AUTORIA Y PARTICIPACION CRIMINAL

Ubicacin en el tema: Arts. 45/49 del Cdigo Penal

Trataremos

problemtica

bajo

el

referida

ttulo

autora

aquellos

supuestos

participacin,

en

que

se

la

verifica

multiplicidad de sujetos que concurren activamente en un hecho

delictivo o en el proceso de comisin del mismo. La normativa del
Cdigo, nos permite diferenciar las categoras autor, coautor y
cmplices (primarios - secundarios)

e instigadores, y establecer

sus diversas responsabilidades.

Autor (directo): Es el que ejecuta la accin descripta en el

tipo penal. Al decir de Nuez, autor es quien domina el curso

causal, quien puede disponer sobre la realizacin o no del hecho.
Coautor:

Quien

toma

parte

en

la

ejecucin

del

hecho.

diferencia del partcipe, quien no toma parte en la ejecucin.

Autor

utilizando

mediato:

para

ello

Es

aquel

como

que

ejecuta

instrumento

el

un

hecho

tpico,

ininmputable

inculpable (quien acta por error o coaccin). Para que exista

autora mediata es necesario que la persona que ejecuta el hecho

tpico obre fsicamente, pero con su voluntad viciada. No quedan

comprendidos dentro de los casos de autora mediata aquellos en lo

cuales media una vis absoluta -fuerza fsica irresistible-, por

cuanto

all

el

que

obra

es

el

autor

mismo

no

la

persona

fsicamente violentada, es este caso, para esta ltima se tratara

de un supuesto
El

de

falta de accin.

inimputable

inculpable

que

realiza

materialmente

el

hecho debe actuar como instrumento del autor mediato. Es preciso

distinguirla

adems

de

la

instigacin,

en

la

cual

el

instigado es determinado directamente a realizar el hecho.

autor

La doctrina alemana ha ampliado esta primera concepcin de

autora mediata, que solamente comprenda como se ha explicadoaquellos casos en que el ejecutor acta sin responsabilidad penal,

esto es, cuando el instrumento a travs del cual se concreta la

conducta tpica

se encontraba coaccionado o sometido a un error

invencible, ya sea de tipo o de prohibicin.

La problemtica quedaba planteada respecto de aquellos casos

en que el ejecutor inmediato responda penalmente, pero no en

forma plena, por ejemplo en los que el hombre de atrs se serva

de un instrumento que actuaba en virtud de un error de prohibicin
vencible.

A partir de las ideas de Roxin se avanza en este concepto,

incluyendo aquellos casos en que el hombre de atrs se sirve de un

instrumento plenamente responsable, a travs del dominio de su

voluntad

dentro

organizacin.

de

As

un

el

esquema

hombre

de

organizacional:
atrs

autor

dominio

de

mediato,

la

debe

encontrarse posicionado en la cpula del aparato organizado de

poder, cuyo control y esquema le permiten confiar en el efectivo

cumplimiento

de

sus

propsitos,

transformados

en

rdenes

para

quienes se encuentran en la base de la pirmide organizativa. El

ejecutor o receptor final de la orden,
la

caracterstica

de

fungibilidad,

por su parte, debe tener

lo

cual

importa

una

gran

reserva de ellos que asegure el automtico cumplimiento de las

rdenes

emitidas

desde

la

cspide

de

organizacin,

an

cuando

alguno de ellos no pueda o se niegue a cumplirlas. Lo dicho supone

una estructura vertical de la organizacin, la que adems, debe

situarse fuera del ordenamiento jurdico.
Participacin criminal:
Concepto:

En sentido amplio se designa as a la concurrencia de varias

personas como sujetos activos (participantes) en la comisin o en

el proceso de comisin de un delito.

En sentido estricto este vocablo comprende solo a quienes

contribuyen

con

su

aporte

un

delito

decir, excluye a los autores y coautores.

ajeno

(partcipes),

es

Son partcipes en sentido estricto los cmplices (primarios y

secundarios) y los instigadores.

La participacin es el aporte doloso por va de un injusto

doloso ajeno, hecho en la forma de instigacin o complicidad (5);

la

colaboracin

Negativamente,
partcipe

no

en

puede

un

realice

hecho

decirse
la

ajeno

que

accin

es

la

motivacin

condicin

tpica;

se

de

esencial

caracteriza

ste.

que

por

el

la

ausencia de dominio final del hecho, que es propia de las formas

de autora dolosa.

La contribucin no ejecutiva requerida por la complicidad -en

cualquiera de sus categoras- debe ser anterior o simultnea al

hecho. Reparemos sobre este aspecto que la ayuda
hecho

propia

de

la

participacin

secundaria,

Distinguimos

la

participacin

en

posterior al

debe

cumplimiento de una promesa previa al mismo.

participacin

necesaria

codelincuencia,

este

sentido

referida

ser

en

de

la

aquellos

casos en que el tipo penal exige la intervencin de dos o ms

sujetos activos: vgr. duelo, asociacin ilcita, etc.

Participacin: comprende a los cmplices e instigadores.

Categoras:

a) Partcipe primario. (cmplice)

b) Partcipe secundario. (cmplice)

c) Instigadores.
La

complicidad

primaria

se

valorando el aporte (art. 45 del CP).

distingue

de

la

secundaria

Formas en que se materializa:

a) En la complicidad primaria: auxilio o cooperacin. Auxiliar es

prestar una contribucin no acordada y ocasional por iniciativa
propia del auxiliador.

Cooperar es concurrir a la delincuencia ajena mediante aportes

acordados, anteriores o simultneos a ella.

b) La complicidad secundaria puede asumir la forma de ayuda o

cooperacin.
Ayuda,

en

el

sentido

estricto

despus del hecho, pero acordada

del

art.

46

CP

es

la

prestada

previamente. Esta caracterstica

la diferencia del encubrimiento, en el cual no existe promesa

previa.

El

encubrimiento

es

tratado

legislativamente

como

un

delito autnomo (art. 277 del CP) en el captulo correspondiente a

los delitos contra la administracin de justicia.
Principios comunes a la participacin:
1) Debe tratarse de un hecho comn: Es necesario que el concurso
de contribuciones se haga respecto del mismo hecho (convergencia
objetiva). Este hecho comn puede ser consumado o tentado.

Por consiguiente, es punible la participacin en una tentativa

(ser partcipe de un delito en grado de tentativa): Si el delito

no se consuma, pero el partcipe ha realizado ya los actos de
participacin,

responde

por

los

mismos

en

la

medida

de

la

punibilidad correspondiente a la tentativa. Es esta la solucin

dada por el art. 47 ltimo prrafo del Cdigo Penal Si el hecho

no se consumase, la pena del cmplice se determinar conforme a
los

preceptos

tentativa.

de

Pero no es punible

este

artculo

los

del

ttulo

de

la

la tentativa de participacin: Aquellos casos

en que el pretendido partcipe no alcanz a efectuar los actos en

que iba a consistir su participacin. Ello no representa aporte a

ningn delito, no hay participacin si esta no ha sido eficaz

Igualmente no existe participacin cuando se intenta contribuir
sobre un hecho que ya ha sido realizado.

Tampoco es punible la participacin en los actos preparatorios.

2)

Convergencia

intencional:

Las

voluntades

deben

concurrir

respecto del mismo hecho (convegencia subjetiva), es decir los

partcipes deben orientar su voluntad hacia un nico hecho.

3)

Accesoriedad:

complicidad

sin

La

participacin

autora.

La

contribucin al hecho del autor.

es

accesoria.

actividad

del

No

partcipe

existe

es

una

La accesoriedad es un rasgo distintivo de la participacin,

lo cual supone dependencia del hecho del partcipe respecto del

hecho del autor o de los autores. Esta caracterstica ha sido
puesta en tela de juicio por alguna parte de la doctrina actual,
propiciando

el

camino

hacia

un

concepto

no

accesorio

de

la

participacin criminal (v. Castro, Julio C.; RDP Rubinzal Culzoni

Editores; 2005-1, p. 279), citando como ejemplos los arts. 83, 99,
209, 212, 227 bis, 234 277, 281, 293, 301 del Cdigo Penal.

En relacin a la dependencia de la responsabilidad de los

partcipes respecto del autor (accesoriedad cualitativa), se han

formulado diversas teoras:
a.

Accesoriedad

mnima:

b.

Accesoriedad

limitada:

c.

Accesoriedad

extrema:

d.

Hiperaccesoriedad:

tpico;

Requiere
requiere

tpico y antijurdico;

requiere

tpico antijurdico y culpable;

circunstancias

va

personales

que

ms

hecho

principal

sea

que

el

hecho

principal

sea

que

el

hecho

principal

sea

adems,

las

lejos

agravantes

el

exije

que

atenuantes

del

autor

comuniquen beneficiando o agravando la situacin del partcipe.

En

nuestro

derecho

penal

merced

al

principio

Edgardo;

La

autora

se

de

individualidad de la culpabilidad, es de aplicacin la teora de

la

accesoriedad

limitada

(Donna,

participacin criminal, RCE, p. 98).

la

Se puede participar en los delitos de accin o en los de

omisin, vgr., quien tiene el deber de actuar para no delinquir,

puede ser instigado o ayudado a no hacerlo.
Participacin y culpabilidad:

- No se admite la posibilidad de participar culposamente en un

delito doloso.

Problemtica

de

los

delitos

culposos:

Existen

sobre

el

posible

hablar

de

particular posturas opuestas: Quienes afirma que no puede existir

participacin

en

delitos

culposos.

No

es

convergencia intencional cuando el autor de un delito culposo no

persigue o quiere el resultado (Zaffaroni).

- Otros, consideran posible un aporte doloso (participacin) en un

delito culposo.

- Nuez sostiene

que en el delito culposo no es verdad que el

autor no quiera algo. Puede no querer el resultado, pero s quiere

violar el deber de cuidado que le incumbe. En ese querer puede

converger intencional y objetivamente con el partcipe.

En este sentido cabe citar tanto participa en el delito el que se

uni a otro para cometerlo, como el que se uni a otro para
realizar la conducta culposa que caus el delito. Sera el caso de
dos

automovilistas

que

convienen

realizar

una

competencia

no

autorizada y en zona urbana. Produciendo un resultado antilegal y

culposo, poco importar cual de los dos conductores lo produjo
materialmente, puesto que ambos, desoyendo los dictados del deber
objetivo

de

competitivo,

cuidado,

llegaron

acontecimiento daoso

prestndose
directamente

mutuamente
a

la

aliento

afn

produccin

del

(Cmara Penal de Rosario, Sala I, J, 63-

211, citado por Breglia Arias & Gauna, Tomo 1, p. 429)

Partcipe primario: (art. 45 del CP) Quien presta al autor un

auxilio o cooperacin sin los cuales el hecho no hubiese podido
cometerse.

Partcipe secundario: (art. 46) Quien coopera de cualquier otro

modo a

(a y no en) la ejecucin del hecho o presta una ayuda

posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo.

Instigador o inductor: (art. 45 parte final) Es instigador aquel

que determina directamente a otro a cometer un particular delito,

Son

requisitos:

a)

Que

exista

una

participacin

psquica

del

agente instigador, tendiente a que el autor ejecute el delito. b)

Como

resultado

de

ello,

que

el

autor

haya

sido

determinado

cometer el hecho. Ello importa la posibilidad que el autor haya

podido querer voluntaria y libremente el mismo hecho, con lo cual

quedan fuera de la instigacin los inimputables o inculpables (los

que como ya dijramos pueden ser utilizados instrumentalmente en
aquellos supuestos de autora mediata). Al decir de Nuez, la

determinacin del autor por el instigador supone la cooperacin

consciente, voluntaria y libre de ambos
ser

directa:

el

instigador

debe

c) La determinacin debe

dirigirse

particularmente

al

instigado, no es menester que se trate de una relacin personal,

por cuanto puede hacerlo mediante terceros o por otros medios
mecnicos o electrnicos que no impliquen relacin personal.

La instigacin, como todo los casos de participacin se rige

por el principio de exterioridad: es decir solo es punible si el

hecho

se

consuma,

por

lo

menos

alcanza

Condicin objetiva de punibilidad.

grado

de

tentativa.

El instigador no responde por el exceso del instigado. Existe

exceso cuando el delito cometido por el instigado o la calificante

en que ha incurrido, no estuvo en la intencin del instigador, ni
a su respecto se le puede imputar dolo eventual.
Debemos

remarcar

figuras de instigacin

que

en

la

parte

especial

encontramos

la

Art. 99 inc. 1 instigacin al duelo (punible aunque el duelo no se

realice.
Art.

99

inc.

2,

agravado

graves o gravsimas)

por

el

resultado

(muerte

lesiones

Art. 209 instigacin a cometer delitos. Se pune a quien instigare

pblicamente

cometer

un

delito

determinado,

por

la

sola

instigacin; es decir no es menester que el delito se consume o

que alcance grado de tentativa.

Exceso del autor (art. 47):

Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que

el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos

grave que el cometido por el autor, la pena aplicable al cmplice

ser en razn del hecho que prometi ejecutar.

Quienes toman parte o colaboran con su accin en la comisin de un

delito, responden en principio por todas sus consecuencias. Sin
embargo,

esta

regla

encuentra

su

lmite

en

el

principio

de

individualidad de la culpabilidad. La regla no hay pena sin culpa

supone que nadie puede ser penado a ttulo de dolo por aquello que
no ha hecho, no ha querido o no ha previsto como posible, con lo

que el partcipe no responde por el exceso en la conducta del

autor.

Comunicabilidad de las circunstancias personales: art. 48 del CP

Las circunstancias personales cuyo efecto sea disminuir o excluir

la penalidad solo tendrn influencia respecto al autor o complice

que correspondan. Es decir en ningn caso se comunican o favorecen

a los partcipes que no las renen.

Las que agraven la penalidad tampoco se comunican, excepto que

sean conocidas por el partcipe. Por ejemplo el partcipe que

conoce que el autor cometer un homicidio agravado por el vnculo,

quien a su vez, tambin conoce el vnculo que califica la figura

(art. 80 inc. 1 CP).
Punibilidad:

Los coautores, partcipes principales e instigadores

tienen la pena correspondiente al delito (art. 45 CP). Importante,

se aplica la pena previstas para el delito y no la del autor, toda

vez que, como ya quedara expresado anteriormente, la culpabilidad

es individual.
Los

partcipes

secundarios

sern

reprimidos

con

la

correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad.

pena

Si la pena fuese reclusin perpetua se aplicar reclusin de 15 a

20 aos. Si fuese prisin perpetua, se aplicar prisin de 10 a 15
aos.

Art. 49 Delito de la prensa. Limitacin de responsabilidad.

Se

trata

de

una

excepcin

los

principios

comunes

de

la

participacin. Se trata de una disposicin complementaria del art.

14 de la CN (el cual garantiza a todos los habitantes del pas
publicar sus ideas por la prensa sin censura previa).
Tener

presente

establece

normas

adems,

que

el

excepcionales

art.

133

relacionadas

del

al

Cdigo

instituto

Penal,
de

la

participacin criminal. En el Libro II, Ttulo III Delitos contra

la integridad sexual art. 133 Los ascendientes, descendientes,

cnyuges, convivientes, afines en lnea recta, hermanos, tutores,

curadores y cualquiera persona que, con abuso de una relacin de

dependencia,

de

autoridad,

de

poder,

de

confianza

encargo,

cooperen a la perpetracin de los delitos comprendidos en este

ttulo sern reprimidos con la pena

de los autores.

Distincin entre autor y partcipe.

1. Teora unitaria: Esta teora no hace distincin entre lo

diversos sujetos intervinientes en un delito, considerando a todos

quienes hagan una contribucin causal en calidad de autores, con
independencia de la importancia que tal colaboracin haya tenido.

Esta posicin encuentra sustento en la teora de la equivalencia

de las condiciones formuladas por von Buri , para quien todas las

condiciones de un resultado son equivalentes y cada una de ellas

debe considerarse causa del mismo.

Desde otra perspectiva, considera al delito como obra comn de

todos los intervinientes, castigando a por igual.

Esta teora es inaplicable en nuestro sistema, que expresamente en

los arts. 45 y 46 del Cdigo Penal distingue diversas categoras.

de

2. Teora subjetiva: La distincin entre autor y partcipe ha

encontrarse

en

la

faz

subjetiva:

autor

es

quien

animus auctoris quiere el hecho como propio-

acta

con

y partcipe es

quien acta con animus socii, quiere el hecho como ajeno.

En la jurispudencia del RGTt se reconocen bajo esta orientacin,

el caso de la baera y el caso Statschinski (Donna, op. cit. p.

20).

3.

Teora

personalmente,

formal
sea

Es

objetiva:

total

autor

parcialmente,

quien

la

accin

ejecuta
tpica

descripta en el tipo penal. Cualquier aporte, previo o simultneo,

es considerado participacin.

parte

4. La teora del dominio del hecho, seguida por la mayor

de

determinado

la

la

doctrina

nacional

diferencia

puntual

extranjera,

entre

autores

es

la

que

ha

partcipes.

Considerados los primeros como aquellos que tienen la decisin

final sobre el curso causal del hecho interrumpir, desviar, hacer

cesar, suspender, etc-, por definicin residual los partcipes en
sentido

estricto

intervienen

en

(instigador

el

suceso

cmplices)

careciendo

de

son

tal

los

sujetos

dominio

tal

que

el

criterio adoptado en la resolucin comentada, en base a la teora

desarrollada por Claus Roxin y de reconocidos autores alemanes-.
Debe

recordarse

tambin

el

carcter

accesorio

de

la

participacin delictiva, y los presupuestos que debe reunir el

hecho principal para que pueda considerarse la intervencin de

otros

agentes

exigencias

como

partcipes.

planteadas,

siempre

En

este

de

sentido,

acuerdo

dos
la

son

las

postura

mayoritaria, para hacer responsable al partcipe: 1) que el hecho

del autor haya alcanzado el estadio de la tentativa, esto es, en

el iter criminis o camino delictivo, haya comienzo de ejecucin

del hecho principal por parte del autor (accesoriedad externa o

cuantitativa), y 2) que el hecho principal haya completado los dos

primeros estamentos de la estructura del delito, es decir, que sea
una

accin

tpica

antijurdica

(accesoriedad

interna

cualitativa).
Asimismo, y para delimitar los aspectos generales, corresponde

sealar que tanto el autor como el partcipe deben actuar con

dolo, este ltimo debe realizar su aporte en forma dolosa. El
conocimiento y la voluntad del partcipe deben dirigirse a la

produccin de la consumacin del hecho tpico principal de manera

que siempre deber hablarse de un dolo en referencia a un tipo

penal determinado. La doctrina ha admitido que es suficiente el
dolo eventual.

Las formas de dominio del hecho pueden ser a travs de: dominio

de la voluntad (autora mediata); dominio de la accin; y, dominio

funcional (vgr. a travs de una estructura de poder).

Diferencia entre cmplices. Postura doctrinaria

Entre los autores nacionales, Nez fija el concepto de cmplice

primario en el valor del aporte. ste debe ser necesario, pero no

en el sentido de una conditio sine qua non de la posibilidad de

delinquir,

pues

manera,

con

cooperacin,
y

el

no

es

delito

la

no

necesario

opinin

hubiera
de

que,

podido

Pacheco

sin

tal

cometerse

completa

la

auxilio

de

ninguna

definicin

sosteniendo que es necesario que el acto sea tan indispensable

que est tan ligado con el segundo (el delito), que sin l no se
hubiera

verificado

el

delito

cual

se

verific.

Funda

este

criterio diferenciador en la eficiencia del auxilio o cooperacin

en la estructura concreta del delito cometido, ara remarcar luego

que la eficiencia se dar siempre que la supresin hipottica del
aporte se traduzca en una variacin de la ejecucin del hecho.

Tambin

delimita

el

momento

en

que

debe

realizarse

esta

participacin: slo puede ser anterior a simultnea al hecho, ya

que el auxilio o cooperacin, por su eficiencia causal, puede

apreciarse penalmente sin necesidad de connivencia del agente con

los otros participantes, con arreglo al artculo 45 del Cdigo

Penal

no

hay

complicidad

necesaria

por

ayuda

prestada

posterioridad al hecho en virtud de promesa anterior.

con

Por su parte, Soler basa el juicio de distincin entre cmplice

primario y secundario en el aspecto objetivo del aporte. Explica

que la ley se sirve del procedimiento hipottico de eliminacin,
consistente en verificar si el hecho se habra podido cometer

suponiendo inexistente esa contribucin, y agrega que el juicio a

formularse no es de naturaleza absolutamente mental e hipottico
de

eliminacin,

sino

que

ha

de

contar

en

el

examen

con

las

posibilidades que el autor en concreto tena, concluyendo que la

estimacin de la calidad de ese aporte depender de su naturaleza
imprescindible para los autores.

Creus remarca en cuanto al momento del aporte, que el cmplice

primario puede brindar su ayuda en la etapa preparatoria como en

la ejecutiva del suceso, en su transcurso, sin dejar por ello de
ser

cmplice

en

tanto

su

comportamiento

constituye

su

aporte

externo a la accin tpica. Refiere que una cosa es tomar parte

en la ejecucin actividad propia del autor o coautor- y otra es

intervenir en le ejecucin actividad del cmplice-.

Zaffaroni reduce la participacin primaria a los casos en que el

cmplice

hace

su

aporte

necesario

para

la

ejecucin

del

plan

concreto del autor siempre que no pueda ser autor por tratarse de
un delito propio o especial o de un delito de propia mano, o
cuando

el

aporte

fue

realizado

en

la

etapa

preparatoria.

solucin responde al principio del dominio del hecho.

Tal

Para Bacigalupo la cuestin se centra en dos aspectos, stos

son: la intensidad objetiva del aporte al delito sin ste hecho

no

hubiera

podido

cometerse-

el

momento

del

aporte

contribucin debe tener lugar durante la etapa preparatoria-.

la

Fierro sostiene que la complicidad primaria es aquella que

revista una importancia tal que, sin ella, el delito no puede

llevarse

cometi.
Donna

cabo

considera

al

menos

que

la

en

la

forma

diferencia

concreta

entre

ambos

que

se

lo

cmplices

se

centra en la intensidad objetiva del aporte, y remarca que la

cooperacin

del

partcipe

puede

producirse

tanto

en

la

faz

preparatoria como ejecutiva del delito, recurriendo a la teora de

los

bienes

parmetro

escasos

de

la

desarrollada

distincin.

El

por

Gimbernat

autor

citado

Ordeig

afirma

que

como

una

interpretacin en sentido abstracto llevara a que el juez, ante

la imposibilidad de determinar con seguridad qu es lo que habra

sucedido sin la conducta delictiva, tendr que subsumir todos los

comportamientos

en

complicidad

no

necesaria,

jurdico

argentino-.

lo

cual,

en

son

los

definitiva, se contrapone con la voluntad objetiva de la ley tal

el

caso

del

ordenamiento

Tres

principios de los que parte Gimbernat Ordeig para sustentar su

tesis: a) Cualquier solucin viable tiene que prescindir de la

cuestin de qu es lo que habra sucedido sin la actividad del

sujeto;

artculo

b)est
45-

fuera

hace

de

duda

referencia

que
a

la

una

ley

se

aplica

actividad

de

esto

al

especial

importancia para el resultado, razn por la cual el Cdigo Penal

otorga a la cooperacin necesaria una pena mayor a la impuesta al
partcipe

secundario,

cuya

conducta

no

es

demasiado

importante

para la consecucin del resultado delictivo. Pero, qu quiere

decir contribucin de especial importancia? Lo es entregar la
pistola o el pual o indicar la direccin de un sujeto dispuesto a

practicar el aborto? C) El lenguaje de la ley coincide con el

lenguaje

corriente:

en

la

conversacin

de

cada

da

tambin

hablamos de prestaciones o de cosas sin las cuales no habramos

podido hacer esto o aquello. Y hablamos de ello ignorando cul es

el curso que habran seguido los acontecimientos si no hubiramos

podido disponer de esas cosas.

A la luz de tales principios, afirma Donna que parecera que la

idea del legislador es que si el partcipe coopera al delito con

un objeto difcil del obtener, con uno del que el autor material
no dispone (bien escaso), es cooperador necesario, prescindiendo
de

si,

por

azar

realizando

un

esfuerzo,

el

autor

material

hubiera podido o no- obtener el bien que aqul le proporciona.

Por el contrario, si lo que se entrega es algo que abunda, algo
que cualquiera puede conseguir, entonces es cmplice secundario.

AUTORIA MEDIATA A TRAVES DE UN APARATO ORGANIZADO DE PODER

1. Introduccin
Comnmente

concurre

en

la

autora

mediata

la

ejecucin

del

delito por parte de una persona humana instrumentalizada, por un

lado,

un

sujeto

que

utiliza

realizar el delito, por el otro.

dicho

instrumento

humano

para

Esta clase de autora mediata presenta el mismo denominador

comn que las restantes manifestaciones de esta especie que se

proyecta

en

la

estructura

bifronte

de

un

autor

detrs

de

un

ejecutor (Hintermann). Por lo general, el consenso doctrinario se

centra en la imposibilidad de formular un juicio de imputacin

penal al instrumento humano, ya que ste siempre acta de tal

manera que su accionar queda al margen de dicha imputacin (error,

coaccin, inimputabilidad, por lo general). Pero el primer escollo

para

la

aceptacin

incondicional

de

esta

especie

de

autora

mediata en comentario se presenta justamente con la posibilidad de

afirmar la responsabilidad penal plena del autor mediato y del
ejecutor.

De aqu, entonces, que la doctrina cientfica en general haya

discutido vvidamente la particular solucin ofrecida por Roxin

para los casos de homicidios perpetrados en el marco de actuacin

de un aparato organizado de poder, ya que dicho postulado implica
aceptar

la

responsabilidad

penal

de

ambos,

cuando

los

baremos

uniformemente aceptados por la doctrina y la praxis indican que

necesariamente el instrumento-sujeto debe padecer un dficit de

conocimiento o de responsabilidad en la comisin del hecho que

sirva de piedra de toque para declarar su irresponsabilidad penal,

a la vez de servir de soporte normativo idneo para sostener la
superioridad del autor detrs del autor.

Adems, desde su aplicacin prctica, esta forma de autora

mediata

fue

receptada

decididamente

en

importantes

sentencias

nacionales y extranjeras que juzgaron la responsabilidad penal que

les cupo, por ejemplo, a los ex comandantes de las Fuerzas Armadas

que ejercieron el poder de facto en la Repblica Argentina entre

1976

1983,

respecto

de

la

muerte

sistemtica

de

personas

secuestradas clandestinamente para su posterior desaparicin en

los distintos campos de concentracin que florecieron en nuestro

pas durante esa luctuosa y violenta poca.

Por su parte, el Tribunal Federal Superior alemn (en adelante

BGH) emple esta manifestacin de autora mediata para condenar a

los responsables polticos de la ex Repblica Democrtica alemana

por la muerte de los ciudadanos alemanes orientales que intentaron

trasponer el Muro de Berln en su malogrado intento de fuga hacia
Alemania occidental.
Puede

apreciarse,

sin

mayores

dificultades,

que

esta

problemtica lejos est de silenciarse y siempre ofrece un campo

frtil para generar nuevas disputas sobre su axiologa jurdica,

circunstancia

que

justifica

por

sola

la

dedicacin

de

un

estudio sobre sus puntos de partida, las voces que se alzan en

contra y las supuestas soluciones superadoras que se formulan en
su reemplazo.

LA AUTORIA MEDIATA A TRAVES DE UN APARATO ORGANIZADO DE PODER EN

LA DOCTRINA. LUCES Y SOMBRAS.

La

tesis

de

Roxin

en

aceptacin en la doctrina.

comentario

ha

encontrado

una

amplia

Por citar algunos autores, Wessels manifiesta que esta clase de

autora representa una excepcin a las regla fundamentales que

regulan la autora mediata, es decir, es necesario que el autor de

detrs ejecute el hecho doloso valindose de un ejecutor que acta
por

defecto

irresponsable.
se

del

tipo

penal,

en

forma

justificada,

es

Comparte esta postura Ebert al considerar autor mediato al que

aprovecha

ejecutor

como

de

un

una

aparato

mera

organizado

ruedecilla

de

en

poder

el

compara

engranaje

de

al

esta

organizacin, para lo cual adopta en forma clara la tesis de Roxin

sobre la fungibilidad del ejecutor y reserva la autora de los

hechos punibles perpetrados en este mbito para el emisor de la

orden.

Segn este autor: El fundamento reposa en la intercambiabilidad

del eslabn de la cadena. La libertad de decisin del receptor de

la orden (el conocimiento y la aproximacin siempre superflua del

ejecutor) no afecta el dominio del hecho del atrs del agente,

cuyo instrumento no es una persona particular, sino que fue un
mecanismo
`aparato

de

sin

poder

alma,

de

funcionamiento

que

sin

dificultad

tambin cuando el individuo se rehsa.

cuasi

automtico

contina

del

trabajando,

El caso de los soldados de frontera del Muro en la DDR

Completado

Superior

de

comportamiento

el

proceso

Justicia
de

los

de

de

reunificacin

ese

pas

integrantes

alemana,

tuvo

del

que

Consejo

el

Tribunal

resolver

Nacional

el

de

Seguridad por las muertes ocurridas entre los aos 1971 y 1989,
cuando refugiados orientales intentaros cruzar la frontera hacia
el sector occidental.

El tribunal de instancia inferior Landergericht, en adelante

LG- haba condenado a los tres acusados en calidad de partcipes

de aquellas muertes a penas privativas de libertad de un mximo a
siete aos y seis meses en el ms grave de los casos.

Esta

decisin

fue

apelada

por

el

fiscal,

que

solicit

la

aplicacin de la autora conjunta y el incremento de las penas

impuestas.

En esta oportunidad, el Tribunal Federal encontr a los acusados

culpables en calidad de autores mediatos junto a los soldados

fronterizos, pero stos en calidad de autores directos, por los

asesinatos acaecidos durante el espacio temporal precitado.

A tal conclusin se arrib luego de afirmar que el autor mediato

puede

serlo

culpable.

travs

de

la

ejecucin

de

un

autor

inmediato

As, los miembros del tribunal afirmaron, con expresa cita de

Roxin, que se encontraban frente a un caso de autora mediata a

travs de un aparato organizado de poder. La aplicacin de la

autora

permiti

mediata
al

se

autor

bas

de

en

el

escritorio

criterio

de

fungibilidad

(Schreibtischtter)

dominio sobre la ejecucin del hecho.

tener

que

el

En esta sentencia explica Schroeder- el BGH se aparta de la

lnea trazada en fallos anteriores sobre la base del principio de

responsabilidad,

segn

el

cual

la

realizacin

absolutamente

responsable por parte del autor inmediato excluye la del autor

mediato.

Es necesario aclarar que la jurisprudencia del BGH utiliz en

forma inveterada el criterio subjetivo para poder distinguir entre

autor y partcipe. As, en el ya citado caso Staschynshij, como
en el tambin clebre caso de la baera, el Tribunal Superior
alemn utiliz el baremo subjetivo del inters del autor para

concluir que en ambos supuestos quien haba realizado la conducta

prevista en el tipo penal aplicable slo poda ser considerado
como cmplice atento a la ausencia de todo inters personal en el
xito de la ejecucin del hecho.

LA

DOCTRINA

ARGENTINA

APARATO ORGANIZADO DE PODER.

LA

AUTORIA

MEDIATA

TRAVES

DE

UN

La doctrina nacional mantiene una postura ambivalente sobre la

aceptacin de esta nueva forma de autora mediata.

As, por ejemplo, Donna, que si bien en una primera aproximacin

la acept, ahora la rechaza y se inclina por la solucin de la

instigacin. Para ello este autor parte de un concepto normativo

de accin, es decir, definida sta por su relevancia volitiva que

le permite al hombre dominar un curso causal y recin ah resulta

justificado realizar la correspondiente imputacin normativa. La

teora de la prohibicin de regreso, segn expone este autor,

impide hablar en los supuestos de aparatos organizados de poder de

un autntico autor en el caso de los directivos de este tipo de

organizaciones, porque el ejecutor acta con volicin y de forma

voluntaria. Conforme a esto el instigador no causa el resultado

del hecho de la misma manera que lo causa el autor del hecho. Slo
el autor tiene el dominio del hecho gracias a la accin dirigida y
causada libremente.
Otro

sector

de

la

doctrina

sostiene

la

aplicacin

de

la

coautora a esta constelacin de casos. Para esto se seala que

existe entre el ejecutor y el dirigente de la organizacin un plan

comn para la realizacin conjunta; no necesariamente este acuerdo

debe

ser

previo,

resulta

suficiente

que

quien

se

sume

una

empresa delictiva ejerza el dominio del hecho sobre esa parte del
plan que le corresponde. Incluso la aplicacin de la coautora se

extendera hacia todos los miembros de la organizacin, sea por

accin u omisin.

Por su parte Zaffaroni extrae la autora mediata del artculo 45

CP, y diferencia entre la autora por determinacin, sea directa o

mediata, y la instigacin. Autor es, segn dicho tratadista, el

sujeto que determina a otro al hecho, pero que conserva el dominio

del hecho del mismo, puesto que si lo pierde, como en el caso en

que el determinado comete un injusto o un delito, ya no es autor

sino instigador.

Esta

autora

intensidad

por

conforme

determinacin

el

determinado

presenta
acte

diversos

bajo

una

grados

causal

de

de

exclusin de la accin para este autor un supuesto de autora

directa- o de forma atpica o justificada.