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Apuntes de teoria del Derecho Luis Prieto Sanchis, TROTTA GEOLECCION BSTRUCTURAS Y PROCESOS. Berle Derecho Consejo Msesor: Perfecto Andrés Joaquin Aparicio ‘Antonio Baylos juan-Ramén Capella Jean Tarradillos © Ediorol Toto, $A, 2005 Ferro, 55. 28008 Madd “pllonor 91 843 03 ¢1 Fea: 91 543 14 88 Evmai: edteral@iroto2s hips fweentotes © Luis Prieto Sonchis, 2005 ISBN: 84.8168.764 Depa Legal: M-30.296-2005 Iinpresisn Morte impresén, SL Advertencia prelimsinar | Aproximacién al concepto de Derecho .. Derecho y sociedad . El lenguaje del Derecho . Sistemas normativos y sistemas juridicos . La unidad del sistema juridico . La plenitud del sistema juridico. . La coherencia del sistema juridico. CONTENIDO La estructura de la norma : Normas primarias y normas secundaria . Valides Bficacia Justicia 105 113 123, 131 143 451 Las antinomias y el juicio de ponderacién Las fuentes del Derecho... 5. La estructura del sistema de fuentes . sen 161 La dimensién temporal del Derecho a sve 169 7. El sistema de fuentes del Derecho espafiol snanunnnennanssnne 77 191 El Derecho consuetudinatio Los principios generales del Derecho 20s La jurisprudencia ae 213 |. La interpretacién del Derecho snenns sm 225 ‘Teorias sobre Ia interpretacién.. 237 23, Problemas de la interpretaci6n ... 249 24. Métodos de interpretacin 263 25. La aplicacién def Derecho ne 275 26. Conceptos juridicos fundamentaes . 287 27. La docttina del Derecho natural 301 28. El positvismo juridico 315 Indice general 327 ADVERTENCIA PRELIMINAR, De cuantas denominaciones hace uso la literatura académica para titu- lar sus productos he querido escoger la que me parece mas modesta, no ya para prevenir posibles y muy razonables eriticas, sino porque juzgo que es la mis ajustada a los propésitos que me han guiado y también a Jos resultados obtenidos, Bste libro no es un Tratado, ni un Curso, ni siquiera un Manual completo y bien estructurado; mucho menos, claro esté, una Teoria del Derecho original y consistente. Se trata s6io de unos Apuntes que responden a un designio exehusivamente docente. Han sido redactados a lo largo del curso académico 2004/05 al hilo de las explicaciones de clase, y de hecho quienes han sido mis alumnos ya los han padecido en forma fragmentaria y mecanografiada. Debo con- fesar que cuando inicié el trabajo no pensaba publicarlo, al menos no bajo un sello editorial de amplia difusién. Sin embargo, la insistencia de algiin amigo, el propdsito de facilitar su uso a los futuros estudiantes y, por qué no decirlo, el convencimiento de que iiltimamente se han dul- también que con la eliminacién de todo aparato bibliografico he quer do subrayar algo obvio desde el titalo, y es que este libro no es lo que suele llamarse un trabajo de investigaci6n. Espero, por tanto, que nadie lo interprete como un alarde de originalidad ni de soberbia, Reconozco mi deuda intelectual no ya hacia los autores que podemos considerar clasicos, sino también hacia la actual teoria del Derecho espaiiola, quea mi juicio presenta un nivel medio mas que estimable y que cuenta con contribuciones sobresalientes que estan muy presentes en estas piginas, ‘como puede comprobar cualquier improbable especialista que se aden- tre en su lectura. Por lo que se refiere a las cuestiones mis de fondo, tan sélo quiero hacer una precisi6n, La teorfa del Derecho admite muy distintos grados de abstraccién; el ideal de una teoria valida para todo Derecho posible, si es que resulta alcanzable, por obligaci6n habrfa de prodacir resulta- dos sumamente escuetos y con un altisimo grado de conceptualizaci6n; en cambio, una teoria del Derecho positive vigente apenas seria capez de despegar del nivel de la dogmética. L6gicamente, aqui procuramos situarnos en alggin lugar intermedio, cabe decir que en el lugar del Dere~ ‘cho moderno, si bien unas lecciones se aproximan més que otzas a algu- no de los extremos sefialados. Sin embargo, no me importa confesar que estos Apuntes, al menos determinados capitulos, se quieren mostrar atentos a las peculiaridades del sistema jurfdico vigente que han de estu~ diar nuestros alumnos en el resto de las disciplinas. Ello no s6lo obedece alas aficiones que he cultivado en mi actividad académica, sino tambien al convencimiento de que como asignatura del plan de estudios la teorta del Derecho ha de demostrar su utilidad incluso en el marco de una cultura universitaria como la que hoy parece imponerse, que tiende a cor- ‘eebir como un ornamento innecesario todo saber que supere ligerame~ te la exégesis de la ley o de la jurisprudencia. No es que piense que la teoria del Derecho ba de ganarse su legitimidad abdicando de lo que constituye su ptopia naturaleza, pero sf que ha de estar dispuesta a con- trastar sus planteamientos y aportaciones en el banco de pruebas del Derecho positivo. Generalmente, los Pr6togos de los libros académicos estin escritos para los colegas y no para los estudiantes, lo cual es muy comprensible dado que ést0s no suelen leer algo que por definicién «no entra en exa- men», Pata terminar esta breve Advertencia haré una excepei6n. Debe 10 quedar claro que estos Apuntes pretenden ser s6lo una ayuda o guia de lectura para el trabajo directo con los textos que se irén presentando alo largo del curso, de manera que en modo alguno agotan los materiales que el alumnno debe utilizar. Pero su sentido y posible utilidad tal vez. se com- prenda mejor si explico los motivos de su génesis. Ultimamente la Uni- versidad anda un poco revolucionada con la pretendida implantacién de un nuevo mérodo docente, que ha querido recibir un nombre entre in= comprendible y petulante (ECTS, que tracucido significa algo ast como sistema europeo de transferencia de créditos), y que hasta el momento nadie me ha sabido explicar en qué consiste. No obstante, he colegido que se trata de acabar con la «leccién magistral», que los criticos presen- tan como aquellaen la que el profesor habla y los alumnos callan y toman apuntes disciplinadamente; un método que, dicho sea de paso, no es tan malo como algunos dicen, al menos sise interpreta y ejecuta rectamente, Pero es igual, se impone acabar con la leccién magistral y la enojosa copia de apuntes. Para eso estén estos Apuntes. Para eso y, como he dicho, para invitar a lecturas mas enjundiosas, sobre todo de los clasicos. Preguntas, debates, trabajos, casos practicos, machas son las cosas que pueden ha- cerse en el marco de la docencia, y conffo en que estas paginas faciliten su realizacién. Sin embargo, creo que lo decisivo y esencial del trabajo universitario sigue siendo el estudio y la reflexién personal a partir de una lectura directa de los textos relevantes, que no han de ser necesaria~ mente juridicos, y esto es algo que ningiin Manual puede ni debe intentar sustituir. Considérense, pues, estos Apuntes como un punto de partida para ayudar en el esfuerzo de aprendizaje, reflexién y critica, no como un punto de Ilegada que permita eludir cualquier otro esfuerz0. Toledo, 23 de mayo de 2005 uw Leccién 4 APROXIMACION AL CONCEPTO DE DERECHO Derecho y fuerza En una aproximacién muy elemental cabe decit ue el Derecho es un conjunto de normas que regulan la conducta humana. El Derecho no puede regular ni lo imposible ni lo necesario, sino s6lo aquello que las personas pueden 0 no hacer, esto s, su conducta libre (en un sentido mevamente fictico de libertad). Sin embargo, es bastante obvio que la conducta humana no se tige s6lo por normas juridicas, sino que respon de a los mis variados estimulos y razones; religién, moral, costumbres sociales, reglas de cortesfa o simples modas representan otras tantas es- feras de normatividad, més 0 menos perfiladas y entrelazadas entre si, que también pretenden y de hecho consiguen —muchas veces con ma- yor eficacia que el Derecho— regular nuestro comportamiento. Por c30, tal vex el problema central, o desde luego el primer problema, de una tcorfa del Derecho consiste en diferenciar las normas juridicas de las normas religiosas, morales, sociales, etc; ello esindispensable, por ejem- plo, para saber qué derechos y deberes jurfdicos tenemos y, por tanto, para justificar o criticar las decisiones de las autoridades a propésito de los mismos, Este es el problema de la definicién del Derecho. El problema encontrarfa una facil respuesta siresultase que las distin- tas esferas de notmatividad se ocupasen de cosas también distintas, si tuviesen objetos de regulacién diferentes. Algunos autores han tratado de explorar este camino, pero lamentablemente parecen haber fracasa- do: el contenido prescriptivo de muchas normas a veces es idéntico en todos los ambitos de normatividad; asi, el Derecho prohfbe matar, pero también lo hace la religién o la moral; algunas religiones prohiben la 13 bigamia o imponen el deber de asistir a ciertos oficios 0 actos rituales, pero también lo hace © puede hacerlo el Derecho; son las reglas de la etiqueta las que regulan en general la forma de vestir, pero eventualmen- te también puede hacerlo el Derecho. Cabe apreciar ademas que las normas emigean o se trasladan de un sistema a otro, en el sentido de que ‘nozmas que en tiempos pasados fueron jurfdicas sc «dogradan» luego ala ‘esfera de las costumbres sociales, 0 ala inversa. Un solo ejemplo: la con- ducta blasfema (decir palabras injuriosas contra Dios o los santos) siem- pre ha sido comprensiblemente un pecado en el orden religioso, pero en tro tiempo tampoco dejé de ser un geave delico; més tarde se convici6 en un delito leve, luego en una falta y finalmente hoy es una incorreccisn social cuyo reproche 0 desaprobacién es mas o menos intenso en funcin de las circunstancias del caso. Sea como fuere, la conelusién parece cla:a: no existen materias jurfdicas y no juridicas en general, el contenido delas normas (aquello que regulan) no nos informa sobre su naturaleza. ‘Asi que si no podemos identificar el Derecho por aquello que man- da, prohibe o permite, una posible respuesta consiste en atender a c¢mo Jo hace, ala técnica que utiliza o al modo de presentarse sus normas, Lo aque viene a sugerirse entonces es que las normas jurfdicas, con inidepen- dencia de lo que regulen, presentan algiin rasgo o earacteristica estruc- sural distintiva, Se inicia asf una gigantesca empresa dirigida a identificar ‘ese Fasgo, tarea en verdad nada facil, pues, por definicién, ha de satisfa- cer una doble condicién para realizar el propésito que persigue: debe sér un rasgo que se encueentre en todas las normas juridicas, pero séloen dallas. Los candidatos son varios y, aunque seran examinados en las Lec- iones sobre la norma jurfdica, conviene siquiera enunciar algunos de ellos: las normas juridicas son prescripciones negativas prohibiciones, ‘mienteas que las normas morales tienen un carcter positive o de man- dato; las normas juridicas son heter6nomas, mientras que las morales ‘son autGnomas; Ia estructura de la norma jurfdica responde a un esqie- ‘ma hipotético 6 condicional («si X, debes Yo), frente a la navuraleza cate- orice de las normas morales; el cumplimiento de wna norma jurfdica ‘parece siempre garantizado por la coacci6n, lo que no ocurre en las demas esferas de normatividad, eteétera. “Tampoco este camino ha resultado del todo convincente, Aunque algunos de los criterios mencionados puedan parecer més fecundos que ‘ros, no terminan de satisfacer la condicién requerida: o bien resulta queno se hallan presentes en todas las normas que se nos presentan como juridi- as, o bien aparecen en normas que adscribimos a otros érdenes de nor~ matividad: De manera que la teoria del Derecho contemporénea ha censayado otra estrategia distinta, cuyo punto de partida consiste en re- nunciar a una definicién del Derecho que descanse en el concepto de 4 APROXIMACION AL CONCEPTO DE DERECHO norma jurfdica aisladamente considerada; la norma puede presentar cual- quier estructura 0 contenido y es imposible encontrar un rasgo comtin a todas ellas. Con ello, el problema de la juridicidad de la norma parece en principio venir resuelto de una manera sencilla: una norma es juridica ‘cuando pertenece a un ordenamiento juridico o, como suele decirse, cuan- do es vilida con atreglo a lo establecido en un sistema juridico. Pero se advierte facilmente que al cerrar este problema hemos abier- to otro no menor, que es determinar en qué consiste un ordenamniento juridico, Antes de intentar una respuesta directa, conviene, no obstante, luna pequena digresion. Acabamos de decir que uno de los posibles ras” 05 distintivos del Derecho es el eardcter sancionador de sus normas, y silo hemos abandonado, ha sido por dos razones: primero porque, como se ver4, no parece que todas las normas jurfdicas aparezcan garantizadas por una sancién; y segundo, porque resuita que también existen sancio- nes en el orden religioso, moral y social. Sin embargo, y aqu{ esté el inicio de la respuesta que pospusimos, parece que las sanciones juridicas presentan una caracteristica peculiar, que es su.vinculacién al uso de la fuerza. Veamos como pueden operar las sanciones. El universo de las religiones es muy variado y plural, por lo que no admite_un tratamiento unitario. No obstante, si nos fijamos en aguella que nos resulta més familiar y que institucionalmente representa la Igle- sia cat6lica, es facil constatar la existencia de sanciones. Luego volvere- mos sobre el Derecho canénico entendido como sistema, pero baste decir ahora que la estructura de las normas que componen ese Derecho no difiere sustancialmente —aunque sf presente sus peculiaridades— de las normas de cualquier otro ordenamiento. Por ejemplo, el canon 1364 consagra una tipica norma penal: «El apéstata de la fe, el hereje 0 el cismético incurren en excomunién latae sententiae...» y, su vez, el 1331 define en qué consiste fa pena de excomuniéa. Este tipo de preceptos, como digo, podrfa formar parte de cualquier Derecho secular de base confésional y son, sin ningtin género de dudas, disposiciones sanciona- doras. Pero, desde la perspectiva actual, éen dénde reside la diferencia? Basicamente, en la desconexién entre Ja sancidn y el uso de la fuerza; son sanciones o penas cuya ejecucidn no esti (hoy) en condiciones de recurtir al uso de la fuerza, dado que forman parte de un sistema nor- ‘mativo que no tiene por objeto Ia organizaci6n de la fuerza. ‘Tampoco Ia moral admite un tratamiento unitario, De moral se ha- bla en varios sentidos y sobre esto hemos de volver, pero aquf procede ‘eferirse a la llamada moral racional o esclarecida por contraposicién a Ja moral social o mayoritaria, esto es, a aquella que asume un individuo a partir del dictamen de su conciencia auténoma, En otras palabras, nos referimos a una regla de comportamiento que —con independencia de 15 que coincida o difieta de lo que manda el Estado o piensan los demés Iniembros de la sociedad— la persona considera como un deber al que ha de ajustar su comportamiento. Por ejemplo, aceptemos que la norma que diee ese deben cumpli las promesas» pertenece a esta esfera de Ix mnoralidad. También este género de normas pueden incumplirse y gene- rar una peculiar sancin: si quien incumple lo prometido es un agente moral, como minimo deberd sentir remordimiento de conciencia 0 are- pentimiento y seguramente, en la medida en que el comportamientm frascienda, un cierto reproche por parte de la comunidad, Aqui las dife- rencias son ain més claras que en las sanciones teligiosas; las sanciones morales —entendida la moral en los t8rminos expuestos— son internas de conciencia y, desde luego, nada tienen que ver con el empleo de la fuerza o la coaccién. Por tilimo, a medio camino entre esta moral racional y el Derecho encontramos un amplisimo universo de normas que suele denominarie moral social, costumbres, reglas del trato social, etc. No todas estas nor tas tienen el mismo cardeter; algunas vienen a coincidir en su conteni- ddo con reglas jurfdicas o con reglas morales en sentido estrcto; asi, a {que prohibe matar ola que impone cumpli las promesas parece que son hormnas generalmente aceptadas en nuestras sociedades, con indepen- dencia de que ademas cuenten con el respaido del Derecho o del dicta- ‘men auténomo de numerosos individuos, Otras, en cambio, parecen propias o caracteristicas de la esfera social; por ejemplo, saludar a un Conocido que encontramos en la calle, dar los buenos dias al entear en el aula, observar cierta compostura en la mesa, ete. El incumplimiento de estas normias da lugar asimismo a sanciones 0 reacciones criticas por parte de la colectividad: el reproche social, la marginacién del grupo, ttc, medidas que en principio no llevan aparejado el uso de la fuerza ‘Reitero que las esferas de normatividad que venimos comentanco en especial la religiosa y Ia social—no es que no recurran a la fuerza por alguna imposibilidad ontol6gica relativa al cardcter de sus normas; pueden hacerlo y de hecho asf ha sido en Ia historia, Pero no estamos {Elasficando normas sina sanciones: las sancionesreligiosas (excomunién, Entredicho), morales (remordimiento de conciencia) y sociales (reaccio- nes erftcas en sus miltiples modalidades) que hoy conocemos se carac- terizan porque no consisten en el uso de a fuerza, no pueden ser impues- tas mediante la coacci6n fisica ni enfin, forman parte de un sistema que regule la fuerza. Este parece ser un criterio relevante para distingnir den- tro del universo de las sanciones y, con ello, del universo de las normas; cl inclumplimiento de toda regla puede decirse que genera una cons teuencia, pero s6lo algunas de esas consecuencias estén relacionadas con fa fuerza. Cabe decir entonces que una(sancidn'es jurfdica cuando su 16 APROXIMAGION AL CONCEPTO DE DERECHO imposici6n (pagar una multa, ir ala cércel, satisfacer una indemnizacién) puede hacerse efectiva mediante el uso de la fuerza; y cabe decir también ‘qué él Derecho es un sistema normativo que se caracteriza porque esti ppula en qué casos y condiciones resulta procedente el uso de la fuerza. Desde luego, pueden ensayarse otras muchas definiciones del Derecho, pero aqui se ha escogido esta bastante sencilla (aunque sin duda requiere varias matizaciones): e! Derecho es un sistema de fuerza, un sistema cuya singularidad consiste en poder ascgurar el cumplimiento de sus normas mediante la fuerza, precisamente porque é] mismo es expresién de una fuerza cuyo uso regula. Esta es una explicacién positivista del Derecho en la que, en realidad, se mezclan distintas perspectivas a propésito de las relaciones entre el De- recho, el poder y Ia fuerza que conviene aclarar minimamente, De una parte, en efecto, cabe decir que el poder detentador de la fterza represen- tacl fundamento del Derecho en el sentido de que sus normasson creadas por quien ostenta el poder, el Estado en el mundo moderno; como dijo Bodino, la soberania es el poder absoluto y perpetuo de una reptiblica y cconsiste en dar y casar la ley: producir y anular Derecho constituye asi el primer rasgo del poder, de quien pretende monopolizar el uso de la fuer Za, He aqui, pues, una visién genética de las relaciones entre Derecho y fuerza: es el poder que detenta la fuerza quien crea el Derecho, ‘Una segunda perspectiva es la que enfoca las relaciones entre Dere- ccho y fuerza en términos instramentales: una norma ¢s jurfdica no tanto porque haya sido producida por el poder, sino porque cuenta con sit respaldo en forma de uso de la fuerza; lo propio de las normas uridicas, aquello que las distingue de otras normas, es la posibilidad de recucrir a la coaccin. Por eso, esta perspectiva puede Hamarse coactivista y ¢s, en Tineas generales, Ia que hemos desarrotlado en las paginas precedentes cen nuestra aproximacién a la sanci6n jurfdica. Finalmente, la perspectiva més depurada es la que inaugura Kelsen y siguen realistas como Olivecrona o Ross, para quienes la fuerza no es el fundamento ni el instrimento del Derecho, sino stt objeto. El Dere: cho y sus nozmas (al menos sus normas genuinas) no es que estén garan- tizados por la fuerza, es que directamente regulan la fuerza, regulan los supuestos y condiciones en que la fuerza puede ser usada; como dice el autor tiltimamente citado, el Derecho «es un cuerpo integrada de.reglas que dererminan las condiciones bajo las cuales debe ejercerse la fuerza fisica contra una persona [... €s el conjunto de reglas para cl estableci- miento y funcionamiento del aparato de fuerza del Estado». En el fon: do, Derecho y fuerza son dos caras de una misma motieda. Bien entendidas, creo que las tres perspectivas comentadas no son incompatibles, sino complementarias, aunque resulte mis clarificadora 7 {a iltima de ellas. Cabe decir, en efecto, que algunas normas que regulan la vida social necesitan de la fuerza para garantizar su cumplimiento {que esto deba ser ast es cuesti6n distinta), pero dado que la fterza es un atriburo de ese Leviatan que Hamamos poder (y en cl mundo moderno tun monopolio del Estado), resulta que sélo el poder se halla en condi- ciones de garantizar la efectividad del Derecho y, por tanto, de creatlo, (0 de respaldar el que puedan crear otros. Y, a su vez, dado que el poder se expresa exclusivamente a través del Derecho, éste se convierte en la forma del poder, en el modo de organizar su fuerza. Por tanto, el Dere- cho es un sistema normativo que se diferencia de otros sistemas porque sus normas (algunas de sus normas) tienen por objeto la regulacién de la fuerza 2. Derecho y banda de malhechores: analogtas y diferencias Hemos presentado una visi6n del Derecho premeditadamente desca:- nada a fin de subrayar la importancia de una viejisima objecién, que seguidamente comentamos. Si en resumidas cuentas el Derecho cs sélo fuerza, éen qué se diferencia tina norma juridica de la orden de un la- de6n2, édmo distinguir la poco amable carta de Ia Inspeccién de Hix cienda reclamando ef pago de un impuesto y amenazando por cierto con una sancién, de Ia orden de un bandido que nos exige «la bolsa o la vida»2, ée6mo distinguir la pena de muerte legalmente ejecutada de un vulgar homicidio o asesinato? Adviértase que, si no introducimos alge- na consideraci6n suplementaria a nuestra definicién del Derecho en tér- minos de fuerza, las situaciones descritas son del todo andlogas: en el primer caso, «haces Xo sufciris la consecuencia Yo, «pagas el impuestoo serds sancionado recurriendo incluso al uso de la fuerza», «me entregas el dinero o haré uso de la violencia»; en el segundo caso, el acto de fuerza es idéntico, matar a una persona. “Me patece que para responder a esta objecién se han seguido dos grandes caminos (y, $i se quiere, un tercero que pretende ser la convet- gencia de los anteriores) que pudiéramos lamar ef argumento de la jus- ticia y el argumento de la institucionalizacion. El primero resulta bien sencillo de éxponer y, por lo demés, bastante atractivo: lo que diferen- cia la fuerza del Derecho de la fuerza del mathechor es que la prime:a se pone al servicio de la justicia y la segunda no. Por eso, pudo decir sen ‘Agustin que «desterrada la justicia, équé son los reinos sino grandes fi- raterfas? Y las mismas piraterias équé son sino pequefios reinosi»; y ait~ dir santo Tomés que «por consiguiente, toda ley humana tendra car ter de ley en la medida en que se derive de Ia ley de la naturaleza; y sie 18 APROXIMACION AL CONCEPTO DF DERECHO aparta un punto de la ley natural, ya no serd ley, sino corrupcién de la ley». Ciertamente, los iusnatucalistas de todas las épocas, empezando por los citados, han formulado miltiples matizaciones a esta afirma- Gi6n, de manera que, en general, sélo la ley absoluta y radicalmente injusta se consideraba como corrupeién de la ley, como una «no ley». Pero esto no interesa aqui. Lo que interesa es una conclusién fundamen: tal dela posicién iusnaturalista comentada: el Desecho es sin duda fuet- 2a, pero fuerza justa; y si deja de ser justa se convierte en un latrocinio. La diferencia entre la norma juridica y la orden del bandido es, pues, la justicia de la primera. De la doctrina del Derecho natural nos ocupamos en otra leccién, pero baste decir ahora que aftadir la justicia a la fuerza, lejos de simplifi- car, complica ain mas la comprensién del Derecho, y ello al menos por dos razones. Primero, porque con cardcter preliminar nos obliga a dilu- idar qué es la justicia y cdmo se alcanza, y ésta es una cuestién sobre la gue la historia del pensamiento dista de ofrecer resultados concluyen- tes; es mas, muchos piensan que no existe nada parecido a una justicia objetiva, universal y cognoscible, Y segundo, porque si acordasemos considerar a la justicia como un tasgo esencial de! Derecho, tendrfamos que buscar otro nombre para las leyes y los sistemas juridicos inicuos ‘que tanto han proliferado a lo largo de la historia y que siguen prolife- rando en el presente, El argumento de la institucionalizacion resulta tal vez menos rotun- do, pero mas prometedor. Una de las caracterfsticas del Derecho y dé fa fuerza juridica es que se hallan institucionalizados, En pocas palabras, esto significa que en todo sistema, junto a lasnormas que imponen obli- gaciones 0 que confieren derechos a los citudadanos (normas primarias), existe un conjunto mas 0 mesos complejo de normas (secundarias) que desempefian, entre otras, estas funciones: proporcionar criterios para poder identificar las normas primarias pertenecientes al sistema; desig- nar y organizar a [68 sujetos competentes para producir normas; insti- tuir érganos encargados de aplicar esas normas a situaciones particula- res; disefiar procedimientos para hacerlas efectivas, incluso mediante la fuerza, etc. Cabe decir entonces que un sistema juridico es ui sistema en el que, ademas de normas, hay instituciones como legisladores, jueces, polit, ete, wn entramado inicaciona del que carecera a bands de ‘Mas espectficamente, en relacién con las sanciones y el uso de la fuerza, la institucionalizacin supone que la fuerza no se aplica de forma espontinea, irregular e indiscriminada, sino que aparecen tasados los ‘casos 0 situaciones en que procede hacer uso de la fuerza, asf como la cantidad y calidad de la fuerza que procede aplicar; y que se determina 19 también con bastante detalle quién y a través de qué procedimientos puede ordenar y ejecutar el empleo de la fuerza, Con ello, como dice Bobbio, se promueve la certeza, la proporcionalidad y la imparcialidad: sabemos cuindo se aplicaré Ia fuerza, en qué medida y por quién (por un terceto imparcial, el jue?) Nada de esto, en efecto, parece ocurrir con el malhechor que nes amenaza con un «la bolsa 0 la vida». Por eso, aunque los bandidos ejer- \ zan un poder de facto ¢ impongan su «ley» en un cietto territorio, su fuerza sera cualitativamente distinta a la del Derecho, no ya por la just cia o ausencia de justicia de sus decisiones, sino por su falta de instive~ iontalizacidn en el sentido sefialado. Por otra parte, éste es un criterio {que ayuda muy poderosamente para mejor distinguir las sanciones jur'= dicas de las morales y sociales. Antes, y por motivos expositives, comer ‘zamos sugiriendo que la diferencia estribaba en el uso de la fuerza, pero seguramente la cuestién puede esclarecerse mejor ala luz de este eriterio de la institucionalizacién. La esfera moral, tal y como antes fue entendida, no oftece problema alguno: la sancién moral no s6lo se sitiia al margen de la fuerza, sino {que ademas tiene un cardcter interno o de conciencia; a diferencia de la sanci6n juridica, que es siempre externa. Mayores problemas plantean las sanciones sociales: éstas no s6lo se presentan como externas 0 proce- demtes del grupo, sino que ademés en ciertos contextos pueden llegar a ser muy eficaces y consistir incluso en el uso de la fuerza (como sucede con el linchamiento). En. este Giltimo caso, la tinica diferencia con la sancin jurfdica residirfa precisamente en la falta de institucionalizacién: sino existen aquellas reglas secundarias de las que se habl6, no es pos ble saber con certeza cudndo se emplears la fuerza, ni por quién, ni en né medida, Asi, pues, parece que el rasgo definitorio del Derecho resi- de no ya en la simple fuerza, sino en su institucionalizacién, ‘Sin embargo, el problema que presenta este criterio es que resulta poco concluyente 0, mejor dicho, que deja zonas de penumbra en les que resulta dudoso si procede o no hablar de un orden jurfdico. Est sucede tanto con los bandidos como con la esfera de normatividad so- ial. Por lo que se refiere a los primeros, cabe la posibilidad de que ‘alcancen wn cierto grado de organizacién, que se establezcan jerarquics entre unos que mandan y otros que ejecutan lo mandado, que se doten incluso de un rudimentario c6digo de conducta y hasta que designen de entre ellos a algunos encargados de juzgar y reprimir las desviaciones, sin olvidar tampoco el establecimiento de un cierto régimen fiscal; cate incluso que los malhechores actiien con la disciplina de un ejército 0 que simplemente sean un ejétcito. Algunas organizaciones revolucionarias 0 terroristas (el calificativo depende de quién lo emplec) se encuentran eo 20 APROXIMACION AL CONCEPTO OF DERECHO tuna simacién como la desctita, Decir que el suyo no es un orden jurfdico cuando a veces puede llegar a ofsecer mayor certeza o seguridad que el que brinda el propio Estado— parece poco realista. Los sistemas que se desarrollan en conflicto © competencia se muestran siempre como excluyentes o negadores de la existencia misma de su contrario (vieja herencia de la idea de soberania), pero més bien parece que en estos casos coexisten dos sistemas juridicos. Sea como fuere, carecemos de un criterio claro para decidir a partir de qué grado de institucionalizacién y de regulacién de la fuerza una organizaciGn de bandidos se convierte en un sistema juridico. ‘Algo semejante sucede cuando tratan de fijarse las fronteras entre la normatividad social y la normatividad jurfdica. Todo parece indicar que en las sociedades primitivas se carecia de un modelo medianamente desarrollado de esas normas secundarias que expresan la institucional zacién del Derecho: no existian Grganos permanentes de produccién juridica, sino que las normas se cteaban més bien de forma espontinea y por la propia colectividad (costumbtes); tampoco se contaba con 6 sganos que de manera exclusiva aplicasen las normas juridicas (y la fuer- za), sino que esa tarea se encomendaba a tbitros elegidos por las par- tes, 0 simplemente se atribuia un derecho de venganza en favor del ofendido o de su familia, En definitiva, eran sistemas no institucionali- zados 0 con una institucionalizacién rudimentaria, Poco importa que proceda 0 no calificarlos como érdenes juridicos. Lo que interesa des- tacar es que a partir del criterio de la institucionalizacién no es posible determinar cuindo un sistema primitivo se transforma en un sistema jurfdico complejo. 3. Algunas dificultades Nuestra inicial identificacién del Derecho a partir de la peculiar natu- raleza que presentan sus sanciones nos condujo a concebir el sistema juridico en técminos de fuerza. Pero, a st vez, la conveniencia de dis- tingnir el Derecho de la fuerza desnuda que puede encarnar la orden del bandido nos ha invitado a introducir un segundo elemento, que es la institucionalizacién, Cabe entonces proponer a signiente definicién: el Derecho es un sistema normative que, entre otras cosas, regula el uso de la fuerza mediante el establecimiento de drganos que determi- nan los supuestos y condiciones en que la misma puede ser empleada, asf como otros que deciden la aplicacién de las normas a los casos patticulares, pudiendo disponer eventualmente la aplicacién de medi- das coactivas recurriendo a la organizaci6n de fuerza que el propio 2 sistema instituye. (Con algunas modificaciones, ésta es la definicién \. que propuso Nisio.) ‘Asimismo, se ha insistido en la enorme dificultad, o en fa imposi- bilidad, de concebir la génesis de un sistema jutidico en términos de «iodo 6 nada», como un suceso de acto tinico a partir de una nitida distinciGn entre situaciones de Derecho y de no Derecho. Tanto si con- sideramos la cuestién desde una perspectiva evolutiva o de transform cidn de un sistema primitivo en un sistema juridico complejo, como si pensamos en un cambio revolucionario por el que una «banda de malhe- chores» termina por imponer un nuevo orden juridico, parece cuestién convencional decidir el dia y {a hora en que «nace» tn sistema juridico. El motivo de tal dificultad es que el conjunto de condiciones que suelen agruparse bajo la etiqueta de la institucionalizaci6n presentan un card: ter gradual: un sistema puede haber desarrollado alguna especializa- ci6n en la produccién juridiea, pero carecer de Srganos de aplicacién; 6, a la inversa, tener una incipiente organizaci6n judicial, pero carecer de una delimitaci6n clara de los sujetos competentes para promulgar normas, etcétera. ‘Ahora procede dar sucinta noticia de tres dificultades. La dos prim: taobedecen a una misma comprobacién: los juristas denominan Dere cho a ciertos sistemas normativos que no parecen poder encuadrarse facilmente en la definicién propuesta; de un lado, el Derecho canénico o de Ia Iglesia catdlica se muestra como un sistema institucionalizado hasta la maxima sofisticacién, pero carece de fuerza; de otto, el Dere- cho Internacional Piblico se muestra, al contrario, como un sistema de maxima fuerza, pero carente de institucionalizaci6n. La tercera difictl- tad tiene que ver con un argumento que antes qued6 anunciado, a st- ber: la posibilidad de construire] concepto de Derecho enlazando los dos caminos o argumentos que ya han sido comentados, el de la justicia y el de la institucionalizaci6n, La idea serfa, en sintesis, que el Derecho se configura como un sistema de fuerza organizada, pero acompaiiado necesariamente por una pretensién de justicia o correcci6n, Por lo que se refiere al Derecho canénico, desde tiempos remotos xe viene discutiendo si, en primer lugar, la Iglesia debe tener un Derecho y, en segundo término, si puede tenerlo. No nos interesa aqui el primer aspecto, aunque no esta de més recordar que entre los cristianos siera- pre ha existido una corriente «espiritualista» contraria no s6lo a la pre sencia de un Derecho en la Iglesia, sino también muy critica con la pode- rosa organizaci6n institucional que tradicionalmente ha caracterizado al catolicismo; para ellos,la Ecclesia caritatis resulta incompatible con la Ecclesia juris. En relacién con el segundo aspecto, conviene precisar ante todo que hist6ricamente el Derecho candnico ha sido un Derecho 2 como cualquier otro en la medida en que la propia organizacién ecle- sidstica dispusiera de un aparato de fuerza, 0 en la medida en que pudie- ra recurrir a la fuerza del Estado. Este diltimo era el caso del conocido Tribunal de la Inquisicién o Santo Oficio, que en Espatia desarrollé su actividad hasta el siglo xx. Desde luego, hoy las cosas no son asi y el Derecho candnico ya no regula ni organiza més «fuerza» que la espiritual. Sin embargo, conviene advertir que éste es un sistema normativo que presenta todos los demas ingredientes caracterizadores de un sistema juridico y que lo hace ade~ més con un alto grado de complejidad y elaboracién: dispone de nor- mas primarias o de conducta, de un sistema de penas aplicables como reacciGn frente al incumplimiento de las anteriores, de 6rganos centrali- zados de producci6n juridica, de un sistema jurisdiccional semejante al de los Estados, en suma, su institucionalizacién resulta incuestionable Lo que sf es cierto es que el Derecho canénico no descansa en ningiin aparato de fuerza ni, por tanto, las penas que prévén sus normas pueden ser hechas valer mediante esé procedimiento. La fuerza es aqui sustitui- ‘da por una presién psicolégica o espiritual —que puede ser tan eficaz como la de una pena estatal— cuyo fundamento es Ia previa aceptacién ‘adhesin del destinatario al sistema normativo de la Iglesia. Para quien Ja excomunién representa la privaciGn de un bien tan valioso como pue- da ser la libertad o la propiedad, no cabe duda de que viene a desempe- jar la misma funcién que es propia de las sanciones o penas para cuya ejecucidn el Derecho secular recurre a la fuerza. En esto reside, pues, una segunda diferencia: la aceptaci6n de cada sitbdito parece constituit un elemento esencial o necesario de la eficacia de la norma y de la san- cién canénicas, lo que en verdad no ocurre con las normas y sanciones de los sistemas juridicos seculares. En cualquier caso, aclarado este pun- to, el debate sobre la juridicidad del Derecho canénico pierde sus tintes ‘ontologistas y se convierte en una cuestién convencional: no hay incon- veniente en seguir hablando de Derecho porque efectivamente el cand- nico presenta numerosos elementos caracterizadores de un sistema ji dico (normas, jueces, legisladores), aunque, eso sf, advirtiendo- de esas peculiaridades que cieramente no son de poca importancia, Siel problema de la juridicidad dél Derecho canénico ha preocupa- do desde antiguo, no menor ni mucho més reciente es el debate sobre el Derecho Internacional Pablico. También aqui prescindimos de dar cuen- ta de las distintas y numierosas teorias formuladas, limitdndonos a cor trastar las peculiatidades que presenta este sistema normativo desde la perspectiva de la definicién del Derecho que se ha propuesto. De entra da, hay que sefialar gue en las relaciones entre los Estados el empleo de la fuerza representa una Gonstante hist6rica (la guerra) y que precisa- 23 mente el Derecho Internacional nacié como un intento de regular y li iitar el uso de la fuerza; de hecho, es significativo que la obra que para ‘muchos inaugura el Derecho Internacional se titule De iure belli ac pacis (Grocio, 1625). De manera que, a diferencia de lo que vefamos en el Derecho canénico, lo que falta aqui no es la fuerza o la violencia; en Ja ‘conocida tradicién hobbesiana mas bien sucedia todo lo contrario, que los Estados vivian en una especie de estado de naturaleza y de guerra de todos frente a todos. Por asi decirlo, la comunidad de los Estados ver~ dria a ser como una comunidad de malhechores donde reinaria la ley del mis fuerte. En consecuencia, Ia vinculacién con la fuerza que predicébamos como un rasgo cualificador de ciertos sistemas normativos que Hame mos jurfdicos queda perfectamente satisfecha por el Derecho Interne. ional. El problema que éste ha presentado histéticamente —y que, en parte, sigue presentando— consiste en su muy rudimentaria institucic- nalizaci6n, fo que le aproxima a los sistemas primitivos. Veamos: ha sido tfpico del Derecho Internacional que sus normas no hayan sido creadas por ningtin érgano especializado, sino gue deriven de fa cos- tumbre y, sobre todo, de los pactos o acuerdos entre los Estados; no existe ningiin legistador internacional equiparable a los legisladores ns- cionales. Asimismo, es caracterfstico que las normas de comportamiento asi producidas no apatezcan protegidas por un sistema variado y pro- porcional de sanciones, pues précticamente éstas se han limitado a un uso de la fuerza no precisado ni en st cantidad ni en su calidad. Y final- mente, sobre todo, el llamado orden internacional ha carecido también de érganos especializados para la aplicacién de esas normas y para la eventual adopcién de las medidas coactivas; de manera que, al igual que en los sistemas primitivos, ha predominado un. modelo de autotutele, donde ¢s el propio ofendido quien decide sobre la infraccidn de la nor- ima y sobre stis consecuencias; esto es, no ha sido posible hablar de una auténtica jurisdiccién internacional basada en el modelo de heteratute- Ja, que caracteriza a los sistemas juridicos complcjos y evolucionados. Sin embargo, hay que advertir que el Derecho Internacional Pablico se encuentra en un proceso de transformacién que ya hoy obligaria a revisar o matizar la caracterizacién que acaba de hacerse. No procece iniciar ahora un andlisis pormenorizado, pero hay que decir que, en lineas generales, ese proceso se encamina precisamente hacia la institu- cionalizacién: la codificacién del Derecho internacional, el desarrollo de organizaciones internacionales con capacidad normativa, la apari- cién —costosa, sin duda— de jurisdicciones incluso en la esfera penal, te., son todos ellos sintomas de que fo que fue en six dfa wn sistema primitivo se aproxima cada dfa més a un sistema normativo plenamente 24 APROXIMACION AL CONCEPTO DE OERECHO juridico o parangonable con lo que son los Derechos internos que cono- cemos. En consecuencia, y Hamando también la atencién sobre sus pe- caliaridades, no parece existir obstculo en hablar del Derecho Interna- cional Pablico como de un verdadero Derecho. Las dificultades examinadas nos han obligado a perfilar el concepto de sistema juridico en relacién con otros sistemas normativos cercanos: el sistema de una moral institucionalizada en el caso del Derecho cané- nico, y el sistema primitivo 0 no suficientemente evolucionado en et caso del Derecho Internacional. La tercera dificultad que anunciamos tiene que ver con otra distinciOn entre sistemas normativos, en este caso entre el sistema jurfdico y el orden que pueda establecerse por parte de una banda de malhechores. Cabe recordar en este sentido cuanto se dijo sobre el argumento de la justicia y el argumento de la instirucionaliza- i- tada tributacién que grava la venta de ssbaee pom aor fumadores de su nefasto vicio (primera funcion) y con ello me ra Salud de Tos eindadanos (Segunda funcién), disminuit el gasto sanieario (tercera funcién) y engrosar Tas arcas Lani pa ve nae eae ras necesidades u objetivos (cuarta funcién). Cabe decir enton oe a Sere ivede set so deale una perspesiva funcional como uP entramado de fines y medios, de manera que una norma puede a vehar Ia funcién de satisfacer determinado objetivo que por su P= vee como medio o funcién de otra finalidad mas general. ‘Lo dicho nos advierte ya de una segunda ance’ y esque no. ae peanery i6n desempefia una y sola- or qué pensar en que ina norma o instituciGn desempeta una y ola ane funcidn, sino que puede cumplir varias See i Desde esta perspectiva, y haciendo un uso algo libre de eer inde ‘cones doctrinales, podrfamos distinguir entre funciones direct 32. rectas, manifiestas y ocultas o latentes. Puncidn directa es aquella que se deduce del contenido prescriptivo de la norma y que el destinatario de Ja misma puede comprender de un modo directo; asi todos entendemos que el precepto penal que castiga el robo pretende evitar una conducta que lesiona el valor de la propiedad y, con ello, e! modelo de relaciones sociales. La funcién indirecta, en cambio, no tiene que ver con el cum- plimiento de la norma, sino con los sentimientos y reacciones psicoldgi- cas que en la colectividad suscita su: mera existencia o aplicaci6n; la funci6n de la norma no reside en los efectos que se deriven de su acata- miento, sino en el simbolo que ella misma representa. Estos efectos indi- rectos no deben identificarse con efectos no queridos 0 no previstos por el legislador, sino que, al contrario, a veces el emisor de la norma parece perseguir antes la funcidn indirecta que la directa. Otro ejemplo: la tipi- ficacién penal de la convocatoria de referenda con motivo de la consulta popular anunciada en el Pais Vasco tenfa una funciGn directa, que era amenazar criminalmente al presidente de esa Comunidad Aut6noma y evitar asf que llevase a la practica su iniciativa; pero tenia también una funcién indirecta mucho ms importante, que era mostrar la determina- cién y fortaleza del Estado y de esta manera incrementar su legitimidad, fortalecer la adhesin y confianza de la poblacién, etcétera. La idea de funciones-manifiestas se aproxima a la de funciones di- rectas: son aguellas consecuencias objetivas que se desprenden clara- mente de las norms. Las funciones latentes w ocultas podrian definirse conio los efectos colaterales.o de segundo grado, que tanto pueden ser buscados de propésito por el legislador, como resiltar inesperados @ no deseables. La famosa «ley seca» que probibié el consumo de bebidas alcohélicas en Estados Unidos no sé muy bien si se dicté como medi- da paternalista para proteger la salud de los ciudadanos, o como medida perfeccionista pata hacer de ellos individuos honestos y morales (segtin una cierta visién de lo honesto y moral, claro esta), pero en todo aso éstas parecian ser las funciones manifiestas; la funci6n latente fne pro- mover un préspero mercado negro que incrementé los beneficios de la mafia; tampoco sé si este efecto colateral result6 inesperado 0, al conta~ rio, premeditado, La visién de las funciones del Derecho que aqui proponemos y que sigue parcialmente a la formulada por Rehbinder, asume como punto de partida que todo orden juridico pretende garantizar o,imponer un deter- minado modelo de relacionés sociales 0, como suele decirse, que es un. sistema de control social. Cuat'sea ese modelo es algo que en principio alora no interesa; lo que interesa es el tipo de técnicas 0 de resortes de los jue hace uso el Derecho pata alcanzar esc fin genérico de control social. Sin detenernos en el interesante debate acerca de lo que debe entenderse 33 por funcin y, ms especificamente, por funciGn social del Derecho. fos Timitaremos a dar cuenta de la clase de acciones que emples un oren juridico afin de mantener o de alterar el esquema de relactones sociales. a) Direccién de la conducta. Fsta parece ser Ia funcibn mas basica 0 fundamental del Derecho: coadicionar w orientar el comportanichto de los individuos de acuerdo con los criterios morales, politicos, de uti- lidad social o econémica, etc, que inspien el sistema juridico en «es. tion, Légicamente, de lo que se traa es de evita o desalenrar aqnelieg Conductas que se juzguen-nefastasy de incentivat aquellas otis ue Eonsideren positivas 0 valiosas. A su vex, el Derecho puede operas a priori 01 posterior, esto es, antes o después de que la condiucta se see te, En este sentido, cuatro son las récnicas fundamentals: las condectas aque pretendan desalentarse « prior se previenen y a posteriori se repr ren; las conducras que pretenden ineentivarse, en cambio, a Prior st promueven ya posteriori se premian, Proveneida, promocién, presios J. castigos son, pues, las posibilidades con que cuenta un orden j para guiat la conducta de los destinatarios de las normas. ae “Tradicionalmente la funci6n represiva (las sanciones o castigos) Pa. sece haber ocupado un lugar predominante, y ello no sélo desde 3m punto de vista teérico, dado que se tata quizés del rasgo que melor permite diferenciar el Derecho de otros sistemas normativos. $v impor fancia ha sido también préctica por cuanto se ha considerado que 1a represion era el medio més eficaz para digit la conduct ¥ a ‘todo el més adecuado 0 acorde con una cierta concepeiéa del Derecho: De nod particular en el marco del Estado liberal se pala de a idea de que la sociedad funcionabs y debfa seguir funcionandp Dot si sola, sin interferencias del poder, desempefiando ef Derecho el papel de tn garante externo que nicamente ha de actuar para corres los ‘omportamientos desviados; por tanto, siempre a posterior. En owas palabras, para una concepeisn genuinamente liberal el Estado y sur 2a no deben impor ni promover los comportamientos.quc Ges aly. na filosota potas consieren Spins o melons PO a et ‘corresponde a.los sujetos particulares, libres ¢ iguales ante la leys cuando se lesionan bienes jutidicos fundamentales 0, por decirlo ast, es tl vigilance de las lineas que delimitan el campo de juego, pero no 1m partipante (porque seca Sempre wn patna privilegiado) aa jde cémo ha de desarrollarse el juego. se oreabe dda de que Ta fone represiva sive remltand fande- mental y que representa el nervio central de todo sistema juridice: Sin embargo, en el marco del Estado contempordnco, que a veces se 34 DERECHO ¥ SociEDAD Estado social, las otras tres funciones han cobrado una importancia cre~ ciente. ¥ bésicamente el motivo es que hoy los poderes ptblicos no solo se consideran competentes para identificar y sancionar las conductas in- tolerables, sino también para definir las mejores o mas adecuadas, y ello cn las mas variadas esferas de la vida social. El Derecho ha dejado de ser tun garante externo def libre juego social para participar directamiente en el mismo, interviniendo én los procesos econémicos de produccién y dis tribuciony en la satisfaccidn de sievesidades ¥ expectativas como la culta- 1a, la sanidad, etc, Y si bien en esos Ambitos tampoco se halla ansente el Derecho tepresivo, la consecucién de los comentados objetivos econé- ‘icos o sociales parece requerir el uso de estas otras téenicas: la preven- cin de conductas indeseadas que, aunque pudieran ser castigadas a posteriori es mejor, més eficaz.o mis barato evitar a priori; Ia promocién de pricticas © comportamientos que se juzgan valiosos; el premio r3- compensa de esas mismas practicas 0 comportamientos, eteétera, ) Resolucién de conflictos. Sila direccién de la conducta en su ver- tiente fepresiva ¢s asumida de modo preponderante por el Derecho pe- nal o sancionador, la resolucién de conflictos representa la funciGn basi- ca del Derecho privads, Con alguna excepcién, sobre todo en la esfera del Derecho de familia, el Derecho privado no les dice a los ciudadanos Jo que deben o no hacer, sino que més bien establece cauces y garantfas para que hagan fo que quicran bajo el amparo del Derecho. Aquf el principio basico es el llamado de Ia antonomfa de la voluntad, que per- ‘mite (Cont cieetos limites) a los sujetos particulares fa conichasién de los actos 0 acuerdos que tengan por conveniente: vender, alquilar, pres- tar, etc. Logicamente, estas relaciones juridicas con frecuencia dan lugar a conflictos a propésito de la interpretaci6n o cumplimiento de las ckiu- suilas del acuerdo 0 contrato; y si bien esos conflictos pueden ser resucl tos auténomamente por las partes mediante un nuevo pacto, a veces ello no es posible y aparecen enitonces las normas jutidicas y los tribunales que ponen fin al problema sustituyendo a la voluntad-de-las partes. La funci6n de resolucién de conflictos, que en otro tiempo fue una competencia casi exclusiva de los tribunales, parece hallarse hoy en pro- ceso de transformacién precisamente por el desarrollo de ciertos meca- nismos de composicién extrajudicial. Algunos son muy antiguos, como cl arbitraje, pero han cobrado iiltimamente una renovada importancia. Frente a la resoluci6n judicial de conflictos, que,se denomina heterot- tela, son mecanismos de autotutela por-cuanto implican alin grado de acuerdo o compromiso entre las partes en conflicto, ya sea para alcanzar una solucién de fondo, ya al menos para designar a los terceros que han de adoprarla. 35 ©) Configuracion de las condiciones de vida. El Derecho siempre ha contribuido a configurar las condicidnes de vida de la gente, consagran- do o garantizando un cierto tipo de relaciones sociales. Aqui mas bien fhos referimos @ la intervenci6n directa y mas intensa de las normas, ue también se ha visto incrementada en el Estado social, y que preterde establecer una determinada ordenacidn de Ia sociedad y del reparto 0 Mistribucién de los bienes. Los resortes con que cuenta el orden juridico para satisfacer esta funci6n son muy vatiados: prestacién directa de bie- hes o servicios, desde la defensa o seguridad piblica a la educacién, la janidad o la viviendas limitacién de la autonomia de la volantad a fin de garantizar, por ejemplo, condiciones dignas de trabajos redistribucion de os recursos a través de la politica fiscal; promocién de ciertos compor- tamientos 0 précticas, excétera. d) Organizacién del poder social. fista es una funcién directamente conectada al cardcter institucional del Derecho y, por tanto, ala existen- Gia de reglas secundarias, Aunque tendremos oportunidad de profundi- Jaren ello, una de las peculiaridades de todo sistema juridico mediana- mente evolucionado es que regula su propia creacién, modificacién y aplicacién, Esto significa que algunas normas asumen la functon de de- Signar los sujetos y de disefar los procedimientos autorizados para crear © modificar las normas vigentes en el sistema; asi como también los Grganos encargados de aplicar esas normas a los casos particulares (los, jueces y los tribunales) através asimismo de determinados procedimien- tos, Esta es una de las funciones basicas del Derecho piblico y tiene un importante significado politico, dado que de esta manera se establece {quién manda, cémo manda e incluso también qué puede o debe man- darse. Como se comprende fcilmente, no es lo mismo que las normas Secundarias reconozean el poder normativo a un monarca absoluto, @ tun jefe carismatico o a una asamblea representativa ©) Legitimacién del poder social, La legitimidad es la razén o titulo en cuya virtad el poder recabael sometimiento y adhesin de los sibditos; un poder goza de legitimidad cuando es aceptado o se considera justificado pof quienes son destinatarios de sus decisiones. El Derecho desemoe también una importante funcidn legitimadora que busca la identificacién de los individuos con el sistema de valores en que descansa el poder y su “orden juridico, Nataralmente, las técnieas que utiliza son historicamente variables, pero en el mundo moderno tal vez la fandamental reside en el procedimiento democrdtico, que permite presentar las normas y decisio~ ines del poder como si fuesen obra de todos y cada uno de los sujetos par- ticipantes. Que esto sea cierto 0 pura ideologia es cuestién debatida, pero 36 lo que parece indwdable esque e Derecho cs un fins stoma de egit- De cuantas funciones se han mencionado, lad ies se han mencionade, la de direccidn de Ia con- ducta tiene un caréccer priorita Pee itario 0, si se quiere, presenta un mayor srado de generalidad Por ello, s halla presenteen las otras cuatro: para regula los conflicts, configura las condiciones de vida, organizar © Isgimar el poder social el Derecho se sirve basicamente (aunque no s6lo) de normas de comportamiento, Cabe di essecla slo de . Cabe decir, por tanto, que ésa es la funcién fundamental el Derecho: rg le condeta de los indvidvos in de conseguir 6 evitar que Se produzcan determinados resultados. 3. Derecho y poder Fuerza, legisladores, ju a é . s, jueces, policia, etc: Estos son algunos de los ele- mentos que hemos utiizado en musta aproximacion al concept de Derecho Lo que significa qu existe un intima relacion eure el Dese- cho y el poder, entendiendo por poder aquel que en toda sociedad esta én coadciones de eerce a coaeein.o fuera lic y que en el mundo snodemo, tende a ser un monopolio de lo que llamames Estado, Tan 3G. pretend sor ala stein sobie dos dimensiones com ias, a saber: cémo el poder inl re el Derecho, y el Derecho nde sobre dee ene 8 ie Por lo que se refiere ala pri in, la P imera cuesti6n, la respuesta depende muy directamente del concepto de Derecho que utilicemos, pero también del context bistro y, en concteto, del modo de dstrbucién y eericio del poder, Sse afrma —como aqui se ha hecho— que una pecllasidad elas norma jaridcas es que pueden acompaarse del fuerza con va, y se recuerda que ésta representa el atributo esencial del poder, fil es concur que el poder conituye a tical menos, a suprema {vente de Derecho y ello por la simple rszbn de que so el poder end condiciones de respaldar su voluntad con el uso o Ia amenaza fuerza organizada, : fe Esta es la que pudiéramos llamar visién ce lamar visi6n positivista, que euenta eon una diltads tain, Yan Rom se encuentanafrmaciones que te velan esta dependencia del Derecho respeco del poder, tanto en clave emocritia (lex est quod popalus uber atqu constitu, Cayo) como imperial o absolut (-qued princi plac legis habetvigorem, Ul Pian: ero sobre todo srsenel period de formaciény fortalecimien- Estado moderno cuando se formule de modo mas rotundo esta Concepcion del Derecho que hace de rodo lo jaidico una expresién di- lel poder. El Estado ¢s la forma de organizacién politica unitaria y apuntes pe TEORIA OEL DERECHO centralizada que pretende ejercer el monopolio de la violencia en un cier” sear rani von catéeter exclusive y exchiyente; su attibuto esencial «= I Sheraniay que —recordemos-— es «cl poder absoluto y perpetuo de raeepepablica que consiste en dar y casat [a ey» (Bodino),y en ella aaa eee ose vinculo inseparable entre poder y Derecho. En Hobbes tran tedrico de la monarguta absoluta, la idea se express con cod clari- Bisel transito del vestado de naturaleza» al «estado civil» no ¢s otra Cosa (quee paso del reino dela fuerza al imperio de laley, esto es cuando nace aM estado, nace el Derecho. Aqui queda plasmada la concepeiGn estat lista del Derecho que luego recoger4 el positivismo del siglo XIX. ‘Sin embargo, hay que advertir que no siempre se han visto las coms asl, De entrada, el iusnaturalismo no niega el papel del poder y de las set jeuciones, pero siempre ha rehusado ver en el Derecho una obra antivaivamente estatal. Asitnismo, ocurre que en ciertos periodos hist eeasnp ee quis no haya existido poder y fuerza, pero se ha carecido de sae ae Searles y contealizadas y con ello ha sido més diffil percibir la Comentada relacién entre Derecho y poder. La Edad Media constiniye sPemolo paradigmético de ambas cose, de la hegemonia cultural det Sosuaturalismo y dela desintegraci6n det poder; y ambas explican que si hay una idea extrafa al mundo medieval és es el estatalismo, En primer Tan el Derecho no se concibe como obra de un leisador persona sino nds bien como un aspecto mis de la vida colectiva, es decie, come ane costumbre popular que se decanta a lo largo de Ia historia, Y, en Segundo lugar, Ia fuerza obligatoria del Derecho s6lo de una manera se rene en la autoridad del principe, porque en el fondo esa fuer- seer ya del propio Derecho natural y, pot tanto, queda condicionada a su conformicad con el mismo. ace bien, es interesante constatar que en Ia actualidad se dan las condiciones para un cierto regreso @ la Edad Media y, por tanto, para spa tlonas el extatalismo predominante desde hace silos, Hemos de vol- aeaarias veces sobre este asunto, pero baste mencionat algunos fenéme- ree yeT constitueionalismo, que viene a desempeiar en cierto modo la Faneign del vicjo Derecho natural; la difuminacion del poder, que ya no feoek concentrado en la persona Estado, sino que se comparte con ct#as \ formas politicas (pensemos en la Unién Europea 0 ent Jas Comunidades ‘nuténopaas), o que daa fa unicidad y exclusividad que siempre preten- aera Derecho estatal; la revitalizacion de ciettas fuentes sociales del Derecho, el fenémeno llamado de la destegulacién, ete. Légicamente, todo elle no desmiente la relacién entre el Derecho y el poder y su fuerza se que es cuesti6n conceptual sino que pone derelieve una cuest6r r= pinta, que es fa crisis del Estado tal y como fue concebido por el pos _ Tismo, est es, como monopolizadorabsoluto de la fuerza y del Derecho. 38 El Derecho depende del pod: yende del poder, pero hemos dicho que también el re depends del Derecho. En la medida en que éste reeulael uso de fa uerea,designa los Srganos que pueden decidilay apicalay dsera los procedimientos para ello, bien puede decirse que todo poder es un po- det jaridico Y, por tanto, en alguna medida, limitado por normas. Sin ee argo, aqui és nécesario distinguir muchos grados e intensidades en el sont que el Derecho puede desarrollar sobre el ejercicio del poder: sde el régimen definido por el «princeps legibus solurus est», que su- gonta ae el soerano ne estaba smetido ni as propio Derecho p gue su mudable voluntad tenfa valor de ley, hasta el actual nae Estado constitucional, que no concibe poder Cie re l, ni yncibe poderes ilimit ay una am- pla gama de posiiddes, 7 seeeeadtaaas ‘sf, pues, como tanto ha subrayado Elias Diaz, si ie ,, Si en sentid i= sino (impo) todo Exo ean Exo de Deco, 7 eb tado se expresa y regula a través de normas juridicas, en sentido es- uit este nombre debe eservars pra desig una conezta forms de orgaizcin poli caraterizada pol especial ominienso de B- lo.al Derecho, y cuyos rasgos mas ‘sobresalierites son éstos: '2)El imperio de la ley, entendiendo por ley no cualquier norma jurfdica, sino aquella creada por un Grgano representative y dotada ade- my deo caricter general y abstracto. ' La separacién de poderes, que se traduce principalmente en ur limsacin del poder cjecuivoy que somprende dos ubprneipossel de Iegalidad, que significa que toda la actividad de los poderes pablicos ha de contar con el expaldo delays y de independencia judicial, que supone que la aplicacién del Derecho se encomienda a sujetos y Srganos fee oboe eb ec oo eEe ere rantfa de su imparcialidad. Peed ‘e)Garantia de ciertos derechos fundamental él ef Grant Seto derechos lamentales. Si bien el catélogo le de cada sistema juridico, el Estado de Derecho pa como minimo, los derechos civiles (libertad de conciencia, fe expresion, de reunién, garantias penales y procesales, etc.) y politi- cos ascicin y partiiacién pole} eee an peeeeee el pein de ae de eae ‘europeo que acaba- bujar con trazos mas bien gruesos, ha conocido una - te evolucion desde medindos de ilo 3%, pos To que 9 ls anteriores careers pueden sumarse sas dos adi ensencia de Constituciones rigidas y con un denso contenido sormatio, lo que supone que el poder que aparece sometido al Dere- ola el siecatvo sino también el legislativos y consecuent order ees pee ti cree arbre be adored dela Adminisacion, sino que seextende ala propialey. 38 qpunres D6 TEORIA DEL DEREEKE jacin del ctélogo de derechos fundamentales, que com. 2c echos eles politicos sino también derechos py taamel 0 tarales, aunque su protecciGn suela ser més oy 0 end Heys, sociales ¥ Ul te. oy Derecho y poder se coniconn re ese ho ce tite de fuerza en la medida en que eames sie forma politica moderna, que es el Estado, éte, a roe al Oder YA esa medida hace més cvilizado el uso de la vines, se jusdifics J yeado consttuciopal representa histGricamente formule te ey mejor perfilada del ideal nunca del todo ert. La FO igus bare ee poet Mienamente sometido al imperio del Derecho. le de zal cabe decir que 40 Leccién 3 EL LENGUAJE DEL DERECHO 1. El lenguaje prescriptivo Resulta una afirmacién casi pactfica que el Derecho es lenguaje (aunque pueda ser también otras cosas), que las normas juridicas existen y solo pueden ser expresadas a través def lenguaje, a través de un conjunto de simbolos o palabras ordenadas segiin determinadas reglas gramaticales ue llaimamos oraciones (escritas 0 verbales) mediante las que se expre~ san o transmitea ciertos contenidlos significativos. Pero existe acuerdo también en que, como parece obvio, no todo lenguaje ¢s un lenguaje normativo dirigido a regular el comportainiento de las personas; el len- guaje sirve para muchas cosas: para transmitir informacién sobre ef mundo, expresar emociones 0 estados de énimo, preguntar, censurat, celogiar, exhortar, etcétera. En este sentido, es corriente distinguir las siguientes cuatro funcio- nes primarias del lenguaje. Funcién descriptiva: tiene por objeto trans- mitir informacién, describir un estado de cosas, comunicar algsin as- pecto del saber, en suma, «dar a conocer». Como se comprendera, éte eel lenguaje propio del cientifico y, segin parece, deberia ser también ef lenguaje basico de los medios de comunicacién; +los péjaros vuelan~ es una oracién que desempefia una funcidn descriptiva y que, por cierto, puede ser verdadera o falsa, Funcién directiva o prescriptiva: en ocasio- nes, con el lenguaje no pretendemos dar cuenta de alguna realidad, sino influir de uno u otro modo en el comportamiento de los demas; habla~ mos asf de funcidn directiva o prescriptiva para referirnos a las 6rdenes ¥ prohibiciones, pero también a los ruegos, peticiones, consejos, etc. Naturalmente, que tengamos éxito en el propésito de que los demas 41 adopten la conducta en cuestion es algo que depende de factores conte ‘pre el destinatario, la exis- igenites, como la autoridad que tengamos sok tencia de premios y castigos, etc, Pero del mismo modo que una propo Sian descriptiva puede ser verdadera o falsa, cuando el lenguaje se V8 se ion direciva lo que puede acontecer es que la orden o silica se doen neficaz, eguida 0-no seguida; ol habitual ruego profesoral de Sruarden silenciow no puede calificarse como verdadero o fale, sn0 weino eficaz 0 {mds frecuentemente) como ineficaz, Funci6n expresteas Slenguaje sieve también para expresaf sentimientos 0 suscitar more” Sess a veces, el lenguaje expresivo puede servirse de descripciones o puede pretender también influic en Ia conducta de otras personas Pot Poe Prerfstico del mismo es apelar 2 las emociones o provocar en el a raereio wn cierto estado de animo; piénsese, por ejemplo, en el len tguaje poédco, en el tearal, ete. Funncin operatoa: fue J. Austin on Haare auencaGn sobre ls liamadas xexpresiones realzativasy, aque las que por si mismas aperan una transformacion de la realidad, que pez at Fracer cosas con palabrase; por cjemplo, cuando ur cura dice «yo te uutizos no esté informando de nada, ni pretende obtener ningiin com: portamento de nadie, sino que ests haciendo algo, coneretamente fav Bont cumplir un sacramento de la Iglesia. Este uso del lengua es rpico de actos formales muy habirwales en el mundo del Derecho. ‘Las normas pertenecen al género del lamado Lenguaje prescript'vos y para comprencder sus peculiaridades y sobre todo, sus diferencias “0% sr guaje descriptive, asertivo 0 informativo conviene atender & una Siateion también usual en el estudio del lengua; distincién que da lugar a ties niveles de anilisis y también a tes posbles concepciones sobre las normas: 4a) Nivel sintdcsico 0 relativo a la forma y ordenacién de las palabras {que componen una oracin, El lenguaje destipivo se asocia al Ferma sedicativa, mientras que el leaguaie preseriptivo tiende a expresarse en Ferina deontica o mediante enunciados de deber, obligacion, penis, sre Hoy lieanos tenido clase de teorfa del Derecho» recoge wna afirn3- cre en forma indicativa, «Prohibido matar» o «debes pagar las deudas» Son, en cambio, expresiones deGaticas que no describen, sino que pres- criben un comportamiento practico. Tas norinas del Derecho suelen adoprar una forma deéntica; por ejemplo, el articulo 26 CE dice que <3 probe Jos Teibunales de o- cen e bin embargo, nada impide que el lenguaje de las normas adop- rere forma sintdctica diferente, por ejemplo indicativas muy cerca del precepto consttucional que acabamos de cita, el artcalo 27.4 sem {hue ala ensenanza basica es obligaroria y gratuita, con To gue natural: a EL LENGUAJE DEL DERECHO meme no pretend afornase aca de foes de hes a eduaign <7 Eps dn precio dese Del mmo modo, on nee ser descriprivo puede presentarse sintdcticam Keenicts wr cutndo el poker de Detacko efoto celica gue de, PA ote he ee la gt odbc grt informa de nenistencide una presen, pero no itaponerla, ‘odo ello significa que no es posible trazar una | a dencis ent can lengua au presentation sateen Diste de ‘tro modo, las normas, aunque pretendan expresar 6rdenes y prohibi- ciones, no tienei por qué adoptar una forma sintictica determinada od) Niel semanticnoeativ al sgitiado dele sinbols ling 1s, Por lo que aqut interesa, las palabras pued: sgnificado as pueden tener un significa sexiv oiler, oun gia reserpine, Las ee fescriptivas constituyen el sentido de enunciados informativos y se ca- rages pau de cli eke iia verdad o add Ls nor maé 6 préscripciones constituyen el sentido de enus 6 sin bi fordedctn a ales ‘Cabe deci que lax propeetcone per Sentan un cardcter te6rico, mien de ae et sein Se sich lens que at norms nen eke Conviene indi car que proposiciones descriptivas y normas pued presenta un mismo referent semintco, es Sein pueden habla acres jc las mismas cosas. Es el significado lo que cambias as, se puede afi~ far ue os sets que cometen certs aciones (els) son ensign dos ose ue reser gue dn sr canoe: on on, aso rncias son las mismas, Pero el significado lingiistico es ference: afar ae on cngaon ne wn ined ae cta irmar que deben serlo lo tiene prescriptivo. Sin embargo, e aque también las norm: eee ae gue ambi ls nocmasexhiben una dimen descrptiva ene sent sent) Nivel pragmatcoo eaivo ais jtencién opropsxito con el que se usan las palabras, Lo caracteristico del lenguaje pres va maje prescriptivo es que, al iargen dela formlacion de os enuncads, con 6 se See neo ar la conducta de sus destinatarios. Una concepcién pragma cadet lengua no atende tanto aloe signifiados sno te else retende o logta quien lo utiliza; lo decisivo es el ti ca " 5 i ipo de accién realiza~ y de hecho nadie fuma—por se pl, pot el cartel halla expuesto en uns may bet ceca fntitabaco—, seria un poco extrafo sost oa ha sido in cu y debe repute ein crn oan ar invena, ¢ fos los destinatarios del permiso son fumadores irted« en uso des os desinatari wes irredentos y hacen uso fatal do perm, smpoc sna muy bien dec ge Ia nome 45 APUNTES Of TEORIA OF. DERECHO. hallamos, pues, ante una cierta paradoja: la autoridad dicta sins pecuaaes ue no pueden ser cumplidas o inéumplidas y que, por tanto, no pueden regular la conducta de sus destinatarios. Pero en- fonces épara qué dictar normas permisivas?; si no regulan la conducta, es dificil concebirlas como prescripciones y, si no son prescripciones, équé sentido tienen dentro de] Derecho? El problema ha sido enfocado desde distintas petspectivas, tanto por la doctrina juridica como sobre todo por la légica deénsica y no es momento de exponer las diferentes respuestas y de enumerar sus dificultades. No obstante, Ja opinién ma- yoritaria se inclina por reconducir los permisos al mundo de las pres- Gripciones en sentido estricto, es decir, por concebis el lengualé pect ‘vo en térmiinos parasitarios o dependientes respecto del Lenguaje de los mandatos y prohibiciones. Las normas permisivas serian asf un modo indirecto de referiese a prescripciones en sentido estricto: {..] no conozco ningursa rela jurdica permisiva que no sea Kgicament | ina exeepeién modificativa de una peohibicion y, por tanto, interprets | ble como fa negacidn de una probibicion (Ros). Si esto fuera cierto, los permisos carecerian de autonomia, pues no serfan mas que una forma indirecta de expresar prescripciones y, por ‘eso mismo, su existencia no representaria ningtin desaffo a nuestra con- sideracién del Derecho como un Lenguaje prescriptivo Siguiendo a von Wright, podemos distinguir tres modalidades dis- tintas de permisos: pefmiso como tolerancia, que manifiesta sencilla mente un compromiso por parte de la autoridad que dicta la norma de no interferir en la realizacién de la conducta penin de Laieeed en definitiva; petmisa.como derecho, que supone que a la mera tolerancia. Scsuma uns prohibicin de obstaculizaro impedir la ejecucion de dicha conducta; y permiso como habilitacién, que implica algo mas, concreta~ ment la combinacidn del permiso con un mandato dirigido a otras per- sonas a fin dé que hagan posible o faciliten el acto perimitido. «Tas dos iiltimas modalidades no parecen suscitar especiales proble- mas porque de un modo claro ambas son reconducibles o dependientes de prohibiciones (permiso como derecho) o mandatos (permiso como habilitacién). Cabe decir que se trata de un giro lingifstico a fin de dar cuenta de determinadas prescripciones de una forma mis cmoda 0 re- sumida, Por ejemplo, «los espafioles tienen derecho a [...] circular por el tertitorio nacional» (art. 19.1 CE) es equivalente a decir que para los espaiioles «est4 permitido» circular por el territorio nacional; y esto, a su vez, es lo mismo que afirmar que sest4 prohibido» imponer trabas 0 restricciones a la libertad de movimientos. Otro ejemplo, esta vex de 46 EL LENGUAJE DEL DERECHO. permiso como habilitaci6n: «todas las personas tienen derecho a obte- ner Ia tutela efectiva de los jueces y tribunales> (art. 24.1 CE) es un modo de decir que sobre los jueces y tribunales pesa la obligacién de satisfacer las demandas o solicitudes de todos, o de cualquiera, siempre naturalmente que concurran ciertas circunstancias. Algiin problema mayor suscita la primera modalidad, la del permiso como mera tolerancia que por cierto, y conviene subrayarlo, esta pre- sente en todos los permiisos; es decir, un permiso como derecho es un permiso como tolerancia al que se aftade una prohibicién, y un permiso como habilitacin es un permiso como derecho al que se aiiade un man- dato u obligacién (Atienza y Ruiz Manero). El permiso como tolerancia €8, pues, el petmiso primitivo 0, mejor dicho, el rasgo primitivo que esti presente en todo permiso; y suele interpretarse como una promesa 0 autocompromiso por parte de la autoridad normativa: «cuando la auto- ridad permite un comportamiento se compromete u obliga a no interfe~ rirse en tal comportamiento [...} Lo ptescrito no es el comportamiento que aparece descrito como contenido de la norma permisiva, sino la inferferencia de la autoridad en tal comportamiento» (Capella). Que el funidaitiento del permiso séa una promesa de no interferencia puede causar alguna perplejidad, pues, més allé del compromiso moral, es necesario tun marco de garantias juridicas que asegure el cumplimien- to de la promesa 0 autocompromiso, No es un problema que proceda analizar aguf, aunque creo que la respuesta habria de ser algo diferente ‘en un sistema juridico simple o primitivo y en un sistema evolucionado ‘© complejo como es el nuestro. Ciertamente, en el primer caso si un legislador absoluto y unipersonal establece un permiso no existe garan- ‘fa alguna no ya de que no pueda revocarlo mediante una norma poste- rior de caracter imperativo, sino ni siquiera de que haya de respetarlo en cada caso conereto (derogacién singular); el autocompromiso tendrfa por ello tn cardcter més bien moral. Pero en los sistemas algo més evo- Jucionados, donde concurren una pluralidad de legisladores (en sentido Jato) y existe una bastante neta diferenciacién entre creadores y aplica dores del Derecho, la idea de la «promesa> adquiere mayor fuerza. Vol- viendo a nuestro ejemplo de los derechos constitucionales, las normas permisivas que de ellos puedan obtenerse son s6lo una promesa para el legislador constituyente —sujeto mitico que para algunos es una mactin- gala, pero que desempefia una funcién esencial para explicar la limita- cin del poder, como se verd—, pero generan auténticas obligaciones para todos los demas poderes piblicos, estos si, plenamente reales. Del mismo modo, una norma permisiva de origen legal puede que no vincu- le aun legislador posterior, pero sf impone limites y deberes ala accion del Gobierno 0 de los jueces sometidos a la ley. 47 APUNTES DE TEORIA DEL OFRECHO Por otra parte, desde la perspectiva de los sujetos titulares de los permisos, Matos vienen a proteger 0 blindar waa posiciSn juridica que de Duro modo resultarfa simplemente «no prohibida» 0 «no ordenada>. ‘Aunque no nos ocupemos aqui de Jos permisos en la acepcién débil, abe decir que una conducta que no es contemplada por el Derecho esta permitida s6lo en el sentido de que a misma no ser sancionada Una hhorma permisiva que tenga por objeto esa conducta lo que viene & worm gn mandate previos 9.2 impedir gue ése pueda ser dita. ‘Como dice Ross, «las normas de petmiso tienen la funcién normativa de indicat, dentro de un sistema, cuales son las excepciones a las normas de obligacién». Por tanto, no s6lo no sancionar, sino imponer barreras y fexcepeiones a la posible existencia o emisién de normas imperativas 3. Las reglas constitutivas El universo de las normas juridicas presenta ingredientes variados y he terogéneos, Hasta aqui hemos hablado de normas que mandan, probf- ben o permiten, Pero no todas las «normas» que dicta el legisladar hacen tales cosas. Algunas parecen definir una institucién, como por ejemplo eLarticulo 1.605 del Cédigo civil: «es enfitéutico el censo cuando una persona cede a ora cl dominio i de una fnca,reservnose el hecto derecho a percibir del enfiteuta una pensiGn anwal en reconocimien- Tederge misho dominion; o también el artculo 667 del mismo Céci- go: «el acto por el cual una persona dispone para después de la meerte de todos sus bienes 0 de parte de ello se llama testament». Otras zon fieren un cierto estatus, como el articulo 12 CE, que declara que «los espaioles son mayores de edad a los 18 afos», Este tipo de normas a veces se asemeja a las reglas de un juego: si decido mover caprichosa- mente las figuras del ajedrez, en puridad no estoy vulnerando ninguna norma, sino que mas bien estoy inventando un juego distinto al ajedzezs si desco constituir un censo enfitéutico 0 hacer testamento, per no ‘cumplo las condiciones indicadas por el Codigo civil, tampoco violo ninguna norma, sino que sencillamante fracaso en mi propésito y, en st caso, daré vida 2 una instituci6n distinta, Este género de normas suele ‘agruparse bajo el nombre de normas o reglas constitutivas. ‘De acuerdo con Searle, la diferencia entre normas regulativas o pres- criptivas y normas constitutivas reside fandatrientalmente en su distinta relacién con los hecho regulados. Las normas prescriptivas regulan, por asi deciclo, hechos «naturales+ que presentan una existencia previa ¢ independiente de la norma en sf: reunirse, circular por el territorio, matar 0 lesionar, etc: Las notmas constitutivas, en cambio, se refieren 48 EL LENGUAJE DEL DERECHO hechos institucionales que s6lo adquieren sentido a la luz de las propias reglas del Derecho, hechos que no tienen una existencia previa o sepa~ rada de las propias normas. Hacer testamento contraer matrimonio son actos complejos y reglamentados de forma pormenorizada que tini- camente se comprenden a la luz de fa instivucién sucesoria o matrimo- nial; por supuesto que dos personas pueden adoptar la decisisn de con- vivir more uxorio, «como si» fuesen matrimonio, pero el orden jucidico sélo reconoce como matrimonio y, con ello, attibuye ciettos derechos y obligaciones a quienes realizan determinados actos 0 ritos que «consti- tuyen> la institucion mattimonial. (Prescindamos ahora de comentar la posible aplicacién analégica de alguna normativa matrimonial a las pa- rejas de hecho. Este es otro problema.) Las reglas constitativas presentan asi una estructura distinta a las, normas prescriptivas. Estas tltimas responden al esquema de «debes hacer (0 no hacer) X» o «si es V, debe hacerse X». La formullacién de una noniia consticutiva serfa mis bien «X cuenta como Y> 0 «X tiene el valor de ¥>; por ejemplo, en el Derecho espanol cabe decir que el articulo 12 CE significa que «haber cumplido 18 afios cuenta o tiene el valor de la mayoria de edad», y sirve fundamentalmente para determinar qué suje- tos tienen los derechos y las obligaciones que otras normas (regulativas) atribuyan a los mayores de edad. En ocasiones, las reglas constitutivas son traducibles en términos de reglas t€enicas, que son aquellas que vinculan la consecucién de un fin al empleo de ciertos medios: «si quie- res calentar el agua, debes ponerla en el fuego, «si quieres constituir un censo enfitéutico, debes... «si quieres contraer matrimonio, debes.... En realidad, de los ejemplos comentados se deduce que bajo el epi- grafe general de reglas constitutivas —por oposicidn a regulativas— se inclayen normas que parecen ser diferentes. En este sentido, Atienza y Ruiz Manero han propuesto distinguir entre definiciones, normas cons- tivutivas en sentido estricto y reglas que confieren poderes. Las definicio- nes regulan (si se puede decir asi el uso de las palabras, indicando el sig- nificado de las expresiones; por ejemplo, se Hama heredero a quien sucedé a titulo universal, y se llama legatario a quien lo hace a titulo particular (art. 660 del Cédigo civil). Las normas puramente constitati- vvas, por sh parte, serian aquellas que corfelacionan ciertos hechos 0 es- tados de cosas con un resultado normativo o institucional; asf, «el naci- miento determina la personalidads (art. 29 del Cédigo civil) o cumplir 18 afios da lugar al estatus de mayor de edad, Finalmente, las reglas que confieren poderes —sobre cuya naturaleza se discute mucho, como vere- mos==se caracterizarfan (para los autores citados) por conectar un esta- do de cosas y una accidn con la produccién de un resultado institucionals por ejemplo, «si en las citcuinstancias C se realiza el acto X se produce la 49) APUNTES DE TERIA DEL DERECHO consecuencia ¥>-0, lo que es lo mismo, «si deseo la consecuencia ¥ (co2- traet matrimonio) debo hacer X (un contrato matrimonial) siempre que me halle cn la circunstancia C (ser mayor de edad, etcétera)». El cuadro de este género de normas puede complicarse bastante més, entre otras cosas porque la concepeién acerca de qué sea una regla cons: titutiva no es del todo pacifica y, por tanto, no todos los tratadistas incluyen bajo esa rébrica idénticos componentes. No obstante, creo que lo dicho es bastante para mostrar que en sf mismas estas reglas ni man- dan, ni prohiben, ni permiten, es decir, son sustancialmente distintas @ las normas regulativas o prescriptivas. La guestiOn entonces es Si sa pre- sencia (abundantisima) en el Lenguaje del Derecho desmiente Ia idea ini- cial de que el Derecho es o pertenece a la clase del Lenguaje prescriptive. Los juristas suelen responder diciendo que las normas constitutivas eben conccbirse como fragmentos de normas. Asi, el aticulo del Codi go civil que define el censo enfitéutico es una parte o fragmento de todas aquellas normas que atribuyen derechos y obligaciones a quienes Jo constituyen; el articulo 12 CE que establece la mayoria de edad a los 18 aftos es otto fragmento, en este caso de todas aquellas normas que hacen uso del concepto de mayoria de edad con el mismo fin de atribuis derechos y obligaciones. Parcce que no tendria mucho sentido que el Derecho se entretuvicra en definir qué es un testamento si luego no "usase ese concepto para imputar derechos y obligactones. Entre las re~ ‘las constitutivas del Derecho y aquellas otras que, por ejemplo, regla- mentan el juego del ajedrez no existe en si mas diferencia que la vincula- cién de las primeras a normas prescriptivas. Quizas mejor: una regla constitutiva es una norma juridica simplemente porque forma parte del sistema juridico, lo que no ocurre con las reglas del ajedrez. 4. Enunciados y normas Encl lenguaje de losjuristas es corriente emplearJa palabra «norma» para referirse indistintamente a los enunciados 0 disposiciones y a sus signifi- cados. Aunque tnchas veces ello no plantea problema alguno, conviene insistir en qve propiamente Ja norma.es el significado que atribuimos a un enunciado; lo que media entre la disposici6n y fa norma se denomina interpretacién: cuando interprétamos postulastios un significado {(o-va- ios) para un cierto enuneiado. Sobre este aspecto habremos de profun- dizar, pero a fin de comprender el aleance de la distincién baste pensar en que una sola disposicién puede contener 0 dar lugar a més de una norma y que no siempre resulta claro qué norivias conitituyen el signific cado de una disposicién: 50 FL LENGUAJE DEL DERECHO. Un ejemplo: el articulo 53.1 CE establece, entre otras cosas, que «s6lo por ley, que en todo caso deberd respetar su contenido esencial, podra regularse» el ejercicio de los derechos y libertades. De entrada, hay aqui dos normas perfectamente delimitables: una que consagra cl principio de legalidad y que impide que los derechos y libertades sean regulados por cualquier fuente distinta ala ley; y otra dirigida al legislador, prohibiéndo- Ie lesionar el contenido esencial de los derechos. Pero ademuis esta segunda parte resulta de una gran imprecisién, pues écual es el conteniclo esencial de cada derecho o libertad? Despejar esa imprecisién —algo que se presta a interminables discusiones~ equivale ala atribuci6n de otros tantos signifi cados y, con ello, a la posible formulacién de una pluralidad de normas. 5. Normas y proposiciones normatias Los emunciados deénticos pueden ser usados 0 mencionados; cuando son usados por una autoridad normativa dan lugar a normas, se inscri= ben en el lenguaje préscriptivo que, como se ha dicho, no es susceptible de verdad 0 falsedad; cuando son-mencionados por la ciencia jutidica dan lugar a proposiciones normativas, se inscriben en el lenguaje asert- v0.0 descriptivo y, en consecuéncia, son verdaderos o falsos. Por ejem- plo, el articulo 138 del Cédigo penal (eEl que matare a otro seré castiga~ do, como reo de homicidio, con la pena de prisién de diez a quince afios») es un enunciado cuyo significado es una norma. En cambio, ese ‘mismo enunciado transcrito en un maniual de Derecho penal ya no tiene como significado una niorina, sino Lo que sucle llamarse una proposicié normativa que pretende informar de la existencia en el sistema juridico espafiol de-una norma como la comentada, Lo que supone que un mis- mo enunciado puede exprésar tanto tna norma como un aserto sobre esa forma, es decir, una proposicién, “Ahora bien, el lenguaje de los juristas —que sera estudiado con ma- yor detenemiento en las lecciones relativas a la interpretaci6n— es muy variado y no siempre parece presentar el mismo estatus. A mi juicio, cabria distinguir entre: 44) Proposiciones factuales: informan propiamente no de la existencia de normas, sino de ciertos hechos relativos a las normas; por ejemplo, «el legislador ha ordenado que se castigue a los homicidas»s 0 también, «el Tribunal Supremo espaitol atribuye a la disposicién D el significado Sv, A mi juicio, estas proposiciones se inscriben claramente en el lengua~ je descriptivo: puede ser verdadero 0 falso lo que expresan. Pero hay que aiadir que este tipo de proposiciones no son las més corrientes en la ciencia juridica, St b) Proposiciones relativas a la validez de las normas. Como se vers, eljuicio de validex presenta una cierta complejidad y puede ser entenci- ido de distinto modo. Aqui baste decir lo siguiente: a veces, Ios juristas ‘consideran que forman parte del sistema juridico y, en su caso, han de aplicarse normas que no han sido promulgadas, normas que screan> para solicionar casos que no han sido previstos por normas explicites; bras veces dudan acerca de la validez de una norma promulgada, justa- fuente porque entra en colisién con otra norma del sistema. Ea ambos Casos deciden que es Yélida una norma no promulgada; o que ¢s invalida tuna norma promulgada, Y, en mi opinién, cuando hacen una cosa ola otra su discurso no puede calificarse como descriptive. ‘) Proposiciones interpeetativas. Interpretar consiste en atibuir an significado a cierto enunciado del tipo «la disposicién D significa 5» Sin embargo, salvo que aceptemos que cada enunciado presenta siem pre un significado univoco y transparente, que hay una «interpretacion Verdadera», proponer el significado que debe atribuirse a una dispesi- cidn tampoco puede considerarse como una mera asercién. Desde un punto de vista pragmatico, es claro que las proposiciones de la ciencia jurfdica se formulan con un propésito descriptivo o infor mativo, tratan de dar cuenta de qué dice el Derecho, de cudles son los derechos y las obligaciones que rigen en un sistema juridico, Sin embar- igo, como acabamos de ver, es dudoso gue el lenguaje de Tos jutistas ogre su propésito, pero sobre esto también hemos de volver. 52 Leccién 4 LA ESTRUCTURA DE LA NORMA. 1. Estructura y definicion de la norma En los estudios sobre la teoria de la norma jurfdica parece haberse con- solidado una explicacién estructural formulada por un autor ya citado, el finlandés von Wright, quien propuso distinguir ocho elementos:'ca- acter, contenido, condici6n de aplicacién, autoridad, sujeto, ocasion, promulgacidn y sancién, Los tres primeros constituirian el «nticleo nor- ‘ativor que estarfa presente en toda norma, no sélo regulativa o pres- criptiva; los tres siguientes serfan propios o distintivos de esta dima clase de normas; y los dos Gltimos permitirfan también pecfilar la naturaleza de las prescripciones, aunque no se encuentren necesariamente en ellas. Seguiremos el esquema propuesto por von Wright, pero no sélo con el propésito de dar cuenta de los componentes de la norma, sino también al mismo tiempo de examinar algunas de las teorias a propé- sito de la peculiar naturaleza de la norma juridica. Porque sucede, en efecto, que tradicionalmente el problema de la definicidn de la norma jurfdica y en particular de su distincién de la norma moral ha gitado fen torno a alguno de Jos elementos de las mismas, sugiriendo que ‘entre unas y ofras era posible hallar criterios diferenciadores en algu- no de esos componentes. Esta cuestidn ha podido ser calificada como tuno de los mayores rompecabezas de la filosofia det Derecho (Bob- bio), justamente porque se partia de la hipstesis de que la distincién centre Derecho y moral habrfa de encontrarse presente en cada una de sus normas, de modo gue, en resumidas cuentas, una norma podia identificarse como norma juridica porque presentaba algin rasgo es- tructural singular 53 ApUNTES DE TEORIA DEL DERECHO. te andlisis nos Por otra parte, y en paralelo con Jo anterior, el siguiente a permitira mostrar que no solo resulta summamente dificil, por no decir imposible, ponerse de acuerdo acerca de cual es el rasgo definidor de la juridicidad, sino que ademas el universo de las normas presenta una fextraordinaria heterogeneidad que se resiste a cualquier intento unifor~ mizador. 2. El micleo normativo 1a) El cardcter de la norma alude a la finalidad 0 propésito que ésta per~ tigé en relacidn con su objeto 0 contenido o, si se quiere mejor, a la thodalidad deéntica que incorpora: por eso, atendiendo a su cardcter, as normas pueden set mandatos u obligaciones de hacer, prohibiciones 1 obligaciones de no hacer, y permisos qué factiltan oautorizan tanto para hacer como para omitir. Como ya se adelant6 en 1a leceibnrante- Tior, existe acuerdo en que las modalidades de mandato y prohibicién son interdefinibles: cl mandato de hacer algo es equivalente a la prohi- hicién de omicitlo, y la obligacién de omitir es equivalente a la probibi- cin de hacer. Como también vimos, mayores dificultades presenta esa interdefinicién con los permisos. Es interesante advertir que en alguna ocasién se ha intentado for- mular una definicién de las normas juricicas, distinguiéndolas de las normas morales, atendiendo a su cardcter. Lo tipico de la norma juridi- a seria adoptar la forma de prohibiciones o mandatos negativos, de a0 pacer, mientras que las normas morales st presentarian como mandatos positivos 0 de hacer; por eso, la moral deberia impulsar la consecucion cl mayor bien, mientras que el Derecho nos deberfa apartar de aacer el mal (Thomasius), Es evidente, no obstante, que en un sistema juridi- co coexisten todas las modalidades de6nticas y que si unas normas prohiben hacer (no matarss), otras imponen deberes positives (pagar Impuestos). En otras palabras, las normas juridicas pueden tener cual- quiera de los caracteres indicados. b) Por contenido se entiende el objeto de la prescripcidn, es decir, aquello que se declara prohibido, ordenado 0 permitido. El contenido dela norma es, pues, una acci6n (matar, robar) 0 una actividad humana (contaminar por emisién de humos), que produce algiin resultadc en el mando consistente en la apariciOn o desaparicién de algiin estado de cosas, 0 en su conservacién o falta de aparicién (estos cuatro son los llamados cambios elementales). No todos fos cambios que se operan en el mundo son obra humana (por ejemplo, un terremote), pero I5gica- 54 mente objeto 0 contenido de las normas son sélo aquellas acciones que pueden ser realizadas por personas; aunque, eso si, puede tratarse tanto de acciones positivas como de omisiones. El concepto de omisién pre- senta especiales dificultades: jurfdicamente, omitir no es dejar de hacer cualquier cosa, sino dejar de hacer aquello que podemos (facticamente) y debemos hacer. Por otro lado, una accién u omisién puede desenca- denar unia plufalidad de efectos y cabe distinguir entre los resultados, que son obra de un comportamiento voluntario (intencional dice von ‘Wrighi, pero el Derecho también presta atenci6n a conductas no inten- cionales, como el homicidio por imprudencia), y las consecuencias, que serfan los cambios ulteriores no comprendidos por la intencién, El contenido de una norma puede aparecer plenamente determina do de forma concluyente, de manera que la norma sélo puede ser cum- plida o incumplida: matar 0 no matar, pagar el impuesto debido 0 no pagarlo; se trata en todo caso de acciones 0 conductas concretas descri- tas como contenido de las normas. Sin embargo, merece la pena llamar la atenci6n sobre un tipo de normas cuyo contenido aparece algo mis indeterminado porque imponen simplemente que se actie en favor de la consecucién de un cierto estado de cosas, pero sin establecer el tipo de acciones que han de realizarse; por ejemplo, el articulo 158.3 del ‘Cédigo civil autoriza al juez para que adopte las medidas que considere necesarias «a fin de apartar al menor de un peligro o evitarle perjuicioss; cudles sean esas medidas y cual su intensidad es algo que, dentro de ciertos Ifmites, decide el juez, A.su vee, dentro de esta categoria de normas que promueven la con- secucién de cierto estado de cosas (el bienestar del menor, la seguridad viaria, la sald publica, etc.) algunos autores, como Atienza y Ruiz Ma- nero, distinguen entre reglas de fin y directrices (0, en terminologia de Alexy, mandatos de optimizacién). No procede entrar en una discusién de detalle sobre él alcance de esta distincién, pero en principio serian reglas de fin aquellas que idealmente imponen un cumplimiento pleno {aunque dejen un margen de discrecionalidad acerca de cémo conse- guirlo), comoel ya citadlo precepts del Cédigo civil relativo a los meno- res; mientras que serian directrices aquellas normas que no especifican siquiera un umbral minimo de cumplimiento, limiténdose a sefialar una tendencia de actuacién; por ejemplo, «los poderes pablicos promoversn. las condiciones favorables para el progreso social. econémico» (art. 40.1 CE); «los poderes piblicos mantendrén un régimen pablico de Se- guridad Social» (art. 41 CE), etc, Determinar en cada caso la conducta concretamente obligatoria, esto es, el nivel que debe alcanzar fa «pro- moci6n» o el «mantenimiento», es algo que depende de las condiciones facticas y también de la concurrencia de otras normas que impulsen 0 55 APUNTES BE TEORIA DEL DEREGHO estimulen comportamientos distintos opuestos. El modelo argumen- tativo disefiado para alcanzar dicha determinaci6n recibe el nombre de juicio de ponderacidn,y algo se diré de él en una leccién posterior. 6) La condicién de aplicacion alude a todas aquellas circunstancias que han de concurtir para que pueda realizarse el contenido de la nor ima, esto es, por lo general, las acciones o situaciones faeticas que descri- be le propia norma como condicionantes para que resulte operative su contenido prescriptive. En ocasiones, la condicién de aplicacién forma parte 0 se deduce del propio contenido de la norma; por ejemplo, ea la orden «cierra la puerta» la tinica condicién de aplicaciGn.es que la puer- ta esté abierta, Otras veces, en cambio, se requieren condiciones adicio- rales que describe también la norma, pero que ya no forman parte de su ‘contenido prescriptivo; asi, «si llueve, cierra la puertan. Desde esta perspectiva, las normas sc clasifican en categéricas ¢ bi- poréticas. Las normas categoricas suclen caracterizarse como aquellas {que carecen de condicién de aplicacién 0, si se quiere, aquellas er. las {que el solo deber constituye el dinico motivo del obrar; mas exactamsen- te, son categoricas las normas cuya condicién de aplicacién se agota en su mismo contenido, como «debes amar a tus semejantes», donde la tinica condiciGn es que existan semejantes; son por ello sincondiciona- les categéricos» que pretenden valer para toda circunstancia. Una nor- ‘ma es hipotética, en cambio, cuando, ademas de darse la oportunidad ide realizar la accién (que la puerta esté abierta, que existan semejantes), requiere o incorpora alguna condicién adicional (que llueva 0 que tus semejantes realicen una cierta acci6m, en nuestros ejemplos). Es opinién tradicional que uno de los rasgos caracterfsticos de las ‘normas juridicas frente a las normas morales es que las primeras presen- ‘tan una estructura hiporética, mientras que las segundas se expreserian cen forma de imperativos categ6ricos. Lo tfpico de 1a norma jurfdica es ‘que en ella siempre es posible encontrar un enunciado condicional del tipo «si se verifica la circunstancia 0 condici6n X, entonces se debe (0 no se debe, o se puede} realizar la conducta Y», La norma se compondria entonces de dos elementos: el antecedente o prétasis, que en Derecho suele llamarse supuesto de hechos y el consecuente o apédosis, que en Derecho suele recibir el nombre de consecuencia juridica: que se pro~ duzea el supuesto de hecho es condicién de la consecuencia jurtdica ‘Son muchas las normas juridicas que presentan una estructura hipo- 1ética, aunque las circunstancias descritas en la condiciGn de aplicscién pueden ser de muy variada naturaleza: asi, ¢s comin que describas: una cierta acci6n o conducta humana («El que matare a otro...», art. 138 del Cédigo penal), pero también pueden referirse a un suceso de Ia natura- 56 leza («En circunstancias de sequfa extraordinaria...», art. 56 de la Ley de Aguas de 1985), incluso tomar en consideracién una creencia («Cuan- do la viuda crea haber quedado encinta... art. 959 del Cédigo civil) Pero también son muy numerosas las normas que formalmente no se expresan en términos condicionales o hipotéticos, aun cuando puedan sin gran dificultad formularse de tal modo: «los espafioles son mayores, de edad a los 18 afios» (art. 12 DE) puede expresarse de este otro modo: «cuando los espafioles cumplen 18 aiios, entonces han de ser considera- dos mayores de edad. ‘Como ha observado Guastini, esta evocacién» hipotética de las nor- ‘mas juridicas se conecta a una cierta concepcién del Derecho que consi- dera que, en iltima instancia, las normas juridicas estan dirigidas no a los ciuidadanos, sino a los jueces. Si se entiende que una peculiaridad de los sistemas juridicos es que cuentan con drganos de aplicacién del De- recho (jueces en sentido ampli) y que esos Srganos deben resolver los casos 0 controversias con atreglo a normas, entonces parece que toda norma ha de poder ser reconducible a un enunciado sintacticamente condicional: el juez debe imponer la consecuencia juridica slo cuando concutra alguna circunstancia 0 condicién deserita en fa propia norma; debe castigar a la pena X sélo si el sujeto realiz6 la conducta Y; debe considerar heredero legitimo al sujeto A sélo si es hijo del sujeto B, y asi sucesivamente, ‘Naturalmente, no hay que pensar que la condicién de aplicacién se agota 0 aparece exhaustivamente expresada en el enunciado de la nor- ‘ma, sino que en realidad se deduce (0 se supone que puede deducirse) del conjunto del sistema. En este sentido, para que se imponga la pena prevista para el homicidio no es suficiente con que se cumpla la condi- cin expresada en el articulo 138 del Cédigo penal («el que matare...»), sino que ademés han de concurrir otras muchas condiciones positivas 0 negativas, como que el autor sea mayor de edad, que no padezca de~ meneia, que no hubiera acruado en legitima defensa o estado de necesi- dad, ete. De manera que la condicién de aplicaciGn se construye por el juez.o intérprete a partir de un enunciado legal al que se suman todas, sus excepciones. ¥ al que, por cierto, se deben sumar también todas sus ampliaciones 0 extensiones; pues ocurre —aunque no precisamente con las normas penales, como se ver— que merced a la analogia, la conse- ‘cuencia jurfdica de una norma puede ser aplicada a un caso que no for- me parte —al menos expresamente— de la condici6n de aplicaci6n, Aqui comienzan los problemas. Resulta que algunas normas carecen de condicién de aplicacién o la presentan de manera sumamente impre- cisa o fragmentaria, normas que Atienza y Ruiz Manero ealifican como cabiertas o sencillamente como principios: ordenan o petmiten algo, 7 pero no sabemos cudndo esa orden 0 permiso debe hacerse operativo. ‘Nada menos que los derechos fundamentales (o muchos de ellos) perte- necen a esta categoria, Intentemos traducir en términos hipotéticos al- ‘gin derecho fundamental (prescindiendo, eso si, de algunos aspectos de Ta conereta regulacidn constitucional que complicarfan el andlisis): «si xe comportas de acuerdo con tu religidn 0 ideologia, ejerces un derecho y, pot tanto, fu conducta esté permitida» (art. 16.1 CE); «si expresas y di- fundes tus ideas, actuas correctamente y la conducta est permitidar ‘art. 20.1.a) CE], Pues bien, de aqui cabe deducir que toda conducta prictica festé permitida, dado que cualquier conducta (0 casi) puede encontrar comodo en una ideologia o religi6n; como se deduce también que toda expresi6n oral o escrita esté permitida, pues siempre ha de responder a tuna idea 0 pensamiento. Incluso alguna formulacién parece resultar de imposible traduccién condicional: que «los espafioles son iguales ante la ley» (art. 14 CE) significa en principio justamente eso, que basta la con- dicién de espafiol para ser tratado sienrpre igual que otro espafiol, cual- {quiera que sean las circunstancias (pues no se menciona en el enunciado ninguna condicién 0 excepcién). La estructura de estas normas parece ‘més bien categorica: la nica condicién que incorporan es que se dé la oportunidad de aplicacidn descrita 0 que se deduce del propio significa- do de Ja norma: actuar, expresarse, ser espatiol, etcetera. "Naturalmente, las cosas no son asf: no toda actuaciGn esté per: da, ni lo esta tampoco cualquier expresién de las ideas o pensamientos, ti todos los espanoles reciben el mismo tratamiento juridico con inde- pendencia de Jas citcunstancias en que se hallen o de las conductas rea lizadas, Suele decirse que estas normas categéricas 0 no condicionales son s6lo printa facie o derrotables, lo que (mis 0 menos) quiere decir lo signiente: cualquier conducta que podamos considerar como expresién dde unos sentimientos religiosos 0 de una ideologia, en principio esti permitida... salvo que coneurran detetminadas circunstancias que justi- fiquen su prohibicién (por ejemplo, la préctica religiosa consiste en sa- crificios humanos). éQué significa esto? Pues basicamente que el carde- ter eabiertor de estas normas categéricas ha de ser «cerrado» en cacla ceaso mediante la (re)construccién de su condicién de aplicaci6n. Le que sucede es que resulta tarea inétil intentar catalogar en abstracto y de modo exhaustivo todas las circunstancias y excepciones que gobiernan la aplicaci6n de una norma de esta clase, pues ello depende de todas las demas normas de! sistema y de su apreciacién més 0 menos discutible por parte del juez. Profundizaremos en esta cuestién més tarde, en las lecciones relati- vvas a las antinomias y a la ponderacién, dado que aqu{ el problema central es la existencia de un conflicto entte normas: una que dectara 58. LA ESTRUCTURA DE LA NORMA permitida toda actuaci6n prictica o toda expresiGn de ideas y otra (uw ‘otras) que justifican su restriccién. Sin embargo, es interesante advertir ‘que para algunos esta presencia de normas categéticas en el Derecho (algo que es indiscutible) equivale a decir que en el Detecho pueden existir normas que no son jurfdicas; cabe suponer entonces que «son normas morales ‘intrusas’ en un sistema juridico» (Guastini). En ovras palabras, resultasfa que hay normas que son juridicas (porque estan den- tro de un sistema de esa clase), pero que no son jurfdicas porque se configuran como categéricas y no como hipotéticas o condicionales y, por tanto, no resultan susceptibles de decirle al juez cudndo ha de apli- car la consecuencia en ellas prevista. Logicamente, esta forma de vet las cosas obedece a una previa identificacién entre norma juridica y estruc- tura hipotética; una norma sélo seria juridica si presenta (0 puede re- conducirse a) una estructura hipotética. 3. Los elementos de las prescripciones 4a) La autoridad es el agente que produce o emite la norma y que tanto puede ser una persona como un drgano juridico; agente que expresa st voluntad a través de una accién normativa o acto lingiifstico cuya ejecu- ci6n tiene el efecto de dar vida a una prescripcién, Desde el punto de vista de la autoridad, as normas pueden clasificarse en personales ¢ im- personales, y en auténomas y heterénomas. ‘También este elemento ha servido para intentar caracterizar a la norma juridica y distinguirla de otra clase de prescripciones, y ello ademés desde una triple perspectiva: para unos, lo que hace juridica a una norma cualquiera ¢s el tipo de autoridad normativa de la que procede; segiin otros, lo tfpico de la nor ma juridica es su caricter impersonal; y, por dltimo, es opinién con mucho predicamento que las normas jurfdicas son de naturaleza heterd- ‘noma, frente a las morales, que serfan aut6nomas. En relacién con el primero de los criterios enunciados, es una idea muy extendida que la norma juridica puede definirse como un mandato general que el soberano poltico dirige a sus stibditos. La idea es bastan- te antigua, pero tal vez fuera Austin quien la formulase con mas preci- sign. En todo caso, y prescindiendo de otros aspectos de la Hamada teoria imperativista, es importante subrayar d6nde se halla el criterio fundamental de la jucidicidad de las normas: en el soberano, en la auto~ ridad normativa que produce e! mandato. A propésito del segundo criterio, fue un realista de nombre Olive- crona quien sugirié que entre los mandatos y las normas jurfdicas habia una diferencia fundamental, que residfa en su distinto origen: e] manda- 59 to implica una relacién personal entre autor y destinatatio, mientras que las normas 0 imperativos urfdicos operan independientemente, tanto de fa persona que ordena como del destinatario, ya que en la norma no se describe a uno o varios individuos, sino que se tipifica una situacién o conducta en la que puede hiallarse cualquiera. Finalmente, la distincién entre normas aucénomas y heterénomas se remonta a Kant y se centra también en la figura de la autoridad nor mativa y en su celacién con el destinatario. Decimos que una norm es auténoma cuando cincidlen ambos sujetos, autor y destinatarios la axto~ noma, si se prefiere decir asi, es la cualidad que tiene la voluntad de ser ley de sf misma y, por tanto, una norma es autGnoma cuando la formula la propia persona que est llamada a cumpliela, generando asf una aato- obligacién. Una norma es heterdnoma, en cambio, cuando «viene de fuera», cuando es emitida y nos viene impuesta por otro sujeto. No hace falta afiadir que, desde la perspectiva de la moral kantiana (pero no desde otras), las normas s6lo merecen el calificativo de morales si prace- den de la conciencia aurénoma del individuos las norms juridicas se- rfan entonces heternomas justamente por provenit de una autor.dad externa, ‘No procede detenerse en una critica pormenorizada, pues hoy pare- ce generalmente admitido que ninguno de los tres criterios enunciados (oberano, cardcter impersonal y heteronomia) supera el que parece ser test fundamental, a saber: hallarse presente en toda norma juridica y, a su vez, no acompafar a ninguna norma de otro cardcter. Desde el mo- mento en que cualquiera de esos criterios resulta ausente de una ncrma juridica o, al contrario, aparece en una norma de otra clase, deviene inservible 0, al menos, resulta no conclayente. Y esto es lo que ocurre. b) El sujeto normative es la persona o personas a quienes se ditige la norma o prescripcién, esto es, aquellos sujetos que, si se dan las ccndi- ciones establecidas, deben cumplir ef mandato 0 prohibicién 0, en su aso, disfrutar del permiso. Que «deban» cumplir fa norma no significa naturalmente que de hecho lo hagan, ni que exista tampoco una suerte de obligacién moral de hacerlo. Las normas pueden fracasar y con slgu- na frecuencia fracasan, bien porque el sujeto normativo no logre teal zar la accién prescrita, bien simplemente porque decida desobedecerla. Desde la perspectiva del sujeto normativo, es usual diferenciar entre prescripciones generales y particulares. Las primeras son las que se diri- gen a todas las personas en general o a todos los miembros de una cierta clase (los espanoles, los trabajadores), mientras que las segundas ten- drfan como destinatarios a un individuo en conereto 0 a varios indivi- duos de los que forman una clase. Incluso es una idea bastante extendi- 60 La ESTRUCTURA DE LA NORMA da que las genuinas normas juridicas, a diferencia de las decisiones 0 actos de aplicacién, habrfan de ser necesariamente prescripciones gene~ rales, Sin embargo, conviene decir que la generalidad entendida como tuna caracterfstica que se refiere a los destinatarios o sujetos normativos presenta un cardcter gradual: las notmas son mas 0 menos generales (0 individuales) sin que exista una frontera nitida entre ambos extremos; por ejemplo, pocos negarian que una ley constituye siempre una expre- sién normativa y, sin embargo, hay leyes singulares. ©) La ocasiin de aplicacién se refiere a la localizacién temporal y espacial en la que es preciso realizar el contenido de la norma, es decir, el momento y lugar en que procede observar aquello que esta permiti- do, prohibido u ordenado. También en relacién con este elemento cabe clasificar las prescripciones en (mas 0 menos) generales o particulates. De entrada, las normas de un Derecho nacional presentan un Ambito de aplicaci6n limitado, que puede limitarse atin mas si su vigencia se cir- ‘cunscribe a una Comunidad Auténoma o aun Municipio. Por otra par- te, si bien las normas suelen dietarse con un dmbito temporal ilimitado, tampoco faltan aquellas cuya vigencia se extiende sélo durante un pe~ riodo determinado o mientras duran ciertas circunstancias excepciona- les, como se explicaré en su momento. Conviene diferenciar entre la ocasién de aplicacién de la norma en siy la descripcién de circunstancias espacio-temporales como parte de la condicidn de aplicacién de la norma, es decir, como condicionantes de su operatividad o exigibilidad. Una cosa es que la norma rija s6lo en el Ambito espacial del Ayuntamiento de Toledo, y otra que su contenido prescriptivo incorpore Iimites de espacio y tiempo, por ejemplo, la cir- culacién de vehiculos en el casco histdrico durante la noche. 4. Otros elementos de las normas prescriptivas 2) La promulgaci6n consiste en la formulacién de la norma mediante un sistema de simbolos, generalmente los de un lenguaje natural, a fin de que los destinatarios 0 sujetos normativos puedan conocerla y consi- guientemente cumplirla, Aqui la promulgacién debe considerarse en un sentido amplio y no en su significado juridico estricto de acto formal 0 notarial por el que se da a conocer que la autoridad ha producido una norma, Por lo demés, como indica Nino, s6lo en un sentido muy laxo de componente» cabe aceptar que la promulgacién sea un componente de Ja norma. 6 APUNTES Of TEORIA OL DERECHO a aancion, por éltimo, consste en la amenaza de un mal (de en te deus veicigo 0 pena) que la autoridad puede afadir ala prescri- dao, de garantia de su cumplimiento por parte de los sujetos norm- im come Eos tcnido oportunidad de hablar de Ins sanciones, peco tivos, Ya Mocordar ahora que para na muy influyente concepcién del Songs co a ue representa Kee is normasjuridca primaras © echo comastamente aquellas que establecen una sancién, aquells senuiinas 6m IG un individuo debe sfrir un cierto castigo recutien- Se do incluse vo y aqui reside le pecalaridad de la norma juridiea: aa seo eoererddica no porgue sa eficaca estéasegurada por otra que morama os IM sancions es jutidica én cuanto establece ella misma una sancin» : seve que, desde esta perspectiva Is auténticas nocenas jurili- cas so, sjetos (pot To comin Tos juece) la aphcacion de una me- Ma erciva en determinados supuestos: si alguien comet un deo, dda coer ie ser catigado, donde el deber set no pesa sobre el ciuda- ntonces fraobre el juee llamado a aplicar una sancin. Y de aqut se seer igue ano debes cometcr deltos»: en la terminologia kelseniana, deuce av Jorma secundatia que se obtiene mediante wna transforma: Geta fa primati; el contenido de la norma secundaria resulta st la im de ayes la que expres I condicion de apicacin de la pri- conduc Pa altima dice que eel que matare serécastigado., la norma aria ero digs alo ciudadanos habra de deci «no debes mater» andar Qcante lamar Ia atencin sobe la implicacién que se produ ce enzt esta tes Vsiones a propésito de las normas: considerar () gue fe eraas norma jrdieas son las que imponen sanciones, () que tas das als jueces antes que a los cindadanos,y i) que presnr ce etuctaca hipotétic, Sila experionciaprimaria del Derecho es ta wna oa fuerza, pero el eercicio de éta no quiere confiarse alos onesies (vengatiza privada, por ejemplo}, entonces es necesario que Parnes encargados de aplicar las sancione, Pero, a st vet S se cxistan jamjereicio tasado y fegulado de la fuerza la aplicacion de Ia pone wn hte de os jueces no puede ser indiserminada o caprichosa, insma Pov be eesponder a determinadas condiciones. De abi la conve- sino ae oncebi la norma judica en términos hiporéticos: si se pro- iene de saison (matar, por ejemplo), y sélo enonces, debe aplicars= dee coecia prescrta, es decir, el deber ser de la pena o sanciOn, ‘repgeion de Kelson a mi jaicio tuvo el mérito de subrayar wn rasgefamamnetal de vodo orden juridico como essu vinculacién al wso ras a. sin embargo, su empetio en reconducr el concepco de nox- rom ‘ma juridica al concepto de sancién no deja de plantear problemas, y en particular dos: primero, que viene a sugerir una especie de regreso al infinito, pues si una norma jusidica es aquella cuyo «deber ser» consiste cen imponer una sancién, se hard necesaria otra nueva norma cuyo «de- ber ser» sea otra sancién para el caso de incumplimiento de la primera; y asi sucesivamente; de modo que, si aceptamos que el nximero de nor- ‘mas de un sistema es limitado, habra una iltima norma euyo «leber ser» sancionatorio no se halle asegurado por ninguna otra norma de sancién. Y segundo, es un hecho que en los sistemas jur(dicos se producen mume- rosas normas sin sancién —curiosamente tal vez las mas importantes © Jas supremas— y la explicacién kelseniana de considerar a tales normas como partes, fragmentos o antecedentes de las genuinas normas jurtdi- cas resulta en ocasiones excesivamente alambicada, cuando no imposi- ble. En suma, fa sancién no es un componente esencial o necesario de toda norma juridica, aunque, en mi opinién, ello no sea obstéculo para definie ef Derecho en términos de fuerza y coaccién, 6 Leccién 5 NORMAS PRIMARIAS Y NORMAS SECUNDARIAS 1. La funcion de las normas secundarias Acabamos de ver que para Kelsen las normas primarias eran aquellas aque establecfan una sancién, Sin dada, el autor austriaco pretendfa con ese calificativo de «primarias» subrayar el importanitfsimo papel qu ta- les normas desempefian en el sistema juridico, aunque a la postte restl- tase inn poco contraintuitivo decir que las genuinas normas uridicas (pri- arias) no son aquellas que tienen por objeto regular la conducta de los individuos, sino precisamente aquellas que se dirigen a los funcionarios encargados de aplicar sanciones. Sin embargo, la distincién entre nor- ‘mas primarias y secundarias se ha usado por otros muchos autores y generalmente con un significado distinto. No procede aqui cnumerar las distintas acepciones, pero si llamar la atencién sobre el sentido mismo de la distincién, y es que parece que en todo sistema juridico mediana- mente evolucionado existen dos clases de normas: las que pudiéramos decir que «tegulan el mundo», y las que regulan el propio funciona- miento del Derecho, Como dice Bobbio, elo que caracteriza a la distin- ‘ién entre normas primarias y normas secundarias en todas sus acepcio- nes es a individualizacién del fenémeno, que algunos incluso consideran especifico del ordenamiento juridico, de la presencia de normas euya cexistencia est justificada por el hecho de que se refieren a otras nor- mas». La distinci6n, puies, debe conectarse al rasgo de la institucionali- zacién, que ya comentamos en la lecci6n primera. Fue una obra publicada en 1961, El concepto de Derecho del jurista britinico FE. Hart, Ia que daria un impulso decisive no ya ala distincién académica entre normas primarias y secundarias, sino a la propia eon- 65 aeuntes oF Taal DEL OERES asins, esto es, a par cepcidn del Derecho en términos de normas secund - are ot tit de la idea de que lo definitorio de un sistem MT ce tart @ cuiente con normas de conducta dirigidas a 108 CMCTT ce refieren diferencia de Kelsen, llama primarias), sino COP ea as, con inde ‘© tienen por objeto a otras normas. Las normas SSC caracte. pendencia de que puedan presentar una peculiar telacién con las de- Hizan ante todo pot la funcidn que desempeian ner ines a los mas normas del sistema. Si las normas prHMarS” Fe darias dise- individuos qué pueden 0 deben (0 no deben) hace To inaeo con- fan formas y procedimientos para identificat, PrOCr Toe fas normas trolar la aplicacién de aquéllas. En concreto, CaM" Oro ideatifica- secundarias desempefian tres fanciones: de recom ec formacion Gidn de las normas que componen el sistema; d¢ feaci6n ‘alos casos con- de esas mismas normas; y de adjudicacion 0 apes i ‘ctetos. Veamos brevemente el sentido de cada Oe ne arias 0 de En una comunidad en la que existiesen 5610 eae cudlesson las conducta tatde'o temprano se plantearian dudas 2°00 ue constic normas que efectivamente forman paste. del grup ejemplo, del sistema tuyen entre sf un sistema unicario diferente» POY OTT en an conflicto {que rige en una comunidad vecina. Asi mae nada ‘entre particulares una de las partes alega ¢P yee a sea valida norma, y que la otra parte, en cambio, niega qe ee a cts cue 0 exista: ée6mo puede determinar el juez quIEM TE conocer diendo a una norma secundaria, cuy9 objeto Areata alas normas del grupo, puede nuestro juez hall francés o en él icaliano Por otra parte, sticede que en | Derecho He ics que son encontramos muchas normas que regulan las 2s on'solaricises objeto de normas vigentesen el Derecho es? es aormas semejantes o idéntieas, pero éen virtud de qié Cee catado pertenecen a sistemas juridicos diferentes? Aes"? 7 riterios de identidad, de responder desde antiguo proponiendo distintos ett ie esta uno de los cuales es precisamente la regia de ee0" OTT ie regla secundaria tiene por objeto perfilar los 729808 9 TT onside hhan de presentar o reunir as normas primaries Pars PC do radas como pertenecientes a un cierto sistema cata sed trae gue aguf estén juego fa unidad del satem2 ore eee nn mien tada en una leecién posterior, pero ndtese QU BITE ve paraiden- tose puede definir en términos funcionales: ¢5 ee ‘as la duda 0 falta dé Tificar alas demés normas del grupo, eliminan’g A certeza acerca de cules Son fos componente en a consenso 0 En segundo término, ocurre que por muy 410 vreslas de comporta- aceptacién que una comunidad muestre hacia S16 66 miento, siempre es posible que se produzcan infracciones a lo estableci- do por esas normas. En tales casos una comunidad primitiva puede res- ponder mediante el reproche o la venganza colectiva, o permitir que el ofendido haga justicia por su propia mano. Sin embargo, es evidente ‘que un sistema asi se torna inseguro, porque las reacciones ante hechos semejantes previsiblemente no serdn uniformes, y a la postre se mostra- 1rd también como poco eficaz. Por eso, todo sistema minimamente evo- lucionado cuenta con reglas relativas a la aplicacién de las normas de ‘comportamiento; reglas que establecen drganos especializados que se encargan de constatar las infracciones, de dosificar el uso de la fuerza, de resolver los conflictos, en suma, de hacer efectivo lo que establecen jas normas primarias 0 de conducta. A estas reglas las denomina Hart reglas de adjudicacion y se pueden entender también en términos fun- ionales: son aquellas que sirven para garantizar en cada caso concreto el contenido prescriptivo de las demés normas del sistema, Las normas que definen y organizan a los tribunales o que disefian los distintos pro- cedimientos que pueden seguirse ante ellos pertenecen a esta clase de reglas. Finalmente, y aunque en hip6tesis tal vez. fuera concebible una co- munidad dotada de un sistema jaridico absolutamente estatico —por ejemplo, es Derecho sélo y nada mas que lo ordenado en algtin libro sagrado— lo cierto es que, en Ja medida en que pretenda servir de ins- trumento para la conformacién de las cambiantes relaciones sociales, todo sistema se muestra como un orden dindnrico que de modo conti- nnuo incorpora nuevas normas y climina alguna de las ya existentes. Aho- ra bien, estas operaciones de incorporacién y eliminacién no se verifi- can, por asi decirlo, fuera del Derecho, sino que se hatlan también reguladas por notmas; concretamente por las reglas de cambio que esta- biecen quiénes son los sujetos u érganos competentes para dictar nuevas normas 0 derogar las existentes, asf como los procedimientos y condi- ciones que han de observarse para ello. Cabe decir entonces que las reglas de cambio desempefian la funcién de renovar el ordenamiento, poniendo remedio al cardcter estético que presentaria un sistema com= puesto s6lo por normas primarias. Légicamente, si las reglas de adju- dicacién tenfan que ver con los tribunales, las de cambio instituyen y regulan Ja actuacién legislativa, entendida en un sentido amplio como cualquier forma de produccién de Derecho. ‘Antes propusimos definir el Derecho en términos de fuerza organi- zada, o de organizacién de la fuerza. Lo que distingue al Derecho de otros sistemas normativos serfa su relacién con la fuerza, el hecho de que regule quién puede usarla, cusndo y cémo puede usarse, etc. Pues bien, si las normas que confieren al sistema juridico su naturaleza coer- 7 arunTes 96 Teonta DEE ENE nas sancionadoras, aquellas otras citva son fundamentalmente [as note como un ss fu jue permiten concebirlo como una ne secundarias, las nor na en sentido propio son precisamente !as el Spates aribul paderes tae relatives a otras normas y cuyo objet® PURE al Y disefar procedimientos. Ya dijimos ee ae ee za 0 con mente un Derecho puede entenderse nd Gn es cierto que los sistemas tina minima ase institucional, pero también © Cr toe eta qe tvolucionados se caracterizan no por ee ne incorporan, sino por la complejidad y caine y [a importanca que tional 0, To que es fo mismo, por cl ice Hatt, la incorporacién de adquieren sus normas secundarias; como dice FSM) die las estas ‘secundarias a un siscema juridico, €” SPOS ”2so fundamental «que condu- ciaci6n y cambio, podria considers Salah earn « undo prejuridico al mundo juridico>. [1 on el que Sao nde cvucionade es un Dezeeho, masetevantee <} pal ds desempedan estas reglas : Por otra parte, aunque muy unido a 10 ABET Sn acters que las normas secundatasexpican 2 ae ee roereai, flea muy destacada de [os sistemas juries lca hecho de que las operaciones de promi enn as cién de las normas primarias o de compor ¥ijicos que producen una norma por el propio Derecho. Los ehechos» {uF eee ropia- un contzato no son hechos natures fa eee tnentes som actos Tos que se atsbuye un cle Sani fead ve Ae preverito por el Derecho: desde la produce a al Fo de un testamento, pasando por la emision de wna senusnens Net Jo que encontramos no son simples comport comportamientos juridicamente cual fo anterior, conviene subrayar joderes 2. Las normas de competencia o que confer” P jeacién tienen por objeto regular la Hemos dicho que las reas de adjudicacion ne noo metas que aplicacin de las normas primarias 2105 CS, rere an am las replas de cambio son las que permiten fen" free Net nuciones bos casos, son normas que tienen do et ne shar del Derecho. Dentro de este ampli CaP ern na for- liar normas de distinta navaralez, inclus0 21a ao ofdo ma preceptiva; por cjemplo la que probit a ce al a as pares, o a que impide a ls Pog derechos fundamentals. legislador vulnerar el contenido esencial de 03 re ee at Sin embargo, entre las reglas de adjudieaciOn ¥ 68 también definiciones («por juez debe entenderse...») y, sobre todo, las Hamadas normas de competencia o que conficren poderes, normias que atribuyen a un sujeto u érgano la potestad 0 competencia para producit a través de un cierto procedimiento un resultado institucional que lla- mamos ley, Real Decreto, sentencia, etc. Por cierto que esta clase de normas no sc inscriben Gnicamente en la esfera del Derecho piiblico, sino que son muy frecuentes también en el Ambito del Derecho priva- do, aunque agut, més que de competencias, se suele hablar de capaci- dad, facultad, ete.; asf las que establecen las condiciones para realizar un cierto tipo de negocio juridico, para contraer matrimonio o para otor- gar testamento: «el sujeto S, siempre que en él concurran las circunstan- cias C1, C2... (ser mayor de edad, estar soltero, etc.) tiene capacidad (es competente) para producir él resultado R (an testamento, un matrimo- io) mediante el procedimiento P (expresar su vountad de cierta forma © ante cierta persona, realizar alin ritual, etcétera)». Existe una amplia y bastante exquisita discusién doctrinal acerca del carfcter o naturaleza de este género de normas, de cuyos pormenores no daremos aquf noticia. Por otra parte, sobre la importante funcién que desempefian las reglas de competencia en el sistema de fuentes de! Derecho trataremos en las lecciones correspondientes. Ahora sera sufi- ciente con llamar la atenci6n sobre alguna de sus peculiaridades o posi- bilidades de interpretacién, De entrada, las normas de competencia parecen presentarse como normas regulativas 0 de comportamiento y, mis concretamente, como permisos, aunque también pueden adoptar la forma de obligaciones. Por ejemplo, la norma que autoriza al Parlamento para dictar leyes, al Gobierno para producir reglamentos, 6 la que autoriza a un particular en el que concurran ciertas circunstancias para contraer matrimonio u otorger testamento, se configuran como permisos: el Parlamento, ef Gobierno o el particular tienen permiso para dictar, respectivamente, leyes y reglamentos, o para realizar los mencionados actos juridicos pri- vados, Orras veces, sin embargo, las normas que atribuyen competen- cias parecen tener un cardcter obligatorio 0 de mandato positivo, es decir, que el sujeto competente, cuando se dan ciertas condiciones, no puede elogir entre hacer 0 no hacer, sino que viene obligado a ejercer la competencia en cuestidn;, es lo que ocurre con el Gobierno cuando el Parlamento dicta tina Ley de Bases a fin de redactar un texto articulado 0 refundido (los llamados Decretos Legislativos del art. 82 CE); y es lo que ocutre también con el juez. comperente que debe, y no sélo puede, tesolver el caso mediante una sentencia. Por otra parte, hay tna segunda manera de conectar las normas de competencia 0 que conficren poderes con fas normas regulativas, que es 3 a twavés de los resultados. El resultado institucional del ejercicio de una Competencia es la produccién de una norma (wna ley, una sentencia), la realizaci6n de un acto o negocio juridico (un contrato, un testamento) 0 fl reconocimiento de un estatus con relevancia juridica (la designacién de presidente del Gobierno); resultado que de un modo u otro se cons- tituye en fuente de derechos y obligaciones. Cabe decir entonces que tuna regla de competencia genera normas de comportamiento para aque- llos a quienes sea «oponible» el resultado del ejercicio de la competencia (la ley es oponible frente a todos, la sentencia lo es frente a quienes hubieran sido partes en el proceso, etcétera). Finalmente, aunque un poder, competencia 0 facultad se configure como optativo, su ejercicio viene sometido 0 «arropado» por numerosas ormas que imponen obligaciones 0 prohibiciones. Ya hemos dicho at tes que el Parlamento puede hacer leyes, pero debe respetar cuando menos el contenido esencial de los derechos, asf como un determinado procedimiento, Pero cabe pensar en ottas muchas normas més ¢ menos formales o sustantivas; a titulo de ejemplo, en las normas que imponen reservas materiales en favor de una cierta fuente, y que suponen como iinimo una prohibici6n para las otras fuentes; en las normas que impo- hen ciertos procedimientos o limites sustanciales al ejercicio de una cier ta competencia normativa, etc. Del mismo modo, en la esfera del Dere- cho privado, las normas que regulan un negocio jurfdico presentan con frecuencia una fisonomfa imperativa, en el sentido de que realizar el negocio puede ser optativo o facultative, pero, sise quiere realizar, en: tonces hay que observar las formas y los procedimientos prescritos. Sin embargo, junto a estas dimensiones regulativas, las notmas de competencia se presentan también como reglas constitutivas. Mas exace tamente, las disposiciones que regulan el ejercicio de competencias, que atribuyen poderes en cl émbito piblico o capacidades en el privado, put den interpretarse como (@ contietien formas que son) reglas constiiti- ‘yas: el efecto por el cual un determinado acto o conjunto de actosda lugar ‘una ley, a una sentencia 0 a un matrimonio en s{ mismo no parece tener nada de prescriptivo. Como vimos em una leccién precedente, las reglas constivutivas se caracterizan porque a partir de un estado de cosas 0 de tna accidn dan lugar a un resultado institucional: realizar una cierta ‘conducta en el marco de unas determinadas citcunstancias tiencel efecto ola consecuencia de producir un efecto o resultado normativo: «X cuen tacomo Yo, o «X tiene el valor de Y>. Reglas constitutivas que ademas son traducibles en formia de normas técnicas (aniankAsticas) del tipo «si quie- res hacer testament, debes...». Por eso, algunos autores (Atienta y Ruiz Manero) califican a estas normas como anankistico-constitutvas: son constitutivas porque es la propia regia la que crea la posibilidad de pro- ducir el resultado institucional (sin la regla que confiere capacidad para Contraes matrimonio mediante una serie de actos y ritos, sencillamente fo existirfa matrimonio, que es una institucién y no un hecho nacural)s gon anankésticas porque, al depender no sélo de un hecho o estado de Cosas, sino de una accién voluntaria, pueden traducirse asi: «si realizas la Gecidn descrita en la norma, entonces produces el resultado institucional Gque eambién se establece en la norma>. De aqui deriva que la winfraccion» ge ana norma de competencia tiene como consecuénicia no una sancién ‘en sentido técnico, sino la nulidad, En el lenguaje juridico se habla con frecuencia de la liga- dos a realizar la conducta prescrita. ‘Ann cuando fuego nos ocuparemos con mayor atencién de este sig- nificado de eficacia, conviene advertir que el problema del cumplimien- to de las normas puede ser enfocado desde dos perspectivas distintas, aunque complementarias, y que de una forma un poco libre podemos llamar del antecedente y del consecuente: una norma se cumple y es cficaz si los destinatarios ajustan su comportamiento a lo que ella pres- cribe, pero también lo es si los Grganos juridicos (los jueces basicamente) son capaces de imponer la consecuencia prevista en las normas para caso de incumplimiento, Por supuesto, desde muchos puntos de vista no es indiferente que una norma aleance eficacia a través del cumplinriento voluntario —ya responda esa voluntariedad al convencimiento moral, al temor al castigo 0 a la simple comodidad— 0 que lo haga a través de Ia imposicién coactiva o de la sancién; pero, a nuestros efectos, pode- mos ttabajar con un concepto unitario: tan eficaz es la norma penal que prohibe el robo si resnlta que nadie roba como si todos los ladrones sufren la sancién correspondiente. 2. Eficacia como resultado y como cumplimiento ‘Como acaba de indicarse, muchas veces cuando se habla de eficacia 0 ineficacia del Derecho o de alguna de sus normas se quiere aludir a los resultados sociales o politicos (es decir, distintos de los efectos juridi- cos inmediatos) que presuntamente se persiguen. Ello implica una con- 86 cepcin instrumental del orden juridico al servicio de determinados fines, fines que también a veces figuran de forma explicita en otras norms juridicas, generalmente constitucionales (el pleno empleo, Ja divulgacién de la cultura, etc.). Partiendo de esta acepci6n, cl juicio de eficacia se basa en un andlisis de hecho que interesa en particular ala politica juridica, esto es, al estudio y disefo de fas instituciones para que, mediante un célculo de utilidad, éstas alcancen los mejores resul- tados con los menores costes 0 sactificios. De este modo, si compartimos que un cierto objetivo constituye un objetivo propio del sistema o de algin sector del mismo, la mayor 0 menor eficacia de una norma se mediré por su grado de contribucién al mismo; si el conjunto de las reglas procesales han de orientarse a la tutela de los derechos 0, como suele decirse, a la realizacién de la justi- cia, su eficacia dependerd de la medida en que efectivamente lo logten Por ello, ta eficacia asf entendida adquiere particular importancia en el ‘marco del llamado Estado social, que es un Estado provisto de fines acerca de cémo deben configurarse las relaciones econémicas, el acceso a ciertos bienes como la sanidad, la educacién, etc., y que por tanto {genera una gran cantidad de normas instrumentales: ayudas y subven- ciones, organizaci6n de servicios, intervencién en el mercado, etcétera. ‘Sin embargo, lo decisivo desde un punto de vista juridico es si esos fines u objetivos resultan ser externos 0 internos al propio sistema juti- dico. Cabe decir que son fines externos aquellos que el legislador pueda proponerse como Sptimos de acuerdo con su proyecto politico; internos serfan, en cambio, aquellos que en principio no resultan disponibles para el legisiador porque apareven expresamente consagrados en normas constitucionales, siquiera sea de un modo genérico 0 poco conchiyente. Esta es una peculiaridad del constitucionalismo contempordneo sobre la que hemos de insistir en mas de una ocasién: al margen de los legitimos objetivos del legislador (de las sucesivas mayortas), existen un buen nd- mero de fines plasmados en la propia Constitucién, desde fos mas abs- tractos 0 genéricos (la libertad, la justicia ola igualdad del art. 1.1) alos mis concretos o especificos (el derecho a una vivienda digna del art, 47). Pues bien, debe advertirse que si tanto la norma fin como fa norma instrumento se hallan reconocidas por el Derecho, el problema de la eficacia puede plantearse en relacién con cualquiera de ellas; es decir, cabe preguntarse si el conjunto de normas que forman la politica de vi- vienda del Gobierno es eficaz para que todos realicen su «derecho a dis- feutar de una vivienda digna y adecuada», pero puede preguntarse tam- bign si esta norma superior es eficaz, En realidad, aqui hemos dado entrada a un segundo concepto de eficacia, pues ya no se trata de que el precepto constitucional resulte idéneo para alcanzar un fin —dado que 87 i mismo encarna un fin—, sino de si es eapaz de imponerse en la reali- dad, si es capaz de asegurar que las clemas normas (instrumento) setista- gan 0 realicen lo que manda, Nos hallamos, pues, ante dos conceptos de eficacia: la eficacia como resultado, predicable de la norma instrumento que ha de perseguit un fin; y Ia eficacia como cumplimiento, que es predicable de toda norma, y en este caso de fa norma constitucional que impone un fin. La eficacia como cumplimiento presenta un cardcter prioritario en el sentido siguiente: una norma puede ser absolutamente eficaz porque todos los destinatarios Ia observan y, sin embargo, resultar ineficaa para alcanzar los fines hacia los que deberia enderezarse (porque esté mal disefiada, por ejemplo). No ocurre igual a a inversa: si nadie cumple la norma, dificilmente podré satisfacer su objetivo. Ello nos muestra que la eficacia como cumplimiento constituye una condicién necesaria pero no suliciente de la eficacia como resultado. ‘Como sabemos, entendida como cumplimiento, una norma es efi- az. cuando los destinatarios ajustan su comportamicnto a lo preserito en la misma o al menos, en los casos en que esto no ocurre, cuando la norma tiene fuerza bastante para imponer la consecuencia en ella pre~ vista como reaccién al incumplimiento, Naturalmente, esto comporta tuna cierta indeterminaciGn: casi con seguridad no existe ninguna rorma ‘en el sistema que sea absolutamente eficaz, pero entonces écudints ac- tos de cumplimiento y durante cuanto tiempo son necesarios para decit ‘que la norma es eficaz? No hay una respuesta concluyente, Con todo, y asumiendo que el de eficacia es un concepto gradual, creo que cambi- nando los dos elementos enunciados —cumplimiento voluntario y reac- cidn en caso de incumpliento— es posible proponer la siguiente escala de eficacia Bobbio): ‘a) Normas que se cumplen espontaneamente sin necesidad de recu- rita la sancién y, en muchos casos, sin que los destinatarios sean cons- cientes de que existe una prescripcién juridica; por ejemplo, el articulo 154 del Cédigo civil establece que los padres en relacién con los hijos deberdn «velar por ellos, tenerlos en su compafifa, alimentarlos, educar- Ios...» esto es, prescribe una conducta generalmente observada por los padres y cuya motivacién no se halla tanto en el mandato civil, ni en las amenazas previstas en el Cédigo penal para caso de incumplimiento (arts. 226 ss.) sino en consideraciones morales, en practicas sociales, ‘etc. Son muy numerosas las normas que gozan de esta eficacia y, es més, de no ser ast resultarfa dificil concebir un sistema globalmente eficaz apoyaclo sélo en Ia amenaza del castigo. 5) Normas que generalmente se obedecen, pero més por el temor a la sancién que por la esponténea asunci6n de su contenido por parte de 88 Jos destinatarios. sta es una clase de eficacia que suele caracterizar a las rnormas juridicas que no coinciden con las normas morales observadas por la comunidad que protegen valores poco compartidos; 0 también alas normas meramente procedimentales que sirven una findlidad orga- nizacional o de seguridad juridica. Un ejemplo del primer tipo son qui- 24s las leyes eributarias, en relacién con fas cuales todo parece indicar gue no se ha desarrollado un sentimiento colectivo acerca de su justicia onecesidad, de manera que se cumplen porque, de lo contratio, se anun- cia una sanci6n. Un ejemplo del segundo tipo pueden ser las reglas pro- cesales que establecen un plazo para interponer una demanda 0 recurso; simplemente se camplen para no perder la accién, pero no porque el sentido comtin 0 alguna consideracién moral nos indique que ese plazo establecido en la ley es el mas razonable. ¢) Normas que habitualmente se incumplen a pesar de aplicarse san- ciones, A primera vista, parece una hipétesis poco probable, pues impli- ca que la sanci6n prevista para el incumplimiento resulta menos gravosa ‘© costosa que el propio comportamiento obligado; o también, desde otra perspectiva, que ese comportamiento es tan intolerable para la mayorfa que prefieren sufrir la sancién, Un caso del primer tipo pueden ser algunas normas administeativas que imponen obligaciones muy cos- tosas a las empresas para evitar la contaminaci6n, para garantizar la seguridad en el trabajo, ete., y puede ocurrir (de hecho ha ocurrido) que las sanciones resulten més ebaratas» que fa instalacién de las medidas obligadas. Mayor gravedad presenta el segundo supuesto: que los desti- natatios consideren tan intolerable la conducta prescrita y prefieran pa decer la sancién es lo que caracteriza alas actitudes de desobediencia al Derecho moralmente motivadas, actitudes de ordinario minoritarias que no lesionan de forma grave Ia virtualidad de la norma, peto que si se seneralizan pueden conducir a una pérdida general de eficacia; més 0 menos, es lo que sucedié con la insumisién en fos tiltimos tiempos del servicio militar obligatorio. 4) Normas que generalmente se incumplen sin que ni siquiera el aparato coactivo sea capaz o tenga interés en imponer la sancién corres pondiente. Sin dnda, éste constituye el grado minimo de eficacia y sucle conocerse como deswetudo, un problema del que luego nos ocuparemos. El esquema que acabamos de desarrollar esté pensado para dar cuen- ta de la eficacia de las normas de comportamiento dirigidas a los ciuda- danos. Un problema especial lo plantean las normas que, de un modo w otro, imponen obligaciones para los propios podetes piblicos, como es el caso de muchas normas constitucionales que establecen objetivos so- ciales, derechos prestacionales, etc. Aqui los dos conceptos de eficacia {como cumplimiento y como resultado) se superponen, pues ocurre que 89) el cumplimiento, la eficacia como obediencia, de tales normas constitu- cionales requiere la existencia de normas de orden inferior que sievan de instrumento para la satisfaccién de los objetivos establecidos en las primeras; esto ¢s, sin eficacia instrumental o como resultado de las nor- ‘mas inferiotes no se alcanza la eficacia final o como cumplimiento de las superiores. Esto significa que Ia eficacia de esas normas superiores depende, naturalmente, de que se observe el comportamiento que de ellas se deri- va o viene exigido; pero, como dicho comportamiento ha de plasmarse en otras normas instrumentales, lo que ocurre en definitiva es que la eficacia de ciertas normas depende no de un suceso externo como es la conducta de fos ciudadanos, sino de un hecho jurfdico como es la exis- tencia de otras normas. En otras palabras, en ocasiones la eficacia n0 remitea lo que ocurre fuera del sistema juridico, en la sociedad, sino alo que acontece dentro de él, propiamente al comportamiento de los agen- tes juridicos, En este sentido, creo que puede decirse que si observamos el sistema juridico de abajo hacia aeriba lo que encontramos son juicios de valider, mientras que silo observamos de arriba hacia abajo adoptamos el punto de vista de la eficacia. Me explico: la norma inferior es valida en la ‘medida en que se ajuste al «deber ser» prescrito en la norma superior; pero ésta, a su ver, ¢s oficaz en la medida en que la inferior satisfega su mandato. En palabras de Ferrajoli, la coherencia y la incoherencia entre normas de distintos nivel vienen a coincidir de un lado con la valdez y Ja invalidez de la norma inferior respecto al «deber ser» establecido en la superior; de otro, con la efectividad y con la inefectividad de a norma superior respecto al «ser» o al «no ser» de hecho de la inferior. 3. Eficacia y valides Sabemos que dentro de la categoria de Jas normas existentes no todas han de ser validas; algunas pertenecen al sistema o existen en virtad det principio de eficacia, porque estin «puestas» y son o previsiblemente serén normas eficaces y aplicables por los operadores jurfdicos: la sen- tencia firme pero ilegal, la ley inconstitucional, ete. Ello significa que la validez.no es una condicién de la eficacia o, si se prefiere, que una nor- ima eficaz no tiene que ser necesariamente valida, pero Zocurre igual a la inversa?, écabe decir que la eficacia es independiente de la validezy que, por tanto, podemos encontrar normas validas pero ineficaces? Kelsen parecia admitirlo de manera muy limitada: «una norsra jurt- dca adquiere validez ya antes de ser eficaz, antes de set obedecida y 90 ErICACIA aplicada», y asf ocurre en verdad que cuando aparece una ley en el Bole- tin Oficial del Estado decimos que es valida, aunque nadie haya venido oportunidad de obedecerla o aplicarla, Esta situacién, por otra parte, puede hacerse ducadera ¢ incluso cabe pensar que algunas normas no se apliquen nuuncas por ejemplo, el articulo 60.1 CE establece quién ha de ‘er tutor del Rey en caso de minoria de edad, pero es posible que jamais se produzca esa situacién; de hecho, en este cuarto de siglo de vida constitucional no ha habido oportunidad de aplicar la comentada nor- ‘ma, Sin embargo, el propio Kelsen aftadfa que si una norma permanecfa ineficaz durante largo tiempo, pudiendo y debiendo haber sido aplicada por darse las circunstancias en ella previstas, entonces perdia su validez. ‘Ahora bien, condicionar la validez a la eficacia en estos términos supondria que la norma en cuesti6n deja de pertenecer al sistema jurfdi- co y, por tanto, pierde incluso su posibilidad potencial de aplicacién futura. Este es el fendmeno de la deswetudo, que Kelsen describe del siguiente modo: {oJ la desuetudo es una suerve de costumbre negativa, cuya funcién esen~ cial reside en eliminar la validez de una norma existente. Si la costum- be, en general, es un hecho productor de Derecho, entonces también el Derecho escrito puede ser derogado por wn Derecho consuetudinario. Si la eficacia [..] es condicion de validez, no s6lo del orden jusidico ‘como un todo, sino también de una norma juridica aislada, entonces la funcidn productora de Derecho de la costumbre no puede ser excluida por la legislacion escrita. Esto significa que la eficacia, que no era un requisito necesario para a adquusicidn de la validez de la norma, se transforma en una condicin suficiente para su pérdida. ‘A mi juicio, la aceptacién de la desnetudo plantea dificultades muy serias, porque écudintos actos de desobediencia a la norma son precisos para considerar que ésta ha perdido su eficacia y, con ella, la validez?, acudntos jucces tienen que rehusar su aplicacién?, écémo estar seguros de que en el futuro un operador jurfdico no haré uso de una norma vilida y no derogada? Ya he sefialado que estas preguntas carecen de tuna respuesta concluyente: siempre es posible que una norma valida y no derogada sea aplicable. Es verdad que ello nos obliga a considcrar como vilidas normas antiquisimas que han dejado de aplicarse y que, con toda probabilidad, nunca recobrarin su eficacia; asf una vieja ley que declaraba indignos a os cémicos, prohibiéndoles sepultura eclesiastica, o un Reglamento de 1928 que obligaba a los médicos a llevar consigo wintrumentos de am- putacidn y trepanaci6n, f6rceps...». Aqut el desuso se acompafia de una ot mutacién valorativa y tecnolégica gue no puede ser indiference al Dere- cho; por ejemplo, es seguro que la ley sobre los cémicos ha devenido inconstitucional por violacién del principio de igualdad, mientras que la telativa a los miédicos ha quedado vacia de contenido gracias al desa- rrollo cientffico (es, como suele decirse, una norma obsoleta). Con todo, éste es un problema que afecta a la dimensi6n predictiva de la tarea del jurista, es decir, que afecta a la pregunta acerca de qué posibilidades tiene una norma ineficaz para recuperar su eficacia, pregunta cuya res- puesta depende de muchos factores, pero que carece de un eriterio seguro. Los dos ejemplos propnestos son casos clatos, pero équé decir de otras normas mis recientes que han podido eaet en desuso y contra las que no cabe formular ningin reproche de inconstitucionalidad? Nuestro juicio sobre su eventual «revitalizacién» no pasa de ser una prediccin. Sea como fuere, las distinciones que se hicieron en la lecci6n ante- rior entre validez y existencia nos permiten enfocar adecuadamente el problema de fa desuetudo. Por validez. se entiende la existencia de la norma en cuanto que tal norma; es decir, la expresion de un «deber sets y una norma ¢s vilida cuando cumple los requisitos exigidos por el sistema como criterios de pertenencia. La eficacia se refiere, en cambio, a la existencia empfrica, al hecho de que una norma sea observada por sus destinatatios 0 aplicada por los jueces. En consecuencia, no hay nin- guna dificultad para aceptar normas vélidas pero ineficaces, o normas eficaces pero invAlidas. Desde esta perspectiva creo que el problema de la desuetudo encuentra una via de solucién: una ley que cae en desuso 0 que encuentra frente a si una costumbre contraria sera una norma vali- da, pero ineficaz; existird en la dimensién normativa, pero no en la di- mensién empirica. Por ello, no hay obstéculo para que en wn futuro recobre su eficacia sin necesidad de nueva promulgacisn. Este doble nivel de andlisis, el de la validez y el de Ia eficacia, hace de la teoria del Derecho y de la ciencia juridica en general no s6lo uns tarea analitica, sino también una labor critica por cuanto permite contemplar la realidad del Derecho desde la perspectiva del deber ser juridico, des- de la perspectiva de lo que exige el critetio de validez, pero también comprenderlo desde Ia perspectiva factual de su efectividad (Ferzajoli). 1Lo que tiene particular importancia si consideramos que el desusc no es un fenémeno marginal, sino una patologia que afecta en primer lagar a la Constitucién, Dicho en forma algo rotunda, distinguir entre validez y eficacia es una forma de distinguir entre el ser constitucional y el ser del Derecho vigente, entre lo prometido y lo cumplido. Porque sin duca todas las normas pueden caer en desuso, pero no deja de ser interesante subrayat que son precisamente las normas que 92 ericAcia tienen por destinatarios a los poderes piiblicos las que con mayor fre~ cuencia padecen un déficit de eficacia 0 cumplimiento. La eficacia no s6lo es predicable de las normas dirigidas « los ciudadanos, cuyo incum- plimiento genera una sancién; también puede y debe hablarse de la cfi- cacia de estas otras normas que pretenden obligar a los poderes publicos y que, por lo general, cequieren la promulgacién de otras normas instru~ mentales que hagan realidad su «deber ser, otras normas que muchas veces no llegan a existir. Por ello, la Constitucién, cuyo valor normativo ¢s indiscatible, representa acaso el principal semillero de esa pardlisis juridica que es la desaplicacién o el desuso. “Todo lo cual no significa que entre validez.y eficacia se produzea una absoluta independencia. En particular, si romamos el sistema juridico en su conjunto parece claro que la eficacia es condicién necesaria y suficien- te de la validez; y, por ¢50, el bando militar que altera por completo el ordenamiento adquiere validez desde e! momento (0 en el émbito espa- cial) en que logea suplantar a la norma bésica del sistema precedente, que, en puridad, se transforma en Derecho hist6rico. Lo que ocurre, en defi- nitiva, es que en relaci6n con el sistema y su norma fundamental no pro- cede hablar de validez, sino solo de eficacia, pues su existencia no tes- pondea que el acto normativo de creacién haya respetado estos 0 aquellos requisitos formales y sustantivos, sino simplemente a que se imponga por la fuerza de los hechos; como dice Guastini, la validex. de la Constitucién ces un sinsentido, pues su origen es un problema empirico. 93