Jutio B. J. Mater DERECHO PROCESAL PENAL I. Fundamentos§ 3. Vincwlacién con otras ramas juridicas BIBLIOGRAFIA: ApaLos, Raul W., Derecho procesal penal, t. 1, cap. TL Baumann, Jiirgen, Grundbegriffe und Verfahrensprinzipien des Strafprozefirechis, ¥ ed., cap. LI (versién castellana de Conrado A. Finzi, Derecho procesal penal), Breper, Al- berto M., ftreduccién ai Derecho procesal penal, Primera y Segunda partes. CaFPERATA Nores, fosé 1, Relaciones entre Derecho penal y Derecho pracesal penal, CLARIA OLMEDO, Jorge A., Tratado de Derecho procesal penal, t. {, Intre- duccién, n° fy ss., n° 535 y ss.; Derecho procesal, t.1, cap. 1. HENKEL, Heinrich, Strajverfahrensrechr, 8§ | y 2. Maier, Julio B. J., Politica criminal, Derecho pe- naly Derecho procesal penal. MANZINI, Vincenzo, Tratado de Derecho procesal penal, tr. de S. Sentfs Melendo y M. Ayerra Redin, t. 1, § 1, n°Ga lly §2. PETERS, Karl, Strafprozeff, 2° ed., §§ 2 a 10; Die strafrechtsgestaltende Kraft des Strafprozesses. ROXIN, Claus, Strafverfahrensrecht, 23° ed., § 1, D y E, y § 2. Rualanes, Carlos J., Manual de Derecha pracesai penal, 1. 1, cap. E, n° 1 ¥ 55. cap. H, n° 17. Scumipt, Eberhard, Los fundamientos tedricos vy constituciona- les del Derecho pracesal penal, cap. {, B. VAzavEz Rossi, Jorge B., Curso de De- rvecho procesal penal, cap. It, Zipr, Heinz, Kriminalpolittk, §§ 5, 6 y7. A. DERECHO PROCESAL PENAL Y DERECHO PENAL 1, La unidad politico-criminal El Derecho procesal penal es parte del Derecho penal; la afirma- ciédn supone que esa nomenclatura se utiliza en sentido amplio, para designar una unidad politico-juridica con fines comunes!. Desde el punto de vista politico ambos configuran una unidad y, aunque la fun- cién material y formal de cada uno de ellos sea dislinta (§ 1, B, 2,ey § 2, B, 2) —uno fijando deberes de obrar o de abstenerse de obrar y ja sancién para el comportamiento desviado; el otro regulanda los actos que integran el procedimiento apto para verificar la actuacién del De- recho penal y sus consecuencias juridicas—-, son dependientes entre si para la realizacién de la politica criminal del Estado?. Bl fenémeno de la separacién radical entre Derecho penal y Derecho procesal pe- nal es relativamente moderno y arranca en ¢l siglo XLX, con las cedificaciones nacio- nales. Se puede advertir que las principales leyes antiguas, hasta el periady de la In- quisicién, contienen en un solo cuerpo las reglas relutivas al Derecho penal y al Dere- cho procesal penal. Como ejempio se puede citar las célebres Partidas (1265) y¥ la Cons- fludio Crimimalis Carolia (1532). "CE PETERS, Strofproze?, § 2. p. 7. 2 CE Maier, Politica criminal, Derecho penal y Derecho procesal penal, ps. 301 y ss.; BINVER, intreduceidn al Derecho procesal penal, Primera Parte, Lf, ps. 47 y siguientes. 145aie A. Derecho procesal penal y Derecho penal Nuestra organizacidn federal, que caracteriza al Derecho procesal penal como De- reche local (principia basico de la organizactén judicial y del procedimicnte), segiin opinién dominante, exige una separucién radical entre ambas ramas juvidicas (§ 2, C, 2). Pero, pese a esta separacién dogmatica provenicate de la diferente competencia legislativa del dvgano que sanciona el Cédigo Penal, por una parte, y las leyes proce- sales, por la otra, Ja influencia politica del Derecho penal sobre el Derecho procesal penal y viceversa, como partes coordinadas de un sistema —-al que se agrega también ja ejecucién penal— se maniiene en toda su extension. La separacin nitida originada en ja organizacion federal, entre cornpetencia para la legislacién penal —de fondo— y procesal penal —formnal— ha sido puesta en crisis por nuestros legislacores al regular un conjunto de limites, sobre todo temporales, para el uso de la prisién preventiva, con pretenyion expresa de vigencia en todo el te- rritotie nacional. El argumento para tal decisidn legislativa (ley n° 24,390) reside en el caracter reglamentario de la Convencién americana sobre derechos humanos (Pacto de San José de Costa Rica) de ja ley citada y en la indivisibilidad de la responsabilidad asumida por la Repiblica Argentina en ef tratado internacional citade (CADET, 28, Ly 2), Este argumento sé potencia con lx incorporacian de estas convenciones a la Cons- titucién nacional (CN, 75, inc. 22). Sin embargo, alli reside tambien la advertencia so- bre Ja debilidad del argumento para la opinidn ampliamente mayoritaria, que separa radicaimente la competencia legislativa para sancionar reglas procesales y narmas pe- nales: si el argumento es valido, cl Congreso de Ja Nacién pudo, incluso con anteriori- dad, reglamentac las garantias constitucionales, abra que, llevada a un extreme, redu- cirfa considerablemente la caracterizacién de] Derecho procesal penal como Derecho local; siempre se interpreté al art. 28, CN (“leyes que reglamenten su ejercicie"), en el sentido de remitir al organismo legislative competente segun la propia Constitucién, paca la opinién dominante, las legislaturas locales (CN, 75, inc. 12). Para una opinién come la nuestra, que pone en crisis la idea de que el Derecho procesal penal debe ser, integramente, Derecha local, fundada en la misma regla constitucional (CN, 74, inc. 12) que utiliza la opinién deminante para decir lo contrario, la reglamentacién nacio- nal de las garantias judiciales, en materia penal, ne constituye un problema (ver § 2, 2 y§7.c, Ivy. El Dereche procesal penal no puede ser pensado con independen- cia del Derecho penal. Ambos, mas la ejecucién penal, son partes in- tegrantes de un sistema, como instrumento de control social. Para que el sistema funcione bien se torna necesaria Ja coordinacién de fi- nes ¢ ingtituciones entre une y otro, pues el Derecho procesal penal es cl instrumento que la ley otorga al Derecho penal para su realizacién practica} y, a la vez, los mandatos y prohibiciones penales carecerian de valor practico, supuesto e] menopolio punitive del Estado, sin el Derecho procesal penal, convirtiéndose en poco menas que letra 2 CE CaFFERATA NoRES, felaviones entre Derecho penal y Dereclio procesal penai, ps. 209 y¥ siguientes. x 146 $3. Vinculacién con otras ramas juridicas muerta*. lis por ello que el Derecho penal material y el Derecho pro- cesal penal deben ligarse estrechamente en la teoria y en la practica, aspecto que, lamentablemente, ha sido descuidado en nuestro ambito juridice. Siguiendo la tradicion de tos paises de habla hispana, nuestra organizacion acadé- mica y cientifica, si de ella se puede hablar hoy en dia, ha dejado cl Derecho procesal penal en mangos de juristas casi stempre ligados al Derecho procesal civil. De alli el au- ge de la teoria untforne del Derecho procesal en nuestro medio (8 1. A), que procura una explicaciGn unica de los fendinenos principales de todos los derechos procesailcs (teorfa general (inica del proceso), al precio de Ja decoloracién politica de amtbas dis- ciplinas y de la escasa claridad de las soluciones propuestas3, En busca de una sintesis, arquitecténicamente bella, pero indtil Por inexistencia de similitudes politicas entre una y otra rama del Derecho precesal, se reduce ja posibil- idad de alcanzar soluciones sencillas ¥ practicas. 4 ci Being, Derecio procesal penal, tr. de Goldschmidt-Nufiez, § 1, p. L; PETERS, Strefpro- cet 82, p. 7) RENKEL, Strafverfahrensrecht, § 1, p. 15; ROXIN, Strafverfahrensrecht, § 1, DB, TL, B. 4 3 Lin ejemplo de ello es la pretension de trasiadar le teoria de la accién del Derecho pro- cesal civil al Derecho procesal penal, sin advertir que ella sdlo tiene razén de ser dentro det reine de la autonomia de la voluntad y de los derechos subjetives y no cuando se trata de an mero proceder de los érganos del Estado (persecucion penal de oficio) Sujeto a reglas de- lermunadas {cf, Kersen, Reine Rechtstehre, 2° ed, n" 29, d, ps. 139 y ss.); yéase ejemplifica- ctu este propdsito en Pstacio, La accicn y da pretensidn en el proceso penal, ps. 535 yss.,en especial, p. 544. se habla alli de “la unidad esencial que vincula ada accion penal con la ac- cién civil” y, can remision a Victor Fame GUILLEN, se explica que la denuncia, ante una au- ton idad jurisdiccional, significa ejercicio de Ja accion penal (no asi la que ocurre arte [a po- licra o el ministerio publico), que la iniciacién de oficio del surmaria por el propiy juez tam. hién significa que ef propio jizz ejerce una aceidn penal ante sirmismo. La tensidn ala que el autor ha conducide al concepte, para adaptar su conocida teoria de la accion y¥ la preren- sién en el Derecho procesal civil, al Derecho Procesal penal, termina por no explicar nada 0, mejor dicho, por explicar cualquier cosa. Lu cierto es que ia teoria de Is accidn nada explica en la persecucién penal: con ella no se aclara por qué los jueces controlan Ja falta de persecucion del ministerio publico (pedide de sobreseimiento) y hasta lo pueden obligar a acusar (CPP Nacién, 348}: tampoce se explica Por qué los jueces pueden condenar aun cuando el acusadeor cencluya en absolucién des- pucs del debate. por qué los jueces pueden imponer una pena mas grave que Ja requerida etc.; un fendmeno tan sencillo come la netitia enminis para la persecucién penal, a partir de la cual nacen deberes para ciertos Srganos eslatales én los delitos de accién publica ¥ de- be comenzar la persecuciéa penal, queda sin una explicacién racional. Recientemente hubo un intento unificadar por parte de CLakiA OLMEDO, Derecho procesal, tT, Conceptos Aindamentales. : ‘ ; Sobre la tendencia a la elaboracidn de “categorias comunes en niveles secundarios" que sirvid de base para él desarrolly de la teoria general del proceso, cf. Binnie, Limites ¥ post- bilidedes de la simplificacion del praceso, p55, 147A. Derecho procesal penal y Derecho penal Los penalistas, por 5u parte, salvo honrosas excepciones (entre nosotros sdlo ca- tozeu las de Ricardo C. Nunez y Sebastian SOLER, y. mas modernamente, la de Carlos Creus}, han abandonade el Derecho procesal penal a las manos de los expertos en De- recho procesal, con resultados cuestionables, Bs también normal que las reformas al Cédigo Penal no praduzcan ningun movimienta legislative en materia procesal penal, por profundas que sean®. Desde ef Derecho procesal penal fue también una excepeién a la corriente indica- da, Alfredo VELEZ MARICONDE. Al menos en el Ambito académico de la Universidad de Buenos Aires, la situacién se ha revertido parcialmente (ver § 2, A, especialmente nota n° 8). La estrecha relacién politica entre el Derecho penal y el procesal penal no es, scgtin advertimos, un descubrimiento nuevo, sino una fe- alidad que es patrimoniv de todos los bempos y que se puede obser- var con Ilamativa claridad en la historia. La realizacién de la maxima saius publica suprema lex est, que preside el pensamiento penal de Eu- copa continental durante la segunda mitad de la Edad Media, a} pro- ducirse la recepcién del Derecho romano imperial, fue algo que am- bas ramas juridicas emprendieron en conjunto. A la idea extrema de expiacion y prevencién general en el Derecho penal se le adecua per- fectamente un método de realizacién e investigacién, la Inquisicién, que cumplia perfectamente esos fines y los complementaba?, a tai punto que el instrumento de realizacion llegé a ser mas famose y co- nocido que las normas materiales a las que servia y en un tiempo en el cual ambas ramas juridicas atin permanecian unidas. La reaccion contra la Inquisicidn constituye otro ejemplo valido. Se procuré pro- teger al individuo contra los excesos del poder penal del Estado y, pa- ra ello, garantizar un minimo de respeto a ja dignidad humana. En el programa penal del Iluminismo encajan a la perfeccién el desarrollo que, en el Derecho penal, tienen los principios aullum crimen, rudla poena sine praevia lege poenali y nullunt crimen sine culpa, con los equivalentes procesales: nulla poena sine iuditio legali, esto es, la alir- macion de la inocencia del impulado hasta tanto una sentencia firme no lo declare culpable y lo someta a una pena, Ja inviolabilidad de Ja defensa, el juez natural o legal y el me bis in idem, todas lamitaciones del poder penal material o formal del Estado. © Un ejemplo de la repercusidn de la veforma penal en el Derecho procesal penal en Pevens, Strafproze?, § 1, ps. 17 y ss. Cf. en Pastor, c&s conveniente fa aplicacidn de! proceso penad “comvericional” a ios delitos no “canvenctonales”?, un andlisis critico det problema rela- tive ala creacion de ciertos delitos no tradieionales. 7 Boucaut, La verdad y las formas juridicas, Tercera conlerencia, ps. 61 y siguientes. 148 § 3. Vinculacién con otras ramus juridicas Es que, én reatidad, la unidad entre Derecho penal y Derecho pro- cesal penal deviene de que ambos ambitos normativos, cada uno a su manera y en el drea de su competencia, son reguladores del poder pe- nal del Estado, seguin Ja concepcidén actual. 2. La repercusién del Derecho penal en el Derecho procesal penal Son multiples las repercusiones del Derecho penal material en el Derecho procesal penal; sélo examinaremos las mas importantes, a . “ manera de ejemplo. I. Un Derecho perial de acto, esto es, orientado hacia la retribucién de comportamicntos singulares antijuridicos y culpables (conducta desviada) y, dicho de manera genérica, hacia la prevencida general negativa 9 positiva {pena como intimidacién o contramotivo para in- ducir a quien se inclina a delinquir a hacer lo que debe 0 a no hacer lo prohibido, @ como reafinrmacidén de la existencia del orden juridico y sus valores principales), requiere necesariamente un procedimien- to de comprobacién orientado hacia la investigacién y conocimienta del pasado. Por el contrario, un Derecho penal de autor, esto es, arien- tado hacia la culpabilidad de cardcter y, dicho de manera genérica hacia la prevencién especial, como modo de evitar que personas pro- clives a violar las reglas elementales de la convivencia social pacifica observen comportamientos contrarios al Derecho (estado peligroso) implica necesariamente un procedimiento dirigido hacia la antici- paci6n conceptual del future para poder llevar a cabo una prognosis adecuada. Nuestre Derecho penal es, fundamentalmente, Derecho penal de acto, en tanto re- glas constitucionales basicas (CN, 18, oracion I, y 19) le impiden reaccionar contra la mera culpabilidad de caracter y sdéla le permiten aplicar ¢l poder penal del Estado a quien ejecutd un hecho punible, es decir, omitid comportarse como estaba ordenada para la ocasién (no obré como debia) o se comports come estaba prohibido (ohré co- mo no debia). La reflexidn es valida también para las medidas de seguridad y correc. cién que, a pesar de aplicarse a inculpabies, necesitan del presupuesta de la comisién de un hecho antijuridice (accion prohibida u omision de la accién mandada} i in- culpable, para aspirar a tener aplicacién, “we : Sin embargo, es dificil encontrar un Derecho penal que persiga puramente la rea- racion de un concepto ideclégico basico. Lo normal es que, come sucede en nuestro de consudcracionee ratieas a ls prevenion choral ¢ pehenoea ne co ion pecial y la peligrosidad, sobre todo al definic la medicion y la ejecucién de la pena (ver CN, 18, altima oracién, y CP, 41, 44 parr. IV, 13 y 26, parr. 1), fenomeno que se advierte atin mas en las medidas de se : tidad y correccién (CP, 34, ine. 1, parrs. IT y III, y 52). eee Conforme a clla, nuestro procedimiento penal se debe orientar principalmente hacia la investigacién del pasado, porque de su conocimiento depende el principal 149A, Derecho procesal penal y Derecho penal fundamente dela reaceian penal. Pero la prognosis del future Gene taubien su rela. tiva dMporrancia cuando se trata de la snedicién de la pena, de su ejecucién o de la aplicacién de una medida de seguridad y correccién En jas dltimas décadas, la fuerte: tnelinacién def Derechy penal hacia la prevencion especial ha provocade en la teorfa yen la legislacién intentos fundados de una ians- fermacidn parcial del procedimiento, fracciundndols en des pares: una cledicada a la investigacién del hecho, la otra al estudio de ta personalidad del twfractor, movimien- te del que sobresale el llamado tateriocurorta de culpabilidad, como cesura del debate ene) procedimiente principal, nombre con ol que habitualmenre se bautiza a toda Ja transformacian’, La refurma propilesta, sin embarge, ne se vines necosariamente con esle esquema ideologicn y admite una fundamentacion garantista? li, El art. 71 del Cad. Penal prevé como regla general, con muy po- cas excepciones (CP, 73 a 76}, la persecucién penal oficial de los he- chos punibles; con la limitacién de los delitos dependierttes de instan- cia (CP. 72), la persecucidn penal es también una obligacidn de los funcionarios estatales a quienes la ley encomienda la tarea de perse- guir penalmente (§ 8, B y C). Val disposician del Derecho penal responde auna evolucidn hisiGrica y a un estadio cultural de la huma- nidad determinades (§ 5, D ¥ H), que provienen del sistema inquisiti- vo de realizacidn penal Desde el punte de vista de la teuria juridica, la persecucion de oficio significa la fal- ta de teda condicién para la actuacion del Derecho penal ante la violacién de una de sus normas de deber. Cuando se prefiere proclumar Ja autonomia de la volumead, co- mo sucede de onlinario en el Derecho privado, la facultacd que otorga el orden juridi- acian estaral del Derecho al 6rgano judicial competente (de- ec para vequeric la realiz echo clispasitive de acciGn) representa someter a una condicidn la actuacién de la vo luntad de la tey!® La norma de deber, que. en sit primera oracidn, prevé la situacidn en que uri ce- terminada acciin est’ mandada o prohibida y, en su segunda oracian, amenaza con consecuencia juridi- una sancidn el compommamiente contrario, puede condicionar 1 ca del menosprecio al deber que impone, a ana voluntad personal determinada (legi- timacion) a, por el contrario, requeriv que, cuands suceda tal menosprecio, el Estado reaccinne siempre sin sujecion a nbwuna voluntad extrafa. Se trata de dos tormas opueslas de realizacion juridica. La decisidn del Derecho penal, de utilizar la técnica de la reac- cidn oficial ante ls infraccién a sus normas de deber, determina gran Sf. Upmen, Ehes Schulduuertokui: Barsuro Santos, Le divisidn en dos fases del proceso peru’ Maun, La cesure del juicie peat; Beevon, fa cesura del juicio penal 9 Desde este punto de vista. of. Macaninas, Hecta we eritmin pord la dererrusedectdrs jteti- ofa! de fa pend, ps. Ti yes.) BERTON, Lo cosuge det jiticio penal, ps. [14 ¥ siguientes 10 Cynowenna, Le uecién en ef sistem ue bos derechos. ps. 3-y siguientes. 150 § 3. Vineulucion con otras ramas Juridicas parte del sisterna de enjuiciamicnto penal. Slo asi sc camprende que la simple notitia criminis provaque de inmediato la actuacién de los vganos de persecucién penal del Estado, la hecesidad del enjui- clamiento penal de averiguar la verdad sin condicionar la investiga. cion histérica a una voluntad extraria, los poderes que la ley acuer- da alos tribunales a ese respecto, las facultades del tribunal de fa- Yar tire petita, la tarea mas amplia que representa la adminisira- cién de justicia en materia penal que, con prescindencia del organo que la cumple, no se limita a decidir las cuestiones que le son pre- seniadas, sino que incluve también la labor de perseguir y requerir, Ja misma organizacion del procedimiento, que no sélo contiene al debate de da cuestion (plenario o juicie), sino que también incorpe- ra la investigacién preliminar a la demanda de debatir la cuestion (instruccién), la necesidad de un procedimiento intermedio para examinar esa demanda de justicia (acusacién) o el requcrimiento de concluir anticipadamente la persecucion penal (sobreseimicnto}, a fin de evitar debates indtiles o controlar la legalidad del requeri- miento, respectivamente, el poder de un tribunal de controlar estos requerimientos rechazands la apertura del juicio o Ja conclusion an- licipaca de la persecucién penal, Listas consecuencias, sintélicamen- te encolumnadas, resultan directamente de la adopeidn por el Derecho penal de una de las maximas principales de la Inquisicion: la persecucién penal publica. La otra parte del sistema de enjuicia- miento tesulta poliicamente determinada, precisamente, mediante las limitaciones impuestas a la Inquisicién por el sistema de garan- tias individuales que establece la Constitucian, limitaciones que re- presentan, ala par de la reacciGén politica de Ios sighos XVIII y XIX conura los ideales inquisitivos o la forma de realizarlos mediante el poder penal, la promocién de valores de la personalidad humana su- periorcs én rango a la misma persecucién penal eficiente, valores que, por ende, relativizan aquellos reconocidos por la Inquisicién que ella concebia casi come absolutos. Es por ello que el sistema de enjuiciamicnio penal de nuestra ¢poca ha merecide el nombre de Sistema inqutisiive reformado o sistenta wiixio, La situacion Inversa, esto cs, las escasas excepciones de los delitos Ge accion privada (CP 73 a 76), comprueba hasta qué punio la influencia politica advertida es real. Supuesta la persecucién penal privada, desaparecen la mayoria de los efectos que atribuimes a la persecucion penal oficial. Téngase en cuenta que, no obstante, la per- sccucién penal privada ne se puede equiparar a la persecucian civil 151A. Derecho procesal penal y Derecho penal ordinaria, pues el proceciimiento que provoca la primera “ neve “ be con el propdsito de aplicar una pena, y la pena, aun perseg eer vadamente y autorizade el perddén del ofendida (CY 69) como dc de extincion, es un institute publice, estatal, ello eres por elemplo. que él tribunal tenga libertad para incorporar deo ie ec es we rables al acusado. Incluse el procedimento sufre a teracione! ; Pues ya no se justifica la instruccidn preliminar en tanto la inves reach " necesaria para promover una acusacion privada no ime ica a ra be actuacién de un érgano publico dotado del poder del Estas 0; if pe. quefiv auxilio de la Fuerza publica que puede requerir € quere an per delito de accién privada para preparar su acusacion, a veees ne cesario (por ejemplo, para conseguir un documento gue ne “ a alcance), es solucionable autorizando Ja simple preparacion ‘ le we como actividad previa al juicio propiamente dicho (CPY Nacin “ CPP Cérdoba, 433; CPP Mendoza, 455; CPP Sao. del vetero, 2 OL La Rioja, 448; CPP Jujuy, 410; CPP Salta, 451, CPI Entre Cony a CPP Corrientes. 456; CPP Chaco, 405: CPP La Pampa, 395, uc man, 433, CPP Costa Rica, 437). III. Esta influencia reciproca ha tenido, recientemente, otra, nueva demostracién a través de la suspensidi del juicto a prac r ois yssJ'U. También aqui comparten el Derecho penal y e Derecho Pro cesal penal una tendencia hacia la reduccién de protagonis no social del sistemna penal tradicional, respuesta que se origina en ain pa i dad de} sisterna entendido como propuesta de solucién Me cons e tos!?, in este caso, la posibilidad, regulada en ja ley, de suspen rel juicio a prueba y de orientar la solucidn juridica del caso a a reps ‘ cién del dafio, no sdélo mejora la calidad de la selucion of eci¢ a ale victima por el sistema penal, sino que colabora, con otros instrumen- tos de origen indiscutiblemente procesal —principio c por ne dad—, en la bdsqueda del maximo aprovechamiento de los recurs de la administracion de justicia penal, para dirigir los ester ZOS este tales al Jogro de una razonable cficacia en Jos casos que represen (OT CC cial. veetaet. td de la ley penal tributaria (n” 23.771 ), que incorpora una solucién orientada en el mismo sentido (cumplimiento de las obliga- IL CE Mario, Suspension def procedunwnio a preeha, ps. 29 y siguientes. 1 wee eer 12.00 Marer, FP ingreso de de reparacion def daria como tercera via al Derecha penal arge fre. 152 § 3. Vinculacién con otras ramas juridicas ciones Wibutarias o previsionales en lugar de pena), es, en el Dero- che penai argentino, a la par de un ejemplo similar al anterior, un paradigma de los problemas que se preducen cuando ia ley procesal penal ignora las modificaciones introducidas por la ley penal mate- rial?3. IV. Pero, por fuera de estas lineas politicas bdsicas que cl Derecho penal le otorga al Derecho procesal penal, las relaciones entre ellos pueden ser estudiadas y apreciadas claramente de la mano de casos particulares. El Derecho penal regula también la vida de la persecu- cién penal, estableciendy que ella no puede proseguir después de muerto el imputado, después de cierto plazo que prevé (prescripcidn), cuando el poder legislative (Congreso nacional) declara fucra de per- secucién clertos hechos (amnistia) o cuando, en los delitos de perse- eucion privada, la victima renuncia a perseguir (CP, 59 y cc.) Para el] Derecho penal este significa regular causas de exclusién de la punibi- lidad del hecho, pero el Derecho procesal penal no ha podido menos que hacerse eco de tal regulacién para evitar el Progreso de la perse- cucién penal cuando, en el curse de un proceso, se verifica uno de es- tos hechos extinlivos: de alli que permita concluir Ja persecucién pe- nal anticipadamente en estos casos ¥ que regule un medio de defensa para hacerlos valer: Jas excepciones MHamadas Perentorias, opuestas como de previo ¥ especial pronunciamiento. Es un hecho notorio el relacionar ta teorfa de las excepciones en materia penal con su similar del Derecho procesal civil. Sin embargo, se olvida una diferencia fundamental: los hechos que [undamentan las excepciones operan en el Derecho penal y dentro de un proceso sin necesidad de que nadie los invoque; transcurnde al plaze de prescripcidn, por ejemplo, no es necesario que el imputade lu invoque para que el juez deba conocerlo y hacerlo valer de oficio en la oportunidad de de- cidir, pues él significa, en general, que ei poder penal del Estado se ha agotado, ¥ esto aun tratandose de delitos de accidn privadal4, En materia de Derecho privacdao, cuando reina la autonomisa de la voluntad y el poder de disposician de aqucl a cu- 30 favor opera el hecho extintive, la falta de invocacién en Gempo oportiune equi- vale a la falta de poder del tribunal para traturle y decidizla en un Falio judiczal. He 13 CE Maik Bovtno, Ensayo sobre ta aplicavidn del are, 14 de la ley 29,774 cl inpresa de fa reparacion como tercera via? Par la dem as, no es el dnice problema que se verifiea en ra- z0n de que Ja ley pro Wo penal ignora la regulucién legal de la Uamada jey penal tributa- na, la misma ley penal tributaria se vefiere, ademas, a una ley procesal penal sélo vigente tesidualmente, es decir, al CPCrim. tuicional (1889) 18 Fallos CSN, 11 1102: 6. 301, p 339. 59, p. 415: 6 186, p. 28% 5. 201, p. 63, t. 275, p 241: t. 300, ps. 716 ¥ 133A. Derecho precesal penal y Derecho penal . aqui otra de Jas repercusiones del cacdcter ptiblica del Beveche pene ¥ SES Dislitu tus y, por el cuntrario, dela naturaleza privada de la relacign civi . V. Pero también los tipos particulares y la regulacion del Codiga penal sobre la unidad y pluralidad de acciones influyen Heo sivamen: te sobre instibutos del Derecho procesal penal. Piénsese, por viemp en el valor que tienen los tipos pcnales altcrnalivos, que ne me ‘lei, can la actividad delictiva por ¢] hecho de que el autor haya cump ce con su comportamicnta varias de las definiciones legales “i . , 224), las que requieren habitualidad (ej.: cP, 208, inc. l}o mun ici- dad de acciones, o la definicidn de la unidad de accidn ce : ) para apreciar el fincionamiento de la cosa Juzgada o, en general, la garan- Uia de! we bis of iden: (§ 6, E). Mas alla de ello, renarese en el paralelismo entre la capacidad de culpabilidad y la capacidad procesal penal del imputado, como presu puesto procesal. 3. La repercusién del Derecho procesal penal en el Dereches penal L. Desde el punto de vista del Derecho procesal domina la ies we litaria sobre la realizacién practica ¥ etectiva de! ferecho penal . Aquello que los tribunales y drganos judiciales pueden rea iaar con idoncidad, y no aquello que leyes penales perfectas pero impractica- bles disponen, guia las soluciones a adoptar. Desde este pud to ue la, cl] Derecho procesal penal exige del Derecho penal {ormulas claras y precisas que permitan soluciones sencillas por parte de los sreanes judiciales, para que los justiciables y el mistna pdblice entienc ar cor facilidad los failos de los jueces. Asi, la idea de una realizacion prac: tica posible y eficiente puede conducir al Derecho penal a una res cicn y simplificacian hoy esperada. Por lo demas, el crecimiento cs- mesurada del Derecho penal, que pretende solucionar median te la pe na toda problema social (con desconocimienta de su funcion de u Ve ma rage, que impone recurrir a él solo cuando lracasan todos Jos de- mas medios de control social)!®, vy la complejidad técnica de sus solu- irecto sobre la efectivi de ciones normativas praducen un efecto directo sobre la efectividad 15 CE, PRTERS, Strafurozef, § 2, ps. ll vss. ¥ Die serafrectisgesiattende Kraft des Strafpro- 20 TERS, * rare. G2. Vv, y 3 messes a 16 Cf Ronin, Sina card Grenzen staatlichar Strafi, B, i, ps. 12 y signientes 154 § 3. Vinculacion con otras ramas juridicas la persecucion penal, pues sobrecargan los érganos judiciales de tal manera que reducen la pusibilidad de Ocuparse como corresponde de log casos S¢Tios ¥ Braves, y disminuyen la seguridad sobre un fallo co- rreclo ¥ Oportune, Enel Detecho argentino hay un ejemplo sencillo ¥ evidente para apreciar estos efectos. Lu penalizacidn del cheque incobrable (CP, 302) comenze siendo una infrac- cién Menor, amenazada con pena maxima de sels meses de prisién. Se quiso prete- ger ef mancjo de los cheques por los cuentacorrentistas bancarios ¢ inmeciatamen- te se eché mane al Derecha penal siu demasiada reflexian: aumentaron las penas y las hipdtesis delictivas cual inflacion penal. Varios afios después de esa eévoluciean me pregunté: :qué se logrd? En Principio, la utillzacion de cheques sin fondes en en 201 fa, o en general incobrables, como mecio de pago, fue creciendo hasta aleanzar (n- dices alarmanreus, pese a que la pena amenazada se inluplicéd por ache. Elle traje camo consecuencia procesal un sinnimero de procesas a los que los tribunales, es casos, Ne pucteron dar respuesta eliciemte, segtin lus tines de la ley penal: se habia sobrepasada su capacidad de proceder y decidir, Come consecuencia de ello emer- gieron dos fendmenos: por un dade, ana jurisprucencia restrictiva al maximo, para la cual la definicidn de cheque del Cédigo de Comercio sdle tiene valor indiciarin, juvisprudencia que también Hiene én cient has repercusiones que la amenaza Penal ha pergefada en el Ambito de las relaciones econdmicas y comer tiales, ¥, por otro, cotrupcion en la policia o en log medios conectados con ella que ofrecen métudas para cobrar cheques mas directus y eficientes, por medio de la coacciGn o ame- nazando con ella. En el misma Derecho penal el fenamene provoce la desrruceion practica de la ‘teglas del concursa, Pics comerciantes inescrupuloses exigen por in “nico page la separacién del importe ca varios cheques, con intimaciones de page sucesivas en el tiempa, que pucdan fundar un concurse material de acciones (CB, 55) ¥ varias denuncias sucesivas Eso mismo trac aparejado on el procedimicnto pe- ial hi posibilidad de varias detenciones y hasta el funcionarmiente anormal cle las re- glas sobre la libertad calicionada, siempre dependientes de la pena que se espera. In. cluss, ef CPP Mendoza, por una reforma, mventé Una Manera ingeniosa de amena ar “penas” privativas de lhertad anteriores a la condena, fijando cumo dnicu cau- cién posible para cvicar ed encarcelamienta preventive el depdsite det importe de la libranza mas tas cosins del procedimiente, presupuestadas de antemano por cl juez fart. 319, ley a" 2.828) art 2). Los delitos de estafa (CP, 172) por utilizacion de che: ques. antes cast desconocidas, son hoy moneda comin. Nt qué decir de le que pase eavlambito comercial ¥ econdizies: el cheque desplaze a ta letra de cambio yal pu- gare, desnaturalizade coma medio de Pago, plies sc reclama y entrega en blanca o posdatade, pese a que da ley penal, cr un intento de teacclon contra esa practicu, de finié ese coonportainiente come punible (CP, 175, inc. 4), infraceian menor, muy di. ficil de comprobar en la praxis judicial. T.a usira encontré en este medio tina prac. lca sencilla, con disminucian del riesgo, y con el aditamente de la suncién penal pa Ta quien oo cumpla, recibiende ast el auxilio estatal, inclusa mediante Ja persecn, cid penal publica de sus Grpunos. Cabrig preguntar a los econnmistas chasta qué PURO osta negociacin, con cheques ple normalmente: efectian les COMeCPlIantes ro significa einitir moneda de curse oa legal? ¥, si reflextonamios, la punicién de le que se llama “gire de un cheque sin provisin de fondos” es una madera fortuna de la prision por deudas: en cleeta, anuello que se amenaza penalmente no es la accién de librar un cheque sin tener fondes en la CUeHT —accton permitida salve suptuestasA. Derecho procesal penal y Derecho penal . de estafa—, sino la de no pagar cuando el acreedor intima fehacientemente al deu- dor el pago porque, ala presentacion del cheque a} cobro en la institucian bancaria, él no pudo ser cobrade por no existir fondes suficientes en la cuenta o autorizacién para girar en descubierto; se penaliza, precisarnente, Ja falta de pago a la constitu- cién en mora (CP, 302, inc. 1} y el giro del cheque sélo resulta la descripcidn de la situacion antecedente que hace nacer el deber de obrar, Se trata de un delito de omi- sion, no de accién!?. Frente a esta sinrazdn sélo caben, a mi juicio, des soluci la objecién constitucienal o en la estructura del tipa penal. O ¢} Derecho penal des- penaliza el mandato referida —solucién calal—- a, por lo menos, se concede una am- plia apertura al principio de oportunidad, de mode que los érganos de persecucion penal y los tribunales puedan prescindir de muchas persecuciones penales por este motivo y dedicarse a obrar con eficiencia en lainvestigacién y decisién de delitos mas graves, Quizds esta sclucién provoque quevamente el uso de las letras de cambio y los titulos de crédito wadicionales en el comercio, evite cn alguna preporcién la usura y logre que el cheque sea sélo aceptade como medio de pago, con los recaudes perti- nentes. El hecho de que hoy haya cambiado la legislacién comercial sobre el cheque —que ahora sdélo admite un endeso para su depdsito bancario— y cualquiera que sea ja valoracian juridicocomercial de esta reforma ella ha transformado sustancial- mente esie panorama. Il. Desde este punto de vista se puede notar como soluciones legis- lativas menos perfectas y elaboradas, pero mas practicas, ayudan a que la labor judicial importante y de peso se pueda llevar a cabo con mas eficiencia. Dentro de la tendencia actual a la despenalizacién de ciertos comportamientos, el Derecho penal se ha enfrentado a varios problemas. Das de ellos se vinculan con el exceso de penalizacién que supone la misma ley requerida como garantia para el ciudadano. Las normas, por abstractas y dirigidas hacia comportamicntos concretos futures posibles, abarcan juego, al ser aplicadas, mas comportamien- tos coneretos que los que pudo prever el legislador y, pear atin, que aquéllos que quiso penalizar. Hay ciertas acciones infimas como rea- lizacién de un tipo delictive (por ej., !os hurtos de cosas de infimo va- lor, incluso entre parientes ne alcanzados por la excusa absolutoria, o el apoderamiento de cosas perdidas o cuya tenencia se obtuve fortui- tamente, pero de fnfimo valer); hay otras acciones que, pese a repre- sentar realizaciones de un tipo delictivo, se adecuan a ciertas valora- ciones sociales impuestas, que no las reconocen como antiuridicas (por ej., la dddiva que a fin de afio damos al cartero o al empleado es- tatal que recage la basura de nuestra domicilio), ¥ también cxisten las que, aun reconocidas como delictivas, reciben un castigo natural por ones, sin pensar ahora en 17 CF Bacigacuea, Iaselvencia y delito, cap. V, ps. 109 y siguientes, 156 § 3. Vinculacién con otras ramus juridicas el cambio real que provocan en el] mundo, cambio perjudicial para el mismo autor, que toma innecesaria toda pena, segun valoraciones . ciales (por ej., el que por su culpa provoca un accidente en el fa. ilece un familiar cercane o él mismo resulta seriamente lecionad . Este es un efecto natural de las normas que prevén clases gonéricas d comportamicntos mediante escasos elementos muy determinados , finitos, pues se trata de conceptos abstractos, mientras que la real. dad, el hecho, es infinito en sus notas definitorias, al punto de que °. demos preguatar permanentemente por sus cualidades sin a votarlag (un homicida mata por placer o por piedad, por amor o por odio: _ blanco © negro, su victima es un delincuente habitual o una erso " de bien, ete, etc.). Por esta razén, el Derecho penal moderno h ins. tituido ciertos casos en los que permite al juez prescindir de la venalt cuando ei hecho o la culpabilidad del infractor es leve o el resultad alcanza al autor de tal manera que torna excesiva la aplicacién d ona pena, y la teoria ha intentado exeluir de la pena aquellos caso n que el hecho se adecua a Jas valoraciones sociales positivas o rloame. nos, que no son negativas!?, “Pow Jo ane Sin embargo, no s¢ advierte la razén por la cual, en estos casos, ] decision se deba tomar después de tramitado integramente un rove. so de conocimiento. ¥ aqui es donde e] Derecho procesal exi cole ta simplificacién y ofrece sus medias para tal fin Mediante. y i ‘ pio de oportunidad (contrario al de legalidad, ver § 8, Cc, 2 3), bien regulado y administrado, es posible impedir o evitar la persecu in penal en los mismos casos, con ahorre de tiempo y esfuerzo en ocasiones, con menos complejidad que la que supone la aplicacion de la institucion material. Para ejemplo sirva la adecuacién social del h he mstituto que, sim mucha conviccién, recorre como némade to des los estratos de la teoria del delito, sin encontrar ubicacion ni fun- amentacion clara en la doctrina penal: para unos es una causa d exclusion del tipo; para otros elimina el deber o la antijuridicidad. L gunos explican que se trata de casos de minima culpabilidad, e ui va. rables ala no exigibilidad de otra comportamiento, cuando no 41 ‘an. zan directamente el error de prohibicién; algunos ‘por fin advi ten que se trata de una causa de exclusitn de la punibilidad por motives 18 Ver ¢ digo Penal de la Re ita F Tal a, Abd Teil, cw Titi red la Republica F i 0 5", en especial § 60; CP, 44 Ww ‘ ederal de Alemania, A gernemer Teil, Cap. it. 19 2 WELZEL, Derecho penal alemdn, & 11, 1V, ps. 83 y siguientes 187A. Derecho procesal penal y Derecho penal politicos2°, La aplicacion del principio de oportunidad torma mas sencillas las cosas, menos arduas as soluciones dogmaticas y mas re- al la solucién: se trata de cases en los cules, por las razones ya adver- tidas, se autoriza a los drganos de persecucién penal, con o sin aquiescencia del tribunal corpetente, segun jos sistemas, a prescin- dir de la persecucién penal o a concluir la ya iniciada. Se podra de- cir que esto significa eludir la explicacién y fundamentacion del ins- tituto, mds que solucionarlo tedricamente, pero lo cierto es que todas coinciden en excluir algunos casos reales de la reacci6n penal sin en- contrar el punto exacto que permita definirlos dogmaticamente, y es que, al menos por ahora, la dnica explicacién posible, segun creo, es el distinto plano éntico en que operan normas y hechos reales, de manera ta} que la tensién entre ambos supera toda posibilidad de prevision y traiciona a! legislador o, mejor dicho, a la ley, que no “quiso”, valorativamentle, incluir ciertos casos como punibles. Por la razén explicada se ha dicho que Derecho penal y procesal penal tienen fnciones paralelas, en el sentido de que con institutes re- gulades por ef uno o por el otro se logran Jos mismos fines. Sirva co- mo ejemplo la institucién anglo-sajona de la diversion, que permite prescindir incluso de la persecucién penal, sometiendo ai probable in- (reactor, con su anuencia, a un periodo de prueba bajo vigilancia de un asistente social y sujeto a ciertas reglas, a la manera de nuestra con- dena condicional, pero sin necesidad de arribar a la condena con to- das sus consecuencias practicas para el futuro del autor —cuando @ cumple con todas las instrucciones y culmina bien su periodo de prue- ba— y sin el desgaste jurisdiccional que ello implica. Con el nombre de suspension del juicio a prueba (CP, 76 bis y ss.), el instituto de ori- gen anglo-sajon ha ingresado ya a la legislacién penal argentina en el ambito de la criminalidad leve y de la mediana ocasional?!. La aplicacion del principio de oportunidad Wa side discutida entre nosotros, pues resulla inaplicable canforme a la [érmula del art. 71 del Cad. Penal (ver también CP, 20 Con parecidas pretensiones se puede nembrar @ otros instrumentos de la dogmatica penal: principio de insignificancia, teoria del riesgo permitido, teoria del dmbite de protec- cian de la norma, ete. Cf. MALAMUD GoTl, El nesgo permtitida ent ef Derecho penal, ps. 733 ¥ ss: RoxIN, Reflexiones sobre la problemudaca de ia imputacidn, ps. 128 ¥ ss. Sobre la relacién entre soluciones en el Ambita del derecho adjetivo y sustantivo, cf. Zier, Ineroduceidn a la politica criminal; Roxin, Strafverfatirensrectt, § 1, D, 2, p. 6; Ruscomt, Los Himires del tipe pe- raf, ps. 76 y siguientes. , 21 Cf Marino, Suspensidu del procedimiegta a prueba, ps. 29 y s3.. VITALE. Seuspertsidet del proceso penal a prueba. 158 § 3. Vinculacién con otras ramas juridicas 271), que NO reconoce mas excepeiones que las que indican los articulos siguientes, los cuales No sé refieren, precisamente, ala posibilidad de los érganos del Estado que ad- ministran justicia de prescindir de la persecucién penal o cerrar la ya proinovida. La defensa del principio opuesto, el de legalidad, que implica que los érganos del Estado encurgados de la persecucién penal tienen la obligacion de promoverla ante el cottocimiento de una probable infraccién a las reglas de deber de] Derecho penal y la imposibilidad de retractarse de ella (CPP Nacién, 5: CPP Cérdoaba, 5; CPP Seo. del Es- tero, 7; CPP Lu Rioja, 9; CPP Mendoza, 6; CPP Salta, 6; CPP Cornientes, 5; CPP Entre Rios, 6; CPP Chaco, 6; CPP La Pampa, 6; CPP Tucuman, 5; CPP Costa Rica, 5}, fue em- prendida a partir del principio abstracte de justicia que implica la regla, como tgual- dad para todes, una vex aceptada la persecucion penal publica. ¥ el repudia a la con- secuencia practica posible de la aplicacién det principio de oportunidad, las transac- ciones contrarias a la ética social de los érganos dei Estado que persiguen penalmen- te. Yo mismo, extrafiade por las conclusiones del [X Cangreso Internacional de Dere- cho penal, fui defensor de la legalidad mas estricta?2, Estudios ernpiricos han demostrado que, aun afirmada la legalidad sin excepeio- nes, resulia imposible perseguir todos los delitos que se cumeten en él seno de una so- ciedad, resultado que obedece, por una parte, a defectos de informacién y, por la otra a decisiones politicas mas 9 menos generales de los érganos de persecucién penai2}. Frente a ello y a la necesidad de no sobrecargar a los Grganos de adminisiracian de justicia penal con procesos evitables conforme a pautas razonables, para que puedan administrarla eficientemente en los casos que realmente lo requieren, parece racional institucionalizar los criterios a partir de los cuales se puede prescindir de perseguir pe- nalmente y exigir su aplicacidn sdélo por funcionarios estatales responsables politica- mente, sometiondo a reglas precisas su aplicacion. Ello no significa prescindir de ja le- galidad, que seguira siendo el principio general, sino tan sdlo reglar excepciones para conceder un campo de aplicacién a la oportunidad, a fin de conseguir ciertes efectos beneficiosos en la administracidn de justicia y para evitar que, de todas modos, el prin- cipio s¢ aplique en la practica sin sujecién a regla alguna y conforme a criterias poli- ticos del momento. La regulacién de los plazos de la prisién preventiva a través de la ley nacional n° 24.390 puede mostrar la influencia que la regulacién de un instilato procesal provoca en el Derecho Penal material, para el caso, en la determinacion judicial de la pena: el art. 7 de la ley esta- blece que “transcurrido el plazo de dos afios previste en el art. 1", se computaré “por un dia de prisién preventiva dos de prisién o uno de reclusidn” y modifica asi el art. 24 del Cédigo penai. 22 x Mater, El IX Congreso Internacional de Derecho penal: conclusiones sobre Derecho pro- cesal, ps. 169 y siguientes. 23 wee . CL Maier, Balance y propuesta del enjuiciamiento penal del sigla XX, 5,¢, ps. 53 y ss.; Cosacov, Elimite de te ne fmpunidad, ps. 57 y siguientes. 159