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ae TSO L ITY Cerone ee hac oac) ela Ley de Procedimiento Administrativo General Comentariosala Ley del Procedimiento Administrativo General ON GSE NEN 1 2 SBT) ADMINISTRATIVO es ONS eres cts ae = ACETA OTE) JURIDICA ~ Integrante de la Comision encargada de elaborar el Antepro- yyecto de la Ley del Procedimiento Administrativo General y de la Comision Revisora de la misma ley, designada mediante RM. NP 026-2006-JUS. ~ Presidente de la Comisién Revisora de la Ley del Proce- 0 Contencioso Administrativo, designada mediante RLM. N° 026-2006-JUS. ~ lntegrante de la Comision encargada de elaborar el Anteproyecto de a Ley del Proceso Contencioso Administratvo, Ley N° 27584, ~ Socio del Estudio Luis Echecopar Garcia. + Miembro fundador de la Asociacién Peruana de Derecho Administrativo, ~ Ha sido integrante de la Comision de Procedimientos Concur- sales del Indacopi. - Ha sido funcionario de carrera de la Contaloria General de la Repaiblica, desempetiando el cargo de Asesor Legal. + Secretario ejecutvo de la Comision Sectoial de Transparencia del Promudeh, durante el gobierno de transicion (2000-2001), = Miembro asociado al Centro Latinoamericano de Adminis- ‘racion para el Desarrollo (CLAD), y de su Red Interame- rlcana contra la Corrupei6n (Ricored), = Conciladr extrajudicial autorizado por el Ministerio de Just ager tape Cae Pores & ance oe onflctos), + Director de la Division de Estudios Administratwos de Gaceta «Juridica. Habiendo dirigida la publicacion "Gula Completa - Regimen Normativo de la Administracion y Gestion Publica (Cinco Volimenes). + Profesor invtado en la Maestva en Derecho Administrativo de la Universidad de Azvay (Cuenca-Ecuador) y en el Centr de Capa- citacion dele Contralora General dela Repbiica de Venezuela. ~ Catedrético de la Pontfcla Universidad Cattica del Per (Cur- 0 de Derecho Administrative y en los Postulos de Derecho Pablico, Contratacion Estatal y Procesos Gonsttuclonales) y en la Universidad de Lima (Diplomado en Gestion Estratégica de las Contrataciones y Adquisiciones Publicas). ~ Es especializado en Derecho Piblico, habiendo realizado diversos estudios y publicaciones en la materia, entre los ‘cuales destaca su investigacion “Analisis Comparado de la Legislacon de las Entidades Fiscalizadoras Superiores de las Américas, Espafia y Portugal”, que fue seleccionado como representante nacional en el Encuertro 1992 de las Enidades Fiscalzadoras de as Américas, Portugal y Espa, y premia- ‘do con Mencion Honorifica. = Enel Ambito nacional ha publicado los libros “Derecho Proce- ‘sal Administrativo" (dos tomos) y la “Via Administativa en el Derecho Peruano’. Se TOT) Comentarios ala Ley del Procedimiento Administrativo General PMOL ag EST) UTS “Stedicién — “RevisadaS ‘Actualizada ’ uw} COMENTARIOS A LEY DEL o/ ADMINISRATIVO BENERAI NOVENAEDIGION xYO 204 2,530 Yjemnpiares PRIMERA EDICION OCTUBRE 2001 © Juan Carlos Morén Urbina © Gaceta Juridica S.A. PROHIBIDA SU REPRODUCCION TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS LEG. N°8z2 HECHO EL DEPOSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERU 2011-05631 LEY N° 26005 10.5. NP 017-98. 198N;978.512-4081-67-5, REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 3160122110130 DIAGRAMACION DE CARATULA Martha Hidalgo Rivero DIAGRAMACION DE INTERIORES Konnna Agular Zegarra Gacera Juripica S.A. ‘Anaawos O8ste 526 - MIKArLOAES Lia 18 - Perv Centaat Teterowtca: (01)710-8900 Fax: 241-2323 E-mail: ventas@igacetajuridica.com.pe Impreso en Smprenta Editorial El Bobo E.LR.L, ‘Sau Alberto 201 - Surguill, Lima 34 Peni A Carlos y Consuelo mis padres, por un ejemplo permanente. A Farah, por su comprension. A nuestras hijas Farah y Fatima, la renovacion de nuestra existencia. Esta edicién es la primera que no podra leer mi padre, quien nos dejo en julio del 2008. A su memoria y a nuestros recuerdos dedico esta obra enteramente revisada. nhs enact PROLOGO Han pasado ocho afios desde que la edicién original de esta obra apareciera a la colectividad juridica. En ese periodo se han sucedido siete ediciones que han dado ocasién a que algo mds de diez mil ejemplares entren en circulacién. El tiempo ha dado oportunidad a que muchos de nuestros planteamientos y reivindicaciones conceptuales hayan servido de referencia en el proceso de resurgimiento del Derecho Administrativo contemporaneo. Algunos de nuestros comentarios merecieron la consideracién de la doctrina nacional y también el asentimiento de la jurisprudencia sobre la materia. Pero, como toda obra humana, lleva dentro de sf el riesgo de ta obsolescencia si no se actualiza ala par de las diversas fuentes juridicas existentes (doctrina, legis- lacién y jurisprudencia). Las referencias normativas evidenciaban inactualidad, los referentes jurisprudenciales que como verdadetos leading cases fueron acopiandose durante los tltimos afios brillaban por su ausencia; y, por qué no decirlo, nuestras propias reflexiones fueron objeto de matices y enriquecimiento, producto del ejercicio profesional y académico en esta discipina Por ello es que decidimos darnos un tiempo para realizar una revision integral a nuestra obra y presentarla nuevamente a la comunidad juridica. El lector podré apreciar la renovacién de los comentarios en todos los capitulos de la obra. En particular todos aquellos que derivan de los cambios organizacionales sucedidos en la Administracion Publica durante los ultimos afios (a nivel del Poder Ejecutivo, Gobiernos Regionales y Locales), en los principios fundacionales e institucionales del procedimiento administrativo, el tratamiento al proceso de simplificacién administrativa, a partir de las barreras burocraticas y las competencias administrativas para inaplicarlas, la revision de los medios probatorios en sede administrativa, en la integracion de diversos comentarios a los articulos que por razén de su poca practicidad anteriormente no Io tenian, asi como en la incorporacién de los avances jurisprudenciales para constitucionalizar la potestad sancionadora del Estado. Hemos tenido ocasién de incluir los desarrollos normativos aprobados desde el Poder Ejecutivo para poder consolidar figuras como la fiscalizacion posterior a los procedimientos acogidos a la presuncién de veracidad (D.S. N° 096-2007-PCM), los lineamientos para la implementacién de la central de Juan Carlos Mordén Urbina riesgo administrativo (R.M. N° 048-2008-PCM) y las disposiciones para la for- mulacién y aprobacién de los Textos Unicos de Procedimiento Administrativos (D.S. N° 079-2007-PCM). Todas estas disposiciones orientadas a concretar el modelo de desregulaci6n concebido en la ley original. Mencién aparte nos merece !a necesidad de adecuar la obra en funcidén de las normas que en Ios Uultimos dos afios han pretendido reformar la regulacién administrativa nacional. Nos referimos a la Ley del Silencio Administrativo N° 29060 y su reglamento; al Decreto Legislativo N° 1029, que modificé diversos articulos de la Ley N° 27444, y al Decreto de Urgencia N° 099-2009, que es- tablece un sui géneris modo de computar los plazos administrativos. Normas que ademas de contrariar el sentido comun de la técnica legislativa, contienen diversas disposiciones contradictorias que han afectado la previsibilidad de los usuarios, no obstante que los autores proclaman que tales disposiciones se orientan a servir mejor al ciudadano. isyen esisuigas: Como se apreciara en los comentarios incorporados a estas normas, en el mejor de los casos podemos decir que contienen la ilusi6n de que los ciuda- danos reciban servicios y decisiones mas prontas, y se vean protegidos con el silencio administrativo ante la inercia y pasividad de las autoridades a cargo de los expedientes. No obstante, por los defectos intrinsecos que poseen, distan mucho de aproximarse a sus objetivos. En suma, presentamos a la comunidad juridica una obra revisada en sus comentarios, actualizada en su informacién y madura en su concepcién. JUAN CARLOS MORON URBINA PRESENTACION ALA PRIMERA EDICION LA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL AFIRMANDO LAS BASES PARA UN DERECHO ADMINISTRATIVO DEMOCRATICO Cuando escribiamos la introduccién de nuestro “Derecho Procesal Ad- ministrativo” (Lima, 1996), afirmabamos con conviccién que habia llegado el momento de “repensar el Derecho Procesal Administrativo desde la triple perspectiva que nos brinda el principio de eficiencia en los cometidos puiblicos, 1 resguardo a los derechos humanos del administrado y la promocién de su participacién util en la gestion publica”. No se trataba de una especutacién inadvertida, sino de la seguridad que teniamos de que las normas generales de procedimientos administrativos, que desde 1967, con matices menores, venia rigiendo al accionar administrativo del Estado, habian cumplido su ciclo histérico entre nosotros. Diversos fenémenos ex6genos y endégenos de la propia norma nos habian conducido a ello, Se sumaron de manera agregada circunstancias como el hiperdesarrollo de la Administracién Publica desde la década de los sesenta, las diversas formas y personalidades que la Administracién habla experimen- tado, y la mayor intensidad que la funcién administrativa habia adquirido en la regulacién y limitacién de las facultades de los administrados. Pero, sobre todo, un indicador que habia pasado inadvertido para muchos, era que bajo esta norma se habian coberturado perfectamente las diversas modalidades de accién estatal experimentadas por los diversos gobiernos en los tltimos cuarenta aiios, sin haber respondide de modo suficiente al reto de servir de medida de disciplina y de control al poder administrador en favor de los valores democraticos, como corresponde a toda norma administrativa. Por eso, cuando fuimos convocados en 1997, primero, por un Congreso de Asesores Legales del Estado para exponer algunas ideas sobre la materia, y luego, incorporado como integrante, conjuntamente con otros destacados colegas", a la Comision encargada de elaborar el anteproyecto de la norma (©) _ Los integrantes de la Comisién elaboradora fueron los doctores: Jorge Danés Ord6fiez, quien la presidi6, Fortunato Sanchez Ramirez, Ricardo Salazar Chavez, Dalia Suérez Salazar, Milagros Maravi, Rail Martinez Mufioz y Gustavo Lino Adrianzén. También fueron convocados al efecto los Drs. Pedro Patron Bedoya y Rosa Esther Silva y Silva, quienes formularon sus respectivas renuncias, Juan Carlos Morén Urbina que se aprobaria cuatro afios después bajo el titulo de Ley del Procedimiento Administrative General, coincidiamos en sefialar una serie de insuficiencias en nuestro ordenamiento preexistente y otros tantos paradigmas negativos creados por la burocracia, a la sombra de esta norma. Los cuatro principales paradigmas negativos que fueron advertidos por la Comisién, y por ende son objeto de tratamiento directo por la nueva ley, son: el paradigma formalista, el paradigma de la reserva o secreto administrativo, la cultura de la evasion de la responsabilidad de los funcionarios administrativos, el paradigma del tecnicismo legal exento de valores de comunidad, , lo que es lo mismo, la ausencia consciente de compromiso y valores democraticos en el ejercicio del poder administrador. La tendencia administrativa que consagra el paradigma formalista, tiene su manifestacion principal en entronizar y mantener formalidades adminis- trativas sustentadas en ellas mismas, al margen de alguna finalidad publica que las justifique y, mas aun, sostenerlas desprendidas del valor eficacia que como principio debe presidir toda actuacién gubemativa. Se resume en la frase que se repite de modo incontestado en todas las entidades, al sefialar que “el procedimiento administrativo es en esencia formal’. Este paradigma, la ms de las veces sirve para cobijar, como exigencia procedimental, la pasi- vidad de los agentes publicos, la carencia de analisis técnico para establecer condiciones, requisitos y términos procedimentales, la falta de coordinacion entre organismos para el establecimiento de sus exigencias, las deficiencias estructurales de la Administracién Publica, etc. Tal paradigma formalista ha propiciado en muchos sectores el recelo por las formas, el descrédito del procedimiento administrativo, su consideracién reducida hasta el nivel de simple tramite y, finalmente, su marginacién como rea de interés para los estudios cientificos serios, en grado tal que se le desconoce utilidad y potencialidad, considerandosele sinénimo de paralisis o ineficiencia. *" Por efecto de este paradigma surgen diversos planteamientos que bajo el argumento de preferir la eficacia técnica especial y la inmediatez antes que el legalismo y la meditacién, se esconde el relajamiento de este medio de control interno y abre la posibilidad para la arbitrariedad, el favoritismo, la direccionalidad y la desigualdad. En verdad, no se trata de establecer y obligar a seguir procedimientos administrativos con el objeto de satisfacer su propia existencia, para justificar la organizacién burocratica, para evitar esfuerzos a funcionarios estatales 0 para ceder ante impulsos absorbentes sobre los administrados. Todas ellas son motivaciones perniciosas que contribuyen al paradigma formalista que hemos sefialado. Comentarios a la Ley del Procedimiento Admi rativo General Por el contrario, se trata de establecer procedimientos administrativos y exigirlos cuando fluya su necesidad, luego de un andllisis lgico de su utilidad enel marco de una relacién administrador-administrado y su estructura redunde en beneficios practicos, con costos razonables. Aun cuando los procedimientos sirven como medios de control a la gestion, su mantenimiento desprovisto de un objetivo preciso, nitido e indudable acarrea efectos negativos para la toma de decisiones. Es momento de los procedimientos indispensables, tttiles, que propicien correccién, se sustenten en objetivos concretos y en exigencia de conductas debidas, mas no en simples formas sin fundamento racional. Para este efecto, debemos tener en cuenta que el ambito de legitimidad para las libertades ciudadanas y el espacio para el ejercicio de las atribucio- nes del poder ptiblico aparecen matizadas en cada legislacion, configurando tendencias diversas, hasta mostrar en cada una perfiles propios de las rela- ciones entre autoridadlibertad y prerrogativa-garantia. Por eso, ahi donde el Estado es preponderante en las decisiones econémicas y sociales por sobre las ciudadanas, resulta coherente que las actividades de los administrados queden sujetas a rigidos mecanismos de contro! preventivo y autorizaciones, con lo que adquiriran, como regla general, singular importancia los procedi- mientos administrativos de evaluacion previa, a seguirse para obtener licencias, autorizaciones 0 concesiones y los procedimientos inherentes del poder de policia. La clave en este tema ha sido distinguir la forma de las formalidades, reconociendo a la primera como exigencia de actuacién esencial, sustancial © de prueba que dan contenido y validez a los actos-productos; mientras las formalidades envuelven caracteristicas procesales derivadas del desarrollo pragmatico, contingente y empirico fundadas en la necesidad de entronizar mecanismos adicionales de contro! previo interno dentro de un procedimiento o sirven de medios para documentar las actuaciones procesales. El procedi- miento no es la sucesién de vallas formales que el administrado debe sortear para preservar sus derechos, sino el cauce para hacer valer sus derechos e intereses. Como se expres6, las formas y formalidades no pueden crearse, susten- tarse y mantenerse a si mismas por el propio mérito de su existencia, sino en {os principios técnico-juridicos 0 en la necesidad administrativa que los hagan estrictamente pertinentes bajo la orientacién central del principio de la eficacia. Si institucionalizar el procedimiento administrativo para las decisiones de gobier- no resulta saludable en si mismo como medio de control interno previo para la actuacién publica, para fortalecer un Estado constitucional de derecho resulta contraproducente recubrirlo de requisitos, documentos, tasas, faltas 0 plazos a su interior que tomen ineficiente, inoportuno, antiecondmico su cumplimiento © no contribuyan a dotar de certeza a la resolucién a expedirse. 0 Bme@s Jo wviD2e BU wy HY eBiBtiBG euviioNs jy unstbe muinved al Juan Carlos Morén Urbina , El procedimiento administrativo como categoria juridica (entendido en su sentido comprensivo tanto del procedimiento general como de los especiales) esta desprendido de cualquier valor ideolégico, por responder a una concepcién propia e inherente a la racionalidad de la Administracién Publica. Por ello, el procedimiento resulta per se empleado por regimenes liberales o centralistas, federales 0 unitarios, 0 cualquier otra clasificacion existente o por crearse de modelos estatales. Para erradicar este paradigma, la ley incluye diversas disposiciones espe- cificas y generales, como la incorporacién del principio de informalismo a favor del administrado, la exigencia de conservacién de actos con cuestionamientos intrascendentes por aspectos formales, los deberes de subsanacién y de tutela a favor del administrado, ta proscripcién de la preclusion procesal, la prohibicion del establecimiento de faces, momentos 0 etapas procesales, entre otros. El paradigma del secreto o reserva administrativa proviene de las mas antiguas practicas administrativas, donde las autoridades se conciben como los propietarios de los expedientes y los procedimientos, mientras que los ciudadanos son meros destinatarios de sus decisiones. La Administracién siempre fue prédiga en hacer surgir argumentos para pretender autojustificar la reserva: la especialidad del tema, la necesidad de una autoridad superior para dar acceso a {a informacién, la complejidad del asunto, la falta de legitimidad de quien pide conocer la informacién, la seguridad nacional, la politica institucional, etc. Pero, la practica ensefia que las mas de las veces se trata solo del temor por que quede expuesta alguna debilidad del tramite o del procedimiento, o la idea preconcebida de que el administrado no es un contribuyente sino un contendor al cual hay que darle las menores posibilidades para que nos fiscalice, reclame o simplemente presente articulaciones y dilate el procedimiento. Frente a ellos, la norma ha incorporado desde el principio de la participacién administrativa, las figuras de la audiencia y periodos de informacién publica, los derechos de acceso ala informacién, los deberes de colaboracién entre entidades, la regla de la Administracién Publica abierta, entre otras. Asu turno, la cultura de la evasion de responsabilidades de los funcio- narios ha desarrollado dentro de las entidades un cumulo de reglas no escritas que hacen una verdadera praxis administrativa no formalizada pero vivida, con el objeto de la supervivencia burocratica. Anotemos en esta linea la recurrencia a las inhibiciones para evitar pronun- ciarse en casos complejos, la recutrencia a solicitudes de opiniones previas, visaciones y conformidades rutinarias para comprometer al mayor numero de personas en la resolucién, las abstenciones de voto en los érganos colegiados, las ambigiiedades en los informes legales, las frases tales como “salvo mejor opinion”, la preferencia por anular procedimientos o actos administrativos y la devolucién del expediente, por motivos banales en vez de resolver el tema Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General de fondo, los requerimientos sucesivos de informacion a los administrados, la evasion del deber de resolver los expedientes sometidos a su conocimiento, buscar el compromiso 0 promover la resolucién del caso por la autoridad su- perior para si evitar su compromiso, etc. Todas ellas han merecido regulacin propia en la ley, para revertir estas situaciones. Uno de los Ultimos paradigmas que esta ley quiere enfrentar desde la legalidad es el de la presunta apoliticidad del ejercicio juridico de las po- testades administrativas. Durante algunos afios, bajo el aparente tecnicismo de [a legalidad mas pura se encubrieron verdaderos desatinos propios de la cultura burocratica autoritaria Con apego a la normativa administrativa y a figuras como la nulidad de oficio, el agotamiento de la via administrativa, la no suspensién de actos re- clamados, la ejecutoriedad administrativa y la forma administrativa se dieron lugar actos arbitrarios, que no se condicen con la esencia democratizadora que e! Derecho Administrativo debe proponer, como rama juridica organiza- dora y delimitadora de! quehacer administrativo. Para todo ello se emplearon las reglas juridicas como si fueran instrumentos solo pensados para ejecutar la voluntad administrativa y vacios de contenido y valor. Ahora, la nueva ley propone redescubrir la esencia democratica del Derecho Administrative a partir del servicio al ptblico, de la persona humana como finalidad titima de la so- ciedad y el Derecho, del resguardo a los intereses sociales como componente del interés puiblico, entre otros. En suma, esta ley propone, sin desconocer las potestades inherentes a la actuacién de gobierno, darles un valor innegable: el democratico. La ausencia de valores democraticos en el ejercicio del poder admi- nistrador es un punto clave en el derrotero del futuro del Derecho Admit trativo. Como dijimos antes, refiriéndonos a nuestro Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, es tan inocuo como para permitir a su amparo actividades administrativas democraticas y antidemocraticas. Lo que podia ser su virtud principal, se convirtié en su principal deficiencia por el desarrollo ulterior de la accién de gobierno. A‘su amparo, la Administracion Publica nunca se reconocié vinculada al respeto de los derechos fundamentales consagrados en la Constitucién y Tratados Internacionales, tampoco se sintié suficientemente subordinada a las decisiones jurisdiccionales, acaso parcialmente solo a la legalidad. En el mismo sentido, las entidades no han llegado a asumir todos los contornos del principio de legalidad, tales como su deber de sujecion positiva a la ley, por la cual solo pueden ejercer aquello que la legislatura los autoriza, la regla de la inderogabilidad singular de normas reglamentarias, por la cual mediante actos singulares no puede pronunciarse en sentido diferente al acto reglamentario que disciplina la decisién, aunque sea este dictado por ella misma 0 autoridad inferior, etc. 64 Juan Carlos Morén Urbina Mucho menos la autoridad ha intentado asegurar a los administrados la igualdad de trato frente a otros casos similares, ni se siente protectora de los derechos procesales del administrado, sino un contendor el cual representa un interés privado en conflicto con el interés publico. La ausencia de valores democraticos en las autoridades administrativas ha llegado al extremo que no consideran que debe institucionalizar su entidad, sino que mas bien se trata de desempefios personales de coyuntura, alejados de cualquier nocién de precedente institucional, de continuidad institucional, colaboracién entre entidades publicas, etc. Podriamos decir que hasta la fecha han coexistido dos Derechos Admi- nistrativos, en general, y de regimenes de procedimientos administrativos, en particular. El Derecho Administrative académico, forjado en precedentes judiciales y lejanamente sustentado en normas archipiéiagos de la materia. Y, otro Derecho Administrativo enderezado a favorecer la cultura del secreto, el paradigma formalista, la evasion de las responsabilidades y otros aspectos mas que seria extremadamente largo analizar en esta presentacion. ~ E\ primero esta presente medianamente en las normas legales, formalizado en algunos pronunciamientos jurisdiccionales y tribunalicios, ensefiado en la ctedra y explicado en contados manuales. El segundo, no escrito, informal pero vivido y presente. Personalizado en audaces agentes pubblicos y especialistas en hacer de la chicana y la formalidad la “esencia” del Derecho Administrativo, del conocimiento de la norma olvidada un arma de “ineludible cumplimiento” y cuando no su fuente de poder, y, de cuando en cuando, una creativa interpre taci6n administrativa que sustenta las decisiones mas inconstitucionales. Algunas otras ideas por las que puede reconocerse este Derecho Adminis- trativo antidemocratico son la nocién de interés pUblico exacerbada que sirve para cubrir los intereses de grupos 0 corporativos del cuerpo dirigente de la entidad, el respaldo continuado de sus acciones administrativas en una no escrita e inexistente politica institucional que prohibe aquello que el sistema juridico dispone, las motivaciones bajo cléusulas generales multiusos (“interés del servicio’, ‘la conveniencia del interés publico”, etc.), en la consagracién de la desigualdad juridica entre la Administracién y el administrado, convirtiendo los preceptos del procedimiento en instrumentos para la sujecién perfecta, y sus vacios 0 zonas de penumbra, en zonas intransitables, sobre todo si pueden favorecer al administrado. En este contexto, el agotamiento de la via previa y el silencio administrativo se convierten en el mecanismo idéneo para sujetar at administrado, y cuando no, en la zona oscura donde se puede hacer nugatorio. su derecho a ia tutela judicial efectiva Es en este escenario que las normas del procedimiento administrativo pa- recen cumplirse, solo en aquello que tienen de limitativo y de gravamen para el administrado, y de atribucion de potestades exorbitantes y de autotutela para la Administracion. — Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General El régimen del procedimiento administrativo anterior favorecié todas estas manifestaciones de la cultura administrativa informal. Aquellas practicas que en un importante trabajo el jurista argentino Agustin A. GORDILLO denomind “el parasistema juridico administrative". EI nuevo Derecho Administrativo que se propugna, como forma superada del Derecho Administrativo permisivo, ha adoptado asumir como suyo el conjun- to de valores constitucionales de respeto ala persona humana a sus derechos e intereses, en balance con el ejercicio de las potestades publicas. El articulo if del Titulo Preliminar de la Ley es clave para entender esta orientacién: “La presente Ley tiene por finalidad establecer el régimen juridico aplicable para que la actuacién de la Administracién Publica sirva a la proteccién del interés general, garantizando los derechos e intereses de los administrados y con sujecién al ordenamiento constitucional y juridico en general’. Por ello, la Ley ha reconocido las potestades ptiblicas tradicionales de reglamentaci6n, de revision de sus actos, de aceién disciplinaria, la potestad sancionadora, autorganizativa y de control, mas las nociones importantes de la autotutela de ejecucién, de anulacién, de agotamiento de via previa, entre otros, pero se ubican como contrapeso los principios de conducta procedimen- tal, de razonabilidad y debido procedimiento. Aun mas, previendo los casos de duda, la norma incorpora algunas reglas interpretativas que delimitan la discrecionalidad de la autoridad, tales como la interpretacién a favor de los actos procesales del administrado (T.P., art. IV, 1.6), a interpretacién a favor de la buena fe (TP., art. IV. 1.8), interpretacién teleolégica a favor del fin puiblico con preservacién de derechos de los administrados (art. 75 inciso 8) y la regla de la moderacién para actos de gravamen (arts. 55.10 y 196.2) En tal sentido, algunas de las lineas matrices de la nueva ley, en aras de proyectarse como una base para el nuevo Derecho Administrative democratico, son: delimitar la discrecionalidad administrativa, consagrar derechos sustanti- vos y procesales a los administrados, darle seguridad juridica a la colectividad y previsibilidad a los actos de la Administracién, incorporar reglas de moda- lidad administrativa, darle garantias a los administrados que las entidades respondan por los perjuicios ocasionados, erradicar ta cultura del secreto en la Administracién, promover la eficiencia de las decisiones administrativas, propiciar el debido procedimiento previo a los administrados antes de la tutela judicial efectiva, entre otros. En lineas generales, el estatuto juridico del ciudadano frente a la Admini tracién Publica se caracterizara por lo siguiente: GORDILLO, Agustin. La administracién paralela, Editorial Civitas, 1982, igansi Juan Carlos Morén Urbina 1. Poseer los siguientes deberes fundamentales: a abstenerse de preten- siones 0 articulaciones ilegales, declarar hechos no confirmados, solicitar actuaciones dilatorias, prestar colaboracién para el esclarecimiento de todos los hechos, comprobar previamente cualquier documentacion € informacion antes de su empleo ante la Administracion (art. 56). Exigencia limitada a la comparecencia personal (art. 59). 3. Ampliacién sustantiva de la concepcién de derecho de peticion administra- tiva, que comprende: derecho a formular denuncias, presentar solicitudes en interés particular del administrado, o general de la colectividad, facultad de peticion de informacion, facultad de formular consultas y peticiones de gracia (arts. 106 y ss.). 4. Empleo en su favor de mecanismos a fin de abreviar las “colas” en el servicio publico (estudios de estacionalidad de la demanda, uso de mecanismos de auloservicio para acceso a la informaci6n, horarios especiales, etc.). 5. Tener medios de recepcion documental alternativos a su disposicion (6r- ganos desconcentrados, correo certificado, autoridades del Ministerio del Interior, etc.) 6. Derecho a la participacién en audiencias publicas (aspectos de interés difuso) y de informacion publica. 7. Derecho a aplicar técnicas conciliatorias para concluir procedimientos administrativos. 8. Derechos individuales a conocer la identidad del personal al servicio de las entidades (art. 5 inc. 9), a que las actuaciones gravosas sean llevadas a cabo del modo menos gravoso posible, ser asistidos en el cumplimiento de sus deberes, etc. 9. Derecho a la libertad de actuacién procedimental, como proyeccién de la libertad individual (art. 53) 10. Derecho a tener informacién previsible de los procedimientos de oficio que se inicien en su contra (art. 55 inc. 5) La obra que hoy presentamos a la colectividad refleja en gran medida el pensamiento personal y compartido en la Comisi6n elaboradora de la norma, y testimonia los intereses, objetivos y reflexions seguidas durante su cons- truccién. Para mayor fidelidad a la realidad de los acontecimientos durante el articulado se hacen referencias a actas de sesiones de la Comision para sustentar algunos de los puntos que se considera trascendente documentar, asi como a las modificaciones ulteriores incorporadas al texto por las revisio- nes efectuadas por la Presidencia del Consejo de Ministros y las Comisiones a cargo de su dictamen en el Congreso de la Republica. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General Finalmente, quiero testimoniar mi agradecimiento a los sefiores Hildebrando Castro-Pozo Chavez y Claudia Parra, estudiante y egresada, respectivamen- te, de la Pontificia Universidad Catdlica del Peru, quienes colaboraron en la revision de los textos de la presente edicién. JUAN CARLOS MORON URBINA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL (Ley N° 27444) Promulgada el 10 de abril de 2001 Publicada el 11 de abril de 2001 Vigente a partir del 11 de octubre de 2001 TITULO PRELIMINAR IB ArTicULO |.- AMBITO DE APLICACION DE LA LEY La presente Ley serd de aplicacién para todas las entidades de la Administracién Publica. Para los fines de la presente Ley, se entender por “entidad” o “entidades” de la Admi- nistracion Publica: oe E1 Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Pblicos Descentralizados; E! Poder Legislativo; El Poder Judicial; Los Gobiernos Regionales; Los Gobiernos Locales; Los Organismos a los que la Constitucién Politica del Pert y las leyes confieren autonomia; Las dems entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto se consideran sujetas a las normas comunes de derecho piblico, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro régimen; y Las personas juridicas bajo el régimen privado que prestan servicios piiblicos 0 ejercen funcién administrativa, en virtud de concesion, delegacion o autorizacion jel Estado, conforme a la normativa de la materia. ANTECEDENTES Att LNGPA. Att USA ARS D.S. N°.094-92-PCM, CONCORDANCIAS EXTERNAS: Ley N? 29188 Ley Orgénica del Poder Ejecutivo (arts.1, 17 Presidencia del Consejo de Ministros, 22 Ministerios,28 y ss. Organismos Pablicos Ejecutores y Especializados, 41 empresas de propiedad del Estado) Ley N°27867 Ley Orgénica de Gobiernos Regionales Ley NP 27972 Ley Orgénica de Municipalidades (art. Vl sujecion de municipalidades ala Ley del Provedimiento Administrativo General) Ley N°2783 Ley de Bases de la Descentralzacion D. Leg. NP 1031 Decreto Legislativo que promueve la eficencia de la actividad empre- sarial del Estado D.S. N° 176-2010-EF —_Reglamento del Decreto Legistativo N° 1031 que promueve la eficiencia de la actividad empresarial del Estado —— ee Juan Carlos Morén Urbina Ley N°27170 Ley del Fondo de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado Ley N°.27332 Ley Marco de Organismos Reguladores Ley N°27658 Ley Marco de la Modemizacion de la Gestion del Estado D.S. N°.030-2002-PCM Reglamento de la Ley de Marco de Modemizacién de la Gestion del Estado RM. N° 374-2010-PCM_Definici6n del concepto de Entidad Publica y Registro de Entidades Publicas del Estado Peruano CONCORDANCIAS INTERNAS. Art, 108.2 Solicitud en interés general de la colectividad Art. 182.4 ‘Audiencia publica para la participacién de terceros & COMENTARIOS La ley ha considerado de suyo importante empezar su contenido fijando el punto de vista organico u organizativo de su ambito, identificando cuales son las personas juridicas obligadas a procedimentalizar sus declaraciones de voluntad y seguir los preceptos generales en su actuacién, en sus diversas relaciones. En sintesis, estén sujetas a las disposiciones de esta Ley, las personas juridicas que ejercen funcién administrativa (de modo directo o indirecto). A tal efecto, debemos tener en cuenta que constituye funcién administrativa, el conjunto de decisiones y ope- raciones mediante las cuales se procura dentro de las orientaciones generales trazadas por las politicas publicas y el gobiemo a través de las normas legales, el estimulo, co- ordinacién, u orientacién de actividades privadas para asegurar la satisfaccién regular de las necesidades colectivas de seguridad y bienestar de los individuos. Las notas peculiares son: concrecién, inmediatez, espontaneidad-continuidad y subordinacién. Por tanto, esta norma no es aplicable al desarrollo de las funciones jurisdiccional y legislativa, por parte de cualquiera de las personas juridicas del Estado, ni aun cuando estas son ejercidas ~excepcionalmente— por la Administracién Publica. La enumeracién de! ambito subjetivo de esta norma comprende a las siguientes personas juridicas publicas, independientemente de los niveles de descentralizacién © de autonomia que les pueda conferir el ordenamiento juridico: 1. Gobierno nacional 1. Poder Legislative: Se encuentran sujetas a las normas de esta ley las actuaciones y procedimientos de contenido administrativo producidos por las autoridades del — Poder Legislativo, salvo aquellas que por su propia naturaleza estan referidas al mbito parlamentario que se cifien por sus reglas propias. Por ejemplo, no se su- jetan a esta ley, ni supletoriamente, los procedimientos legislativos, de fiscalizacién politica, de peticién parlamentaria, de designacion de funcionarios, de investidura, de interpelacién, de acusaci6n constitucional, entre otros andlogos que conforman la parte parlamentaria de los procedimientos del Poder Legislativo. Por el contrario, sise ciflen a las normas de esta ley, los procedimientos y actuaciones de adminis tracion interna, de relaciones con los ciudadanos, de relaciones con sus servidores y autoridades, entre otros. 2. Poder Judicial: De modo andlogo a lo que sucede con la aplicacién de esta Ley al Poder Legisiativo, en cuanto al Poder Judicial esta norma resulta aplicable en aquellos procedimientos y actuaciones distintas del ambito jurisdiccional. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General 3. Poder Ejecutivo: E| ambito natural de aplicacién de una ley de procedimientos administrativos es el Poder Ejecutivo por entero, en sus instancias centralizadas y no centralizadas, incluyendo sus ministerios, instituciones y organismos publicos descentralizados, proyectos, programas, sean de cardcter colectivo o individua- les, permanentes o temporales. Toda funcién, actividad, competencia, proyecto, empresa o activo que no hubiera sido asignado expresamente a otros niveles de gobierno corresponde al Poder Ejecutivo. El Poder Ejecutivo tiene como competencias exclusivas: disefiar y supervisar poli- ticas nacionales y sectoriales, las cuales son de cumplimiento obligatorio por todas. las entidades en todos los niveles de gobierno, que conforman la politica general de gobierno, ejercer las funciones y atribuciones inherentes a: relaciones exterio- res, defensa, seguridad nacional y fuerzas armadas, justicia, con excepcion de la administracién de justicia, orden interno, Policia Nacional del Pert y de fronteras, administracion tributaria de alcance nacional y endeudamiento ptiblico nacional, régimen de comercio y aranceles, regulacién de la marina mercante y aviacién comercial, regulacién de los servicios publicos de su responsabilidad, regulacion de la infraestructura publica de cardcter y alcance nacional. Las funciones de! Poder Ejecutivo son: reglamentar las leyes, evaluar su aplica- cién y supervisar su cumplimiento, planificar, normar, dirigir, ejecutar y evaluar las politicas nacionales y sectoriales en conformidad con las politicas de Estado, establecer relaciones, buscar el consenso, prestar asistencia técnica y desarrollar mecanismos de cooperacién con todas las entidades de la Administracion Publica, implementar la coordinacién con los gobiernos regionales y gobiernos locales, con Enfasis en las competencias compartidas. EI Poder Ejecutivo esta integrado por: 3.4. La Presidencia de la Republica, que comprende al Presidente de la Republica, el despacho presidencial y los vicepresidentes de la Republica. 3.2. El consejo de ministros, que esté conformado por ministros nombrados por el Presidente de la Republica conforme a la Constitucién Politica del Peru, corres- pondiéndole las funciones de coordinar y evaluar la politica general del gobiemo, asi como las politicas nacionales y sectoriales y multisectoriales, adoptar deci- siones sobre asuntos de interés piblico, promover el desarrollo y bienestar de la pobiacién. 3.3. La presidencia del consejo de ministros, que es el ministerio responsable de la coordinacién de las politicas nacionales y sectoriales del Poder Ejecutivo y coordinar las relaciones con los demas Poderes del Estado, los organismos constitucionales, gobiemos regionales, gobiernos locales y la sociedad civil, El presidente del consejo de ministros es la maxima autoridad politica de la presidencia del consejo de minis~ tros que tiene a su cargo: proponer objetivos del gobiemo en el marco de la politica general de gobierno, coordinar las politicas nacionales de caracter multisectorial, ‘supervisar las acciones de las entidades adscritas a la presidencia del consejo de ministros, de conformidad con lo dispuesto en las normas correspondientes. 3.4, Los ministerios, son organismos del Poder Ejecutivo que comprenden uno o varios sectores, considerando su homogeneidad y finalidad, a cargo de disefiar, establecer, ejecutar y supervisar las politicas nacionales y sectoriales, bajo su competencia, Juan Carlos Morén Urbina aplicables a todos los niveles de gobierno, aprobar las disposiciones normativas que les correspondan, cumplit y hacer cumplir el marco normativo relacionado con su ambito de competencia, ejerciendo la potestad sancionadora correspondiente, Coordinar la defensa judicial de las entidades de su sector, realizar seguimiento respecto del desempefio y logros alcanzados a nivel nacional, regional y local, y tomar las medidas correspondientes, Para el ejercicio de la accién administrativa del gobierno nacional, las activida- des de la sociedad se segmentan en abstracto en unidades tematicas que son denominados sectores administrativos sobre los cuales ejerce sus actividades la administracién (ordenacién, fomento, prestacién, inspeccién, etc.). Por ello resultan ser sectores para nuestra Administracion: a agricultura, la industria, el turismo, la defensa, las relaciones exteriores, pesqueria, salud, educacién, etc. En|a realidad, los sectores no existen como tal sino son categorias analiticas que representan un conjunto de acciones publicas y privadas discrecionalmente ordenadas por el gobierno para su mejor conduccién para la accién publica. Son susceptibles de adaptarse a las necesidades de mediano y largo plazo de los Estados y varian seguin las realidades de cada pais. 3.5. Entidades pUblicas del Poder Ejecutivo; para la concrecién practica de sus atri- buciones, dentro de! Poder Ejecutivo se hallan adscritos érganos con estructuras disimiles que se organizan bajo las siguientes categorias: organismos puiblicos (ar- ganismos piblicos ejecutores y organismos pblicos especializados), comisiones, programas y proyectos especiales, entidades administradoras de fondos intangibles de la seguridad social, empresas de propiedad del Estado y sistemas. ‘Toda estas entidades se encuentran adscritas por su norma de creacién a un mi- nisterio funcionalmente afin a su objeto y competencia, el que ejerce sobre ellos una tutela sectorial. Esta tutela permite a los ministerios determinados grados de intervencién en su gestién, autorizando 0 aprobando algunos actos, fiscalizando sus servicios 0 supliendo sus omisiones, por reconocer que detentan intereses propios de mayor extensién comprensivos que los confiados a las entidades publicas. Por Ja tutela se busca dar coherencia a las diversas relaciones con el ente matriz sobre la base de conservar ciertos poderes de revisién sobre tales entidades publicas. No llega a ser una relacién de jerarquia, por cuanto el ministerio no ejerce sobre ellas una subordinacion de mando y obediencia o un predominio de criterios propios del superior jerarquica, de modo que no tienen atribuciones para tener poder de direccién de las actividades de las entidades publicas del Poder Ejecutivo, poder de inspeccién, vigilancia o control jerarquico, poder anulatorio sobre sus decisiones, poder disciplinario sobre sus funcionarios y servidores ni poder dirimente en caso de conflicto de competencias. 3.5.1. Organismos pblicos.- Por efecto de los principios de la descentralizacion administrativa, el derecho reconoce como formas usuales de descentralizacién, a la territorial y la que se produce por servicio. La descentralizaci6n administrativa or servicio implica la transferencia de delegacién de facultades especificas de las, Personas juridicas publicas (Estado, provincia, municipio) en favor de algunos de Sus propios servicios (que hasta ese momento eran centralizados pero desconcen- trados) a los cuales atribuye personalidad, recursos propios y poder de decisién, aunque sin desvincularse absolutamente de ella, pues mantienen relaciones de tutela o supervisin propios de la busqueda de una coherencia funcional. Esta Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General descentralizacién por servicio implica la creacién de una nueva persona juridica con una esfera de competencia, érganos propios y poder de decisién propios, sin perjuicio de que los sectores conserven determinadas facultades de tutela excep- ional, (por ejemplo, designacién de sus autoridades superiores, sujecién a planes y politicas de gestion compatible, etc.). Los organismos creados bajo el esquema de la descentralizacién por servicio, reciben diferentes denominaciones, como se puede apreciar en el derecho compa- rado: “establecimiento piblico” en Francia, “organismo auténomo” en Espatia, “ente autarquico” en Argentina, “ente auténomo” en Uruguay y Venezuela, "corporacion publica” en Inglaterra y “organismo descentralizado” en México, los cuales, en términos generales, comparten las caracteristicas que a continuacién se exponen: creacién mediante norma expresa por una persona juridica de derecho puiblico con competencia material para ello; atribucién de personalidad juridica propia (es una persona juridica estatal, capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones, por si misma, o sea, juridicamente imputable, para poder encargarse de la prestacién de un servicio publico especifico 0 de otra actividad técnica determinada; patrimonio propio (ya que entre los propésitos de todo organismo descentralizado, se halla el de agllizar el quehacer de las actividades asignadas, para lo cual debe tener un patrimonio propio, independiente de los fondos presupuestales de la corporacién que lo crea, que le facilte, porlo menos en teoria, disponer rapida y oportunamente de los recursos necesarios para alcanzar los objetivos que se propone; estatuto y regulacién propios (el organismo descentralizado debe someterse a una regu- lacién juridica propia, acorde con la estructura y funcionamiento que se pretende, en la que se precisen sus fines, denominacién, patrimonio y érganos; y se normen sus relaciones tanto con terceros y con su personal, como con la relacién de tutela con la Administracién Publica centralizada) y realizacién de una actividad técnica (como el objetivo de la creacién del organismo publico descentralizado es faciltar la gestion del servicio 0 actividad administrativa, va de suyo que debe asignarsele la competencia para responsabilizarse por esta funcién alejdndola de los aspectos politicos). Nuestra legislacion subdivide a los organismos piblicos descentralizados en dos categorias: 3.5.1.1. Organismos piiblicos ejecutores que son creados cuando se requiere una entidad con administracién propia, debido a que la magnitud de sus operaciones es significativa; o se requiere una entidad dedicada a la prestacién de servicios especificos. Funcionalmente estan sujetos a los lineamientos técnicos del sector del que dependen y la formulacién de sus objetivos y estrategias es coordinada con estos. Ej. Proinversion, Archivo General de la Nacién, Promperu, Concytec, OSCE, Instituto Nacional de Cultura. 3.5.1.2. Organismos piiblicos especializados que tienen independencia para ejercer sus funciones con arregio a su Ley de creacién y, a su vez, son de dos tipos: + Organismos reguladores.- Creados para intervenir en Ambitos especializados de regulacién de mercados 0 para garantizar el adecuado funcionamiento de mercados no regulados, asegurando cobertura de atencién en todo el territo- rio nacional, contando con funciones supervisoras, reguladoras, normativas, Juan Carlos Morén Urbina en fiscalizadoras y sancionadoras; y de solucién de controversias y reclamos. r Cuentan con un nivel mayor de autonomia por lo que pueden definir sus linea- ~ __ mientos técnicos, sus objetivos y estrategias, determinan su politica de gasto 2 de acuerdo con la politica general de gobierno y estan dirigidos por un consejo directivo, cuyos miembros son designados mediante concurso pubblico y solo Podran ser removidos en caso de falta grave e incompetencia manifiesta debi- damente comprobada). Ej. Ositran, Osinergmin, Sunass, Osiptel. + Organismos técnicos especializados.- Creados cuando existe la necesidad de planificar y supervisar, 0 ejecutar y controlar politicas de Estado de largo plazo, © de cardcter multisectorial o intergubernamental que requieren un alto grado de independencia funcional y establecer instancias funcionalmente independientes & que otorgan o reconocen derechos de los particulares, para elingreso a mercados % _ Oeldesarrollo de actividades econémicas; que resulten oponibles a otros sujetos. de los sectores Publico 0 Privado. Ej. Autoridad Portuaria Nacional, Conasev, Conam, Sunarp, etc. 3.5.2. Comisiones.-Las comisiones del Poder Ejecutivo son érganos que se crean para cumplir con las funciones de seguimiento, fiscalizacién, propuesta o emisién de informes, que deben servir de base para las decisiones de otras entidades. Sus conclusions carecen de efectos juridicos frente a terceros. No tienen personeria juridica ni administracion propia y estan integradas a una entidad publica. Las comisiones puede ser sectoriales, multisectoriales de naturaleza temporal, comi- siones multisectoriales de naturaleza permanente, y consultivas (conformadas por profesionales, especialistas o representantes de la sociedad civil, de reconocida capacidad o experiencia). Tienen su régimen legal comtn en los articulos 95 y siguientes de la Ley N° 27444. 3.5.3. Programas y proyectos especiales. Los programas y proyectos especiales son creados en un ministerio o en un organismo publico para atender un problema o situacién critica, o implementar una politica publica especifica (programa) o para organizar un conjunto articulado y coherente de actividades orientadas a alcanzar uno o varios objetivos en un periodo limitado de tiempo, siguiendo una metodologia definida, luego de lo cual, en caso de ser necesario, se integran en érganos de linea de una entidad nacional o, por transferencia, a una entidad regional o local, + seguin corresponda (proyectos especiales). 3.5.4. Entidades administradoras de fondos intangibles de la seguridad so- { cial, que son el Fondo Consolidado de Reservas Previsionales - FCR, y el Seguro , _ Social de Salud - EsSalud, como entidades administradoras de fondos intangibles de la seguridad social. 3.5.5. Empresas de propiedad del Estado. Uno de los teas mas debatidos en la Comision, fue et de incorporar 0 no a las empresas del Estado como categoria independiente dentro de las entidades sujetas a la ley; y, en caso de hacerlo, se debatia acerca de cudles de ellas quedaba sujetas a las potestades publicas. Las empresas del Estado dentro de la organizacién de este son personas juridicas descentralizadas que realizan actividades mercantiles, de servicios o industriales bajo un régimen juridico especial, connotado por regirse alternativamente por el Derecho Administrativo y por el Derecho Privado, segiin la naturaleza de los actos. Ej, Sedapal, Petroperu, Fondo Mivivienda, etc. En efecto, tales empresas estén oes