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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: WILLIAM ZAMBRANO CETINA
Bogot, D.C., tres (03) de agosto de dos mil quince (2015)
Radicado nmero: 11001-03-06-000-2015-00125-00 (2261)
Actor: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIN PBLICA
2.
El artculo 170 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artculo 35 de la
Ley 1551 de 2012, establece que la eleccin de los personeros se har dentro de
los diez (10) primeros das del mes de enero del ao en que el concejo municipal
inicia su periodo constitucional, previo concurso pblico de mritos a cargo de la
Procuradura General de la Nacin.
3.
La Corte Constitucional en Sentencia C-105 de 2013 declar la
constitucionalidad del artculo 35 de la ley 136 de 1994, salvo la competencia
asignada a la Procuradura General de la Nacin, pues consider que la
realizacin de los concursos pblicos de mritos para el nombramiento de
personeros solo poda corresponder a los concejos municipales. Adems indic
que el concurso deba someterse a los parmetros mnimos sealados por la
jurisprudencia para garantizar la objetividad, publicidad y transparencia del
respectivo proceso de seleccin.
4.
Mediante Decreto 2485 de 2014, compilado en el Ttulo 27 de la Parte 2 del
Libro 2 del Decreto 1083 de 2015, se reglament el artculo 35 de la Ley 1551 de
2015 en relacin con los estndares mnimos del concurso pblico se mritos
para la eleccin de personeros; en dicho decreto se acogieron las directrices
jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional, particularmente las sealadas
en la referida Sentencia C-105 de 2013.
5.
Posteriormente el artculo 2 del Acto Legislativo 2 de 2015 adicion el
artculo 126 de la Constitucin Poltica, en el sentido de establecer que salvo los
concursos regulados en la ley, la eleccin de servidores pblicos atribuida a
corporaciones pblicas deber estar precedida de una convocatoria pblica
reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen
los principios de publicidad, transparencia, participacin ciudadana, equidad de
gnero y criterios de mrito para su seleccin.
Segn el organismo consultante esta reforma constitucional ha generado el
interrogante de si el concurso pblico de mritos para la eleccin de los
personeros se encuentra dentro de la excepcin all contemplada (salvo los
concursos regulados en la ley) o qued derogado (afectado por el fenmeno de
inconstitucionalidad sobreviniente), en la medida que entienda que a partir de
dicha reforma se necesitara adelantar, no un concurso de mritos, sino una
convocatoria pblica previamente reglada por la ley.
6.
En caso de que se considere que el artculo 35 de la Ley 1551 de 2012 se
encuentra vigente y no qued derogado por el Acto Legislativo 2 de 2015, surge la
inquietud de si los actuales concejos (que terminan su periodo en diciembre),
pueden convocar desde ya al concurso pblico de mritos con el fin de que los
concejos municipales que se posesionan en enero prximo puedan terminarlo y
hacer la eleccin de personeros dentro del plazo de 10 das que les concede la
ley. Lo anterior porque segn el organismo consultante la realizacin de un
concurso pblico de mritos requiere en tiempo promedio de seis (6) meses, con
lo cual, si fuera realizado en su integridad por los nuevos concejos municipales, la
eleccin de personeros se retrasara por lo menos hasta la mitad del ao
siguiente, lo que producira una interinidad en la funcin de control que resultara
contraria a la Constitucin Poltica.
Con base en lo anterior, SE PREGUNTA
1. El concurso de personeros regulado por la Ley 1551 de 2012 se encuentra dentro
de la excepcin contemplada en el artculo 2 del Acto Legislativo 2 de 2015?
2. De ser negativa la anterior respuesta cul sera el procedimiento que deben seguir
los concejos para la eleccin de personero?
3. El concurso pblico de mritos lo debe convocar y adelantar el actual concejo
municipal, el cual termina periodo el 31 de diciembre, o debe adelantarlo el concejo
que se posesione el 1 de enero del ao siguiente?
4- De no ser posible constitucionalmente que sea adelantado por el actual concejo,
este empleo se podr proveer mediante encargo mientras el nuevo concejo adelanta
el concurso?
5. En caso afirmativo cul sera el trmino del encargo?
II. CONSIDERACIONES
1. Los problemas jurdicos que se deben revisar
La presente consulta se refiere inicialmente a la vigencia del artculo 35 de la Ley
1551 de 2012, en particular a la exigencia de un concurso pblico de mritos para
la eleccin de personeros. Especficamente se debe establecer si esa disposicin
legal qued derogada por el Acto Legislativo 2 de 2015 y, en esa medida, si sera
necesaria una nueva ley que regule ahora, no un concurso, sino una
convocatoria pblica que permita la provisin de dichos cargos.
En caso de que se considere que el artculo 35 de la Ley 1551 de 2012 no fue
derogado y se encuentra vigente, se debe establecer por la Sala si el concurso
pblico de mritos para la eleccin de personeros puede ser iniciado por el actual
concejo municipal y finalizado por el que se posesiona el prximo 1 de enero, con
el fin de que este ltimo pueda hacer la eleccin dentro de los primeros 10 das
del ao, tal como lo ordena la Ley 136 de 1994. En caso de que lo anterior no
fuera posible se deber estudiar la forma de proveer provisionalmente el cargo
mientras el nuevo concejo realiza el proceso de seleccin y elige al personero.
En el orden anteriormente enunciado la Sala abordar entonces la revisin de los
temas que plantea la consulta.
2. Sobre la vigencia del artculo 35 de la Ley 1551 de 2012: no se ve afectada
con la expedicin del Acto Legislativo 2 de 2015
2.1 La exigencia de la Ley 1551 de 2012 de realizar un concurso pblico de
mritos para la eleccin de personero
Tal como indica la consulta, el artculo 313 de la Constitucin Poltica le asigna a
los concejos municipales la eleccin de personeros municipales, as:
Artculo 313. Corresponde a los concejos:
8. Elegir Personero para el perodo que fije la ley y los dems funcionarios que sta
determine.
Con la modificacin de la Ley 1036 de 2006, el artculo 170 de la Ley 136 de 1994 qued as:
Artculo 170. A partir de 2008 los concejos municipales o distritales segn el caso, para perodos
institucionales de cuatro (4) aos, elegirn personeros municipales o distritales, dentro de los
primeros diez (10) das del mes de enero del ao siguiente a la eleccin del correspondiente
concejo. Los personeros as elegidos, iniciarn su perodo el primero (1o) de marzo siguiente a su
eleccin y lo concluirn el ltimo da del mes de febrero. Podrn ser reelegidos, por una sola vez,
para el perodo siguiente ().
Esta disposicin fue demandada por dos cargos ante la Corte Constitucional. El
primero en relacin con la constitucionalidad misma de someter la eleccin de
personeros a un concurso pblico de mritos: se consideraba por los
demandantes que la inclusin de dicho procedimiento comportaba una restriccin
indebida (inconstitucional) de los espacios de deliberacin poltica y de discusin
pblica que se surten dentro de los concejos municipales, con lo cual se violaba el
principio democrtico y la discrecionalidad poltica que debe regir la eleccin de
personeros. El segundo, respecto de la competencia de la Procuradura General
de la Nacin para adelantar el correspondiente concurso pblico de mritos, al
considerar que se desconoca la autonoma territorial y de los concejos
municipales.
La Corte Constitucional en Sentencia C-105 de 2013 desestim el primer cargo y
accedi al segundo. Con base en lo anterior declar ajustada a la Constitucin la
obligacin de hacer un concurso pblico de mritos para la eleccin de
personeros e inexequible la expresin que realizar la Procuradura General de
la Nacin del inciso primero, as como los incisos 2, 4 y 5 que se referan a las
competencias de dicho organismo dentro del referido procedimiento de seleccin3.
3
De esta manera el artculo 35 de la Ley 1551 de 2012, que modific el artculo 170 de la Ley 136
de 1994, qued de la siguiente manera segn la misma sentencia: Artculo 35. El artculo 170 de
la Ley 136 de 1994 quedar as:
Artculo 170. Eleccin. Los concejos municipales segn el caso, elegirn personeros para perodos
institucionales de cuatro (4) aos, dentro de los primeros diez (10) das del mes de enero en que
inicia su perodo constitucional, previo concurso pblico de mritos, de conformidad con la ley
vigente. Los personeros as elegidos, iniciarn su perodo el primero de marzo siguiente a su
eleccin y lo concluirn el ltimo da del mes de febrero del cuarto ao.
Para ser elegido personero municipal se requiere: En los municipios de categoras especial,
primera y segunda ttulos de abogado y de postgrado. En los municipios de tercera, cuarta y quinta
categoras, ttulo de abogado. En las dems categoras podrn participar en el concurso
egresados de facultades de derecho, sin embargo, en la calificacin del concurso se dar
prelacin al ttulo de abogado.
Para optar al ttulo de abogado, los egresados de las facultades de Derecho, podrn prestar el
servicio de prctica jurdica (judicatura) en las personeras municipales o distritales, previa
designacin que deber hacer el respectivo decano.
Igualmente, para optar al ttulo profesional de carreras afines a la Administracin Pblica, se podr
realizar en las personeras municipales o distritales prcticas profesionales o laborales previa
designacin de su respectivo decano.
Como se observa, este artculo le asigna a los concejos municipales que inician
su periodo (no a los salientes) la funcin de elegir a los personeros, los cuales
tienen tambin un periodo institucional de cuatro (4) aos. Se encuentra asimismo
que el ejercicio de dicha funcin est sujeto, como ya se estudi, a un
procedimiento previo y objetivo de seleccin (concurso pblico de mritos), an
cuando en este caso la ley no indica que dicho concurso deba ser adelantado
necesariamente y en su integridad por los nuevos concejos municipales.
Igualmente se puede ver que la competencia de los concejos municipales gira
alrededor de tres (3) fechas distintas, pero concatenadas entre s: (i) la de la
eleccin de los personeros (dentro de los 10 das del mes de enero de inicio del
periodo del concejo municipal); (ii) la de inicio del periodo de los personeros (1 de
marzo siguiente a la eleccin); y (iii) la de terminacin del periodo de dichos
funcionarios (ltimo da del mes de febrero del cuarto ao de ejercicio).
En consecuencia, el retraso en la eleccin de los personeros conllevara el
incumplimiento mismo de los trminos previstos en la ley y tambin una reduccin
injustificada del periodo de dichos servidores.
En esta medida los trminos, plazos y fechas establecidos en la norma analizada
adquieren un carcter reglado y no discrecional, lo que determina que deban ser
observados estrictamente por los concejos municipales so pena de
responsabilidad disciplinaria de sus miembros.
Por otra parte, si se tiene en cuenta que la funcin de las personeras tiene
relacin directa con principios de publicidad, transparencia, participacin
As pues, resulta jurdicamente posible (imperativo en este caso) que los actuales
concejos municipales convoquen y adelanten el concurso pblico de mritos de
que trata el artculo 35 de la Ley 1551 de 2012, de modo que los concejos que se
posesionan el 1 de enero siguiente lo finalicen y puedan elegir a los personeros
dentro del plazo que les concede la ley para ese efecto.
Esta solucin respeta la competencia electoral de los concejos municipales que
inician su periodo, a la vez que garantiza la continuidad de la funcin de control y
10
Ley 136 de 1994. Artculo 169. Corresponde al personero municipal o distrital en cumplimiento
de sus funciones de Ministerio Pblico la guarda y promocin de los derechos humanos, la
proteccin del inters pblico y la vigilancia de la conducta de quienes desempean funciones
pblicas. Ver entre otras Sentencias C-223 de 1995, T-932 de 2012 y C-105 de 2013.
11
Sentencia C-105 de 2013: Por un lado, de acuerdo con los artculos 118 y 277 de la Carta
Poltica, a los personeros corresponde la promocin, la divulgacin y la defensa de los derechos
humanos, y la veedura y vigilancia de la conducta de los servidores pblicos municipales y
distritales; la importancia de estas funciones, y el control que deben ejercer sobre los rganos del
orden territorial justifican una eleccin reglada y no necesariamente una decisin discrecional que
pueda comprometer la independencia y la imparcialidad de la persona que resulte favorecida.
Visto lo anterior, la Sala considera que los actuales concejos municipales podran
llevar a cabo las fases de convocatoria y de reclutamiento, as como las pruebas
de conocimientos, competencias laborales y de valoracin de estudios y de
experiencia, que son objetivas y no se ven afectadas porque las realice la
corporacin saliente o la entrante; por su parte, los concejos municipales que
inician periodo el 1 de enero del prximo ao debern tener reservados para ellos
el componente subjetivo (entrevista) y la eleccin como tal, de manera que se
respete la competencia que les asigna la ley.
Finalmente cabe recordar, como lo seal la Corte Constitucional en la Sentencia
C-105 de 2013 y lo establece el Decreto 2485 de 2014 compilado en el Ttulo 27
de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1083 de 2015, que los concejos municipales
pueden de manera conjunta apoyarse en entidades pblicas especializadas que
les brinden asesora y acompaamiento en el desarrollo de la funcin que les ha
sido encomendada12, de manera que los concursos se adelanten siguiendo
principios de eficiencia, igualdad y economa.
12
Decreto 2485: Artculo 6o. Convenios interadministrativos. Para la realizacin del concurso
de personero, los concejos municipales de un mismo departamento que pertenezcan a la misma
categora, podrn celebrar convenios interadministrativos asociados o conjuntos con organismos
especializados tcnicos e independientes dentro de la propia Administracin Pblica, para los
siguientes propsitos:
1. La realizacin parcial de los concursos de personero, los cuales continuarn bajo su inmediata
direccin, conduccin y supervisin.
La Sala RESPONDE:
Dada la respuesta dada a la tercera pregunta no hay lugar a contestar estos dos
interrogantes.
Remtase a la seora Directora del Departamento Administrativo de la Funcin
Pblica y a la Secretara Jurdica de la Presidencia de la Repblica.
2. El diseo de pruebas para ser aplicadas simultneamente en los distintos procesos de seleccin
convocados por los municipios suscribientes.
En tales convenios, los concejos participantes unificarn los criterios de valoracin de la
experiencia y de la preparacin acadmica y profesional, centralizando su evaluacin en una nica
instancia.