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INSTITUTO DE ESTUDIOS JUDICIALES DROGAS Y DERECHO PENAL xk - Cuadernos ry Judiciales EL DELITO DE ASOCIACION ILICITA EN LA LEY 19.366 SOBRE TRAFICO ILICITO DE DROGAS 1. CRIMINALIDAD ORGANIZADA [Naturalmente, se ha destacado respecto de {a criminalidad organizada la capacidad de ésta de afectar a diversos bienes juridicos, de distin- tas entidades y relevancia, En tal sentido, resul- taconveniente reconocer que esta forma de exi- mminalidad se ha visto partcularmente desarro- llada con fenémenos mis o menos recientes, ‘como la globalizacién econémica; la liberali- ‘zacion de los mereados, el notable avance de las comunicaciones, tc. factores que sin duda coadyuvan a su desarrollo y que fuerzan a las sociedades a adoptar mecanismos de respuesta mas adecuados. Sin embargo, la labor de bisqueda de solu- ciones no puede darse por cumplida s6lo con el ‘mejoramiento dé las normas sustantivas y los ‘mecanismos procesales de lucha contra este fe- ‘jmeno, por cuanto se core el riesgo de cons- ‘tuir un discurso autorreferentey efectsta diri- do, como lo comienza a sefialar la doctrina nacional, a “consolidar la legitimacion de las Eduardo Sepiilveda Crerar Abogado, Profesor de Derecho Penal respuesta preferentemente punitivas que se han ensayado frente al mismo”. (Felipe Caballero Brun, Revista Penal, nimero 2, Bd. Praxis). Desde lucgo, el elemento central y més sig- nificativo de la criminalidad organizada, es elearicter colectivo o grupal del mismo; pero no es éste el dnico elemento que las singula- riza, pues existen otras formas de agrupacio- res que no merecen ineluirse, sin embargo, ‘dentro del fendmeno de que hablamos. Enefecto, la criminalidad organizada apare- ce como una forma similar alas restantes orga- nizaciones sociales, pero difiere de ellas por ‘cuanto ésta pretende la comision de determina dos ilcitos que se contemplan en su programa criminal Pero no basta con ello, pucs la mera orgeni- zacién y Ia elaboracién de determinados pro- ‘gramas criminales no son suficientes para esti- ‘mar que estamos en presencia de una asocia- ign ilicita, pues se requiere también, un cierto a DROGAS ¥ DERECHO PENAL agrado de permanencia de la misma en el tiem- o, como igualmente es necesaria Ia existencia ‘de una determinadajerarquia o division de fun- cciones al interior de ell, lo que se deriva det ‘hecho de la organizacién. En todo caso, la asociacién ilicita, segiin ‘uesiro ordenamiento, como la mayoria de los restantes, es un delito que se consuma por el solo hecho de organizarse, con independencia de las penas que pudieren ser merecedores los participes en la misma por los delits indivi- ‘dualmente considerados que se cometan en cje- ceucion del eronograma delictual En a doctrina comparada y en la actualidad en nuestro pas, se ha venido revalorizando una concepcién més amplia de lo que se entiende ppor asociacién ilicita y de cuales son sus ele- ‘mentos fundantes; pero ain resulta insuficiente el tratamiento que a esta figura delictiva se le hha dado. En la legislaci6n chilena, podemos en- contrar el delito de asociacién ilicita tanto en el ‘Céddigo Penal, como en diversas leyes especia- les, tales como la Ley de Seguridad del Estado, Ley de contro! de armas; Ley que fija las con- dductas terroristas y en la Ley que sanciona el trificoilicito de estupefacientes. Para los fines de est abajo, analizaremos someramente a figura contenida en el Cédigo Penal, y con mayor detalle, la contenida en la Ley 19.366. TI. ASOCIACION ILICITA GENERALDEL ‘CODIGO PENAL I Cédigo Penal Chileno contempla en el articulo 292 el delito de asociacién ilicita, el ‘cual ticne su origen en el articulo 322 del ‘Césdigo Penal Belga, y segin otros autores se inspraria esta disposicin penal en la asocia- ‘ign de malhechores contenida en el Cédigo [Napoleénico. La figura detictiva, contenida enel Libro Segundo, Titulo VI, Pérrafo 10° del Cédigo 4. Penal Chileno, sefiala textualmente: Articulo 292 del Cédigo Penal: “Toda aso- ciacién formada con el objeto de atentar contra cl orden social, conta las buenas costumbres, Jas personas 0 las propiedades, importa un deli- to.que existe pore solo hecho de organizarse», Respecto de esta figura penal podemos en- ‘contrar algunas particularidades que son dignas de ser destacadas: —Blementos Caracteristicos: 1. La estructura de la asociacion Se ha expresado (citado en Revista de Dere- ccho Penal y Criminologia, Universidad Nacio- nal de Educacién a Distancia, Madrid, 1993, Pg. 724.) en varios congresos internacionales sobre Ia materia que lo elementos caractersti- 08 para tener por conformada una asociacién ilieita son: 4) Un coleetivo estructurado y estable de per- sonas que se sirven del crimen, de la violen- cia y de la corrupcién para obtener y mante- ner poder y beneficios econbmicos. ») Funcionarios corruptos, abogados y comer- ciantes que solos o juntos apoyan al grupo delictivo por medio del abuso de su posicién yo de sus privilegios y de la violacién de la ley. ‘¢) Individuos (del cuerpo social) y entidades enteras que presian ayuda soial, ls que pro- ‘een al crimen organizado de una aparincia de legalidad. En virtud deo que se ha expresado pre- ‘cedentemente, para que estemos en presen- ‘cia de la ocurrencia de este delito, segin se desprende de las normas que la rigen, se requerird la existencia de una estructura ntijuridiea que por concurrir las caracte- risticas anotadas lesionan de una manera [HL DELITO DE ASOCIACION ILICITA DP LALEY 19.906 SOBRE EL, TRAPIOO LICITO DE DROGAS muy conereta el bien juridico, poder o fun- ion del Estado, Por eso, tales conductas se penalizan sin perjuicio de que puedan sancionarse también aquellas acciones delictivas que constituyen la ‘inalidad o programma de I organizacién porque estin afectando otros bienes juridicos distintos del ya indicado, Ast entonces, sera menester diferenciar todos aquellos casos en que una partcipacién cconjumta con afeccidn de bienes juridicos sin- gulares son constitutivos de coautora, de otras situaciones, en que cumpliéndose los requisitos ‘ya expuestos son conformantes de una asocia- cin ilicta toda vex que existe permanencia, divisién de funciones, jerarquta, estructura, ‘mando, financiamiento y un programa criminal ‘realizar. Es decir, sino ge cumplen estos re- uisitos s6lo_habré coparticipacién en el he- cho, por Ia divisién de funciones, y participa- cig de varias personas en ellos El verdadero contenido, entonces, de los verbos resefiados en el tipo penal, exigen preci- samente, el constatar el cumplimiento de esos requisitos de manera taxativa. Estas opiniones hhan sido expresadas certeramente en un fallo muy reciente de la Corte de Apelaciones de San- tiago, reconociendo las diferencias. (Gaceta Ju- ridica N° 235, Enero 2000, Editorial Juridica Conosur. Pag, 157 y siguientes), Se ha dicho por Is jurisprudencia re- cients, que lafinaidad de esta disposicion del Cédigo Penal es castigar «los cuerpos formados para propender un fin illcito de tun modo ms o menos estable y que es ne~ cesario que exisia un cuerpo orgenizado on su jefesy tetas propias, no compren- diendo esta figuta simples conspiraciones, partidos reuniones que no tienen dichos Caractere, y mucho menos ts simples re- "uniones de amigos con un propésito comin, (SC Panta Arenas 15-9-93, en RDI 93- e228), 2, ELBien Juridico Protegido en el delito de Asociacién Micita, Debemos sefalar que se ha discutido hist6- ricamente sobre el bien juridico protegido en esta disposicién penal y fundamentalmente, se hhan trazado las siguientes tess: 4) Sc trata de proteger los bienes juridicos pro- piios de los deitos que se contemplan en el cronograma criminal dela asociacion, como por ejemplo, los que sefiala el mismo articu lo 292: Las personas 0 las propiedades. Sin ‘embargo, se ha descartado esta tesis, espe- cialmente porque la asociacién ilicita es un ‘delito que existe por el solo hecho de orga- nizarse, por lo que en determinados eventos, ni siquiera habri un riesgo efectivo contra el bien juridico singular, no obstante existir ya el dolito de asociacién ilicita +) También se ha dicho que el bien juridico tutelado es el bien comin oel orden pablico, ‘conceptoe que recultan demasiado genéricos para los efectos do poder servir con el pro- sito que doctrinalmente se asigna a este relevante elemento de interpretacibn, ©) Hay quienes, por el contrario, ereen ver en este dlito, como bien juridico protegido, un abuso al derecho consttucional de asoci ‘cin, por cuanto los sujetos que componen ‘sta asociacién, haciendo uso de este dere- ‘cho, pretenden colocarse fuera del ordena- ‘miento juridico, por medio de la comisién de delta, fo cual no puede ser tolerado por lalegislacién. Sin embargo, se ha desestima- ddocesta tess, foda vez que quienes se organi- ‘an para contradecir las normas estatales, no ejerven el derecho de asoci el derecho de asociacién, sino que precisa- mente se colocan fuera de 1, constituyéndo- ‘se en una negacién del mismo, 4) Por ditimo, se ha manifestado (Gareta Pablos ‘de Molina) que el bien juridico protegido por In figura de la asociacion ilicita seria la pro- 65 DROGAS ¥ DERECHO PENAL pia institucionalidad del Estado, su hegemo- nia y poder frente a cualquier olra organiza- cién que persiga fines antitéticas con 61. Una variante de esta misma postura la sostiene entre nosotros Felipe Caballero Brun, quien firma que no debe entenderse este bien ju- ridico en el sentido de auto proteccién del Estado, pues no se trata de proteger la es- tructura del Estado en si misma, sino en la ‘medida que la misma resulta adecuada para la proteccién de otros tantos bienes juridi- 08, Desde luego la opinion mas autorizada ¢3 quella indicative de que estamos en presen- ia de un delito que afecta el poder y la fun- ‘ign del Estado, toda vez que ante esos gru- os organizados que se alzan en contra del ‘monopolio del poder que ostenta el Estado, éste no puede aceptar tal aparicién de alguna estructura que To amenace 0 se convierta en un poder paralelo, pues ello le resulta inso- sortable al organizacidn estataly por lo mis nu debe responer enérgicumente para Cuneo lidar su monopolo y se ha entendido que una respuesta eficaz, que otorga precisamente el derecho penal, es sancionar la simple asocia- «in ilieita,eun cuando ni siquiera heya mate- ‘ializadoninguno de los delitesprevstes en su programa criminal, adelantindose de esta ma- nera as barreras de protec pena, en el sen- tido de que se sanciona “por el solo hecho de organizarse”, enviando con ello una clara se- fal de reafirmacion del poder estatal y noti- ficando, ademés, que impediré cualquier aso- mo de competencia en este imbito. Y es por esa razén que se encuentra este delito det Cédigo Penal en el titulo relative a los cxi- mens y simples deites contra el orden y la seguriisd pabticos, Ill. LEY SOBRE TRAFICO ILICITO DE, DROGAS ‘Actualmente, la Ley 19.366, publicada en el iario Oficial de 30 de enero de 1995, sancio- nal Trifico Micito de Estupefacientes y Sus- 66 tancias Psicotrépicas. Antes que esa ley, exis ia la Ley 18.403 y aun antes la Ley 17.934. -BIEN JURIDICO PROTEGIDO: El trifico ilicito de estupefacientes perienece a aquella ‘categoria de delitos denominados “consensua- Jes”, porque generalmente Ia consumacién del delito es deseada por todos los participes. Por tanto, se trata de un riesgo ereado por la pre- ssunta vietima, querido por ella. Por lo tanto y ‘en principio, a tutela penal en este easo no tie- ‘ne ala victima aparente como titular. El derecho constitucional a la vida no puede interpretarse como el deber de seguir viviendo, ‘motivo por el cual nuestra ley no ha sanciona- ddo el suicidio ni ha sancionado las auto lesio- ‘nes, de lo que se sigue claramente que la pre ‘sunta victima sigue sin ser titular del bien jurt-