Daño Antijuridico Del Estado

EL DAO ANTIJURIDICO Y LA RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO COLOMBIANO
CATALINA IRISARRI BOADA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO PUBLICO
SANTAFE DE BOGOTA, D.C
2000
EL DANO ANTIJURIDICO Y LA RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO COLOMBIANO
CATALINA IRISARRI BOADA
Tesis de grado presentada para optar al ttulo de

Abogado
Director
ANTONIO JOSE DE IRISARRI RESTREPO
Abogado

DEPARTAMENTO DE DERECHO PUBLICO
SANTAFE DE BOGOTA, D.C.
2000
REPUBLICA DE COLOMBIA
Rector de la Universidad:
R.P. GERARDO REMOLINA VARGAS S.J
Decano Acadmico de la Facultad:

Doctor GUSTAVO ZAFRA ROLDAN.
Decano del Medio Universitario:

R.P. LUIS FERNANDO ALVAREZ LONDOO S.J
Secretaria:
Doctora MARIA AMALIA SERNA FRANCO
Director de Tesis:
Dr. ANTONIO JOSE DE IRISARRI RESTREPO
A mi Pap,
Quien a lo largo de la vida
me ha enseado a amar el
derecho y me ha demostrado
lo grato que es ste cuando
se ejerce honradamente y
con pasin.
TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCIN.................................................................................................................... 8
1. GENERALIDADES ACERCA DE LA RESPONSABILIDAD. ........................................ 11
1.1. CONCEPTO. ............................................................................................................. 11
1.2. RESPONSABILIDAD MORAL Y JURDICA. ............................................................ 12
1.2.1. La Responsabilidad Moral. ................................................................................. 12
1.2.2. La Responsabilidad Jurdica............................................................................... 13
2. CLASES DE RESPONSABILIDAD CIVIL ...................................................................... 17
2.1. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL. ....................... 17
2.1.1. Responsabilidad Contractual. ............................................................................. 17
2.1.2. Responsabilidad Extracontractual ...................................................................... 20
2.2. RESPONSABILIDAD SUBJETIVA Y OBJETIVA ..................................................... 22
2.2.1. Responsabilidad Subjetiva ................................................................................. 23
2.2.2. Responsabilidad Objetiva ................................................................................... 24
3. REGMENES DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO. ...... 31
3.1. PRELIMINARES........................................................................................................ 31
3.2. FALLA PROBADA DEL SERVICIO. ......................................................................... 32
3.2.1. Elementos Constitutivos ..................................................................................... 32
3.2.2. Causales de Exoneracin................................................................................... 34
3.3. FALLA PRESUNTA DEL SERVICIO ........................................................................ 35

3.4. REGMENES OBJETIVOS........................................................................................ 38
3.4.3. Dao Especial ..................................................................................................... 39
3.4.4. Expropiacin y ocupacin de inmuebles en caso de guerra ............................. 40
3.4.5. Riesgo Excepcional ............................................................................................ 40
3.4.6. Privacin injusta de la libertad (Artculo 414 del Cdigo de Procedimiento
Penal) ............................................................................................................................ 42
4. DESARROLLO HISTRICO DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
DEL ESTADO ...................................................................................................................... 45
4.1. EN EL MBITO UNIVERSAL.................................................................................... 45
4.1.1. Irresponsabilidad Absoluta del Estado ............................................................... 45
4.1.2. Aplicacin de los principios del derecho civil, a la responsabilidad estatal ....... 46
4.1.3. El fallo Blanco y la autonoma de la responsabilidad estatal. ............................ 46
4.2. EN COLOMBIA.......................................................................................................... 47
4.2.1. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia............................................ 48
4.2.2. La jurisprudencia del Consejo de Estado........................................................... 54
5. ANLISIS DE LA JURISPRUDENCIA EMITIDA POR EL CONSEJO DE ESTADO A
PARTIR DE 1991. ................................................................................................................ 63
5.1. RESPONSABILIDAD OBJETIVA COMO PRIMERA REACCIN ........................... 63
5.1.1. Sentencia del 31 de Octubre de 1991 ................................................................ 64
5.1.2. Sentencia del 30 de Julio de 1992 ..................................................................... 65

5.2. EL CONSEJO DE ESTADO ACOGE LA TEORA MIXTA DE LA
RESPONSABILIDAD........................................................................................................ 66
5.2.1. Sentencia del 25 de Febrero de 1993 ................................................................ 66
5.2.2. Sentencia del 2 de marzo de 1993 ..................................................................... 67
5.3. ESTADO ACTUAL DE LA JURISPRUDENCIA. ....................................................... 68
5.3.1. Sentencia del 21 de octubre de 1999................................................................. 68
5.3.2. Sentencia del 3 de Febrero de 2000 .................................................................. 69
6. ANLISIS DEL ARTICULO 90 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE 1991. ............ 71
6.1. PROPSITO DEL CONSTITUYENTE. .................................................................... 71
6.2. ESTUDIO DE LOS REQUISITOS EXIGIDOS POR EL TEXTO CONSTITUCIONAL
.......................................................................................................................................... 74
6.2.1. Dao Antijurdico................................................................................................. 74
6.2.2. Causalidad Material ............................................................................................ 77
6.2.3. La Imputabilidad .................................................................................................. 78
6.2.4. En resumen......................................................................................................... 82
7. CONCLUSIONES ............................................................................................................ 83
BIBLIOGRAFIA.................................................................................................................... 85
INTRODUCCIN
El panorama de la responsabilidad extracontractual del estado colombiano antes de la

Constitucin Poltica de 1991, era el siguiente:
? ? No exista consagracin normativa sobre el tema de la responsabilidad

extracontractual del estado, razn por la cual fue desarrollado por la
jurisprudencia;
? ? La responsabilidad extracontractual del estado, se basaba en el artculo 16 de la

Constitucin Poltica de 1886;
? ? Los regmenes de responsabilidad extracontractual del estado colombiano,

tratados por la jurisprudencia eran:
Falla del servicio probada;
Falla del servicio presunta;
Regmenes no condicionados a la presencia de la falla del servicio.
A partir de 1991, con la expedicin de la Nueva Constitucin y especialmente con la

consagracin en el artculo 90 de la misma, del concepto de Dao Antijurdico como
fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado, han venido surgiendo variedad
de criterios, opiniones y teoras acerca de la clase o tipo de responsabilidad que consagra
la mencionada norma constitucional, es decir, sobre cual es el rgimen de responsabilidad
que el artculo 90 de la Carta Poltica establece.
Hay quienes sostienen que el artculo 90 de la Constitucin Poltica, no cambi en nada el

sistema que se vena utilizando, es decir, que se siguen aplicando los regmenes de falla
del servicio probada como regla general, de falla del servicio presunta como un rgimen
intermedio y los regmenes no condicionados a la falla del servicio o regmenes objetivos,
y que el concepto de Dao Antijurdico, es el gnero en el cual encontramos como
especies los regmenes atrs mencionados.
Otros sostienen que al introducir el concepto Dao Antijurdico, lo que se hizo fue
consagrar como rgimen comn, el de responsabilidad objetiva, es decir, una
responsabilidad en la cual no es importante la presencia del elemento culpa, y que la
jurisprudencia actual del Consejo de Estado Colombiano apunta hacia esta corriente, es
decir, que presenta una tendencia hacia la objetivacinde la responsabilidad del Estado,
aunque todava se habla de los sistemas donde se presenta una falla del servicio, sea
esta probada o presunta.
El presente estudio tiene como finalidad demostrar cmo, a raz de la vigencia de la

Constitucin poltica de 1991, la responsabilidad extracontractual del Estado se modific,
en el sentido de que ostenta como nico fundamento el elemento dao, lo cual lleva a
que sea menos importante o necesario el elemento intencional o subjetivo del autor del
dao y cobra mayor relevancia, tanto para efectos de determinar el rgimen de
responsabilidad aplicable como para indemnizar los perjuicios sufridos por las vctimas, el
resultado daoso que experimenta el ofendido as en su patrimonio como en la rbita
extrapatrimonial. Y que los regmenes conocidos de responsabilidad (falla probada, falla
presunta y regmenes objetivos) ya no son el fundamento sino que se convierten en
recursos de la tcnica jurdica destinados a hacer actuar la responsabilidad del Estado.
10
1. GENERALIDADES ACERCA DE LA
RESPONSABILIDAD.
1.1. CONCEPTO.
Varios tratadistas, especialmente de derecho civil, al analizar el tema de la

responsabilidad, comienzan sus estudios definiendo o expresando lo que se entiende por
la nocin de responsabilidad, y la mayora de ellos concuerda en decir que es la
obligacin que tiene una persona que ha inferido dao a otra, de reparar dicho dao.
As, para Arturo Alessandri Rodrguez1 en derecho civil la expresin responsabilidad no

se define por su fundamento que puede variar, sino por su resultado, es decir, por las
consecuencias jurdicas que el hecho acarrea para el autor. En este sentido se dice que
un individuo es responsable cuando est obligado a indemnizar el dao. En derecho civil
hay responsabilidad cada vez que una persona debe reparar el perjuicio o dao sufrido
por otra. Puede definrsela diciendo que es la obligacin que pesa sobre una persona de
indemnizar el dao sufrido por otra
11
Para los hermanos Mazeaud2, una persona es responsable civilmente cuando queda
obligada a reparar un dao sufrido por otro.
Y Planiol y Ripert3 expresan que existe responsabilidad en todos los casos en que una
persona queda obligada a reparar un dao sufrido por otra.
1.2. RESPONSABILIDAD MORAL Y JURDICA.
Al estudiar el tema de la responsabilidad se encuentran dos grandes campos en los que

se puede dividir sta; la responsabilidad moral y la responsabilidad jurdica.
1.2.1. La Responsabilidad Moral.
La responsabilidad moral es aquella que se presenta al momento de violar o infringir las

normas morales o religiosas y cuyo resultado no se exterioriza, es interno, es un asunto
de la conciencia del individuo, que no genera consecuencias de ndole jurdica por no
afectar la vida en sociedad, ni daar concretamente el patrimonio de otra persona.
Para Arturo Alessandri la responsabilidad moral es la que proviene de infringir los

mandatos de la moral o de la religin. Es moralmente responsable el que ejecuta un
Alessandri Rodrguez, Arturo. De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil. Santiago de Chile:

Imprenta Universal, 1981, pg. 10.
2
Mazeaud, Henri Leon Jean. Lecciones de Derecho Civil. Parte segunda, Vol. II, La responsabilidad civil.
Los cuasicontratos. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, ,1960, pg. 7.
12
hecho o incurre en una omisin contraria a la moral o a su religin La responsabilidad

moral suscita un mero problema de conciencia, que se plantea en el fuero interno del
individuo y como las acciones y omisiones que la generan no causan dao a la persona o
propiedad del otro, ni perturban el orden social, quedan fuera del dominio del derecho que
solo regula actos humanos que se exteriorizan4.
Para los hermanos Mazeaud la responsabilidad moral es una nocin puramente

subjetiva; para saber si una persona es moralmente responsable, hay que examinar su
estado espiritual Desde el instante en que la conciencia de un individuo reprueba su
actitud, es moralmente responsable, poco importa el resultado: un perjuicio no constituye
un requisito necesario de la responsabilidad moral5.
El autor colombiano Gilberto Martnez Rave entiende por responsabilidad moral aquella
donde los resultados que deben enfrentarse son de ndole moral, subjetivista, interno y
no trascienden al campo externo de la persona y que surge generalmente cuando se
violentan normas de conducta netamente morales, espirituales6
1.2.2. La Responsabilidad Jurdica.
Se est en presencia de responsabilidad jurdica cuando a causa de una accin u omisin

se genera un perjuicio a otra persona o cuando el resultado de esos hechos es contrario
Planiol, Marcel y Ripert, Georges. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Tomo sexto, Las Obligaciones
(primera parte). .La Habana: Editorial Cultural, S.A, 1936, pg. 664.
4
5
Alessandri Rodrguez, Arturo. Obra citada, pg. 26.

Mazeaud, Henri Leon Jean. Obra citada, pg. 8.
13
al orden social. En sta, al contrario de la responsabilidad moral, el resultado que debe

ser un perjuicio, transciende al campo externo afectando la vida en sociedad y violando
normas jurdicas, por lo cual sus efectos se escapan del fuero interno del individuo y
pasan al mundo jurdico generando una carga en cabeza del autor del dao que puede
consistir en una sancin o una reparacin.
Arturo Alessandri considera que la responsabilidad jurdica es la que proviene de un

hecho o una omisin que causa dao a otro o que la ley pena por ser contrario al orden
social7.
Para Martnez Rave, la responsabilidad jurdica transciende al campo externo del sujeto.
Afecta su vida de relacin, su vida referida al grupo en el cual acta y por lo tanto tiene
repercusiones jurdicas.
Esta responsabilidad es la que regulan las normas que
garantizan el desenvolvimiento de las relaciones jurdicas, o pautas de los componentes

de la sociedad.8
La responsabilidad jurdica se puede clasificar a su turno en dos grandes grupos: la

responsabilidad civil y la responsabilidad penal.
Martnez Rave, Gilberto. La responsabilidad civil extracontractual en Colombia. 4 ed. Medelln : Biblioteca
jurdica Dik,., 1988, pg. 11.
7
8
Martnez Rave, Gilberto. Obra citada, pg. 12
14
1.2.2.1. Responsabilidad Penal.
Para algunos autores s est frente a un caso de responsabilidad penal cuando el

individuo ha violado o transgredido un derecho que se encuentra amparado
especficamente en una norma penal, opinin que comparten Arturo Alessandri y Martnez
Rave. Para otros, se habla de responsabilidad penal cuando el resultado daino afecta a
la sociedad en general. Es el punto de vista que exponen, entre otros, los hermanos
Mazeaud y Josserand.
Considero que dichos conceptos no son excluyentes sino ms bien complementarios.

As, se hablara de responsabilidad penal cuando el individuo ha transgredido derechos
amparados en las normas penales y el resultado de dicha transgresin ha originado
perjuicios a la sociedad.
1.2.2.2. Responsabilidad Civil.
Esta ocurre cuando a raz de una accin u omisin, se genera un dao a una persona o a
su patrimonio, lo que conlleva la obligacin a cargo del autor de la accin u omisin, de
reparar las consecuencias econmicas de ese perjuicio a favor de la vctima, es decir, de
quien experiment esas consecuencias daosas.
Para Arturo Alessandri la responsabilidad civil es la que proviene de un hecho o de una

omisin que causa dao a otro. Puede ser contractual, delictual, cuasidelictual o legal
15
Para que exista responsabilidad es indispensable que se haya causado un dao en la

persona o propiedad de otro9
Para los hermanos Mazeaud, la responsabilidad civil no supone ya un perjuicio social,

sino un dao privado. Por eso ya no es cuestin de penar, sino solamente de reparar. La
responsabilidad civil es una reparacin10
La responsabilidad civil puede variar, segn la fuente de donde provenga; por tal razn
puede ser legal, contractual o extracontractual; sta a su vez, puede ser objetiva o
subjetiva. Estos temas sern analizados a profundidad ms adelante; por esa razn
bstenos con enunciarlos.
Alessandri Rodrguez, Arturo. Obra citada, pg. 27 y 28.

10
16
2. CLASES DE RESPONSABILIDAD CIVIL
2.1. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y

EXTRACONTRACTUAL.
Como ya se anot anteriormente la responsabilidad civil puede dividirse segn la fuente

de donde provenga en responsabilidad contractual y extracontractual.
2.1.1. Responsabilidad Contractual.
Al hablar de la responsabilidad contractual hacemos alusin a la obligacin de reparar los

perjuicios provenientes del incumplimiento, o del retraso en el cumplimiento, o del
cumplimiento defectuoso de una obligacin pactada en un contrato. Para que exista esta
clase de responsabilidad es necesario que haya una relacin anterior entre el autor del
dao y quien lo sufre y que el perjuicio sea causado con ocasin de esa relacin. Dentro
del estudio de este tema se pueden observar claramente dos grupos de teoras bien
definidas: de una parte, aquellas que presentan la responsabilidad contractual cuando se
ha incumplido una obligacin proveniente de un contrato anteriormente celebrado; otras
teoras sostienen que se est en presencia de responsabilidad contractual cuando se ha
17
incumplido una obligacin emanada no solamente de un contrato, sino cuando se

incumple obligacin derivada de vnculo jurdico anterior o de la ley.
Para el autor chileno Arturo Alessandri La responsabilidad contractual supone una

obligacin anterior, se produce entre personas ligadas por un vnculo jurdico preexistente
y cuya violacin sirve de sancin. Es la que proviene de la violacin de un contrato:
consiste en la obligacin de indemnizar al acreedor el perjuicio que le causa el
incumplimiento del contrato o su cumplimiento tardo o imperfecto.
Si todo contrato
legalmente celebrado es una ley para los contratantes, justo es que quien lo viole sufra las
consecuencias de su accin y repare el dao que as cause.11
Para los hermanos Mazeaud, la responsabilidad contractual es aquella que resulta del
incumplimiento de una obligacin nacida de un contrato.
Cuando el contratante no
cumple la obligacin puesta a su cargo por el contrato, puede causar un perjuicio al otro
contratante, acreedor de la obligacin. En ciertas condiciones, est obligado a reparar
ese perjuicio12
Para los tratadistas uruguayos Gustavo Ordoqu y Ricardo Oliviera la responsabilidad

contractual no es la emanada de un contrato, sino la derivada de obligaciones
determinadas, emergentes del acto lcito o de la ley, con exclusin de las que tienen
causa en actos ilcitos como los delitos y cuasidelitos13
11

13
Ordoqu, Gustavo y Olivera Ricardo. Derecho Extracontractual. Volumen II, Compendio de Responsabilidad
Extracontractual. Montevideo : Ediciones Jurdicas Amalio M Fernndez, 1974, pg. 47.
12
18
El profesor Fernando Hinestrosa en sus conferencias de obligaciones, menciona la

distincin entre responsabilidad abstracta y concreta, distincin que viene a reemplazar la
clsica divisin entre responsabilidad contractual y extracontractual. Es as como el Dr.
Hinestrosa considera que cuando entre vctima y agresor no exista nexo concreto
alguno, cuando entre ambos no mediaba relacin especfica y su acercamiento se funda
exclusivamente en el acto daino, se tiene responsabilidad abstracta, y en el caso de que
el hecho se produzca con ocasin y en desarrollo de un vnculo previo entre las partes,
responsabilidad concreta14
Teniendo en cuenta esto, podramos considerar que cuando el Dr. Hinestrosa habla de
responsabilidad concreta hace referencia a la responsabilidad contractual puesto que los
autores concuerdan en decir que se est en presencia de sta cuando entre autor del
dao y la vctima media relacin anterior y el autor en mencin seala que hay
responsabilidad concreta cuando sta se produce con ocasin de vnculo previo.
Para el autor colombiano Gilberto Martnez Rave, la responsabilidad contractual es

aquella que nace para una persona que ocasiona un dao por el incumplimiento, demora
o desconocimiento de determinadas obligaciones, adquiridas a travs de un contrato o
convencin15
Para Marty se estar en presencia de responsabilidad contractual siempre que el deudor

contractual no cumpla por su culpa las obligaciones que el contrato le impone y que ese
14
Hinestrosa, Fernando. Conferencias de Derecho Civil Obligaciones. Bogot : Universidad Externado de

Colombia. 1964, pg. 330.
15
Martnez Rave, Gilberto. Obra citada, pg. 12.
19
incumplimiento culpable causa dao al acreedor. Esta responsabilidad es reglamentada

por el contrato pues la voluntad de las partes es soberana16
La espaola Encarna Roca, estima que se est en presencia de responsabilidad

contractual o responsabilidad por el incumplimiento de contrato, cuando se incumple una
obligacin la cual deriva de un contrato, obligacin que proviene de un vnculo anterior.
Ella afirma que cuando se produce el incumplimiento de una obligacin derivada de un
contrato, surge la necesidad de exigir el cumplimiento de un inters individual, el del
acreedor, que puede pedir al deudor incumplido el resarcimiento de los perjuicios que el
incumplimiento le ocasion.
Existe, por tanto, un deber previamente pactado, una
relacin jurdica previa y el sistema de responsabilidad derivado del contrato tiene como
finalidad asegurar al perjudicado la obtencin del beneficio que se busc con la obligacin
pactada17
2.1.2. Responsabilidad Extracontractual
Contrario a lo que sucede en el caso de la responsabilidad contractual, se habla o se est

frente a un problema de responsabilidad extracontractual en el evento en que entre
vctima y autor del dao no exista vnculo anterior alguno, o que an as exista tal vnculo,
el dao que sufre la vctima no proviene de dicha relacin anterior sino de otra
circunstancia. El autor del dao est obligado a indemnizar a la vctima de un perjuicio
que no proviene de un vnculo jurdico previo entre las partes.
16
Marty, G. Derecho Civil, Teora General de las Obligaciones, Vol. I. Mxico : Editorial Jos M. Cajica Jr.
Puebla, Pue,. 1952. Pg. 270
20
Para los hermanos Mazeaud, en la responsabilidad extracontractual o delictual no exista

ningn vnculo de derecho entre el autor del dao y su vctima antes de que hayan
entrado en juego los principios de la responsabilidad18
Alessandri la define como la que proviene de un hecho ilcito intencional o no que ha

inferido injuria o dao a la persona o propiedad de otro . No hay relacin entre el autor
del dao y la vctima y si la hay el dao se produjo al margen de ella . Supone la
ausencia de obligacin, se produce entre personas jurdicamente extraas por lo menos
en cuanto al hecho de que deriva y es ella la que crea la obligacin de reparar el dao19
Para Josserand, se est en presencia de responsabilidad delictual cuando un individuo

causa a un tercero directa o indirectamente por su hecho activo o por su negligencia, un
dao que no se reduce a la inejecucin de una obligacin contractual preexistente . Si el
autor del dao debe repararlo su responsabilidad delictual est comprometida20.
Para Marty la responsabilidad delictual o la proveniente del delito se aplica a propsito de

los daos que sobrevienen entre personas que no estn ligadas por ningn contrato, entre
terceros21
Como ya vimos al estudiar el tema de la responsabilidad contractual, el profesor

Hinestrosa, clasifica la responsabilidad civil en concreta y abstracta, alejndose de la
17
Roca, Encarna. Derecho de Daos, Textos y materiales. 2 ed. Valencia : Tirant lo blanch, 1998. Pg. 33
19
20
Josserand, Louis. Derecho Civil. Tomo II Vol. I Teora General de las Obligaciones. Buenos Aires :
Ediciones Jurdicas Europa-Amrica Bosch y ca Editores. 1951. Pg. 291
21
Marty, G. Obra citada. Pg. 270
18
21
clsica distincin entre responsabilidad contractual y extracontractual. Es as como afirma

que para cuando entre la vctima y agresor no exista nexo concreto alguno, cuando entre
ambos no mediaba relacin especfica alguna y su acercamiento se funda exclusivamente
en el acto daino, se tiene responsabilidad abstracta22
El autor colombiano Martnez Rave define la responsabilidad extracontractual como la

obligacin de asumir las consecuencias patrimoniales de un hecho daoso23. En esta
definicin el autor no hace referencia alguna al hecho de que las partes de la relacin
daosa, es decir, la vctima y el autor del dao tengan o no relacin o vnculo jurdico
anterior, pero en la misma obra en pginas anteriores al referirse a la responsabilidad en
general, consagra lo que tradicionalmente se ha entendido por responsabilidad
extracontractual como la que nace para la persona que ha cometido un dao en el
patrimonio de otra y con la cual no la liga ningn nexo contractual legal. Es decir, que
nace para quien simple y llanamente ocasiona un dao a otra persona con la cual no tiene
ninguna relacin jurdica anterior24
2.2. RESPONSABILIDAD SUBJETIVA Y OBJETIVA
A lo largo del desarrollo histrico de la responsabilidad, son estas la responsabilidad

subjetiva y la objetiva- las principales teoras que se discuten como fundamento de la
responsabilidad civil.
22
23
Hinestrosa, Fernando. Obra citada. Pg. 330.

22
2.2.1. Responsabilidad Subjetiva
Estas teoras sustentan que el fundamento de la responsabilidad civil se encuentra en la

conducta del autor del dao, es decir, que para determinar si se est en presencia de
responsabilidad no basta con que se presente un dao, sino que es necesario que ese
dao haya devenido del actuar doloso o culposo del autor del dao. Es as como para
establecer la responsabilidad extracontractual basados en la teora subjetiva o teora
clsica de la culpa, es necesario que se presenten tres elementos, a saber: el dao, el
actuar doloso o culposo del actor y la relacin de causalidad entre el dao y el actuar
doloso o culposo del sujeto generador del dao. As, una vez constatada la presencia de
estos tres elementos, se est en presencia de una responsabilidad la cual genera el deber
de indemnizar los perjuicios por parte del agente generador del dao (quien fue el que
actu con culpa o dolo) a la vctima del mismo.
Los mayores defensores de esta teora fueron los hermanos Mazeaud quienes sostenan
que la culpa debe ser mantenida como requisito y fundamento de la responsabilidad civil.
Tal es el principio: no hay responsabilidad civil sin una culpa25. Dichos autores criticaron
fuertemente a los defensores de aquellas teoras que desechaban el anlisis del elemento
culpa en la determinacin de la responsabilidad, al decir Establecer una responsabilidad
automtica es despojar a la responsabilidad de toda moral y de toda justicia. La justicia y
la moral suponen una diferenciacin entre el acto culpable y el acto inocente, un examen
de la conducta del agente
24
25
Resolver que un acto inocente compromete la

23
responsabilidad de su autor, puede justificarse rara vez sobre el terreno de la utilidad

social, y jams sobre el de la moral26
2.2.2. Responsabilidad Objetiva
Al contrario de lo que sucede con la teora clsica de la culpa, los expositores de la teora
de la responsabilidad objetiva o teora del riesgo como tambin se le conoce, afirman que
el fundamento de la responsabilidad se encuentra en el hecho que produjo el resultado
daoso, sin importar si este fue cometido con culpa o dolo. Lo relevante para establecer
una responsabilidad es la presencia del dao y la relacin de causalidad entre el hecho o
accin ejercida y el dao. No es necesario analizar si quien realiz la accin lo hizo de
una forma dolosa o negligente. De ese estudio NO depende que se indemnice o no el
perjuicio. Para indemnizar el perjuicio solo basta con demostrar la realizacin de una
accin o la omisin y el nexo de causalidad entre ese actuar o esa omisin y el dao.
Alessandri en su obra explica en forma muy clara la caracterstica principal de la

responsabilidad objetiva. Afirma, en efecto, que La responsabilidad objetiva prescinde en
absoluto de la conducta del sujeto, de su culpabilidad; en ella se atiende nica y
exclusivamente al dao producido.
Basta ste para que su autor sea responsable
cualquiera que haya sido su conducta, haya habido o no culpa o dolo de su parte. Es el
hecho perjudicial, el hecho liso y llano y no el hecho culpable o doloso el que genera la
responsabilidad27
26
27

Alessandri Rodrguez, Arturo. Obra citada, pg. 92
24
Para entender la razn por la cual algunos autores desecharon como fundamento de la
responsabilidad la teora clsica de la culpa y en su lugar acogieron la nueva teora del
riesgo, es necesario comprender las circunstancias sociales y culturales que reinaban
para la poca en que esta teora fue expresada. Pues bien, esta teora fue propuesta a
mediados del siglo XIX, perodo en que se presentaba un gran desarrollo cientfico e
industrial, es la conocida poca de la Revolucin Industrial en la cual se manifiesta un
gran auge del maquinismo, donde las mquinas empezaron a intervenir en toda la esfera
social trayendo consigo a la vez, grandes beneficios pero tambin un gran incremento de
accidentes que producan a su vez una serie de daos y perjuicios los cuales era
necesario indemnizar. Pero como en la mayora de las veces los accidentes los causaban
las mquinas, cuyo funcionamiento era complicado y sus diseos lo eran an mas,
resultaba muy difcil, casi imposible, para la vctima entrar a demostrar la culpa o el dolo
con el que se produjo un determinado dao, trayendo esto como consecuencia que en
muchas ocasiones, la vctima de un dao generado por una mquina, quedaba sin recibir
la debida indemnizacin a que tena derecho, lo cual evidentemente atentaba contra la
equidad y la justicia social.
Estas fueron las razones que impulsaron a varios autores, especialmente a Josserand, a
proponer la teora de la responsabilidad objetiva, en la cual se liberaba a la vctima del
dao, de entrar a demostrar la culpa o dolo con que fue producido el dao, para as lograr
la indemnizacin de los perjuicios.
Otros autores, conscientes de la injusticia e iniquidad que se estaba presentando,

propusieron otras teoras que, sin llegar al extremo de desaparecer el concepto de culpa,
s facilitaron a la vctima la consecucin de la indemnizacin de los perjuicios. Son las
25
teoras intermedias, dentro de las cuales se destacan la teora del abuso de los derechos,
la obligacin de seguridad a favor de la vctima y las presunciones legales o judiciales que
invierten la carga de la prueba, esto es, que ya no corresponde a la vctima demostrar la
culpa o dolo, sino que se presume responsable al autor del dao y es este quien debe
probar lo contrario.
En lo que respecta a la teora de la responsabilidad objetiva son varios los argumentos

que la fundamentan. Los autores Ordoqu y Oliviera28 las exponen de forma concreta en
la siguiente manera:
Teora del inters activo, para los mencionados autores sta consiste en que quien
desenvuelve en su propio inters una actividad cualquiera debe sufrir las consecuencias
provenientes de ella
Teora de la prevencin, segn la cual, quien con visin segura calcula las posibilidades
de un buen o mal xito pesando fra y exactamente los diferentes factores, incluso la
posibilidad de accidentes, debe necesariamente garantir su decisin.
Teora del inters preponderante, de acuerdo con esta teora, por razones de equidad,
debe necesariamente tenerse en cuenta al fijar la obligacin de reparar el inters
econmico daado por las partes; es decir, que cuanto mayor es el poder econmico del
agente, mayor es la responsabilidad que a su cargo se impone.
28
Ordoqu, Gustavo y Olivera Ricardo. Obra citada. Pg. 21
26
Teora del acto peligroso, conforme a sta, siempre que en la produccin de un dao ha
intervenido una cosa peligrosa, debe necesariamente obligarse a reparar a quien de ella
se sirve, por la culpa que implica haber provocado un peligro.
Teora del riesgo provecho llamada tambin teora del riesgo profesional, segn esta
teora desde el momento en que alguno crea ciertas condiciones de trabajo y hace
trabajar a otras personas en su provecho, o extrae beneficio para ella de las actividades
que desempean, en caso de que estas personas se daen o sufran algn accidente
aqulla debe indemnizar los daos ocasionados.
Teora del riesgo creado, conforme a la cual, se est obligado a reparar los hechos
daosos producidos por una actividad que tiene lugar en nuestro inters y bajo nuestro
control.
Para los citados autores, sea cual fuere el argumento que se adopte, esto no deja de ser
como ellos dicen conceptualismos, y manifiestan que La verdadera y nica razn de
ser del rgimen de la responsabilidad, se encuentra en la necesidad de asegurar a la
vctima una reparacin por el perjuicio sufrido; solucin que en muchos casos la teora de
la culpa es incapaz de proveer, sea por la imposibilidad de determinar el agente material
del dao, sea porque su conducta ilcito-culposa no puede ser probada, o porque,
salvados estos ltimos escollos, el sujeto responsable resulta insolvente29
29
Ordoqu, Gustavo y Olivera Ricardo. Obra citada. Pg. 23
27
Los hermanos Mazeaud en su obra mencionan las teoras que fueron acogidas por los
defensores de la responsabilidad objetiva y las titulan como los criterios de reemplazo
propuestos por los negadores de la culpa. De acuerdo con los mencionados autores
estos criterios son:
La distincin entre el acto normal y el acto anormal, aunque los Mazeaud no lo

explican s lo critican, pues manifiestan que distinguir entre un acto normal y otro anormal
es lo mismo o se asemeja a averiguar si es inocente o culpable30.
Pero es Marty31 quien trae la explicacin que hacen los seguidores de la teora del riesgo
para fundamentar su teora distinguiendo entre acto o riesgo normal o anormal,
exponindolo en forma muy clara de la siguiente forma:
Los riesgos normales son los que acompaan a toda actividad humana: son las
consecuencias ordinarias de la explotacin regular de una industria y del uso corriente del
derecho de propiedad. De estos riesgos no se es responsable. Todo el mundo se halla, a
este respecto, en un pie de igualdad.
Pero hay actividades, en cierta medida exorbitantes, que crean riesgos anormales, que
sobrepasan la medida normal. De estos riesgos debe responderse a condicin de que se
hayan causado materialmente.
30
31

Marty, G. Obra citada. Pg. 283
28
En resumen, bajo esta forma atenuada, el alcance de la teora del riesgo se reduce a lo
siguiente: No se responde de todos los daos que hayamos podido contribuir a causar por
medio de cualquiera actividad. Se es responsable de los riesgos excepcionales que se
hayan causado por una actividad anormal.
Siguiendo con lo expuesto por los Mazeaud32
acerca de los criterios que vienen a
reemplazar la teora de la culpa, los otros criterios que mencionan son:
La teora del riesgo-beneficio, conforme a la cual, no se exige responsabilidad sino en

los casos en que el autor del acto inocente haya creado una explotacin de la que se
beneficie econmicamente y que hace que corran un riesgo otras personas.
Teora del riesgo creado, de acuerdo con ella, desde el instante en que se ejerce una
actividad en inters pecuniario o moral de una persona, esa persona es responsable,
fuera de toda culpa.
A modo de conclusin podra decirse que responsabilidad objetiva es aquella que

prescinde de toda valoracin subjetiva al momento de establecer la responsabilidad, es
decir, no analiza el comportamiento del sujeto causante del dao, sino que simplemente
se vale del dao y de la relacin de causalidad entre este y la accin u omisin para
determinar si hay responsabilidad o no, sin importar que el hecho daoso se haya
producido como resultado de un hecho culposo o doloso.
32
29
Dicha teora de la responsabilidad objetiva o teora del riesgo, surgi debido a la

necesidad de dejar indemnes a aquellas vctimas que sufrieron daos causados por el
auge de las mquinas en la vida social y que aplicando la teora clsica de la culpa no era
posible reparar el perjuicio puesto que no quedaba debidamente demostrado el hecho
doloso o culposo.
Son varios los criterios expuestos como fundamento de dicha tesis, dentro de los cuales
los ms reconocidos son aquellos que manifiestan que quien crea un riesgo en provecho
y beneficio propio esta obligado a indemnizar las consecuencias daosas que este hecho
genere.
30
3. REGMENES DE RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO.
3.1. PRELIMINARES
A lo largo del presente trabajo se mencionaran los diferentes regmenes que la

jurisprudencia nacional ha desarrollado y aplicado respecto a la responsabilidad del
estado, se afirmar por ejemplo que la falla del servicio ha sido propuesto como el
rgimen comn; que los regmenes de responsabilidad objetiva son los que, hoy por hoy,
presentan mayores desarrollos jurisprudenciales, en fin se estudiar su evolucin, su
tratamiento por parte de la jurisprudencia y doctrina.
Por tal razn se considera
conveniente explicar en que consisten tales regmenes.
En este captulo pretendemos explicar los diferentes sistemas que componen el marco
conceptual de la responsabilidad estatal, para as al momento de entrar a la discusin
objeto de este trabajo, se cuente con la claridad y las precisiones necesarias para el
adecuado manejo de los conceptos.
Es importante recalcar que la finalidad ltima y objetivo primordial de estos regmenes

dentro del anlisis de la responsabilidad estatal, es la de alcanzar o restablecer la equidad
31
vulnerada como consecuencia de las acciones u omisiones de la administracin, que

lesionan al administrado. Esta es otra razn por la cual es importante adelantar el estudio
detenido sobre los regmenes de responsabilidad.
3.2. FALLA PROBADA DEL SERVICIO.
Este sistema por mucho tiempo ha sido considerado como el rgimen comn de
responsabilidad estatal, ha sido el que en mayor nmero de ocasiones ha venido
aplicando tanto el Consejo de Estado como los tribunales seccionales de lo contencioso
administrativo.
3.2.1. Elementos Constitutivos
? ? Falta o falla del servicio: Es el hecho daoso causado por la violacin del
contenido obligacional a cargo del estado, contenido obligacional que se puede
derivar de textos especficos como los son las leyes, reglamentos o estatutos que
establecen las obligaciones y deberes del Estado y sus servidores, tambin de
deberes especficos impuestos a los funcionarios y el estado, o de la funcin
genrica que tiene el Estado y se encuentra consagrada en la Constitucin Poltica
en el artculo segundo el cual en su segundo prrafo establece Las autoridades
de la repblica est instituidas para proteger a todas las personas residentes en
Colombia, en su vida, honra y bienes, creencias y dems derechos y libertades y
para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los
particulares
32
El Consejo de Estado tambin la ha definido como aquella que se presenta

cuando el servicio funciona mal, no funciona o funciona tardamente. Esta es la
nocin que inicialmente acogi la corporacin, pero que ms tarde y con el fin de
darle un encuadre ms jurdico, modific para adoptar la de la violacin del
contenido obligacional, aunque esto no ha sido bice para que el Consejo siga
aplicando la nocin descriptivadel funcionamiento33.
Este elemento es de vital importancia razn por la cual el afectado al momento de

pretender una indemnizacin, debe probar la ocurrencia de dicha falla, pues en
caso de que no lo haga, sus pretensiones sern desechadas y no lograr la
indemnizacin. Es un requisito muy exigente, pues se reclama tradicionalmente
por la jurisprudencia, que el actor suministre la prueba plena de las condiciones de
tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos que se suponen fueron la
causa del perjuicio, es decir, el demandante no slo debe probar cmo se
produjeron los hechos que supone constitutivos de la falla, sino cundo y dnde
ocurrieron ellos.
? ? Perjuicio: Consistente en el menoscabo que sufre el patrimonio de la vctima

(perjuicio
patrimonial)
y/o
en
las
lesiones
que
afectan
sus
bienes
extrapatrimoniales y que pueden consistir bien en el dao moral, ora en los daos
fisiolgicos o en las alteraciones en las condiciones de existencia que aunque no
han sido todava reconocidos por el Consejo de Estado colombiano, estn latentes
(perjuicios extrapatrimoniales).
33
Ver Sentencia del Consejo de Estado de Noviembre 15 de 1995 MP. Jess Mara Carrillo
33
? ? Nexo causal entre la falla y el perjuicio, es decir, que entre la falla alegada y
demostrada y los perjuicios experimentados y probados, debe existir un vnculo de
tal naturaleza directo, que no sea lgicamente posible suponer la existencia del
dao sin la de la falla.
3.2.2. Causales de Exoneracin.
El Estado (la entidad demandada) para eximirse de la responsabilidad que se le imputa

puede probar el rompimiento del nexo causal por medio de cualquiera de las siguientes
causales:
? ? Fuerza mayor, la cual es el suceso externo a la actividad de la administracin,

imprevisible, es decir, no hay manera de sospechar la ocurrencia del hecho daino
e irresistible, o sea, aquel de tal entidad que es imposible contrarrestar.
? ? El caso fortuito, consistente en el acontecimiento imprevisible e irresistible pero

que acontece o se produce dentro del campo propio de la actividad administrativa,
del actuar del agente. Es, pues, esencialmente interno a la actividad.
Sobre el tema del caso fortuito y la fuerza mayor hay que aclarar que para los
civilistas no hay distincin alguna entre estos dos fenmenos, por lo tanto se habla
indistintamente de caso fortuito o fuerza mayor. Para los administrativistas, estas
causales son diferentes y consideran que se est en presencia de fuerza mayor,
cuando el acontecimiento resulta completamente externo al accionar del agente y
34
constituye caso fortuito aquel evento cuya causal es desconocida mas no externa
o exterior a la actividad del agente.
? ? Culpa exclusiva de la vctima,
se presenta en los eventos en que la
configuracin del dao es consecuencia del actuar culposo o doloso de la vctima.

Si la razn del dao proviene exclusivamente de la culpa del perjudicado, esto
producir una exoneracin total por parte del estado de la responsabilidad, pero si
la culpa de la vctima no es la nica causa que gener el dao sino que tambin
converge la culpa de la administracin, se estar en presencia de una
concurrencia de culpas y en este caso se ajusta la incidencia de las culpas en el
dao para as determinar la indemnizacin de perjuicios y podra llegar a
presentarse una compensacin de culpas.
? ? Hecho exclusivo y determinante de un tercero, es decir, que el origen o la

razn del dao provenga de la culpa de un tercero, que l sea el autntico
responsable. Es necesario que el dao haya sido provocado exclusivamente por
la accin de ese tercero, si no es as, no se configurara esta causal exonerativa.
3.3. FALLA PRESUNTA DEL SERVICIO
Este es un rgimen intermedio entre el sistema de la falla probada y los regmenes

objetivos, en el cual se sigue aplicando el concepto de falla del servicio pero en cierto
modo inverso, puesto que es la entidad demandada quien tiene la mayor carga probatoria.
Esto es as como reaccin al hecho de que en muchas situaciones se neg la
35
indemnizacin de los perjuicios causados por el Estado debido a que en el sistema de la

falla probada los requerimientos probatorios son muy exigentes y en algunos casos muy
difciles de cumplir generndose as una iniquidad, entonces como respuesta a tal
injusticia el Consejo de Estado empieza a arraigar en la jurisprudencia la teora de la falla
presunta.
? ? La falla del servicio, se presume esto hace que la carga probatoria en cabeza del
demandante se aligera y por tal razn slo debe acreditar:
? ? Perjuicio: Al actor le incumbe demostrar que ha sufrido un perjuicio el cual como

se vio anteriormente puede ser patrimonial o extrapatrimonial.
? ? Nexo causal entre el perjuicio y el hecho de la administracin, al demandante

le compete establecer dicha relacin.
3.3.2. Causales de Exoneracin
La entidad demandada se libera de responsabilidad en primer lugar demostrando que su

actuacin fue en grado sumo prudente y diligente y que no fue omisiva, es decir,
acreditado que se adoptaron, con diligencia y cuidado, todas las medidas necesarias al
realizar la actuacin y por tal razn no se compromete la responsabilidad.
36
Se exime de responsabilidad tambin cuando demuestre la presencia de la causa

extraa, es decir, fuerza mayor, culpa exclusiva de la vctima y el hecho exclusivo y
determinante de un tercero.
El caso fortuito no exonera pues probar la ocurrencia de este es lo mismo que mostrar la
ausencia de culpa, y en los casos de presuncin de culpa no basta con demostrar la
ausencia de culpa sino que es necesario probar que la actuacin se realiz de forma
prudente y diligente.
El Consejo de Estado ha aplicado este sistema primordialmente en los eventos de

responsabilidad del estado por perjuicios ocasionados con armas de dotacin oficial
afirmando que en estos sucesos se est frente a un caso de presuncin de falla y esto es
as debido a que en materia de responsabilidad civil el cdigo civil en el artculo 2356
establece una presuncin de culpa sobre aquellos que disparen imprudentemente un
arma de fuego y
no hay razn alguna para que en materia de responsabilidad
administrativa esto se trate de forma diferente, por eso cuando se est frente a un caso en
que el perjuicio haya sido causado por un disparo de arma de dotacin oficial, este al igual
que en derecho civil debe ser tomado como una presuncin de falla. El otro evento en
que el Consejo de Estado ha aplicado este rgimen intermedio es el de los perjuicios
ocasionados por el servicio mdico y se fundamenta en una cuestin meramente
probatoria, puesto que es ms fcil para el mdico comprobar que su actuacin fue en
sumo grado prudente y diligente, que tom todas las medidas necesarias que el estado de
la tcnica en medicina exige, a que el demandante tenga que entrar a probar que el
mdico se equivoc, que actu mal o negligentemente al operar o hacer su trabajo, pues
es muy difcil entrar a calificar la actuacin de un mdico si no se es uno, el Consejo de
37
Estado ha venido sosteniendo que en el caso de perjuicios ocasionados por el servicio

mdico, la falla del servicio se presume y es al mdico a quien le corresponde desvirtuar
dicha presuncin, pues es ms fcil para l desvirtuar la falla que para el paciente
demostrarla34.
3.4. REGMENES OBJETIVOS
Estos regmenes estn constituidos por aquellos eventos en los cuales el Estado
compromete su responsabilidad sin necesidad de que medie el elemento subjetivo es
decir la culpa o falla del servicio, ya sea presunta o probada.
El juez en estos casos no realiza una anlisis en la conducta del ente, simplemente
verifica la existencia o presencia de los elementos constitutivos de estos regmenes los
cuales son:
? ? El hecho, es decir la accin u omisin del ente estatal
? ? Perjuicio, el cual debe ser consecuencia de dicha accin u omisin que realice el
estado.
34
Sentencia del Consejo de Estado, Seccin 3 , Julio 30 de 1992. Exp. 6897 M.P. Daniel Surez Hernndez
y Sentencia del Consejo de Estado, Seccin 3 , Agosto 24 de 1992. Exp. 6754 M.P. Carlos Betancur
Jaramillo.
38
3.4.2. Causales de Exoneracin
En estos regmenes el Estado se libera de toda responsabilidad si demuestra la

ocurrencia de la fuerza mayor o del hecho exclusivo de la vctima.
3.4.3. Dao Especial
Se presenta esta clase de responsabilidad, cuando el Estado en el ejercicio de sus

funciones y obrando dentro de su competencia y ceido a la ley, produce con su
actuacin perjuicios a los administrados, perjuicios que son especiales y anormales en el
sentido que implican una carga o sacrificio adicional al que los administrados
normalmente deben soportar por el hecho de vivir en sociedad.
Se fundamenta esta teora del dao especial en que los asociados por el simple hecho de
vivir es sociedad deben soportar las cargas que implica el funcionamiento del aparato
estatal cargas que son iguales para todos los administrados, (por eso se habla de la
igualdad de los ciudadanos ante la ley y las cargas pblicas). Pero cuando dichas cargas
ya no son iguales, cuando el equilibrio se rompe y ese principio de igualdad se pierde as
sea por el obrar legtimo de la administracin, es necesario restablecer el equilibrio y esto
se logra a travs de la indemnizacin de los perjuicios ocasionados.
El Consejo de Estado ha manifestado en diferentes oportunidades que esta teora es de

aplicacin excepcional y subsidiaria, por lo tanto slo se aplicar en los eventos en que el
caso concreto que se estudia no pueda ser subsumido dentro de los diferentes regmenes
de responsabilidad consagrados.
39
3.4.4. Expropiacin y ocupacin de inmuebles en caso de guerra
Esta teora se fundamenta en el artculo 58 de la Constitucin Poltica, pero en el fondo su

fundamento tambin radica en la igualdad de los ciudadanos ante las cargas pblicas.
Se da aplicacin a este rgimen cuando se demuestra que el hecho de la expropiacin u

ocupacin temporal para el caso de guerra es necesario para restablecer el orden pblico
y constituye una tpica responsabilidad objetiva porque no se entra a analizar la
culpabilidad o falla del servicio en el caso, sino que una vez se demuestre la presencia de
los elementos constitutivos establecidos por la constitucin se indemnizarn los perjuicios
a los afectados.
3.4.5. Riesgo Excepcional
El Consejo de Estado en sentencia del 20 de febrero de 1989 de forma magistral define

esta teora en los siguientes trminos:
Segn esta teora, el Estado compromete su responsabilidad cuando quiera que en la

construccin de una obra o en la prestacin de un servicio, desarrollados en beneficio de
la comunidad, emplea medios o utiliza recursos que colocan a los administrados, bien en
sus personas o en sus patrimonios, en situacin de quedar expuestos a experimentar un
riesgo de naturaleza excepcionalque, dada su particular gravedad, excede notoriamente
40
las cargas que normalmente han de soportar los administrados como contrapartida de los
beneficios que derivan de la ejecucin de la obra o de la prestacin del servicio35
Se fundamenta esta teora tambin en el principio de igualdad de los ciudadanos ante la

ley y las cargas pblicas y se presenta en los casos en que el Estado en la elaboracin de
una obra pblica o en la prestacin de los servicios a su cargo, se vale de ciertos recursos
que aunque necesarios para el trabajo, sitan a los administrados bajo un riesgo especial
o particular el cual es superior o mayor al que normalmente se est obligado a tolerar;
cuando esto suceda es deber del estado indemnizar los perjuicios que cause y esto como
contrapartida de las ventajas obtenidas por las obras realizadas o servicios prestados.
Las condiciones requeridas para la estructuracin de la responsabilidad por riego

excepcional son:
? ? En desarrollo de una obra o actividad de servicio pblico, la administracin emplea

recursos o medios que coloquen a los administrados o a sus bienes en una
situacin de quedar expuestos a un riesgo, que dada su gravedad excede las
cargas que normalmente deben soportar los ciudadanos, como contrapartida de
las ventajas que reportan de la actividad o servicio.
? ? Si el riesgo as creado por la administracin se realiza, esto es, se materializa, se

produce un dao indemnizable.
35
Consejo de Estado, Seccin Tercera, Febrero 20 de 1989 Expediente No. 4655 MP. Antonio J. De Irisarri
Restrepo.
41
? ? Conlleva por lo general el ejercicio de actividades peligrosas como son, la

conduccin de redes de energa elctrica, manejo y transporte de explosivos, uso
de armas de fuego y conduccin de vehculos automotores.
3.4.6. Privacin injusta de la libertad (Artculo 414 del Cdigo de

Procedimiento Penal)
Indemnizacin por privacin injusta de la libertad: Quien haya sido privado

injustamente de la libertad podr demandar al Estado indemnizacin de perjuicios.
Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente
porque el hecho no existi, el sindicado no lo cometi, o la conducta no constitua
hecho punible, tendr derecho a ser indemnizado por la detencin preventiva que
le hubiese sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa
grave
Este tema ha sido examinado por el Consejo de Estado en varias oportunidades en las
cuales ha manifestado que en el caso del artculo 414 del C.P.P se esta frente a una
tpica responsabilidad objetiva en la cual no es importante que el juez analice la conducta
o intencin de quien emite la orden ni tampoco le corresponde al actor entrar a demostrar
que dicha orden se basa en un error. No, en este caso especfico solo basta con
demostrar el dao causado con dicha orden y presentar la providencia absolutoria en la
que consta o que el hecho no existi, o que l no lo cometi o que su conducta no
constituye hecho punible. Basta con que demuestre los requisitos del artculo 414 para
que se decrete la responsabilidad del Estado.
42
As en sentencia del 15 de septiembre de 1994 (Exp. 9391; Actor: Alberto Uribe Oate;
MP. : Uribe Acosta36) manifiesta dicha corporacin: La responsabilidad que se deduce
del artculo 414 del Cdigo de Procedimiento Penal es objetiva, por lo cual resulta
irrelevante el estudio de la conducta del juez o magistrado para tratar de definir si por
parte de l hubo dolo o culpa.
En la legislacin colombiana, el artculo 414 del C. de P.P es uno de los pocos casos en
que el legislador ha resuelto, por ley, la situacin fctica, no dejndole al juez ninguna
alternativa distinta de valoracin jurdica, es decir que no le est permitido manejar la
faceta relativa que ostenta la falla del servicio
En la sentencia del 12 de Diciembre de 1996 (Exp. 10.229; Actor: Jos Angel Zabala
Mndez, MP. : Betancur Jaramillo37) , el Consejo de Estado expresa:
De acuerdo con dicha norma (art. 414 del C. de P.P) en los casos en que una persona
sea privada de su libertad por ser sindicada de la comisin de un delito y posteriormente
exonerada por una providencia definitiva en la cual se establezca que no cometi el hecho
que se le imput, nace la responsabilidad para el Estado, sin que pueda el juzgador exigir
ningn requisito adicional para configurarla.
Se reitera que es un tipo de responsabilidad objetiva en la medida en que no requiere la

existencia de falla del servicio, razn por la cual no tiene ninguna incidencia la
determinacin de s en la providencia que orden la privacin de la libertad hubo o no
36
Publicada en Jurisprudencia y Doctrina, Tomo XXIII, No. 275, pg. 1404
43
error judicial; y no es posible la exoneracin de responsabilidad de la administracin con

la sola prueba de diligencia que en este caso se traducira en la demostracin de que la
providencia estuvo ajustada a la ley
37
Publicada en Jurisprudencia y Doctrina, Tomo XXVI, No. 303, pg. 287
44
4. DESARROLLO HISTRICO DE LA RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO
4.1. EN EL MBITO UNIVERSAL
En la evolucin del principio de responsabilidad extracontractual del estado, se pueden

encontrar plenamente definidos tres periodos de transformacin que experiment dicho
principio a lo largo de la historia, empezando desde la irresponsabilidad absoluta del
estado hasta llegar a lo que hoy en da conocemos como responsabilidad del estado. A
continuacin expondr las diferentes etapas que conforman la mencionada evolucin.
4.1.1. Irresponsabilidad Absoluta del Estado
Esta poca se caracteriza o identifica con la frase anglosajona The king can do not
wrong (El rey no puede hacer mal). Esta fase reflejaba con plenitud la concepcin
medioeval que consideraba que el soberano en su actuar nunca generaba un dao y por
lo tanto nunca deba responder por las consecuencias de sus acciones, puesto que su
obrar era divino, ya que los monarcas se consideraban como la representacin de la
divinidad en la tierra. Con la llegada de la revolucin francesa y las ideas liberales, esta
45
concepcin de la irresponsabilidad del estado no vari en nada, pues como lo anota el

doctor Antonio Jos De Irisarri38 citando a Garca de Enterra y Fernndez, la soberana
del pueblo se subroga en el lugar que antes ocupaba el prncipe, heredando los
privilegios de ste en las esferas no afectadas expresamente por el nuevo orden.
4.1.2. Aplicacin de los

responsabilidad estatal
principios
del
derecho
civil,
la
Esta etapa de la irresponsabilidad del estado se mantuvo hasta la llegada de la

Revolucin Industrial a mediados del siglo XIX con todas las consecuencias que ya se
anotaron al estudiar el concepto de responsabilidad objetiva39, pero adems con el auge
de la intervencin del estado en diversas actividades con lo que se increment la
produccin de daos por parte del Estado, daos que no podan dejarse sin reparacin
alguna pues esto contrariaba la equidad y la justicia social. Por tal razn y a fin de evitar
injusticias, se procedi a aplicar las normas sobre responsabilidad del derecho civil a los
daos producidos por el Estado.
4.1.3. El fallo Blanco y la autonoma de la responsabilidad estatal.
Como se vio anteriormente, la responsabilidad del Estado fue reconocida dentro de un

marco de civilizacin de la responsabilidad estatal, esto es aplicando las normas del
Cdigo Civil para juzgar casos de responsabilidad estatal. Esta civilizacin perdura
38
De Irisarri Restrepo, Antonio Jos. La responsabilidad de la administracin pblica por falla o culpa del
servicio en Colombia. Artculo publicado en el libro La responsabilidad de la Administracin Pblica en
Colombia, Espaa, Francia e Italia. Universidad Externado de Colombia, 1986. Pg. 143
46
hasta que el Consejo de Estado francs (no hay que olvidar que es Francia donde se
presenta el mayor y ms amplio desarrollo de la responsabilidad del estado) en su clebre
fallo Blanco desvincula la responsabilidad del estado de las normas del cdigo civil y le
otorga autonoma e independencia, proveyndola de sus propias normas y principios, lo
cual en un principio result adverso para los particulares afectados por el Estado. Pero
esta situacin adversa se ha ido desvaneciendo con el paso del tiempo puesto que se ha
ido ampliando el mbito de la responsabilidad de tal forma que dichos particulares
afectados al acudir a la jurisdiccin administrativa para que el Estado indemnice los
perjuicios por l causados, han encontrado una mayor respuesta y notable compromiso
por parte de los tribunales, debido como ya se anot, al aumento y ampliacin que han
venido desarrollando los tribunales del concepto de responsabilidad administrativa, de tal
forma que cada vez son ms los casos en que se condena al Estado a dejar indemne a
los particulares perjudicados por su accin u omisin.
4.2. EN COLOMBIA.
El desarrollo que el tema de la responsabilidad estatal ha tenido en Colombia, viene

enmarcado por dos grandes momentos y la razn de esto encuentra explicacin en que
Colombia es un pas que cuenta con una doble jurisdiccin: por un lado la jurisdiccin
ordinaria de la cual su ms alto tribunal es la Corte Suprema de Justicia y por el otro lado,
39
Cfr., infra, pg. 21
47
una jurisdiccin especializada; la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, siendo el

Consejo de Estado su mayor exponente.
Por esta razn encontramos un primer periodo que comprende la jurisprudencia que
sobre el tema produjo la Corte Suprema de Justicia, organismo que tuvo la competencia
general sobre estos temas hasta 1964, fecha en la cual comienza el segundo periodo en
el cual se encuentra la jurisprudencia elaborada por el Consejo de Estado sobre dicho
tema, el cual lo ha hecho hasta nuestros das, en virtud del decreto ley 528 de 1964 y
otros ordenamientos posteriores, tales como el decreto Ley 01 de 1984, mediante el cual
se
adopt el Cdigo Contencioso Administrativo que, con algunas modificaciones
introducidas principalmente mediante el decreto ley 2304 de 1989 y la ley 446 de 1998, es
el estatuto general que hoy rige la materia.
4.2.1. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.
La jurisprudencia que sobre el tema de la responsabilidad estatal emiti la Corte Suprema

de Justicia, surgi desde el siglo XIX basndose, inicialmente, en regmenes especiales y
desde ese momento en adelante su fundamento fue objeto de varias modificaciones las
cuales se apreciarn a profundidad ms adelante.
4.2.1.1. Regmenes indemnizatorios especiales.
En este perodo, la Corte Suprema de Justicia declaraba la responsabilidad del Estado,

siempre y cuando as estuviera establecido en un texto legal especial y expreso. El trabajo
de la Corte consista en aplicar o hacer cumplir la ley o decreto que eran los que
consagraban explcitamente los casos en que el Estado deba indemnizar a las personas
48
que resultaron perjudicadas por su accin u omisin, pero es importante recalcar que
solamente responda si as lo instituan las normas: el perjudicado no poda pedir
indemnizacin alguna, aunque probara el perjuicio, la accin o la omisin del ente estatal
y la relacin de causalidad, si dicha indemnizacin no estaba consagrada en una ley o un
decreto. As las cosas, lo importante era la existencia del texto legal que consagraba la
responsabilidad del Estado y el derecho a la consecuente indemnizacin.
El autor colombiano Juan Carlos Henao Prez al caracterizar sta poca manifiesta: la
responsabilidad del estado nace siendo una responsabilidad de naturaleza objetiva as
dispuesta por el legislador.40
4.2.1.2. Responsabilidad Indirecta.
Desde 1896 hasta 1941 la Corte Suprema de Justicia a travs de sus sentencias empieza
a sentar un principio de responsabilidad estatal, independiente de que una norma legal
estipule o no la obligacin que tiene el estado de indemnizar los daos que cause. Este
principio de responsabilidad tiene su fundamento en los artculos 2347 a 2349 del Cdigo
Civil, los cuales establecen la responsabilidad indirecta, la cual tiene su sostn en los
conceptos de
culpa in eligendo y culpa in vigilando. Esta
responsabilidad indirecta
implica que la responsabilidad de los agentes se proyecta en la persona jurdica, como

una presuncin, segn la cual la culpa de los agentes es la culpa de la persona jurdica
quien ser la responsable y esto se basa en que es la persona moral quien debe escoger
40
Henao Prez, Juan Carlos. Presentacin General de la Responsabilidad Extracontractual del Estado en
Colombia. En: Jornadas Colombo Venezolanas de Derecho Pblico. Bogot : Editorial Universidad Externado
de Colombia, 1996. Pg. 736.
49
sus agentes y vigilar su proceder. Por ello si algo falla, es atribuible a la persona jurdica
que escogi mal su personal o no lo vigil adecuadamente, presuncin que puede
desvirtuarse demostrando el ente estatal su diligencia y cuidado al momento de elegir y
acreditando que se vigil adecuadamente a sus agentes. Esta responsabilidad indirecta
se caracteriza por los siguientes rasgos:
a)
Existe responsabilidad, basada en los hechos de los agentes, por actos cumplidos
en ejercicio de sus cargos o con ocasin de los mismos; la posicin jerrquica o la calidad
de las funciones desempeadas carecen de importancia al efecto;
b)
Hay presuncin de culpa en contra de la persona moral, pues se supone que sta
ha debido de elegir bien (culpa in eligendo) y vigilar diligentemente a su agente (culpa in

vigilando).
c)
Tal presuncin sin embargo, puede destruirse mediante la prueba de la ausencia
de culpa.
4.2.1.3. Responsabilidad Directa.
Esta nocin empieza aplicarla la Corte Suprema de Justicia alrededor de los aos
cuarenta, pero esto no impide que al tiempo se emplee tambin la tesis de la
responsabilidad indirecta.
El argumento central de esta teora consiste en sostener que no hay razn para distinguir
entre la persona moral y sus agentes: persona moral y agentes son un mismo ente, de
forma tal que la actuacin de los agentes es la misma actuacin de la persona jurdica, y
50
como consecuencia la responsabilidad de los agentes es la misma responsabilidad de la

persona jurdica, no en base a una presuncin, sino en razn de conformar un mismo
sujeto. Los signos distintivos de esta teora son:
a) La culpa personal del agente compromete de manera inmediata la responsabilidad

de la persona jurdica, porque la culpa del agente es su propia culpa.
b) Las obligaciones de eleccin y vigilancia de las personas jurdicas sobre sus

agentes no explican la responsabilidad de stas.
c) La persona moral se libera de responsabilidad mediante la prueba del hecho

extrao (culpa de la vctima, caso fortuito o hecho de tercero) y no mediante la
prueba de la ausencia de culpa, toda vez que las presunciones no son operantes.
d) La persona jurdica y el autor del dao, responden solidariamente; aqulla puede

repetir contra ste el valor de la indemnizacin que hubiere pagado a la vctima,
e) El fundamento de esta forma de responsabilidad se halla en el artculo 2341 del

Cdigo Civil.
4.2.1.4. Teora Organicista.
Segn esta teora, la persona jurdica puede ver comprometida su responsabilidad de dos
formas, dependiendo de la clase de agentes que hayan actuado en la produccin del
dao.
51
Esta tesis distingue dentro de la persona jurdica dos clases de agentes: aquellos que
representan la voluntad de la entidad, que son los que ejercen funciones de direccin y
control y son conocidos como los agentes-rganos y los otros que no representan la
voluntad del ente y son los conocidos como agentes-auxiliares.
Cuando el que acta es un agente-rgano, como son estos los que manifiestan la
voluntad de la persona jurdica, al comprometer su responsabilidad lo hacen de forma
directa, es decir, la persona jurdica responde con base en el artculo 2341 del Cdigo
Civil, porque esta clase de agentes no se distinguen de la persona jurdica sino que son
tomados como un mismo sujeto, pues ellos manifiestan y encarnan, por as decirlo, la
voluntad de la persona moral. Esta se exonera de responsabilidad demostrando, el caso
fortuito, la fuerza mayor, la culpa de la vctima o el hecho de un tercero, es decir, la
presencia de un factor extrao. En el caso de los agentes-auxiliares, como ellos no
manifiestan ni representan la voluntad de la persona jurdica, al momento de con
aplicacin de las presunciones de culpa in eligendo e in vigilando contenidas en los
artculos 2347 a 2349 del Cdigo Civil y exoneran su responsabilidad demostrando la
ausencia de culpa, puesto que son presunciones.
4.2.1.5. El Fallo Tinjac.
La Corte Suprema de Justicia en sentencia del 30 de Junio de 196241, en el proceso de

Reinaldo Tinjac y Aurelio Planells contra el municipio de Bogot D.E, realiza un detallado
estudio sobre la responsabilidad de las personas jurdicas tanto de derecho privado como
41
Revista JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA, Tomo IX, nmero 104, pg. 621 a 635
52
derecho pblico, en el cual adems de elaborar un recuento histrico acerca las diferentes
tesis que ha acogido la Corte Suprema de Justicia para explicar la responsabilidad de las
personas jurdicas de derecho privado y pblico, estableci que en lo atinente a
responsabilidad de las personas jurdicas de derecho pblico la tesis que debe aplicarse
es la de falla del servicio pblico o culpa de la administracin, fundamentada en el artculo
2341 del Cdigo Civil y en el artculo 16 de la Constitucin Poltica de 1886 porque entre
los deberes sociales del estado sobresale el de prestar a la colectividad servicios
pblicos eficientes, as que fallando stos, deja de cumplir el ordenamiento constitucional
y debe reparar el dao42. Segn el fallo, las principales caractersticas de la falla del
servicio son las siguientes:
a) No es importante, al momento de analizar la responsabilidad, la culpa personal del

agente, puesto que sta es reemplazada por la nocin de falla del servicio. Por tal
razn no es necesario, al momento de pretender una indemnizacin, probar la
accin u omisin del agente, pues para ello solo se necesita la prueba de la falla
funcional, orgnica o annima del servicio pblico;
b) Hay presuncin de culpa de la persona jurdica estatal, debido al deber primordial

impuesto por la Constitucin en lo que tiene que ver con la prestacin de los
servicios pblicos;
c) Los requisitos que la vctima debe demostrar son la falla del servicio y el dao
originado por dicha falla, as como la relacin de causalidad entre aquella y ste.
42
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 30 de Junio de 1962. Revista JURISPRUDENCIA Y
53
d) El estado se exonera de su responsabilidad probando el elemento extrao, puesto

que esta es una responsabilidad subjetiva fundada en la nocin de culpa o falla.
e) La responsabilidad de la administracin por falla del servicio se fundamenta en el

artculo 2341 del Cdigo Civil y en el artculo 16 de la Constitucin Poltica de
1886.
4.2.2. La jurisprudencia del Consejo de Estado.
Al analizar la jurisprudencia que sobre el tema de la responsabilidad patrimonial de la

administracin pblica ha emanado del Consejo de Estado Colombiano, hay que destacar
tres perodos plenamente determinados; el primero de ellos que comprende la etapa en
que dicho tribunal detentaba una competencia residual en la cual conoca de las acciones
de responsabilidad por daos u ocupacin transitoria de la propiedad privada por causas
de trabajos u obras pblicas43, el segundo que empieza en 196444 y se extiende hasta la
expedicin de la nueva Carta Poltica colombiana de 1991, donde es el Consejo de
Estado quien ostenta la competencia general sobre las cuestiones relativas a la
responsabilidad del Estado y presenta un gran desarrollo del tema, y el ltimo perodo que
inicia con la nueva Constitucin la cual adems de consagrar constitucionalmente el
DOCTRINA, Tomo IX, nmero 104, pg. 621 a 635

43
En principio la Ley 167 de 1941 contemplaba que el Consejo de Estado conociera tanto de las acciones
indemnizarais por ocupacin permanente y transitoria de propiedades privadas con motivo de obras o trabajos
pblicos, pero la Corte Suprema de Justicia en pleno declar inexequibles los artculos que reglamentaban lo
concerniente a las acciones indemnizatorias por ocupacin permanente de propiedades privadas, y
sustentaron dicha decisin con la afirmacin segn la cual, de acuerdo con la Constitucin Poltica la llamada
a defender el derecho de propiedad privada era la jurisdiccin ordinaria y no la administrativa.
44
El Decreto Ley 528 de 1964 traslad a la jurisdiccin de lo contencioso administrativo las competencias que
anteriormente detentaba la Corte Suprema de Justicia en asuntos concernientes a la responsabilidad
contractual y extracontractual del Estado.
54
principio general de la responsabilidad patrimonial del Estado, introduce el concepto de

dao antijurdico.
4.2.2.1. Primer perodo: La Competencia residual del Consejo de Estado.
En este primer perodo la jurisprudencia atinente al tema de la responsabilidad estatal, se

encuentra limitada a la aplicacin de las normas legales que de forma expresa consagrara
la responsabilidad del Estado, como es el caso de las normas sobre trabajos pblicos y la
ley 167 de 1941 sobre ocupaciones de la propiedad inmueble particular.
Durante esta etapa, cabe recalcar dos sentencias proferidas en 1960 en las cuales el
Consejo de Estado afirma que la responsabilidad de la administracin no puede ser
analizada con fundamento en las normas del derecho civil, sino que debe hacerse con
fundamento en las normas del derecho administrativo y declara que el sostn de la misma
es el artculo 16 de la Constitucin Poltica de 1886 el cual estableca Las autoridades de
la Repblica estn institudas para proteger a todas las personas residentes en Colombia,
en sus vidas, honra y bienes y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del
Estado y los particulares.
El Consejo de Estado, en su jurisprudencia primigenia no recurri a la nocin de falla del

servicio, debido a que, de una parte, la responsabilidad era declarada conforme a ley
preexistente la cual de forma concreta reconoca la responsabilidad del ente estatal sin
necesidad de que el juez entrara a realizar un examen del buen o mal funcionamiento del
servicio; simplemente si se presentaban los requisitos establecidos por las leyes
especiales, se declaraba la responsabilidad. De otra parte, porque la nocin de falla del
servicio, tal como se la concibi despus, apareci inicialmente como una mera mencin
55
en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, de donde aparentemente la tom el

Consejo de Estado posteriormente (hacia 1960 aproximadamente), para incorporarla
luego, de manera definitiva, a partir de 1964 como el principal fundamento de la
responsabilidad extracontractual del estado.
En sentencia del 29 de Julio de 194745 en el conocido caso del peridico El Siglo S.A, el
Consejo de Estado aplic por primera vez el rgimen de responsabilidad objetiva fundada
en la nocin de dao especial, es decir aquel que invoca el principio de igualdad de los
ciudadanos ante las cargas pblicas, segn el cual el ciudadano que como consecuencia
del obrar de la administracin se ve obligado a soportar una carga ms onerosa que la
que corresponde soportar a los dems ciudadanos y como resultado de ese tratamiento
discriminatorio sufre un perjuicio, tiene el derecho a ser indemnizado. En esta sentencia,
se consagra la responsabilidad por hechos y actuaciones de la administracin
fundamentada en la igualdad de los ciudadanos ante las cargas pblicas y con sostn
jurdico no ya en las normas del cdigo civil sino en disposiciones de derecho pblico
como las de la ley 167 de 1941 que constitua el Cdigo Contencioso Administrativo.
4.2.2.2. Segundo Perodo: 1964 hasta la Constitucin Poltica de 1991.
Como anteriormente se anot, es en esta fecha que se inicia la competencia general del
Consejo de Estado sobre los temas de responsabilidad esto en virtud del decreto ley 528
de 1964. Durante esta poca, empieza a recurrir el mximo tribunal de lo contencioso
administrativo a la teora de la falla del servicio, la cual sola caracterizar as: si como
45
ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO, T. LVI, pg. 448 y siguientes
56
consecuencia de un mal funcionamiento del servicio o del funcionamiento tardo del

mismo se causa una lesin o un dao, el Estado es responsable y por consiguiente est
en la obligacin de indemnizar los perjuicios ocasionados
esa responsabilidad se
origina en ltimo trmino en el deber primario del Estado de suministrar a los asociados
los medios conducentes a la efectividad de sus servicios, a la consecucin de sus fines;
en otras palabras, a la realizacin del bien comn46.
Es durante esta poca que dicha teora adquiere su mayor fuerza de modo tal que viene a
constituirse en el rgimen comn de la responsabilidad del Estado, aplicndose por parte
del Consejo de Estado, en la mayora de situaciones en las que se est en presencia de
una responsabilidad de la administracin.
Es importante mencionar que el Consejo de Estado en 1990 en sentencia del 30 de marzo

de 1990 con ponencia del consejero Dr. Antonio Jos De Irisarri, modifica la nocin de
falla del servicio, desvinculndola del concepto descriptivo que hasta entonces la
caracterizaba del mal funcionamiento, el funcionamiento tardo o el no funcionamiento del
servicio, para darle un fundamento jurdico ms amplio, vinculado a la violacin del
contenido obligacional que se impone al Estado, y que puede ser infringido, ya sea porque
as se deduce ntidamente de una norma que estatuye con precisin aquello a lo cual est
obligado el Estado frente al caso concreto, ya sea porque as se deduce de la funcin
genrica del Estado, que se encuentra plasmada prioritariamente en el artculo 16 de la
Constitucin Poltica47
46
47
ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO, T. LXXII, pg. 257

ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO, T. CXVIII, pg. 789
57
Lo que quiso el Consejo de Estado con esto fue precisar la nocin de falla del servicio que
se vena usando y dar a la nocin un contenido no tan descriptivo, de forma tal que para
aplicar dicha nocin es necesario que se verifique que en la actuacin de la
administracin se presenta la violacin de la ley o reglamento que establece las funciones
de la respectiva autoridad pblica o la violacin del principio general de conducta
establecido en la constitucin; y que la violacin de las obligaciones que la Constitucin,
las leyes y los reglamentos imponen a las autoridades puede presentarse tanto por el
funcionamiento tardo, como por el mal funcionamiento o el no funcionamiento del
servicio, es decir que estas vienen a constituir modalidades que puede revestir la falla del
servicio.
Durante este perodo, tambin se desarrollaron nuevos temas como lo son la falla
presunta del servicio y la responsabilidad por riesgo excepcional, de igual forma la
jurisprudencia desarroll y profundiz el estudio de la responsabilidad de la administracin
pblica por el dao especial, pero manteniendo siempre como rgimen comn el de la
falla del servicio.
4.2.2.3. Tercer perodo: De la constitucin poltica de 1991 en adelante.
En este perodo, a raz de la expedicin de la nueva Constitucin Poltica y especialmente

con la incorporacin del concepto de dao antijurdico en el artculo 90 de la misma,
como fundamento de la responsabilidad extracontractual del Estado, doctrina y
jurisprudencia nacional han venido manifestndose sobre el tema, emitiendo variedad de
criterios, opiniones y teoras, relativas al rgimen de responsabilidad que consagra la
mencionada norma constitucional.
58
El artculo 90 establece lo siguiente:
El estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean

imputables, causados por la accin u omisin de las autoridades pblicas.
En el evento de ser condenado el Estado a la reparacin patrimonial de uno de

tales daos, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente
culposa de un agente suyo, aqul deber repetir contra este
A partir de 1991 varios cambios sustanciales ocurren respecto al tema de la

responsabilidad patrimonial de la administracin pblica a saber:
Por primera vez en el mbito constitucional se consagra
el principio general de
responsabilidad patrimonial de la administracin pblica, en forma especfica y no

derivndolo de otros principios normativos.
El concepto de dao antijurdico se erige como fundamento o pilar de toda la

responsabilidad de la administracin pblica, apartndola del elemento subjetivo (culpa o
dolo), y centrndolo en el dao.
Aunque ser un punto que ms adelante se analizar con mayor profundidad, es

necesario precisar el concepto de dao antijurdico, para as entender la innovacin que
sobre el tema del fundamento de la responsabilidad estatal consagr el precitado artculo
90 de la nueva constitucin.
La nocin de dao antijurdico fue desarrollada principalmente por los doctrinantes

espaoles, especialmente por el profesor Eduardo Garca de Enterra, quien lo define
59
como perjuicio que el titular del patrimonio considerado no tiene el deber jurdico de
soportarlo, aunque el agente que lo ocasione obre l mismo con toda licitud. Y explica:
la nota antijuridicidad se desplaza desde la conducta subjetiva del agente, donde lo
situaba la doctrina tradicional, al dato objetivo del patrimonio daado48
En Colombia el profesor Juan Carlos Henao lo define como aquel que se subsume en
cualquiera de los regmenes de responsabilidad suponiendo la aplicacin del principio iura
novit curia, lo cual, evidentemente, no es una definicin. De all que a rengln seguido el
autor deba explicar: El dao antijurdico se convierte as en un gnero que cobija varias
especies, en donde el elemento dao que es el gnero sera el fundamento mediato de la
responsabilidad, en tanto que las especies seran su fundamento inmediato49. Para el
autor, la inclusin del dao antijurdico como fundamento de la responsabilidad
patrimonial de la administracin, no implica una objetivacin de la responsabilidad; para l
siguen presentndose los regmenes subjetivos (falla probada y falla presunta), solo que
el fundamento, en todos los casos, va a ser el dao antijurdico, pero segn cada caso
este se puede revelar como falla del servicio, (presunta o probada),
o como dao
especial, o como riesgo excepcional u otros regmenes no condicionados por la presencia

de una falla del servicio.
La Corte Constitucional en sentencia nmero C-333 del primero de agosto de 1996, al

decidir sobre la exequibilidad del artculo 50 de la ley 80 de 1993 concuerda con el
profesor Henao al definir dao antijurdico como aquel que se subsume en cualquiera de
48
Garca de Enterra, Eduardo. Los principios de la nueva ley de expropiacin forzosa. Madrid : Editorial
Civitas S.A. Reedicin, 1984. Pg. 176
49
Henao Prez, Juan Carlos. Obra citada. Pg. 801
60
los regmenes tradicionales de responsabilidad del estado y anteriormente en la misma

providencia expres no significa que los ttulos y regmenes de responsabilidad
patrimonial del estado sean idnticos en todos los campos y en todas las situaciones,
puesto que en la actual prctica jurisprudencial siguen existiendo regmenes
diferenciados. As, en determinados casos se exige la prueba de la culpa de la autoridad,
en otros sta se presume mientras que en algunos eventos de ruptura de igualdad de las
cargas pblicas la responsabilidad es objetiva. Con todo, esos regmenes quisieron ser
englobados por el constituyente bajo la nocin de dao antijurdico50
Es claro que para la Corte Constitucional la inclusin del concepto de dao antijurdico en
nuestro rgimen jurdico, no conlleva la objetivacin de la responsabilidad estatal, sino
que por el contrario se siguen aplicando los diferentes regmenes ya sean subjetivos u
objetivos segn las circunstancias en que se presenten los hechos.
Como anteriormente se anot, la inclusin de dicho principio ha generado varias

reacciones dentro de la jurisprudencia y doctrina nacional, pues hay diversas opiniones
respecto al rgimen de responsabilidad que ha quedado consagrado a raz de la nueva
carta poltica, ya que unos opinan que lo que se ha establecido es una responsabilidad
objetiva del Estado Colombiano, mientras que otros afirman que aunque no se puede
hablar de una responsabilidad totalmente objetiva s se presenta con este artculo 90 una
tendencia hacia la objetivacin de la responsabilidad, es decir, que ya no se tiene como
rgimen comn de responsabilidad el de la falla probada, sino que el rgimen comn
50
Sentencia C-333 de la Corte Constitucional del 1 de Agosto de 1996. Revista JURISPRUDENCIA Y

DOCTRINA, Tomo XXV, nmero 298, pg. 1260.
61
ahora de responsabilidad es el de aquellos sistemas no sometidos o supeditados a la

presencia de falla del servicio. Otros, como nuestra Corte Constitucional y Juan Carlos
Henao, consideran que el artculo 90 no ha eliminado los regmenes que la jurisprudencia
del Consejo de Estado vena aplicando, ni siquiera que se prefiera uno u otro rgimen,
pues todos los regmenes se siguen aplicando en iguales circunstancias, y lo nico que
cambia es que el fundamento genrico de la responsabilidad es el dao antijurdico y
como fundamentos especiales existen los tradicionales declarados por la jurisprudencia
del Consejo de Estado.
62
5. ANLISIS DE LA JURISPRUDENCIA EMITIDA POR EL

CONSEJO DE ESTADO A PARTIR DE 1991.
5.1. RESPONSABILIDAD OBJETIVA COMO PRIMERA REACCIN
La primera reaccin del Consejo de Estado luego de la consagracin en la nueva

constitucin del artculo 90, fue afirmar que lo que haba hecho dicho mandato
constitucional era objetivar la responsabilidad patrimonial de la administracin pblica,
puesto que ahora el fundamento de sta se encontraba en el
LESION (dao antijurdico).
concepto jurdico de
Durante esta primera etapa la jurisprudencia de la
corporacin, se nutri principalmente con los conceptos de un amplio sector de la doctrina

espaola que sostiene la teora de la objetivacin de la responsabilidad estatal pues al
hablar de que el fundamento de la responsabilidad se encuentra en el concepto de lesin
o perjuicio antijurdico no se estaba refiriendo al perjuicio causado antijurdicamente, es
decir, no se estaba realizando un juicio de valor sobre la conducta del agente productor
del dao, sino que se refiere o se mira nicamente es el dao antijurdico, sin importar si
la conducta de la administracin fue jurdica o injurdica.
63
Del anlisis de su jurisprudencia se ver como el Consejo de Estado, adopta la tesis de la

responsabilidad objetiva de la administracin basndose en el concepto que de dao
antijurdico han emitido los autores espaoles.
5.1.1. Sentencia del 31 de Octubre de 199151
En esta sentencia al resolver un recurso de apelacin contra sentencia del Tribunal

Administrativo de Nario en la cual no se conden a la Nacin- Ministerio de Obras
Pblicas por los perjuicios causados con motivo de la cada de una piedra en la carretera
Panamericana Sur, el Consejo de Estado manifest: La sentencia ser revocada, pues el
ad quem no hace suya la perspectiva jurdica que manejo el a quo, al hacer la valoracin
jurdica y fctica de todas las circunstancias particulares del caso .. Y no se patrocina
esta manera de razonar (el a quo no encontr probada la falla del servicio), porque el
caso no se deja de manejar con esta ltima perspectiva jurdica, sino con la filosofa que
informa la idea de LESION, esto es, como todo perjuicio antijurdico, que es la base o
fundamento del deber de reparacin, y que encuentra su apoyo constitucional en el
artculo 90 de la Carta
A continuacin el Consejo de Estado, entra a precisar el concepto de dao antijurdico

para lo cual cita la definicin que del concepto realiza el autor espaol Leguina.
51
Revista JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA, Tomo XXII, nmero 255, pg. 210 y 211
64
Y ms adelante la corporacin anota: Dentro del anterior perfil, la responsabilidad se

torna OBJETIVA y para justificar esta teora cita la autorizada opinin de los tratadistas
Leguina y Garca de Enterra.
5.1.2. Sentencia del 30 de Julio de 199252
En esta sentencia el Consejo de Estado luego de traer a colacin el artculo 90 de la

nueva Carta Poltica, realiza un anlisis de dicho artculo en los siguientes trminos:
Del texto que se deja transcrito se desprende, en trminos generales:
a) Que la responsabilidad del Estado, directa y objetiva, surge de una accin u

omisin. (subrayado fuera del texto)
b) Que esa accin u omisin debe ser imputable a una autoridad pblica.
c) Que esa accin u omisin, imputable a una autoridad, cause un dao antijurdico a
una persona natural o jurdica.
Se entiende as por qu se califica esa responsabilidad de objetiva. En principio, no

juega el problema de la culpa, ya que la norma constitucional desplaza el problema de la
antijuridicidad de la conducta de la persona administrativa (funcionamiento irregular del
servicio pblico) y lo radica en la antijuridicidad del dao
52
Revista JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA, Tomo XXI, nmero 251, pg. 1055
65
5.2. EL CONSEJO DE ESTADO ACOGE LA TEORA MIXTA DE LA

RESPONSABILIDAD.
Ms adelante en su jurisprudencia el Consejo de Estado se aparta de la tesis un poco

radical- sobre la responsabilidad objetiva de la administracin pblica, y empieza a acoger
la tesis segn la cual el artculo 90 de la Constitucin no elimin la responsabilidad por
falla del servicio, sino que lo que hizo fue ampliar el mbito de sta, de modo que habr
responsabilidad tanto por el funcionamiento anormal de los servicios (falla), como por el
funcionamiento normal de los servicios (rompimiento de la igualdad de los ciudadanos
frente a la ley y las cargas pblicas)
5.2.1. Sentencia del 25 de Febrero de 199353
Pero decir dao antijurdico no quiere significar que la nocin de falta o falla del
servicio desapareci de la responsabilidad estatal y menos que el acreedor de la
indemnizacin ya no tenga que probar la falla si la hubo o la conducta irregular que lo
lesion.
En sntesis, la nueva Constitucin, a pesar de su amplitud en materia de
responsabilidad, no la hizo exclusivamente objetiva ni borr del ordenamiento la
53
Revista JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA, Tomo XXII, nmero 257, pg. 440
66
responsabilidad por falla del servicio. Las nociones de imputabilidad y de dao antijurdico
as lo dan a entender.
5.2.2. Sentencia del 2 de marzo de 199354
En dicha providencia el Consejo de Estado vuelve a reiterar esta idea cuando expresa:
la consagracin misma del dao antijurdico como supuesto de la responsabilidad

estatal no est ni objetivizndola ni descartando de dicha responsabilidad la nocin de
falla del servicio, sino slo ampliando su mbito de aplicacin, porque as esta puede
darse no slo cuando el dao provenga de la conducta irregular o ilegal de la
administracin (en sentido lato, cuando el servicio funcion irregularmente o no funcion),
sino tambin cuando, prescindiendo de que la actuacin haya sido regular o no, quien lo
sufre no tena la carga de soportarlo.
No es del todo exacto que luego de la expedicin de la Carta de 1991 la responsabilidad

estatal se volvi objetiva y en ningn evento se pueda probar la conducta irregular de la
administracin que produjo el dao, aunque s puede estimarse que la jurisprudencia
deber tener tambin en cuenta ese criterio objetivista para su interpretacin.
54
Revista JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA, Tomo XXII, nmero 257, pg. 443
67
5.3. ESTADO ACTUAL DE LA JURISPRUDENCIA.
La jurisprudencia actual del Consejo de Estado, expone que el fundamento nico de la

responsabilidad patrimonial de la administracin pblica es el dao antijurdico y afirma
que esto permite que se comprometa la responsabilidad del ente estatal ya sea porque se
da un funcionamiento anormal del servicio o por su funcionamiento que aunque normal
produce un dao que el administrado no se encuentra en la obligacin de soportar.
5.3.1. Sentencia del 21 de octubre de 199955
No hay duda de que el fundamento de la responsabilidad del Estado se desplaz de la

ilicitud de la conducta causante del dao (falla del servicio o culpa del Estado) al dao
mismo, siempre y cuando este fuese antijurdico.
Esa sola circunstancia cambia, de modo fundamental, la naturaleza y la finalidad de la

institucin que, de simplemente sancionatoria pasa a ser tpicamente reparatoria,
tomando en cuenta para su operatividad no tanto al agente del dao (merecedor de la
sancin), sino a su vctima (merecedora de la reparacin).
Una visin de esa naturaleza ha permitido que la responsabilidad del Estado se

comprometa frente a los daos que origina tanto su accin injurdica (como ha sido la
55
Revista JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA, Tomo XXIX, nmero 338, pg. 241
68
tesis tradicional) como su conducta lcita que es donde se nota, con mayor nfasis, el
carcter netamente reparatorio que ha ido adquiriendo la teora
5.3.2. Sentencia del 3 de Febrero de 200056
Es en este contexto que toma importancia el concepto de dao antijurdico contenido en

el mandamiento constitucional del artculo 90, pues sobre l - en tanto afecta a la vctima se edifica la responsabilidad del Estado, a condicin de que le sea imputable.
Se desliga, de esta manera, la antijuridicidad del dao de su causacin antijurdica; esta

ltima ser, en adelante un simple criterio de imputacin de daos que, junto a otros
criterios (tales como la ilegalidad del acto, la ruptura del equilibrio de las cargas pblicas
entre los asociados, el riesgo creado en peligro de terceros o, segn algunos autores el
enriquecimiento indebido), permite trasladar los efectos negativos del hecho daoso
desde el patrimonio de la vctima hacia el patrimonio de la administracin y,
eventualmente, dirimir tambin el reparto de responsabilidades entre aqulla y el agente
fsico cuya conducta haya causado el dao. El empleo de uno u otro criterio de imputacin
depender en cada caso de la clase o tipo de evento lesivo que, en concreto, se haya
producido, pudiendo abarcar, a ttulo de ejemplo, desde la denegacin ilegal de una
licencia hasta la revocacin legal de otra, desde el mal estado de una va pblica hasta la
construccin diligente y correcta de una obra pblica, desde una informacin televisiva
legal e inculpable hasta la cancelacin ilegal y culpable de una empresa periodstica,
56
Sentencia del Consejo de Estado, Seccin 3a del 3 de Febrero de 2000. M.P: Alier Eduardo
Hernndez Enrquez. Exp. 14.787.
69
desde una avera en una instalacin tcnica hasta el empleo de la coaccin directa por las
fuerzas de la polica, etc.
70
6. ANLISIS DEL ARTICULO 90 DE LA CONSTITUCIN

POLTICA DE 1991.
6.1. PROPSITO DEL CONSTITUYENTE.
El artculo 90 de la actual constitucin emana bsicamente del proyecto elaborado por

constituyente doctor Juan Carlos Esguerra, quien en el informe ponencia del 22 de abril
de 1991, presenta el bosquejo del artculo concerniente al tema de la responsabilidad de
las autoridades pblicas y del Estado, de la siguiente manera: Las autoridades pblicas
sern responsables por infraccin de la Constitucin y de las leyes y por extralimitacin u
omisin en el ejercicio de sus funciones. Cualquier persona podr solicitar de la autoridad
competente la aplicacin de las correspondientes sanciones penales o disciplinarias.
Cuando sea procedente, tambin podr demandar ante el juez competente que se ordene
a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido. El Estado responder
patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables, causados por la
accin o la omisin de las autoridades pblicas. La demanda podr dirigirse contra el
Estado, la autoridad pblica o uno y otra. En el evento de ser condenado el Estado a la
71
reparacin patrimonial de uno de tales daos que haya sido consecuencia de la conducta
culposa de un agente suyo, aqul deber repetir contra ste.57
En ese mismo informe se aprecia claramente que el espritu del constituyente respecto al
tema de la responsabilidad patrimonial del Estado, consista en cambiar el fundamento de
la responsabilidad en el sentido de que ya no fuera tomada como base de ella la falla del
servicio, sino que ahora el fundamento estara dado por el dao antijurdico. As se
advierte claramente cuando el constituyente Esguerra en dicho informe manifiesta: Por
otra parte, conviene sealar que el rgimen que se propone en materia de
responsabilidad patrimonial del Estado no se limita a su mera consagracin expresa a
nivel Constitucional, sino que, adems, incorpora los ms modernos criterios sobre la
materia, consistentes en radicar el fundamento de esa responsabilidad en el dao
antijurdico y en su imputabilidad al rgano estatal. De esta manera se resuelve el
problema que hoy ya plantea la insuficiencia de la llamada falla del servicio pblico,
dentro del cual no cabe todas las actuales formas y casos de responsabilidad patrimonial
tales como el de la responsabilidad por dao especial. (subrayado fuera de texto)
En otras palabras, se desplaza el soporte de la responsabilidad administrativa, del

concepto subjetivo de la antijuridicidad de la accin del Estado al concepto objetivo de la
antijuridicidad del dao producido por ella58 (subrayado fuera de texto).
57
Informe-ponencia del Lunes 22 de Abril de 1991. Gaceta Constitucional No. 56 citado por Juan Carlos
Henao, Obra citada, pg. 766
58
Ibidem, pg. 766.
72
Ese bosquejo de artculo, fue discutido por la Comisin Primera de la Asamblea Nacional
Constituyente, en donde se decidi proporcionarle independencia al tema de la
responsabilidad patrimonial del Estado, razn por la cual se le consagr un artculo
autnomo diferente del dedicado a la responsabilidad penal y disciplinaria de los
funcionarios. Finalmente dicho artculo fue aprobado definitivamente en la plenaria de la
Asamblea Nacional Constituyente el 29 de junio de 1991, en idntica forma como fue
decidido por la Comisin Primera.
Del anterior recuento queda claro que el propsito del constituyente adems de darle un
sustento constitucional expreso a la responsabilidad patrimonial del Estado, era la basar o
fundamentar dicha responsabilidad
no ya en la falla del servicio, sino en el dao
antijurdico, para que as no solo se indemnizaran aquellos casos en que quedaba

demostrada la antijuridicidad de la conducta del agente productor del dao, sino tambin
aquellos casos en que pese a no existir una conducta antijurdica, es decir, una culpa o
dolo en la accin u omisin, s se produca un dao el cual era necesario indemnizar por
razones de equidad, todo esto guardando concordancia con las mas nuevas tendencias
doctrinales que sobre el tema se venan discutiendo, en especial la doctrina desarrollada
por los tratadistas espaoles.
73
6.2. ESTUDIO DE LOS REQUISITOS EXIGIDOS POR EL TEXTO

CONSTITUCIONAL
Son tres los requisitos que consagra el artculo 90 de la Constitucin Poltica, para exigir
del Estado la indemnizacin de los perjuicios que por su accin u omisin haya causado a
los particulares, a saber:
a) La existencia de un dao antijurdico
b) Que dicho dao haya sido ocasionado por la accin o la omisin de la autoridad
pblica,
c) Que dicho dao sea imputable al Estado.
A continuacin se presentara el anlisis de tales requisitos.
6.2.1. Dao Antijurdico
Como ya se mencion, este concepto fue desarrollado principalmente por la doctrina

espaola y como lo anota Toms Ramn Fernndez fue el producto puro y simple de la
audacia de un grupo de jvenes administrativistas que entonces empezaban su carrera
acadmica en el seno de la seccin de Administracin Pblica del Instituto de Estudios
Polticos, a la que el gobierno de entonces encarg la elaboracin de un anteproyecto de
Ley de Expropiacin Forzosa. A dos de ellos, los profesores Garrido Falla y Gonzlez
74
Prez
A un tercero, que asumi como ponente el protagonismo principal en la
elaboracin del citado anteproyecto de ley, el profesor Garca de Enterra59. Por esta
razn se sostiene que doctrinariamente el concepto de dao antijurdico se le debe al
profesor Garca de Enterra, el cual como ya se dijo, en su libro Los principios de la
nueva ley de expropiacin forzosa define la lesin (la cual considera diferente al perjuicio,
pues este es un concepto econmico o material, al paso que la lesin sera el perjuicio
antijurdico que es un concepto jurdico) como aquel que el titular del patrimonio
considerado no tiene el deber jurdico de soportarlo, aunque el agente que lo ocasione
obre l mismo con toda licitud. Y luego dice: La calificacin de un principio en justo o
injusto depende de la existencia o no de causas de justificacin (civil) en la accin
personal del sujeto a quien se impute tal perjuicio. La causa de justificacin ha de ser
expresa y concreta y consistir siempre en un ttulo que legitime el perjuicio contemplado
. Fuera de esta hiptesis, todo perjuicio o detrimento patrimonial imputable a un sujeto
(a una Administracin en nuestro caso) ser una lesin, un perjuicio injusto, que por la
propia virtualidad de esa ltima nota, tender a su reparacin, generando un deber de
resarcimiento, que es en lo que se concreta la responsabilidad civil.60.
Nuestro constituyente acogi por completo la doctrina espaola del profesor Garca de
Enterra. As resulta manifiestamente cuando en el texto del proyecto para primer debate
en Plenaria se expuso: se predica que existe dao antijurdico cuando se cause un
detrimento patrimonial que carezca de ttulo jurdico vlido y que exceda el conjunto de las
59
Fernndez, Toms Ramn, La Responsabilidad Patrimonial de la Administracin: Fundamento y tendencias

actuales. En: El Contencioso Administrativo y la Responsabilidad del Estado. Buenos Aires: Editorial
Abeledo-Perrot, 1988, pg. 97.
60
Garca De Enterra, Eduardo. Obra citada. Pg. 176 y 177.
75
cargas que normalmente debe soportar el individuo en su vida social, recordando as que
se desplaza el fundamento de la responsabilidad administrativa, del concepto subjetivo de
la antijuridicidad de la accin del Estado al concepto objetivo de la antijuridicidad
producido por ella61.
Se concluye entonces, que se est en presencia de un dao antijurdico, cuando la

produccin de ese dao NO se encuentra justificada por ttulo jurdico vlido alguno, es
decir, que la administracin no est legitimada para causar dicho dao, y por ende el
administrado no est en la obligacin de soportarlo.
Pero para precisar y aclarar el concepto de dao antijurdico, es necesario establecer

cundo el administrado se encuentra en la obligacin de soportar el dao causado por la
administracin? Para ello el autor colombiano Martn Bermdez62 seala que la vctima
est obligada a soportar el dao en dos eventos, a saber: el primero de ellos, cuando
existe una causa que obligue al administrado perjudicado a recibir el dao, y precisa que
la ley no es la nica causa que le quita el linaje de antijurdico al dao, sino que tambin
existen otras causas justificativas de ese dao como son la legtima defensa, el
consentimiento de la vctima o aquellos casos en los cuales aquello que se afecta no
constituye un inters legtimamente protegido. El segundo evento que el autor seala, se
presenta en aquellas circunstancias en que dicho dao no excede las cargas comunes
que implica vivir en sociedad.
61
Gaceta Constitucional No. 77 del lunes 20 de mayo de 1991, pg. 9, citado por Henao Juan Carlos, Obra
citada, pg. 769
62
Bermdez Muoz, Martn. Responsabilidad de los jueces y del estado Santaf de Bogot Ediciones
Librera del Profesional, , 1998. Pg. 109 y 110.
76
A este ltimo respecto, considero que las cargas comunes que implica la intervencin del
estado en la vida social y que todos los administrados por igual deben soportar, viene a
ser una manifestacin del principio de igualdad frente a las cargas pblicas, el cual si es
violado, es decir, cuando dicha igualdad se quiebra, se estara en presencia de un dao
antijurdico.
Pero si este equilibrio no se rompe porque todos los ciudadanos estn
soportando las mismas cargas por el solo hecho de vivir en sociedad, pues el dao o la
incomodidad que se genere no constituye un dao antijurdico.
6.2.2. Causalidad Material
Para que el Estado indemnice los perjuicios causados por ese dao, es necesario que
adems de ser antijurdico, este haya sido causado por una accin u omisin de las
autoridades pblicas, esto es, que el dao se produjo como consecuencia de una
conducta desarrollada por la autoridad pblica o como consecuencia de una omisin o
ausencia en el cumplimiento de sus funciones, es decir, que la administracin haya
dejado de actuar cuando su obligacin era hacerlo y por tal razn genera un dao.
Ac se estara en presencia de los que nuestro Consejo de Estado63 - y que tambin ha

sido acogido por la Corte Constitucional64 - denomina imputatio facti, que es la misma
causalidad material, es decir la relacin de causa a efecto que hay entre el dao y la
accin u omisin de la autoridad pblica, y que obviamente es diferente a la imputatio
63
Sentencia del Consejo de Estado del 13 de Julio de 1993. ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO, Tomo
CXXXIII (Julio, agosto y septiembre) de 1993.
64
Sentencia C-333 de la Corte Constitucional del 1 de Agosto de 1996. Revista JURISPRUDENCIA Y
DOCTRINA, Tomo XXV, nmero 298, pg. 1262.
77
iuris, pues esta constituye lo que se conoce como imputacin, esto es, la atribucin
jurdica del dao, que se le achaca al Estado y que constituye otro de los elementos
indispensables para lograr de la administracin la indemnizacin de perjuicios, el cual se
examinar en detalle a continuacin.
6.2.3. La Imputabilidad
Como anteriormente se anot, este es otro de los requisitos o elementos necesarios para
conseguir del Estado la indemnizacin de los perjuicios que su accin u omisin cause.
Consiste en la atribucin jurdica imputatio iuiris- que del dao se hace a la
administracin pblica y esta atribucin depende de lo que se ha conocido
jurispruedencialmente como el nexo con el servicio.
La imputacin, como lo afirma el profesor Juan Carlos Henao, responde a la pregunta

Quin debe responder? y para contestar dicho interrogante es necesario establecer o
determinar si la actuacin de la administracin tuvo o no un vnculo o nexo con el servicio,
de forma tal, que si dicho vnculo se presenta ser la administracin quien debe
responder, de lo contrario, esto es, si tal vnculo no se presenta, se estar en presencia
de una responsabilidad personal del funcionario, caso en el cual la administracin debe
asumir, ella sola, la obligacin de responder puesto que deber indemnizar el dao y
repetir contra el funcionario si ste obr con dolo o culpa grave.
El Consejo de Estado en su jurisprudencia ms reciente ha dicho:
78
La imputacin es el elemento de la responsabilidad que permite atribuir jurdicamente un

dao a un sujeto determinado. En la responsabilidad del Estado la imputacin no se
identifica con la causalidad material, pues la atribucin de la responsabilidad puede darse
tambin en razn de criterios normativos o jurdicos. Una vez se define que se est frente
a una obligacin que incumbe al Estado, se determina el ttulo en razn del cual se
atribuye el dao causado por el agente a la entidad a la cual pertenece, esto es, se define
el factor de atribucin (la falla del servicio, el riesgo creado, la igualdad de las personas
frente a las cargas pblicas)
Atribuir el dao causado por un agente al servicio del Estado significa que ste se hace
responsable de su reparacin, pero esta atribucin slo es posible cuando el dao ha
tenido vnculo con el servicio. Es decir, que las actuaciones de los funcionarios slo
comprometen el patrimonio de las entidades pblicas cuando las mismas tienen algn
nexo o vnculo con el servicio pblico65
Imputar para nuestro caso- es atribuir el dao que padeci la vctima al Estado,
circunstancia que se constituye en condicin sine qua non para declarar la
responsabilidad patrimonial de este ltimo.
En este entendimiento, la imputacin del dao al Estado depende, en este caso, de que
su causacin obedezca a la accin o la omisin de las autoridades pblicas en desarrollo
65
Sentencia del Consejo de Estado, Seccin 3 del 16 de Septiembre de 1999, Magistrado Ponente: Ricardo
Hoyos Duque. Revista JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA, Tomo XXIX, nmero 338, pg. 251.
79
del servicio pblico o en nexo con l excluyendo la conducta personal del servidor pblico
que sin conexin con el servicio causa un dao66
Mas recientemente, el Consejo de Estado ha puntualizado:
La imputabilidad consiste pues en la determinacin de las condiciones mnimas

necesarias para que un hecho pueda ser atribuido a alguien como responsable del
mismo. Con el objeto de que deba soportar las consecuencias.
De all que el elemento necesario para la imputacin del dao es la existencia del nexo
causal entre la actividad (lcita o no) o la omisin de la autoridad pblica (art. 90 CP) y el
dao antijurdico que se reclama67
Teniendo claro ya el concepto de imputacin del dao, y que para determinar dicha
imputacin al Estado es necesario que se presente el nexo con el servicio, es decir, que la
actuacin del agente generadora del dao tenga relacin o este atada con un servicio a
cargo del Estado, ahora es preciso establecer aquellas circunstancias en las cuales se
est en presencia de tal nexo. Para ello conviene traer a colacin la sentencia del Consejo
de Estado del 17 de Julio de 1990, en la cual el magistrado Dr. Gustavo de Greiff
Restrepo, - citando al profesor Henao quien a su vez se bas en el doctrinante francs
Douc Rasy- se presenta un cuadro el que trae una serie de interrogantes que
dependiendo de que la respuesta sea afirmativa o negativa, permitir establecer si
66
Sentencia del Consejo de Estado, Seccin 3 del 2 de Octubre de 1999, Magistrado Ponente: Alier Eduardo
Hernndez Enrquez. Revista JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA, Tomo XXIX, nmero 338, pg. 244.
67
Sentencia del Consejo de Estado, Seccin 3 del 3 de Febrero de 2000, Magistrado Ponente: Alier Eduardo
Hernndez Enrquez. Exp 14.787.
80
determinada actuacin est o no vinculada con el servicio, lo que en ltimas conducir a

individualizar los casos en que el dao es imputable a la administracin y, por lo tanto,
sta tendr la obligacin de repararlo. Dicha tabla la presenta as:
Perceptible
a. Advino el perjuicio en horas del servicio?
SI __
NO __
b. Advino el perjuicio en el lugar del servicio?
SI __
NO __
c. Advino el perjuicio con instrumentos del servicio?
SI __
NO __
d. El agente actu con deseos de efectuar el SI __

servicio?
NO __
e. El agente actu bajo la impulsin del servicio?
NO __
Inteligible
SI __
Luego explica Si de la confrontacin que se haga del caso concreto con el esquema
anterior se observa que si todas las respuestas son negativas, nos encontraremos
indefectiblemente ante una falla personal clsica, (responsabilidad personal del
funcionario)68 excluyente de aqulla del servicio, precisamente por lo que ste no puede
ser vinculado de manera alguna con la produccin del servicio. Por el contrario, si mnimo
hay una respuesta afirmativa, el nexo con el servicio puede aparecer, debindose anotar
que su aparicin ser ms contundente en la medida en que el juez pueda responder
afirmativamente a ms preguntas69
68
Hay que recordar que para la poca de la sentencia la teora de la falla del servicio constitua el fundamento
y rgimen comn de la responsabilidad de la administracin pblica, por eso es que se refiere a la falla
personal del funcionario y no de la responsabilidad personal del funcionario, lo cual resulta ms adecuado
ahora, teniendo en cuenta que la falla del servicio ya no constituye el fundamento de la responsabilidad de la
administracin pblica.
69
Sentencia del Consejo de Estado, Seccin 3 del 17 de Julio de 1990. Magistrado Ponente; Gustavo de
Greiff Restrepo. ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO, Tomo CXX, Pg. 31.
81
Es claro pues, que si se acredita que el dao fue causado o en horas del servicio -nexo
temporal-, o en el lugar del servicio nexo espacial-, o con instrumentos del servicio
nexo instrumental-, o con deseos de ejecutar el servicio o con impulsin del mismo, o si
todos estos se presentaron, habr un nexo con el servicio y esto significa que se dar el
requisito de la imputabilidad, es decir, atribucin del dao al Estado y, por tal razn, el
Estado deber responder por el dao causado.
6.2.4. En resumen
Queda claro entonces, que el artculo 90 de nuestra Constitucin Poltica exige que se
presenten tres requisitos para poder hablar de una responsabilidad patrimonial del
Estado.
Estos requisitos son: la presencia de una dao antijurdico, que como se vio, es aquel que
el administrado no est en la obligacin de soportar pues no existe o no se presenta
ninguna causal que justifique la produccin del dao por parte de la administracin, la
existencia de una causalidad material imputatio facti- esto es, que el dao sea efecto
inmediato de la accin o de la omisin de la autoridad pblica y la atribucin jurdica del
dao al Estado imputatio iuris- en virtud de un nexo con el servicio. El ttulo o factor de
atribucin del dao (falla del servicio probada o presunta; dao especial, riesgo
excepcional, etc), ser asunto que determinar el juzgador, en vista de lo allegado y
probado, en virtud del principio segn el cual a las partes incumbe demostrar los hechos y
al juez dispensar el derecho.
82
7. CONCLUSIONES
La responsabilidad del Estado tal como ha sido concebida y segn es aplicada por el
Consejo de Estado y los tribunales administrativos es una responsabilidad civil, es decir,
de contenido econmico o patrimonial.
Esta caracterstica, es reflejo de la funcin que cumple esta rama de la responsabilidad

jurdica: mientras que la responsabilidad penal sanciona a un culpable mediante la
aplicacin de una pena, la responsabilidad administrativa lo mismo que la responsabilidad
civil tiene por objeto restablecer un desequilibrio, una prdida apreciable en dinero,
mediante el otorgamiento de una reparacin pecuniaria.
No cabe duda que la insercin en nuestro sistema jurdico del concepto de dao
antijurdico como fundamento nico de la responsabilidad patrimonial de la administracin
pblica, es un fiel reflejo de dicha funcin resarcitoria, en la cual se le presta mayor
atencin al dao causado al ciudadano que al funcionamiento normal o anormal de los
servicios pblicos y la conducta del agente generador del dao.
Es claro pues, que el cimiento de toda la responsabilidad estatal est constituido

claramente por el dao antijurdico, el cual no es ms que la clara expresin del principio
de igualdad de los ciudadanos frente a la ley y las cargas pblicas manifestacin por
83
excelencia de los principios constitucionales de solidaridad e igualdad consagrados en

nuestra constitucin en los artculos 1 y 13 respectivamente.
84
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EL DAO ANTIJURIDICO Y LA RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO COLOMBIANO

CATALINA IRISARRI BOADA

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

EL DANO ANTIJURIDICO Y LA RESPONSABILIDAD

CATALINA IRISARRI BOADA

Tesis de grado presentada para optar al ttulo de

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

Decano Acadmico de la Facultad:

Decano del Medio Universitario:

3.3. FALLA PRESUNTA DEL SERVICIO ........................................................................ 35

5.1.2. Sentencia del 30 de Julio de 1992 ..................................................................... 65

El panorama de la responsabilidad extracontractual del estado colombiano antes de la

? ? No exista consagracin normativa sobre el tema de la responsabilidad

? ? La responsabilidad extracontractual del estado, se basaba en el artculo 16 de la

? ? Los regmenes de responsabilidad extracontractual del estado colombiano,

Falla del servicio probada;

Falla del servicio presunta;

Regmenes no condicionados a la presencia de la falla del servicio.

A partir de 1991, con la expedicin de la Nueva Constitucin y especialmente con la

Hay quienes sostienen que el artculo 90 de la Constitucin Poltica, no cambi en nada el

El presente estudio tiene como finalidad demostrar cmo, a raz de la vigencia de la

Varios tratadistas, especialmente de derecho civil, al analizar el tema de la

As, para Arturo Alessandri Rodrguez1 en derecho civil la expresin responsabilidad no

1.2. RESPONSABILIDAD MORAL Y JURDICA.

Al estudiar el tema de la responsabilidad se encuentran dos grandes campos en los que

1.2.1. La Responsabilidad Moral.

La responsabilidad moral es aquella que se presenta al momento de violar o infringir las

Para Arturo Alessandri la responsabilidad moral es la que proviene de infringir los

Alessandri Rodrguez, Arturo. De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil. Santiago de Chile:

hecho o incurre en una omisin contraria a la moral o a su religin La responsabilidad

Para los hermanos Mazeaud la responsabilidad moral es una nocin puramente

1.2.2. La Responsabilidad Jurdica.

Se est en presencia de responsabilidad jurdica cuando a causa de una accin u omisin

Alessandri Rodrguez, Arturo. Obra citada, pg. 26.

al orden social. En sta, al contrario de la responsabilidad moral, el resultado que debe

Arturo Alessandri considera que la responsabilidad jurdica es la que proviene de un

Esta responsabilidad es la que regulan las normas que

garantizan el desenvolvimiento de las relaciones jurdicas, o pautas de los componentes

La responsabilidad jurdica se puede clasificar a su turno en dos grandes grupos: la

1.2.2.1. Responsabilidad Penal.

Para algunos autores s est frente a un caso de responsabilidad penal cuando el

Considero que dichos conceptos no son excluyentes sino ms bien complementarios.

1.2.2.2. Responsabilidad Civil.

Para Arturo Alessandri la responsabilidad civil es la que proviene de un hecho o de una

Para que exista responsabilidad es indispensable que se haya causado un dao en la

Para los hermanos Mazeaud, la responsabilidad civil no supone ya un perjuicio social,

Alessandri Rodrguez, Arturo. Obra citada, pg. 27 y 28.

2. CLASES DE RESPONSABILIDAD CIVIL

2.1. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y

Como ya se anot anteriormente la responsabilidad civil puede dividirse segn la fuente

2.1.1. Responsabilidad Contractual.

Al hablar de la responsabilidad contractual hacemos alusin a la obligacin de reparar los

incumplido una obligacin emanada no solamente de un contrato, sino cuando se

Para el autor chileno Arturo Alessandri La responsabilidad contractual supone una

Para los tratadistas uruguayos Gustavo Ordoqu y Ricardo Oliviera la responsabilidad

Alessandri Rodrguez, Arturo. Obra citada, pg. 42.

El profesor Fernando Hinestrosa en sus conferencias de obligaciones, menciona la

Para el autor colombiano Gilberto Martnez Rave, la responsabilidad contractual es

Para Marty se estar en presencia de responsabilidad contractual siempre que el deudor

Hinestrosa, Fernando. Conferencias de Derecho Civil Obligaciones. Bogot : Universidad Externado de

incumplimiento culpable causa dao al acreedor. Esta responsabilidad es reglamentada

La espaola Encarna Roca, estima que se est en presencia de responsabilidad

Existe, por tanto, un deber previamente pactado, una