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15082818000959600000001583439
Excelentssimo (a) Senhor (a) Desembargador (a) Presidente do Egrgio Tribunal Regional do
Trabalho da 6. Regio
RECURSO DE REVISTA
Processo n. 0010351-28.2013.5.06.0311
Recorrente: Esplanada Brasil S.A. Lojas de Departamentos
Recorrida: Nailma Helena Silva de Souza
ADRIANO HULAND
OAB/CE 17.038
LUCAS RIBEIRO
OAB/CE 24.061
Razes de Recorrer
Colenda Turma
I Sinopse da Demanda
1.
cujo objeto consiste no seguinte: (i) estabilidade sindical, pelo perodo compreendido entre 1 de
agosto de 2013 a 13 de novembro de 2016, (ii) aviso prvio, em dobro, de acordo com a CCT,
Clusula n. 13., com integrao de 30 dias o tempo de servio, (iii) aviso prvio da projeo por
tempo laborado, (iv) frias proporcionais + 1/3 constitucional e 13. Salrio proporcional, ambos
integrados pelo aviso prvio, (v) FGTS + 40% sobre as verbas indenizatrias, (vi) multa de 40% sobre
os depsitos existentes junto CEF, (vii) multa do art. 477 da CLT, (viii) multa do art. 467 da CLT,
(ix) diferena entre comisses sobre a venda de colches, tendo em vista a reclamante somente
haver recebido comisses de 2% sobre as vendas desse produto, ao invs de 4% como devido, no
perodo de janeiro de 2010 a junho de 2013, (x) pagamento do FGTS + 40% sobre as diferenas das
comisses de 2% sobre as vendas de colches por parte da reclamante, (xi) complementao do
aviso prvio, frias + 1/3 e 13. Salrios, contemplados pelas comisses devidas, (xii) DSR sobre as
comisses devidas, (xiii) FGTS + 40% sobre o DSR incidente sobre as comisses devidas, atribuindo
causa o valor de R$ 65.000,00 (sessenta e cinco mil reais).
2.
Ante o exposto e pelo que mais consta dos autos, decide a 1 Vara do Trabalho
de Caruaru, acolher parcialmente os pedidos concernentes a Reclamao
Trabalhista e a Ao de Consignao em Pagamento, tudo conforme os termos
e diretrizes acima assentes em fundamentao.
Deduza-se
da
condenao
reclamante/consignada.
os
valores
depositados
para
Quantia devida a ser apurada em liquidao por clculos. Custas devidas pela
consignante/r, no valor de R$ 400,00, calculadas sobre R$ 20.000,00, valor
indicado para fins de condenao.
3.
sua vez, concluiu pela negativa total de provimento ao apelo empresarial, bem como concedeu parcial
provimento ao apelo da recorrida, condenando a companhia ao pagamento de honorrios sindicais
base de 15% sobre o valor da condenao, em deciso assim ementada:
RECURSO ORDINRIO EMPRESARIAL. ALTERAO NA FORMA DE
CLCULO DAS COMISSES. PRESCRIO. NO CONFIGURAO. A
impugnao sobre a forma de clculo das comisses submete-se prescrio
total aludida na Smula n. 294 do C. TST. Aplicao da OJ n. 175, da SDI-1
do TST. No entanto, de acordo com o inciso XXIX do artigo 7. da Constituio
Federal, prescreve em cinco anos o direito de ao dos trabalhadores urbanos
e rurais quanto aos crditos resultantes das relaes de trabalho, at o limite
de dois anos aps a extino do contrato. Com efeito, tendo a Reclamante
exercido o seu direito de ao no dia 26.08.2013, quando ainda no
transcorrido o prazo de cinco anos da alterao contratual objeto de
impugnao - ocorrida no ms de janeiro de 2010 - no h que se considerar
prejudicada a pretenso deduzida em Juzo pela Obreira. No Direito do
Trabalho, a data da extino do contrato representa o nico marco capaz de
atrair a fluncia do prazo prescricional de dois anos, sendo certo que, na
espcie, no houve o escoamento do prazo bienal. Apelo Empresarial a que se
nega provimento. RECURSO ORDINRIO DA RECLAMANTE. DIRIGENTE
SINDICAL. ENCERRAMENTO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL. GARANTIA
NO EMPREGO. A despeito da comprovao sobre INVIABILIDADE. a
investidura da Reclamante no cargo de dirigente sindical, que, em tese, lhe
conferiria a estabilidade no emprego at o dia 13 de novembro de 2016, restou
incontroverso nos autos o encerramento das atividades comerciais da
Reclamada, em 01 de agosto de 2013. Tal circunstncia fator que impe
bice manuteno da Autora no emprego, porquanto no mais subsiste o
conflito de interesses entre a Empregadora e o exerccio das atividades
sindicais pela Empregada. Entendimento consubstanciado no item IV da
Smula n. 369 do C. TST. Recurso obreiro improvido, no aspecto.
4.
que houve afronta direta Smulas n 219, 294 e 329 do TST, OJ n 175 da SDI-I do TST, art. 139
do CC, art. 468 da CLT e art. 7, XXIX da CF, restando clara a admissibilidade do presente
instrumento recursal.
5.
cabimento do presente recurso de revista, nos termos do art. 896, a e c da CLT, razo pela qual
merece lhe ser concedido seguimento.
feira), de modo que o octdio legal para interposio da presente revista teve seu prazo iniciado em
21.08.15 (sexta-feira) vindo a findar apenas em 28.08.15 (sexta-feira). Eis, portanto, demonstrada a
tempestividade do presente Recurso de Revista.
c) Do Depsito Recursal e Custas Processuais
8.
vale lembrar que ambos foram devidamente recolhidos, nos respectivos valores de R$ 16.366,10
(dezesseis mil trezentos e sessenta e seis reais e dez centavos) e R$ 60,00 (sessenta reais).
d) Da Ausncia de Revolvimento de Fatos e Provas Premissas Expressamente Consignadas
no Acrdo Vergastado
9.
Por oportuno, cumpre destacar que a matria ora ventilada sob nenhum aspecto deve
esbarrar no teor da Smula n 126 do TST, tendo em vista que as razes de recorrer, contidas na
presente revista, vergastam fatos e premissas expressamente consignadas e reproduzidas no
acrdo vergastado, sendo desnecessrio o revolvimento e anlise de fatos e provas.
10.
pelos eminentes desembargadores do TRT, discutir a violao s Smulas n 219, 294 e 329 do
TST, OJ n 175 da SDI-I do TST, art. 139 do CC, art. 468 da CLT e art. 7, XXIX da CF.
11.
fatos ou provas, no podendo, portanto, ser rejeitada a presente revista com base na Smula n 126
do TST.
Ora, na hiptese dos autos, algumas situaes devem ser observadas. Diante da
violao Smulas n 219, 294 e 329 do TST, OJ n 175 da SDI-I do TST, art. 139 do CC, art. 468
da CLT e art. 7, XXIX da CF, no que diz respeito prescrio das parcelas variveis (comisses)
pleiteadas pela recorrida, vale esclarecer que o aresto regional assinalou:
Nesse diapaso, diante da natureza da pretenso deduzida em juzo pela
Reclamante, que almeja o pagamento de diferenas salariais decorrentes da
alterao contratual, por ato nico da Reclamada, na forma de clculo das
Igualmente, o acrdo violou a literalidade das Smulas 219 e 329 do TST quando
Recurso de Revista, deve o apelo ser admitido e conhecido, devendo, posteriormente, ser remetido
ao TST para anlise e apreciao.
b) Do Cabimento da Presente Revista Observncia ao Art. 896, a e c da CLT
16.
O presente Recurso de Revista interposto com fulcro no art. 896, a da CLT, haja
Logo, preenchido o requisito recursal, uma vez que o aresto regional afrontou a
Smulas n 219, 294 e 329 do TST, OJ n 175 da SDI-I do TST, art. 139 do CC, art. 468 da CLT e
art. 7, XXIX da CF.
IV Do Mrito
a) Da Prescrio Total Matria de Ordem Pblica Alterao Contratual Prestaes
Sucessivas Violao da Smula n 294 do Tribunal Superior do Trabalho e da OJ n 175 da
SDI-I do Tribunal Superior do Trabalho Violao ao Art. 193 do Cdigo Civil e ao Art. 7, Inciso
XXIX da Constituio Federal
18.
ao quanto a crditos resultantes das relaes de trabalho em 05 (cinco) anos para os trabalhadores
urbanos e rurais, at o limite de dois 02 (dois) anos aps a extino do Contrato de Trabalho. Observese:
Art. 7. So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que
visem melhoria de sua condio social:
(...)
XXIX ao, quanto aos crditos resultantes das relaes de trabalho, com
prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, at
o limite de dois anos aps a extino do contrato de trabalho;
19.
Esclarea-se, dessa maneira, que o caso dos autos trata da segunda modalidade de
prescrio, qual seja, a prescrio total, porquanto estabelece o prazo de 02 (dois) anos para que o
empregado proponha a ao judicial cabvel perante a Justia do Trabalho, diante da extino do
Contrato de Trabalho ou da assinatura do Termo Aditivo que altera as condies de trabalho
anteriormente pactuadas.
21.
Tribunal Superior editou a Smula n 294, que deu nova inteligncia ao inciso XXIX do dispositivo
constitucional supra aludido. Seno, observe-se:
Smula n 294 do TST. PRESCRIO. ALTERAO CONTRATUAL.
TRABALHADOR URBANO. Tratando-se de ao que envolva pedido de
prestaes sucessivas decorrente de alterao do pactuado, a prescrio
total, exceto quando o direito parcela esteja tambm assegurado por preceito
de lei.
22.
Em paralelo, vale ratificar o exposto na OJ n 175 da SDI-I do TST, que sobre o tema
da prescrio total das comisses reduzidas por alterao contratual, versa o seguinte:
175. COMISSES. ALTERAO OU SUPRESSO. PRESCRIO TOTAL.
A supresso das comisses, ou a alterao quanto forma ou ao percentual,
em prejuzo do empregado, suscetvel de operar a prescrio total da ao,
nos termos da Smula n 294 do TST, em virtude de cuidar-se de parcela no
assegurada por preceito de lei.
23.
Como se depreende, nos casos de alterao contratual que verse sobre a supresso
de comisses, quanto forma ou quanto ao seu percentual, entendendo o trabalhador que sofreu
prejuzo, poder ajuizar ao trabalhista em face de seu empregador com este objeto somente no
prazo de 02 (dois) anos, a contar da assinatura do Termo Aditivo ao Contrato de Trabalho.
24.
importante perceber que o entendimento sumulado n 294 trouxe indiretamente uma nova inteleco
ao dispositivo constitucional, o qual concebia a ocorrncia de prescrio total tomando-se por marco
temporal, to somente, a extino do Contrato de Trabalho e, aps a adio da referida smula, passa
a admitir, de igual maneira, o marco temporal da assinatura do Termo Aditivo ao Contrato de Trabalho
que altera a forma de pagamento ou o percentual das prestaes sucessivas.
25.
26.
Por conta disso, em se tratando a prescrio de matria de ordem pblica, esta pode
ser arguida a qualquer tempo processual. Sobre isso, observe-se o que preleciona o art. 193 do
Cdigo Civil:
Art. 193. A prescrio pode ser alegada em qualquer grau de jurisdio, pela
parte a quem aproveita.
28.
destacar que o acrdo que julgou o Recurso Ordinrio desta recorrente, concluiu pela negativa de
provimento ao pleito patronal, uma vez que, conforme o entendimento da egrgia Turma, houve ilcita
reduo salarial em desfavor da empregada, razo pela qual deveria ser mantida a condenao de
primeiro grau neste aspecto. Veja-se o trecho do aresto:
De fato, a Reclamante discorreu, na petio inicial, que foi contratada em 1996
e, na condio de vendedora, sua remunerao consistia no pagamento de
comisso no percentual de 4% (quatro por cento) sobre as vendas a varejo e
de 2% (dois por cento) sobre as vendas no atacado. Esclareceu que, a partir
de janeiro de 2010, a Empresa deixou de realizar vendas no atacado e, apesar
disso, achou por bem que o clculo das comisses sobre a venda de colches
tivesse por referncia o percentual de 2% (dois por cento), em modificao aos
critrios que sempre foram utilizados.
Rememorando pea inaugural da recorrida, vale lembrar que foi alegado pela parte
adversa que esta empresa recorrente alterou o Contrato de Trabalho de maneira prejudicial quela,
uma vez que reduziu a porcentagem das comisses por ela auferidas pela venda de alguns produtos.
31.
razo pela qual merece ser dado seguimento presente revista, bem como, no mrito, que lhe seja
dado total provimento.
33.
Isto porque, na pea inaugural da recorrida, esta informou que o percentual foi
reduzido de 4% para 2% e para metade deste ltimo, isto , 1%, no caso da venda de produtos
promocionais.
34.
Desta feita, verifica-se que a alterao contratual no foi lesiva ou ilcita, como
informou ser a parte recorrida, estando a deciso de segundo grau em absoluto malferimento
ao disposto no art. 468 da CLT.
36.
O que houve, em verdade, foi uma reduo das comisses relativas aos produtos
promocionais, o que no causaria, repita-se, quaisquer prejuzos recorrida, desde que esta
permanecesse vendendo produtos no varejo!
37.
trabalhadora recorrida, esta no guardaria relaes com a alterao contratual pactuada entre a
recorrente e a recorrida, mas sim do desempenho de vendas da empregada, inexistindo
responsabilidade da empresa recorrente no pagamento integral das diferenas salariais de janeiro de
2010 at a data de sua dispensa, devendo o aresto regional ser reformado neste aspecto.
38.
Porm, tanto os documentos trazidos aos autos pela recorrida, quanto os anexados
Isto porque fato perfeitamente comprovvel que a alterao nos termos do Contrato
de Trabalho que unia as partes de nenhuma maneira lesou ou prejudicou a trabalhadora recorrida,
no sentido de diminuir sua remunerao total, tendo, por outro lado, em alguns casos, aumentado o
valor bruto de suas comisses, vindo a lhe beneficiar totalmente.
40.
Dessa feita, a presente revista merece ser conhecida por este colendo Tribunal, para
que no seu mrito lhe seja concedido total provimento, visto que houve afronta direta legislao
federal (art. 468 da CLT), bem como porque no houve reduo prejudicial recorrida, no devendo
a empresa ser condenada ao pagamento de todas as diferenas salariais deferidas pelas instncias
inferiores, merecendo reforma a deciso regional no sentido de afastar a referida condenao.
c. Dos Honorrios Advocatcios Smulas 219 e 329 do TST
41.
concesso de tal verba, quais sejam, a impossibilidade de custeio por parte da parte reclamante e a
assistncia pelo sindicato da categoria
43.
A CLT, em seu art. 789, modificado pela Lei n 10.288/01, determina que o
empregado que no possa custear despesas com advogado dever obter assistncia gratuita por
parte de seu sindicato profissional, seno veja-se:
10. O sindicato da categoria profissional prestar assistncia judiciria
gratuita ao trabalhador desempregado ou que perceber salrio inferior a cinco
salrios mnimos ou que declare, sob responsabilidade, no possuir, em razo
dos encargos prprios e familiares, condies econmicas de prover
demanda.
44.
advocatcios na hiptese de inocorrncia dos pressupostos legais, a teor das Smulas 219 e 329 do
TST, ipsi litteris:
219. Honorrios advocatcios. Hiptese de cabimento. Na Justia do
Trabalho, a condenao ao pagamento de honorrios advocatcios, nunca
superiores a 15% (quinze por cento), no decorre pura e simplesmente da
sucumbncia, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria
profissional e comprovar a percepo de salrio inferior ao dobro do salrio
mnimo ou encontrar-se em situao econmica que no lhe permita demandar
sem prejuzo do prprio sustento ou da respectiva famlia.
329. Honorrios advocatcios. Art. 133 da CF/1988 Mesmo aps a
promulgao da CF/1988, permanece vlido o entendimento consubstanciado
no Enunciado n 219 do Tribunal Superior do Trabalho.
46.
Pelo exposto, deve a presente revista ser reconhecida pelo e. Tribunal Regional, para
V Dos Pedidos
Ante todo o esposado, requer-se a este Tribunal que se digne:
a)
ADRIANO HULAND
OAB/CE 17.038
LUCAS RIBEIRO
OAB/CE 24.061