
forma parte de las condiciones o reglas

de la contratacin con el Estado al que el
proveedor contratista se obliga libremente,
ejerciendo su voluntad, al conocer de
modo previo que la Administracin posee
esta prerrogativa a la cual se somete por
decisin propia.
A pesar de su importancia, cabe destacar
que la norma no define ni establece
criterios para conceptualizar lo que es
una obligacin esencial, regulando slo
que las mismas se contemplan en las
Bases o en el contrato7 generando con
ello incertidumbre en torno al contenido
de la expresin obligaciones esenciales,
e igualmente si stas constituyen una
enumeracin rgida o flexible y si, incluso,
una determinada obligacin que en un
primer momento no es estimada como
esencial, puede convertirse en tal, segn
sea el decurso de la ejecucin del contrato.
Ante dicho silencio legislativo, corresponde
tratar de superar esa circunstancia.
En trminos amplios, el concepto
obligacin importa la existencia de un
vnculo en funcin del cual se queda sujeto
a hacer o abstenerse de hacer de acuerdo
a lo pactado voluntariamente. Pudiendo
aquellas estar referidas a obligaciones de
dar, hacer, no hacer.
Sin embargo, para el tema que nos
ocupa se requiere una mayor amplitud
conceptual, a efectos de desentraar,
dentro de un contrato bilateral, el distingo
entre obligacin esencial y obligacin
no esencial.
Tal como emerge de su semntica,
estaremos frente a una obligacin esencial
cuando dicha obligacin constituye lo
que caracteriza o califica la naturaleza del
contrato, esto es, aquel elemento que sin
su existencia el contrato de que se trate
deja de ser tal y se convierte en otro.
Como afirma Claus Krebs Poulsen

podemos comenzar diciendo que son
obligaciones esenciales de un contrato
bilateral aquellas que permanente e
invariablemente lo caracterizan, lo que
hacen ser lo que es8, a lo cual podramos
aadir como parte integrante del concepto
que sin el cumplimiento de tal obligacin
el contrato carece de efecto.
En funcin de ello, as como lo que
regula la normativa en el artculo 168 del
Reglamento de la Ley de Contrataciones
del Estado precedentemente citado,
podemos igualmente inferir vlidamente,
que las obligaciones esenciales no slo
tienen como fuente de origen la naturaleza
misma del contrato que por s constituye
una manifestacin expresa de voluntad,
sino tambin igualmente, lo que de modo
particular las partes pudieran pactar a
dicho respecto.
Mas an podramos aseverar que una de sus
notas tipificadoras para ser categorizada
una obligacin como esencial es que la
misma se encuentra en la esfera de la
reciprocidad entre las de los contratantes,
a efectos que el contrato bilateral y de
prestaciones, posea el equilibrio necesario
que por su naturaleza le es propio.
En el derogado texto del Reglamento de la
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, se normaba que para efectos de
las causales de resolucin contractual se
considerarn como obligaciones esenciales
los pagos en las oportunidades previstas
en el contrato, las que fueron factores
de calificacin y seleccin, y aquellas
condiciones que resulten indispensables
para el normal cumplimiento del contrato9,
lo que permita disponer de un adecuado
marco normativo dentro del cual el derecho
del contratista poda ser evaluado.
La no inclusin de esta precisin en
la normativa vigente, sin embargo,
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, art. 168

Claus Krebs Poulsen, La inejecucin de obligaciones esenciales como nico fundamento suficiente para la llamada condicin resolutoria
tcita, Revista Chilena de Derecho Volumen 26 N4
9
Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, art. 144, aprobado por Decreto Supremo N 013-2001-PCM, de
12.02.01, actualmente derogado
7
8
42 Arbitraje PUCP
ha pretendido ser suplida mediante

las opiniones y pronunciamiento que
emite el Organismo Supervisor de las
Contrataciones el Estado - OSCE, entre
los cuales merecen destacarse algunos
conceptos relevantes:
As tenemos, por ejemplo:
En el Pronunciamiento N 060-2004 (GTN),
de 12 de abril de 2004, se expresa:
En este sentido, si bien se reconoce el
derecho del contratista a solicitar la
ampliacin del plazo cuando se produzcan
paralizaciones atribuibles a la Entidad, y
tambin se reconoce como una de estas,
el incumplimiento de las obligaciones
esenciales a su cargo (pago), deber
verificarse en cada caso concreto la
procedencia de dicha ampliacin.
En el Pronunciamiento N 001-2001 (GTN),
de 08 de enero de 2001, se expresa:
Se entiende por obligacin esencial,
aquella que esta vinculada directamente
con la finalidad del contrato; as, el artculo
144 seala que una obligacin esencial
de la Entidad es el pago oportuno en el
contrato.
Obligaciones no esenciales, son aquellas
que estn vinculadas con las prestaciones
accesorias o que su incumplimiento
no impide que se logre la finalidad del
contrato.
En el mismo sentido, se incluye ese alcance
en el Pronunciamiento N 018-2004 (GTN)
de 02 de febrero de 2004, entre otros.
En ese orden de ideas, por tanto, tal
como se ha sealado respecto de lo que
considera la doctrina, as como lo que el
propio organismo rector de la contratacin
del Estado entiende, podemos concluir
que constituye obligacin esencial,
aquella que es inherente al contrato
materia de relacin bilateral, sin la cual
el contrato respectivo dejara de ser tal, o
que en su ausencia el objeto de la relacin
contractual no podra ser alcanzada.
Sin embargo, cabra preguntarse si las

obligaciones esenciales de un contrato
son nicas y pre determinables antes de
su celebracin, o si mas bien, si bien una
parte significativa de aquellas poseen
tal posibilidad puede haber otras, dada
la dinmica del contrato, que si bien
inicialmente no ostentaban esa calidad
podran devenir en tales.
En trminos generales conceptualizamos
que siendo el contrato el acuerdo de partes
por que el que se expresa una relacin
jurdica con carcter patrimonial, resulta
inherente a la misma que cada parte
tenga, desde antes y durante el contrato,
exacto alcance de las obligaciones que
asume y debe cumplir, de suerte tal, que
como consecuencia de ello, pueda poseer
adecuado nivel de certeza respecto de
cada una de ellas, incluyendo un cabal
distingo entre las que son esenciales y las
que no lo son.
Siguiendo esa lnea de reflexin, por tanto,
no es desde nuestro punto de vista factible
admitir que una determinada obligacin
no considerada como esencial de modo
previo a la formalizacin del contrato
adquiera la calidad de tal, ya que ello
constituira, precisamente la ruptura de la
tesis expuesta.
La referida conclusin la sustentamos
en una aseveracin que emerge de lo
precedentemente definido, si la obligacin
esencial es inherente a la relacin
contractual y en especial al contrato de
que se trate, aquellas estarn siempre
presentes en razn de su propia naturaleza.
Lo que s es factible es que, en la relacin
enunciativa de las obligaciones esenciales
que se elabore antes de la suscripcin
del contrato, se puedan obviar o
soslayar obligaciones que s poseen esa
caracterstica de esencial, con lo cual cabra
preguntarse si es factible (al igual que el
caso de la omisin que desarrollaremos
mas adelante) completar esa nmina, o
debe interpretarse que al no estar en la
misma lo que conlleva es asumir que la
voluntad de las partes ha sido expresa en
Arbitraje PUCP
43
no considerar la condicin omitida como

parte de aquellas.
esto es, existiendo omisin, veamos cules

pueden ser sus consecuencias.
Ello nos genera como consecuencia

inmediata la necesidad de respondernos
otra pregunta, la condicin de esencial de
una obligacin es facultad de las partes
o, como hemos afirmado en prrafo
precedente al corresponder a la propia
naturaleza de la relacin contractual
segn el contrato de que se trate el
reconocimiento de esa calidad de esencial
no est librada a la voluntad de las partes.
Una primera posicin estar centrada

en la defensa de la formalidad y el
cumplimiento de la normativa como
requisito indispensable para que se genere
alguna consecuencia del incumplimiento.
Sobre el particular nuestra posicin es

explcita, la obligacin esencial de un
contrato es inherente al mismo, y en
consecuencia, las partes sujetos de
dicha relacin no pueden negar ni su
existencia ni la calidad de tal, sin perjuicio
de que segn fuere el caso, reservarse
restringir las consecuencias derivadas del
incumplimiento de aquellas, extremo ste
que sin embargo, en los contratos regidos
por la Ley de Contrataciones del Estado no
es factible al existir norma expresa como
ya se ha explicado.10
Omisin de las obligaciones esenciales en
las bases y en el contrato
Hasta aqu, hemos logrado establecer
como necesaria premisa para el anlisis que
prosigue, que las obligaciones esenciales
de un contrato emanan de su propia
naturaleza, por lo cual estn al margen de la
voluntad de las partes de ser categorizadas
o clasificadas como tales, mas s admitimos
que, salvo el caso de norma legal expresa
como el de la Ley de Contrataciones del
Estado, las partes poseen la capacidad de
restringir las consecuencias derivadas de
su incumplimiento.
Ahora bien, hemos sealado que la
normativa legal de contratacin pblica
demanda que las obligaciones esenciales
deben estar contempladas en las Bases o
en el contrato; mas si ello no se produce,
10
11
44 Arbitraje PUCP
Los que defienden esta posicin han de

argumentar que la condicin establecida
en el Reglamento respecto a que las
obligaciones esenciales requieren para
ser generadora de causal de resolucin
que aquellas se encuentren previamente
establecidas en las Bases, impide que el co
contratante y menos an terceros, puedan
considerar
determinada
obligacin
contractual como esencial o no, por cuanto
ello es exclusiva facultad delegada por la
normativa legal a la entidad contratante,
y si sta no efectu dicha precisin y el
proveedor en su momento no estableci
cuestionamiento alguno en la etapa de
consultas u observaciones a las bases o
a la proforma del contrato, lo que puso
de manifiesto es su voluntad de liberar
a la entidad de las consecuencias del
incumplimiento de dichas obligaciones.
Esta postulacin, que aparentemente
posee una desarrollo conceptual resulta
invlida por cuanto, de una parte, atenta
contra el aforismo de que nadie puede
invocar hecho propio para lograr un
beneficio, al igual que La ley no ampara
el ejercicio ni la omisin abusivas de
un derecho11 y de otra, presupone que
el contenido de las bases integradas
soslayando un mandato de la normativa
puede significar un pretexto cabal
para liberarse de las consecuencias del
incumplimiento de la entidad. En ambos
casos, la tesis deviene en insostenible.
La segunda posicin, concepta que el
requisito de la formalidad sealado en
el numeral 168 del Reglamento de la
Ley de Contrataciones del Estado no es
Ley de Contrataciones del Estado, inciso c) art. 40; y Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado art. 168
Cdigo Civil, Ttulo Preliminar, art. II
constitutivo de derecho alguno, puesto que

la facultad resolutoria de los contratantes
es inherente a la naturaleza misma de todo
contrato, al igual que dependiendo del
contrato del cual se trate, las obligaciones
esenciales de los mismos emergen de
la propia naturaleza de aquellos y no
requieren que sean indispensablemente
enunciados o detallados, ya que del anlisis
de cada uno de ellos fluye de manera
inequvoca las obligaciones esenciales.
En este anlisis, no podemos dejar de
mencionar, dadas las consecuencias que
ello posee, la no poco frecuente omisin
que se advierte en las bases de los procesos
de seleccin y en los contratos respectivos,
respecto a puntualizar las obligaciones
esenciales de cada uno de los contratos
que el Estado celebra generando con ello,
no pocas veces igualmente controversias
respecto de las mismas.
determinada ni en las bases ni en el contrato

se requiere, necesariamente, de un trabajo
mayor por parte del Tribunal Arbitral.
En este supuesto, el aspecto inicial se
circunscribir a analizar si, efectivamente, la
causa invocada es una obligacin esencial,
ya se trate de que la obligacin esencial ha
sido omitida integralmente en las bases y en
el contrato, o la invocada no se encuentra
en el listado que sobre el particular se
consign en tales documentos.
Recordemos que la resolucin de contrato

por causa imputable a la entidad es slo
posible si el contratista acredita, adems
del cumplimiento de las formalidades del
caso12, que la causa invocada incumplida
por aquella es obligacin esencial.
Para ello, el anlisis de los rbitros

partir de la naturaleza del contrato, a
efectos de determinar si efectivamente
la causal invocada resulta esencial dada la
naturaleza de aquel y si, en consecuencia,
la calificacin que el contratista ha dado a
la obligacin incumplida es correcta. Este
aspecto resulta crucial, por cuanto mientras
que originalmente la norma legal brinda
esa facultad a la entidad, ante su omisin
en las bases y el contrato que ella misma
elabora y al cual el proveedor contratista
en trminos generales se adhiere, cuando
se produce un incumplimiento por parte
de la entidad contratante corresponder
al ltimo citado (proveedor contratista)
la calificacin de la obligacin incumplida
como esencial, extremo ste que debe ser
necesariamente validado por los rbitros.
Si la referida obligacin esencial est

tipificada en las bases o en el contrato
no habr perturbacin alguna, y la
decisin arbitral que pudiera emitirse
como consecuencia de la resolucin
efectuada por el contratista responder,
en lo fundamental, a lo establecido en el
prrafo precedente, esto es, a verificar
el cumplimiento de la formalidad del
requerimiento previo con el plazo respectivo
de subsanacin, y luego la entrega de la
carta resolutoria correspondiente.
Dentro de la experiencia, se aprecia que

la causa mayormente invocada para
resolver un contrato por incumplimiento
de la entidad contratante es la de falta
de pago, la misma que pese a su nivel de
trascendencia y evidente relevancia y
fcil calificacin de esencial la normativa
no lo efecta y que por tanto, carece
de desarrollo normativo especfico,
correspondiendo por ende ser evaluado
este aspecto en cada oportunidad en
funcin del contrato de que se trate.
Mas sin embargo, cuando la obligacin

en la que el contratista se sustenta para
resolver el contrato no ha sido previamente
Sobre el pago y su oportunidad, los rbitros

son cuidadosos para calificar la falta de
pago como causa resolutoria, toda vez
Calificacin de obligaciones esenciales

por los rbitros
12
De acuerdo a lo prescrito en la normativa, la resolucin de contrato requiere que antes de la remisin de la carta notarial resolutoria,
quien desea resolver el contrato remita una carta notarial de requerimiento previo a su contraria precisando la obligacin incumplida,
y concediendo un plazo no mayor de cinco das para que la subsane, salvo el caso de contratos de obra en que necesariamente ser de
quince das, en ambos casos bajo apercibimiento de resolucin contractual. Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, art. 169.
Arbitraje PUCP
45
que el mero retraso en la cancelacin de

acreencias no puede significar origen de
conclusin anticipada de contrato, dado
que ello es factible se haya producido por
causa no imputable a la propia contratante,
salvo que aquel afecte de manera relevante
el cumplimiento del objeto contractual o al
propio proveedor contratista.
Es que en la contratacin pblica el
legislador ha previsto que ante la mora
en el pago, el proveedor contratista tiene
derecho al reconocimiento y abono de
intereses13, desde la oportunidad en que
el pago debi efectuarse14, as como que
tratndose del pago de valorizaciones de
obra, a partir del vencimiento del plazo para
el pago de las mismas aquel tiene derecho
a anlogos intereses15, por lo que podra
estimarse que con ello el incumplimiento
al tener una compensacin prevista pierde
su condicin de causa resolutoria.
Asimismo se afirma, que estando reglado
que toda perturbacin que pudiera sufrir
el proveedor contratista por causa que
no le es imputable, entre las que resulta
inmersa la falta de pago oportuna en la
medida que acredite la afectacin a su
cronograma de ejecucin de su prestacin,
da origen a ampliacin de plazo16, el simple
no pago no constituye causa resolutoria al
existir otra va de compensacin tendiente
a mantener la relacin contractual vigente.
Frente a ello se ha sealado que en los
contratos que celebra el Estado para
el contratista no hay una previsin de
financiamiento, salvo claro est que se
trate de un contrato que lo incluya de
manera especfica, por lo que dado el
necesario equilibrio que debe existir en
las prestaciones de las partes, no puede
exigirse a una de ellas, en este caso al
proveedor contratista, el financiamiento al
Estado si ello no fue as considerado desde
el valor referencial y estructura del mismo

que a la postre sirvi para que el postor
formulara su propuesta econmica.
Ahora bien, la legislacin prev que Todos
los pagos que la Entidad debe realizar a favor
del contratista por concepto de los bienes o
servicios objeto del contrato, se efectuarn
despus de ejecutada la respectiva
prestacin,17; y que tratndose de obras
en funcin de los metrados ejecutados a
travs de valorizaciones18, lo que suscita
a su vez el cuestionamiento respecto a si
un contrato cuyas prestaciones por parte
del contratista o se han ejecutado o vienen
ejecutndose, segn el caso, pueden ser
materia de resolucin contractual.
Tratndose de bienes o servicios o de obras
en proceso, es evidente que el hecho que la
prestacin del contratista est culminada
o en proceso, en nada modifica el criterio
de evaluacin del incumplimiento de
la entidad, mas an cuando el contrato
no culmina sino cuando el proveedor
contratista recibe el pago de la ltima
prestacin pactada o la liquidacin final de
la obra contratado, respectivamente19.
De otra lado, y como parte del anlisis,
debe determinarse que las relaciones
contractuales que celebra el Estado con
sus proveedores contratistas poseen
finalmente una expectativa de utilidad, la
misma que deja de ser tal de no percibirse
en la oportunidad prevista, an cuando
pudiera existir los otros mecanismos
compensatorios reseados.
Es por ello, que la facultad de los
proveedores contratistas de resolver el
contrato por carencia de pago deviene
en independiente de si ello afecta o no
el normal desenvolvimiento del contrato,
aunque para efectos de entender la
lgica contractual y sus consecuencias,
Ley de Contrataciones del Estado, art. 48 En caso de atraso en el pago por parte de la Entidad, salvo que se deba a caso fortuito o fuerza
mayor, sta reconocer al contratista los intereses legales correspondientes
14
15
16
Ley de Contrataciones del Estado, art. 41; Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, arts. 175 y 200
17
18
19
13
46 Arbitraje PUCP
la anotada circunstancia constituya un

elemento adicional e importante que ha de
ser evaluado al analizar el caso particular.
Como puede observarse, en concordancia
a la normativa que establece que una vez
surgida una controversia corresponde
ser resuelta la misma en la va arbitral20,
y dentro de las atribuciones de los
rbitros, especialmente la kompetenzkompetenz21, no cabe duda alguna que
ante la ausencia de una tipificacin de
obligaciones esenciales en las bases o en el
contrato, corresponder a estos apreciar
circunstancias como las expuestas para
determinar si la causa invocada como
resolutoria constituye obligacin esencial
incumplida, independientemente a que
ella afecte o no el cumplimiento de la
prestacin o que esta ltima se encuentre
cumplida en tanto, claro est, no se haya
culminado el contrato.
Dentro de esa misma perspectiva,
corresponder igualmente a los rbitros
analizar y pronunciarse respecto de
otras obligaciones contractuales que al
no estar enunciadas como esenciales
pueden emerger de los propios trminos
y alcances del contrato y de la propia
normativa, entre ellas por ejemplo, las
sealadas como condiciones establecidas
en las bases para el inicio del cmputo
del plazo contractual que s han sido
fijadas en las mencionadas bases22, y mas
especficamente, las condiciones para el
inicio del plazo de ejecucin de obra, en
que la propia normativa brinda la facultad
al contratista de resolver el contrato ante
el incumplimiento de aquellas23
Asimismo, se requerir de un anlisis
detallado respecto de las obligaciones que
corresponden a la entidad y que resultan
incumplidas tales como la obtencin de
las licencias, autorizaciones, permisos,
servidumbres y similares para la ejecucin

de las obras, salvo que en las Bases se
estipule que la tramitacin de stas correr
a cargo del contratista.24
Finalmente, temas como la exagerada
demora para absolver consultas que pongan
en riesgo lo ejecutado como la continuidad
de un proyecto, incumplimiento de
plazos en la definicin de ejecucin de
adicionales especialmente en el caso de
obras, o imposibilidad de realizacin de lo
contratado por condiciones tcnicas o de
facilidades necesarias e indispensables,
han de ser tambin objeto de anlisis a
fin de ser adecuadamente calificadas o no
como obligaciones esenciales factibles de
ser causal de resolucin contractual.
A modo de conclusin
El propsito del presente artculo ha
sido poner de relieve la importancia que
posee la calificacin de obligaciones
como esenciales para efectos de ser
factibles ser invocadas como causa de
resolucin contractual por incumplimiento
de la entidad contratante, y la labor
que corresponde a los rbitros respecto
a analizar y determinar, en cada caso
particular, en cada relacin contractual,
si producida la resolucin por causa
imputable a la entidad, sta se ha
producido mas all del cumplimiento de
las formalidades exigidas, con el sustento
adecuado que la legislacin establece.
Igualmente, se ha planteado que la
facultad de anlisis de los rbitros sobre
ese aspecto es amplia y se enmarca en los
trminos y alcances de su competencia,
especialmente cuando las sealadas
obligaciones esenciales no han sido
establecidas ni en las bases ni en el
contrato.

Ley de Arbitraje, art. 41 numeral 1. El Tribunal arbitral es el nico competente para decidir sobre su decidir sobre su propia competencia,
incluso sobre las excepciones u objeciones al arbitraje relativas a la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del convenio
arbitral o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida o cualesquiera otras cuya estimacin impida entrar en
el fondo de la controversia. Se encuentran comprendidas en este mbito las excepciones por prescripcin, caducidad, cosa juzgada y
cualquier otra que tenga por objeto impedir la continuacin de las actuaciones arbitrales.
22
23
24
20
21
Arbitraje PUCP
47
Se deja sentada para un desarrollo

posterior, la importancia de que sea
la propia legislacin la que establezca
criterios para determinar si una
obligacin es o no esencial dentro de un
contrato, a efectos que los sujetos de la
relacin as como los terceros, puedan
apreciar con adecuada certeza si ante un
incumplimiento obligacional se est o no
frente a una potencial causa de resolucin
contractual.
Finalmente, se ratifica que la competencia

de los rbitros en esta materia se enmarca
dentro de las atribuciones y facultades de
su funcin arbitral, pudiendo por ende a
efectos de solucionar la controversia que
se le pone en su conocimiento analizar,
interpretar y decidir respecto a si se est
frente a una obligacin esencial en funcin
de la naturaleza del contrato, sus alcances
y circunstancias que le son propias.
Junio de 2011
48 Arbitraje PUCP
Derik Latorre Boza*
Transparencia e
intervencin de terceros
en el arbitraje en el Per
1. El convenio arbitral y sus

alcances
El ordenamiento jurdico ha dado la opcin
que las personas naturales y/o jurdicas,
en un acto de libertad, renuncien a la
jurisdiccin natural1 que les ofrece el
Estado y, va un acuerdo voluntario, se
sometan a una jurisdiccin privada. Esto
es connatural al desarrollo de la actividad
comercial, pues dicho desarrollo demand
medios de solucin de controversias ms
expeditivos que los medios tradicionales
como el judicial. Lo cierto es que este
sometimiento a esa jurisdiccin privada
se constituye en un verdadero acto
fundacional, por el cual dos o ms partes
que tienen entre s una relacin obligatoria,
deciden que las controversias que se
deriven de dicha relacin se resuelvan,
por ejemplo, a travs de un arbitraje, en

el que el rgano competente para tomar
las decisiones ser un Tribunal Arbitral, sea
unipersonal o colegiado.
Hay que ser enftico al sealar que
esta suerte de jueces privados tienen
competencia para conocer determinadas
controversias y darles solucin, por
exclusiva decisin de las propias partes en
conflicto. Es decir, son las propias partes
las que han delegado estas facultades,
excluyndolas de su mbito natural
la jurisdiccin estatal, a favor de los
rbitros, quienes en virtud a esa delegacin
podrn emitir un pronunciamiento que
tendr carcter vinculante para estas. Al
acuerdo por el cual las partes efectan
esta delegacin se le denomina, en nuestro
ordenamiento jurdico, convenio arbitral.
* Abogado egresado y titulado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Socio de la firma Jurez, Hospinal & Latorre Abogados. Ha sido
Presidente y Vocal del Tribunal de Contrataciones del Estado.
1
Se ha destacado que sin importar qu lugares de la antigedad y cules tiempos ms o menos remotos, el arbitraje siempre ha sido
concebido como una suerte de licencia o concesin del soberano, como excepcin de su justicia ordinaria; LOHMANN LUCA DE TENA,
Guillermo,Interferencia judicial en los arbitrajes, en Revista Peruana de Arbitraje, Grijley, 2005, p. 266. El mismo autor, precisando su
criterio, afirma que el arbitraje fue y es una anomala una exclusin, si se quiere del monopolio estatal de justicia, sea que este
monopolio est en manos del gobernante unipersonal que lo tiene por derecho propio o por la fuerza, sea que est en manos del Poder
Judicial como reparticin del Estado, en quien los ciudadanos lo delegan, p. 267.
Sin embargo, es importante cuestionar la concepcin de que la justicia ha sido monopolio del Estado de manera originaria. El Estado es
una creacin social e histrica, y tal como lo conocemos, el Estado obedece a una forma de organizacin moderna, razn por la que es
impropio hablar de que la jurisdiccin estatal sea algo natural. Ha habido formas de organizacin jurdicas anteriores al Estado. Por ello,
se ha afirmado que ms all de las diversas clasificaciones o combinaciones que se puedan hacer, las sociedades humanas de cualquier
parte del planeta han pasado, o estn pasando, por un proceso que va de la horda en los albores de la humanidad, hasta el Estado-Nacin
como forma predominante de organizacin de la sociedad actual, con una tendencia hacia el futuro mediante la creacin de los EstadosContinente, en vas a la conformacin del Estado-Mundial, DURN, Vctor Manuel, Estado social de derecho, democracia y participacin.
Es claro entonces que las sociedades estuvieron organizadas inicialmente sobre la base de formas no estatales como la horda, el clan o la
tribu; la organizacin estatal es un estadio posterior de la evolucin de la organizacin social.
Arbitraje PUCP
49
La Ley de Arbitraje, aprobada mediante

Decreto Legislativo N 1071, define el
Convenio Arbitral en su artculo 13-1,
sealando que el convenio arbitral es
un acuerdo por el que las partes deciden
someter a arbitraje todas las controversias
o ciertas controversias que hayan surgido
o puedan surgir entre ellas respecto de una
determinada relacin jurdica contractual
o de otra naturaleza. En la lnea de lo que
venimos manifestando, la Ley de Arbitraje
confirma de este modo la relevancia de
la autonoma de la voluntad de las partes
para el arbitraje.
No obstante, la propia Ley establece en
el artculo 14 que el convenio arbitral se
extiende a aquellos cuyo consentimiento
de someterse a arbitraje, segn la buena
fe, se determina por su participacin
activa y de manera determinante en la
negociacin, celebracin, ejecucin o
terminacin del contrato que comprende el
convenio arbitral o al que el convenio est
relacionado. Se extiende tambin a quienes
pretendan derivar derechos o beneficios
del contrato, segn sus trminos. Es decir,
existen supuestos en que el Convenio
Arbitral puede extender sus efectos a
terceros no signatarios del mismo.
Del mismo modo, es importante destacar
que la misma Ley de Arbitraje establece
como principio rector del arbitraje el de la
confidencialidad, tan es as que, en su inciso
1, establece que, salvo pacto en contrario,
el tribunal arbitral, el secretario, la
institucin arbitral y, en su caso, los testigos,
peritos y cualquier otro que intervenga
en las actuaciones arbitrales, estn
obligados a guardar confidencialidad sobre
el curso de las mismas, incluido el laudo,
as como sobre cualquier informacin que
conozcan a travs de dichas actuaciones,
bajo responsabilidad. Y este deber
alcanza tambin a las partes. Ahora bien,
el inciso 3 de ese mismo artculo abre una
pequea excepcin al establecer que en
todos los arbitrajes en los que interviene
el Estado peruano como parte, las

actuaciones arbitrales estarn sujetas a
confidencialidad y el laudo ser pblico,
una vez terminadas las actuaciones. De
este modo, la Ley de Arbitraje se adeca
a las exigencias prcticas de la realidad
arbitral cuando el Estado es parte.
Aqu, podemos sealar que el arbitraje
tiene una funcin privada pero tambin
comparte de alguna manera la funcin
pblica de juzgar y, en esta forma, asume
tambin obligaciones frente a la sociedad.
Dentro de esa lnea, se piensa que hay
que darle al arbitraje los medios para
que los laudos de los rbitros tengan una
consistencia entre ellos, proporcionando
a los rbitros los laudos anteriores
como una rica materia de reflexin que
permitir sentar jurisprudencia arbitral,
pero jurisprudencia de todas maneras. El
enorme esfuerzo intelectual de los rbitros
para solucionar un caso merece tener una
repercusin terica adecuada en beneficio
la sociedad toda. Y es que, en el plano
internacional, la postura de admitir la
publicidad cuando menos de los laudos va
ganando terreno sobre la limitada visin
contractualista del arbitraje2. En la misma
conferencia, De Trazegnies sealaba que,
desde un punto de vista doctrinario, su
opinin es porque el resultado del arbitraje
sea pblico mientras esto no cause un
dao grave a las partes.
Ahora bien, conforme al prembulo
del Cdigo de tica para los rbitros
comerciales, aprobado y revisado por
un comit especial de la Asociacin
Estadounidense de Arbitraje y un comit
especial del Colegio de Abogados de
E.E.U.U., el uso del arbitraje para resolver
una variedad amplia de conflictos hoy
constituye una parte importante del
sistema de justicia al que recurre la
sociedad en busca de una determinacin
ecunime de los derechos legales. Las
personas que actan como rbitros
comerciales asumen, en consecuencia,
TRAZEGNIES, Fernando de. Confidencialidad o publicidad en el arbitraje?, Conferencia en la Pontificia Universidad Catlica del Per,
Setiembre de 2009. Este texto se puede ver en web: http://consensos.pucp.edu.pe/images/stories/CONFIDENCIALIDAD%20O%20
PUBLICIDAD%20EN%20ARBITRAJE.pdf., pp. 4, 5.
50 Arbitraje PUCP
serias responsabilidades frente al pblico

y frente a las partes (subrayado mo).
2. El dogma de la
confidencialidad en el
arbitraje: dos enfoques
Hoy en el mbito del arbitraje sobre
inversiones se viene buscando mecanismos
que garanticen una mayor transparencia
en el desarrollo del arbitraje y, por
tanto, se va cuestionando el principio de
confidencialidad, al menos en su vertiente
ms radical. As, se ha sealado que Este
viejo dogma de la confidencialidad del
arbitraje, sin embargo, no parece ser en la
actualidad una caracterstica consustancial
del mismo a juzgar por los ltimos
pronunciamientos de los tribunales
estatales cuando han de enfrentarse a
esta cuestin. O dicho de otro modo,
el deber de confidencialidad parece
constituirse hoy ms como un derecho
contractual de las partes que como una
caracterstica inherente del procedimiento
arbitral, e incluso en determinados casos
excepcionales, sujeto a lmites. Por tanto,
La confidencialidad del procedimiento
arbitral es actualmente una de las mayores
crticas con las que se enfrenta el arbitraje
internacional, y ms en concreto cuando
se trata de resolver las controversias
entre Estados y particulares en materia
de inversiones. Ello se debe no slo a las
lgicas obligaciones de publicidad de
los actos gubernamentales derivadas
del Ordenamiento interno de dicho
Estado, sino de forma muy especial a los
intereses pblicos que se ven a menudo
comprometidos en el desarrollo de los
litigios o al menos en su resultado final3
(subrayado mo).
Se puede apreciar, entonces, que existe
en el arbitraje internacional una diferencia
clara entre lo que es el arbitraje
comercial internacional y el arbitraje en
inversiones, toda vez que en este ltimo es
evidente que al verse inmerso un Estado,

existen elementos distintos a los que estn
en juego en una relacin meramente
comercial y, probablemente, privada en
estricto. Puede sealarse entonces que no
existe un solo tipo de arbitraje.
Por tanto, No es de extraar ni el
contenido de dichas modificaciones en el
Reglamento de Arbitraje ni la rapidez con
que se han abordado. Una de las mayores
crticas que se han realizado al arbitraje
internacional cuando se trata de resolver las
controversias entre Estados y particulares
en materia de inversiones extranjeras
es el viejo dogma de la confidencialidad
del procedimiento arbitral. Si bien la
confidencialidad ha sido defendida como
una de las caractersticas del arbitraje que
en mayor medida beneficia al arbitraje
frente a los tribunales estatales, no parece
que sea una buena acompaante cuando
lo que se ventila ante los tribunales
arbitrales afecta de manera directa a los
intereses pblicos presentes en los casos
de inversiones internacionales4.
Vemos, pues, que tanto a nivel del arbitraje
internacional como del arbitraje nacional
se han generado foros distintos en los
que se viene cuestionando frontalmente
el principio de confidencialidad y se va
demandando una mayor apertura hacia el
principio de transparencia.
3. Necesidad de mayor
transparencia
Lo cierto es que hoy en da se tiene mayor
conciencia de que uno de los aspectos
que puede haber afectado la imagen del
arbitraje es, justamente, el secretismo
bajo el cual se ha desarrollado. Por tanto,
existe mayor conciencia de que se necesita
caminar hacia un escenario en el que se
tenga mayor transparencia, incluyendo
bajo este principio incluso la eventual
incorporacin de terceros en el arbitraje.
FERNNDEZ MASI, Enrique. Es compatible la confidencialidad con el arbitraje en inversiones extranjeras? Hacia una mayor transparencia y participacin de terceros en los procedimientos arbitrales inversor-Estado. En: www.aryme.com/aryme/esp/adr_world_observer/observatorio/titulares_abierto/2006/200602/20060201.asp , pp. 1-2
4
FERNNDEZ MASI, Enrique. Primeras aplicaciones de las nuevas reglas de arbitraje del CIADI sobre transparencia y participacin de
terceros en el procedimiento arbitral. En http://www.transnational-dispute-management.com/article.asp?key=1395
3
Arbitraje PUCP
51
En este terreno, se viene discutiendo,

por ejemplo, temas como la necesidad de
efectuarunanlisissustentadoycomparativo
entre el arbitraje institucional y el arbitraje
independiente (ad hoc); en ese terreno,
hay voces que opinan favorablemente por
las ventajas de un arbitraje institucional.
No obstante, correspondera tambin, en
el caso de arbitrajes institucionales, a nivel
nacional, que las instituciones arbitrales
se comprometan tambin con desarrollar
polticas que abonen a favor de la mayor
transparencia y esto implica un cambio en
la forma en que actualmente perciben su
rol, asumiendo un papel ms activo para el
bien del desarrollo arbitral y el crecimiento
de la confianza de los actores econmicos
y sociales en este medio de solucin de
controversias.
En tal sentido, se ha afirmado que el
proceso arbitral en inversiones extranjeras
presenta unas caractersticas propias que
convierten en imprescindible la necesidad
de lograr que tal proceso sea transparente
y permita la participacin de terceros como
amicus curiae. As, en primer lugar, las
exigencias sobre transparencia se plasman
en un acceso pblico a la documentacin
procesal del procedimiento arbitral, o como
mnimo al contenido de los laudos arbitrales,
y por otra parte, a una mayor permisividad
en abrir las audiencias al pblico o, por
lo menos, a los terceros interesados. En
segundo lugar, junto con lo anterior, los
intereses pblicos presentes en estos
casos permiten estudiar la incorporacin al
proceso de presentaciones escritas del tipo
amicus curiae. Ha de sealarse que este
amigo del tribunal no es una parte en
el procedimiento. Su papel tradicional en
un proceso consiste en ofrecer al tribunal
argumentos y conocimientos especializados
sobre el objeto del mismo con el fin de
ayudar a aquel a tomar una decisin5.
Es claro, entonces, que el arbitraje es

vinculante para las partes que suscribieron
el Convenio Arbitral, pero este no puede
generar, en principio, consecuencias
positivas o negativas en terceros no
signatarios del Convenio Arbitral. Por ello es
que se ha manifestado que Por su origen y
por su naturaleza, el convenio arbitral es un
contrato. En consecuencia, como tal, es ley
entre las partes, pero sus reglas no pueden
ser aplicadas a terceros no signatarios.
Desde el punto de vista de los terceros, el
contrato luego, el convenio arbitral
se rige por el principio res inter alios acta
aliis praeiudicare non potest. Es en ese
sentido que el artculo 1363 del Cdigo Civil
prescribe que los contratos solo producen
efectos entre las partes que los otorgan y sus
herederos. En consecuencia, en tanto que
contrato que se rige fundamentalmente por
la doctrina de la autonoma de la voluntad,
el convenio arbitral debe ser respetado
e interpretado en sentido restrictivo, no
permitiendo que se extienda a quienes no
han manifestado su voluntad de arbitrar6
(subrayado nuestro). Como se ha sealado
antes, esta restriccin del Convenio Arbitral
tiene excepciones legalmente reconocidas
por la Ley de Arbitraje en su artculo 14.
Sin perjuicio de ello, creo que sigue vigente
aquella tendencia por la que los Tribunales
Arbitrales han sido contrarios a la admisin
de terceros en los arbitrajes: [] por regla
general los tribunales arbitrales peruanos,
no permiten la intervencin de terceros,
sobre todo por respeto al principio de la
autonoma de la voluntad de las partes, ya
que si las mismas al momento de pactar el
convenio arbitral no acordaron la inclusin
de un sujeto extrao a la relacin material,
mal podra ste de mutuo propio [sic] y
an en contra de la voluntad de las partes,
ingresar a la relacin procedimental de
stas7.
FERNNDEZ MASI, Enrique. Op. Cit. Es compatible la confidencialidad , p. 2

TRAZEGNIES GRANDA, Fernando de. El rasgado del velo societario dentro del arbitraje, en Ius et Veritas N 29, p. 16
7
HERRERA ROBLES, Jos. La intervencin de terceros y el procedimiento arbitral peruano. En la Revista Iberoamericana de Arbitraje
http://www.servilex.com.pe/arbitraje/colaboraciones/intervencion_terceros.html
5
6
52 Arbitraje PUCP
Pero lo cierto es que en determinadas

circunstancias nos encontramos frente a
una situacin jurdica en la que resultan
insuficientes, en realidad o en apariencia,
las apreciaciones de las partes, pues hay
aspectos en los que el Tribunal Arbitral
podra ser informado de mejor manera
por terceros que no suscribieron el
acuerdo arbitral o, por ltimo, porque las
decisiones que este tome podran generar
consecuencias positivas o negativas en
esos terceros. Es decir, el conocimiento de
la verdad trasciende el lmite restringido
del Convenio. No obstante que esta
realidad muestra debilidades evidentes en
la estructuracin del arbitraje, la mayora
de las veces se han tomado decisiones
de espaldas a esa realidad. Sin embargo,
existen posturas doctrinarias que plantean
que si bien es cierto que la celebracin
del convenio arbitral (contrato arbitral)
se rige necesariamente por el principio de
la autonoma de la voluntad, el mismo se
ve seriamente disminuido, cuando en la
etapa de ejecucin del convenio arbitral
(procedimiento arbitral) se pudieran
amenazar o violar derechos fundamentales,
de personas ajenas al arbitraje. [En esos
casos, sera pertinente tomar en cuenta que
el Tribunal Constitucional] ha dispuesto
que el derecho a un debido proceso no
se encuentra circunscrito nicamente a la
esfera del proceso jurisdiccional, sino que
el mismo debe respetarse en toda clase
de procedimientos administrativos, y an,
en los que se susciten en sede privada
(subrayado nuestro)8.
Es ms, no hay duda que el arbitraje como
medio de solucin de controversias tiene
una serie de ventajas innegables, pero se ha
generado en torno al mismo un descrdito
por decisiones que no resultan adecuadas,
sea por aspectos formales o estrictamente
procedimentales, como por cuestiones
ms bien de fondo. De ese modo, es
importante recordar con De Trazegnies que
8
9
[] si el arbitraje se mantiene en trminos

estrictamente formalistas y privatistas,
excluyendo a los terceros involucrados
pero no signatarios, puede ir perdiendo
efectividad y por tanto utilidad como
medio de resolucin de conflictos en un
mundo cada vez ms complejo, donde
las controversias nacen dentro de una
red entrelazada de relaciones directas e
indirectas. De otro lado, si bien el arbitraje
surge de un contrato privado, no puede
olvidarse que el rbitro es siempre juez y
que, por consiguiente, tiene ante todo un
compromiso primordial con la posibilidad
de llegar a una solucin justa dentro de
una controversia dada9.
Es claro, entonces, que el arbitraje vincula
en principio solo a aquellas partes que
hayan suscrito el convenio arbitral, pero
en el caso de que, por razones de justicia,
tenga que involucrarse a un tercero
no signatario en el arbitraje, sea para
beneficiarlo o para perjudicarlo, dicho
tercero deber ser comunicado de tal
situacin, para permitrsele ejercer su
derecho constitucional de defensa, pues
de lo contrario se estara violando el
derecho a un debido proceso. De otro lado,
tambin puede permitirse la participacin
de terceros ajenos al convenio arbitral, en
la medida que la informacin que ellos
puedan aportar al Tribunal Arbitral sea
valiosa y cuando los temas en controversia
encierren un asunto de inters pblico.
Como puede apreciarse, estos supuestos
exceden largamente los previstos en el
artculo 14 de la Ley de Arbitraje.
Creo que resulta de inters recoger alguna
experiencia del derecho comparado. As,
la norma que regula el arbitraje y otros
procedimientos alternativos de solucin
de controversias comerciales en Colombia,
el Decreto N 1818 de 1998, contiene un
captulo especfico relativo al tema de
intervencin de terceros:
Ibidem
TRAZEGNIES GRANDA, Fernando de. Ob. Cit., p. 20
Arbitraje PUCP
53
Artculo 149. Cuando por la naturaleza

de la situacin jurdica debatida en
el proceso, el laudo genere efectos
de cosa juzgada para quienes no
estipularon el pacto arbitral, el
Tribunal ordenar la citacin personal
de todas ellas para que adhieran
al arbitramento. La notificacin
personal de la providencia que as lo
ordene, se llevar a cabo dentro de
los cinco (5) das siguientes a la fecha
de su expedicin.
Los citados debern manifestar
expresamente su adhesin al pacto
arbitral dentro de los diez (10) das
siguientes. En caso contrario se
declararn extinguidos los efectos
del compromiso o los de la clusula
compromisoria para dicho caso, y los
rbitros reintegrarn los honorarios
y gastos en la forma prevista para el
caso de declararse la incompetencia
del Tribunal.
Igual pronunciamiento se har cuando
no se logre notificar a los citados.
Si los citados adhieren al pacto
arbitral, el Tribunal fijar la
contribucin que a ellos corresponda
en los honorarios y gastos generales.
Artculo 150. Intervencin de
terceros. La intervencin de terceros
en el proceso arbitral se someter
a lo previsto a las normas que
regulan la materia en el Cdigo de
Procedimiento Civil. Los rbitros
fijarn la cantidad a cargo del tercero
por concepto de honorarios y gastos
del Tribunal, mediante providencia
susceptible de recurso de reposicin,
la cual deber ser consignada dentro
de los diez (10) das siguientes. Si el
tercero no consigna oportunamente
el proceso continuar y se decidir
sin su intervencin.
Es ms, en el caso colombiano, se

ha desarrollado ya una incipiente
jurisprudencia sobre el particular. Es as
que La Corte Constitucional Colombiana
declar conforme con la Carta Poltica
la norma sobre la intervencin de
terceros en el proceso arbitral siempre
y cuando su participacin fuese un acto
voluntario: [El] laudo arbitral no puede
involucrar a quienes no suscribieron o
no se adhirieron al pacto arbitral, pero
tampoco se debe permitir a los terceros
bloquear la continuacin del proceso
arbitral. En efecto, lo propio del tercero,
a diferencia del litisconsorte necesario,
es que las consecuencias del laudo no
lo cubren obligatoriamente, por lo cual
resulta razonable que la ley permita que el
proceso arbitral contine sin su presencia.
Por ende, si el tercero decide no participar
en el proceso arbitral, la correspondiente
disputa que tenga con alguna o ambas
partes podr ser resuelta ulteriormente
por las instancias judiciales. [...] la ley no
pretende extender los efectos de un laudo
a quien no lo habilit voluntariamente. Se
debe sealar que el litisconsorte necesario
no es un tercero, sino que es parte en la
medida en que viene a integrar a una de
las partes dentro del proceso arbitral
y, por consiguiente, deber ser citado
obligatoriamente. Si no se adhiere al
pacto arbitral, entonces, se declararn
extinguidos los efectos del compromiso o
los de la clusula compromisoria. Y esto
es as dado que si por la naturaleza de la
situacin jurdica debatida, el laudo est
llamado a tener efectos de cosa juzgada
para un sujeto de derecho que est
ausente del debate, su presencia despunta
imprescindible e inexorable. En cambio,
respecto de los terceros (coadyuvancia,
llamamiento ex officio, denuncia del pleito,
llamamiento en garanta, la intervencin
excluyente y el llamamiento al poseedor o
tenedor) su intervencin no es obligatoria
y el proceso puede continuar y decidirse
sin su intervencin10.
10
RENGIFO GARCA, Ernesto. El arbitraje y la propiedad intelectual. En www.garridorengifo.com/documentos/arbitramento%20y%20
propiedad%20intelectual.pdf
54 Arbitraje PUCP
En el caso del arbitraje en inversiones

extranjeras, el primer caso en el CIADI
donde se plante esta cuestin fue Aguas
del Tunari c. Bolivia. En este supuesto,
la sociedad Aguas del Tunari, sociedad
constituida de acuerdo al Ordenamiento
boliviano, controlada directamente por
empresas holandesas y de forma indirecta
por una empresa norteamericana, obtuvo
mediante contrato en septiembre de 1999 la
concesin para prestar los servicios de agua
y alcantarillado en la ciudad de Cochabamba.
Tras una serie de medidas tomadas por
parte de la empresa que provocaron serios
disturbios en la ciudad, tales como una
vergonzosa subida de la tarifa del servicio
de abastecimiento del agua que conduca a
que muchas familias tuviesen que pagar una
cuarta parte de su salario para poder seguir
mantenindolo, se rescindi el contrato
de concesin en abril de 2000. Aguas del
Tunari inici un arbitraje ante el CIADI el
12 de noviembre de 2001 presentando su
solicitud en la que se sostena que varios
actos atribuibles al gobierno boliviano
implicaban el incumplimiento de una serie
de obligaciones asumidas por Bolivia de
acuerdo al TPPI entre este pas y Holanda.
Una vez constituido el tribunal arbitral,
se present una peticin por parte de
diferentes entidades no gubernamentales
y personas fsicas el 28 de agosto de 2002,
solicitando autorizacin para intervenir en
el arbitraje o participar de cualquier otro
modo en las actuaciones procesales. El
tribunal, una vez examinada dicha solicitud,
requiri a las partes a que se pronunciasen
sobre la misma y una vez evacuadas dichas
consultas, sostuvo en una carta enviada a
los peticionarios el 29 de enero de 2003 que
es opinin unnime del Tribunal que sus
solicitudes bsicas exceden las facultades y
autoridad reconocida a este Tribunal 11.
El segundo caso en el CIADI en el que se
plante esta cuestin ha sido en el asunto
Aguas Argentinas S.A. Suez, Sociedad
General de Aguas de Barcelona S.A. y
Vivendi Universal S.A. c. Argentina. []
11
12
el tribunal utiliz un ltimo argumento

de vital importancia para aceptar una
mayor transparencia y la participacin
de terceros en un procedimiento arbitral
CIADI: la propia legitimidad del sistema
arbitral internacional. En efecto, ante las
persistentes crticas recibidas de falta de
transparencia y de obviar los intereses
pblicos por parte del sistema arbitral
internacional, el tribunal consider que
la mejor manera de responder a las
mismas era aceptar la peticin recibida.
En concreto, este tribunal seal que la
aceptacin de las presentaciones amicus
tambin tendra como consecuencia
beneficiosa adicional el incremento de
la transparencia en el procedimiento de
arbitraje entre inversionistas y Estados. Una
mayor apertura y un mayor conocimiento
sobre la forma en que se conducen estos
procedimientos reforzara la aceptacin
de la opinin pblica y la legitimidad
del sistema arbitraje internacional, en
particular cuando involucran a Estados y
materias de inters pblico12 .
De ese modo, la doctrina especializada
en arbitrajes en inversiones extranjeras
admite la necesidad de la intervencin de
terceros en los arbitrajes. Si tomamos en
consideracin que muchos megaproyectos
de inversin extranjera tienen relacin con
materias de inters pblico, la solucin de
disputas que de ellos se desprenda podra
potencialmente afectar derechos que
exceden a los de aquellos directamente en
controversia en el caso arbitral de que se
trata. De esta manera, en el ltimo tiempo
se ha discutido la capacidad y el inters
que terceros ajenos a las partes en disputa
podran tener en estos procedimientos
arbitrales; lo que s resulta indispensable es
considerar que la participacin de terceros
no tiene por qu apreciarse de manera
negativa: La participacin de terceros no
debe mirarse como una traba al arbitraje
internacional en materia de inversin
extranjera, sino como una manera de
garantizar la transparencia del mismo,
FERNNDEZ MASI, Enrique. Op. Cit. Es compatible la confidencialidad , p. 5

FERNNDEZ MASI, Enrique. Ibidem , p. 7
Arbitraje PUCP
55
medida que podra ser complementada

con una mayor publicidad de los fallos
que en ellos se emitan. Esto redundar
en un fortalecimiento y legitimacin de
este mecanismo, al complementarse los
argumentos de las partes en conflicto en
causas de inters pblico, con los puntos
de vista que legtimamente pueden aportar
organizaciones de la sociedad civil, otros
Estados, o incluso grupos de empresarios que
pudiesen verse indirectamente afectados
por la solucin de la controversia13.
4. El caso del arbitraje en la

ejecucin de obras pblicas
en el Per
El caso del arbitraje en obras pblicas
encierra en s mismo una temtica variada
y compleja que no puedo abordar en
el presente artculo. Sin embargo, creo
importante referirme a dos casos puntuales
en los que se pone en evidencia la necesidad
de incorporar a terceros en el arbitraje.
Un primer caso es el de las controversias
derivadas de un contrato de ejecucin de
obra que tienen relacin o vnculo con el
Expediente Tcnico, como podra ser que se
trate de controversias que se suscitan por
errores en el Expediente Tcnico.
Para esto, tenemos que considerar la
Resolucin de Contralora N 072-98-CG,
mediante la que se Aprueban normas
tcnicas de control interno para el Sector
Pblico. En dicha norma se encuentra
regulado, en su numeral 600-01, la
problemtica relacionada con el Expediente
Tcnico. Sobre este documento se seala
en dicha norma que es el instrumento
elaborado por la entidad licitante para
los fines de contratacin de una obra
pblica. Comprende, entre otros: bases de
la licitacin, memoria descriptiva, planos,
especificaciones
tcnicas,
metrados,
precios unitarios y presupuesto, estudios de
suelos, frmulas polinmicas, y proforma
de contrato. Este concepto resulta distinto

al que se establece en el Reglamento
de la Ley de Contrataciones del Estado,
aprobado por D.S. N 184-2008-EF, que lo
define como el conjunto de documentos
que comprende: memoria descriptiva,
especificaciones tcnicas, planos de
ejecucin de obra, metrados, presupuesto
de obra, fecha de determinacin del
presupuesto de obra, Valor Referencial,
anlisis de precios, calendario de avance
de obra valorizado, frmulas polinmicas
y, si el caso lo requiere, estudio de suelos,
estudio geolgico, de impacto ambiental u
otros complementarios.
Ahora bien, al profesional o profesionales
que lo elaboran se les denomina como
Proyectista. En el numeral 600-06 se
regulan las modificaciones y subsanacin
de errores u omisiones en el Expediente
Tcnico, estableciendo de manera clara
que las modificaciones sustanciales y la
subsanacin de errores y omisiones en el
Expediente Tcnico, durante la ejecucin
de la obra, deben contar con la opinin
del Proyectista. Estos problemas tienen
incidencia en el cumplimiento de las metas
fsicas establecidas en el contrato y, podran
generar mayores costos o eventualmente,
daos y perjuicios a la entidad contratante.
Por tanto, conforme a la propia norma, en
esos supuestos resulta necesario que el
proyectista intervenga para aclarar y opinar
sobre la situacin presentada, a fin que
la entidad contratante pueda adoptar las
medidas que el caso requiera y dilucidar,
de ser el caso, las responsabilidades
emergentes, del consultor y/o del jefe de la
obra o proyecto.
Se puede apreciar de lo anterior la importante
funcin que cumple el proyectista y lo
grave de sus responsabilidades. Entonces,
si durante la ejecucin de la obra surgiera
un problema cuya solucin pasa por
determinar, primero, si se trata de un
error o no en el Expediente Tcnico,
resultara esencial que en el arbitraje
13
POLANCO L., Rodrigo. El rol de terceros en el arbitraje internacional de inversiones. En: http://www.colegioabogados.cl/Revista/35/
articulo13.html, pp. 1, 3
56 Arbitraje PUCP
que se desarrolle entre el contratista

(del contrato de ejecucin de obra) y la
Entidad, sea convocado o incorporado
como tercero el proyectista; asumiendo
que la responsabilidad directa no resulta
imputable a la Entidad, correspondera
determinar si la responsabilidad recae en
el contratista o en el proyectista. De ese
modo, ejerciendo cada parte su derecho de
defensa, el Tribunal Arbitral que resuelva
el arbitraje determinara o dilucidara
las responsabilidades emergentes, es
decir, si en efecto se trata de un error
en el Expediente Tcnico, imputable por
tanto al Proyectista o si, por el contrario,
se trata de un error imputable al
contratista ejecutor. Esto evitara, adems,
decisiones jurisdiccionales, arbitrales y/o
eventualmente judiciales contradictorias,
en las que podra presentarse los siguientes
supuestos:
En el arbitraje relacionado con el
contrato de ejecucin de obra,
el
Tribunal
Arbitral
resuelve
estableciendo que las controversias
se suscitaron por errores o problemas
derivados del Expediente Tcnico y
por tanto imputables a la Entidad,
que aprob el Expediente.
La Entidad, sobre la base de esa
decisin, recurre sea al arbitraje o
a un proceso judicial, dependiendo
del caso, para repetir contra el
Proyectista por los daos originados
en los errores o problemas
determinado en el Expediente
Tcnico. El Tribunal Arbitral o el Poder
Judicial resuelven sealando que no
existi tal responsabilidad y que todo
se deba a problemas en la ejecucin
de la obra.
Ese tipo de decisiones no generaran un
ambiente de seguridad jurdica y, por tanto,
al tratarse de decisiones contradictorias,
dan lugar a una situacin de incertidumbre
que no es aceptable en el desarrollo de
un derecho contractual que requiere que
las titularidades y las responsabilidades
sean determinadas de manera coherente
y razonable.
Otro caso en el que se requiere determinar

la incorporacin de un tercero, aunque
en este caso, parecera ms que tercero
un litisconsorte necesario, es el de
la Contralora General del Repblica.
Las controversias en las que dicho
Organismo resultara de indispensable
convocatoria seran las relacionadas con
las prestaciones adicionales de obra; en
estos casos, la Ley de Contrataciones del
Estado, aprobada por Decreto Legislativo
N 1017, resulta clara al establecer que nos
encontramos frente a temas que no son
susceptibles de arbitraje, razn por la que
no correspondera entrar ms a detalle.
Sin embargo, en el mbito doctrinario,
se discute mucho si resulta coherente el
haber excluido un tema eminentemente
contractual, como es el de la aprobacin de
prestaciones y presupuestos adicionales,
del mbito de competencia de los rbitros.
Por tanto, dicha decisin legislativa es,
cuando menos, discutible.
Ahora bien, ponindonos en el supuesto
de que se decidiera dejar sin efecto las
normas que disponen que estos temas
no son arbitrables, creo que la mejor
forma de efectuar la defensa de los
intereses del Estado, sera a travs del
ejercicio efectivo de la atribucin de la
Contralora General de la Repblica, en
casos emblemticos por lo menos y que
podran servir incluso como precedentes
de observancia obligatoria, de Participar
directamente y/o en coordinacin con
las entidades en los procesos judiciales,
administrativos, arbitrales u otros, para
la adecuada defensa de los intereses del
Estado, cuando tales procesos incidan
sobre recursos y bienes de ste (artculo
22-o de la Ley Orgnica del Sistema
Nacional de Control y de la Contralora
General de la Repblica, Ley N 27785). Ello
permitira que se cautele de mejor manera
el manejo de los recursos pblicos y que
los Tribunales Arbitrales decidan tambin
con la mayor transparencia sobre esas
materias. Asimismo, la participacin del
Organismo rector del sistema de control,
permitira que se ejerza una defensa
conjunta y realista de los intereses del
Estado.
Arbitraje PUCP
57
Franz Kundmller Caminiti*
Es urgente arbitrabilizar
al Arbitraje Peruano
1. Introduccin
En el Per hay una errnea tendencia a
la jurisdiccionalizacin1 y por ende, a la
procesalizacin innecesaria del arbitraje,
que hoy incluso se ha desbordado, al
punto de que ya podemos hablar de
la
hiperconstitucionalizacin2
del
arbitraje peruano, ante las diversas
sentencias legalmente correctas que
el Tribunal Constitucional ha emitido
durante los ltimos aos, bajo el pretexto
de la aplicacin de la doctrina de la
Drittwirkung,3 atropellando as a las
principales disciplinas del Derecho Arbitral.
A diferencia de otros pases, existe an en
nuestro medio la duda respecto de si es
lo mismo litigar en sede judicial o hacerlo
en sede arbitral, otorgando protagonismo

principal a una confusin conceptual,
jurdica e institucional, que resulta urgente
superar, para enmendar el rumbo y para
beneficiar as a los actores econmicos y
comerciales, aplicando los conceptos del
Derecho Arbitral en toda su extensin y
no en forma mediatizada o parcializada,
a partir de la ptica miope, que implica
abordar el arbitraje desde la perspectiva
de otras disciplinas jurdicas.
Procedo entonces con plena consciencia
del riesgo que implica el tema, ante las
aristas y diversos ngulos que pueden
complicar este ejercicio y de cara a
las sentencias emitidas por el Tribunal
Constitucional Peruano en los ltimos
aos, las mismas que considero ocioso
* Abogado, profesor en el curso de Arbitraje, pregrado y postgrado, Pontificia Universidad Catlica del Per, Universidad Peruana de
Ciencias Aplicadas, Ex Gerente de Conciliacin y Arbitraje del CONSUCODE, Ex Secretario General del OSCE, miembro del Comit Editorial de
la Revista Lima Arbitration, miembro del Crculo Peruano de Arbitraje (www.limaarbitration. net), miembro de la lista de Arbitros del Centro
de Prevencin y Resolucin de Conflictos de la PUCP y de AMCHAM Per, miembro del Grupo Especializado de Arbitraje en Contratacin
Pblica del Centro de Prevecin y Resolucin de Conflictos de la PUCP y Presidente de la Comisin de Arbitraje A del Ilustre Colegio de
Abogados de Lima.
1
Ver el artculo premonitorio de Juan Rivadeneyra Sanchez: RIVADENEYRA SANCHEZ, Juan (1988); Jurisdiccin Arbitral?; en: Themis,
Revista de Derecho, Segunda Epoca No. 11; p. p. 15 19.
2
Alfredo de Jess informa que lamentablemente esta es una tendencia continental; ver: DE JESUS, Alfredo; La autonoma del arbitraje
comercial internacional a la hora de la constitucionalizacin del arbitraje en Amrica Latina; Revista Lima Arbitration No. 3; 2008/2009;
www.limaarbitration.net , Agosto de 2011.
3
Ver: KRZEMINSKA VAMVAKA, Joanna; Horizontal effect of fundamental rights and freedoms-much ado about nothing? German, Polish and
EU theories compared after Viking Line; (2009) Jean Monnet Working Paper 11/09; NY School of Law; en: www.JeanMonnetProgram.org
58 Arbitraje PUCP
citar o analizar en forma detallada en

este artculo. En consecuencia, advierto
que este es un trabajo crtico, que muy
probablemente no agotar todos los temas
y que no gustar a muchos por su talante
provocador, pero que tiene la intencin de
poner en evidencia la urgente necesidad de
arbitrabilizar al arbitraje peruano.
Es el mismo poder, pero los factores que

lo activan y los medios que se ponen
en funcionamiento, son jurdicamente
diferentes. Y dentro del conjunto de
factores en mencin, el convenio arbitral
cumple un rol fundamental as como las
disciplinas jurdicas que sirven de sustento
para hacer posible un arbitraje.
2. Contexto y riesgo de la
judicializacin del arbitraje
En forma anticipada, diremos que en el

arbitraje y en cualquier competencia arbitral
nacional o internacional, verificaremos
que lo que hay es una cesin de soberana
mediante una ley o un tratado internacional,
que autoriza al arbitraje, en lo que concierne
a un efecto esencial: la exclusin de la va
jurisdiccional estatal querida por las partes
y materializada mediante el convenio
arbitral y/o mediante una norma legal.
Dicho efecto de exclusin querido por las
partes o por la ley es esencial. Es decir, para
eso se establece el arbitraje.
En suma, notarn ustedes que mis

apreciaciones tienen origen en una verdad
de Perogrullo. El proceso civil y el arbitraje
no son ni sern nunca lo mismo. Eso lo
sabemos todos y sin embargo, actuamos en
forma contraria a esta constatacin, incluso
en la ms alta instancia jurisdiccional
del Estado. Si bien se trata de medios de
solucin de conflictos similares, jams sern
equivalentes, ni en la prctica ni en la teora.
Hay infinidad de fuentes doctrinarias que
ratifican lo dicho, las mismas que tambin
resulta ocioso citar ac.
Es cierto que a ambos medios de solucin
de controversias, la Constitucin Poltica
del Estado les confiere jurisdiccionalidad
o carcter jurisdiccional, aunque con
importantes diferencias de intensidad y
matices, que muchas veces se interpretan
de acuerdo a la conveniencia e intereses del
intrprete de turno.
De ah la importancia de destacar el
carcter de independiente que la
propia Constitucin Poltica del Estado le
reconoce al arbitraje, por contraste con la
jurisdiccionalidad de la que est investida
la autoridad jurisdiccional estatal, como
una expresin material de la soberana del
Estado para impartir Justicia. Es decir, si
hablamos del arbitraje no podemos disociar
su independencia como institucin jurdica,
de su carcter como iuris dictio. Es esto
tan difcil de entender?
En consecuencia, la soberana estatal
para la imparticin de Justicia, en el caso
del arbitraje, est presente de una manera
derivada. El poder soberano de juzgar
tiene una gnesis distinta en sede arbitral.
A diferencia de la jurisdiccin estatal, en

el arbitraje no hay autoridad investida y el
ejercicio del poder es derivado y no directo,
pues est basado en las estipulaciones
contenidas en un convenio arbitral
vinculante para las partes o en lo dispuesto
en una ley o un tratado internacional, o es
que el poder de un rbitro es equivalente al
de un juez?
Conviene precisar ac que la regulacin del
convenio arbitral es todo un captulo en el
Derecho Arbitral, que de acuerdo al Derecho
Comparado, llega al extremo de aceptar la
existencia del convenio mediante un simple
intercambio de comunicaciones a ser
llevado a cabo por diversos medios, incluso
en forma electrnica y en el ciberespacio.
De otro lado, el arbitraje, de conformidad con
la Constitucin Poltica del Estado Peruano,
es una jurisdiccin independiente, donde
lo independiente tiene un peso especfico
y una justificacin que se sustenta en las
races mismas del arbitraje, alcanzando su
expresin en el convenio arbitral, en el caso
especfico del arbitraje comercial privado.
Dado el proceso de jurisdiccionalizacin,
procesalizacin
e
incluso
de
Arbitraje PUCP
59
hiperconstitucionalizacin que venimos

padeciendo en el Per, todo parece indicar
que nos hemos olvidado de la relevancia de la
autonoma o independencia que caracteriza
a la llamada jurisdiccin arbitral. Insisto:
Arbitraje = independencia. Lo dice la propia
Constitucin Poltica del Per. Si pacto un
convenio arbitral es porque quiero. De modo
que el convenio y sus estipulaciones se rigen
por el principio del pacta sunt servanda,
que implica de suyo la exclusin de la va
jurisdiccional estatal para conocer el fondo
de la controversia.
Pero antes de seguir, es necesario referirnos
a la jurisdiccionalizacin y procesalizacin
del arbitraje, en un contexto como el
peruano, en el que existe un gran dinamismo
econmico as como una tendencia al
incremento de los arbitrajes y por ende,
un aumento significativo de la prctica
arbitral; en especial, a partir del proceso de
crecimiento del comercio y las inversiones
as como a partir de las reformas legislativas
producidas en los ltimos 15 aos,
incluyendo la promulgacin de la Ley de
Contrataciones del Estado, que incorpora la
figura del arbitraje legalmente irrenunciable
para la solucin de conflictos en la etapa de
ejecucin contractual.
Aludir a la confusin de paradigmas que
existe en cierto mbito de la prctica arbitral
nacional, en donde los usuarios del arbitraje,
los rbitros, los litigantes arbitrales y otros
actores, confunden el proceso judicial con el
arbitraje, aplicando estructuras conceptuales
procesales al ter arbitral, generando as
diversos problemas y costos innecesarios al
comercio; y, lo que es peor, generando una
percepcin del arbitraje como jurisdiccin
de tercera o jurisdiccin diminuta.
En forma colateral y de cara a esta absurda
situacin, se generan las condiciones para
otras confusiones, como la que se refiere al
procedimiento administrativo y el arbitraje,
en el caso del arbitraje en contrataciones
y adquisiciones del Estado, donde la
prctica arbitral ha tenido una expansin
significativa en los ltimos aos, pero

donde tambin hay una an sutil tendencia
hacia la innecesaria administrativizacin
del arbitraje, que felizmente no alcanza
los niveles de la jurisdiccionalizacin e
hiperconstitucionalizacin a que hemos
aludido lneas arriba.
3. Factores que contribuyen a la
judicializacin del arbitraje
Probablemente todo esto se deba a la falta
de pericia y conocimiento tcnico de los
nuevos actores arbitrales, a las carencias
en materia de cultura jurdica sobre
arbitraje, al dficit doctrinario, a la falta
de informacin especializada, a la simple
conveniencia e intereses de los actores, en
funcin de cada caso especfico, etc.
Pero en la prctica se observa una situacin
en la cual todos estos factores van en
detrimento del carcter independiente
que la propia Constitucin Poltica del
Estado le reconoce al arbitraje y que debe
ser destacado como un factor de primordial
importancia, para entender en forma
integral los alcances del instituto jurdico.
Se trata de factores que voluntaria o
involuntariamente pugnan por hacer que el
arbitraje sea dependiente y no independiente,
desconociendo as un principio elemental
que impregna al arbitraje, como es el de la
instancia nica y el de la necesaria utilizacin
de causales formales de nulidad para la
impugnacin de los laudos, excluyendo as
ipso iure la posibilidad que el sistema estatal
de imparticin de Justicia pueda conocer el
fondo de la controversia y pronunciarse al
respecto.
Lo cierto entonces es que a la falta de
respeto al principio de independencia
previsto constitucionalmente, se suma una
calamitosa confusin de paradigmas que
tiende a crecer preocupantemente, que
no debera pasar desapercibida y que se
aprecia de la accin de los operadores que
convergen en sede arbitral.4
4
Ver sobre las teoras jurdicas que explican el arbitraje: HONG Lin Yu (2005); Explore the Void: An Evaluation of Arbitration Theories; En:
International Arbitration Law Review; Int. A.L.R. 2005, 8(1); 14 22.
60 Arbitraje PUCP
Un indicador que grafica el fenmeno

es que los estudios de abogados suelen
encargar en nuestro pas la gestin de los
arbitrajes de sus clientes a sus reas de
Derecho Procesal. En los ltimos aos una
serie de notables procesalistas nacionales
han hecho suyo el arbitraje, muchas veces
con xito y calidad, pero otras veces con
resultados deleznables. Entendemos que
esto es parte del proceso de evolucin
natural que corresponde a cualquier
institucin jurdica.
Tambin es cierto que esta confusin no
se acerca ni a la esencia del arbitraje ni a
la del proceso civil. En consecuencia, al no
haber sido una prioridad la especializacin
profesional en arbitraje, se generan
una serie de externalidades adems
de impactos negativos en el mbito
econmico y jurdico-patrimonial de las
partes, que es necesario superar.
Esto, como resultado de la errnea
planificacin estratgica de cada caso
arbitral, incluyendo las decisiones
equivocadas sobre las medidas a tomar
respecto del laudo arbitral. Esto debe
cambiar, en orden a que ya las principales
facultades de Derecho del pas han
incorporado cursos especiales de arbitraje.
A lo que se suma una avalancha de cursos,
seminarios y conferencias, que han
saturado el mercado nacional.
4. Consecuencias de este
fenmeno
Al no ubicar al arbitraje en su adecuada
dimensin, se producen consecuencias
contraproducentes en la gestin del
conflicto. Lo que es peor, esta situacin
perjudica la conformacin de una cultura
arbitral que sea consistente con los
principios inherentes al arbitraje. Mas bien,
en la coyuntura actual, tanto legislativa,
doctrinaria como jurisprudencialmente,
diversos factores condicionan la creacin de
una anticultura arbitral, que es necesario
revertir, pero que lamentablemente se
ha exacerbado mediante una serie de

sentencias del Tribunal Constitucional,5
que en esencia implican una injerencia
inadmisible en sede arbitral, que atenta
contra el principio de independencia
establecido constitucionalmente para el
arbitraje.
Son consecuencias que podran ser
evitadas o prevenidas, pero que al darse
reiteradamente en la prctica, perjudican a
las partes y al flujo econmico comercial
del pas. El caso tpico es el que se produce
cuando por va de una accin de amparo y
una vez agotados los medios impugnativos
arbitrales del laudo, la parte interesada
termina litigando en sede procesal
constitucional. Todo un despropsito.
Aunque an no existen estudios al
respecto, podemos afirmar vlidamente
que estas prcticas deleznables terminan
perjudicando al clima de negocios, al
trfico comercial y al sistema jurdico en
conjunto, mermando la seguridad jurdica
y la predictibilidad que supone un sistema
arbitral consolidado a partir de buenas
prcticas, que inciden favorablemente
en el contexto comercial de un pas y
creando condiciones perversas que hacen
que a la larga sea cada vez ms difcil que
el Per se pueda convertir en una plaza
importante para la prctica de arbitrajes
internacionales.
Por si esto fuera poco y como problemtica
de fondo, esta creciente confusin que
desfigura o desnaturaliza al arbitraje,
pretende al final conducirlo por la senda
del formalismo procesal y por la de la
aplicacin supletoria del Cdigo Procesal
Civil, retornndolo por la fuerza y no por la
voluntad conjunta de las partes o de la ley,
a los sacrosantos fueros judiciales.
Paradjicamente y como ya hemos
adelantado, todo esto es precisamente lo
que las partes quieren evitar cuando pactan
el arbitraje. Es decir y como sabemos, lo que
ocurre cuando hay un arbitraje pactado o
Ver por ejemplo reciente artculo de Fernando Cantuarias en: http://blogcristalroto.wordpress.com/2011/04/05/%c2%bfa-que-juega-eltribunal-constitucional-respecto-al-arbitraje-un-nuevo-fallo-que-atenta-contra-el-arbitraje-en-el-peru ; agosto 2011.
Arbitraje PUCP
61
dispuesto mediante una norma legal, la

va jurisdiccional estatal queda excluida
de plano, salvo para lo que se encuentre
previsto especficamente en la legislacin
y que tiene que ver principalmente con
las formas de auxilio jurisdiccional estatal
o con las reglas de control jurisdiccional
del laudo previstas en la Ley General de
Arbitraje, prohibiendo en forma expresa
la revisin del fondo de la controversia por
parte de la autoridad jurisdiccional estatal.
5. Contradicciones en torno al
desarrollo del arbitraje
Este proceso de jurisdiccionalizacin,
procesalizacinehiperconstitucionalizacin
del arbitraje peruano, se est dando a pesar
de que el pas cuenta con una novsima
Ley General de Arbitraje, que refleja una
importante evolucin normativa, donde
precisamente se seala la aplicacin
preeminente de la norma en mencin,
por encima de cualquier otra norma,
incluyendo la del Cdigo Procesal Civil.
Es decir, en vez de confirmarse en
nuestro medio una paulatina y creciente
especializacin del arbitraje; lo que se
observa es un sndrome del hijo prdigo.
El arbitraje se jurisdiccionaliza y procesaliza
cada vez ms, regresando al redil de la
jurisdiccionalidad estatal y dejando de
ser una oveja descarriada del Derecho.6
Estamos a tiempo de corregir esto.
El arbitraje no es un hijo prdigo ni
tampoco es una oveja descarriada. Pero
tampoco es una panacea que resolver
las deficiencias estructurales inherentes a
una sociedad y a una economa en vas
de desarrollo. Simplemente es un medio
de solucin de controversias basado en el
convenio arbitral y en la ley.
Como ya se ha adelantado, la Constitucin
Poltica del Estado contiene disposiciones
que se refieren al arbitraje. Una de

ellas establece en forma indirecta
que el arbitraje es una Jurisdiccin
Independiente. El esforzado alegato de
diversos juristas peruanos a fines de los
aos setenta;7 alcanz su pinculo con
la incorporacin de esta disposicin sin
precedentes en sede constitucional, ahora
replicada en diversas Constituciones de la
regin.
Las actas del debate constitucional para la
Constitucin del ao 1979 dan fe de ello;
en particular, a partir de la dialctica entre
un concepto jurisdiccional por oposicin
a un concepto netamente procesal del
arbitraje peruano y correlativo a la vieja
regulacin de raz continental europea,
contenida en el Cdigo de Enjuiciamientos
Civiles de 1852.8
De otro lado y no obstante el triunfo del
jurisdiccionalismo arbitral en sede
constitucional, curiosamente el arbitraje
nacional no se desarroll a partir de la
vigencia de la Constitucin de 1979. Esto
ocurri recin muchos aos despus y con
posterioridad a la promulgacin de la Ley
26572, en los aos noventa del siglo XX; es
decir, casi treinta aos despus.
En consecuencia, el desarrollo arbitral
se ha dado con la liberalizacin del
instituto y la erradicacin de la dicotoma
que diferenciaba entre la clusula
compromisoria y el compromiso arbitral
y que haca imposible llevar a cabo el
arbitraje, ya que era necesario volver a
pactar un compromiso arbitral una vez
suscitada la controversia. Como sabemos,
en un escenario de escalada del conflicto
entre las partes, stas no pactan nada.
Conclusin: el interesado deba acudir a
la va jurisdiccional estatal para logar el
otorgamiento del compromiso arbitral.
Este era un proceso judicial que poda
durar varios aos. Y cuando el demandante
Ver: RUBIO GUERRERO, Roger (2007); Ruido en la calle principal: las reglas de juego en el arbitraje y sus peligrosas distorsiones; En: Themis
No. 53; p. p. 7 28.
7
Siguiendo a Arambur Menchaca, sta habra sido la nica manera de incrementar la cuota de autonoma del arbitraje en el Derecho
Nacional; Ver: ARAMBURU MENCHACA, Andrs (1988); El Arbitraje Comercial en el Per; en: Libro Homenaje a Mario Alzamora Valdez,
Cultural Cuzco S.A., Lima; p. p. 26 32.
8
Cf. ARAMBURU; Ibid.
6
62 Arbitraje PUCP
finalmente lograba se le otorgue el

compromiso arbitral, ya era demasiado
tarde.
Hoy podemos decir que el desarrollo
arbitral peruano emerge casi treinta aos
despus de promulgada la Constitucin
de 1979 y una vez que el mundo y
el ordenamiento jurdico nacional
cambiaron significativamente, mientras
paralelamente se aceleraba el proceso de
la ltima globalizacin econmica.9
Esto demuestra que el hecho de contar con
una norma constitucional que reconoce
el rango jurisdiccional al arbitraje, no
garantiza su desarrollo. A fin de cuentas,
lo que interesa es la utilidad, consistencia
institucional,10 y congruencia con la
economa y el comercio, que hagan viable
al arbitraje, a efectos de contribuir a la paz
social y empresarial, ambas necesarias
para un mayor dinamismo y desarrollo
econmico.11
Smese a ello la necesidad de propender
a la integracin y promulgacin de
diversas normas, a lo que debe agregarse
la ratificacin de una gama de tratados
internacionales12 que hoy hacen posible
que el Per sea un foco de atraccin de
inversiones y comercio.
De otro lado, algo se ha escrito sobre la
jurisdiccionalidad arbitral en la doctrina
jurdica nacional.13 Pero sin duda, mas
es lo que se ha ejercido en la prctica
legal nacional, siendo ah donde se ve la
secuela del pernicioso jurisdiccionalismo
arbitral.14 En efecto, estos aos he podido

leer; por ejemplo, infinidad de alegatos,
argumentos y sustentaciones, mas o menos
barrocas, llevadas a cabo en centenares de
arbitrajes y donde la parte interesada en
preservar la validez del convenio arbitral,
del laudo arbitral o la viabilidad del arbitraje
en que se encuentra inmerso, sostiene una
y otra vez, rimbombantemente y en forma
jurdicamente vlida, construcciones del
tipo de conformidad con la Constitucin
Poltica del Estado y tomando en cuenta el
carcter jurisdiccional del arbitraje...
A esto debemos agregar las sentencias
judiciales que hacen mencin al tema
en distintas instancias. Como ya se ha
dicho, llaman la atencin; especialmente,
las sentencias del Tribunal Constitucional
Peruano,15 que no obstante estar
orientado por la necesidad de preservar
la constitucionalidad del Derecho
Nacional, prcticamente ha legislado en
forma especializada en materia arbitral
y a partir de la misma precaria nocin
jurisdiccional objeto de crtica en estas
lneas; pero hiperconstitucionalizando
innecesariamente al arbitraje nacional,
atentando as flagrantemente en contra
del tantas veces mentado principio de
exclusin jurisdiccional que comprende
ipso iure el arbitraje respecto del fondo de
la controversia.
Tengamos en cuenta que nadie se
hubiera imaginado ni en el ao 1979,
cuando tambin innecesariamente se
constitucionaliz el arbitraje peruano
en la norma positiva; ni en la dcada de
9
Sobre globalizacin ver: TRAZEGNIES GRANDA, Fernando (1999); El Dilema de la Globalizacin: Universalizacin o Articulacin?; Discurso
presentado en la Universidad Carolina de Praga; http://macareo.pucp.edu.pe/ftrazeg/aafda.htm
Ver: NORTH, Douglas (1992); Instituciones, ideologa y desempeo econmico; publicado originalmente en el Cato Journal de invierno de
1992; En: http://www.elcato.org/node/1272
Lo econmico entendido ac como medio para lograr el bienestar, en el sentido que propone Miraglia: Ver: MIRAGLIA, Luigi (1968);
Comparative Legal Philosophy Applied to Legal Institutions; Augustus M. Kelley Publishers, New York; Rothman Reprints Inc., New Jersey;
Sentry Press; p. p. 267 294.
10
11
12
Cf. ZUMBANSEN, Peer (2006); Transnational Law; En: Encyclopedia of Comparative Law, Jan Smits (ed.); p. p. 738 754.
RIVADENEYRA; Ibid.
14
Ver sobre ste y otros temas arbitrales el reciente libro publicado por Fernando Cantuarias: CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando (2007);
Arbitraje Comercial y de las Inversiones; Editorial UPC; 974 pginas.
13
Ver: SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge (2006); Arbitraje y jursidiccin desde la perspectiva del Tribunal Constitucional del Per; En: Revista
Peruana de Arbitraje No. 2, Ao 2006; p. p. 15 66.
15
Arbitraje PUCP
63
los aos noventa, cuando se promulg la

primera Ley General de Arbitraje;16 que esta
institucin jurdica iba a terminar aterrizando
en la escena jurdico-procesal delimitada hoy
por el Cdigo Procesal Constitucional.
En definitiva, para eso no se arbitra y
para eso no se legisla en materia arbitral.
Es ms, para eso existen los medios para
impugnar el laudo previstos en la propia
Ley General de Arbitraje, los mismos
que permiten complementar la gama de
elementos de balance, pesos, contrapesos
y equilibrios, de una disciplina de solucin
de controversias especializada como el
arbitraje, que se caracteriza por ser flexible,
pero tambin pragmtica y expeditiva.
de las partes que litigan en sede arbitral

procesalizan el arbitraje, siempre que
ello redite a favor de la posicin de
la parte que patrocinan. Esto no est
permitido en otros ordenamientos
jurdicos, donde dichas prcticas estn
sancionadas y tipificadas como mala
prctica profesional, de modo que el
profesional del derecho que incurre en este
despropsito, es responsable ante quienes
su mala prctica perjudica, pudiendo ser
demandado por daos y perjuicios. De
otro lado, es usual la crtica a las normas
procesales de la Ley General de Arbitraje
porque les falta algo, cuando lo que falta
en realidad es capacidad argumentativa
y jurdica de los rbitros, para resolver
conforme lo dispone el Derecho.
De otro lado y curiosamente, esta

tendencia jurisdiccionalizante es muy
dbil en la doctrina jurdica, pero a su
vez es sorprendentemente fuerte en la
prctica local del Derecho. Se hace carne,
se materializa en los arbitrajes nacionales y
luego en sede Jurisdiccional Estatal, cuando
los jueces producen jurisprudencia sobre
la materia, basndose una y otra vez en
la perspectiva jurisdiccional del arbitraje,
como si sta fuera el ancla principal del
instituto, el alfa y el omega del ius arbitrii
peruviensis. Pero paradjicamente la cosa
no queda ah. Adems de esta patologa
en la concepcin jurdica del arbitraje
nacional, enraizada en sede Constitucional,
tenemos tambin otras patologas.
Es ms, pareciera que en general existe

en la mente de estas personas una suerte
de terror al vaco legislativo, siendo
preocupante la incompetencia e incluso
la falta de determinacin de algunos
rbitros para fundamentar las decisiones
expresadas en las resoluciones emitidas
en sede arbitral. En efecto, muchas veces
los rbitros proceden sin tomar en cuenta
los principios que sustentan las disciplinas
jurdicas arbitrales. E incluso, al no hacerlo,
terminan prefiriendo la aplicacin de otras
estructuras jurdicas diseadas para lograr
otros fines. Como es, por ejemplo, lo que
fluye de la aplicacin irregular del Cdigo
Procesal Civil a la secuela de un arbitraje.
Me refiero a la procesalizacin innecesaria

del arbitraje, la misma que se observa
en el plano operativo cotidiano, caso por
caso. Muchas veces esta procesalizacin
es generada por los propios rbitros y
como correlato de su pobre formacin en
materia arbitral. Tambin los abogados
No es que el arbitraje sea mejor o peor

que el proceso civil o que el procedimiento
administrativo o que cualquier otro
medio de gestin o solucin de conflictos
suministrado por el Estado. De lo que se
trata ac es de resaltar la necesidad de
diferenciar al arbitraje e identificarlo como
Uno de los problemas que comprende la gnesis jurdica del arbitraje nacional consiste en que precisamente su estructura gentica
es heterognea e incluso contradictoria. Por un lado estuvo regulado en las normas procesales del sistema jurdico nacional y desde el
Cdigo de Enjuiciamientos de 1852, luego pas a ser regulado en el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, para luego pasar a ser
elevado a rango Constitucional en la Constitucin de 1979, justamente con el nimo de desprocesalizarlo. Antes de esto, el arbitraje era un
seudo proceso regulado en la norma procesal peruana. Con la norma constitucional se le elev a rango jurisdiccional, para luego pasar
a ser regulado en el Cdigo Civil de 1984, en un intento por contractualizarlo. Finalmente y a partir de los noventa, el arbitraje recibe un
tratamiento especial por va de una Ley General que ya alcanz su tercera versin en el ao 2008. Para terminar de complicar el panorama,
hoy tenemos sentencias del Tribunal Constitucional Peruano que disponen el efecto vinculante de considerandos producidos en sentencias
referidas al arbitraje en aplicacin del Cdigo Procesal Constitucional. Tal vez se trate de una de las instituciones con una de las genticas
jurdicas ms enrevesadas del Sistema Jurdico nacional, que a todas luces demuestra una absoluta falta de visin y prospectiva respecto
del tratamiento jurdico del arbitraje a lo largo de la historia o que mas bien implica un exceso de entusiasmo y poca profundidad en el
tratamiento del instituto.
16
64 Arbitraje PUCP
una opcin tcnica para manejar conflictos,

concurrente con los dems medios, en el
mbito nacional e internacional. Es decir,
se trata de entender positivamente esa
diferenciacin y aprender a identificar sus
potencialidades en un medio que encara
hoy ms que nunca el reto del desarrollo17
y la globalizacin econmica,18 as como
el rol preponderante del comercio, los
contratos y las inversiones.
Entendamos entonces que el mundo
del constituyente del ao 1979 no es
equivalente al mundo contemporneo.
Las estructuras jurdicas, las prcticas
comerciales, los modelos de contratacin y
muchos otros factores,19 tienden a mostrar
una inusitada evolucin ante las nuevas
realidades y necesidades que comprenden
los flujos de comercio e inversiones.20 Algo
similar ocurre hacia adentro, al interior
de las economas, donde hoy resulta
indispensable contar con una amplia gama
de medios de gestin de conflictos que
acompaen los procesos de diversificacin
y especializacin econmica.
El arbitraje tiene las condiciones
necesarias para adaptarse perfectamente
a estos nuevos escenarios,21 sin afectar la
posibilidad de seguir brindando seguridad
jurdica a sus usuarios; es ms y hasta
donde he podido constatar a partir de
diversas fuentes, el arbitraje lo viene
haciendo con mucho xito en Occidente;22
por lo menos, desde el siglo XI y desde
que comenzaron a proliferar las ferias

comerciales de la Edad Media, durante
la primera etapa de expansin de la Lex
Mercatoria.23 De otro lado, el desarrollo y
el cada vez mayor dinamismo arbitral, ya
se est dando en el mundo; en particular,
con el incremento significativo del arbitraje
comercial internacional y del arbitraje en
inversiones.24
Lo mismo ocurre con el incremento de los
arbitrajes internacionales en donde los
Estados son parte litigante. La razn para
ello radica en el crecimiento geomtrico
de los flujos comerciales, econmicos y
financieros, entre otros factores. Pero
estos son solo algunos indicadores,
regresemos a algunos aspectos de fondo
que conviene resaltar ac, para contribuir
a reafirmar la idea de que en materia
de gestin de conflictos, una cosa es el
arbitraje y otra son los procesos judiciales
y los procedimientos administrativos.
Por lo pronto, el derecho arbitral
comparado y la doctrina arbitral estn
de acuerdo en que la base del arbitraje
radica en el convenio arbitral.25 Sea que
ste resulte de un pacto, acuerdo o
compromiso entre las partes o sea que
ste derive de alguna estructura jurdica
preexistente, ley, reglamento, etc., que
nos lleve necesariamente a un arbitraje
estructurado a partir de las normas
inherentes a alguna competencia arbitral
especializada.26 Es el caso; por ejemplo, de
17
Cf. NICHOLS, Philip (1999); Legal Theory of Emerging Economies; En: Virginia Journal of International Law Winter 1999, 39 Va. J. Intl L.
229.
18
Ver: DELBRCK, Jos (2002); Das Staatsbild im Zeitalter wirtschaftlicher Globalisierung; Arbeitspapiere aus dem Institut fr
Wirtschaftsrecht; Martin Luther Universitt, Halle-Wittenber; juli 2002, Heft 3.
Ver: JACKSON, John (1998); Global Economics and International Economic Law; En: Journal of International Econmic Law 1 (1998);
Georgetown University, Washington D.C. 1 23.
19
20
Cf. LEHMKUHL, Dirk (2003); Resolving Transnational Disputes: Commercial Arbitration and The Multiple Providers of Governance Services;
Center for Comparative and International Studies, University of Zurich; 2003 ECPR Joint Sessions in Edinburgh, March 28 April 2, Workshop
11: The Governance of Global Issues: Effectiveness, Accountability, and Constitutionalization. p. 3 4.
Ver: BULLARD GONZLEZ, Alfredo (2007); Comprando Justicia genera el mercado de arbitraje reglas jurdicas predecibles?; en: Revista
Themis No. 53; p. p. 71 91.
21
22
Cf. KAUFMANN KOHLER, Gabrielle (2003); Globalization of Arbitral Procedure; En: Vanderbilt Journal of Transnational Law; Vol 36:1313;
p. p. 1313 - 1333
23
Antes y durante los siglos XI al XIII se dio la primera estapa de expansin de la Lex Mercatoria as como la aplicacin prctica de los
foros de solucin de controversias de la Curia Mercatoria, mediante los llamados Pie Powder Courts o foros Piedi Polvorosi. Hay algunos
ensayos valiosos al respecto, de principios del siglo XX, como el de John Ewart. Cf. EWART, John (1903); What is the Law Merchant?; En:
Columbia Law Review Vol. III, March 1903, No. 3; p. p. 135 154.
Cf. FRANCK, Susan (2007); Foreign Direct Investment, Investment Treaty Arbitration, and the Rule of Law; En: Global Business &
Development Law Journal/Vol. 19; p. p. 337 373.
24
25
Ver: SCOTT RAU, Alan (2003); Everything you really need to know about separability in seventeen simple propositions; En: American
Review of International Arbitration; Hans Smit and Juris Publishing Inc.; p. p. 4 120.
26
Cf. HONG Lin Yu; Ibid.
Arbitraje PUCP
65
la arbitrabilizacin de las controversias

en la etapa de ejecucin de los contratos
celebrados por las entidades pblicas
peruanas, bajo el mbito de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado.27
Tambin es el caso de otras formas
arbitrales, como la que encontramos
en la obligacin de arbitrar por parte
del Estado, cuando ste ha expresado
su consentimiento en forma anticipada
y mediante un tratado internacional.28
Muchos tratados bilaterales de promocin
y proteccin recproca de inversiones o los
captulos de inversiones en los tratados
de libre comercio, contienen reglas
adjetivas del Derecho Internacional de
las Inversiones, que obligan al Estado a
arbitrar con particulares. Dichas reglas
arbitrales simplemente son activadas por
la parte interesada, cuando se suscita la
controversia y sin que necesariamente
tenga que existir un convenio arbitral
de por medio. En este caso, la obligacin
de arbitrar radica en el tratado que es
vinculante para el Estado.
En consecuencia, las posibilidades
arbitrales que se plasman en competencias
arbitrales especializadas, son mltiples.
En todos estos escenarios el medio o
vehculo jurdico que sirve de acceso al
arbitraje, difiere significativamente de lo
que es el medio de acceso a la Jurisdiccin
Estatal esttica. Para comenzar, sta
entraa una expresin de soberana
con alcance territorial limitado, que
justamente el arbitraje no tiene porqu
tener; en especial, en el caso del arbitraje
internacional. En consecuencia, la lgica
en la conformacin, distribucin y ejercicio
del poder en el arbitraje, es diferente a la
que encontramos en sede Jurisdiccional
Estatal.
Incluso en el arbitraje inversionista

Estado29 esta lgica se configura de otra
manera, no obstante las caractersticas
especiales de este tipo de arbitraje;
el mismo que por cierto incluye la
participacin activa del Estado como uno
de sus principales actores.30 Claro que el
arbitraje como institucin jurdica tiene
que ver con el Poder Estatal, pero es
necesario tener en cuenta que, estando
a lo explicado lneas arriba, el arbitraje no
es una expresin directa del poder estatal,
como si lo es la actividad jurisdiccional
estatal.
Es por ello que las leyes de arbitraje, tal
como se aprecia en el Derecho Arbitral
Comparado, precisan los alcances de
la arbitrabilidad de determinadas
controversias
y
generalmente
no
contienen definiciones taxativas de lo que
es el arbitraje, a efectos de no limitar sus
contenidos.
Los
Estados
disponen
entonces
soberanamente y a partir del marco
normativo respectivo, sea ste nacional
o internacional, lo que es y lo que no es
arbitrable. A ello sumemos el hecho que lo
que las partes hacen regularmente en sede
arbitral, es poner en prctica y ejecutar las
estipulaciones contenidas en el convenio
arbitral o en el instrumento jurdico que
ha previsto el arbitraje. En cambio; en
sede judicial, es el ciudadano el que ejerce
su derecho de accin recurriendo a la
tutela judicial efectiva ante la autoridad
jurisdiccional estatal.
Mediante el ejercicio del derecho de accin,
el ciudadano invoca el poder del Estado
por va de la autoridad jurisdiccional. Lo
hace transitando por una lnea vertical, al
interponer la demanda judicial ante el Juez,
27
Ver: KUNDMLLER, Franz; PEREZ ROSAS, Juan Jos; (2006); El Arbitraje Administrativo en Contrataciones y Adquisiciones del Estado;
En: Revista Peruana de Derecho Administrativo Econmico; Editorial Grijley, AEDA; p. p. 23 52.
28
Ver: KUNDMLLER, Franz (2007); El Arbitraje en Inversiones en el futuro Acuerdo de Promocin Comercial Per Estados Unidos; Revista
Themis No. 53; p. p. 119 141.
29
Ver: KUNDMLLER, Franz; RUBIO, Roger (2006); El Arbitraje del CIADI y el Derecho Internacional de las Inversiones: un nuevo horizonte;
En: Revista Lima Arbitration, publicacin electrnica del Crculo Peruano de Arbitraje; ver: http://www.limaarbitration.net/revista.htm
30
Cf. ROBBINS, Joshua (2006); The Emergence of Positive Obligations in Bilateral Investment Treaties; en: University of Miami International
and Comparative Law Review, Spring 2006; 13 U. Miami Intl & Comp. L. Rev. 403.
66 Arbitraje PUCP
como autoridad estatal competente que

tiene jurisdiccin. Para ello el ciudadano
no requiere de convenio arbitral alguno,
pues le bastan sus derechos civiles. En
todo caso, el ciudadano debe cumplir con
los requisitos establecidos en el cdigo
procesal respectivo. A su vez, el Juez acta
en ejercicio del poder soberano. Imparte
Justicia en el marco del Estado de Derecho.
Es un depositario del poder soberano con
el que se encuentra investido y para ser
ejercido dentro de un mbito territorial
especfico y como juez natural.
Desde esta perspectiva tambin es posible
destacar una serie de caractersticas
inherentes a la funcin jurisdiccional y al
rol del juez, que sera ocioso detallar en
este trabajo. En cambio, en el arbitraje
los litigantes operan en el plano de la
horizontalidad que est condicionada
generalmente por el convenio arbitral,
requiriendo el arbitraje incluso antes de
que se constituya el tribunal arbitral. A sta
se suman muchas otras caractersticas que
han sido analizadas y sustentadas por la
doctrina arbitral comparada, la misma que
lo ha hecho en forma exhaustiva durante
los ltimos cien aos o ms.31 Siendo ello
as, sera deseable que toda la discusin
jurdica sobre el arbitraje en el Per,
redunde a favor de una doctrina arbitral
peruana congruente con los estndares
jurdicos que ya existen sobre la materia.
Es decir, una doctrina que se ocupe de
temas arbitralmente relevantes como la
separabilidad y proteccin del convenio
arbitral, las atribuciones de los rbitros para
decidir acerca de su propia competencia
o kompetenz-kompetenz, el principio
de igualdad que rige entre las partes en

sede arbitral, las causales de anulacin
del laudo, los requisitos de validez del
convenio arbitral y el uso de tecnologas
de la informacin y comunicaciones en
el arbitraje, entre otros. Es precisamente
el anlisis de estos y otros factores lo
que permitir estructurar finalmente una
cultura arbitral que responda a los retos y
desafos contemporneos. Esto implicara
pasar a una nueva etapa en el desarrollo
del arbitraje nacional, en armona con las
tendencias globales sobre la materia y en
un contexto de especializacin.
6. Conclusin
En
consecuencia,
para
que
el
arbitraje en el Per pase a una
nueva
etapa,
resulta
pertinente
desjurisdiccionalizar, desprocesalizar
y prevenir la hiperconstitucionalizacin
del instituto, proyectando su evolucin
prospectivamente y sobre la base del
estado actual de la tcnica. En tal sentido,
los estndares internacionales tienen un
rol fundamental que cumplir, pero tambin
resulta indispensable que la doctrina
nacional se concentre cada vez ms en
el anlisis de la problemtica arbitral
como tal, antes que en las disciplinas
cuya innecesaria aplicacin deriva de la
imperante y muchas veces interesada
confusin de paradigmas que encontramos
en nuestro medio. Es decir, debe quedar
claro de una vez por todas, que el arbitraje
es el arbitraje y que resulta indispensable e
impostergable arbitrabilizarlo.
Lima, agosto de 2011.
Ver por ejemplo: FOX, Hazle (1988); Status and the Undertaking to Arbitrate; En: International and Comparative Law Quarterly; Vol. 37;
p.p. 1 29; KERR, Michael (1985); Arbitration and the Courts: The Uncitral Model Law; En: International and Comparative Law Quarterly;
Vol. 34; p. p. 1 24; CARPENTER, Clayton; BAR, Denver (1930); Practice and Procedure in International Arbitration; En: DICTA; Vol. VII, May
1930, No. 7; p. p. 3 33.
31
Arbitraje PUCP
67
Rigoberto Jess Ziga Maravi*
BORRANDO CON EL CODO

CONSTITUCIONAL LO ESCRITO
POR LA MANO LEGISLATIVA:
La concepcin del Tribunal Constitucional
acerca del arbitraje y del control del laudo
arbitral va demanda de amparo
1. Introduccin
El arbitraje en nuestro pas ha tenido un
notable desarrollo en los ltimos 15 aos.
El factor ms importante para que esto
ocurra, a nuestro juicio, ha sido el haber
adoptado una legislacin amigable con el
arbitraje como mecanismo de solucin de
controversias alternativo al poder judicial.
Tanto la Ley N 26572 de 1996 (Ley General
de Arbitraje, en adelante, LGA), inspirada
en la Ley Modelo de la CNUDMI; como la
consagracin del arbitraje obligatorio1
para las controversias surgidas de la
contratacin estatal, en los sucesivos
cuerpos normativos que han regulado las
contrataciones del Estado; y la entrada en
vigencia del Decreto Legislativo N 1071
del 2008 (Ley que norma el Arbitraje, en
adelante DLA derogando a la LGA) la cual

recoge las enmiendas del 2006 de la Ley
Modelo de la CNUDMI, y tambin toma las
ltimas tendencias doctrinarias y prcticas
suscitadas en el arbitraje a nivel mundial
y la experiencia arbitral peruana desde
la entrada en vigencia de la LGA, dando
regulacin y salidas eficientes a algunos de
los ms lgidos problemas suscitados en
este trayecto; son claras expresiones de un
sistema jurdico que entiende a cabalidad
el arbitraje como una rama del derecho
autnoma e independiente, regulndola
de modo tal que en la practica funcione de
la mejor forma posible.
A travs de estas normas se vena
cumpliendo con el propsito de otorgar
autonoma al arbitraje, basndose para
ello en su gnesis contractual, no obstante
* Bachiller de Derecho egresado en el quinto superior de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP). En
materia de arbitraje cuenta con experiencia pre profesional en el Centro de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Lima, en el Estudio
Osterling y el Centro de Arbitraje de la Cmara de Comercio Americana del Per (Amcham). A nivel de posgrado ha cursado un Diploma en
Derecho de la empresa en la PUCP y un Diploma en Arbitraje Internacional en la Universidad del Pacfico (UP). Ha sido adems asistente
de ctedra en el curso Conciliacin y Arbitraje en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). Form parte del equipo de la PUCP
que compiti en la III Competencia Internacional de Arbitraje organizada por la Universidad de Buenos Aires y la Universidad de Rosario,
llegando hasta las semifinales Actualmente se desempea como asistente del Director del Centro de Anlisis y Resolucin de Conflictos de
la Pontificia Universidad Catlica del Per en temas de arbitraje.
1
Seala el Dr. Franz Kundmuller en sus clases de arbitraje, el arbitraje del Estado si bien ha sido denominado obligatorio no lo es, ya que
debe entenderse que el convenio arbitral funciona como un contrato de adhesin para la resolucin de conflictos en la contratacin estatal,
ningn privado est obligado a contratar con el Estado pero si lo hace consiente someterse a arbitraje.
68 Arbitraje PUCP
regulando de modo adecuado el grado

justo y necesario de control judicial de los
laudos, evitando as un control invasivo
por parte del Poder Judicial2. Esto se logr,
fundamentalmente, a travs de la regulacin
taxativa de las causales de anulacin y la
prohibicin de pronunciarse sobre el fondo
del laudo a travs de este recurso.
Mencin aparte merece la Constitucin
Poltica
de
1993 (en adelante, la
Constitucin), toda vez que en sus
artculos 139 inciso 1, 62 y 63 menciona
expresamente al arbitraje como jurisdiccin
de excepcin y como medio autorizado
para la resolucin de conflictos de la
contratacin privada y estatal. El objetivo
de dicha mencin habra sido, al parecer,
otorgar credibilidad al arbitraje ante el
colectivo social para estimular su uso. 3
Sin embargo, esta mencin Constitucional
del arbitraje como jurisdiccin no ha sido
todo lo afortunada que, seguramente, se
esperaba, puesto que ha sido proclive a
ser mal entendida por nuestro mximo
interprete de la Constitucin, el Tribunal
Constitucional (en adelante, TC), tal cual
ha ocurrido en nuestro caso y en otros
pases que tambin hacen mencin al
arbitraje en sus Constituciones4, trayendo
como consecuencia la judicializacin del
arbitraje, que afecta nocivamente a la
autonoma de la voluntad de las partes
plasmada en el convenio arbitral.
Justamente es aquella autonoma de
la voluntad, protegida por la propia
Constitucin en sus artculos 2 inciso 14
y 62, y considerada por el TC como un
derecho fundamental, la cual se ve afectada
por sus interpretaciones, al igual que el
convenio arbitral, que es la piedra angular
del arbitraje, a travs del cual las partes
otorgan competencia a un Tribunal Arbitral

para que sea quien resuelva definitivamente
sus controversias en lugar de la justicia
estatal.
Lo preocupante de este asunto es que por
ser la Constitucin la norma suprema de
nuestro sistema jurdico, y por ser el Tribunal
Constitucional su supremo interprete,
las adecuadas regulaciones legislativas
citadas lneas arriba al enfrentarse contra
el texto constitucional y ms an con una
interpretacin poco afortunada del mismo,
pierden su eficiencia.
Es por este motivo que el presente trabajo
intenta ser una crtica constructiva en torno
a como se ha venido dando la interrelacin
entre el arbitraje como institucin
independiente, la Constitucin y el
razonamiento del Tribunal Constitucional en
2 aspectos complementarios e indesligables:
i) la concepcin constitucional del arbitraje
y, ii) el control del laudo va demanda de
amparo. Todo esto con la esperanza de
fomentar un cambio de actitud hacia estas
materias y as evitar que el arbitraje se vea
puesto en peligro o lo que es lo mismo:
no se borre con el codo constitucional lo
escrito por la mano legislativa.
2. El arbitraje en la
Constitucin de 1993: el
Artculo 139 inciso 1
Si bien es cierto que el arbitraje es
mencionado en la Constitucin de 1993
en los artculos 62, 63 y 139; el que nos
interesa a efectos de este punto es este
ltimo, el cual tiene su origen en el artculo
233 de la Constitucin de 19795; ya que
es el artculo 139 en cuyo inciso 1 se ha
calificado al arbitraje como jurisdiccin
Ver CANTUARIAS, Fernando y CAIVANO, Roque. La Nueva Ley de Arbitraje: Un Salto a la modernidad. Revista Peruana de Arbitraje N
7. Ao 2008.p.46-48
3
Al respecto CANTUARIAS y CAIVANO sealan () el ciudadano comn suele padecer una suerte de esquizofrenia en relacin al modo
de resolver conflictos() recela de los mecanismos alternativos-al Poder Judicial- y no termina de utilizarlos() se razona sobre la base
de dogmas o axiomas populares, que no resulta vlida una clusula convencional que otorgue facultades decisorias a particulares () los
intentos que se han hecho para erradicar estas creencias (en algunos casos, inclusive, llevando el carcter jurisdiccional del arbitraje a la
Constitucin) no siempre dan los frutos esperados. En: Ob Cit. p.51-52
4
Al respecto ver la Sentencia C-431 de la Corte Constitucional de Colombia del 28 de septiembre de 1995 o la Sentencia N 1.139 del 5 de
octubre de 2000, de la Sala Constitucional de Venezuela.
5
Artculo 233 de la Constitucin de 1979:.Son garantas de la administracin de justicia:
1. La unidad y la exclusividad de la funcin jurisdiccional.
No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la arbitral y la militar.
Quedan prohibidos los juicios por comisin o delegacin.
2
Arbitraje PUCP
69
de excepcin, pero enmarcada dentro

de la unidad y exclusividad de la funcin
jurisdiccional.
Artculo 139. Son principios y derechos
de la funcin jurisdiccional:
1. La unidad y exclusividad de la
funcin jurisdiccional.
No existe ni puede establecerse
jurisdiccin alguna independiente, con
excepcin de la militar y la arbitral.
No hay proceso judicial por comisin o
delegacin.
Cmo ha interpretado el TC este
artculo? Cules son las consecuencias
de esta interpretacin para el arbitraje?
A continuacin responderemos a estas
interrogantes.
3. El Arbitraje en las Sentencias
del Tribunal Constitucional:
Concepcin del arbitraje y
control del laudo arbitral
En este sentido, apreciaremos el

pensamiento de este colegiado sobre estos
temas y como la concepcin del arbitraje
como jurisdiccin, asimilando incluso
efectos del laudo arbitral a los de una
sentencia judicial, hacen que el TC postule:
i) el control repetitivo del laudo en sede
ordinaria (anulacin y luego amparo), con
la demora que esto significa en detrimento
de la celeridad propia del arbitraje y lo que
es peor; ii) la posibilidad que a travs de la
intervencin de los jueces constitucionales
por una demanda de amparo, se modifique
el fondo de la decisin de los rbitros, lo
que va en contra de lo expresado por las
partes al celebrar un convenio arbitral.6
Abordaremos brevemente los fundamentos
ms ilustrativos de cada una de estas
sentencias en torno al tema que nos ocupa,
adoptando un criterio temporal.
4. Concepcin del arbitraje
por parte del Tribunal
Constitucional
4.1 SENTENCIA RECAIDA EN EL Exp.
N. 189-99-AA/TC Pesquera Rodga
S.A. (26 de octubre de 1999)7
Hemos podido leer y analizar la gran

mayora de las Sentencias del TC, hasta
la recada en el Exp N 05311-2007AA/TC, en donde se hace mencin al
arbitraje en causas conocidas por este
colegiado va recurso extraordinario y/o
recurso de agravio constitucional, casi
todas por haberse declarado infundada
o improcedente en segunda instancia
una demanda de amparo que pretenda
enervar los efectos de un laudo arbitral.
De estas, hemos seleccionado aquellas
en donde la posicin del TC sobre ambos
temas es expresada con mayor claridad.
Fundamento N3:
3. () habida cuenta de que si bajo
determinadas circunstancias procede
el proceso constitucional contra
resoluciones provenientes tanto de
la jurisdiccin ordinaria como contra
resoluciones de la jurisdiccin militar,
como este mismo Colegiado lo ha
podido determinar en la ratio decidendi
de anteriores pronunciamientos, no
existe razn alguna (tampoco y mucho
menos legal, ya que se trata de derechos
constitucionales) que impida el uso
Sobre el particular, en opinin de De Jess La constitucionalizacin del arbitraje es un fenmeno especficamente latinoamericano
que se ha producido, o por la in corporacin de disposiciones especficas sobre el arbitraje en los textos constitucionales o por el
reconocimiento por va jurisprudencial del arbitraje como una opcin constitucional. Por constitucionalismo nos referimos a una
corriente del pensamiento constitucional francs, animada desde los aos 1980 sobre la que volveremos ms adelante () De este modo
sostenemos que la simple consagracin del arbitraje en los textos constitucionales latinoamericanos no es el origen del problema cultural
que sealamos () lamentablemente la relacin armoniosa, entre por un lado la consagracin constitucional de una poltica pblica de
favorabilidad al arbitraje y, por el otro, el desarrollo por va legislativa del arbitraje comercial internacional, y la ratificacin de las principales
convenciones internacionales, ha sido empaado por un nuevo sector de la comunidad jurdica latinoamericana: los constitucionalistas ()
(Construyendo lo que en palabras del decano Georges Vedel es un peligrosos universo jurdico sobre el fundamento de un imperialismo
constitucionalista, en el cual la Constitucin su juez y sus comentaristas poseen todas las llaves y vigilan todas las vas. DE JESUS, Alfredo,
La autonoma del arbitraje comercial internacional a la hora de la constitucionalizacin del arbitraje en Amrica Latina. Revista Lima
Arbitration N3. 2008/2009.p.153-156.
7
En: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2000/00189-1999-AA.html
6
70 Arbitraje PUCP
del proceso constitucional frente a

la jurisdiccin arbitral() (subrayado
agregado)
El colegiado entiende y asimila las
resoluciones dictadas en un proceso
arbitral (laudo) a las dictadas por el poder
judicial y por el fuero militar.
Se aprecia que el TC basa este fundamento en
el ya aludido artculo 139 de la Constitucin,
ya que seala que si cabe cuestionar va
un proceso constitucional las resoluciones
expedidas por la jurisdiccin ordinaria
(competente por regla general), tambin
es factible cuestionar las expedidas en las
jurisdicciones de excepcin (militar y arbitral).
4.2 SENTENCIA RECAIDA EN
EL EXP. N. 3261-2005-PA/TC
negativo, el cual priva de esta misma

competencia a la justicia ordinaria.9
Nos parece importante resaltar lo aqu
sealado porque rescata de forma
visible a la importancia de la autonoma
de la voluntad para el arbitraje y las
consecuencias que esto conlleva.
4.3 SENTENCIA RECAIDA EN EL EXP.
N. 6167-2005-PHC/TC FERNANDO
CANTUARIAS SALAVERRY (28 de febrero
de 2006)10
Esta es sin lugar a dudas la Sentencia del
TC ms importante en cuanto a arbitraje
se refiere, ya que establece precedentes
vinculantes sobre la materia que nos
ocupa en sus fundamentos Ns 8, 11, 12,
13, 17 y 18.
COMPAA DE RADIODIFUSIN
AREQUIPA S.A.C. (8 de julio de 2005)8
Fundamento N 5 a):
5. ()

a) La decisin de una persona

para someter una controversia
determinada al conocimiento de un
tribunal arbitral (uni o pluripersonal)
conlleva una renuncia expresa a que
dicha litis sea resuelta a travs del
rgano constitucional investido por la
Constitucin para ejercer la potestad
jurisdiccional y, por tanto, que su
desarrollo se realice con algunas de
las garantas formales que integran el
derecho al debido proceso. (Subrayado
agregado)
El TC en este fundamento, hace una

referencia directa a los efectos del convenio
arbitral. El efecto positivo: a travs del cual
la celebracin del convenio arbitral otorga
a los rbitros la competencia para resolver
una determinada controversia y el efecto
En ella, el TC efectua una interpretacin

iuspublicista (en su propio leguaje) del
arbitraje, encasillandolo dentro de la
funcin jurisdicional del Estado, con las
consecuencias del control del laudo en
sede constitucional que eso implica.
Fundamento N 8:
8. Llegados a este punto, cabe
preguntarse si es constitucionalmente
legtimo el establecimiento de esta
jurisdiccin de carcter privado.

Al respecto, conforme lo ha establecido este

Colegiado (...) el ejercicio de la jurisdiccin
implica cuatro requisitos, a saber:
a) Conflicto entre las partes.

b) Inters social en la composicin del
conflicto.
c) Intervencin del Estado mediante el
rgano judicial, como tercero imparcial.
d) Aplicacin de la ley o integracin del
derecho.
En: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/03261-2005-AA%20Resolucion.html
A mayor abundamiento ver: SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. La Inevitabilidad del Arbitraje ante la Nueva Ley Peruana (DL N 1071).
Revista Peruana de Arbitraje. N 7. 2008. P.95
10
En: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/06167-2005-HC.html
8
9
Arbitraje PUCP
71
Qu duda cabe, que prima facie la

confluencia de estos cuatro requisitos
definen la naturaleza de la jurisdiccin
arbitral, suponiendo un ejercicio de la
potestad de administrar justicia, y en
tal medida, resulta de aplicacin en
sede arbitral el artculo VI in fine del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional por el cual los jueces (y
por extensin, tambin los rbitros)
quedan vinculados a los preceptos y
principios constitucionales conforme
a la interpretacin de los mismos
que resulte de las resoluciones del
Tribunal Constitucional; sin perjuicio
del precedente vinculante con efectos
normativos del artculo VII del ttulo
preliminar del Cdigo Procesal
(Subrayado agregado)
El TC refiere que para que exista
jurisdiccin uno de los requisitos es que
exista intervencin del Estado mediante
el rgano judicial, como tercero imparcial.
Lo incongruente de esta consideracin
reposa en que en el arbitraje no existe
una intervencin del Estado mediante el
rgano judicial, como tercero imparcial
ni ninguna intervencin de ninguno
de sus rganos, ya que justamente las
partes al recurrir al arbitraje han decidido
renunciar a la justicia que brinda el
aparato estatal. Ese tercero imparcial,
en el arbitraje, es el Tribunal Arbitral, que
no es nombrado por el Estado, pues no
responde al principio de juez natural, sino
que es nombrado por las partes, es un
tercero imparcial privado.
Y es que el TC efecta una suerte de
analoga entre la funcin de los rbitros
con la de los jueces, basndose en que
ambos administran justicia. Esto ltimo es

cierto, ambos administran justicia pero la
fuente de este encargo es distinta.
Los jueces administran justicia por
encargo del Estado y en cumplimiento de
una funcin pblica conforme el
artculo 39 (que regula la funcin pblica)
y el artculo 143 (que expresa que
el Poder Judicial administra justicia a
nombre de la Nacin) de la Constitucin.11
Por su parte, los rbitros administran justicia
por encargo y decisin de las partes.12
Gonzlez de Cossio comparte nuestra
posicin, pues concibe al arbitro como un
juez privado
El rbitro es un juez privado investido
de una misin jurisdicional de origen
contractual (...)el que sea un juez privado
implica que la misin del rbitro y el juez
son las mismas. La nica diferencia es la
fuente. Comparte las facultades de un juez,
pero su rgimen es el de un prestador de
servicios profesionales.13
En palabras de De Jess, esta errada
analoga formulada por el TC, podra
describirse como una:
Perspectiva reductora en detrimento del
arbitraje ya que pasa de ser una institucin
autnoma, regida por principios y reglas
propias a ser una institucin mas del derecho
constitucional, regida por los principios
y normas constitucionales, el rbitro
sera entonces, un delegado de la funcin
constitucional de administrar justicia y el
laudo arbitral debera garantizar la vigencia
de los valores constitucionales .14
11
Artculo 39. Todos los funcionarios y trabajadores pblicos estn al servicio de la Nacin. El Presidente de la Repblica tiene la ms
alta jerarqua en el servicio a la Nacin y, en ese orden, los representantes al Congreso, ministros de Estado, miembros del Tribunal
Constitucional y del Consejo de la Magistratura, los magistrados supremos, el Fiscal de la Nacin y el Defensor del Pueblo, en igual categora;
y los representantes de organismos descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley.
Artculo 143. El Poder Judicial est integrado por rganos jurisdiccionales que administran justicia en nombre de la Nacin, y por rganos
que ejercen su gobierno y administracin.
Los rganos jurisdiccionales son: la Corte Suprema de Justicia y las dems cortes y juzgados que determine su ley orgnica.
12
A mayor abundamiento Fernndez Rosas seala que En tanto que las competencias del juez provienen directamente de la ley, el rbitro
no ostenta una competencia delegada de la autoridad pblica ms all de la habilitacin general que las leyes estatales proporcionan a la
institucin arbitral en abstracto. El rbitro, est limitado, por la voluntad de las partes En: FERNANDEZ ROSAS, Jos Carlos. Elementos
configuradores de la justicia arbitral. Revista Internacional de Arbitraje. Julio- Diciembre de 2009.p.15
13
GONZALES DE COSSIO, Francisco. La Naturaleza Jurdica del Arbitraje: Un ejercicio de balance Qumico. En: http://www.limaarbitration.
net/LAR2.htm. Revista Lima Arbitration. N 2. 2007 p.203.
14
DE JESS, Alfredo. Ob. Cit. p. 158
72 Arbitraje PUCP
Fundamento 11
11. Es justamente, la naturaleza propia

de la jurisdiccin arbitral y las
caractersticas que la definen, las
cuales permiten concluir a este
Colegiado que no se trata del ejercicio
de un poder sujeto exclusivamente
al derecho privado, sino que forma
parte esencial del orden pblico
constitucional.
La facultad de los rbitros para
resolver un conflicto de intereses no
se fundamenta en la autonoma de la
voluntad de las partes del conflicto,
prevista en el artculo 2 inciso 24 literal
a de la Constitucin, sino que tiene su
origen y, en consecuencia, su lmite, en el
artculo 139 de la propia Constitucin.
De all que el proceso arbitral tiene

una doble dimensin pues, aunque
es fundamentalmente subjetivo ya
que su fin es proteger los intereses
de las partes, tambin tiene una
dimensin objetiva, definida por el
respeto a la supremaca normativa
de la Constitucin, dispuesta por el
artculo 51 de la Carta Magna; ambas
dimensiones, (subjetiva y objetiva)
son interdependientes y es necesario
modularlas en la norma legal y/o
jurisprudencia. Tensin en la cual el
rbitro o tribunal arbitral aparece

en primera instancia como un
componedor jurisdiccional, sujeto,
en consecuencia, a la jurisprudencia
constitucional de este Colegiado.
As, la jurisdiccin arbitral, que
se configura con la instalacin
de un Tribunal Arbitral en virtud
de la expresin de la voluntad de
los contratantes expresada en el
convenio arbitral, no se agota con
las clusulas contractuales ni con
lo establecido por la Ley General de
Arbitraje, sino que se convierte en sede
jurisdiccional
constitucionalmente
consagrada, con plenos derechos
de autonoma y obligada a respetar
15
los derechos fundamentales. Todo

ello hace necesario que este Tribunal
efecte una lectura iuspublicista de
esta jurisdiccin, para comprender
su carcter privado; ya que, de lo

contrario, se podran desdibujar
sus contornos constitucionales.
Siguiendo en esta misma lnea, el TC
ratifica con toda claridad su posicin sobre
este tema, la cual consideramos bastante
sesgada, ya que el derecho a la autonoma
de la voluntad es un derecho fundamental
reconocido por la propia Constitucin
y no se le puede minimizar hasta el
punto de afirmar que los particulares no
pueden decidir libremente como quieren
resolver sus controversias (ms an si se
trata de materias disponibles), ya que la
interpretacin que realiza el TC seala que
a travs del arbitraje se administra justicia
pero no por la celebracin del convenio
arbitral, sino y exclusivamente, por su
mencin en el artculo 139 inciso 1 de
la Constitucin referido al ejercicio de la
funcin jurisdiccional.
Particularmente sobre esto ltimo es
pertinente mencionar como Fernndez
Rozas alerta sobre la jurisdiccionalizacin
del arbitraje de nuestro pas.
()el planteamiento del tema en Per en
donde resulta altamente controvertido,
pues, tras, la lectura del artculo 233.1 de
la Constitucin de 1979 y, posteriormente,
del artculo 139.1 de la vigente, se ha
afirmado con rotundidad por parte de
ilustres miembros del poder judicial la
jurisdiccionalizacin y ello ha sido
secundado, curiosamente, por conspicuos
sectores dedicados a la prctica arbitral
llegndose a postular, por ejemplo, la
presencia de una administracin arbitral
de justicia, lo que ha sido objeto de
certeras crticas por tratarse de una lnea
argumental puramente exegtica del
precepto constitucional.15
FERNNDEZ ROZAS, Jos Carlos. Ob. Cent. p.169
Arbitraje PUCP
73
De opinin casi idntica es De Jess

quien critica el que se realice una lectura
publicista del arbitraje, ya que no es
compatible con su gentica privada:
sobre arbitraje (la LGA y posteriormente el

DLA), en donde se regula lo concerniente al
convenio arbitral y sus efectos.17
()En todo caso, es esta posicin

exclusivista del derecho constitucional la
que ha llevado a algunos constitucionalistas
latinoamericanos a proponer una lectura
publicista o constitucional del arbitraje,
tratando de forzar la incorporacin del
arbitraje comercial internacional, en contra
de su naturaleza esencialmente privada,
esencialmente voluntarista, dentro del
orden jurdico constitucional.16
Nuestra postura, como la de los autores
citados, es totalmente opuesta a la
concebida por el TC, estamos plenamente
convencidos de que es el derecho a
autonoma de la voluntad de las partes,
o la libertad de contrato, contenido en
los en los artculo 2 inciso 14 y 62 de la
Constitucin la que faculta a la partes a
la celebracin del convenio arbitral y al
sometimiento al arbitraje
Es as que el artculo 13 del DLA seala
En efecto, el artculo 2 inciso14 de la

Constitucin dispone lo siguiente:
() Toda persona tiene derecho () A
contratar con fines lcitos, siempre que no
se contravengan leyes de orden pblico.
Por su parte el artculo 62 de la
Constitucin establece:
La libertad de contratar garantiza que las
partes pueden pactar vlidamente segn
las normas vigentes al tiempo del contrato.
Los trminos contractuales no pueden ser
modificados por leyes u otras disposiciones
de cualquier clase. Los conflictos derivados
de la relacin contractual slo se solucionan
en la va arbitral o en la judicial, segn los
mecanismos de proteccin previstos en el
contrato o contemplados en la ley.
La legalidad del convenio arbitral est
regulada por estos artculos y por las normas
El convenio arbitral es un acuerdo

por el que las partes deciden someter
a arbitraje todas las controversias o
ciertas controversias que hayan surgido o
puedan surgir entre ellas respecto de una
determinada relacin jurdica contractual o
de otra naturaleza. (Subrayado agregado)
Es pertinente resaltar el elemento
voluntarista en ambas disposiciones a
travs del uso del trmino decisin de
las partes. Incluso la LGA iba ms all y
resaltaba los efectos obligacionales del
convenio arbitral por lo que no queda
duda sobre su origen contractual.18
Entonces es por la celebracin del
convenio arbitral que las partes pueden
someter sus controversias a arbitraje, no
por el reconocimiento del arbitraje como
jurisdiccin, mxime si es arbitraje es parte
de lo que se conoce como mecanismos
alternativos de resolucin de controversias
sobre cuestiones de libre disposicin, los
cuales no seran alternativos si fueran
parte de la funcin jurisdiccional.
Esta tesis es fuertemente respaldada por
numerosa doctrina que concibe la voluntad
de las partes como principio y fin del
arbitraje, por ejemplo a decir de De Jess:
La naturaleza voluntarista del arbitraje
comercial es de la esencia del arbitraje. Es
en la voluntad () expresada a travs del
acuerdo de arbitraje () que se encuentra
la fuente del poder jurisdiccional de los
rbitros del comercio internacional, los
trminos y los lmites de su misin y la fuerza
obligatoria de sus rdenes y decisiones. ()
es un mecanismo autnomo de resolucin
de las controversias relativas al comercio
DE JESUS, Alfredo. Ob Cit. p.160-162

Es as, que la LGA sealaba en su artculo 9 que
El convenio arbitral es el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan surgir
entre ellas respecto de una determinada relacin jurdica contractual o no contractual, sean o no materia de un proceso judicial. El convenio
arbitral obliga a las partes y a sus sucesores a la realizacin de cuantos actos sean necesarios para que el arbitraje se desarrolle, pueda tener
plenitud de efectos y sea cumplido el laudo arbitral.
18
Sobre el particular, con acierto seala la Dra. Mara Paula All que el convenio- arbitral- produce para las partes una obligacin contractual
pura de someterse al juicio de rbitros y de estar y pasar por la decisin que recaiga. ALL, Mara Paula. Consideraciones sobre el convenio
arbitral en el arbitraje comercial internacional. DeCita. N 02. 2004p.30
16
17
74 Arbitraje PUCP
internacional producto de la voluntad de los

operadores del comercio internacional ()19
De similar postura es Fernndez Rozas
quien resalta el carcter contractual del
encargo que reciben los rbitros a travs
del convenio arbitral:
Se erige el rbitro en tal sentido, como
una manifestacin de la libertad de los
ciudadanos y como expresin subjetiva de
la autonoma de la voluntad respaldada por
las constituciones () en el proceso arbitral
tanto las partes como el rbitro estn
relacionadas por el vnculo contractual
establecido en el compromiso arbitral.
El origen es esencialmente el contrato,
cuya eficacia se manifiesta creando una
competencia especial para los rbitros.20
En esta misma lnea Cremades define al
convenio arbitral como la materializacin
de la voluntad de las partes que otorga
competencia a los rbitros
La potestad de los rbitros de llevar a
cabo la resolucin de controversias, sobre
materias de libre disposicin para las partes,
conforme a derecho, encuentra precisamente
su fundamento en la libertad y autonoma de
la voluntad de los particulares, materializada
en el convenio arbitral.21
En consecuencia es claro que los rbitros
administran justicia por un encargo de
las partes y en cumplimiento de una
obligacin que asumen frente a las partes.
No podemos aceptar que, como manifiesta
el TC esta potestad de administrar
justicia sea producto de un precepto
constitucional que considera al arbitraje
como jurisdiccin excepcional y no de la
autonoma de la voluntad de las partes.
Para demostrar la debilidad de la postura del

TC basta con hacernos una solo pregunta, si
el artculo 139 inciso 1 de la Constitucin no
mencionara al arbitraje como jurisdiccin
excepcional ello significara que las partes
se podran someter a este mecanismo para
resolver sus controversias?. Para nosotros
la respuesta es s, porque existe el derecho
fundamental a la autonoma de la voluntad.
Tan es as que el arbitraje se ha desarrollado
con xito en pases que no incluyen una
mencin al arbitraje en sus constituciones.22
Fundamento N 17:
17. Entonces, el principio de autonoma de
la voluntad no debe ser entendido de
manera absoluta, sino dentro de los
valores y principios constitucionales
antes sealados.
En el caso del convenio arbitral, si bien
se gesta a partir del sentido privatista
de las relaciones contractuales,
no presenta un haz de contenidos
cuyas categoras sean exclusiva y
excluyentemente de Derecho Privado.
Interpretarlo de este modo implicara
soslayar su naturaleza constitucional,
sujeta a los principios y deberes
primordiales de la funcin jurisdiccional
consagrados en el artculo 139 de la
Constitucin; los mismos que debern
extenderse razonablemente a la
jurisdiccin arbitral. ()
Al respecto se vuelve a observar la
incapacidad del TC para entender la gnesis
contractual del arbitraje, menospreciando
la autonoma de la voluntad plasmada
en el convenio arbitral y su objetivo de
encasillar al arbitraje a toda costa dentro
de una institucin de constitucional: la
funcin jurisdiccional.23
DE JESS, Alfredo. Ob. Citp.160

FERNNDEZ ROZAS, Jos Carlos. Ob. Cit. p. 153,172
21
CREMADES, Bernardo. El arbitraje en la doctrina constitucional espaola. Revista Internacional de Arbitraje. N 6. 2007. p.14
22
Sobre el caso mexicano seala Garza Desde 1993 a la fecha, el desarrollo del arbitraje en Mxico se torn dinmico y activo. El derecho
arbitral encuentra cada vez, mejores y ms frecuentes interpretaciones por parte de los rganos judiciales y de la comunidad acadmica,
pendiente de su evolucin. En junio de 2008 obtuvo finalmente reconocimiento constitucional. GARZA, Fernanda. El arbitraje en Mxico.
En: http://cdei.itam.mx/medios_digitales/archivos/investigacion/GarzaArbitraje.pdf.p.1
23
Las consecuencias de esto, son segn De Jess que () Bajo esta concepcin el arbitraje comercial internacional dejara de ser un producto
de la voluntad de los operadores del comercio internacional para convertirse en una institucin constitucional. El rbitro se convertira en
una especie de delegado de la funcin constitucional de administrar justicia, estara obligado a aplicar el derecho constitucional y sus
decisiones estaran sujetas al control constitucional ejercicio por los rganos y los mecanismos de la justicia constitucional. DE JESUS,
Alfredo. Ob. Cit.p.162
19
20
Arbitraje PUCP
75
Fundamento N 12:
12. El reconocimiento de la jurisdiccin
arbitral comporta la aplicacin a los
tribunales arbitrales de las normas
constitucionales y, en particular, de
las prescripciones del artculo 139
de la de Constitucin, relacionadas a
los principios y derechos de la funcin
jurisdiccional. Por ello, el Tribunal
considera y reitera la proteccin de la
jurisdiccin arbitral, en el mbito de sus
competencias, por el principio de no
interferencia referido en el inciso 2)
del artculo constitucional antes citado,
que prev que ninguna autoridad
puede avocarse a causas pendientes
ante el rgano jurisdiccional, ni
interferir en el ejercicio de sus
funciones. Los tribunales arbitrales,
por consiguiente, dentro del mbito
de su competencia, se encuentran
facultados para desestimar cualquier
intervencin y/o injerencia de terceros
incluida autoridades administrativas
y/o judiciales destinada a avocarse
a materias sometidas a arbitraje, en
mrito a la existencia de un acuerdo
arbitral y la decisin voluntaria de las
partes. (Subrayado agregado)
El TC manifiesta que la consecuencia
lgica del reconocimiento jurisdiccional
del arbitraje es la aplicacin al proceso
arbitral del principio de no interferencia,
lo que implica que durante las actuaciones
arbitrales la labor de los rbitros no se vea
obstaculizada por la justicia ordinaria, ni
por ningn funcionario pblico.
Si bien creemos que la aplicacin del
principio de no interferencia beneficia al
arbitraje, no podemos dejar de mencionar
que este principio, regulado en el artculo

139 2) de la Constitucin, tiene un origen
estrictamente jurisdiccional, ya que est
diseado para la funcin jurisdiccional,
la cual conforme ya referimos en lneas
anteriores es ejercida por los funcionarios
pblicos pertenecientes al Poder Judicial,
por lo que atendiendo a la gnesis
contractual de la competencia de los
rbitros de administrar justicia, no resulta
convincente su aplicacin. 24
En este sentido, su aplicacin contribuye a
asimilar la labor de los rbitros con la de la
justicia estatal. Debido a ello consideramos
que una adecuada comprensin de la
autonoma de la voluntad inherente al
convenio arbitral y de los efectos de este
pacto, en esencia del efecto negativo
del convenio arbitral, traeran la misma
consecuencia que la aplicacin del principio
de no interferencia, debido a la renuncia
a la jurisdiccin estatal que efectan las
partes al someterse a arbitraje.25
Es ms, el DLA, en cuyo artculo 3 regula
los principios que rigen las funciones de los
rbitros no incluye mencin del principio de
no interferencia. Y es que este artculo debe
ser ledo de forma sistemtica con el artculo
13 inciso 1 de dicho Decreto Legislativo
en donde se define al convenio arbitral
para comprender que dichos principios se
desprenden enteramente de la voluntad de
las partes y de la competencia otorgada al
Tribunal Arbitral a travs de su uso.26
Fundamento N 13:
13. Es por tal motivo que este Tribunal
considera conveniente reiterar la plena
vigencia del principio de la kompetenz-
24
En efecto es mencionado en el artculo 139 2) de la Constitucin en donde se seala que () Ninguna autoridad puede avocarse a causas
pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones ().
25
Al respecto, seala la All () del convenio arbitral se deriva un efecto negativo ya que niega competencia a los jueces y tribunales
estatales (). ALL, Mara Paula. Ob. Cit. p.31.
26
Artculo 3.- Principios y derechos de la
funcin arbitral.
1. En los asuntos que se rijan por este Decreto Legislativo no intervendr la autoridad judicial, salvo en los casos en que esta norma as lo
disponga.
2. El tribunal arbitral tiene plena independencia y no est sometido a orden, disposicin o autoridad que menoscabe sus atribuciones.
3. El tribunal arbitral tiene plenas atribuciones para iniciar y continuar con el trmite de las actuaciones arbitrales, decidir acerca de su
propia competencia y dictar el laudo.
4. Ninguna actuacin ni mandato fuera de las actuaciones arbitrales podr dejar sin efecto las decisiones del tribunal arbitral, a excepcin
del control judicial posterior mediante el recurso de anulacin del laudo contemplado en este Decreto Legislativo. Cualquier intervencin
judicial distinta, dirigida a ejercer un control de las funciones de los
rbitros o a interferir en las actuaciones arbitrales antes del laudo, est sujeta a responsabilidad.
76 Arbitraje PUCP
kompetenz previsto en el artculo 39

de la Ley General de Arbitraje Ley
N. 26572, que faculta a los rbitros
a decidir acerca de las materias de su
competencia, y en el artculo 44 del
referido cuerpo legal, que garantiza
la competencia de los rbitros para
conocer y resolver, en todo momento,
las cuestiones controvertidas que se
promuevan durante el proceso arbitral,
incluida las pretensiones vinculadas a
la validez y eficacia del convenio. Este
Colegiado resalta la suma importancia
prctica que reviste dicho principio, a
efectos de evitar que una de las partes,
que no desea someterse al pacto de
arbitraje, mediante un cuestionamiento
de las decisiones arbitrales y/o la
competencia de los rbitros sobre
determinada controversia, pretenda
convocar la participacin de jueces
ordinarios, mediante la interposicin
de cualquier accin de naturaleza civil
y/o penal, y desplazar la disputa al
terreno judicial.
Lo expuesto no impide que
posteriormente se cuestione la
actuacin arbitral por infraccin de
la tutela procesal efectiva, conforme
a las reglas del Cdigo Procesal
Constitucional. (Subrayado agregado)
Si bien es un acierto del TC que se

reconozca el principio Kompetenz
Kompetenz, pues es uno de los principios
de proteccin del convenio arbitral, lo
hace como consecuencia de la aplicacin
del principio de no interferencia, cuando
verdaderamente es consecuencia del
respeto a la voluntad de las partes
expresada en el convenio arbitral de
someter sus disputas a la competencia
de los rbitros renunciando a la justicia
estatal.27
Al respecto seala Silva Romero que

()-el- Komptenz-Kompetenz () busca,
en la prctica proteger la autonoma y
la independencia de la justicia arbitral
con relacin a la justicia estatal, y por
esa va, lograr que la justicia arbitral sea
verdaderamente eficaz.28
Por su parte el Gonzlez de Cossio describe
como objetivo del Kompetenz- Kompetenz
() dar efectos al pacto de recurrir al
arbitraje en lugar de al litigio. Seala
adems que la falta de aplicacin del
Kompetenz Kompetenz significara ()
un resultado irnico adems de contrario
a la voluntad de las partes: para arbitrar
hay que litigar: de desear evadir acudir a
tribunales-estatales- es necesario acudir
a tribunales-estatales- para definir la
competencia del rbitros.29
N 1567-2006-PA/TCCOMPAA DE
EXPLORACIONES ALGAMARCA (30
DEABRIL DE 2006)30
Fundamentos N12 y N 13:
12. () El arbitraje constituye, por tanto,
una alternativa al Poder Judicial para la
solucin de conflictos que versen sobre
materia de carcter disponible por las
partes. No es, pues, anmalo, que los
justiciables opten por recurrir a esta
va cuando, por ejemplo, se discutan
materias de considerable cuanta
econmica. Se trata, presumiblemente,
de controversias que oponen en
mayor medida a empresas, bajo la
consideracin de que el importante
inters econmico en discusin y las
dilaciones en las que puede incurrir
la jurisdiccin ordinaria, franquean
Sobre el kompetenz-kompetenz nos dice el Eduardo Silva que (...) busca garantizar que la afirmacin que realice alguna de las partes
de la inexistencia o nulidad del contrato de arbitraje no conduzca inexorablemente a la parlisis del procedimiento arbitral. En efecto,
el principio competencia- competencia permite a los rbitros resolver cualquier controversia relativa a la existencia, a la validez o al
alcance del contrato de arbitraje. Si dicho principio no fuera reconocido por el derecho arbitral (...) acarreara necesariamente por una
parte la suspensin del procedimiento arbitral, y, por otra parte, la necesidad jurdica de recurrir a la justicia estatal para que esta resuelva
la controversia relativa a la existencia o validez del contrato de arbitraje, antes de que los rbitros puedan, si es el caso, proceder a dirimir
el fondo del litigio. SILVA, Eduardo. Breves observaciones sobre el principio competence competence. El Contrato de Arbitraje. Legis S.A...
Bogot. 2005.p.580
28
SILVA, Romero. Ob Cit. p.579
29
GONZALES DE COSSIO, Francisco. El principio competence- Competence revisitado. En: www.gdca.com.mex. p. 3-4
30
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/01567-2006-AA.html
27
Arbitraje PUCP
77
oportunamente el proceso arbitral.

13. Pese a que el arbitraje puede ser

entendido como una jurisdiccin de
carcter privado que versa sobre
materias de carcter disponible,
no se debe perder de vista que su
reconocimiento constitucional implica
que su mbito trasciende lo meramente
establecido en el convenio arbitral y en
la Ley General de Arbitraje. En efecto,
en el marco de un proceso arbitral
deben ser respetados los derechos
fundamentales y las garantas
procesales y sustanciales que componen
el derecho al debido proceso. Del
mismo modo, deben ser observados los
preceptos y principios constitucionales,
conforme a la interpretacin de los
mismos que resulte de las resoluciones
del Tribunal Constitucional; as como
los precedentes vinculantes y las
sentencias normativas que emita
este Colegiado, dada su condicin de
supremo intrprete de la Constitucin.
No obstante que el TC seala que: El
arbitraje constituye una alternativa al Poder
Judicial para la solucin de conflictos, no
lo llega a comprender como un verdadero
un mecanismo alternativo de solucin de
conflictos, pues solo hace esta diferencia
en cuanto el arbitraje es para el TC una
jurisdiccin de excepcin o tal cual
la denomina en el considerando N13
jurisdiccin de carcter privado. Notoria
contradiccin, puesto que en la esfera
privada el valor ms importante es la
autonoma de la voluntad.
Partiendo de la concepcin netamente
jurisdiccional judicializada del arbitraje
se establece que debe respetar las
garantas formales y materiales del debido
proceso, es decir el debido proceso tanto
formal como material. Sin embargo el
recurrir al control constitucional y efectuar
un control del debido proceso sustancial
resultara nocivo para el arbitraje, puesto

que conforme ha sealado Castillo el
debido proceso en su dimensin material
analiza los estndares de razonabilidad y
proporcionalidad de la decisin sometida
al amparo constitucional.31
De este modo se observa como esta
errnea concepcin jurisdiccional del
arbitraje genera la riesgosa posibilidad de
un indebido control del fondo del laudo
arbitral, ajeno a los fines del arbitraje que
busca justamente impedir que la justicia
estatal conozca el fondo de la controversia.
Nuestro siguiente apartado se avoca a
comentar lo establecido por el TC sobre
esto ltimo.
5. El Control del laudo
arbitral segn el Tribunal
Constitucional
5.1 SENTENCIA RECAIDA en EL Exp.
N. 189-99-AA/TC Pesquera Rodga
S.A.
Fundamento N 3
3. Que, a este respecto, es un hecho
incontrovertible que la posibilidad
de cuestionarse por va del proceso
constitucional un laudo arbitral,
esto es, una resolucin expedida
por un Tribunal Arbitral, no puede
considerarse una opcin equivocada
ni menos inconstitucional, habida
cuenta de que si bajo determinadas
circunstancias procede el proceso
constitucional contra resoluciones
provenientes tanto de la jurisdiccin
ordinaria como contra resoluciones de
la jurisdiccin militar, como este mismo
Colegiado lo ha podido determinar
en la ratio decidendi de anteriores
pronunciamientos, no existe razn
alguna (tampoco y mucho menos
legal, ya que se trata de derechos
constitucionales) que impida el uso
del proceso constitucional frente a la
jurisdiccin arbitral, quedando por
31
CASTILLO. Mario. Impugnacin de Laudos arbitrales en sede constitucional: Comentarios a la sentencia del expediente N 4195-2006PA/ TC.en: http://www.castillofreyre.com/articulos/117_Impugnacion_de_Laudos_arbitrales_en_sede_constitucional_comentarios_a_la_
sentencia_del_expediente_N.pdf. p.3
78 Arbitraje PUCP
precisar, en todo caso, cules son las

circunstancias o los casos bajo los
cuales procede o se habilita semejante
cuestionamiento. (Subrayado agregado)
Se aprecia que el TC considera pertinente
el control constitucional de un laudo pues
establece una analoga errnea con el
control que se efecta a las sentencias
judiciales, ya que considera que tanto
la justicia estatal como el arbitraje son
jurisdicciones, obviando realizar una
diferenciacin vlida segn su origen.
Fundamento N 5 y N 6
5. Que, paralelamente a lo dicho, conviene
precisar igualmente, que la posibilidad
de que mediante una resolucin de
la jurisdiccin (incluida la arbitral)
se lesione un derecho constitucional
distinto a los estrictamente procesales
(verbigracia, derecho de propiedad,
contratacin, asociacin, etc.) y que
frente a tal contingencia procedan las
garantas, no es una tesis admitida
por el derecho procesal constitucional
peruano o por su doctrina, pues ello
supondra que la garanta (llmese
hbeas corpus o amparo) estara
destinada a revisar directamente el
fondo de los procesos respectivos,
como si el proceso constitucional
fuese en realidad una suprainstancia
jurisdiccional. Por ello, a menos de que
lo que se vulnere por una autoridad
jurisdiccional sea un derecho procesal
con rango constitucional (debido
proceso o tutela judicial efectiva) o una
norma constitucional sustantiva que
pueda tener implicancias procesales,
no ser viable el uso del proceso
constitucional. (Subrayado agregado)
6. En cuanto a la presunta vulneracin de
los derechos constitucionales relativos
a la contratacin y la propiedad, y en
concordancia con lo sealado en el
fundamento quinto de esta resolucin,
no existiendo transgresin al debido
proceso en cualquiera de sus variantes
o manifestaciones o a la tutela judicial
efectiva por parte del laudo arbitral,
este Tribunal carece de facultad para

efectuar merituacin alguna respecto de
derechos constitucionales sustantivos
o distintos a los estrictamente
procesales, pues ello supondra
suplantar la autonoma absoluta de
la que gozan los jueces arbitrales para
fallar en los asuntos de su exclusiva
competencia, como son los relativos a
la interpretacin de los contratos y a
las obligaciones que, relacionadas o no
con la propiedad, puedan desprenderse
de los mismos; g) Si este Tribunal,
rompiendo lo que ha sido su lnea de
respeto por las controversias de fondo,
se permitiera decirles a los jueces
arbitrales (y an a los jueces de la justicia
ordinaria o privativa) cmo deben
fallar en los asuntos que slo a ellos les
corresponden, estara convirtiendo
como se dijo anteriormente el proceso
constitucional en una suprainstancia
casatoria capaz de desarticular por
completo el principio de la cosa juzgada,
ignorando que, por el contrario, es ms
bien su obligacin el preservarlo por ser
un componente vital en la existencia de
todo Estado constitucional de derecho.
Sobre el control del laudo arbitral va
amparo el TC solo admite la posibilidad
de cuestionar derechos relativos al debido
proceso excluyendo cualquier otro derecho
constitucional, no obstante no descarta
al debido proceso en su esfera material,
creemos que s lo hace indirectamente,
pues es enftico en sealar que no
proceden cuestionamientos de fondo
contra el laudo, ya que son los rbitros los
competentes para resolver la controversia
y que su decisin constituye cosa juzgada
por lo que no puede ser cuestionada.
N. 6167-2005-PHC/TC FERNANDO
CANTUARIAS SALAVERRY (28 de
febrero de 2006)
Fundamento N 14:
14. Este Tribunal reconoce la jurisdiccin
del arbitraje y su plena y absoluta
Arbitraje PUCP
79
competencia para conocer y resolver

las controversias sometidas al fuero
arbitral, sobre materias de carcter
disponible (artculo 1 de la Ley General
de Arbitraje), con independencia
jurisdiccional y, por tanto, sin
intervencin de ninguna autoridad,
administrativa o judicial ordinaria. El
control judicial, conforme a la ley, debe
ser ejercido ex post, es decir, a posteriori,
mediante los recursos de apelacin
y anulacin del laudo previstos en
la Ley General de Arbitraje. Por su
parte, el control constitucional deber
ser canalizado conforme a las reglas
establecidas en el Cdigo Procesal
Constitucional; vale decir que tratndose
de materias de su competencia, de
conformidad con el artculo 5, numeral
4 del precitado cdigo, no proceden los
procesos constitucionales cuando no
se hayan agotado las vas previas. En
ese sentido, si lo que se cuestiona es un
laudo arbitral que verse sobre derechos
de carcter disponible, de manera
previa a la interposicin de un proceso
constitucional, el presunto agraviado
deber haber agotado los recursos que
la Ley General de Arbitraje prev para
impugnar dicho laudo. (Subrayado
agregado)
El fundamento bajo anlisis aborda
tambin la regla general en torno al control
del laudo arbitral, la cual segn el TC es
que de manera previa a la interposicin
de un proceso constitucional, el presunto
agraviado deber haber agotado los
recursos que la Ley General de Arbitraje
prev para impugnar dicho laudo.
De esta regla podemos extraer dos
conclusiones: i) la primera es que para el TC
existe un doble control del laudo: a travs
del recurso de anulacin (la apelacin ya
no existe en nuestro actual sistema) y luego
a travs del proceso constitucional de
amparo; ii) la segunda es que este sistema
de control es escalonado, es decir que para

llegar al amparo antes debe transitarse por
la anulacin.
La razn de esto para el TC es el artculo 5
inciso 4 del Cdigo Procesal Constitucional
(en adelante, CPC), el cual establece
como requisito para la procedencia del
amparo el agotamiento de las vas previas.
Para su aplicacin el TC vuelve sobre su
argumento de establecer un smil entre la
labor de jueces y rbitros al establecer que
si el amparo puede controlar sentencias,
tambin puede controlar laudos. 32
Sobre esto, las funestas consecuencias de
considerar como iguales un laudo y una
sentencia judicial, se pronuncia con mucho
acierto Fernndez Rozas:
Asimismo, a partir de una posicin
jurisdicionalista se entiende que el rbitro
tiene la misin de juzgar y por esa razn su
decisin, el laudo arbitral, queda asimilado
a una sentencia y, en tal virtud, puede ser
objeto de un recurso ante la jurisdiccin
ordinaria. Pues su actividad dimana de
esta ltima o implica una derogacin de
la jurisdiccin. Segn esta corriente el
arbitraje es jurisdiccional, no por la funcin
que desarrollan los rbitros, que no s
jurisdiccional en sentido tcnico-poltico,
sino por la especial eficacia que el derecho
otorga a los efectos del arbitraje, efectos
que emergen del derecho contractual
o privado y se tornan en procesales, al
otorgarles la propia ley, la tutela jurdica
que concede a las sentencias judiciales, no
obstante diferenciarse de ellas.33
En este sentido cabe mencionar que
el DLA,consciente de lo inadecuada de
esta interpretacin para el arbitraje,
establece en su Duodcima Disposicin
Complementaria, lo siguiente:
Para efectos de lo dispuesto en el inciso
2 del artculo 5 del Cdigo Procesal
32
Artculo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando:
()
4. No se hayan agotado las vas previas, salvo en los casos previstos por este Cdigo y en el proceso de hbeas corpus;
33
FERNNDEZ ROZAS, Jos Carlos. Ob Cit. p.162
80 Arbitraje PUCP
Constitucional, se entiende que el recurso

de anulacin del laudo es una va especfica
e idnea para proteger cualquier derecho
constitucional amenazado o vulnerado en
el curso del arbitraje o en el laudo.
Por su parte el artculo 5 inciso del el CPC
establece que:
No proceden los procesos constitucionales

cuando () 2. Existan vas procedimentales
especficas, igualmente satisfactorias, para
la proteccin del derecho constitucional
amenazado o vulnerado, salvo cuando se
trate del proceso de hbeas corpus;
Basndose en el principio de especialidad
de la norma, el DLA manifiesta en este
artculo que no es necesario el control
va amparo del laudo arbitral ya que en
su texto regula de forma especfica lo
concerniente al recurso de anulacin, el
nico que puede interponerse en contra
de un laudo arbitral.
En efecto, el artculo 62 inciso 1 del
DLA establece que contra el laudo slo
podr interponerse recurso de anulacin.
Este recurso constituye la nica va de
impugnacin del laudo y tiene por objeto
la revisin de su validez por las causales
taxativamente establecidas en el artculo 63.
Como se aprecia el DLA, enfatiza el carcter
exclusivo y excluyente del recurso que
por el cual se puede cuestionar un laudo
arbitral, tal cual tambin lo haca la LGA 34
Es cierto que el CPC regula materias
reservadas a Ley Orgnica, conforme
seala el artculo 200 de la Constitucin,
y que el DLA es un Decreto Legislativo que
conforme el artculo 101 inciso 4 de la
Constitucin posee menor jerarqua, por
lo que en principio mediante un Decreto
Legislativo no se puede abordar ni modificar
materias reservadas a Leyes Orgnica. En

este sentido la constitucionalidad de la
Duodcima Disposicin Complementaria
parecera ser cuestionable.35
Sin embargo, creemos que esta
Disposicin Complementaria no hace
ms que establecer una interpretacin
sistemtica del artculo 62 inciso1 del DLA
y el artculo 5 inciso 2 del CPC y que no
es inconstitucional porque simplemente
el CPC no contiene mencin alguna del
control del laudo arbitral va amparo, por lo
cual no se est abordando ni modificando
alguna materia reservada a Ley Orgnica.
En efecto, es preciso evidenciar que el
CPC, entr en vigencia el 30 de noviembre
de 2004, esto es cuando ya la LGA estaba
vigente, puesto ocurri desde el 6 de enero
de 1996.
El CPC en su artculo 4 regula la
procedencia del amparo contra las
resoluciones judiciales, pero nada nos dice
acerca de la procedencia del amparo para
cuestionar los efectos de un laudo arbitral.
Haciendo una interpretacin literal y
teleolgica consideramos que la razn de
esto es que el amparo no estaba pensado
para control un laudo arbitral, mxime si
la LGA ya estaba vigente al momento de
entrar en vigencia el CPC.36 Es el TC quien
a travs de una interpretacin forzada
deriva el control de un laudo arbitral de
este artculo del CPC, el cual, al parecer,
estuvo pensado exclusivamente para el
caso de sentencias judiciales.
La razn de ser de la Duodcima
Disposicin Complementaria es evidenciar
que el recurso de anulacin es igualmente
satisfactorio que el amparo, ya que tutela
el debido proceso en su aspecto formal, lo
que en teora tambin debera limitarse
a hacer en un control constitucional
34
En efecto, el artculo 59 de la LGA sealaba que Los laudos arbitrales son definitivos y contra ellos no procede recurso alguno, salvo los
previstos en los Artculos 60o y 61 (apelacin y anulacin). E l laudo tiene valor de cosa juzgada y se ejecutar con arreglo a las normas
contenidas en el Captulo Sexto de esta Seccin.
35
ABAD, Samuel. Comentario de la Dcimo Segunda Disposicin Complementario de la Nueva Ley De Arbitraje . En: SOTO, Carlos y
BULLARD, Alfredo. Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje. Tomo II. Primera Edicin. Instituto Peruano de Arbitraje.p.136
36
Artculo 4.- Procedencia respecto de resoluciones judiciales
El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende
el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dej consentir la resolucin que dice afectarlo.
Arbitraje PUCP
81
de laudo va amparo, sin embargo esto

lamentablemente no es as, como se
verificar ms adelante.
Fundamento N 18 el TC expresa
18. En este contexto el control
constitucional jurisdiccional no queda
excluido, sino que se desenvuelve a
posteriori cuando se vulnera el derecho
a la tutela procesal efectiva o se
advierte un incumplimiento, por parte
de los propios rbitros, de la aplicacin
de la jurisprudencia constitucional
o los precedentes de observancia
obligatoria, los mismos que los
vinculan en atencin a los artculos
VI in fine y VII del Ttulo Preliminar
del Cdigo Procesal Constitucional,
respectivamente. (Subrayado agregado)
A todas luces, lo expresado en este
fundamento, es una clara muestra sobre lo
que De Jess denomina como perspectiva
reductora del arbitraje, mediante la cual
se somete al arbitraje a las regulaciones
constitucionales tal cual se hace con la
justicia estatal como si en l se debatieran
derechos fundamentales o materias no
disponibles.
N 1567-2006-PA/TCCOMPAA DE
EXPLORACIONES ALGAMARCA (30
DEABRIL DE 2006)
Fundamentos Ns 15 y 16:
15. Tratndose de materias de carcter
disponible, los rbitros se encuentran
facultados para conocer y resolver las
controversias cuya resolucin les ha
sido encomendada, y para rechazar
ilegtimas interferencias que pudieran
darse. Sin perjuicio de ello, existe la
posibilidad de que se emitan laudos
arbitrales en procesos que resulte
lesivos del derecho a la tutela procesal
efectiva de alguna de las partes, en

cuyo caso, quien se considere afectado
en su derecho podr interponer un
proceso constitucional, siempre que,
de manera previa a la interposicin de
dicho proceso, el presunto agraviado
haya agotado los recursos que la Ley
General de Arbitraje Ley 26572
prev para impugnar el laudo arbitral
que dice afectarl. (Subrayado agregado)
16. Este requisito de procedibilidad se
sustenta en el artculo 5, inciso 4) del
Cdigo Procesal Constitucional, que
seala: No proceden los procesos
constitucionales cuando: 4) No se hayan
agotado las vas previas, salvo en los
casos previstos en este Cdigo y en el
proceso de hbeas corpus. En el caso
particular del proceso de amparo, se
sustenta, adems, en el artculo 45 del
citado Cdigo, que dispone: El amparo
slo procede cuando se hayan agotado
las vas previas. En caso de duda sobre
el agotamiento de la va previa se
preferir dar trmite a la demanda de
amparo. Ambos artculos refieren en
su texto el concepto va previa, que
debe entenderse como un requisito de
procedencia consistente en agotar los
recursos jerrquicos con que cuenta el
presunto agraviado antes de recurrir a
la va del proceso constitucional; y que
resulta exigible a efectos de obtener
un pronunciamiento sobre el fondo
de la controversia constitucional.
En estos fundamentos se aprecia la
reiterada vocacin del TC de regular las
mismas situaciones, a travs del control
escalonado, lo que permite la posibilidad
de cuestionar va amparo un laudo arbitral
a pesar de que el laudo arbitral tiene un
mecanismo de control por excelencia
reconocido a nivel internacional: el recurso
de anulacin.37
37
Concuerda con nosotros Zuleta, quien sobre el caso colombiano seala Una de las caractersticas de la justicia arbitral es la de ser
de nica instancia. El mrito de la controversia solamente puede ser decidido por los rbitros mismos. En consecuencia, en Colombia
solamente proceden recursos de naturaleza extraordinaria contra un laudo arbitral, Sin embargo el hecho de considerar que los laudos
arbitrales son sentencias judiciales abri la puerta pata que se pudiera cuestionar las decisiones arbitrales por va de la accin de tutela.
ZULETA, Eduardo. La proteccin constitucional del arbitraje. En: Arbitraje Internacional: Tensiones actuales. MANTILLA SERANO,
Fernando. Editorial Legis S.A. Primera edicin. 2007. p.75
82 Arbitraje PUCP
El recurso de anulacin del laudo arbitral,

es tal como expresa Cantuarias, un punto
medio que garantiza a la vez la eficiencia
del arbirtraje y la justicia de las partes.
Esto por la razn que si la ley dispone una
revisin amplia que comprenda el fondo de
la controversia, el arbitraje se convertir en
una simple primera instancia judicial. 38
En efecto, conforme seala este autor el
control judicial del arbitraje es necesario
pero debe tener, tambin necesariamente,
ciertos matices. Es necesario en la
medida que debe funcionar como un()
mecanismo(s) que evite(n) el abuso o
controlen el potencial exceso de poder
de los rbitros. Sin embargo, en razn a
la voluntad de las partes de someterse al
arbitraje renunciando a la justicia estatal
no puede estar dirigido a revisar el fondo
de la controversia, simplemente porque las
partes, para bien o para mal, expresamente
acuerdan en su convenio arbitral que sus
derechos sustantivos sean resueltos fuera
del aparato jurisdiccional del Estado..39
Es muy valioso resaltar que el recurso de
anulacin, por propia su propia naturaleza,
a diferencia de lo que ocurre con el
amparo, prohbe expresamente la revisin
del fondo de la controversia. Es as que
el artculo 62 del DLA establece sobre el
recurso de anulacin lo siguiente:
() Este recurso constituye la nica va de
impugnacin del laudo y tiene por objeto
la revisin de su validez por las causales
taxativamente establecidas en el artculo
63. El recurso se resuelve declarando la
validez o la nulidad del laudo. Est prohibido
bajo responsabilidad, pronunciarse sobre
el fondo de la controversia o sobre el
contenido de la decisin o calificar los

criterios, motivaciones o interpretaciones
expuestas por el tribunal arbitral.40
Entonces, podemos afirmar que el recurso
de anulacin es el mecanismo idneo para
el control de laudo, toda vez que i) prohbe
el anlisis del fondo del laudo y, ii) solo
puede interponerse por causales taxativas,
lo cual, a diferencia de lo que ocurre con
el amparo, limita su uso tendencioso
y generalizado. Estas caractersticas
tambin eran enarboladas por la LGA.41
Las causales que habilitan la interposicin
del recurso de anulacin, son ()
exclusivamente dirigidas a garantizar
las lgitimas expectativas de las partes
referidas a que el Tribunal Arbitral actuar
conforme a las facultades otorgadas y a
que el procedimiento arbitral respetar el
acuerdo de las partes, el debido proceso y
el derecho de defensa.42
Cabe mencionar que las causales reguladas
en la LGA se han mantenido casi intactas
en el DLA43. A efectos del presente artculo
nos abocaremos al anlisis de la causal del
artculo 73 inciso 2 de la LGA y de la causal
del artculo 63 inciso b del DLA, ya que
son las que se han invocado en agravio del
debido proceso.
El artculo 73 inciso 2 de la LGA prescriba
lo siguiente:
El laudo arbitral slo podr ser anulado
por las causales siguientes, siempre y
cuando la parte que alegue pruebe:() 2.
Que no ha sido debidamente notificada
de la designacin de un rbitro o de las
CANTUARIAS, Fernando. Recursos contra el laudo arbitral. Themis Revista de Derecho. N 53. 2007.p.44
CANTUARIAS, Fernando. Ob Cit. p.45
40
A su vez, el artculo 61de la LGA sealaba en su artculo 61 sobre el recurso de anulacin que Contra los laudos arbitrales dictados en
una sola instancia o contra los laudos arbitrales de segunda instancia, procede slo la interposicin del recurso de anulacin ante el Poder
Judicial por las causales taxativamente establecidas en el Artculo 73o. El recurso tiene por objeto la revisin de su validez, sin entrar al
fondo de la controversia, y se resuelve declarando su validez o su nulidad. Est prohibido, bajo responsabilidad, la revisin del fondo de la
controversia.
41
Sobre este tema seala Rubio que De otro lado cuando las soluciones de la ley arbitral o las decisiones de los rbitros no satisfacen los
intereses de las partes se promueve una intervencin judicial no prevista en la norma con la misma finalidad de entrampar u obstruir el
arbitraje, Estas dos vertientes de la judicializacin del arbitraje son la mayor amenaza a la funcionalidad del sistema. RUBIO, Roger. Ruido
en Lacalle principal: las reglas de juego en el arbitraje y sus peligrosas distorsiones. Themis Revista de Derecho. N 53. 2007.p.12
42
CANTUARIAS, Fernando. Ob Cit. p.45
43
AVENDAO, Juan Luis. Anulacin y Ejecucin del laudo. En: Comentarios a la Nueva Ley Peruana de Arbitraje. Ob Cit p.692
38
39
Arbitraje PUCP
83
actuaciones arbitrales o no ha podido,

por cualquier otra razn, hacer valer
sus derechos, siempre y cuando se haya
perjudicado de manera manifiesta el
derecho de defensa, habiendo sido el
incumplimiento u omisin objeto de
reclamo expreso en su momento por la
parte que se considere afectada, sin ser
subsanado oportunamente. (Subrayado
agregado)
Por su parte el artculo 63 inciso b del DLA
establece:
El laudo slo podr ser anulado cuando
la parte que solicita la anulacin alegue
y pruebe: () b) Que una de las partes
no ha sido debidamente notificada del
nombramiento de un rbitro o de las
actuaciones arbitrales, o no ha podido
por cualquier otra razn, hacer valer sus
derechos. (Subrayado agregado)
Comparando la redaccin de ambos
artculos los principales cambios son dos:
i) que el DLA no requiere que el no haber
podido hacer valer sus derechos-los del
potencial recurrente- haya perjudicado de
forma manifiesta su derecho defensa, sino
que se contenta con sealar que bastar
con que no haya podido hacer valer sus
derechos para que se configure la causal
y, ii) el DLA no exige el reclamo expreso
de la situacin lesiva ni que su falta de su
subsanacin sean necesarios para que se
configure la causal.
Sobre lo primero seala Avendao, que la
LGA necesariamente requera un estado
de indefensin del potencial recurrente,
ya que no se haca referencia al derecho
al debido proceso, sino a una de sus
manifestaciones: el derecho de defensa.44
Esto ltimo trajo como consecuencia que

se considerara muchas veces que, dado
el carcter excepcional y taxativo, de las
causales de anulacin esta causal solo
estaba prevista para tutelar al derecho de
defensa, como manifestacin del debido
proceso, pero no al debido proceso en
general.45
Sin embargo, creemos que lo correcto
era realizar una interpretacin extensiva
de esta causal, procediendo invocarla
por vulneracin del debido proceso en
general. 46 Esto tambin fue entendido as
por la Primera Sala Civil con Subespecialidad
Comercial de la Corte Superior de Lima
(EXP N 1153-2005).47
La regulacin que propone el DLA de esta
causal, tal cual ya se dijo, se encuentra
exenta de este problema. Sin embargo
surge una pregunta, al haberse eliminado la
parte relativa al derecho de defensa, qu
derechos abarca esta causal? Todos o
solamente los relativos al debido proceso?
La respuesta es que este inciso debe ser
interpretado de forma sistemtica con
el segundo prrafo del artculo 62 del
DLA, el cual establece la prohibicin bajo
responsabilidad, de pronunciarse sobre
el fondo de la controversia o sobre el
contenido de la decisin o calificar los
criterios, motivaciones o interpretaciones
expuestas por el tribunal arbitral. En
consecuencia, a raz de dicha prohibicin,
esta causal solo tutela el derecho al
debido proceso, pero solamente el debido
proceso adjetivo, es decir la aplicacin
de los principios de audiencia, igualdad
y contradiccin48, puesto que el control
del debido proceso sustantivo implicara
poder revisar el fondo de la decisin y las
apreciaciones de los rbitros.
AVENDAO, Juan Luis. Ob cit. p. 695

ARRARTE, Ana Mara. Apuntes sobre el debido proceso en el arbitraje: la anulacin de laudo y el proceso de amparo. En: http://www.
castillofreyre.com/biblio_arbitraje/vol6/DIA-4-6.pdf p.7
46
Al respecto menciona a Arrarte que en dicha Sentencia se seala lo siguiente:
TERCERO: Esta Sala Superior ha considerado en su prctica jurisdiccional que las demandas de Nulidad de Laudo Arbitral, sustentadas
en supuestas afectaciones sufridas al debido proceso por la emisin de un Laudo Arbitral con motivacin defectuosa se encontraban
subsumidas en la causal de nulidad prevista en el inciso 2 del artculo 73 de la Ley General de Arbitraje
SEXTO.-. La Sala por consiguiente realizada una interpretacin amplia de los trminos derecho de defensa a fin de casi identificarlo con
el derecho a un debido proceso. Tal interpretacin su bien no era la ms tcnica nos permita realizar el control de afectaciones al derecho
constitucional a una resolucin indebidamente motivada. ARRARTE, Ana Mara. Ob Cit. p.8
47
AVENDAO, Juan Luis. Ob. Cit.p. 695
48
CREMADES, Bernardo. Ob cit. p.33- 35
44
45
84 Arbitraje PUCP
Respecto de la trascendencia de esta

prohibicin. Redfern & Hunter la califican
de suma importancia para preservar la
eficacia del arbitraje:
En efecto esta cuestin reviste especial
importancia ya que la Ley Modelo no
contiene disposicin alguna que permita
apelar un laudo arbitral por cuestiones de
hecho o de derecho, o revisar la cuestin
de fondo. Su el tribunal es competente,
se
observan
los
procedimientos
correspondientes y se respetan las
formalidades el laudo-bueno, malo o
regular-es definitivo y vinculante para las
partes. Esta es la cuestin fundamental. En
las naciones donde el comercio ha tenido
mayor difusin, el laudo del tribunal arbitral,
independientemente de que se trate de
un laudo parcial, provisional o definitivo,
resuelve las cuestiones en disputa, es
vinculante para las partes (a menos que se
anule) y en principio, procede su ejecucin
contra la parte perdedora no solo en el
lugar donde se llev a cabo el arbitraje sino
en cualquier otra jurisdiccin,49
N. 4972-2006-PA/TC CORPORACIN
MEIER S.A.C. Y PERSOLAR S.A.C. (4 de
agosto de 2006)50
Fundamento N 17
17. (), seran entre otras tres las
situaciones o hiptesis principales en
las que podra configurarse la citada
variable fiscalizadora: a) Cuando la
jurisdiccin arbitral vulnera o amenaza
cualquiera de los componentes
formales o sustantivos de la tutela
procesal efectiva (debido proceso,
tutela jurisdiccional efectiva, etc.). Esta
causal slo puede ser incocada una vez
que se haya agotado la va previa; b)
Cuando la jurisdiccin arbitral resulta
impuesta ilcitamente, de modo
compulsivo o unilateral sobre una
persona (esto es, sin su autorizacin),
como frmula de solucin de sus
49
50
conflictos o de las situaciones que

le incumben; c) Cuando, a pesar de
haberse aceptado voluntariamente la
jurisdiccin arbitral, esta verse sobre
materias absolutamente indisponibles
(derechos fundamentales, temas
penales, etc.). (Subrayado agregado)
En el fundamento N 17, el TC desarrolla 3
muy cuestionables hiptesis en las cuales
cabe el control constitucional de un laudo
arbitral. A travs de estas hiptesis el
TC lesiona la efectividad del recurso de
anulacin como mecanismo de control
natural del laudo arbitral, ya que: i)
permite el anlisis del fondo del laudo va
amparo y ii) establece un control repetitivo
e ineficiente del laudo sobre extremos del
laudo que tambin se analizan a travs del
recurso de anulacin.
Fundamento N 18
18. En lo que respecta a la primera
hiptesis, este Colegiado no tiene sino
que reiterar los criterios de control
constitucional que suelen invocarse en
el caso de procesos constitucionales
contra resoluciones judiciales. Lo
dicho, en otras palabras, quiere
significar que as como ocurre respecto
de otras variables jurisdiccionales,
y principalmente de la judicial, en
el caso del supuesto examinado,
la jurisdiccin arbitral podr ser
enjuiciada
constitucionalmente
cuando vulnere o amenace cualquiera
de los componentes de la tutela
jurisdiccional efectiva (derecho de
acceso a la jurisdiccin o eficacia de lo
decidido) o aquellos otros que integran
el debido proceso; sea en su dimensin
formal o procedimental (jurisdiccin
predeterminada,
procedimiento
preestablecido, derecho de defensa,
motivacin resolutoria, etc.); sea en
su dimensin sustantiva o material
(estndares de razonabilidad y
proporcionalidad), () (Subrayado
agregado)
REDFERN, Alan & HUNTER, Martin. Law and practice of international commercial arbitration. Sweet & Maxwell. .p. 213 (9-35)
Arbitraje PUCP
85
Volviendo a la ya manida posicin de

entender como iguales a las sentencias
judiciales y a los laudos arbitrales, la
primera hiptesis determina un control
del laudo arbitral en su aspecto sustantivo,
lo cual resulta lesivo para la salud del
arbitraje, ya que a travs del control del
derecho procesal sustantivo se puede
controlar el fondo del laudo.
A decir de Landa este control del debido
proceso material de los laudos arbitrales
implicara () que el amparo proceder
en contra de un laudo tambin para
cuestionar el fondo de dicha decisin:

no solo cuando se haya vulnerado el

debido proceso adjetivo o formal, sino
tambin cuando el proceso arbitral no
se haya llevado de acuerdo al debido
proceso material o sustantivo () en
materia de amparo contra resoluciones
judiciales existe un pronunciamiento
reciente sobre el tema. En efecto en
la sentencia recada en el expediente
3179-2004-AA/TC dicho Colegiado ha
reconocido que le corresponde realizarlegtimamente , el control constitucional
de las resoluciones judiciales ordinarias,
-el cual- est compuesto, en primer
lugar, por un examen de razonabilidad;
en segundo lugar, por el examen de
coherencia y finalmente por el examen
de suficiencia () nada impide que, a
la hora de evaluar si una resolucin
arbitral es regular o irregular, el juez
constitucional verifique si esta se
encuentra en armona con el contenido
constitucionalmente protegido de todos
los derechos fundamentales; tarea que
debe ser llevada a cabo modulando la
intensidad del control constitucional
sobre las resoluciones arbitrales, bajo el
canon interpretativo desarrollado por
el T.C. en la citada sentencia; vale decir,

siguiendo los exmenes de razonabilidad,
coherencia y suficiencia .51
Ntese que el ilustre ex magistrado basa
su opinin en la Sentencia del Exp N 31792004-AA/TC, la cual seala textualmente,
desarrolla en sus fundamentos 22 al 24
el Canon de Control para Sentencias
Judiciales (compuesto por un examen
de razonabilidad, suficiencia y coherencia
del fondo)52 el cual segn su opinin debe
aplicarse tambin al control del laudo
arbitral, sin reparar que el laudo arbitral
no es lo mismo que una sentencia judicial.
Esto demuestra, una vez ms los graves
inconvenientes de asimilar la funcin
jurisdiccional de los rbitros a la de la
justicia estatal, sin reconocer el carcter
contractual del arbitraje y del encargo de
los rbitros.
De similar opinin a la nuestra es Zuleta,
quien sobre el caso colombiano, manifiesta

A pesar de tratarse de un proceso de

nica instancia, La decisin tomada en
un proceso arbitral podra llegar a ser
cuestionada por la va de la accin de
tutela cuando un eventual desacuerdo
de los rbitros respecto de las normas
sustanciales atinentes al caso, bien
por falta de aplicacin de la ley, por
interpretacin errnea o por indebida
aplicacin o por falta o indebida
valoracin probatoria, pudiera violar
un derecho fundamental. Esto significa
que la accin de tutela puede llegar
a funcionar, frente a una decisin
arbitral, como una especie de recurso
de apelacin o de casacin ()-lo
que- trajo consigo la desaparicin
de la nocin de arbitraje como un
proceso de nica instancia y sent las
51
LANDA, Csar. El arbitraje en la Constitucin de 1993 y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Themis Revista de Derecho. N
53. 2007.p.39
52
El Canon de Control al que hace referencia el ex magistrado Landa implica tres etapas:
Examen de razonabilidad. Por el examen de razonabilidad, el Tribunal Constitucional debe evaluar si la revisin de todo el proceso
judicial ordinario es relevante para determinar si la resolucin judicial que se cuestiona vulnera el derecho fundamental que est siendo
demandado.
Examen de coherencia. El examen de coherencia exige que el Tribunal Constitucional precise si el acto lesivo del caso concreto se vincula
directamente con el proceso o la decisin judicial que se impugna; de lo contrario no estara plenamente justificado el hecho de que el
Tribunal efecte una revisin total del proceso ordinario, si tal revisin no guarda relacin alguna con el acto vulneratorio.
Examen de suficiencia. Mediante el examen de suficiencia, el Tribunal Constitucional debe determinar la intensidad del control
constitucional que sea necesaria para llegar a precisar el lmite de la revisin del proceso judicial ordinario, a fin de cautelar el derecho
fundamental demandado.
86 Arbitraje PUCP
bases para que por va de la accin

de tutela y so pretexto de la violacin
de derechos fundamentales, un juez
pudiera modificar la decisin de los
rbitros en relacin con el mrito de la
disputa.53
Al respecto Redfern & Hunter expresan el
riesgo inherente a tener un sistema jurdico
que permita la revisin del fondo de los
laudos arbitrales por la justicia estatal:

La experiencia ha demostrado, sin

embargo, que un sistema de arbitraje
que confiere un derecho ilimitado
de apelacin de los laudos arbitrales
presenta tambin serias desventajas.
En primer lugar, las decisiones de
los jueces nacionales pueden acabar
sustituyendo a las del tribunal arbitral
especialmente seleccionado por las
partes o nombrado a peticin de
las mismas. En segundo lugar, una
de las partes puede verse en una
audiencia pblica y ante un tribunal
nacional en contra de su voluntad,
aun a pesar de haber seleccionado
el arbitraje como mtodo privado
de resolucin de la controversia. En
tercer lugar, el procedimiento de
apelacin ante los tribunales podra
ser empleado simplemente como
mtodo para posponer el da de pago,
desvirtundose as uno de los fines
principales del arbitraje comercial
internacional como es la celeridad del
procedimiento.54
Fundamentos Ns 18 y 19
19. En lo que respecta a la segunda
hiptesis enunciada, queda claro que
la naturaleza de la jurisdiccin arbitral
es en esencia facultativa para el caso
de los particulares o sujetos privados.

Desde dicha perspectiva, es evidente
que toda situacin en que se le pretenda
articular con carcter obligatorio o sin
consentimiento expreso de quienes
suscriban un contrato, se constituir
en un fenmeno abiertamente
inconstitucional, que habilitar con toda
legitimidad el ejercicio de la jurisdiccin
constitucional. () (Subrayado agregado)
20. Finalmente, y en lo que respecta a
la tercera hiptesis de control, este
Colegiado estima que, aun cuando la
jurisdiccin arbitral tenga su origen
en el consentimiento de quienes
participan de una relacin contractual,
ello de ninguna manera justificar el
que hacia su estructura se reconduzcan
asuntos por su propia naturaleza
indisponibles por los propios sujetos
participantes de dicha relacin. Es eso
precisamente lo que ocurre cuando se
trata de derechos fundamentales que,
como se sabe, no pueden ser objeto de
negociacin alguna ni siquiera en los
casos en que exista la voluntad expresa
de prescindir de los mismos o alterarlos
en todo o parte de su contenido ()
Estas dos hiptesis tambin son reguladas
dentro de las causales de anulacin
del laudo en el texto del DLA y son la
inexistencia o nulidad del convenio arbitral
y el sometimiento a arbitraje de materias
no arbitrables. Las mismas tambin
eran reguladas por la LGA de forma casi
idntica.55
En este sentido el DLA en su artculo 63
incisos a y e seala como causales de
anulacin.
ZULETA , Eduardo .Ob Cit.p.76

REDFERN, Alan & HUNTER, Martin. Ob Cit.p. 214
La LGA en sus artculo 73 incisos 1 y 7 sealaba como causales de anulacin:
1. La nulidad del convenio arbitral, siempre que quien lo pida lo hubiese reclamado conforme al Artculo 39o.
()
7. No obstante lo establecido en los incisos anteriores, el juez que conoce del recurso de anulacin podr anular de oficio el laudo, total
o parcialmente, si resultara que la materia sometida a la decisin de los rbitros no pudiera ser, manifiestamente, objeto de arbitraje de
conformidad con lo dispuesto en el Artculo 1o. La anulacin parcial proceder slo en el caso de que la parte anulada sea separable del
conjunto del laudo.
53
54
55
Arbitraje PUCP
87
a. Que el convenio arbitral es inexistente,

nulo, anulable, invlido o ineficaz.
()
e. Que el tribunal arbitral ha resuelto
sobre materias que, de acuerdo a ley,
son manifiestamente no susceptibles
de arbitraje, tratndose de un arbitraje
nacional.
Sobre la segunda hiptesis, creemos que la
falta de consentimiento a la jurisdiccin
arbitral a la que se refiere el TC o la
imposicin de modo compulsivo de la
misma desencadenarn un supuesto de
inexistencia o nulidad del convenio arbitral
(causal del artculo 73 inciso 1 de la LGA
y causal del artculo 63 inciso a del DLA).
Sobre la tercera hiptesis, basta decir que
es prcticamente es un copy and paste
de la causal del artculo 73 inciso 7 de
la LGA y de la del artculo 63 inciso e del
DLA. Sin embargo es importante resaltar
otra contradiccin del TC, esta hiptesis se
basa en la no arbitrabilidad de las materias
sometidas a arbitraje, ergo si lo que se
somete a arbitraje son materias arbitrables
referidas a derechos disponibles, lo cual es
vlido conforme el propio TC ha establecido
en el fundamento N 12 de la Sentencia
del Caso Algamarca, Por qu controlar a
travs del amparo, lo que por encargo de las
partes los rbitros han determinado sobre
estas materias?
Sinceramente no logramos entender por
qu el TC habilita estas 3 vas de control
tan ineficientes y totalmente innecesarias,
puesto que antes la LGA y ahora el DLA,
han regulado lo concerniente al control del
laudo a travs del recurso de anulacin.
Nuevamente consideramos muy acertada
la opinin de De Jess para calificar lo
expresado por el TC ya que hace hincapi
en el afn que muestra por regular lo ya
regulado, es decir de legislar en contra de lo
que en su momento la LGA y ahora el DLA
han venido estableciendo sobre el control
del laudo arbitral:
56
57
88 Arbitraje PUCP
DE JESUS, Alfredo. Ob cit. p.175

. () respetar la Constitucin no implica

sus disposiciones de forma directa,
pasndose por encima todo el marco
regulatorio de rango infraconstitucional
o supraconstitucional. Seria absurdo
sostener, por ejemplo, que la supremaca
constitucional implica la creacin, sobre
la base de la Constitucin de un derecho
paralelo y concurrente al derecho de rango
legal dentro del orden jurdico estatal con
vocacin a regular las mismas situaciones.56
En efecto, a travs de la regulacin de
estas 3 hiptesis el TC relativiza, casi en
su totalidad la finalidad de recurso de
anulacin. Llegando a crear incluso una
nueva causal de anulacin del laudo
arbitral en sede constitucional a travs de
su primera hiptesis, llegando a ser tan
amplios y difusos los alcances de esta causal
que puede el TC convertirse en una suerte
de suprainstancia arbitral.
N. 07532-2006-PA/TC LIDER GROUP
EIRL Y OTROS (8 de noviembre de
2007)57
Fundamento N 6:
6. En consecuencia este Tribunal no puede
declarar la nulidad del laudo arbitral
ni revisar el fondo de la controversia
si la parte demandante no cumpli
previamente con agotar la va previa.
Vale decir que de conformidad con
el articulo 5, numeral 4 del Cdigo
Procesal Constitucional, no proceden
los procesos constitucionales cuando
no se hayan agotado las vas previas.
En tal sentido el presente extremo
de la demanda debe ser declarada
improcedente. (Subrayado agregado)
A todas luces el TC reconoce que tiene la
potestad de anular un laudo y no solo eso,
sino lo que es ms preocupante, de revisar
el fondo de la controversia, sin embargo no
lo hace en este caso tan solo porque no se
agot la va previa exigida por el amparo.

N. 04195-2006-PA/TC LIDER GROUP
EIRL Y OTROS (16 de noviembre de
2007)
Esta sentencia es de gran importancia
en la medida que establece, de manera
contraria a lo expresado, en la Sentencia
del Exp N 4972-2006, determinadas reglas
de improcedencia para el control de los
laudos arbitrales en sede constitucional.
Asimismo establece que el control
del laudo va amparo constitucional
esextraordinario y subsidiario.
Fundamento N 4
a) (..) cuando se cuestione
actuaciones previas a la expedicin
del laudo. En tales casos, se deber
esperar la culminacin del proceso
arbitral.;
b) Aun habiendo culminado el proceso
arbitral, conforme al literal anterior, el
amparo ser improcedente cuando no
se agote la va previa, de ser pertinente
la interposicin de los recursos
respectivos (apelacin o anulacin),
de acuerdo a lo establecido en los
fundamentos 2 y 3 supra.
c) (...) cuando se cuestione la
interpretacin realizada por el
Tribunal Arbitral respecto a normas
legales, siempre que de tales
interpretaciones no se desprenda un
agravio manifiesto a la tutela procesal
o al debido proceso.
En todo caso, frente a la duda razonable
de dos posibles interpretaciones de
un mismo dispositivo legal, el juez
constitucional debe asumir que la
propuesta por los rbitros es la ms
conveniente tanto para la solucin
del conflicto como para fortalecer la
institucin del arbitraje.
d) La valoracin y calificacin de los
hechos y circunstancias sometidas
a arbitraje son de exclusiva
competencia de los rbitros, los que
deben resolver conforme a las reglas

del arbitraje, salvo que se advierta
una arbitrariedad manifiesta en dicha
valoracin o calificacin que pueda
constatarse de la simple lectura de
las piezas que se adjuntan al proceso,
sin que sea necesaria una actividad
probatoria adicional que no es posible
en el proceso de amparo.
e) Quien alega la violacin de un
derecho constitucional que resulte
de una arbitraria interpretacin
de normas o hechos producidos
en el trmite del arbitraje, deber
acreditarlos de manera objetiva
y especfica, precisando en qu
ha consistido dicha irregularidad,
as como el documento o pieza
procesal en el que se constata dicha
vulneracin. (Subrayado agregado)
El supuesto a) es consecuencia del
ya mencionado principio de no
interferencia, si bien es cierto que ya
hemos expresado que una correcta
interpretacin y aplicacin del efecto
negativo del convenio arbitral traera los
mismos beneficios que la aplicacin de
este principio, proveniente de la funcin
jurisdiccional, consideramos acertado
este supuesto de improcedencia por
permitir el normal desarrollo de las
actuaciones arbitrales hasta la expedicin
del laudo.
El supuesto b) plasma la regla del control
escalonado del laudo arbitral en sede
constitucional, por medio del cual no hace
ms que diferir la posibilidad de plantear
un amparo contra un laudo arbitral a
recurrir primero al recurso de anulacin.
El supuesto c) parte del reconocimiento de
la competencia de los rbitros de resolver el
fondo del pleito, por lo que en principio no
se pueden cuestionar sus interpretaciones
legales. Lo positivo es que no se menciona
la posibilidad de cuestionar va amparo
otro derecho que no sea el debido proceso
y la tutela procesal efectiva. Sin embargo,
queda abierta la puerta de hacerlo ante una
vulneracin manifiesta al debido proceso
Arbitraje PUCP
89
material. De ser este el caso se podra

posibilitar el anlisis del fondo del laudo
aunque con ciertos matices: i) solo ante
una vulneracin manifiesta y ii) en caso de
duda de asumir que la interpretacin de
los rbitros es la correcta.
El supuesto d) parte de la misma lgica que
el supuesto c), solo que ya no en el aspecto
de derecho, sino de la apreciacin de los
hechos. Sin embargo, se hace mencin
al examen de la arbitrariedad del laudo,
no obstante exige una arbitrariedad
manifiesta para no aplicar esta causal de
improcedencia.
El supuesto e) ms que un supuesto, es
una condicin para la aplicacin de los
supuestos c) y d) en cuanto a la exigencia
de probar la arbitrariedad del Tribunal
Arbitral en cuanto a la interpretacin de los
hechos o de derechos de forma especfica
y objetiva.
Consideramos positiva el establecimiento
de estos supuestos de improcedencia,
que al menos matizan de cierto modo
la injerencia que podra tener el TC en el
fondo de los laudos a travs del amparo
constitucional.
5.7 SENTENCIA RECAIDA EN EL
EXP. N. 5771-2007-PA/TC B & B
GESSA PROIME ASOCIADOS ( 6 de
noviembre de 2008)58
Fundamento N 4
4. Que si bien el Tribunal Constitucional
ha establecido la posibilidad del control
constitucional de un laudo arbitral
mediante el proceso de amparo (STC N
6167-2005-HC/TC), tambin es verdad
que dicho control no puede constituir
en ningn caso un mecanismo de
sustitucin del juicio arbitral sobre las
cuestiones de fondo decididas por los
rbitros. (Subrayado agregado)
58
59
90 Arbitraje PUCP
Esta sentencia, aplica los supuestos

de improcedencia establecidos en la
Sentencia del Exp N 4195-2006, y declara
improcedente la demanda de amparo.
Asimismo, el reconocimiento por parte del
TC de la imposibilidad de sustituir el juicio
arbitral sobre el fondo del laudo, es un
gran acierto.
N. 05311-2007-PA/TC COMPAA
DISTRIBUIDORA S.A. ( 5 de octubre
de 2009)59
Advertencia:
Antes de empezar a comentar los
fundamentos ms relevantes de esta
Sentencia, advertimos que estos pueden
herir la susceptibilidad de los arbitralistas
que buenamente puedan estar leyendo
este artculo. El TC declara fundada una
demanda de amparo interpuesta en
contra de un laudo arbitral y lo declara
nulo por razones de fondo relativas a la
interpretacin de los hechos y la aplicacin
del derecho realizada por los rbitros.
Esta Sentencia, es una clara muestra de
los efectos nocivos que pueden tener
tres concepciones erradas sobre el
arbitraje que ha esbozado el TC y sobre
las cuales ya nos hemos pronunciado: i)
el origen jurisdiccional de la funcin de
los rbitros en virtud del artculo 139 de
la Constitucin y no de la autonoma de la
voluntad de las partes, ii) la judicializacin
del arbitraje en torno al encargo que
reciben los rbitros de administrar justicia,
convirtiendo a los laudos en equiparables
a las sentencias judiciales, iii) y a raz de
esto la habilitacin del amparo como
mecanismo de control del laudo en forma y
fondo, a travs cuidado del debido proceso
formal y material, pese a la existencia de
un idneo recurso de anulacin que tutela
el debido proceso formal, sin entrar al
fondo del laudo respetando la naturaleza
del arbitraje y el deseo de las partes.
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/05771-2007-AA%20Resolucion.html
Se observa que el TC ya ni siquiera se

esfuerza en explayarse en equiparar
la labor de los rbitros con la labor
jurisdiccional de los jueces ni esbozar
una analoga entre los laudos arbitrales y
las sentencias judiciales. Dejando de lado
todas esas cortesas el TC de forma
directa otorga a un laudo arbitral el mismo
tratamiento que le otorgara a cualquier
sentencia judicial sobre el control del
fondo de la controversia, desconociendo la
decisin de las partes que sea el Tribunal
Arbitral quien resuelva de modo definitivo
su controversia y no la justicia estatal.
Por estos motivos consideramos a esta
Sentencia como la ms extremista
sobre el tema, por la naturalidad en el
tratamiento del laudo arbitral como si
proviniera del Poder Judicial.
Fundamento N 8:
8. La respuesta por tanto, ms all de
la frmula actualmente existente en
materia de control constitucional sobre
las decisiones arbitrales, no puede ser
otra que una de carcter permisivo, es
decir tendiente a eximir a la entidad
recurrente del consabido agotamiento,
ello en atencin no slo al principio de
temporalidad, sino en aplicacin de la
regla pro actione que obliga a presumir
a favor de la continuidad del proceso
en caso de duda o incertidumbre sobre
el cumplimiento de las condiciones
de procedibilidad de la demanda.
Asimismo olvida que bajo la lgica

que esboza en este fundamento si era
aplicable lo establecido en la Sentencia
recada en Caso Pesquera Rodga que ya
hemos comentado, en donde se establece
que los procesos constitucionales no
estn destinados a revisar el fondo de las
decisiones arbitrales.
A pesar de ello, el TC se avoca a conocer
sin
miramiento
alguno,
aspectos
estrictamente de fondo de la controversia
tales como: a) la observancia a las acciones
y requisitos preprocedimentales sealados
en el convenio arbitral, b) la legitimidad
para obrar activa de COFIDE, c) la aplicacin
al procedimiento arbitral un Decreto Ley
derogado, y d) La interposicin en el laudo
de una penalidad draconiana, a juicio
de la recurrente, sin tomar en cuenta el
carcter nulo ipso iure de la clusula penal.
Fundamento N 11:
Este fundamento parte del hecho,

equivocado por cierto que en la fecha de
interposicin de la demanda de amparo
no eran aplicables los precedentes que
regulan el control escalonado, ni era
aplicable el CPC.
11. De los autos y sobre todo del raciocinio

utilizado por el laudo objeto de
cuestionamiento no se aprecia sin
embargo respuesta o merituacin
alguna en torno de la presente
observacin. Pretender en medio de
dicho contexto que porque COFIDE
(en su condicin de interesada en la
resolucin de una eventual controversia
) le remite a CODISA una Carta Notarial
con fecha 24 de Julio de 1998, por ese
motivo ya se habra cumplido con el
tramite preprocesal antes sealado,
resulta a todas luces insuficiente, pues
la idea de la negociacin preliminar
no es la de una simple advertencia
frente a un hipottico incumplimiento
de lo acordado contractualmente,
sino un imperativo vital a los efectos
de prevenir una futura controversia.
Sin embargo, se observa que el TC olvida

que el recurso de anulacin regulado en
aquel entonces por la LGA, es por ley el
destinado al control del laudo, por lo que
por un criterio de especialidad de la norma
cabe exigir cuestionar el laudo en esta va.
El TC se pronuncia respecto de la
observancia a las acciones y requisitos
preprocedimentales sealados en el
convenio arbitral y argumenta, que sobre
ellos el Tribunal Arbitral ha efectuado
una incorrecta apreciacin de hecho
Arbitraje PUCP
91
y de derecho, por lo que desvirta lo

resuelto por los rbitros al respecto, lo que
constituye claramente una intromisin en
una cuestin de fondo del laudo.
Sobre la participacin de COFIDE en el
arbitraje y la ley aplicable a las actuaciones
arbitrales, si bien no desvirta lo resuelto
por los rbitros, si lo analiza y califica a
pesar de tratarse de cuestiones sobre la
interpretacin de hechos y la aplicacin
del derecho, no obstante les da su venia
liego de corroborar su razonabilidad y no
arbitrariedad.60
Fundamentos Ns 23 y 24:
23. Pretender que una desproporcin de
la naturaleza sealada (desproporcin
tomando en cuenta el precio real y
conjunto de los cuatro hoteles) pueda
pasar por inadvertida y que incluso,
se torne en ilimitada, es algo que no
puede de ninguna manera legitimarse.
En dicho contexto, el argumento
utilizado en el laudo y que gira en
torno la existencia de un proceso
judicial (cuatro en total) destinado
a debatir la validez de la clusula
penal (Fundamento Decimocuarto
del Laudo), resulta a todas luces
impertinente, cuando lo importante no
es la determinacin de dicha validez
sino el monto arbitrario establecido
en la misma. La Jurisdiccin arbitral ha
sido instituida precisamente para servir
como mecanismo de resolucin de
incidencias como las descritas, pero si
por el contrario y como ocurre en el caso
de autos, dicha jurisdiccin renuncia
al anlisis de algo tan elemental, so
pretexto a consideraciones como las
mencionadas, resulta plenamente
legitima como necesaria, la revisin
60
de su contenido por conducto de la

jurisdiccin constitucional. En tales
circunstancias, no se trata pues y vale
la pena precisarlo, de una desvirtuacin
de las facultades reconocidas sobre
la jurisdiccin arbitral sino de una
necesaria concurrencia tutelar como la
dispensada por conducto del amparo
arbitral.
24. Nuestro Colegiado a lo largo de su
jurisprudencia ha sido muy cuidadoso
de no entrometerse en las esferas de
la autonoma de la voluntad, tanto
ms cuando estas cuentan con el
aval de una jurisdiccin especializada
como la arbitral, empero, ello no
quiere significar que en amparo
de tal modalidad de resolucin de
conflictos, puedan asumirse posiciones
manifiestamente contrarias a los
derechos fundamentales, como las que
se acreditan con el extremo del laudo
objeto de cuestionamiento. (Subrayado
agregado)
Se aprecia como el TC vuelve a entrar
de lleno a conocer el fondo del laudo,
al desvirtuar lo resuelto por el Tribunal
Arbitral en cuanto a la aplicacin de la
penalidad demandada en el arbitraje,
en sus fundamentos, calificando dicha
penalidad como un abuso de derecho
pese a que su aplicacin fue libremente
pactada por las partes, y en consecuencia
califica de desproporcionado y arbitrario
lo resuelto por el Tribunal Arbitral.
El TC justifica esta accin en la
judicializacin de la jurisdiccin arbitral,
en donde desconociendo su naturaleza
privada, le intenta dar una lectura
constitucional forzada y relacionada a
derechos fundamentales, sin percatarse
Sobre estos extremos, se pronuncia el TC en los fundamentos 13 y 15
13) () En tales circunstancias, resulta perfectamente razonable que quien haya impulsado el proceso arbitral sea la entidad descrita
y no como lo pretende la demandante de amparo, necesariamente la Empresa Nacional de Turismo. Optar por lo dems, por una tesis
en contrario supondra colocar a COFIDE en una posicin absolutamente nominal o irrelevante a todas luces incompatible con los roles
asignados por el Contrato de Compra Venta.
15) La justificacin del proceder descrito no resulta por lo dems irrazonable o arbitraria pues al suscribirse un determinado contrato, las
partes intervinientes juzgan pertinente someterse a determinadas reglas de juego en el caso de que sea necesario someterse a un eventual
arbitraje ()
92 Arbitraje PUCP
que lo que las partes someten a arbitraje

son materias de libre disposicin en donde
lo que debe tutelar el TC es el respeto de la
autonoma de la voluntad.
Fundamento N 25:
25. () En dicho contexto y siendo
evidente no solo el contraste entre
las conclusiones de ambas pericias
de parte sino la notoria incidencia
que ante un supuesto incumplimiento
se generara tras la aplicacin de la
anteriormente citada clusula penal, lo
razonable o compatible con el sentido
comn era exigir una pericia dirimente,
opcin que sin embargo y en ningn
momento fue tomada en cuenta por
el Tribunal Arbitral, denotndose
por el contrario y con el citado
comportamiento un notorio proceder
parcializado. (Subrayado agregado)
Es notoria la falta de respeto acerca de
la facultad de valoracin probatoria que
poseen los rbitros, la cual se ejerce de
manera discrecional, y que finalmente es
valoracin de los hechos, descalificando su
valoracin de las pruebas por considerarla
parcializada.61 Incluso establece como
debi proceder el Tribunal Arbitral en uso
de dicha facultad.
Fundamento N 26:
26. Los suscritos Magistrados hemos de
reiterar que el proceso arbitral no puede
ser un pretexto para desvincularse
de los derechos que la Constitucin
reconoce. Evidentemente, una cosa
es que se tenga la capacidad para
decidir las controversias derivadas de
relaciones estrictamente privadas y otra
distinta que so pretexto de las mismas y
del fuero especializado en el que se les
dilucida, puedan convalidarse criterios
opuestos a los que la Constitucin y su
cuadro de valores materiales, postulan.
61
En tales circunstancias es pues, como

ocurre en el presente caso, el juzgador
constitucional quien tiene la ltima
palabra (Subrayado agregado)
Nos parece que este fundamento
resume en muy pocas lneas cunto dao
puede hacer al arbitraje una concepcin
constitucionalista del mismo que no
entienda la importancia de la autonoma
de voluntad en su desarrollo, en cuanto
negar competencia a la justicia estatal y
otorgrsela a los rbitros en controversias
de relaciones estrictamente privadas y
sobre materias disponibles.
En efecto, en el Caso que comentamos
ha bastado que el demandante alegue la
vulneracin de su derecho a la propiedad
para que el TC se avoque a conocer el
fondo de la controversia, sin considerar
acaso que el derecho a la propiedad tiene
una eminente naturaleza disponible
Eso es resultado de la mal entendida
jurisdiccin arbitral, la cual trae como
consecuencia la judicializacin del
arbitraje por medio de la cual el TC se
irroga un control a los laudos tal cual lo
hace con las sentencias judiciales, lo cual
atenta contra la efectividad del arbitraje.
De este modo el demandante ha podido
escapar a los efectos de cosa juzgada del
laudo y ha logrado, contrariamente a lo
expresado en el convenio arbitral que
suscribi, que se la justicia estatal y no un
Tribunal Arbitral el que finalmente resuelva
la controversia.
Sobre esto ltimo, De Jess alerta sobre el
gran riesgo de que se permita el control de
laudo en sede constitucional
El amparo constitucional latinoamericano
abrir las vas y puertas para que una
parte recalcitrante y hostil hacia el arbitraje
intente escaparse de los efectos obligatorios
RUBIO, Roger. Ob Cit. p.24
Arbitraje PUCP
93
y obligacionales derivados del acuerdo de

arbitraje, por el simple hecho de alegar una
violacin constitucional. En este sentido el
amparo constitucional latinoamericano
es un mecanismo capaz de traer a los
arbitrajes comerciales internacionales
con elementos latinoamericanos todo
el bagaje cultural anglosajn de los anti
suit injunctions y los consecuenciales anti.
arbitration injuctions.62
Finalmente, hacemos nuestra un prrafo
muy elocuente de la excelente obra de
Redfern & Hunter:
2. En cuanto considera al arbitraje como

ejercicio de la funcin jurisdiccional
que encomienda dicho artculo 139
inciso 1, asimila los efectos del laudo
arbitral a los de una sentencia judicial,
lo cual judicializa el arbitraje.
La experiencia
ha demostrado, sin
embargo, que un sistema de arbitraje que
confiere un derecho ilimitado de apelacin
de los laudos arbitrales presenta tambin
serias desventajas. En primer lugar, las
decisiones de los jueces nacionales pueden
acabar sustituyendo a las del tribunal
arbitral especialmente seleccionado por
las partes o nombrado a peticin de las
mismas. En segundo lugar, una de las
partes puede verse en una audiencia
pblica y ante un tribunal nacional en
contra de su voluntad, aun a pesar de haber
seleccionado el arbitraje como mtodo en
contra de su voluntad, aun a pesar de haber
seleccionado el arbitraje como mtodo
privado de resolucin de la controversia. En
tercer lugar, el procedimiento de apelacin
ante los tribunales podra ser empleado
simplemente como mtodo para posponer
el da de pago, desvirtundose as uno de
los fines principales del arbitraje comercial
internacional como es la celeridad del
procedimiento.63
3. Esta curiosa analoga tiene como

consecuencia que se le d al arbitraje
el mismo tratamiento que a la justicia
estatal en cuanto al control de sus
decisiones va amparo, por lo que
segn el razonamiento del TC si una
sentencia se puede controlar va
amparo un laudo tambin, y lo que
es peor aplicando incluso los mismos
criterios y alcances a ambos supuestos
6. Conclusiones:
5. En su empeo por controlar el laudo

va amparo, el TC no ha valorado la
existencia del recurso de anulacin
como garante idneo de los principios
de audiencia, igualdad y contradiccin
de las partes en el desarrollo de las
actuaciones arbitrales, ignorando
sus virtudes y hacindolo pasar a un
segundo plano al establecer el control
escalonado del laudo arbitral.
Conforme lo apreciado, se pueden llegar a

las siguientes conclusiones:
1. A pesar de la gran cantidad de
doctrina que sostiene la posicin
que la competencia de los rbitros
para resolver una determinada
controversia radica en el convenio
62
63
94 Arbitraje PUCP
arbitral; el TC considera que el origen

de esa competencia no radica en dicho
pacto. Por el contrario postula que
su origen se encuentra en la mencin
que se hace al arbitraje en el artculo
139 inciso 1 de la Constitucin como
jurisdiccin excepcional.
DE JESUS, Alfredo. Ob Cit. p. 180

REDFERN, Alan & HUNTER, Martin. Ob CIt. p 214
4. Para el TC el control del laudo arbitral

entonces, al igual que una sentencia,
debe ser escalonado y puede avocarse
fondo de la controversia a travs de la
tutela del debido proceso material (a
travs de un anlisis de coherencia,
suficiencia y razonabilidad). Todo
esto atenta contra la competencia de
los rbitros para resolver de forma
exclusiva la controversia en virtud
de la voluntad de las partes que
suscribieron el convenio arbitral.
6. A diferencia del recurso de anulacin

que prohbe el conocer el fondo del
laudo y tiene causales taxativas de
interposicin, el amparo se presenta
como un mecanismo de control
gaseoso y sin lmites claros. Esto, qu
duda cabe, en un pas como el nuestro,
que profesa una ferviente cultura de
litigio y confrontacin, es sumamente
riesgoso puesto que se ofrece a la parte
vencida en un arbitraje la posibilidad
de burlar los efectos del laudo, y
finalmente litigar ante la justicia
estatal y que esta tenga la ltima
palabra sobre el fondo del pleito.
Esto significa un total contrasentido
para el deseo de justicia oportuna
que las partes buscan en el arbitraje

y la competencia que por propias
decisin le otorgan a los rbitros para
resolver sus controversias al celebrar
un convenio arbitral.
7. En consecuencia, a pesar que la LGA,
y ahora el DLA, han venido regulando
con acierto el control del laudo arbitral
a travs del recurso de anulacin, el
TC con sus interpretaciones relativiza
lo sealado por estas normas;
estableciendo criterios de control del
laudo arbitral contrarios a la eficacia
del laudo arbitral y a la eficiencia del
recurso de anulacin.
Arbitraje PUCP
95
Julio Csar Guzmn Galindo*
PROCEDIMIENTO PARA
EL RECONOCIMIENTO Y
EJECUCIN DE LAUDOS
EXTRANJEROS EN EL PER
Introduccin
El reconocimiento de laudos expedidos en
el extranjero, denominado exequtur, es
un procedimiento que debe tramitarse
ante el Poder Judicial, en virtud del mismo
se otorga eficacia a la decisin arbitral y
el laudo que la contiene es incorporado
al ordenamiento nacional. La eficacia
de un laudo extranjero puede implicar
dos procedimientos, por un lado el
reconocimiento, ello es, el exequtur, y por
otro lado el procedimiento de ejecucin,
que tiene por objeto hacer cumplir lo
ordenado o decidido, el primero es
presupuesto para el segundo. La doctrina
nacional y extranjera1 se ha ocupado del
tema en diversos aspectos, principalmente
en lo que se refiere a la aplicacin de la
Convencin sobre el Reconocimiento y
la Ejecucin de las Sentencias Arbitrales
Extranjeras, suscrita en Nueva York el 6
de julio de 1958, y que sin lugar a duda,
constituye el instrumento internacional
de gran importancia en el desarrollo del
arbitraje internacional y en especial a la
circulacin entre Estados de los laudos
extranjeros. En esta materia, tambin

se ha tratado acerca de las causales de
denegacin del reconocimiento de laudos
extranjeros, como es el caso cuando
resulte contrario al orden pblico del
Estado en que se presenta la solicitud.
La Convencin de Nueva York (Artculo
III) hace referencia a las normas de
procedimiento vigentes en el territorio
donde la sentencia sea invocada, de lo
que se infiere y del mismo texto en su
integridad que la Convencin no tiene
como principio o finalidad determinar
normas de procedimientos o establecer
una norma uniforme en el aspecto
procesal de la ejecucin de laudos
extranjeros. La razn de la Convencin es
establecer las condiciones que faciliten el
reconocimiento y la ejecucin de laudos
en los territorios fuera del lugar en que se
hayan dictado.
En ese sentido, con relacin al
procedimiento de reconocimiento y
ejecucin del laudo extranjero, el texto del
Convenio de Nueva York nada prescribe
* Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid Espaa, Socio principal de Pedreschi Abogados & Asociados
1
FERNANDO CANTUARIAS SALAVERRY, El mbito de aplicacin de la Convencin de Nueva York sobre reconocimiento y ejecucin de
sentencias arbitrales extranjeras. En AA.VV, Arbitraje Comercial y Arbitraje de Inversin, Convencin de Nueva York de 1958, Ediciones
Magna, Lima 2009. p. 717. NATALE AMPRIMO PL, El reconocimiento y ejecucin de laudos extranjeros en la Convencin de Nueva York
y la novsima Ley Peruana de Arbitraje: aciertos que fortalecen el arbitraje, en Arbitraje Comercial y Arbitraje de Inversin, Convencin de
Nueva York de 1958, Director SOTO COAGUILA Carlos, Ediciones Magna, Lima 2009. p. 705. VAN DEN BERG, A.J. The New York Arbitration
Convention of 1958, Kluwer, La Haya, 1981; MANTILLA-SERRANO Fernando, Algunos apuntes sobre la ejecucin de los laudos anulados y
la Convencin de Nueva York, International Law, Revista Colombiana de Derecho Internacional, 15-40 (2009).
96 Arbitraje PUCP
al respecto; este es por cierto uno de los

aspectos que puede desarrollarse en el
Convenio a nivel de norma internacional,
mientras, conforme a su texto vigente, el
procedimiento est sujeto a las leyes de
cada pas. En ese sentido, este artculo
tiene como objeto analizar esencialmente
el procedimiento de reconocimiento y
ejecucin en el Per conforme a la vigente
Ley de Arbitraje, contenida en el Decreto
Legislativo N 1071- en adelante LA- y
destacar algunos fallos de los tribunales
dictados sobre esta materia.
1. Aspectos generales
1.1 Concepto de laudo extranjero
De conformidad con el Artculo 74 de la
LA se considera como laudo extranjero,
aquel pronunciado en un lugar que se halle
fuera del territorio peruano.
Artculo 74.- Normas aplicables
Son
laudos
extranjeros
los
pronunciados en un lugar que se halle
fuera del territorio peruano. ()
La definicin legal toma en consideracin
el criterio de territorialidad2, en ese
sentido, el carcter de extranjero del
laudo3 se define en funcin al lugar de
expedicin del mismo, que en este caso,
debe corresponder al lugar de sede del
arbitraje, el cual debe estar ubicado en un
pas cuyo territorio sea distinto al del Per.
Conforme a ello el exequtur ser aplicable
a todo laudo que no haya sido dictado
en territorio peruano, ello se entiende,
independientemente de la nacionalidad de
las partes, que pueden ser parte peruana,

o del domicilio de ambas, que puede estar
ubicado territorio peruano.
1.2 Norma aplicable y aplicacin de la
norma ms favorable
La LA ha previsto con relacin al
reconocimiento y ejecucin de laudos
extranjeros la aplicacin de normas
supranacionales, como son principalmente
la Convencin de Nueva York del 10 de junio
de 1958, y la Convencin Interamericana
de Arbitraje Comercial Internacional,
aprobada en Panam el 30 de enero de
1975.
()
Sern reconocidos y ejecutados en
el Per los laudos extranjerosde conformidad con los siguientes
instrumentos, teniendo en cuenta los
plazos de prescripcin previstos en el
derecho peruano:
a. La
Convencin
sobre
el
Reconocimiento y Ejecucin de
Sentencias Arbitrales Extranjeras,
aprobada en Nueva York el 10 de
junio de 1958, o
b. La Convencin Interamericana de
Arbitraje Comercial Internacional,
aprobada en Panam el 30 de
enero de 1975, o
c. Cualquier otro tratado sobre
reconocimiento y ejecucin de
laudos arbitrales del cual sea
parte el Per.
Precisa MANTILLA - SERRANO refirindose a la Convencin de Nueva York de 1958, sobre el Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias
Arbitrales Extranjeras, que la misma asume un criterio territorialista y define su campo de aplicacin como cubriendo el reconocimiento
y ejecucin de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de un Estado distinto de aquel en el que se pide el reconocimiento y ejecucin
de dichas sentencias.En otras palabras, - afirma MANTILLA - la Convencin parte de la base de que un Estado considerar como extranjero
todo laudo dictado fuera de su territorio. Vid. MANTILLA-SERRANO Fernando, Algunos apuntes sobre Op. Cit. p.20.
3
Por sentencias o laudos no nacionales conforme a la Convencin de Nueva York se entiende aquellos que, si bien han sido dictados en
el Estado donde se prev su ejecucin, son considerados extranjeros por la ley de ese Estado porque el procedimiento seguido conlleva
algn elemento de extranjera, por ejemplo cuando se apliquen normas procesales de otro Estado. Vid. al respecto las referencias a
la Convencin de la Comisin de las Naciones Unidas para el derecho mercantil, en http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/
arbitration/NYConvention. html.
2
Arbitraje PUCP
97
Con relacin a los instrumentos

internacionales referidos en la LA podemos
precisar que la Convencin de Nueva York
de 19584, entr en vigor el 7 de junio de
1959 (conforme lo prescribe el Artculo XII
del texto de la misma Convencin). El Per,
ratific la Convencin mediante Resolucin
Legislativa N 24810, publicada el 25 de
mayo de 1988 y entr en vigencia el 05 de
octubre del mismo ao. Como se puede ver
tuvieron que pasar 40 aos para que esta
Convencin se aplique en nuestro pas.
De hecho la Convencin de Nueva York
ha tenido una fuerte influencia en el
desarrollo del arbitraje internacional, al
establecer normas comunes aplicables en
diversos estados (a la fecha 146 pases)
para el reconocimiento de los acuerdos
o pactos de arbitraje y el reconocimiento
y la ejecucin de las sentencias o laudos
arbitrales extranjeros y no nacionales.
La Convencin, con relacin al
reconocimiento, tiene como finalidad que
los laudos extranjeros o no nacionales,
no sean objeto de discriminacin, en ese
sentido, los pases que forma parte de
la Convencin deben establecer en sus
leyes nacionales normas tendientes al
reconocimiento de los laudos extranjeros
en igual condicin, sin obstculo o
discriminacin y en la misma forma que
una sentencia o laudos nacional.
El otro instrumento que forma parte del
ordenamiento peruano en lo que se refiere
al arbitraje internacional es la Convencin
Interamericana de Arbitraje Comercial
Internacional, conocida tambin como
la Convencin de Panam de 1976. La
referida convencin, aprobada en Panam
el 30 de enero de 1975, entr en vigor el
16 de junio de 1976 (conforme lo prescribe
el Artculo 10 del texto de la misma
Convencin). Fue ratificada por el Per
mediante Resolucin Legislativa N 24924,

publicada el 10 de noviembre de 1988, y
vigente desde el 21 de junio de 1989.
Los referidos instrumentos internacionales
estn mencionados expresamente en la
Ley de arbitraje, sin embargo, el Artculo
74, literal c. de la misma Ley hace
mencin a cualquier otro tratado sobre
reconocimiento y ejecucin de laudos
arbitrales del cual sea parte el Per. En
ese supuesto, consideramos que la Ley
de arbitraje no establece una restriccin
de instrumentos internacionales que
puedan aplicarse a la materia, pues deja
abierta la aplicacin de cualquier otro
instrumento que el Per haya ratificado
o con posterioridad a la vigencia de
la ley se produzca su incorporacin al
ordenamiento jurdico nacional.
En ese sentido, deben mencionarse dos
instrumentos importantes en esta materia,
como son el Convenio CIADI (denominado
tambin Convenio de Washington y la
Convencin de Montevideo.
El Convenio CIADI est referido al arbitraje
de inversiones y controversias que surjan
entre personas de otros Estados y el Estado
suscriptor. En efecto, el Per es parte del
denominado Convenio sobre Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones entre
Estados y Nacionales de otros Estados
suscrito en Washington D.C. el 18 de marzo
de 1965, el mismo fue aprobado mediante
Resolucin Legislativa N 26210, publicada
el 10 de julio de 1993 y entr en vigor el 8
de setiembre de 19935.
El otro instrumento est referido a la
Convencin Interamericana sobre Eficacia
Extraterritorial de las Sentencias y Laudos
Arbitrales Extranjeros, o denominada
tambin Convencin de Montevideo. El
referido instrumento fue aprobado en
La Convencin de Nueva York, denominada tambin Convencin de las Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y la Ejecucin de las
Sentencias Arbitrales Extranjeras, no contempla un procedimiento uniforme para la ejecucin, el procedimiento se deja a las disposiciones
de las leyes nacionales. Se ha propuesto una jurisdiccin central para la ejecucin de sentencias con arreglo a la Convencin, pero esta
idea no ha tenido acogida an. Vid. la monografa presentada por el Da de la Convencin de Nueva York denominada, La Ejecucin de
las Sentencia Arbitrales en virtud de la Convencin de Nueva York, Experiencia y Perspectivas, Publicacin de Naciones Unidas, Nueva York,
1999. p. 4
5
Cabe precisar en este aspecto que el Tratado Multilateral celebrado en 1965, conocido como Convenio de Washington, fue impulsado por
el Banco Mundial, y a su ve en el ao 1966, promovi la creacin del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
(conocido bajo la sigla CIADI en espaol e inglesa la sigla ICSID).
4
98 Arbitraje PUCP
Montevideo el 8 de mayo de 1979 y fue

ratificado en nuestro pas por Decreto
Ley N 22953, de fecha 26 de marzo de
1980, y ratificada el 9 de abril de 1980.
La Convencin de Montevideo entr en
vigencia en el Per el 14 de junio de 1980.
Debemos mencionar tambin que la
misma LA, en este marco normativo de
instrumentos y tratados internacionales,
prescribe la aplicacin de la norma
ms favorable a efecto de lograr el
reconocimiento y ejecucin del laudo,
en este sentido, debe entenderse que la
instancia judicial que conozca del asunto
debe preferir, conforme a lo dispuesto en
la ley, la norma ms favorable que facilite
la solicitud de reconocimiento y ejecucin
del laudo extranjero.
()
2. Salvo que las partes hayan
acordado algo distinto, el tratado
aplicable ser el ms favorable a la
parte que solicite el reconocimiento y
ejecucin de un laudo extranjero.
De ello se puede inferir que la LA pretende
que el ordenamiento jurdico nacional y
las instancias jurisdiccionales faciliten el
reconocimiento de laudos extranjeros,
claro est dentro de los lmites, principios
y normas de imperativo cumplimiento6.
2. Requisitos y procedimiento
para el Reconocimiento de
Laudo extranjero
2.1 Instancia competente para el
conocimiento de la solicitud de
reconocimiento
La solicitud se presentar ante la Sala
Civil sub especializada en lo Comercial de
la ciudad de Lima, en caso el domicilio del
emplazado sea la ciudad de Lima. En caso
el domicilio del emplazado est fuera de
la ciudad de Lima el rgano o instancia
judicial donde deber presentarse la ser

la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
del lugar, del domicilio del emplazado, o
del lugar donde tenga sus bienes, o del
lugar donde ejerza sus derechos. As lo
establece el Art. 8 de la LA.
Artculo 8.()
5. Para el reconocimiento de laudos
extranjeros ser competente la Sala
Civil Sub especializada en lo Comercial
o, en su defecto, la Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia del domicilio
del emplazado o, si el emplazado
no domicilia dentro del territorio
peruano, del lugar donde tenga sus
bienes o donde ejerza sus derechos.
2.2 Requisitos que debe contener la
solicitud
La LA establece que la solicitud de
reconocimiento de un laudo extranjero
debe estar aparejada con el original o copia
del laudo, de conformidad con lo establecido
en el Artculo 9 de la misma ley, ello es la
formalidad de los documentos, en efecto el
citado artculo establece que todo escrito o
peticin dirigida a una autoridad judicial en
el Per como es el caso del reconocimiento
de laudo extranjero, deber ser redactado
en espaol.
En ese mismo sentido, la referida norma,
establece que los documentos otorgados
en el extranjero, para que sean presentados
en un proceso judicial debern estar
autenticados con arreglo a las leyes del
pas de procedencia del documento y
certificados por un agente diplomtico o
consular peruano, o quien haga sus veces.
En lo que se refiere a los documentos en
otros idiomas que no sean el espaol,
debern ser objeto de traduccin simple.
En este caso la autoridad judicial podr
solicitar si lo considera pertinentes,
traduccin oficial, de acuerdo a las
No obstante el principio de facilitar el reconocimiento de un laudo extranjero en el territorio nacional, tambin es posible determinar su
denegatoria, as uno de los supuestos que con frecuencia establecen las leyes nacionales y las jurisdicciones de muchos pases es el orden
pblico como causal para denegar el reconocimiento de un laudo extranjero. Vid. Artculo V.2 del Convenio de Nueva York y el Artculo
36 de la Ley Modelo de UNCITRAL sobre arbitraje internacional
Arbitraje PUCP
99
circunstancias y otorgando un plazo

razonable.
Artculo 76.- Reconocimiento.
1. La parte que pida el reconocimiento
de un laudo extranjero deber
presentar el original o copia del laudo,
debiendo observar lo previsto en el
artculo 9. ()
Artculo
9.Formalidad
de
documentos en la colaboracin y
control judicial.
1. Todo escrito o peticin dirigida a
una autoridad judicial de la Repblica
deber ser redactado en espaol.
2. Todo documento otorgado fuera
del pas que sea presentado ante una
autoridad judicial de la Repblica
deber ser autenticado con arreglo
a las leyes del pas de procedencia
del documento y certificado por
un agente diplomtico o consular
peruano, o quien haga sus veces.
3. Si el documento no estuviera
redactado en espaol deber
acompaarse traduccin simple a
este idioma, salvo que la autoridad
judicial considere, en razn de las
circunstancias, que debe presentarse
una traduccin oficial en un plazo
razonable.
2.3 Procedimiento y trmite de la
solicitud
Va procedimental
En lo que se refiere al procedimiento y
trmite de la solicitud, la LA establece que la
misma se tramita en la va no contenciosa,
sin intervencin del Ministerio Pblico.
Traslado y vista de la causa
Una vez presentada la solicitud y expedida la
resolucin admitiendo a trmite la misma,
la Sala Comercial de la Corte Superior de
Lima o la Sala Civil correspondiente, dar
traslado a la otra parte para que en un
plazo de veinte (20) das exprese lo que
estime conveniente. Vencido el plazo para
absolver el traslado, la Sala sealar fecha
100 Arbitraje PUCP
para la vista de la causa dentro de los

veinte (20) das siguientes.
En la vista de la causa, la Corte Superior
competente podr adoptar, de ser el caso,
la decisin prevista en el numeral 8 del
artculo 75. En caso contrario, resolver
dentro de los veinte (20) das siguientes.
Aplazamiento de la decisin.
El numeral 8 del Artculo 75 de la LA
establece que si se ha solicitado a una
autoridad judicial competente del pas en
que, o conforme a cuya ley, ha sido dictado
el laudo, la anulacin o suspensin del
laudo extranjero (segn lo previsto en el
inciso e. numeral 2 del mismo artculo), la
Corte Superior competente que conoce del
reconocimiento del laudo, si lo considera
procedente, podr aplazar su decisin
sobre dicho reconocimiento y, a peticin
de la parte que pida el reconocimiento
del laudo, podr tambin ordenar a la otra
parte que otorgue garantas apropiadas.
La LA establece que contra lo resuelto por
la Corte Superior slo procede recurso de
casacin, cuando no se hubiera reconocido
en parte o en su totalidad el laudo.
Artculo 76.- Reconocimiento.
1. ()
La solicitud se tramita en la va no
contenciosa, sin intervencin del
Ministerio Pblico.
2. Admitida la solicitud, la Corte
Superior competente dar traslado a
la otra parte para que en un plazo de
veinte (20) das exprese lo que estime
conveniente.
3. Vencido el plazo para absolver el
traslado, se sealar fecha para la
vista de la causa dentro de los veinte
(20) das siguientes. En la vista de la
causa, la Corte Superior competente
podr adoptar, de ser el caso, la
decisin prevista en el numeral 8
del artculo 75. En caso contrario,
resolver dentro de los veinte (20)
das siguientes.
4. Contra lo resuelto por la Corte

Superior slo procede recurso de
casacin, cuando no se hubiera
reconocido en parte o en su totalidad
el laudo.
3. Requisitos y procedimiento
para la Ejecucin de Laudo
extranjero
3.1 Instancia competente para el
conocimiento de la solicitud
La LA establece que el rgano jurisdiccional
competente para conocer de la ejecucin
de un laudo extranjero es el Juez sub
especializado en lo comercial, en este
caso, nuevamente la normativa radica en
la jurisdiccin comercial el conocimiento
de los asuntos vinculados a los laudos
dictados en el extranjero, para el caso
que la ejecucin se realice en la ciudad de
Lima, capital de la Repblica. No obstante,
en el caso que el domicilio del emplazado
no sea la capital, sino otra localidad, ser
competente el juez civil de su domicilio, o
en su defecto, donde estn ubicados sus
bienes o donde ejerza sus derechos. Cabe
precisar tambin que el procedimiento de
ejecucin es posterior al reconocimiento,
sin este trmite previo no se podr pedir la
ejecucin y la misma puede ser declarada
improcedente.
Artculo 8.6. Para la ejecucin de laudos
extranjeros debidamente reconocidos
ser competente el juez sub
especializado en lo comercial o, en
su defecto, el juez civil, del domicilio
del emplazado o, si el emplazado
no domicilia dentro del territorio
peruano, del lugar donde tenga sus
bienes o donde ejerza sus derechos.
Artculo 77. Ejecucin.
Reconocido, en parte o en su totalidad
el laudo, conocer de su ejecucin la
autoridad judicial competente, segn
lo previsto en el artculo 68.
3.2 Requisitos de la solicitud de

ejecucin
La solicitud debe acreditar en primer lugar
el reconocimiento del laudo extranjero
en el territorio nacional, en su totalidad
o en forma parcial, en este aspecto, se
adjuntar copia certificada de la sentencia
expedida por el rgano jurisdiccional
respectivo que dispuso el reconocimiento
del laudo extranjero, con la debida
certificacin que la sentencia ha quedado
firme y ejecutoriada.
Adjunto a los documentos de la solicitud
debe acompaarse copia del laudo de
sus rectificaciones, interpretaciones,
integraciones y exclusiones y, en su caso,
de las actuaciones de ejecucin efectuada
por el tribunal arbitral.
Artculo 68.- Ejecucin judicial.
1. La parte interesada podr
solicitar la ejecucin del laudo ante
la autoridad judicial competente
acompaando copia de ste y de
integraciones y exclusiones y, en su
caso, de las actuaciones de ejecucin
efectuada por el tribunal arbitral.
()
3.3 Procedimiento para la ejecucin
de un Laudo extranjero
En cuanto al procedimiento, presentacin
de la solicitud y formalidad, debe
considerarse lo dispuesto en el Artculo
9 de la LA, en el aspecto referido a la
formalidad de documentos a presentarse
ante el Poder Judicial, como se ha referido
en el punto anterior sobre el procedimiento
de reconocimiento.
Mandato de ejecucin
El rgano jurisdiccional, una vez calificada
la solicitud y los documentos, de ser
procedente, y por el solo mrito de los
documentos adjuntados podr dictar
mandato de ejecucin requiriendo a la
parte ejecutada a efecto que cumpla con
Arbitraje PUCP
101
su obligacin, materia de la solicitud,

dentro de un plazo de cinco (5) das, bajo
apercibimiento de ejecucin forzada.
Oposicin
La LA establece que la parte ejecutada
puede plantear oposicin al mandato de
ejecucin, slo si acredita con documentos
que ha dado cumplimiento a la obligacin
requerida. Presentada la oposicin y de
tener mrito los documentos adjuntados
el rgano jurisdiccional dar traslado de
la oposicin a la otra parte por el plazo
de cinco (5) das para que absuelva lo
conveniente a su derecho. Vencido este
plazo, resolver dentro de los cinco (5) das
siguientes.
La LA establece que la resolucin que
declara fundada la oposicin es apelable
con efecto suspensivo, ello es, ante la Sala
Civil o Sala Especializada en lo Comercial,
segn corresponda.
Suspensin
Tambin se ha previsto la posibilidad, ante
el requerimiento de ejecucin de solicitar la
suspensin de la ejecucin, en el caso que
otorgue una garanta, la establecida por las
partes o la establecida en el reglamento
arbitral correspondiente, o en su caso, la
que establezca el rgano jurisdiccional,
como es el caso de una fianza bancaria,
conforme lo prev el Artculo 66 de la LA.
Artculo 68.- Ejecucin judicial.
1. La parte interesada podr
solicitar la ejecucin del laudo ante
la autoridad judicial competente
acompaando copia de ste y de
integraciones y exclusiones y, en su
caso, de las actuaciones de ejecucin
efectuada por el tribunal arbitral.
2. La autoridad judicial, por el solo
mrito de los documentos referidos en
el numeral anterior, dictar mandato
de ejecucin para que la parte
ejecutada cumpla con su obligacin

dentro de un plazo de cinco (5) das,
bajo apercibimiento de ejecucin
forzada.
3. La parte ejecutada slo podr
oponerse si acredita con documentos
el cumplimiento de la obligacin
requerida o la suspensin de la
ejecucin conforme al artculo 66. La
autoridad judicial dar traslado de la
oposicin a la otra parte por el plazo
de cinco (5) das. Vencido este plazo,
resolver dentro de los cinco (5) das
siguientes. La resolucin que declara
fundada la oposicin es apelable con
efecto suspensivo.
4. La autoridad judicial est prohibida,
bajo responsabilidad, de admitir
recursos que entorpezcan la ejecucin
del laudo.
Artculo
66.Garanta
de
cumplimiento.
1. La interposicin del recurso de
anulacin no suspende la obligacin
de cumplimiento del laudo ni su
ejecucin arbitral o judicial, salvo
cuando la parte que impugna el laudo
solicite la suspensin y cumpla con
el requisito de la garanta acordada
por las partes o establecida en el
reglamento arbitral aplicable. Al
examinar la admisin del recurso,
la Corte Superior verificar el
cumplimiento del requisito y, de ser
el caso, conceder la suspensin.
()
4. La jurisprudencia en casos
de reconocimiento de laudos
extranjeros
En materia de reconocimiento de laudos
extranjeros habra que hacer referencia
a dos sentencias dictadas por tribunales
peruanos7, una con relacin a un laudo
dictado en Sel- Korea y otro en Londres.
7
Ver el comentario y referencia a estas sentencias en JOSE MARIA ALCANTARA GONZALEZ, En el 50 Aniversario de la Convencin de
Nueva York de 1958. Reforma o Superacin?, En AA.VV, Arbitraje Comercial y Arbitraje de Inversin, Convencin de Nueva York de 1958,
Ediciones Magna, Lima 2009. p. 243-247.
102 Arbitraje PUCP
Reconocimiento de laudo dictado en Sel

- Korea
El primer caso fue resuelto por Sala de
Procesos Sumarsimos de la Corte Superior
de Justicia de Lima, en el Expediente
N 986-98, con fecha 30 de octubre de
mil 1998, seguido por Dist. Corporation
con la empresa Cosmos Internacional
Sociedad Annima, sobre reconocimiento
de sentencia judicial extranjera. El laudo
emitido en la sede The Korea Commercial
Arbitration Board en Sel - Korea ordenaba
que la parte Cosmos Internacional Sociedad
Annima pague a Dist Corporation una suma
de dinero por las obligaciones asumidas e
incumplidas en el contrato celebrado por
ambas partes.
En este caso la Sala Civil desestim la
oposicin planteada por la demandada
al reconocimiento del laudo por una
cuestin de fondo, al establecer que, los
fundamentos esgrimidos por la empresa
emplazada en el sentido de alegar
deficiencias en el envo de la mercanca
acordada en los contratos antes referidos
resulta irrelevante, pues no constituye
causal de denegacin establecida por la
Convencin, no importando en este tipo
de procesos la revisin sobre el fondo de la
controversia que fue materia de arbitraje..
Destaca en las consideraciones de la Sala
para decidir el reconocimiento la aplicacin
de la Convencin de Nueva York y el nfasis
en que en este procedimiento no se puede
revisar el fondo de la materia laudada.
En ese sentido, el rgano jurisdiccional
dispuso declarar infundada la oposicin
formulada por la parte emplazada y
fundada la demanda tenindose por
reconocido el laudo arbitral, que declar
pagar al reclamante la suma de 31, 924.75
dlares americanos ms los intereses.
Reconocimiento de laudo dictado en
Londres
La otra sentencia, est referida a la
sentencia expedida por la 5 Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia de Lima,
con fecha 31 de marzo de 2005, en el
Expediente N 2262- 04, la misma que
declar fundado el reconocimiento del

citado laudo arbitral, en los seguidos por
Energoprojekt Niskograndja S.A con Pacfico
Peruano Suiza Compaa de Seguros y
Reaseguros sobre Exequtur.
Con posterioridad a este procedimiento el
laudo fue objeto de un procedimiento de
ejecucin, que dio lugar que el 5 Juzgado
Civil - Comercial de Lima, dictara resolucin
de fecha 08 de junio de 2006, el Expediente
N 2006-03202-0-1801, a efecto de
disponer su ejecucin.
Los hechos que dieron lugar al proceso
arbitral estn referidos al siniestro ocurrido
el 31 de diciembre de 1997, durante la
ejecucin de la obra Proyecto Chira Piura,
a consecuencia del Fenmeno del Nio,
que dio lugar al reclamo del pago de la
indemnizacin, que fue objeto del proceso
arbitral, que se llev a cabo en la ciudad
de Londres - Inglaterra. La pretensin fue
resuelta por laudo arbitral de fecha 20 de
diciembre de 2001, ordenndose que la
compaa de seguros pague a la empresa
Energoprojekt la suma de US$15388,743.60
por concepto de indemnizacin.
En la sentencia de la 5 Sala Civil se concedi
el exequtur y se dispuso el reconocimiento
del laudo dictado en Londres con aplicacin
de la ley suiza, considerando que la parte
demandada no haba probado la infraccin
al orden pblico interno. La sentencia fue
objeto de recurso extraordinario ante la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica,
pero esta instancia desestim el recurso y lo
declar improcedente, conforme al Artculo
130 de la Ley de Arbitraje (anterior ley de
arbitraje).
Ley N 2657 (anterior Ley de
Arbitraje)
Artculo
130.reconocimiento.
Procedimiento
()
Slo procede recurso de casacin
cuando no se hubiera reconocido
en todo o en parte el laudo arbitral
extranjero.
Arbitraje PUCP
103
La norma de arbitraje prescriba que en

este caso, al haberse reconocido el laudo
extranjero, no procede recurso alguno
ante la Corte Suprema y solamente
procede el recurso en el caso que la Sala
Civil no hubiera reconocido el laudo.
5. CONCLUSIN
Como se ha expuesto, el Per es parte de
la Convencin de Nueva York y de otros
instrumentos internacionales en el marco del
reconocimiento de laudos extranjeros, en
ese sentido se puede afirmar que existe un
ordenamiento jurdico acorde con la prctica
de arbitraje internacional en esta materia.
104 Arbitraje PUCP
Podemos afirmar que la ley de arbitraje

de conformidad con los instrumentos
internacionales, expresamente reconocidos
en la misma, ha determinado los
procedimientos de reconocimiento y
ejecucin, sin establecer normas de
remisin a otras normas o al Cdigo Procesal
Civil, a ello se agrega que la organizacin
judicial ha sealado competencia para estos
casos de reconocimiento y ejecucin en la
jurisdiccin comercial (muy reconocida por
su funcin), para el caso de procedimiento
de exequtur y ejecucin sobre laudos
extranjeros cuyos procedimientos se
tramiten en la ciudad de Lima, capital de la
Repblica.
Comentario de la Resolucin
091-2011-CD-OSITRAN:
ES VLIDA LA EXIGENCIA "DE
LA DECLARACIN PREVIA" DEL
OSITRAN PARA ACCEDER AL
ARBITRAJE?
Gonzalo Garca Caldern Moreyra*
ES VLIDA LA EXIGENCIA DE
LA DECLARACIN PREVIA
DEL OSITRAN PARA ACCEDER
AL ARBITRAJE?
En la doctrina, tanto extranjera como

nacional, es absolutamente pacifico que
el origen del arbitraje nace mediante
el convenio arbitral sustrayendo de ese
modo, la competencia de cualquier otro
rgano, siendo excluyente ste pacto de
cualquier otra va distinta al arbitraje.
El Convenio Arbitral es el nacimiento
jurdico de ste mecanismo que permite
que las controversias futuras queden
dentro del marco de la Institucin Arbitral
y que se apliquen todos los principios y
garantas de ste procedimiento, entre
los que se encuentran pero no son los
nicos el principio de divisibilidad o
separabilidad del Convenio de Arbitraje
del contrato que lo contiene, y el principio
de la competencia de los rbitros para
resolver acerca de su propia competencia
(Kompetez Kompetez).
Resolucin No. 019-2011-CD-OSITRAN
ste tema que es tan claro doctrinaria y
legislativamente, no lo es para el Consejo
Directivo de OSITRAN, el mismo que
mediante Resolucin No. 019-2011-CD-
OSITRAN, dicta el Reglamento de atencin

de reclamos y solucin de controversias de
OSITRAN, el mismo que es publicado en
el Diario Oficial El Peruano el da sbado
11 de Junio de 2011. El indicado Consejo
Directivo del Organismo Supervisor de la
Inversin en Infraestructura de Transporte
de Uso Pblico OSITRAN, pretende que
la solucin de controversias debidamente
pactada por las entidades prestadoras
y los usuarios que hayan sometido sus
controversias futuras a arbitraje, debern
contar con una aprobacin previa de dicho
rgano regulador.
En efecto, violando el principio de la
competencia de los rbitros y la voluntad
de las partes sealado en el Artculo
62 de la Constitucin, el OSITRAN ha
determinado en el Ttulo IV denominado
Arbitraje del mencionado Reglamento, que
las entidades prestadoras y los usuarios
podrn acordar arbitraje y aade que Es
posible someter a arbitraje los derechos
disponibles en la medida que no exista
inters pblico, declarado as por el cuerpo
colegiado del OSITRAN.
* Dr. Gonzlo Garca- Caldern Moreyra, Socio del Estudio GARCIA CALDERON, VIDAL, MONTERO & ASOCIADOS ABOGADOS
106 Arbitraje PUCP
Definicin de Usuarios y Entidad

Prestadora
El Organismo Supervisor de la Inversin
en Infraestructura de Transporte de Uso
Pblico tiene, entre otras funciones y/o
atribuciones, las de solucionar conflictos
en materia de reclamaciones en la va
administrativa que surjan entre entidades
prestadoras y los usuarios del servicio.
por una entidad prestadora o por los

usuarios intermedios.
Son usuarios finales por ejemplo, los
pasajeros en cualquier servicio de
transporte (ferroviario, carretera, de
puertos o aeropuertos) que utilicen la
infraestructura, as como los dueos de la
carga transportada.
Exigencia Normativa
El propio Reglamento define lo que debe

entenderse como entidad prestadora
indicando que Es la empresa o grupo de
empresa que tiene la titularidad legal o
contractual para realizar actividades de
explotacin de infraestructura de transporte
de uso pblico, sea empresa pblica o
concesionaria, y que conserva frente al
Estado la responsabilidad por la prestacin
de servicios relacionados a esta explotacin.
Asimismo define al usuario como la
persona natural o jurdica que utiliza la
infraestructura en calidad de:
1. Usuario Intermediario: Prestador de
servicios de transporte o vinculados a
dicha actividad y en general, cualquier
empresa que utiliza la infraestructura
para brindar servicios a terceros. Son
ejemplos de usuarios intermedios,
entre otros, las lneas areas, los
agentes martimos, los transportistas
de carga o pasajeros, sea por
ferrocarril o por carretera, o utilizando
los puertos o aeropuertos.
2. Usuario Final: Es aquel que utiliza de
manera ltima los servicios prestados
1
Considero invlido el incorporar la

exigencia legal de la declaracin previa por
parte del Cuerpo Colegiado de OSITRAN,
y adems inaceptable pretender ordenar
que todas estas controversias privadas
y de libre disposicin sean resueltas por
un Centro de Arbitraje que dependa
directamente del OSITRAN.
El Artculo 65 Segundo Prrafo del
Reglamento seala que: Mientras no
se desarrolle el Reglamento y Centro
de Arbitraje del propio OSITRAN, el
procedimiento se llevar a cabo ante
cualquier Centro de Arbitraje legalmente
establecido, el cual no podr admitir a
trmite demanda alguna si no cuenta
con la constancia del cuerpo colegiado
del OSITRAN (el subrayado es del autor),
declarando la inexistencia del inters
pblico en la controversia.
Esto es absolutamente atentatorio contra
la voluntad de las partes, la propia Ley de
Arbitraje, y la finalidad de la Institucin,
ponindose el OSITRAN en manifiesta
rebelda contra ste medio promovido
por el Estado1, y del Estado de Derecho.
En efecto, la Ley actual en su Artculo 52, seala que las controversias que surjan entre las partes sern resueltas de la siguiente manera:
Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecucin, interpretacin, resolucin, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del
contrato, se resolvern mediante conciliacin o arbitraje, segn el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos
en cualquier momento anterior a la fecha de culminacin del contrato, considerada sta de manera independiente. Este plazo es de caducidad,
salvo para los reclamos que formulen las Entidades por vicios ocultos en los bienes, servicios y obras entregados por el contratista, en cuyo
caso, el plazo de caducidad ser el que se fije en funcin del artculo 50 de la presente norma, y se computar a partir de la conformidad
otorgada por la Entidad.
El arbitraje ser de derecho, a ser resuelto por rbitro nico o tribunal arbitral mediante la aplicacin del presente Decreto Legislativo y su
Reglamento, as como de las normas de derecho pblico y las de derecho privado; manteniendo obligatoriamente ste orden de preferencia
en la aplicacin del derecho.
El rbitro nico y el presidente del tribunal arbitral deben ser necesariamente abogados, que cuenten con especializacin acreditada en
derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado, pudiendo los dems integrantes del colegiado ser expertos o profesionales
en otras materias. La designacin de los rbitros y dems aspectos de la composicin del tribunal arbitral sern regulados en el Reglamento.
Los rbitros deben cumplir con la obligacin de informar oportunamente si existe alguna circunstancia que les impida ejercer el cargo con
independencia, imparcialidad y autonoma, encontrndose sujetos a lo establecido en el Cdigo de tica que apruebe el Organismo Supervisor
de las Contrataciones del Estado OSCE. Los rbitros que incumplan con sta obligacin sern sancionados en aplicacin del Reglamento y el
Cdigo de tica. El deber de informar se mantiene a lo largo de todo el arbitraje. Las partes pueden dispensar a los rbitros de las causales
de recusacin que no constituya impedimento absoluto.
Arbitraje PUCP
107
Lo que es ms inverosmil es que pretenda

ordenar a Centros Privados de Arbitraje,
creados bajo sus propios estatutos con
rganos y normas propias ponindose
por encima de ellos, convirtindose en un
Supra Directorio e incluso por encima de
la Asamblea General de las Sociedades o
Asociaciones creadas al amparo del Cdigo
Civil o de la Ley de Sociedades.
El Artculo 41 de la Ley de Arbitraje
seala que el Tribunal Arbitral es el nico
competente para decidir sobre su propia
competencia, incluso sobre las excepciones
u objeciones al arbitraje relativos a
la inexistencia, nulidad, anulabilidad,
invalidez o ineficacia del Convenio Arbitral,
o por no estar pactado el arbitraje para
resolver la materia controvertida a
cualesquiera otros cuya estimacin impida
entrar en el fondo de la controversia.
Seala tambin que el Tribunal Arbitral
podr decidir sobre la controversia
sometida a su conocimiento, lo que podr
versar, incluso sobre la inexistencia,
nulidad, anulabilidad o ineficacia del
contrato que contiene el Convenio Arbitral.
Entonces frente a este supuesto
normativo, absolutamente difano y claro,
sin que exista en la doctrina nacional ni
internacional observacin alguna Cmo
es posible que un organismo regulador
pretenda erigirse en guardin de lo que
puede o debe ir a arbitraje, exigiendo para
ello un paso previo de aprobacin de
dicho rgano regulador? Dicha exigencia
contradice sendas resoluciones del
propio Tribunal Constitucional, el cual en

reiteradas resoluciones ha confirmado
el principio de la competencia de los
rbitros para resolver acerca de su propia
competencia (Kompetez Kompetez).
Tribunal Constitucional
En efecto, en los Expedientes No. 61672005-PHC/TC resuelto el 28 de Febrero
de 2006; 1567-2006-PA/TC de fecha 30
de Abril de 2006 y su aclaratoria de fecha
21 de Junio de 2006; y en los Expedientes
acumulados 6149-2006-PA/TC y 66622006-PA/TC cuya sentencia fue emitida
el 11 de Diciembre de 2006 entre otras
resoluciones, el Tribunal Constitucional
convalida los principios de separabilidad
del Convenio Arbitral del contrato que
lo contiene as como el principio de
Kompetenz Kompetenz.
En el Expediente No. 6167-2005-PHC/

TC el Tribunal seal:
10.- Es por tal motivo que ste
Tribunal
considera
conveniente
reiterar la plena vigencia del principio
de la Kompetenz kompetnz
previsto en el Artculo 39 de la
Ley General de Arbitraje Ley No.
26572 -, que faculta a los rbitros a
decidir acerca de las materias de su
competencia, y en el Artculo 44 del
referido cuerpo legal, que garantiza
la competencia de los rbitros para
conocer y resolver, en todo momento,
las cuestiones controvertidas que
Cuando exista un arbitraje en curso y surja una nueva controversia derivada del mismo contrato y tratndose de arbitraje ad hoc,
cualquiera de las partes puede solicitar a los rbitros la acumulacin de las pretensiones a dicho arbitraje, debiendo hacerlo dentro
del plazo de caducidad previsto en el primer prrafo del presente artculo. No obstante, en el convenio arbitral se podr establecer que
slo proceder la acumulacin de pretensiones cuando ambas partes estn de acuerdo y se cumpla con las formalidades establecidas
en el propio convenio arbitral; de no mediar dicho acuerdo, no proceder la acumulacin.
El laudo arbitral de derecho es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su notificacin, debiendo ser
remitido por el rbitro nico o Tribunal Arbitral al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado OSCE, dentro del plazo
establecido por el Reglamento. Cuando corresponda, el Tribunal de Contrataciones del Estado impondr sanciones econmicas en caso
de incumplimiento en la remisin de laudo, de acuerdo a lo establecido en el Reglamento.
El arbitraje a que se refiere la presente norma se desarrolla en cumplimiento del Principio de Transparencia, debiendo el Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado OSCE disponer la publicacin de los laudos y actas, as como su utilizacin para el
desarrollo de estudios especializados en materia de arbitraje administrativo.
Asimismo, los procedimientos de conciliacin y arbitraje se sujetarn supletoriamente a lo dispuesto por las leyes de la materia,
siempre que no se opongan a lo establecido en la presente norma y su Reglamento.
Este artculo tom como marco conceptual los principios generales del Derecho Arbitral recogidos en la Ley General de Arbitraje No. 26572,
los mismos que se han mantenido luego en el Decreto Legislativo No. 1071 (Ley de Arbitraje).
108 Arbitraje PUCP
se promuevan durante el proceso

arbitral, incluida las pretensiones
vinculadas a la validez y eficacia del
convenio. Este Colegiado resalta
la suma importancia prctica que
reviste dicho principio, a efectos de
evitar que una de las partes, que no
desea someterse al pacto rearbitraje,
mediante un cuestionamiento de
las decisiones arbitrales y/o la
competencia de los rbitros sobre
determinada controversia, pretenda
convocar la participacin de jueces
ordinarios, mediante la interposicin
de cualquier accin de naturaleza civil
y/o penal, y desplazar la disputa al
terreno judicial.
de laudo previstos en la Ley General

de Arbitraje. Por su parte, el control
constitucional deber ser canalizado
conforme a las reglas establecidas
en el Cdigo Procesal Constitucional;
vale decir que tratndose de materias
de su competencia, de conformidad
con el artculo 5, numeral 4 del
precitado cdigo, no proceden los
procesos constitucionales cuando no
se hayan agotado las vas previas.
En ese sentido, si lo que se cuestiona
es un laudo arbitral que verse sobre
derechos de carcter disponible, de
manera previa a la interposicin de
un proceso constitucional, el presunto
agraviado deber haber agotado los
recursos de la Ley General de Arbitraje
prev para impugnar dicho laudo.
Lo expuesto no impide que

posteriormente se gestione la
actuacin arbitral por infraccin de
la tutela procesal efectiva, conforme
a las reglas del Cdigo Procesal
Constitucional.
Estos
Fundamentos
Jurdicos
son
vinculantes segn lo sealado por el
propio Tribunal en la Resolucin antes
mencionada.
11.- Este Tribunal reconoce la

jurisdiccin del arbitraje y su plena y
absoluta competencia para conocer y
resolver las controversias sometidas
al fuero arbitral, sobre materias de
carcter disponible (artculo 1 de
la Ley General de Arbitraje), con
independencia jurisdiccional y, por
tanto, sin intervencin de ninguna
autoridad, administrativa o judicial
ordinaria. El control judicial, conforme
a la ley, debe ser ejercido ex post,
es decir, a posteriori, mediante los
recursos de apelacin y anulacin
Entonces, si de la lectura de las Normas

glosadas en ste Artculo (Constitucionales
y Legales), as como de las Resoluciones
sealadas y de los principios que rigen
sta Institucin Arbitral, se desprende que
nace de un acuerdo de dos o ms partes; a
razn de que fundamento jurdico es dable
pensar que en un Estado de Derecho sea
posible que un Organismo regulador, por el
slo hecho de una decisin de su Consejo
Directivo, pueda imponer una exigencia
previa para acceder al arbitraje que consta
en un contrato validamente suscrito por
las partes?
El Reglamento de la Ley de Contrataciones, Decreto Supremo No. 184-2008-EF, menciona que el Convenio Arbitral debe incluirse en el
contrato que suscribe el Estado (sea Gobierno Central, Gobierno Regional o Gobierno Local, y sean empresas estatales de derecho pblico,
privado o mixtos, al igual que las concesiones que otorgue el Gobierno) precisando que en el caso que no se incorpore en el texto del
contrato el Convenio Arbitral, sta institucin o mecanismo de solucin de conflictos se incorpora de pleno derecho y se asume el texto
sealado en el artculo 216, el mismo que seala:
En el convenio arbitral las partes pueden encomendar la organizacin y administracin del arbitraje a una institucin arbitral, a cuyo
efecto el correspondiente convenio arbitral tipo puede ser incorporado al contrato. La OSCE publicar en su portal institucional una
relacin de convenios arbitrales tipo aprobados peridicamente.
Si en el convenio arbitral incluido en el contrato, no se precisa que el arbitraje es institucional, la controversia se resolver mediante un
arbitraje ad hoc. El arbitraje ad hoc ser regulado por las Directivas sobre la materia que para el efecto emita el OSCE.
Si el contrato no incorpora un convenio arbitral, se considerar incorporado de pleno derecho el siguiente texto, que remite a un
arbitraje institucional del Sistema Nacional de Arbitraje OSCE, cuya clusula tipo es:
Todos los conflictos que deriven de la ejecucin e interpretacin del presente contrato, incluidos los que se refieran a su nulidad e
invalidez, sern resueltos de manera definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecho, de conformidad con lo establecido en
la normativa de contrataciones del Estado, bajo la organizacin y administracin de los rganos del Sistema Nacional de Arbitraje
del OSCE y de acuerdo con su Reglamento.
Es indubitable y medianamente claro pues, que la voluntad del Estado, al momento de contratar sobre cualquier adquisicin de un bien o
servicio, es resolver los conflictos que surjan mediante este mecanismo arbitral, sin posibilidad alguna de someter la controversia a la va
administrativa ni a la va judicial.
Arbitraje PUCP
109
Contratos por Adhesin

Por ltimo, es absolutamente vlido que se
den Convenios Arbitrales entre empresas
prestadoras del servicio de transporte y los
usuarios, en relaciones jurdicas estndares
(clusulas generales de contratacin,
contratos por adhesin) para lo cual la Ley
establece la obligacin de que el Convenio
Arbitral haya sido conocido o haya podido
ser conocido por quien no los redact,
usando una diligencia ordinaria.
La Norma presume sin admitir prueba
en contrario, que el Convenio Arbitral ha
sido conocido si se encuentra en el cuerpo
principal del contrato y este consta por
110 Arbitraje PUCP
escrito y esta firmada por las partes, o que

se encuentre reproducida en el reverso del
documento principal y se haga referencia
al arbitraje en el cuerpo del contrato
principal y ste conste por escrito y se
encuentre firmado por las partes.
Ser contrario a los fines de un
contrato masivo, el pretender que el
conflicto resultante de este, requiera
de una aprobacin del OSITRAN para el
procedimiento derivado del mismo.
Considero, pues, que sta Norma ha
excedido la facultad del Organismo
Supervisor debiendo ser corregida.
Entrevista: Ing. Carlos Lopez Aviles
EL PLAZO DE CADUCIDAD
ESTABLECIDO EN EL REGLAMENTO
PARA INICIAR EL ARBITRAJE
ES INNECESARIO E INEFICIENTE
Con el objeto de conocer las materias

arbitrales ms frecuentes e importantes
en el marco de los contratos de obra
entrevistamos a Carlos Lpez Avils,
distinguido ingeniero civil, graduado en
1978 en la Pontificia Universidad Catlica
del Per, con ms de treinta aos de
experiencia en el campo de la supervisin
de obras y en el manejo de diversos
contratos mayormente de ejecucin y
consultora de obras. El ingeniero Lpez
ha sido presidente del Centro de Arbitraje
del Consejo Departamental de Lima
del Colegio de Ingenieros del Per y es
un reconocido perito y rbitro, inscrito
naturalmente en el Registro del Centro de
Anlisis y Resolucin de Controversias de
la PUCP. A continuacin sus declaraciones:
Pregunta: Entre los temas
que llegan a arbitraje como
consecuencia de un contrato de
obra pblica, cul sera uno de
los ms importantes?
Respuesta: Sin duda el de la ampliacin de
plazo de ejecucin contractual. El control
del cumplimiento del plazo de ejecucin
contractual tiene varias consecuencias
como son la posibilidad de aplicacin

de penalidades por incumplimiento, la
posibilidad de tener que hacer calendarios
acelerados por atrasos parciales, el clculo
de reajustes que es disminuido en obras
atrasadas e incluso la resolucin de
contrato.
P: Qu problemtica existe en
cuanto a la ampliacin de plazo
que deriva en controversias
sometidas a arbitraje?
R: Este tema se debe enfocar desde
distintos puntos de vista. El primero es
en cuanto a la determinacin del plazo
de ejecucin contractual. Esto lo hace
la Entidad contratante y durante el
proceso de seleccin es un requerimiento
tcnico mnimo al cual se debe ajustar los
postores. En segundo lugar, a la firma de
contrato el contratista debe elaborar una
programacin PERT CPM que cumpla las
siguientes condiciones: (a) Ser concordante
con el plazo establecido y (b) debe tener
en cuenta la estacionalidad climtica
propia del lugar donde se ejecutar la
obra. El calendario de avance de obra
valorizado que se obtiene a partir de la
Arbitraje PUCP
111
citada programacin debe a su vez ser

concordante con el calendario quela propia
Entidad suministr durante la licitacin
como parte del expediente tcnico.
P: Hasta este punto, en
qu aspectos se centra la
problemtica?
R: Se centra en que los supuestos que us
la Entidad para determinar el plazo y su
programacin pueden diferir de la realidad
una vez suscrito el contrato, y se genera
un riesgo de controversia. Por ejemplo,
las obras en los ros de la costa del Per
pinsese en una represa tienen ciertos
meses, los de avenida, en los que no se
puede trabajar en el cauce. Si la Entidad
program bajo el supuesto que la obra iba
a empezar en el mes de mayo en que se
puede entrar al cauce del ro, la situacin
cambia radicalmente, si por la fecha real
de inicio de obras, se debera empezar en
diciembre en que ya no se puede entrar
al cauce del ro. Lamentablemente la
normatividad no da una salida a esta
situacin y ello deriva en una posible
controversia.
P: Cul es otro punto de vista
del enfoque del tema?
R: El derecho a la ampliacin de plazo,
segn nuestra norma legal, se adquiere
si se ha produjo una causal, sta no es
responsabilidad del contratista, se afecta
la ruta crtica del proyecto y adems si el
plazo adicional es necesario para acabar la
obra. Este ltimo concepto, de la necesidad
real del plazo adicional, es la fuente de
posibles controversias.
P: Por qu y en qu forma se
produce esta posibilidad?
R: En principio la idea que la ampliacin se
puede otorgar si realmente es necesario el
plazo ampliado, es correcta, sin embargo
para poder hacer esa comprobacin es
necesario que el programa de obra a partir
del cual llegamos a esa conclusin sea un
programa de ejecucin que se ajuste a la
realidad del momento en que se produce la
112 Arbitraje PUCP
causal. El problema estriba en que nuestra

normatividad no permite que el programa
de obra elaborado y presentado a la firma
del contrato se modifique, excepto una vez
que se produzca una ampliacin de plazo.
Como consecuencia de ello, es posible y
yo dira frecuente que la realidad de la
obra no coincida necesariamente con la
programacin, lo que en s mismo no es
malo. Lo que no es correcto es hacer una
comprobacin de la realidad de la obra,
para determinar la necesidad o no del
plazo ampliado, a partir de un programa
no ajustado a la realidad. Poniendo un
ejemplo explicativo, es como querer
determinar una talla de ropa a partir de
una foto de una persona tomada hace un
ao.
P: Cmo se podra superar
esa situacin, a fin de evitar
controversias?
R: Yo propondra al menos dos acciones
importantes. La primera que el programa
original que se elabora para la firma del
contrato deba ser revisado y aprobado por
la supervisin y la entidad, por ejemplo
antes de la primera valorizacin, a fin de
que entre en vigencia. La segunda que
el programa de obra pueda ser ajustado
cuando sea necesario a criterio de la
supervisin a fin de que refleje la real
situacin de la obra y se demuestre la
posibilidad de terminar dentro del plazo.
P: Qu otro aspecto es relevante
en el tema de la ampliacin de
plazo?
R: Considero que el haber establecido
en el Reglamento un plazo de caducidad
para iniciar un arbitraje en caso de
discrepancia con la decisin de la entidad,
no solo es innecesario sino ineficiente.
Si cada solicitud de ampliacin de plazo
que genera una discrepancia se somete a
arbitraje, independiente de las dems por
el tema del plazo de caducidad, podemos
llegar a tener arbitrajes paralelos que
podran subsumirse uno dentro de otros,
haciendo los previos innecesarios. Por otra
parte la solucin de los casos tendra que
ser secuencialmente, ya que los resultados

de los previos afectan a los sucesivos.
Arbitrajes en distinto tribunales arbitrales
complican y hasta pueden hacer imposible
de ser solucionados sin antes haberse
solucionado los anteriores. En nada afecta
al control contractual que sea hasta el
final del contrato que el contratista pueda
iniciar un arbitraje solo sobre aquellas
solicitudes de ampliacin de plazo que le
sean relevantes, pudiendo haber otras que
ya no son determinantes y por lo tanto se
pueden dejar de lado.
P: Y en cuanto a la necesidad
de la anotacin de la causal
en el cuaderno de obra, hay
situaciones que se tornan
controvertidas?
R: La norma indica que la causal se
debe anotar desde el inicio y durante la
ocurrencia de la misma. Debera agregarse
que se debe establecer claramente la
finalizacin de la misma, ya que es a partir
de esa fecha que se cuenta el plazo para
poner la solicitud de ampliacin de plazo.
Relacionado con esto est la indefinicin
del alcance de la frase durante la
ocurrencia Todos los das? Cada cierto
nmero de das? De vez en cuando?
La falta de anotacin diaria implicar la

terminacin de la causal? Qu se hace
ante causales intermitentes en aparecer
pero de efectos continuados, como la
lluvia extraordinaria?
P: Cul es la problemtica
en torno a la lluvia
extraordinaria?
R: Hay que diferencia la causa del efecto.
Una lluvia extraordinaria por s misma no es
la generadora del derecho a la ampliacin
de plazo, sino los efectos de la lluvia sobre
los trabajos que afectan el programa de
obra. Una lluvia que dura 6 horas puede
afectar la obra en dos das por ejemplo,
por sus efectos. El problema indicado en la
respuesta anterior nace de esta situacin:
llueve el lunes, el mircoles y el sbado de
una semana, pero los efectos se acumulan
y toda la semana y hasta el lunes siguientes
se afecta el programa. Cada vez que llova
es una causal, que implica anotar el inicio,
la ocurrencia, el final y la correspondiente
solicitud, o la causal es todo el perodo
para los fines de determinar la fecha en
que la solicitud de ampliacin de plazo
debe someterse al supervisor? Hay muchas
controversias por esta indefinicin.
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Ao III N 09 de setiembre 2011

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4. El tribunal arbitral es juez y parte frente

mantenerse el arbitraje como medio

Si bien es cierto que existen deficiencias

el arbitraje institucional el que se perfila

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Ricardo Gandolfo Corts*

otro, ha posicionado al pas en un lugar

Cul es el meollo de la cuestin? La

no tiene nada de referencial porque es el

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presupuesto no se ratifican pues tienen

LCE, artculo 7; Reglamento, artculo 12.

presupuestos y cotizaciones actualizados,

Parte de la obligacin de sincerar

Podra parecer una contradiccin de un

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futuros con lo que su defensa tambin