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  • Hans Kelsen - La Fundamentacion de La Doctrina Del Derecho Natural

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    La Fundamentacién de la Doctrina del Derecho Natural Hans Kexsen, Berkeley, Cal. ‘Traduceién del alem&n por Federico Weber Profesor de Seminario ce Derecho Clvil (Contratos) en Ja Universidad \beroamerteana UNIVERSITY OF CALIFORNIA, BERKELEY WE 96g Diactin Mawnust og, woied Maso DF Usvrnided Yrroamoricdnde Set qulutn ont Serelor we Bearav arta Ot Yockilytim Sokrcitoms Vom 16. Oibobes, La aenrou ith Hawn an oly Aloe dn abel ri vow d~ os vd Deca chbege Sct, olan ane Speen seAde duis 83 amsk O49 Gunrluan cua Cirteante Una ioe’ Genk (Sporn yea fabag yan UO Ses tigen sa oye Yo * Por esta arta cuyo facsimil se reproduce, Hans Kelsen otorgé 2 esta Revista auterizacién para publicar el articnle “La fundamentacién de la doctrina del Derecho Natural” que aparece por primera ocasién en lengua castellana. LA FUNDAMENTACION DE LA DOCTRINA DEL DERECHO NATURAL INTRODUCCION EL propésito de este trabajo no tiene como misién el que el lector adopte mi opinién en el sentido de aceptar desde un punto de vista racional cientifico no se puede aceptar la validez del Derecho Natural, ya que tal misién la veo imposible, Y precisamente por un motivo, la fundamentacién de la doc- trina del Derecho Natural la cual se sigue de alli y de la cual quiero hablar cs la respuesta a a cuestién: bajo qué supuesty solamente se puede aceptar la validez de un Derecho inmanente a la naturaleza, eterno e inmutable, de tal manera que quien —como yo— cree no poder aceptar ni este supuesto ni sus consecuencias. Este supuesto es, como trataré de mostrarlo, la creencia en una divinidad justa por cuya voluntad, la naturaleza por ella creada, no sélo es traseen- dente sino también inmanente, Discutir sobre la verdad de esta creencia es absolutamente imatil, ya que quien tiene esta ereencia o aun quien no la tiene no puede, mediante argumentos racionales, ser convencido de lo con- trario. Pero mientras represento la opinién que esta creencia es el supuesto esencial e inevitable de una auténtica doctrina del Derecho Natural, me encuentro en situacién extrafia frente a aquellos que a pesar de estas creen- cias, son de la opinién generalizada que la validez del Derecho Natural es independiente de la voluntad de un Dios Todopoderoso ¢_infinitamente bon- dadoso. En esto no seré (como quiza ustedes me exigirin) un advocatus diaboli, sino muy por el contrario, seré un advocatus dei. Espero que de la ente discusién cada quien tome partido. “Derecho” —ya se entienda por tal al positivo, es decir, al promulgado efectivamente por hombres, diferente de la moral © correspondiente a ella, recto, justo, Derecho Natural— es esencialmente Norma, un contenido con sentido especifico cuya expresién literal es un deber. El sentido de una norma, mejor dicho el sentido “norma” es que algo debe ser, concretamente que los seres vivientes y sobre todo los hombres, deben comportarse de ' 251 252 Juridica.—Anuario determinada manera en determinadas circunstancias, Tal sentido denota un mandato y lo distingue de una descripcién, esto es, de una afirmacién cuyo sentido —mas claramente— que es el sentido que expresa que algo es, que cxiste, es decir, existente o creado de alguna forma, en particular la cosa, el ser viviente; los hombres que se comportan en cierta manera cn determi nadas cireunstancias. Una norma no es una afirmacién, un mandato no es una descripcién, Ia diferencia es notoria: una norma es el sentido de un acto volitivo, de un acto volitive dirigido a la conducta de otro, Ja afirmacién es el sentido de un acto de razén. La norma tiene como objetivo la determinacién de la voluntad de les otros, la afirmacién se dirige a la razén, al saber de Tos demas ya que quiere hacerles saber algo. Expresado esto en sentido fignrado, la norma va del querer de uno al querer de los demés;-la afirmacién va del pensamiento (saber) de uno al pensamiento (saber) de los demas. De ahi que una afirmacién sea verdadera o falsa mientras que la norma no valida o invilida y entre la verdad de una afirmacién y la validez de una norma no existe paralelo o analogia alguna, Insisto en este punto consciente de que mi oposicién va en contra de una opinién generalmente aceptada c incluso sostenida por mi mismo durante largo tiempo. Si existiera una analogia o parale- ismo entre la verdad de una afirmacién y la validez de una norma, en- tonces deberia poder aplicarse el principio de contradiccién, también por analogia, a dos normas que estén en conflicto ya que en las primeras si encuentra aplicacién el mencionado principio. Asi como de dos afirmaciones en conflicto sélo una puede ser verdadera y la otra falsa, se podria, de dos normas en conflicto, concluir la validez de una y Ja invalidez de la otra, pero no es este el caso. Si fuera cierto que de dos normas, una de las cuales prescribe cierta conducta y la otra prescribe la omisin de dicha conducta y de ellas slo una puede valer, no podria darse el conflicto de normas. Si de dus normas sélo una es valida, no existen dos norms sino solamente una, por lo cual no existe el conflicto, ya que la valider de una norma es su existencia especifica e ideal, su eficacia y una norma invélida no es eficaz, por Io cual no es norms. Se da un conilicto normative cuando de dos normas validas una establece una conducta y la otra prescribe la omisién de dicha conducta; esto es innegable. Los conilictos de normas, especialmente entre normas de un ordenamiento juridico determinado y un ordenamiento moral determinado, los encontramos frecuentemente, Si la norma moral nos ordena que jamas se debe matar a un hombre y en cambio la norma juridica nos ordena matar en la‘ guerra o bien al cumplimentat una pena de muerte, tendremos la facultad de elegir cual de ellas obede- ceremos y cual violaremos, pero no tendremos el poder para restar validez no es verdadera o falsa s La Fundamentacién de la Doctrina del Derecho Natural 253 a la norma que no deseamos obedecer. Ella, permanece valida ya que de lo contrario no podriamos violarla, Asimismo existe la posibilidad de conflic- tos entre normas del mismo ordenamiento y particularmente del mismo orde- namiento juridico y no son tan infrecnentes. En la medida en que la norma prescribe una determinada conducta como obligatoria, constituye un valor. Si algo es como debe ser. ello es “bueno”. es valiosos si algo no es como debe ser, ello es “malo”, carente de valor, En la medida en que una afir- macién se refiera a la realidad, es decir que determine que algo es real 0 bien cémo es real, se fundamenta la diferencia cutre norma de deber y afirmacién de ser, el antagonismo entre deber y ser, valor y realidad. Esta contradiccién se nos presenta como un dualismo inevitable a través de nucs- tro pensamiento racional correspondiente a los principios de la ligiea. Cierta- tamente el deber no se deduce del ser ni el ser del deber, ya que uno no puede ser deducido del otro; de ahi que si algo'es, no puede deduciree que ese algo debe ser asi, como tampoco de que algo debe, ser se puede seguir que algo es. No se puede deducir valor aleuno de la realidad ni realidad alguna del valor, Nuestras afirmaciones sobre la realidad son verdaderas si ellas corresponden a la realidad, su verdad no depende de nuestra volun- tad, si son verdaderas. son verdad objetiva. La afirmacién: si se calienta un cuerpo metilico éste se dilata, es verdadera, independientemente que al- guien lo quiera o no, es verdad para todos los seres pensantes. Dado que el valor existe en relacién a una norma, que es el sentido de un acto vol pueden admitirse valores diversos conjuntamente aun estando en eonflicto, porque la validez de un valor es la valides de una norma; y para diversos hombres en diversos tiempos y en diversos lugares valen diversas normas, Fl dualismo norma y afirmacién, deber y ser, querer y pensar tiene consecuencias inevitables: que sdlo existen valores subjetives y no objetivos, es decir, que no hay valor cuya validez sea tan objetiva como la verdad de las afirmaciones que se refieren a la realidad. Y si el valor conforme a eu naturaleza es subjetivo, entonces también es relative, relative al querer cayo sentido es la norma que constituye el valor y relativo a los hombres para quienes vale esta norma y cuya conducta regula, Esto quiere decir que Ja validez de una norma que constituye el valor no excluye la validez de otra norma en conflicto con la primera y de ahi que tampoco excluye un valor que esté en conllicto con el primero tal como en cambio sucede con la verdad objetiva de una afirmacién, respecto de la verdad de otra afir- macién en conflicto con la primera, Esto también acontece de wn modo particular cuando por valor se entiende no sdle en relacién a una norma —promulgada por un acto de volintad— sino también en relacién de un objeto a un querer, o sea, cuando el juicio que algo es “bueno” significa 254 duridica.—Anvario. también que es deseado, el juicio que algo es “malo” significa que es in- deseado. La subjetividad y relatividad del valor es una consecuencia que para muchos, no para todos, es dificil de aceptar. En primer lugar, porque Ja necesidad de justificar nuestro comportamiento no encuentra satisfaccién plena aceptando valores meramente subjetivos y relatives. Si Ja validez de Ja norma a la cual nosotros nos sometemos —a menudo sélo bajo un esfuerzo poderoso por ir en contra de nuestras tendencias— se manifiesta como fin iihimo arbitrario y por ello mismo no excluye en manera alguna la validez de una norma opuesta, No se esté tan seguro del valor de un comportamiento que corres- ponde a una norma tal, como se esta de la verdad de una afirmacién y esto porque —y quizd ante tudo—- no se accpta como suficiente la auto- ridad, y con ella la fuerza motivadora de un orden normative moral y ju- ridico, cuando los hombres somctidos a estos ordenamientos sélo aceptan como subjetivos y relatives los valores que constituyen esos mismos ordena- mientos. De alli el intento de rechazar la validez de normas que no corres- ponden al sentido de actos humanos de voluntad que no estén “prescritos” @ que no deban ser “positives”, a fin de dar validez a aquellas que por virtud de su contenido, son obligatorias inmediata e independientemente de la voluntad de un hombre, y constituyen ios valores que son tan objetivos como Ia verdad de afirmaciones acerca de la realidad. Para lograr esto, debe empero ser suprimido e} dualismo impuesto por nuestro pensamiento légico racional entre ser y deber, realidad y valor, norma y afirmacion, querer y pensar. Esto sélo es posible en cuanto el ambito del pensemiento logico racional es hecho a un Jado y con él, Ja esfera de Ia realidad empi- rica, particularmente el ambito de los actos de voluntad empiricos y su contenido, 0 sea, cuando se recurre a un ambito metafisico, trascendental, en el cual es posible un querer al mismo tiempo que un pensar, el deber al mismo tiempo que el ser, normas simulténeamente a afirmaciones, un derecho que es al mismo tiempo Justicia y Verdad. Esto es el ascenso del hombre hacia Dios, de ciencia o filosofia a teologia, y este es el sendero de un positivisno moral o juridico hacia una doctrina del Derecho Natura Lo que resulta comin a las diversas definiciones de Derecho Natural © sea, lo esencial de eso que se llama Derecho Natural, es la validez de normas que no corresponden al sentido de actos volitivos humanos; de alli que los valores que esas normas constituyen, de ninguna manera sean arbi- s, subjetivos y relatives. Para responder a la pregunta de cémo debe La Fundamentacién de la Doctrina del Derecho Natural 255 un hombre comportarse bajo determinadss circunstancias no se requiere ——segin 1a doctrina Jusnaturalista— cucstionar sobre el acto volitivo hu- mano, ya que éste se comporta como legislador moral o juridico, o sobre una costumbre por medio de la cual la norma buscada sea mandada, debido a que la norma buscada se da en Ja naturaleza de las cosas, con les cuales se relaciona la norma, O bien éstas son las circunstancias bajo las cuales el hombre debe comportars: en determinada forma, o el hombre misma cuya conducta se pone en duda. Las circunstancias son una porcién de la realidad ¥ estén conectadas inseparablemente con el todo de la realidad. La natura leza de las cosas es por consiguiente, la naturaleza como totalidad de Ja realidad o la naturaleza del hombre. Eso significa o los impulsos internos del hombre 0 lo que diferencia al hombre del animal: su razén. En altima instancia, el Derecho Natural se present como Derecho Racional. En todo caso, la doctrina del Derecho Natural esta caracterizada por la aceptacién de las normas inmanentes a Ja naturaleza y asimismo mediante la acepta- cién de esta inmanencia de Jos valores constituides por dichas normas, inmanentes en la realidad de Ja naturaleza en general o de Ja naturaleza del hombre en particular. Es la inmanencia de un deber en ef ser. La naturaleza cn general o la naturaleza del hombre, en especial su razén, prese modo de obrar, de alli que la naturaleza en general o la humana en par- ticular y concretamente su razén, se presenta como autoridad normativa, Ahora bien, podria quizd admitirse que las normas no deben. necesaria- mente ser el sentida de actos volitives humanos, pero en manera alguna puede aceptarse que se den normas que no expresen el sentide de wn acto volitivo y precisamente de un acto volitivo humano. A wna naturaleza a la cual las normas le son inmanentes, debe una veluntad cuye sentido son estas normas, serle también inmanente, zDe dinde le viene cmpero una tal voluntad a ta naturaleza, que desde el punto de vista det conveimiento em- Pitico-racional es un agregado de hechos reales ligados entre si por relaciones de causa @ efecto? Una voluntad en la naturaleza es: ya una supersticién animica o bien se trata de la voluntad de Dios en la naturaleza creada por 4, es la inmanencia del valor de Dios en la realidad. Cuando las normas de la naturaleza del hombre y en especial de su razén son inmanentes, no puede ella, que desde un punto de vista estriclamente psicolégico silo es poder de conocimicnto y pensamiento, ser la razén empirica-humana. Asi, In razén legisladora debe simultaneamente scr poder de conocimiento y yor luntad. Esto no puede darse en cl mbito de la realidad empirica en tanto que ésta pueda ser descrita sin contradiccién logica. Pero el principio de contradiccién como principio de légica humana, no encuentra aplicacién ibe en cl hombre cierto 256 Juridica.—Anuario en una esfera trascendente y sobrehumana, mas alla de la realidad empirica, a menos que se dé por supuesta. De la raz6n divina se pueden hacer afirmaciones que para Ja razén hu- mana resultan Ienas de contradiceién, como por ejemplo: que ella es al mismo tiempo conocimiento y yoluntad; de Dios puede decirse que en el conocer y querer es una misma cosa, Asi se dice ya en el Génesis (1, 17; TL. 5) “...y Dios prohibié a los hombres comer del arbol de la Ciencia del Bien y del Mal. Pero la serpiente dijo a la mujer: si ustedes comen de alli. seran como Dios'y sabran lo que es bueno y lo que es malo.” Mientras Dios sabe lo que ¢g bueno y lo que ¢3 malo, quiere él que se haga lo bueno y se omita lo malo. Su voluntad esté comprendida en su conocimiento. La contradiccién que esto encierta, que Dios quiere mientras conoce, es desde un punto de vista religioso-teolégico tan insignificante, como la contradiecién que existe en que Dios en su infinita hondad sélo quiere lo bueno y sin embargo cn su omnipotencia crea lo mato. Lo simultineamente cognoscente y volente, es la razén practica de Jus hombres, es la razén divina en los hombres, que Dios creé a su imagen y semejanza, Un analisis de aquella filosofia que representa cl principio del valor inmanente a la realidad de un modo clasico o sea la teoria aristotélica de Ja entelequia, mucstra que la aceptacién de un valor inmanente a la realidad tiene un cargcter teoldgico-metafisico. La entelequia es el movimiento inherente a todas las cosas y que las dirige a un fin determinado (zelos). Este fin es: conducir a la cosa hacia su perfeccién, Este es um fin objetivo que la cosa tiene por naturaleza, es decir, ser de tal manera como debe ser y por tanto ser buena. En la Meta- fisica, AnistoTeLes hace valer en contra de la concepcién platénica de las ideas, que segiin ésta, el fin es una idea trascendente o sea la idea del bien, mientras que la entelequia es el movimiento inmanente a las cosas hacia el bien. El concepto de entelequia es la‘ expresién de la concepcién de la naturaleza que para la filosofia aristotélica es esencialmente teleolégica. Pero tal interpretacién presupone consciente o inconscientemente, explicita 0 implicitamente, una visién fundamentalmente teolégica, Atendiendo a la in- evitable pregunta, gde dénde proviene el fin de la naturaleza?, no hay mas respuesta que Ja aceptacién de una autoridad trascendente, la cual sefiala a la naturaleza su fin. Este es precisamente e] caso en Ia filosofia de Anist6- TELES a pesar de que debido a ciertas peculiaridades no se expresa muy clara~ mente y tampoco es conocida de Ja interpretacién tradicional de ARISTOTELES. la Fundamentacién de Ja Doctrina del Derecho Natural 257 El concepto central de esta Metafisica es Dios como el “motor inmévil”. Puvsto que lo que se mucve debe ser movido por otro, debe existir un primer motor (Fisiea, VIII, 4, 5) 0 sea, algo que mueve sin ser movido. (Metafisica XI, 7) Esto es Ja divinidad, “ella es el ser Sptimo, vivo y eterno”. Ella es el absoluto bien, el fin supremo y absoluto (De los Cielos) (II, 7). Puesto que todo movimiento proviene directa o indirectamente de la divinidad y todo movimiento al bien esta orientado al fin inmanente en la naturaleza, este movimiento al bien sélo pucde ser el fin de la naturaleza decretado por la divinidad, el Bien en la naturaleza sélo puede ser el valor divino inma- nente a Ja realidad; ya que un valor sélo puede ser dado a través de una vo- Juntad, el bien en la naturaleza debe ser la voluntad divina en la naturale- za. De hecho, ARISTOTELES dice expresamente: “Dios y la naturaleza no hacen algo sin sentido” (De los Cielos 1, 4) En la Etica Nicomaquea (VII, 1153 b) dice: “Todas las cosas tienen por naturaleza algo de divino.” En la Etica Eudémica (VIS 2) dice Anistérrxes: “La cuestién propiamente es determinar cual es el principal movimiento en el alma. Es evidente que tanto aqui como en todo el universo sea Dios, ya que en altima instancia es la divinidad la que maueve todo.” ¥ en el tratado De Generatione et Corruptione (II, 10) leemos: “Dios convirtié la fuerza evolutiva cn algo esencial que tiene su fin en si misma. Todos los seres naturales tienden hacia lo eterno ¢ inmutable y en la medida de lo posible manifiestan sus relaciones interuas con lo csencial y sustancial en lo cual estin siempre reengendrandose.” + Una consceuente jnterpretaciin teolégica del mundo esté ligada necesa- riamente con la aceptacién que Dios no sélo es traseendente al mando, sino, que debe también ser inmanente; he aqui un pensamiento que al respecto expresé GOETHE en forma poética: Qué seria un Dios que sélo desde fuera actuase, que sélo se moviera en el cireulo de lo que esta al aleance de la mano, a él le tocaria mover al mundo desde dentro, Ja naturaleza encerrada en él, él en Ja naturaleza de tal manera que lo que en él vive y se mueve y existe, en nada mengua su poder, ni su espiritu? La inmanencia de Dios en el mundo no es en manera alguna una carac- teristica exclusiva del panteismo ya que Ja teologia catélica no puede evitar la aceptacién de una inmanencia de Dios en el mundo, Cito a un teélogo catélico, ei jesuita Walter Bruccer: “La verdadera inmanencia del mundo en Dios y de Dios en el mundo no suprime la trascendencia de Dios”. * La idea de la inmanencia de Dios en cl mundo se ve oscurecida en la Metafisica de AnistOtELES, en donde se explica la esencia de Dios como 258 Juridica —Anvario pensamiento puro refiriéndose a una razén meramente pensante (nous). Y¥ el hecho por él sostenido que todo movimiento en la realidad proviene de Dios, se trata de explicar en la forma siguiente: “Dios, como lo mejor y por tanto lo més apetecible, mueve como algo que se quiere” (Metafisica XH, 7). Finalmente admite AristoreLes que el fin inmanente a Ja naturaleza es un fin decretado por la voluntad divina en orden a esa naturaleza. En la Metafisica (XII, 10) plantea él la cuestién de cémo el universo encierra dentro de si el soberano bien, es decir, cémo Mega el fin a la naturaleza, EI responde esta cuestién equiparando las relaciones entre Dios y Ja natura- Jeza con las relaciones entre un general y su ejército, “Fl bien de un ejército Jo constituyen el orden que reina en él y su general, y sobse todo este ailti- mo; no es cl general obra del orden sino causa del mismo”. El orden del ejér- cito es el] mandato del general impucsto mediante su voluntad. El orden es bueno debido a que la voluntad del general es buena. asi, el orden de la naturaleza decretado por la voluntad de Dios es buen debido a que la voluntad de Dios es buena. Entonces concluye: “Los seres no quieren verse mal gober- nados” a To cual sigue la cita de Homero: “El mando de muchos no es bueno, basta un solo jefe.” Si el ser es bueno, lo es porque Dios lo gobierna, porque sigue el mandato del divino general. La razén pensante divina

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