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DIF.

CON OTRAS FIGURAS

Estafa: engao y posesin ilcita. AI : posesin lcita

A veces problemas de prueba del engao


determinan alternativamente la aplicacin
de la AI
La jurisprudencia no concede importancia
a la distincin pues tienen igual pena.

DIF. CON OTRAS FIGURAS.

Hurto: en comn: incorporacin de la cosa al propio


patrimonio.
Se diferencian: posesin lcita/ilcita.
Tomar y recibir no es suficiente. El problema es el
alcance de esa posesin. A veces el sujeto tiene una relacin
posesoria y es hurto.
La distincin debe basarse en el ttulo en virtud del cual se
tiene la posesin: Ttulo jurdico (segn el Derecho civil) que
produzca obligacin de entregar o devolver, sin que baste
la posesin fctica sobre la cosa.

Hurto: quien se apropia de objetos que se encuentran en su lugar de


trabajo. Acceso fctico al bien.
AI: quien se apropia de bienes puestos a su disposicin para el desarrollo
de su actividad profesional (posesin lcita por ttulo legtimo).

DIF. CON OTRAS FIGURAS

As, se ha apreciado apropiacin indebida en los siguientes


casos:
- en el empleado banco que maneja y administra materialmente
fondos de su principal;
- el jefe de mesa del bingo que ingresa en la cuenta corriente
bancaria de la sociedad del bingo cantidades menores de las
realmente recaudadas;
- el abogado que retiene dinero que recibe para entregar al cliente
para compensar la minuta;
- administrador de fincas que se aduea del material elctrico que
tena a su cargo, ya que los bienes estaban confiados a su cuidado;
- el consejero delegado respecto del dinero de la sociedad;
- el transportista que se apodera de la mercanca;
- el apoderado para cobrar una indemnizacin destinada a un tercero;

DIF. CON OTRAS FIGURAS

Sin embargo, se apreci hurto:

- quien encuentra en una casa abandonada una serie de cajas de


botellas de licor que hizo suyas sin ms, ya que no puede entenderse
la cosa como abandonadas;
- el polica municipal que se apoder de mercancas y herramientas
existentes en el interior de vehculos depositados;
- el jefe de taller que sustrae diversas piezas del almacn de la
empresa, para trasladarlas a un negocio que haba montado;
- el jefe de almacn de una fbrica de azulejos que se apodera de
pavimentos cermicos para su venta;
- el empleado de una agencia inmobiliaria que utiliza la llave del piso
cuya venta se le encarga para apoderarse de diversos efectos;
- el auxiliar administrativo; seora de la limpieza; cajera supermercado
(meros servidores de la posesin)

Muoz Conde: hurto el apoderamiento de las cantidades por el ordenanza de un Banco, y apropiacin
indebida el realizado por el director de sucursal.

DIF. CON OTRAS FIGURAS

Respecto a la malversacin: arts. 432 y ss.: sujeto


activo funcionario y el objeto material caudal o
efecto pblico, debiendo mediar una relacin entre
el objeto material y el sujeto activo; mientras que
en la apropiacin, ni el sujeto activo ni el objeto
material deben tener una cualidad especial.
Estas diferencias se relativizan respecto a la
llamada malversacin impropia (art. 435), al
imponerse en este caso la consideracin de
funcionario y de caudal pblico en supuestos que
originariamente carecen de esta conceptuacin.

DIF. CON OTRAS FIGURAS

Administracin desleal (295 CP 1995)


Problema viene del art. 535 anterior CP (antes de
1995). Dos modalidades: disponer: definitiva y
distraer entendida como apropiar
definitivamente para un tercero. No contena la
expresin activo patrimonial.
Por tanto, tradicionalmente la AI de uso (con
nimo de devolver) impune salvo de vehculo a
motor. Tambin en el mbito empresarial: usas
dinero de la empresa, aunque lo quieres devolver
pero le causas un perjuicio.

DIF. CON OTRAS FIGURAS

La jurisprudencia cercana anterior al CP 1995 para salvar esta laguna fue


ampliando progresivamente el mbito de aplicacin del art. 535,
entendiendo que en el antiguo art.535 CP/1973 de apropiacin indebida
convivan dos modalidades: la apropiacin indebida de cosas muebles y la
distraccin de dinero o gestin desleal que se cometa cuando el
administrador da al dinero destino distinto al convenido (TS 26-2-98), sin
necesidad de apropiacin. Por tanto flexibiliza y ampla el concepto de
distraccin (TS 7-3-94 y 14-3-94) en los que no era necesario acreditar que
el dinero se haba incorporado al patrimonio del autor ni el animus rem sibi
habendi (ya que no era apropiacin) sino slo que se haba ocasionado un
perjuicio al patrimonio del administrado por una utilizacin
contraria al deber vulnerando los deberes de fidelidad inherentes
al status (Argentia Trust).

CP 1995: 295: usar punible slo en el mbito empresarial (delito societario).


Lo lgico hubiera sido: AI: definitivo. AD: no definitivo (mbito societario)

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Sin embargo, como la Jurisprudencia ya aplicaba la AI a distraccin de dinero no definitiva, se


trata ste de un concurso de leyes en rgimen de alternatividad.
EJ: de esta 1 lnea Argentia Trust (TS): 26-2-98 (hechos CP anterior):
Interpretacin sobre la AI: Dice el TS sobre el 252: dos conductas: apropiar: definitiva. Distraer
(fundamentalmente sobre dinero): conducta de uso temporal ilcito con intencin de devolver
(luego no hara falta el art. 295). Se plantean la aplicacin del 295 por retroactividad
favorable. Si es concurso de normas: ley especial 295 (mbito societario), pero llegan a la
conclusin de que es absurdo: no puede ser esta conducta privilegiada en el mbito
societario. El TS aplica entonces el 8.4. (derogacin tcita del recin incorporado 295).
Esta lnea se ha mantenido con posterioridad (slo como ejemplo, AN 31-3-00 ARP107: caso
Banesto; TS 15-12-00; 15-12-00; TS 7-11-02; TS 22-10-03; TS 2-11-04).

El delito de administracin desleal viene a complementar, que no a sustituir al de apropiacin


indebida y que con l no se pretende establecer un rgimen sancionador ms benvolo para
hechos que han de ser considerados de apropiacin indebida. Afirma tambin que ambos delitos se
comportan como crculos secantes y que la zona comn sera susceptible de ser calificada con
arreglo a los dos delitos mencionados, por lo que, ante este concurso de normas, habra que
aplicar lo dispuesto en el CP art.8.4 y, con base en el principio de alternatividad, optar por el
precepto que imponga la pena ms grave, esto es, el CP art.252 (TS 26-2-98).

Se reduce por tanto el radio de accin del art. 295.

252

(8.4)

*Apropiacin
definitiva de
muebles y dinero

295

Distrae
r(us
o
tem
por
ailc
ito)
de
BM
Y
dine
ro

*Uso temporal o
definitivo de
inmuebles (porque
TS no incluye
inmueble dentro de
activo patrimonial)
*Uso temporal de
muebles y dinero
*obligar

DIF. CON OTRAS FIGURAS

Resumen: Jurisprudencia: 1 lnea:


252 : - apropiar: definitivo: muebles y dinero

Distraer (dinero) uso temporal ilcito con intencin de restitucin (en la


interseccin).

295: disponer: uso temporal ilcito con intencin de


restitucin (de bienes muebles y dineroen la
interseccin-, y de inmuebles: fuera (porque no cabe por
la jurisprudencia dentro de activo patrimonial del art.
252).
-Obligar (fuera)
En lo que se solapen (8.4)

DIF. CON OTRAS FIGURAS

Cmo se soluciona? Que quepa tb inmuebles


en 252 activo patrimonial aadido en CP 95
(antes no era posible). En el balance de una
empresa: activo inmovilizado (inmuebles).
Proyecto vuelven a quitar activo patrimonial.
Es decir, 252: definitiva: muebles e inmuebles
(activo patrimonial). 295: temporal: muebles e
inmuebles. Llevar la definitiva de inmuebles a
AD porque no cabe en AI es absurdo porque
tiene menos pena.

DIF. CON OTRAS FIGURAS

2 lnea: Banesto (TS 29-7-02, casa la


sentencia de la AN). Los crculos no son
secantes sino tangentes. En el punto
de unin (contacto o confluencia) est
el Administrador que puede realizar
diversas conductas (definitivo: 252, uso
fraudulento temporal ilcito no
apropiatorio- 295). Interpretacin que
dota de sentido al 295.

DIF. CON OTRAS FIGURAS

3 Lnea (STS 19-5-09):cada tipo tiene un desvalor


diferente:

Si el administrador dentro de sus facultades de administracin y


abusa: uso ilcito (administracin desleal).
Si se excede de sus facultades (fuera de sus facultades): 252.

La jurisprudencia aplica la apropiacin indebida (en


supuestos de distraccin) cuando se acta
excedindose de las facultades conferidas, con
prevalimiento, pues, de las funciones propias del
cargo: exceso extensivo.
Cuando se realiza un acto dentro del ejercicio de las
funciones de su cargo pero abusando de las mismas:
exceso intensivo: AD

DIF. CON OTRAS FIGURAS

Hoy cualquier lnea en la jurisprudencia.


Aunque vemos que en la del TS 2013 parece
asumir la del TS caso Banesto
Proyecto: Introducen un tipo genrico de
administracin desleal por abuso de poder
(252). AI en 253. Se suprime el 295 (que
est relegado al mbito societario). Igual
pena: AI y AD (se cargan la figura de AI). El
CGPJ propone que debera haber tipo
agravado de AD societario.

PROYECTO
253:Apropiacin definitiva 252:AD: apropiatorios y no aprop.
de
de muebles: quitan act. Patrimonial
los administradores.
NO administradores
El Admor que se
queda Bien (deposito, comisin, custodia)
Inmueble:
AD porque han quitado de AI activo patrimonial
Aunque diga cualquier otro ttulo
Parece que quieren excluir los administradores,
Aunque es irrelevante: la misma pena
Quitan
AD
distraer

AI

SUPUESTO DE ADMINISTRACIN
DESLEAL

MC compra un edificio de Banesto (inmueble: no era delito). Se lo compra el


Banco por 1000 millones. Lo compra por el precio de mercado (si lo hubiera
comprado por 10 sera un estafador, etc.).
Pide un prstamo a Banesto al mismo inters que ofrece ese banco.
Alquila el edificio al banco. Lo tasan y dicen que tiene que pagar 25 al mes (los
mismos aos de alquiler que de letras que tiene que pagar al banco por el
prstamo. Cada contrato por s solo no es ilegal.
CV---------Prstamo-------Alquiler
Analizados en conjunto:

Antes: edificio del banco.


Despus: de MC y no del banco y por el que no ha pagado ni un duro
Es decir, un bien del banco se ingresa en su patrimonio abusando del poder de disposicin
del banco.
Es AD no apropiacin indebida porque es un bien inmueble (y la jurisprudencia no admite
AI para inmuebles) (puede ser inmueble por activo patrimonial pero la Jurisprudencia no lo
admite) o porque adems la cv, el alquiler, no son ttulos del art. 252.
Tambin podra decirse que son contratos fraudulentos y por tanto nulos.

SUPUESTOS

A. Trust: MC paga 600 millones a un intermediario: N. para que


ste consiga que el gobierno le reduzca cargas fiscales. No se
prob dnde fue el dinero. Se presumi apropiacin definitiva
y se castig por AI. Defensa: en realidad era AD y este delito no
exista: peda absolucin.
Adquisicin de acciones del Banco con los propios recursos
(abuso de autocartera) que se tendran que destinar a otros
fines; o cuando los administradores dan crditos blandos a
bajo inters, o conceden prstamos de grandes sumas de
dinero, que nunca se devuelven, o que se van renovando
indefinidamente, a sociedades controladas o propiedad de los
propios administradores.

Probablemente, muchas de estas conductas no son ms que


tapaderas para ocultar verdaderas apropiaciones indebidas de
los fondos sociales, pero no siempre es fcil probar el nimo de
apropiacin, ms all del simple mal uso o de la disponibilidad
temeraria o desleal de los bienes sociales. Y para eso est el 295.

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