Capitulo 02

CapiTuLo It EL SISTEMA DE NULIDADES DEL ACTO ADMINISTRATIVO 9 1. INTRODUCCION 1.1. Aclaracién previa Una adecuada exposicidn del régimen de la invalidez de los actos administrativos requiere, como minimo, tres pasos. 1) La precisién conceptual del acto administrativo, con el fin de circunscribir adecuadamente el objeto del régimen; 2) un trazado de lateoria de los elementos 0 requisitos esenciales del acto, habida cuenta de Ia relacién inescindible que hay entre éstos y el régimen de la invalidez; y, finalmente, 3) la exposici6n particularizada del fundamento y las notas configuradoras de cada una de las categorias de este tiltimo régimen. El estudio seria atin mas completo si Se integraran al anilisis, los vicios encuadrables en cada categoria de invalidez, sin embargo, la prudencia me aconseja adelantar desde ahora la exclusion. de esta posibilidad. El tratamiento diferenciado y sucesivo de los elementos, la invalidez y los vicios, propuesto por Cassagne en la Argentina 1 —a quien he seguido, en este aspecto, en mis publicaciones sobre el acto 11, constituye la mejor me- todologia légica y diddctica, pues no es coherente ni conveniente estudiar los vicios del acto, sin antes conocer sus elementos y los tipos de invalidez aplicables a cada uno de aquéllos. Uncriterio diferente lleva, en efecto, atratar promiscuamente elementos y vicios, o bien a estudiar éstos antes que el sistema en el que deben encuadrarse. °° Ponencia presentada por ¢l autor en el IV Encucniro Hispano-Argentino sobre Derecho. Administrative, realizado en fa Escola Galega de Administracién Publica, Santiago de Compostela, febrero de 1994. 100 CASSAGNE, Derecho administrativo, T. 11, Buenos Aires, 1992, p. 167. 10 Comapira, Acto administrative municipal, cit., ps. 19 y ss.34 ACTO ADMINISTRATIVO: 1,2. La regulacién del acto Para iniciar el esbozo conceptual del acto, y dejar asf determinado a qué modo de manifestacién juridica de {a Administracién Publica corresponde aplicar el sistema que expongo, comenzaré sefialando que, tanto en la Argen- tina como en Espaiia, el acto administrativo esta regulado por la Ley de Proce- dimientos Administrativos. Enel plexo normativo constituido por la ley 19.549, modificada por la ley 21.686 (en lo sucesivo LNPA), y el Reglamento de Procedimientos Adminis- trativos, dec. 1759/1972, t.0. 1991, es posible distinguir la regulacién de fas siguientes materias: 1) Régimen juridico del acto administrativo, previsto en la ley (v.gr., elementos, arts. 7° y 8°; caracteres, art. 12; vicios y nulidades, arts. 14, IS y 16; ex- tincién, arts. 17, 18, 21, etc). 2) Normas relativas a la impugnaci6n judicial de actos administrativos, es decir, al régimen contencioso administrativo, previsto también en Ja ley (Titulo IV). 3) Régimen de procedimiento administrativo, contemplado tanto en la ley como en su reglamentacién, y respecto del cual cabe, a su vez, diferenciar entre: a) Principios generales o bdsicos del procedimiento, consignados funda- mentalmente en la ley (art. [°), y en menor medida, en el reglamento. b) Normas referidas al tramite procesal propiamente dicho, incluidas en la reglamentacién (Titulos I al VID. 4) Regulacién integral de los recursos administrativos, contemplados en la ley (art. 22) y en el reglamento (Titulo VII. Como puede advertirse, ademas de las tematicas de naturaleza estricta- mente procesal, tanto administrativas como contencioso-administrativas, y no ‘obstante que su denominacién genera la apariencia de un contenido normativo vinculado, exclusivamente, con cuestiones adjetivas, se encierra en el Ambito de la ley una materia que, como la referida al acto administrativo, reviste, evi- dentemente, naturaleza sustantiva, y en relacin con Ia cual ha podido decirse, con acierto, que ella significa para la Administracién lo que el Cédigo Civil para los particulares '©2, A dichas disposiciones bien se les puede asignar, por tanto, la condicién de normas “comunes” 19 0 “generales”, aplicables, en consecuencia, a todo el 102 Fiorini, Derecho administrativo, cit., T. I, p. 417. 103 En el derecho espaiiol el término comin se opone a autondmico, y no a especial como lo supone el texto. En ese sentido, Gonziilez Pérez y Gonzalez Navarro expresan que si existe una materia que puede calificarse de procedimiento administrativo comiin, y, por tanto, su legista~ cién corresponde exclusivamente al Estado, sin perjuicio de la especificidad auton6mica, es el régimen de los actos administrativos (Régimen juridico de las administraciones publicas y procedimiento administrative comin, Madrid, 1992. p. 692).EL SISTEMA DE NULIDADES DEL ACTO ADMINISTRATIVO 35 Ambito estatal —y en su caso piblico no estatal— en el que se ejerza la funcién administrativa '4, 1.3, La actividad no juridica de la Administracién Preliminarmente cabe aclarar que, como sefialé Sayagués Laso 105, aun cuando el estudio de Ja actividad.no juridica de la Administracién carece de in- terés para el derecho administrativo, no por eso es procedente excluirla de una clasificacion sistemAtica de aquella actividad. Por eso, resulta conveniente dis tinguir dentro de la genérica actividad administrativa, la no productora de efectos juridicos de la productora de tales efectos. Dentro de la actividad no generadora de efectos juridicos, y sin precisar, por ahora, las diferencias técnicas entre hechos y actos, puede decirse que in- viste esa condicién todo hecho o acto que, por si, no tiene aptitud para producir alguna consecuencia en el dmbito de la juridicidad. 1.4, La actividad juridica de la Administracién Frente a esa clase de actividad administrativa, irrelevante, en principio, para cl derecho administrativo, existe otra cuya nota caracterizante es, precisamente, la produccién de efectos juridicos, dentro de la cual es posible, a su vez, diferenciar entre hechos y actos administrativos. La distincién entre hechos y actos, esencialmente relevante en relacién con la actividad productora de efectos jurtdicos, es el punto de partida de una adecuada comprension de la ulterior nocién de acto administrativo, y una di- ferenciacién importante por su gravitacion en la sistemdtica de la invalidez. Hecho administrativo es, genéricamente, todo acontecimiento de la naturaleza o comportamiento material de! érgano administrativo, que produce la adquisicién, modificacién, transferencia o extincién de relaciones juridicas 106. ‘4 [gual consideracién merecen las normas consagratorias de los principios basics del procedimiento y las reguladoras dc la impugnacidn judicial de los actos administrativos, en atencién a su significaci6n sustancial en el ejercicio de la funcién administrativa. La aplicacion de estas disposiciones, y las mencionadas en el texto, se impone, por ende, en toda la Administracién Pu- blica, incluso en los ambitos con procedimientos especiales, excepto, claro estd, que éstos contengan previsiones expresas diferentes. Sélo procederia hacer la salvedad, en ciertos aspectos, en relacién con et ordenamiento juridico castrense (ver, infra, cap. VI) 105 Sayacuts Laso, Enrique, Tratudo de derecho admtinistrativo, T. 1, Montevideo, 1963, p. 381, nota | 15 Ladistincién ente hechos y actos est destinada a tener consecuencias juridicas précticas (como ya lo adetantara supra, cap. 1), En la causa “Podesta” (25/7/1989. “Podesta, Eulogi Hos, 312:1188, cit., supra, nota 6) la CSJN excluyé de Ia aplicacién del art, 17, LNPA —limi- tativa de la potestad anulatoria de la AdministraciGn—a.una situacién que considers configura- tiva de un simple hecho, expresando que la circunstancia de que la Caja hubiere dispuesto,36 ACTO ADMINISTRATIVO Los acontecimientos que no suponen el accionar humano conforman os hechos administrativos objetivos, mientras que el comportamiento material o actuacion fisica del 6rgano administrativo se denomina hecho administrativo subjetivo. El acto administrativo implica, en cambio, la existencia de una exteriori- zacién intelectiva proveniente de su autor, realizada mediante la palabra escrita, oral, u otro signo convencional o ideografico, dirigida a la mente del 0 los destinatarios del acto. El acto, en si, no es nunca un mero comportamiento material del érgano, aun cuando de dicho comportamiento se pueda inferir su voluntad. El acto implica, siempre, un proceso intelectual que se traduce al exterior de su autor, mientras que el hecho es, simplemente, una actuaci6n fisica o material del ér- gano. El acto jurfdico administrativo requiere para ejecutarse del hecho, si bien puede permanecer en el plano de la mera explicitacidn de la idea (funcionario designado que no asume), el hecho por su parte tanto puede corresponder a la ejecucién de un acto (demolicién de un edificio ruinoso, en cuanto cumpl miento de la orden de demolicién), como a la pura materialidad de su produc- cién (demolicién sin acto previo, pérdida de un expediente), Cabe, asimismo, aclarar que hecho no ¢s sinénimo de vias de hecho pues con éstas se designa a los comportamientos materiales del 6rgano administrativo gravemente antijuridicos. unilateralmente, dejar de abonar un adicional al personal retirado “no puede considerarse... como contraria al... art. 17, LNPA, por cuanto... el derecho de los actores a percibir un determinado monto deviene de la ley que ha establecido el sistema de célculo, sobre la base de la remuneracién del personal en actividad, y no surge, en cambio, de acto administrativo alguno del ente previsional, Bste slo sc limita a una operacién aritmética, corrigiendo et haber que dispensa, cada vez que se alteracl sueldo del activo, mediante una liquidacién que no importa acto 0 declaracién de voluntad de la que surgen derechos subjetivos” (parr. 18 del dictamen del procurador fiscal, Dr. Guillermo H, Lopez, al que adhirié el Alto Tribunal). La Corte otorg6, pues, ala liquidaciénefec- wada por la Caja la entidad de mero “hecho” y no de acto administrative. A nuestro juicio, la ca- racterizacién efectuada respecto de dicha liquidacidn es crrdnea, toda vez que ésta constitaye, en rigor, una exteriorizacién intelectiva producida por la Administracién y no un mero comportamiento material 0 actuacién fisica del érgano. Sin perjuicio de ello, nos interesa destacar el principio que es posible extraer del fallo comentado: el limite a a potestad revocatoria que fija el art 17, LNPA no rige, segtin la Corte, en aquellos casos en los que los derechos subjetivos quie se es- {én cumpliendo no tengan origen en actos administrativos, sino en meros hechos © comportamientos de la Administracién. De Dictdmenes, 235:143 y asesoramientos posteriores (Dictéme- nes, 238:319, 240:124} se desprende que la Procuracién del Tesoro de la Nacién asigna, cn cambio. a la liquidacidn de haberes —entre ellos fa de! sueldo anual complementario— la con- dicién de acto administrative, Ver, asimismo. disidencia del ministro Dr. Moliné O'Connor, en Ja causa cit. “Di Chiazza™.EL SISTEMA DE NULIDADES DEL ACTO ADMINISTRATIVO 37 1.5. El concepto de acto Sobre la base de la distincidn precedente es posible abordar el planteo de una nocién de acto administrativo. Para ello debe tenerse en cuenta que una noci6n correcta de acto administrativo debe satisfacer, por un lado, la necesidad teérica de nuclear en su marco conceptual las formas de actuacién administrativa sometidas aun régimen juridico homogéneo, y, por otro, el imperative concreto de construir un instrumento técnico idéneo para la proteccién de los derechos ¢ intereses de los administrados !07, En el marco dogmitico de la LNPA es posible concebir el acto administrativo como una declaracién emitida por un érgano estatal, o un ente ptiblico no estatal, en ejercicio de la funcién administrativa, bajo un régimen juridico exorbitante, productora de efectos juridicos directos ¢ individuales respecto de terceros. Analizaré a continuacién, el contenido de la precedente definicién. 1.5.1, El acto como declaracion He dicho, en primer lugar, que el acto debe ser una declaracién. Que el acto sea una declaracién significa que él consiste, como ya se dijo, en la exteriorizacién de una idea. El empleo genérico del término declaracién permite incluir en su alcance tanto a los actos que traducen una manifestacin de voluntad, como a los que exteriorizan un juicio de valor u opinién, o una simple constatacin de hechos. La consideracién del acto sdlo como una manifestacién de voluntad es ciertamente discutible, no s6lo porque las declaraciones de juicio o de conocimiento también son actos, sino porque la concurrencia, sin vicios, de la voluntad psi- colégica del agente no necesariamente es un presupuesto indispensable o un requisito, para que el acto administrativo produzca los efectos que le son propios. Esta circunstancia fue en su momento debidamente puntualizada por autores alemanes '68, espafioles 1 y recogida por parte de la doctrina argentina 11. 107 CassaGne, Juan C., Elacto administrativo, Buenos Aires, 1978, p. 83; GORDILLO, Tra- tado.... cit, T. 1M, p. W-3 108 ForstHorr, Emst, Tratado de derecho administrativo, Madrid, 1958, p. 291. 109 GARRIDO FALLA, Tratado..., cit., vol. I. p. 418. Gonzalez Pérez y Gonzalez Navarro, en cambio, aun cuando aceptan que, en general, la discrepancia entre voluntad real y deciarada es irrelevante, consideran que el supuesto de discrepancia no intencional, derivada de coaccién psiquica 0 fisica debe determinar Ja nulidad del acto (Régimen juridico.... cit.. p. 698). 10 Fiorint, Bartolomé A., “La voluntad psicolégica de los agentes en los actos administrativos", LL, 154-1069; GORDILLO, Tratado..., cit. T. IIL, ps. 1-20/24; ESCOLA, Héctor, Tratado tedrico-practico de los recursos administrativos, Buenos Aires, 1967, ps. 90 y ss.38 ACTO ADMINISTRATIVO La voluntad del agente, en efecto, no excede, en muchos casos, el marco de un mero instrumento destinado a actuar objetivamente la “voluntad normativa” del ordenamiento, siendo, en rigor, juridicamente irrelevante la intencio- nalidad de quien la expresa. Tratandose de facultades prevalentemente regladas, en las que fa actuacién del Grgano estd sustancialmente predeterminada por la norma, la eventual afecta- cidn de la voluntad psiquica del agente por un vicio, por ejemplo, de violencia, no parece gravitar para la existencia o validez del acto (v.gr., ef otorgamiento de un beneficio previsional para quien acredite el cumplimiento de los requisitos necesarios para su obtenciGn: afios de servicio, aportes, edad minima). Cabe puntualizar, sin embargo, que la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos parece otorgar significacién juridica a la voluntad del agente en todos los casos, pues, al enunciar las causales determinantes de Ja nulidad absoluta de! acto se refiere, como a una de ellas, a Ja exclusién de la voluntad. de la Administracién por error esencial (art. 14, inc. a], 1* parte). Esta circunstancia permitiria interpretar que la ley, siguiendo a Marien- hoff, erige a la voluntad de! agente en un presupuesto indispensable para la existencia y validez del acto 11. Desde esta perspectiva, la voluntad det érgano juega un papel distinto que Jos restantes elementos —competencia, causa, objeto, procedimiento, motiva- cidn, finalidad y forma—, siendo éstos los medios que estructuran y condicionan la voluntad, fa cual aparece, de este modo, subsumida en aquéllos 112. La diferenciacién entre la voluntad como presupuesto de la existencia y validez del acto, y los elementos de éste como requisitos que la estructuran y condicionan, adquiere singular gravitacién en materia de invalidez, pues los vicios de aquélla y éstos juegan, asi, en planos independientes. Eneste esquema, los vicios subjeti vos que pueden afectar la voluntad psi- coldgica del agente tienen entidad propia y distinta de los que objetivamente pueden afectar a los restantes !"3, Noes posible, no obstante, dejar de sefialar que el mismo art. 14 menciona como factor igualmente determinante de la nulidad absoluta al dolo “en cuanto se tengan por existentes hechos o antecedentes inexistentes 0 falsos”, lo cual puede inducir a pensar que tal vicio no es per se suficiente para afectar 1a validez del acto, sino en la medida en que ocasiona un vicio en la causa. Esta cuestién no es una mera elucubracién de gabinete, porque se regis- tran dictamenes de ja Procuracién del Tesoro de la Nacién —méaximo organismo asesor del Poder Bjecutivo nacional— en los cuales, enfocada una misma ManienHorr, Tratado.... cit.. T. H, 1993, ps. 281 y ss. 312 CassaGne, Derecho administrativo, cit.,T.AL, p. 117. §3 Cassaane, Derecho administrativo, cit.,T. 11, p. 18.EL SISTEMA DE NULIDADES DEL ACTO ADMINISTRATIVO 39 situacién desde posiciones diversas —esto es, atendiendo, o no, a la voluntad del agente como presupuesto— se extraen consecuencias practicas diferentes !'+. El tema es, ciertamente, opinable, siendo de destacar que, en rigor, la fuente doctrinaria declarada de la ley en la materia '"5, gravita para categorizar ala voluntad como un presupuesto indispensable de la existencia del acto ''6, En cualquier caso, la importancia de la voluntad sin vicio del agente emisor adquiere singular relevancia traténdose de actividad prevalentemente discrecional, pues siendo la esencia de ésta la posibilidad de eleccién entre varias alternativas igualmente validas “7 se comprende que el vicio en 1a voluntad psicolégica del agente “elector” afecte, necesariamente, el contenido del acto cuya determinaci6n debe responder a la voluntad fibre de su autor. Finalmente, corresponde consignar que la explicitacidn intelectiva en la que el acto administrativo consiste, puede referirse también a un juicio de valor, o bien a una simple constatacidn, constituyendo, asi, declaraciones de juicio u opinidn o bien de conocimiento. La decisi6n de habilitar a una persona para conducir vehiculos, realizada por una autoridad municipal en ejercicio de su poder de policia de trénsito, implica un juicio de valor acerca de la idoneidad requerida para el desarrollo de esa actividad. Del mismo modpo, un certificado de defuncién o matrimonio ex- pedido por un organismo estatal traduce una declaraci6n constatatoria de un hecho. En ambos casos, los procesos intelectuales que ellos importan —juicio de valor en uno, cognicién en el otro— quedan comprendidos por el genérico concepto “declaracién’” 18, Juan Alfonso Santamaria Pastor y Luciano Parejo Alfonso han criticado, eneste orden de ideas, la jurisprudencia del Tribunal Supremo espajiol que, so- "4 En Dictémenes, 107:217, la Procuracién del Tesoro de la Naci6n senté ta nulidad abso- Juta del acto de autorizacién para funcionar, emitido a favor de una compaiifa de seguros con base en constancias apécrifas, por considerar configurado en el caso un supuesto de falta de causa del acto, y no de error del funcionario o dolo del administrado, quitando. asi, relevancia juridica a Ja voluntad psicolégica de Jas partes intervinientes. En Dictdmmenes, 113:120, en cambio, también ‘una situaci6n generada por la autorizaci6n conferida a una compatifa de seguros basada en constancias falsas, estimé configurado un caso de dolo determinante de un vicio cn la voluntad del agente, y. por ende, por aplicacién de las normas civiles aun no regia la LNPA—entendi6 sim- plemenie anulable el acto en cuesti6n. 15 En el acdpite II de la Exposicién de Motives que acompaiié la sancién de la ley 19.549, se sefiaks que habfan sido adoptadas, en lo esencial, las opiniones vertidas por MARIENHO¥#, en el T. Il de su Tratado..., cit. Sobre la significacién juridica que Marienhoff le atribuye a la vo- Juntad, ver la obra citada de este tratadista, T. IT, ps. 281 y ss. NG Sin embargo, es importante tener en cuenta la opinién de Escola —uno de los coautores de la ley— respecto de la incidencia del vicio de violencia en la validez del acto administrative (Tratado general de procedimiento.... cit., p. 88). "7" Garcia De ENTERRIA, Eduardo, La lucha contra las inmunidades del poder. Madrid, 1983, ps. 33 y ss. Ver. sobre la actividad discrecional, infra, cap. XIX. N18" Goxputo, Tratado...,eit..T. IL, ps. H-16/17,40 ACTO ADMINISTRATIVO bre la base de concebir al acto administrativo sdlo como una declaracién o ma- nifestacion de voluntad, conduce a excluir del concepto de aquél a ciertas declaraciones de juicio 0 conocimiento 19. 1.5.2. Organo estatal (administrative 0 no) y ente no estatal en ejercicio de funcién administrativa En la doctrina argentina prevalece el criterio, que comparto, de considerar administrativos los actos dictados por cualquier 6rgano estatal que ejerza fun- cidn administrativa, incluso los provenientes de los Poderes Legislativo y Ju- dicial 20, Esto se comprende en atencién a la unidad de su régimen juridico. En la doctrina espafiola parece haber prevalecido el criterio de la exclusién 2! En la definicién hemos también incluido el ejercicio de funcién administrativa por entes no estatales, porque parece coherente aceptar que si parte de dicha funcién se conficre a un ente no estatal, el acto que importe su desenvol- ento debe ser considerado, al menos genéricamente, como un acto juridico administrative 22. Es interesante sefialar que el art. 2°, parr. 2, dec. 9101/1972 —actualmente derogado por el art. 6°, dec. 1883/1991— imponia, respecto de las personas piiblicas no estatales, la aplicacién supletoria de la Ley Nacional de Procedimien- tos Administrativos y su reglamentacion. La referida supletoriedad Ilevaba implicito el reconocimiento del carécter administrativo que, en ciertos aspectos, reviste la actividad desarrollada por ta- 49 Santamaria Pastor, Juan Alfonso - PAREJO ALFONSO, Luciano, Derecho administrativo. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, Madrid, 1992, p. 238. Entrena Cuesta ineluye también como acto a las declaraciones de juicio, desco © conocimiento (ENTRENA Cuesta, Ra- facl, Curso de derecho administrativo, vol. 1, Madcid, 1990, p. 202). 120 CassaGne, Acto administrativo, cit., p. 87; MARIENHOFF, Tratado..., cit., TM, p. 223; Gorvi.1©, Tratado..., cit. T. HM, p. 1-12. En contra, Diez, Manuel M., Derecho adiministrativo, T. Il, Buenos Aires, 1976, ps. 200 y ss. "21 Gonzavez PEREZ, Comentarios... cit., p. 254; ENTRENA CUESTA, Curso de dereci cit, vol. 1p. 203: Garaino Fata, Tratado..., cit., T. 1, Madrid, 1970, ps. 38 y ss.; José M. Bo- quera Oliver habia admitido la existencia de actos administrativos procedentes de Grganos legis- Iativos o judiciales (Estudios sobre ef acto administrativo, Madrid, 1982, ps. 47/48, especial mente nota 48). En la edicién correspondiente al afto 1987 Garrido Falla admite la existencia de actuaciones administrativas en tos Poderes Judicial y Legislativo, meritando los cambios pos- constitucionales (Tratado....cit., vol. I, ps. 42 y ss.}. La caracterizacién de la actividad del Con- sejo de la Magistratura de la provincia de Buenos Aires como administrativa ha sido receptada, porla Suprema Corte de Justiciade Buenos Aires en la causa de! 27/12/2002. “Zarlenza, Marcelo ¥. Consejo de la Magistratura s/aceisn de amparo”, voto del Dr. Soria, publicado ef 28/3/2003, en ED, serie especial de derecho administrativo. 12 Gorpito. Tratade..., cit., T. II, p. 1-15; asimismo, respecto de las corporaciones profesionales, HUTCHINSON, Tomas. Las corporaciones profesionales, Buenos Aires, 1982, ps. 96 y $s.; en contra, CASSAGNE, Derecho adiinistrativo, cit., T. H, p. 44. Ver supra, cap. 1, nova 13,EL SISTEMA DE NULIDADES DEL ACTO ADMINISTRATIVO. 41 les entes y, consiguientemente, algunos de sus actos, porque si asi no fuera ella habria resultado incoherente. Parecia indudabie, pues, que la norma habia entendido encontrar en las personas ptiblicas no estatales una manifestacién especial de la funcién administrativa y, como consecuencia de ella, de actos administrativos emitidos por aquéllas, Ahora bien, a mi juicio, la derogacién total del art. 2°, dec. 9101/1972 no deberia interpretarse como una definicién contradictoria de esa conclusién, si se tiene en cuenta que el propésito inspirador de esa derogacién fue, segrin resulta de los considerandos del dec. 1883/1991 (ver consid. 15), la necesidad de eli- minar los recursos previstos en ét contra los actos de la denominada actividad pri- vada de los entes enunciados cn la primera parte del referido art. 2° —entre las que no estan las personas piiblicas no estatales—. No hay en Jos considerandos del referido decreto motivacion especificamente dirigida a sustentar la derogacién del art. 2°, parr. 2, dec. 9101/1972, que permita derivar de esa derogacién —técnicamente defectuosa y arbitrariamen- te dispuesta respecto de esta cuestién— una argumentacidn enervante de la conclusién antes expuesta. Por tal motivo, mas alla de la omisién normativa, ahora configurada, se impone, de todos modos, aceptar las conclusiones que, en mi opinion, derivaban, ademis de la correcta doctrina en et tema, del texto derogado y aceptar, por tanto, la posible existencia de actos administrativos emitidos por entes no estatales_ Yaen su momento Gonzalez Pérez acepts la posibilidad de actos admini: trativos procedentes de particulares, cuando éstos fueran vicarios de la Admi- nistracion Publica '23, mientras que en la obra péstuma de José Antonio Garcia ‘Trevijano Fos se indica también que los casos especiales de actos dictados por particulares dan lugar al recurso de alzada ante la Administracion, excepto que exista otro medio de reclamo 174. Respecto del derecho francés André de Laubadére puntualizé, como una de las manifestaciones de la tendencia extensiva del derecho administrativo en Fran- cia, la admisién de actos administrativos procedentes de personas privadas "5. 123 GonzALez PEREZ, Comentarios..., cit., p. 254. GARRIDO FALLA (Tratado..., cit., vol. 1, ps. 50) sigue considerando innecesaria la categorfa. 124 Garcia TREVIANO FOS, José A., Los actos administrativos, 2 ed., Madrid, 1991, p. 123. Es interesante puntualizar que el dec. 1446/1990 (BO, 2/8/1990), al regular las facultades de los concesionarios de rutas nacionales establece, en su art. 8°, que sin perjuicio de las acciones judiciales que correspondan, los usuarios pueden interponer, contra los actos del concesionario que jimponga sanciones 0 compensaciones. el recurso jerarquico previsto en el Reglamento de Pro- cedimientos Administrativos. 15 Laupabere, André de, “Las tendencias extensivas...”, cit., p. 1181. Frank Moderne, asimismo, ha seftalado la “decadencia del punto de vista orgénico en la definicién del acto administrativo” (“Decadencia del punto de vista orgénico en la detinicién del acto administrativo en derecho francés: los actos administcativos de origen privado”. REDA, nro. 4, p. 3)42 ACTO ADMINISTRATIVO, La Corte Suprema de Justicia de fa Nacién, al resolver una cuestién de competencia, atribuy6 calidad de administrativos a los actos emitidos por el Colegio Pablico de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, tomando como base, aese fin, el art. 17 de su ley de creacién 23,187, a tenor del cual el ejercicio del cometido administrativo atribuido por la norma a la Corporacién se rige supletoriamente por la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos !25, 1.5.3. La funcién administrativa como régimen exorbitante E] acto administrativo se encuadra en el marco de un sistema juridico in- tegrado por prerrogativas estatales, sustanciales y procesales, relacionadas con correlativas garantias de los administrados, también sustanciales y procesales. 126 CSIN, 1°/9/1992, “Colegio Publico de Abogados de la Capital Federal v. Martinez Eche- nique”, por adhesin al dictamen del procurador, Fatlos, 315:1830; 23/12/1992, “CPACF v. Delfino, Angel” y ““CPACF v. Rapa, Maria” y 17/11/1992, “Colegio Pablico de Abogados dela Capital Federal v. Masselli, Mario Oscar”. Respecto de este ente. la Cam. Nac. Cont.-Adm. Fed. ha aseverado que el cardcter de persona juridica de derecho publico que el art. 17, ley 23.187 fe asigna, no implica que toda la actividad que él realice se encuentre alcanzada por normas del derecho publico, sino que, por el contrario, conforme surge del ap. 3 del articulo antes mencionado, tan sdlo “la actuacién del Colegio que se reficre al ejercicio de su cometido administrativo..." se regiré observando, supletoriamente, normas de aquel derecho, mas especificamente la LNPA. (sala 1, 25/2/1992, “CPACE v. Loza, Eufasto Ramén”). El mismo Tribunal ha afirmado que el att. 17, ley 23.187 —conforme con el cual la actuaci6n del Colegio Pablico de Abogados de la Capital Federal (CPACF) referidaa la ejecuci6n del cometido administrativo que la norma te habilita se debe regir, supletoriamente, por la ley 19.549—establece una f6rmula que sancionauna remisiGn integrativa que, por sf sola, legitimaria el cémputo de tos plazos con atreglo ala citada LNPA, sala IIS, 11/3/1996, “Cichello"). En otro pronunciamiento aplicé el art. 11 dela ley y exi- 6 la notificaci6n del acto del CPACF, por el que se dispuso la suspensién en la matricula de un abogado, por considerar que aque! acto introdujo una modificacién en la situaci6n juridica det letrado (sala ll, 5/8/1997, "F. D.”). También calificé de “administrativos” alos actos dictados por ¢l Consejo Profesional de Ciencias Econémicas en ejercicio de facultades disciplinarias (sala lV, 21/11/1989, “José L. dei Popolo"). Sobre el tema, se puede consultar el interesante articulo de Monrr, Laura - Muratorio, Jorge, “La aplicacién de la Ley Nacional de Procedimientos Ad- minjstrativos a los actos de los entes piblicos no estatales”, REDA, nro. 14, ps, 517 y ss. En la causa del 28/2/1989, “Farmacia Roca SCS", Fallos, 312:234, la CSIN habia resuelto, sin embargo. que los actos 0 decisiones de tos érganos del Instituto Nacional de Servicios Socia- Jes para Jubilados y Pensionados —en tanto entidad de derecho puiblico no estatal— no son ad- minjstrativos, maxime cuando tienen por objeto el establecimiento de vinculos contractuales con particulares y agreg6 que, aun cuando 1a naturaleza del ente le impide ser encuadrado dentro de la Administracién Pablica descentralizada, ello no obsta a la aplicacién supletoria de la LNPA respecto de Jos actos que dicta. Igual interpretacién senté la Cam. Nac. Cont.-Adm. Fed. (sala 1. 23/9/1999, “Mitelman”. en seguimiento del criterio sentado por fa CSN, en la causa citada). La PTN, por su parte, ha sostenido ta aplicabilidad del art, 12, LNPA a actos del Instituto Na- cional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados. para posibilitar la suspensién de éstos por razones de interés puiblico o cuando se alegare {undadamente una nulidad absoluta, si ellos estén referidos a un contrato celebrado por aquél con el fin de satisfacer prestaciones médico- asistenciales de todos sus beneficiarios y se vinculan, asf, con fa nocién de fin o interés piiblico (Dictémenes, 232:200).EL SISTEMA DE NULIDADES DEL ACTO ADMINISTRATIVO 43 Actualmente, el término exorbitante no puede ser entendido como indica- tivo de un régimen juridico constitutivo de un ambito regulatorio residual, por oposicién al principal o central configurado por el derecho privado 27, En realidad, la exorbitancia del derecho administrativo deriva, hoy en dia, de la especificidad de su contenido equilibrado de prerrogativas y garantias y de su cardcter de derecho comin de la Administracidn Ptiblica !28, Ambito éste excluido; en principio, de la rbita propia del derecho privado. Aun cuando escapa del objeto de este trabajo examinar las caracteristicas que definen dicho régimen, se pueden enunciar como prerrogativas sustanciales propias de la Administracién Publica las siguientes: presuncién de legitimidad de sus actos, ejecutoriedad de éstos, potestad de volver sobre ellos por razones de ilegitimidad o inoportunidad, régimen privilegiado de los contratos y bienes. Las prerrogativas procesales habitualmente reconocidas son: agotamiento de la instancia administrativa previa a la demanda judicial, plazos bre- ves de caducidad para accionar judicialmente contra el Estado, mayor plazo para cl cumplimiento de ciertas cargas procesales, incomparecencia personal de determinades funcionarios en el juicio contencioso administrativo, efectos declarativos de la sentencia, régimen especial de ejecucién de las sentencias que condenan al Estado a dar sumas de dinero, posibilidad de demandar ta invalidez de sus actos. Las garantias sustanciales del administrado son: la juridicidad, la propiedad, la igualdad, la razonabilidad del actuar administrativo, el acceso a la Jus- ticia, un concepto amplio de legitimacién, responsabilidad del Estado y de sus funcionacios; y las procesales: el informalismo en favor del administrado y el debido procedimiento previo a todo acto administrativo, que incluye el debido proceso adjetivo 129, 1.5.4. Los efectos juridicos del acto Definir el acto por sus efectos juridicos directos significa que no basta, para que él se configure, que la declaracién emitida por el agente estatal pueda producir mediata 9 indirectamente efectos juridicos respecto de terceros. Por eso, el dictamen de un asesor letrado aconsejando una sancidn disciplinaria expulsiva para un empleado, o el informe técnico de una dependencia acreditando el estado ruinoso de una propiedad, no son, en realidad, actos ad- 127 CassaGne, Derecho administrative, cit., T. I. p. 16. 1S Garcia DE ENTERRIA, Eduardo, - FERNANDEZ, Tomds Ramén, Curso de derecho administrativo, T. 1, Madrid, 199], p. 37. 12" BakRa, Rodolfo C., Principios de derecho administrative, Buenos Aires, 1980, ps. 162 Y 88.; CASSAGNE. Derecho administrative, cit..T. Il, ps. 23 y ss. (he ampliado la cnunciacién de prerrogativas y garantias que realizara en ta primera edicién de esta obra).44 ACTO ADMINISTRATIVO ministrativos, porque aun cuando de esas actuaciones pudieran derivarse, eventualmente, efectos juridicos para el agente o el propietario del bien, respectivamente, éstos serdn consecuencia directa del acto decisorio que acoge el criterio propiciado en aquéllos. La calidad de acto administrativo en sentido técnico queda reservada, de este modo, a las decisiones que por si mismas generan efectos juridicos para los terceros, resultando excluidos los actos que, no obstante producir efectos incluso directos en ef Ambito interno de la Administraci6n (v.gr., un informe o dictamen vinculante), carecen de tales consecuencias en el ambito externo de ésta 130, Lo dicho no excluye que a Ja hora de resolver acerca de Ia validez 0 invalidez de alguno de estos actos, deba acudirse, en ausencia de una regulacién especifica sobre ellos en esa tematica, a la aplicacidn analégica de las disposiciones inherentes al acto en sentido técnico. La analogia es una técnica con Ja cual se salvan, precisamente, las singularidades propias de la materia carente de re- gulacién 31, 1.5.5. Los actos de alcance general Honda discusién doctrinaria causa la cuestién relativa al contenido de la nocién de acto administrativo, respecto de 1a unilateralidad o bilateralidad de su formacién, y del carécter individual o general de sus efectos. En tal sentido cabe puntualizar la opinién de quienes adoptan una defini- cién absolutamente amplia, incluyendo en ella los actos unilaterales, particulares o generales, asi como los bilaterales o plurilaterales 132, hasta aquellos que restringen la nocidn exclusivamente alos actos unilaterales particulares, exclu- 190 Ctr. GoRDILLO, Tratado.... cit,, T. III, p. H-5. Respecto de los denominados “dictémencs vinculantes", cabe recordar que, como dice Marienhoff (Tratado..., cit., T. I, Buenos Aires, 1990, p.97), Ja Administraci6n activa en ningiin caso esta obligada a seguir las conclusiones del dictamen de un érgano consultivo (en el mismo sentido, Drom, José R., “El dictamen y la for- macién de la voluntad administrativa", RADA, nro. 2, p. 41). Por eso, en los supuestos excep- cionales en que una norma impone a la autoridad administrativa el seguimiento del eriterio t nico de un érgano asesor, puede, sin embargo, ahstenerse de actuar, aun cuando, si “quiere prover. no lo puede hacer sino con ef contenido indicado en ef acto de la autoridad consultiva”™ (ZaNnoBINI, Guido, Curso de derecho administrativo, T.1, Buenos Aires, 1954, p. 353). En igual sentido se pronuncia Manuel M. Diez, quien expresa que el drgano de la Administracién activa ‘no est4 obligado a pronunciatse, y en este caso de nada valdrd el parecer vinculante; pero si aqué- Tlaemite el acto. no puede hacerio sin tomar en consideracién el contenido del parecer de la Ad- ministracin consultiva (Derecho administrativo, cit., T, 1, Buenos Aires, 1963, p. 174). 1 Gorpscuanpr, Werner, Introduccién filoséfica al estudio del derecho, Buenos Aires, 1980, ps. 289 y ss. y 294 y s.; CASSAGNE, Fl acto administrativo, cit. p. 5t 22 BILLSA, Derecho adiministrativo, cit., T. Il, p. 3 ¥ nota 200; FIORINI, Bartolomé, Teoria Juridica del acto adiinistrativa, Buenos Aires, 1969, ps. 26 y 31; MARIENHOF, Tratado..., cit., TI, ps. 230 y ss.EL SISTEMA DE NULIDADES DEL ACTO ADMINISTRATIVO. 45 yendo a los unilaterales generates y los bilaterales o plurilaterales "33, pasando por las posiciones intermedias que abarcan los actos unilaterales particulares y generales, con exclusion de los bilaterales o plurilaterales 4, 0 bien, incluyen los unilaterales particulares y Jos bilaterales o plurilaterales y desplazan de la noci6n a los unilaterales generales 35, La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos parece haber acogi- do, al respecto, una nocién amplia de acto administrativo segin el criterio de su fuente declarada en la materia 136, comprendiendo en su Ambito, por cons guiente, y sin perjuicio de las diferencias del régimen juridico que cada especie pueda asumir, no sdlo a fos actos unilaterales individuales, sino también los unilaterales generales y los bilaterales '37. Respecto, concretamente, de la inclusién de los generales en el concepto de acto administrative la ley parece haberse volcado, al menos en la literalidad de sus términos, por et criterio amplio, pues en diversas disposiciones se refiere aellos (arts. 11 y 24), Ello no ha obstado, sin embargo, para que en dichas disposiciones se ins- trumente un régimen diferenciado para cada categoria, en materia, porejemplo, de publicidad, extincidn e impugnacién judicial, sin perjuicio de las particularidades que, més alla de la ley, derivan, por ejemplo, de las relaciones jerarquico-norma- tivas que se presentan entre el acto general y el individual y que se resumen en el denominado principio de la inderogabilidad singular del reglamento 138, Esta ultima circunstancia determina, en mi opinién, que, con independencia de la fuente y Ia letra de la ley, los actos de alcance general no puedan ser considerados, desde el punto de vista estricto de su régimen juridico, actos administrativos. 13° Escota, Héctor, Tratado tedrico-prdctico de los recursos administrativos, Buenos Ai- res, 1967, ps. 81 y ss.; Daonit, José R., Instituciones de derecho administrative, Buenos Aires, 1973, ps. 185 y 58.3 GORDILLO, El acto administrative, Buenos Aires, 1969, ps. 114 y ss. 134 Diez, Derecho adininistrativo, cit., T. 11, Buenos Aires, 1965, ps. 204 y ss. 135 Cassaane, El acto administrativo, cit., ps. 106 y ss. 136 Escota, Héctor “La revocacién del acto administrative afectado de nulidad absoluta”, LL, 1977-C-816 (refiréndose a la nocién expresada por Marienhof). '37 Eto no obstante, Diez (“El acto administrativo en la ley 19.549" en Acto y procedimiento adininistrative, ps. 51 y $5.) y Gordillo (“Acto, reglamento, contrato administrative en ta ley 19.549", RADA, nro. 3, ps. 13 y ss.) coinciden en sefialar que a Ja luz del régimen positivo derivado de la ley citada, s6lo cabe considerar “actos” a los unilaterales individuales. 158 Bs jlustrativo destacar que ta ley no distingue dentro de Ia categorfa del acto general. como no Io hace tampoco su fuente doctrinaria, 1os actos normativos de los no normativos, equi- parando el acto general con el reglamemo.46 ACTO ADMINISTRATIVO 1.5.6. Los terceros destinatarios del acto Por terceros corresponde entender, como ha sefialado Cassagne, a las personas fisicas, juridicas privadas y piblicas no estatales, y, también, alos agentes piblicos cuando ellos son afectados por la Administracién en el ambito de su relacién de servicio 139, En esta tiltima relacién, en efecto, el agente estatal adquiere, frente al Es- tado, sustantividad propia, al dejar de ser un medio técnico de expresién de su voluntad, para adquirir la condicién de un sujeto distinto y externo de él. Gra- vita aqui, una vez ms, el propésito tuitivo que debe acompaiiar a la construc- cidn de ja teorfa del acto administrativo (ver, al respecto, supra, cap. I, pto. 2). 1.5.7. Los contratos administratives Finalmente, cabe considerar la debatida cuestién relativa asi los contratos constituyen, o no, una especie de los actos administrativos. La Ley Nacional de Procedimiento Administrativos establecfa, en su art. 7’, ltimo parrafo, que “...los contratos que celebre el Estado, los permisos y las, concesiones administrati vas, se regirn por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicacién analdgica de las normas...” del Titulo regulador del acto administrativo, si ello fuera procedente. Esta disposicién sumada a la circunstancia de que en el mismo articulo sdlo se enuncia como elemento del acto a la competencia, omitiendo toda con- sideracién expresa de la participacién del particular, llevé a Cassagne, por ejemplo, a sostener que la ley se orienta en el criterio que restringe la nocién de acto a los unilaterales 140, Se ha puntualizado, sin embargo, que la aplicacién analégica de {a ley a los contratos, prevista en el tiltimo parrafo del antiguo att. 7°, evidenciaba, precisamente, que conforme con la doctrina que le dio fundamento ¥41, los contratos eran concebidos por ella como actos administrativos, pues de lo contrario dicha aplicacién analégica hubiera carecido de raz6n de ser. Mais alld de la polémica doctrinaria, la inexistencia de regulaciones especiales referidas a los contratos sobre {as materias incluidas en el Titulo HI dela Ley Nacional de Procedimientos Administrativos determiné que salvo en situaciones muy concretas vinculadas con, por ejemplo, laextincion contractual, 9" Cassacne, Derecho administrative, cit., T. I, p. 48. La relacién de servicio coloca al agente estatal frente a la organizacidn 6 “contra” ella, como sujeto de derecho distinto de ésta (Gancin TREVUANO Fos, Iosé A., Tratado de derecho administrativo, T. 1, vol. I, Madrid, 1970. ps. 467 y ss.: y T. Il, vol. 1, ps. 178 y ss.). Los aportes de Garcia Trevijano Fos acerca de esta distincién provienen ya de su obra Principios juridicos...,cit., ps. 72 y 88. 140 CassaGNe, Derecho administrative, cit.. T. Ml. p. 49. MI Escova, “La revocacién...”, citEL SISTEMA DE NULIDADES DEL ACTO ADMINISTRATIVO. 47 los contratos administrativos debian considerarse regulados, en dichos aspectos, por la misma normativa aplicable a los actos “2, Sin embargo, en la actualidad, el art. 36, dec, 1023/2001 (LA, 2001-C- 3240, reglamento delegado sobre la base de la ley 25.414) modificé el art. 7°, LNPA, el cual qued6 redactado de la siguiente forma: “Los contratos que ce- lebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en el sector piblico nacional sé regiran por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicacién directa de las normas del presente tftulo, en cuanto fuere pertinente”. La aplicacién directa, no ya analégica, dispuesta ahora por la norma, re- fuerza la postura expuesta previamente, segtin la cual los contratos son concebidos por la ley como actos administrativos. Procede consignar, asimismo, que el art. 11 del citado decreto establece que determinadas actuaciones del procedimiento de contratacién deberan rea- lizarse mediante el dictado de un acto administrative con las formalidades del art. 7°, LNPA. 2. LOS ELEMENTOS DEL ACTO 2.1, Esenciales Sumariamente expuesta la nocién de acto y circunscripta asi la materia sobre la cual recaerd Ja teoria de la invalidez, corresponderia trazar un cuadro si: tematico de los elementos esenciales de aquél, en atencién a la relacién inescindible, ya apuntada, entre el régimen de aquélla y éstos. El limite de extensién de este trabajo y, sobre todo, la paciencia del lector, hacen aconsejable, no obstante, reducir la exposicién, en este aspecto, a una simple enunciacién recordatoria de tales elementos en la LNPA. Sélo cabe precisar aqui, que son elementos esenciales del acto administrativo los requisitos que deben concurrir, sin vicios, para que el acto sea plenamente valido. El art. 7°de la LNPA enuncia, en ese sentido, como requisitos esenciales del acto a: la competencia, la causa, el objeto, los procedimientos, la motivacién y la 132 La aplicacién del Titulo III de la Ley de Procedimientos Administrativos a los contratos. como regia, ha sido sefialada con acierto por BARRA, Rodolfo, Los actos administrativos contractuales, Buenos Aires, 1989, p. 131. Enel caso “Mevopal” (ED, 118-380), la Corte Suprema de Justicia dela Nacién se refiri6 a los actos administrativos aun unilaterales. Y en el caso“ Motor Once”, el Alto Tribunal tomé en cuenta, siguiendo el dictamen de la procuradora fiscal, la indole unilateral del acto para establecer el quantwin de la indemnizacién debida a su extincidn (JA. 1989-III-185). La sujecion al derecho administrativo, no se traduce, en el derecho espanol, en la posibilidad de incluir en el concepto de acto a los contratos (GONZALEZ PEREZ - GONZALEZ NA- ‘VARRO, Régimen juurfdico..., cit., p. 687; GARCIA TREVUANOS Fos, Los actos administrativos, cit, p. 45),48 ACTO ADMINISTRATIVO finalidad. A éstos corresponde agregar la forma, Ja cual, pese a no haber sido enunciada en tal cardcter en dicha disposicidn, esta contemplada en el art. 8°. La voluntad no esta prevista expresarente como requisito, aun cuando, como antes dije, podria ser considerada un presupuesto indispensable para la existencia y validez del acto, tal como to propone Marienhoff. La competencia, concebida como el conjunto de poderes, facultades y atribuciones que el ordenamiento juridico atribuye a un drgano 0 ente estatal “8, derivada, segtin los casos, de la Constitucién, las leyes 0 los reglamentos dictados en su consecuencia (art. 3°, LNPA), reconoce como caracteres juridicos a la obligatoriedad de su ejercicio y su improrrogabilidad (art. 3°, LNPA), excepto los casos de delegacién o sustitucién autorizadas expresamente por una norma, 0 de ta avocacién cuando ella no esté prohibida. La LNPA no contiene previsiones reguladoras de la capacidad del agente estatal, ni del administrado, omisién que podria considerarse en cierto modo 16- gica, porque tanto la capacidad de hecho y de derecho de los agentes estatales, como la de los particulares o administrados, se rigen, en principio, por el dere cho privado '4+, Hay que tener en cuenta, pese a ello, que el derecho administrativo de indole esencialmente local, puede introducir modificaciones a dicha capacidad A diferencia de lo que sucede en el derecho privado, en cuyo Ambito la causa es referida al origen o fin de las obligaciones, en la LNPA ella se vincula alos hechos y antecedentes del acto y al derecho aplicable. En relacién con el objeto, en tanto decisidn, certificacién u opinién en la que el acto consiste, la LNPA establece que él debe ser cierto y fisica y juridicamente posible y decidir todas las cuestiones propuestas, constituyendo, este aspecto de la disposicién legal, el deber administrativo correlativo del derecho acordado al administrado por e} art. 1°, inc. f), ap. 3 de la ley, segtin el cual el acto decisorio debe hacer expresa consideracién de Jos principales argumentos y de las cuestiones propuestas, que fueren conducentes a la solucidn del caso. La disposicién también consigna que el objeto del acto puede involucrar cuestiones no propuestas, previa audiencia del interesado, siempre que no afecte derechos adquiridos. Esta cliusula se vincula directamente con el principio de la verdad material, uno de los soportes basicos del procedimiento administrativo. La serie, secuencia o sucesiGn de actos en que el procedimiento consiste, encuadradas en el marco axiolégico del proceso, y acusando, por ende, de un modo general la gravitacidn del dato esencialmente orientador de aquél —esto M3 Tp "3 CassaGNe, Derecho administrativo, cit,, TM, p. 124; MARIENHOFP, Tratado..., cit., T. I, ps. 288/290, Cabe, no obstante. recordar lo dicho al tratar sobre los vicios de la voluntad, res pecto de la significacidn de ésta en la valider. del acto administrative. Cassaane, Derecho administrative, cit,, T-IL, p. 119; HUTCHINSON, Ley Nacional... cit.,EL SISTEMA DE NULIDADES DEL ACTO ADMINISTRATIVO 49 ¢s, la satisfaccidn directa e inmediata del interés ptiblico— debe concluiren un acto que importe la valoracién integral de todos los elementos de juicio real- mente idéneos para la justa resolucién del procedimiento de que se trate Si el procedimiento administrativo no s6lo debe proveer a la satisfaccién garantia de los derechos e intereses de los administrados, sino también al cumplimiento de la objetiva juridicidad administrativa, debe aprehender la realidad y sus circunstencias como ellas son, mas alld de los alegatos y probanzas de los interesados. Desde esta perspectiva, la reformatio in peius, con sustento en esta cléusula, tiene andamiento en el procedimiento administrativo, dentro del mbito timitativo impuesto por los derechos adquitidos \45, La LNPA (art. 7°, inc. d]) exige que antes de la emisién del acto, se dé cumplimiento a los procedimientos esenciales y sustanciales previstos, y alos que surjan implicitos del ordenamiento juridico. Prevé, asimismo, que sin perjuicio de Jo que establezcan otras normas especiales, se considerard esencial el dictamen proveniente de los servicios per- manentes de asesoramiento juridico, cuando el acto pudiera afectar derechos subjetivos o intereses legitimos. Es conveniente no identificar este elemento con el “debido proceso adjetivo”, regulado porel art. 1°, inc. ), LNPA, como reglamentacion procesal administrativa de la garantfa de defensa consagrada por el art. 18, CN. Elconcepto que corresponde afirmar respecto de ia Administraciénen un Es- tado de Derecho es el “debido procedimiento previo a todo acto administrative”, del cual el debido proceso adjetivo constituye sélo una manifestacién especial. EI particular, en efecto, no sdlo se defiende frente al accionar de la Admi- nistracion, pues colabora con ella en la gestion ptiblicae intenta acceder en condiciones igualitarias a la distribucién de los fondos publicos “6, mediante procedimientos garantizadores no sélo de su propio interés, sino también de la legalidad y eficacia del accionar administrativo ‘7. En la LNPA la motivacion también adquiere fa calidad de elemento esencial, pudiendo ser definida, en ese marco legal, como la exteriorizaci6n en el acto de la existencia de la causa y la finalidad "8, "5 Comabira. Julio R., La anulacion de oficio del acto administrativo, Buenos Aires, 1998, p. 247; SCBA, causa B-50.760, “Rodrfguer, José M.”: “La interposicién de los recursos administrativos, lejos de circunscribir la compelencia del érguno decisor a {as cuestioncs planteadas. Jo habilita —en su condicién de Grgano adminisirativo. y no jurisdiccional— para la conside. racidn y revisién de actos ya dictados y no tipificados”. Ampliag, infra, cap. V. texto y nota 415, 46" De ahi la importancia de mantener el principio del procedimicnto de seleccién como re- glade la contratacidn administrativa (COMADIRA, Julio R. - WINKLER, Dora P., "Las contratacio- nes interadministrativas y cl principio de ia libre eleccién”, ED, | {9-857). Arapliar infra, cap. XL y COMADIRA, Licitacién..., cit., cap. 4. "7 Fiorins, Derecho adiministrarivo, cit., TH, p. 458. "5" ‘Sioue, asf, un criterio amplio, propiciado por parte de la doctrina (CASSAGNE, Derecho administrativo, cit., T. 11, p. 135), Otros autores, en cambio, ia limitan a la expresién de la causa,50 ACTO ADMINISTRATIVO La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos se orienta, asi, en las aguas de la doctrina que considera obligatoria la motivaci6n de todos los actos administrativos 9, aun cuando se admite que ella surja no s6lo del texto mismo del acto —motivacién contextual—, sino también de sus antecedentes, incluyendo en este supuesto —motivacién aliunde— tanto el caso del acto creado exclusivamente como complemento del principal, como e! del procedimiento auténomo al cual el acto hace remisién *50. La finalidad es, también, enunciada por la LNPA como un elemento esencial del acto, al preceptuar que éste debe cumplir con la que surja de las normas que otorgan Jas facultades pertinentes al érgano emisor, sin que pueda perse- guir encubiertamente otros fines, piiblicos 0 privados, distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto (art. 7°, inc. f], parr. 1). E/ fin al cual debe propender todo acto administrativo es el bien comin, considerado no como una simple suma de intereses individuales coincidentes, sino como conjunto de condiciones de Ia vida social que hacen posible a asociaciones e individuos el logra mas pleno y mas facil de su propia perfeccién 151, La atribucién de potestades que el ordenamiento contiene en favor de los Srganos administrativos es formulada en raz6n de un fin cuya efectiva concre- cién debe vertebrar todo el accionar de la Administracién Pablica, Esa genérica télesis del bien comtin se manifiesta, no obstante, por medio de exigencias particulares que configuran el fin especifico de cada acto, de acuerdo con el bien juridicamente protegido por el sistema normativo en el que se encauce. es decir, de los antecedentes de hecho y de derecho que originan el acto (MARIENHOFP, Trata- do..,. cit., T. II, ps. 302 y 327 y ss. 19 Deva WALLINA VELARDE, Juan L., Lamotivacién del acto administrative, Madrid, 1967. p. 42; Martinez, Patricia, “Motivaci6n del acto administrative”, JA, [986-(1-817. Los principios republicanos que imponen a ki Administracién dar cuenta de sus actos, los recaudos exigi- dos para permitir que éstos puedan ser impugnados por quienes ven afectados sus derechos. y ta necesidad de que Jos jueces cuenten con los datos indispensables para ejercer ta revisién de su legalidad y razonabilidad, imponen. ha dicho la Cam. Nac. Cont.-Adm, Ped., que en el ejercicio de facultades discrecionales los érganos administrativos satisfagan. con mayor raz6n alin que en. las predominantemente regtadas. el imperativo de una motivacién suficiente y adecuada de sus decisiones (sala HI, 17/9/1984, "Hughes Too! Company SACIFI”, LL, 1984-D-360. Sobre ja importancia de la motivacién en los actos discrecionales. ver infra, cap. XIX) en este mismo sen- ‘ido, Soure Casas, Roberto, “La invalidez del acto administrativo”, separata de la Revista Jit- ridica, nro. 29, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales - Universidad Nacional de Tucuméin, p 129, 150 Aceptando la motivacién aliunde: SCBA, causas B-48.209; B-48,221. 48.976; B-48,977, “Ferndndez Ofelia”; B-48.340, “Camargo”; B-47.648, “Deves: to municipal de la Capital Federal, Cam. Nac. Civ., sala A, LL, 1978-C-63. 151 “Constitucidn Pastoral sobre la Iglesia en el mundo actual”, en Constituciones. Decretos. Declaraciones del Concilio Vaticano I, Catdlica (BAC), Madrid, 1966. “Solana”: B- ;enel dmbi-EL SISTEMA DE NULIDADES DEL ACTO ADMINISTRATIVO, 51 Dentro del requisito en examen, la ley exige que las medidas que el acto involucre —es decir, su objeto— sean proporcionalmente adecuadas a su finalidad (art. 7°, tltimo parrafo, in fine). Con esta disposicién, la ley consagra, para el acto administrativo, Ia garantia de razonabilidad, cuyo sustento genérico deviene, para todos los actos estatales, del art. 28, CN (52, Entendida como la plantea la ley, fue consagrada en su momento por la Corte Suprema de Justicia de la Nacién y la Procuracién del Tesoro de la Na- cidn, y ef mismo alcance le dio el Alto Tribunal, al contro! que habilita el art. TI, ine, 2°, ley 23.098 #53 Respecto, finalmente, de la forma, debe decirse que ella es el modo pormedio del cual se exterioriza [a declaracion en que consiste el acto administrativo. Desde ese punto de vista, todo acto administrativo es, necesariamente, format, porque si la declaracién no se produce, no existe, técnicamente, acto administrativo. Una cuestion diferente es la de si el principio a seguir en la materia es el de la libertad format, 0, por el contrario, el de la forma predeterminada. Segtin la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos el ptincipioes que el acto debe manifestarse expresamente y por escrito, indicando el lugar y la fecha en que se lo dicta y con la firma de la autoridad emisora. S6lo excep- cionalmente, y si las circunstancias lo permiten, se puede emplear una forma distinta (art. 8°). Desde el punto de vista doctrinal, se ha sefialado que el té:mino “forma” puede ser empleado en un sentido estricto o amplio 154, El tratamiento de la forma con un criterio conceptual estricto, es el acogi- do por la LNPA en su art, 8°, Conforme a este temperamento, forma es el conjunto de requisitos que hay que cumplir en el momento de emisién del acto administrativo, con el fin de instrumentar validamente la declaracién en que él consiste 155 Para otra corriente doctrinal, la forma comprende, en cambio, ademas de los requisitos a observar para la declaracién, las formalidades o serie de recau- 38?" La vinculacién entre ta legalidad y la razonabilidad se puede también constatar en FRET TAS JUAREZ, O controle dos atos administrativos ¢ os principios fundamentais, S30 Paulo. 1997. 95. 60 y ss. 353 CSIN, Fallos, 248:800; Procuracién del Tesoro de la Nacién, Dictdmenes, 102:226; CSIN. “Granada, Jorge H.", JA, 1985-1V-607. *S4 MARIENHOFF, Tratado.... cit. T. UL, p. 305, 155 Fronint, Derecho administrativo, cit.,T.1, ps. 428/429; SAYAGUES LASO. Tratado.... cit. ‘TI, p. 458. Cam. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala Il, “Allende, Jorge”, 4/11/1986, especialmente consid. 6° y PTN, Dicidmenes. 113:248.aa 8 ACTO ADMINISTRATIVO dos de indole formal que resulta necesario cumplir antes del dictado del acto e incluso después, para que él adquiera eficacia ‘5°, Esta distinci6n tiene interés legislativo. En efecto: como se verd cuando aluda a Jas causales de invalidez del acto, una de ellas deriva, precisamente, de la violacién de las formas escnciales (art. 14, inc. b]). Asi, si se le da al término forma el mismo alcance restringido con el que aparece empleado en el art. 8°, excluyendo de su contenido elementos esenciales como el procedimiento (art. 7°, inc. d]) y la motivacién (art. 7°, inc. e]), ca~ bria concluir en que la afectacion de éstos no fae valorada por la norma como circunstancia determinante de la invalidez del acto. Esta conclusi6n seria ciertamente disvaliosa, motivo por el cual, mas alla de la deficiencia técnica que la ley reflejaen este aspecto, se impone considerar recogido por el art. 14, inc. b], el sentido amplio de forma. Lanecesidad de asegurar e! adecuado cumplimiento de todas las “formas esenciales”, mediante la pertinente imputacién de invalidez a su inobservancia, se debe a la doble funcién que ellas cumplen en el derecho administrativo. El contenido tuitivo que las formas tienen en el derecho privado, dirigido ala proteccién de la seguridad juridica y la celeridad del tréfico mercantil, adquiere, en efecto, significacin diversa en el ambito administrativo. En éste, las formas apuntan, por un lado, a la proteccién de los derechos € intereses de los administrados, y, por otro, al aseguramiento de la adecuada gestion del interés ptiblico, en su doble vertiente de celeridad y eficacia 137. De todos modes, viene al caso puntualizar que respecto de los particulares, el incumplimiento de las formas no esenciales que sea subsanable con pos- terioridad esta dispensado legislativamente (art. 1°, inc. c], LNPA), y se ha in- terpretado, incluso, que a posibilidad de la subsanacién puede extenderse alas formas esenciales, cuando ello no importe un perjuicio para terceros 158, 156 CASsAGNE, Derecho adminisinative, cit., T. I, p. 129; Diez, Derecho administrativo, cit, TM, p. 268; MARtENTIOFF, Tratado....cit.."T. IL ps. 305/306. Un criterio amplio de “forma” se desprende también del fallo de la Corte Suprema del 30/8/1984. recafdo en la causa “Sudame- ricana de [ntercambio v. Naci6n Argentina” (Fallos. 306:1138). 157 MARIENHOFF, Tratado. T.AN, p. 309. Un estudio en ef que se resalta el doble papel twitivo de las formas en el derecho publico, como garantfa de los administrados y del xecto actuar administrativo ha sido realizado por MONTORO PUERTO, Miguel, Teoria de ia forma de los actos juridicos en derecho piiblico, Alcoy, 1976. ps. 34 y ss. 138 Escona, Tratado general... cit., p. 426, Enel imbito de la licitacién publica se perfila una lendencia doctrinaria que hace prevalecer sobre el principio de igualdad, siempre invocado como sustento de la necesidad de cumplir las formas esenciates, el de la comparacién de ofertas, Jo cual supone una relativizacién de la importancia de aquéllas (GoRDILLO, Agustin A., “EL informalismo y la concurrencia cn la licitacién pablica”, REDA, nro. 11).BL SISTEMA DE NULIDADES DEL ACTO ADMINISTRATIVO, 53 2.2. Ac ientales Ademis de los elementos que han sido analizados precedentemente, cuya concurrencia condiciona la existencia y validez det acto, hay otros que pueden, © no, ser incluidos por la Administracién si ella cuenta con atribuciones para ello, y que significan una ampliacién o restriccién de los efectos juridicos que el acto hubiera producido normalmente si aquélios no hubieran sido insertados, Los elementos 0 clausulas “accesorias” o “accidentales”, como los denomina parte de la doctrina '%, s6lo pueden ser considerados tales y no esenciales, cuando ellos no sean inherentes al respectivo acto, porque de ser asi se trataria, en realidad, de elementos constitutivos del objeto normal de éste '©°. Los elementos tradicionalmente considerados accidentales son: el término 0 plazo, ta condicién y el modo. Seguin la LNPA, los vicios en estos elementos no aparejan la nulidad del acto, cuando sean separables y no afecten la esencia del acto cuestionado (art. 16). 3. EL SISTEMA DE LA INVALIDEZ, Delineada la nocién de acto administrativo y enunciados los elementos esenciales que lo configuran, estamos, pues, en condiciones de abordar, especificamente, el estudio del sistema de la invalidez. En esta tematica adquiere singular significacién ta axiologfa propia del sistema jurfdico administrativo, orientado a la satisfaccién, con inmediatez, dei bien comin, fo cual se traduce en la inaplicabilidad, al menos indiscriminada- mente, de las construcciones propias del derecho privado 61, La Corte Suprema de Justicia de la Naci6n tiene dicho, en este orden de ideas, que al representar las reglas de las nulidades civiles una construccién juridica basada en la justicia su aplicacién en el derecho administrativo es, en principio, posible con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de aquello que constituye la sustancia del derecho administrativo 162, ‘Apuntan Santamaria Pastor y Parejo Alfonso que esta singularidad de la teoria de Ja invalidez en el derecho espafiol ha sido resaltada tempranamente. por el Tribunal Supremo en una sentencia del afio 1936 —calificada, después, 139 MARIENHOPF, Tratado.... cil., T. I, p. 354. 460 Un interesante trabajo sobre ta real significacién que cabe atribuir a las cldusulas accesorias del acto, en su relacién con la “tipicidad” de éste, se puede ver en GONZALEZ MARINAS, Pablo. “Una nueva perspectiva juridico-politica para el estudio de las clausulas voluntarias del acto administrativo”,en Libro Homenaje ail profesor José L. Villar Palast, Madrid, 1989, ps. 517 yss, 10) MaRtENHOFE, Tratado..., cit. T. I, ps. 471 y ss. 162 Fails, 190:142, “Los Lagos”: “Sosa de Basso, Maria v. Provincia de Bucnos Aires y otra", Fallos, 310:1589 y en JA, 1988-1-135.54 ACTO ADMINISTRATIVO por el propio Tribunal como “paradigmiatica y de permanente vigencia por su acierto en sintetizar la problematica insitaen este tipo de cuestiones"—al sostener, entre otros conceptos, que en la esfera administrativa la teoria juridica de Jas nulidades ha de ser aplicada con mucha “...parsimonia y moderacién... dada la com- plejidad de los intereses que en los actos administrativos entran en juego...” '63, De todos modos, habida cuenta la tradicién histérica de acudir a las soluciones del derecho privado y la persistencia que atin se advierte para resolver Giertos problemas propios de la invalidez administrativa aplicando los principios de aquél, es conveniente hacer una resefia de ese sistema, lo cual, ademas, servir4 para comprender fa especificidad de los criterios iusadminis- trativos. 3.1. Los tipos de invalidez segan el Cédigo Civil En e] derecho civil hallamos distintas clasificaciones, a Jas cuales la doctrina no le asigna siempre el mismo significado. Una de ellas es la que se basa en el grado de transgresién al orden puiblico que implica el vicio 0 defecto del acto. Conforme con este criterio, procede distinguir las categorias de la nulidad absoluta y de Ia nulidad relativa. La primera tendria las siguientes caracterfsticas: a) debe ser declarada de oficio por el juez.aun sin peticién de parte, cuando aparezca manifiesta en el acto; b) puede ser alegada por cualquier particular que tenga interés en hacerlo, salvo que aquel que ejecuté el acto lo haya hecho sabiendo, o debiendo saber, el vicio que Io invalidaba; c)el Ministerio Publico puede pei su declaraci6n en el solo interés de la mora! o de Ia ley; d) no es pasible de confirmacién; ) es imprescriptible '64. La nulidad relativa, a su vez, tendria las siguientes notas: a) no puede ser declarada de oficio por el juez, en ningtin caso !65; b) no ta puede alegar el Ministerio Publico en el solo interés de ta moral ode la ley; c) solo la pueden aducir aquellos en cuyo beneficio se ha establecido; 163 SANTAMARIA PASTOR - PAREJO ALFONSO, Derecho adininistrativo..., cit.. p. 346. 161 Ver LLoveRaS DE RESK, Marfa, Tratado tedrico-practico de las nulidades, Buenos Ai- res, 1985, ps. 36 y ss. CASSAGNE, Derecho administrativo, cit., T. HW. p. 152. 165 Sobre el tema de la declaracién de oficio de la invalidez en el derecho administrativo ver. supra, nota 41 ¢ infra, plo. 3.2.1.EL SISTEMA DE NULIDADES DEL ACTO ADMINISTRATIVO, 35 d) es pasible de confirmacién; e) es prescriptible 6. Owra clasificacién vigente es la que di lables. El criterio de distincién es, en este aspecto, variable. Un sector de la doctrina lo sittia en el modo de presentarse el vicio. Si éste aparece evidente, ostensible, surgiendo del acto mismo, s¢ generariael acto nulo; en cambio, siel vicio no ostenta ese cardcter notorio, requiriendo para su determinacién una investi- gacién de hecho, se configuraria un acto anulable 167. Otros autores ubican e] criterio diferenciador en el cardcter rigido o flexi- ble de ta causal de invalidez. Actos nulos serian los que adolecen de deficiencias rigidamente predeterminadas por la norma; anulables, por el contrario, serian los que padecen vicios variables, cuya configuracién depende de la valoracién judicial 168, Aun cuando un sector doctrinario pretendis la correlatividad de las dos clasificaciones anteriores, de modo que las nulidades absolutas fueran equivalentes a los actos nulos, y las relativas a los actos anulables }6, tal mperamento no me- recié acogida por la doctrina mayoritaria 17 ni por la jurisprudencia ‘1, ingue los actos mulos de fos anu- 3.2. El sistema de la invalidez seguin la LNPA 3.2.1. Nulidad absoluta y relativa '? La LNPA sélo recoge expresamente la distincidn entre actos nulos y anulables, tratindola, de acuerdo con el pensamiento de su doctrina inspira- 196 LLOVERASDE RESK, Maria, Tratado..., cit., ps. 36 y 88.; CASSAGNE, Derecho administrativo, cit., T.H, p. 152. 167 Borpa, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Parte general. T. Ml, Bucnos Aircs, 1976, p. 409. 188 LLaMBias, Jorge J.. Tratado de derecho civil. Parte general, T. Il, Buenos Aires, 1961, p. 622. '© Moyano, Juan A., Efectos de las nulidades de los actos juridicos. Buenos Aires, 1932. ps. 58 y ss. 170 ALSINA ATIENZA, Dalmiro. “Retroacti vidad de los actos juridicos", JA, 1950-11-20, doc- using; BoRDA, Traiado.... cit... Hp. 414; LLAMBias, Tratado..., cit. T. Il, ps. 583 y ss. y 626 yess, 11 CSJN, Falls, 190: 142; “Ganadera Los Lagos”, cit. En fallo del 7/12/2001, la Corte Su- prema de Justicia de Ia Nacidn. reirerd que el Codigo Civil consagra una doble clasificacin de nhulidades de vigencia paralela: autos nulos, cya nulidad opera de pleno derecho y actos anulables, cuya nulidad depende de juzgamiento. por un lado, y actos viciados de nulidad absoluta, 0, en su caso, de nulidad relativa segtin el interés comprometido, por el otro (SIN. “Chubut, Pro- vincia del”, consid, U1, tltimo parrafo). 1 La Corte Suprema de Justicia de la Nacién ha apuntado esta diferencia, en el ambito del56 ACTO ADMINISTRATIVO dora 173, como correlativa de la nulidad absoluta y relativa, respectivamente (arts. 14, primera parte y 15). En efecto, el art. 14 establece que “un acto administrativo es nulo, de nu- jidad absoluta e insanable, en los siguientes casos: a) cuando la voluntad de la Administracién resultare excluida por error esencial; dolo, en cuanto se tengan como existentes hechos 0 antecedentes inexistentes o falsos; violencia fisica o moral ejercida sobre el agente; o por simu- lacién absoluta; “b) cuando fuere emitido mediando incompetencia en raz6n de fa materia, del territorio, del tiempo o del grado, salvo, en este Gltimo supuesto, que la de- legaci6n o sustitucién estuvieren permitidas; falta de causa por no existir o ser falsos los hechos 0 el derecho invocados; o por violacién de la ley aplicable, de las formas esenciales 0 de la finalidad que inspiré su dictado™. Elart. 15, a su vez, preceptia que “si se hubiere incurrido en una irregularidad, omisién o vicio que no Hegare a impedir la existencia de alguno de sus elementos esenciales, el acto ser4 anulable en sede judicial”. Esta disposicién, en su redaccién actual, difiere del texto originario, en el cual se contemplaban también como causales de anulabilidad las omisiones 0 irregularidades intrascendentes. El art. 16, porsu parte, consigna que “la invalidez de unaclausula acciden- tal o accesoria de un acto no importaré la nulidad de éste, siempre que fuere se- parable y no afectare la esencia del acto emitido”’ EI criterio que informa esta clasificacin deriva de la gravedad del vi. cio #74 que afecta a los elementos esenciales del acto. derecho administrativo, distinguiendo la nulidad absoluta de la relativa al igual que en derecho civil, con fundamento en que la primera afecta el interés puiblico (el de la “moral” o de “la ley”) y la segunda, el interés particular de los afectados, agregando, como consecuencia de esa distincién, que la nulidad relativa s6lo puede ser solicitada por estos iltimos (CSJN, 18/8/1987, “Sosa de Basso”, Fallos, 310:1589). 173 Mariennorr, Tratado..., cit, T. Il, p. 495. 474 Escora, Tratado general... cit., ps. 107/108. Vinculael “acto nuto” con el “vicio grave” census elementos esenciales, y el “anulable” con el “vicio no fundamental" en alguno de esos ele- ‘mentos. Marienhoff, por su parte, ha sefialado que el acto ha de ser tenido por “nulo” si carece de alguno de sus elementos esenciales para su existencia, y por “anulable”, cuando, reuniendo tales elementos, éstos, o alguno o algunos de ellos, traigan aparejado algtin “vicio” (Traiado..., cit, T. Il, p. 497). La posicién de Escola no considera. respecto del acto nute, ta situacién deti- vada de la carencia de un elemento esencial. Y Ia de Maricnhoff parece identificar “vicio” con “anulabilidad”, no tomando en cuenta que la “nt arse NO s6lo en la carencia de elemento esencial sino también en un “vi grave" de éste. En rigor, el vicio, deficiencia 0 irregularidad en los elementos del acto determinan su invalidez. por lo cual, se debe considerar generador de “nulidad absoluta” al que resulta de Ja inexistencia misma del elemento o de una deficiencia de tal importancia que equivale alla, y ocasionante de la anulabilidad, al vicio o irregularidad “leve” o “no fundamental”, que no excluye la existencia del elemento ni la comprome- te gravemente,EL SISTEMA DE NULIDADES DEL ACTO ADMINISTRATIVO 57 EI sistema supone, pues, en este aspecto, la inescindible relacién entre requisitos esenciales y régimen de invalidez sefialado por un sector de la doctrina 175, en criterio que comparto, porque si los elementos esenciales del acto administrativo constituyen el conjunto de requisitos que deben necesariamente concurrir para que el acto sea plenamente valido, se impone la invalidez de aquellos actos que adolezcan de vicios en todos o algunos de dichos elementos. Lainvalidezes, asi, una categoria genérica cuyas especies dependen, en este aspecto, de la gravedad del vicio que afecta a los elementos esenciales del acto. Sobre esta base es posible afirmar, entonces, que el régimen de la invalidez de los actos administrativos surge de las consecuencias juridicas que el ordenamiento atribuye a los distintos vicios que pueden afectar los elementos esenciales del acto Garrido Faila ha observado que para determinar, en rigor, cudles actos son legalmente validos y cules no, es necesario conocer cudles son, desde ¢} punto de vista juridico, los requisitos de validez del acto administrativo, lo que coin- cide sustancialmente con la validez de los elementos, y, asf, negativamente, quedan también determinados los vicios posibles 176. YY ha destacado, asimismo, igual interconexién conceptual entre las consecuencias juridicas de esas situaciones: la validez del acto, como derivacion de la correccién de sus elementos y la invalidez (en sus diversas modalidades) como consecuencia de la existencia de vicios 177). En la doctrina argentina Bielsa expresd en su momento, en sentido coi cidente, que la nulidad del acto administrativo debe fundarse en un principio general: el examen de su validez, fo cual suponia, en su opinién, el andlisis de sus elementos constitutivos 178. ‘También Marienhoff ha indicado Ia vinculacién existente entre las diversas categorias de invalidez (nulidad u anulabilidad) y los vicios afectantes de Jos elementos esenciales del acto administrativo 179, 175 SanTAMARIA PasToR, Juan Alfonso, La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, Madrid, 1975, p. 271, asigna la inspiracién de esta construccisn a la doctrina italiana, ‘en especial a Zanobini. "76 Garripo FALLA, Tratado..., cit., T.J, p. 408. 7 GarRIDO FALLA, Tratado....cit., T. |. p. 408, En el mismo sentido se pronuncia en ladoc- tina espafiola, entre otros, Rafael Entrena Cuesta cuando afirma: “En principio. un acto es invalido cuando esté viciado alguno de sus clementos. Y segdn la importancia y trascendencia del vicio de que se trate. la invalidez podré atcanzar el grado de nulidad o anulabilidad” (Curso de derecho..., cit., vol. 1, p. 253). "8 Breisa, Derecho administrative, cit. T. I, p. 118. "9 MarieNHorr, Tratado..., cit., T. II, p. $02. Comparte esta posicién Escola, uno de los coautores de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (Tratado generdl....cit., ps. 80, 82 y 107). Mas recientemente, MARCER. Ernesto, “Revacaci6n por ilegitimidad del acto administrativo", en Acto adiministrativo y reglamento, Jornadas..., cit, p. 214: indica Lisa, que en el58 ACTO ADMINISTRATIVO Otro sector de la doctrina argentina, en cambio, sostiene el criterio de re- lacionar {a invalidez del acto no con la afectacién de los elementos esenciales de éste, sino con la entidad o gravedad del vicio en si, con independencia del elemento afectado. En esa corriente se inscribe, por ejemplo, Cassagne' 189, ‘Como ha puesto de relieve Mairal '*1, seria posible hallar respecto del pri- met criterio una cierta influencia de la evolucién del derecho administrativo francés durante el siglo pasado, en tanto el Consejo de Estado admitid, sucesi- vamente, como fundamentos del recurso por exceso de poder, la incompetencia, el vicio de forma, la desviacién de poder y la violacién de la ley, generan- dose, asi, probablemente, la idea de encuadrar la mayor parte de los vicios en las categorias progresivamente admitidas. El autor citado ha indicado, asimismo, la ausencia de correlacién legal entre elementos y vicios. Ami juicio, lo cierto es que la ley, sistematicamente interpretada, contiene esa correlacién, Asi, la voluntad como primera enunciacién (inc. aJ) se corresponderfa con su consideracién como presupuesto de la existencia y validez del acto. A su vez, en el inc. b) aparecen la incompetencia (como vicio de la competencia), la falta de causa (como vicioen la causa), la violacién de laley (como vicio en el objeto), de las formas esenciales (como formula genéricamente comprensiva del procedimiento, fa motivacién y la forma propiamente dicha) y de la finalidad (como transgresién del fin). Es cierto que lanorma no contiene una sinonimia absoluta entre los térmi- nos empleados para enunciar los requisitos esenciales y los vicios generadores de la invalidez. Pero, como ha dicho la Corte Suprema, por encima de lo que las. leyes parecen decir literalmente, es propio de {a interpretacién indagar lo que ellas dicen juridicamente ', privilegiando la intencién del legislador més allé de las imperfecciones técnicas, establectendo la versién técnicamente elaborada de la norma por medio de una discreta, razonable y sistematica hermenéutica Ambito de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Santa Fe conviven dos modos clisicos de determinar la invalidez de los actos administrativos (elementos y gravedad del vicio), en “Acto administrativo y reglamento en la provincia de Santa Fe”, en Acto administrativo y reglamento, Jor- nadas..., cits p. 306. 180 CAssaGNe, Derecho administrativo. cit. T. 11, p. 168. y “Sobre el sistema de invatidez y los vicios del acto administrativo (a propésito de la doctrina que pretende borrar la distincién entre nulidad y anulabilidad)”, ED. 174:960. En el mismo sentido sc orientan. por ejemplo, GoR- DiLLo, Tratado.... cit... III, p. VII-1.3: HUTCHINSON, Ley Nacional...,cit., T-I, p. 294; DROMt, Instituciones..., cit. p. 125. En Dictémenes, 234:156, del 26/7/2000 se afirmé: “...se ha consoli- dado como doctrina de este Organismo la que considera que las irregularidades graves conducen ala nulidad, las menos graves a ta anulacién”, 181 MaIRAL, “Los vicios...”, cit, 182 Fallos, 241:227; 244:129, entre otros,EL SISTEMA DE NULIDADES DEL ACTO ADMINISTRATIVO 59 que responda a su espiritu y respete la voluntad del legislador ''. Y en este sentido no es dudoso, en mi opinion, que la ley ha querido vincular, siguiendo a su doctrina inspiradora, los elementos con lds vicios. Desde otra perspectiva, no es razonable tampoco suponer que la ley haya pretendido excluir de la nulidad a los casos de vicios graves en los elementos, equiparables a la exclusin de éstos (como seria, por ejemplo, el caso de un acto que contuviera en su objeto la decisién de todas las cuestiones propuestas, pero involucrara otras no propuestas, sin oir al interesado, supuesto en el cual se vi- ciarfa gravemente el objeto y el procedimiento previo, aunque sin excluirios). Por eso, se puede afirmar que un acto administrativo es nulo de nulidad absoluta cuando carece de alguno de sus elementos esenciales, 0 padece en ellos de un vicio grave. En cambio, es anulable cuando todos sus elementos esenciales concurren, pero alguno adolece de un vicio “leve” o “no fundamental”. Ahora bien: independientemente de las posiciones doctrinarias considero importante destacar que la Corte Suprema de Justicia de la Nacién parece inclinar- se hacia el primer criterio expuesto, al resolver, textualmente, que “...la omisiGn del recaudo sustancial previsto en la ley como condicién para decidir la caducidad del acto, s6lo puede... dar jugar a ta nulidad absoluta del acto” #8, Posteriormente. en un voto en disidencia del entonces ministro del Alto Tribunal, Rodolfo Ba- rra, es posible hallar una vinculacion estrecha entre Ja validez del acto administrativo y la concurrencia sin vicios de sus elementos esenciales 185. Esta vinculacion de la invalidez de los actos con la afectacion de sus elementos esenciales no importa, por lo demas, prescindir de la gravedad del vicio como pauta de apreciacion, puesto que, en este esquema, la consecuencia juridica im- putadaal vicio depende, precisamente, de la gravedadde la alteracion sufrida por los recaudos valorados por el ordenamiento como esenciales para la validez del acto: exclusidn del elemento o vicio grave en él, acto nulo de nulidad absoluta; vicio leve o “no fundamental”, acto anulable de nulidad relativa. De modo similar a lo que ocurre en Ia legislaci6n espafiola, no tiene acogida en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos la categorfa de la inexistencia aun cuando en aquélla, pese a que Ja jurisprudencia del Tribunal Supremo la descarta con rotundidad, se la ha usado en ocasiones '86, En nuestro derecho se regulan, como alternativa, segtin después se verd, las vias de hecho administrativas. 183 Fatlos, 249:37; 265:256, entre otros. 184 Falls, 308:108, autos “Hermes Francisco Borgo v. Junta Nacional de Granos™. Es tam- bién el criterio empleado por la justicia del fuero contencioso administrative (Taw, Guido S., Administracién y justicia, T. 1, Buenos Aires, 1993. p. 252, especialmente nota 324). 185” CSIN, autos “Tecnobra SA v. Comisién Nacional de Energia Atomica”, sentencia del 20/4/1993, Fallos, 316:729. 186 SanTAMARIA PASTOR - PAREJO ALFONSO, Derecho administrative... cit., p. 347.60 ACTO ADMINISTRATIVO ‘Tampoco estén reguladas, después de las reformas introducidas en 1976 por la ley 21.686, las irregularidades u omisiones intrascendentes como vicios determinantes de anulabilidad, categoria que pareceria haber querido trasladar defectuosamente al derecho argentino las irregularidades de forma inoperantes de la ley espafiola '87, Por eso, si bien en nuestro derecho puede hablarse, en este aspecto, de la dicotomia de las “invalideces”, no ocurre lo mismo con Ia tricotomfa de las irregularidades '88, Ahora bien: las caracteristicas de la nulidad absoluta son las siguientes: a) No puede ser declarada de oficio por el juez en ningtin caso. Si bien no existe norma que expresamente disponga esta prohibicién, ello ha sido afirmado por Ia jurisprudencia !89 y 1a doctrina !%, derivando este cardcter de Ja pre- sunci6n de legitimidad del acto administrativo. En rigor, ef verdadero fundamento de esa autoinhibicién jurisdiccional no radica en la apariencia de legitimidad del acto, ya que la declaracién de oficio sélo indica a instancias de quién puede declararse la nulidad. En el propio derecho privado existen casos de invalidez manifiesta (nulidad relativa) en los que no procede su declaracién judicial de oficio '9t. El real sustento aprehendi- do para la inviabilidad de la anulacién judicial oficiosa, respecto de los actos administrativos, es el principio de division de poderes, pues de lo contrarioella se aceptaria al menos cuando fuera absoluta y manifiesta. Por mi parte, siempre he pensado que el referido principio no debe ser invocado para enervar la potestad judicial de invalidacién de un acto, aun sin pe- '87 Las deficiencias formales no invalidantes habfan sido aceptadas por MARIENHOFF (Tra- tado...,cit., T. ML. p. 496) y rechazadas por uno de los coautores de la ley (ESCOLA, Tratado tedrico-prdctico..., cit., p. 169). "88 GonzALez Pérez - GONZALEZ NAVARRO, Régimen juridico.. p. 7, nota 2, con cita de OrrIz.(“Nulidades del acto administrativo en a Ley general de Administracién Publica [Cos- ta Rica”, en Revista del Seminario Internacional de Derecho Administrativo, San José de Costa Rica, 1981). 18 Fallos, 190:142, autos “Los Lagos SA v. Gobierno de la Nacién s/nulidad de decreto”, ver supra, cap. 1, texto y nota 41. 190° MARIENHOFF. Tratado..., cit.,T. Il, ps. 375 y 55; GORDILLO, Tratado..., cit.,T- III, p. XT 10; Cassagneadmite ahora la declaracién judicial de oficio de lainvalidez del acto administrativo en sutiltima edicién (Derecho...,cit., 7.11, ps. 177/178), cambiando asi su posturaen la cuestion (El acto administrativo, cit... p. 246. adhiriendo a la posicién de Marienhoff). Esta ha sido siempre mi idea sobre el tema (“EI sistema de nulidades del acto administrativo”, en Procedimiento administrative, ponencia del 1V Encuentro Hispano-Argentino sobre Derecho Administrativo, Xunta de Galicia, Santiago de Compostela, 1994}. Lo expuesto en Acto municipal, ps. 57/58 no pretendié exceder la relacién objetiva de una situacién jurisprudencial, entonces existente. Ad- mite, mas recientemente, la posibilidad de ta anulaci6n judicial oficiosa PERRINO, Pablo, “Teoria de la invalidez del acto administrativo”, en Acto administrativa y reglamento, Jornadas...,cit., ps 129/130. 191 CASSAGNE, Derecho administrativo, cit., T.Al, p. 156.EL SISTEMA DE NULIDADES DEL ACTO ADMINISTRATIVO, 61 ticién de parte aunque por supuesto en el marco de una causa, cuando la ilegitimidad de aquél sea grave y manifiesta !92. Jura novit curia, el derecho lo conoce el juez 13 y su aplicacién no puede quedar sujeta a Ja estrategia o diligen- cia procesal de las partes. Si ene] derecho privado el art. 1047, CCiv. impone al juez la obligacién de declarar de oficio la invalidez.del acto cuando la nulidad absoluta surge manifiesta de éste, exteriorizdudose, con esa previsi6n, la existencia, en esa rama del derecho, de una juridicidad indisponible para [os particutares, cudnta mds raz6n para sentar igual conclusion en el ambito del derecho ptiblico administrativo. Gravitan, aqui, las mismas razones que se han esgrimido, y que comparto, para propiciar la de- claraci6n de oficio de Ia inconstitucionalidad de las leyes 19+. Adhiero, por eso, a la tendencia jurisprudencial que inspirandose en la teoria de las cuestiones de orden piiblico 5, asigna esa entidad a ciertos vicios del acto para justificar su introduccién oficiosa 1% Por lo mismo me parecié elogiable, la disposicién de !a anterior Ley de la Ju- risdiccién Contencioso-Administrativa espafiola que como manifestacién del principio inquisitivo '%” permitia al Tribunal enjuiciar de oficio cuestiones no planteadas por las partes, no sdlo respecto de la nulidad de pleno derecho sino en relacion con cualquier motivo que pudiera fundar el recurso o Ja oposicién !8. No se me escapa que estas tiltimas alternativas suponfan la existencia de un planteo de nulidad, formulado por alguna de las partes en el proceso, respec- to del cual e! juez. cambiaba o ampliaba su sustento, No son, pues, en rigor, ca- 192 Admite la declaracién de oficio Hutcuinson, Ley Nacional..., cit., 7. §. p. 305. José R. Dromi, que acepta la categorfade la inexistencia, admite, respecto de ella, la declaracién judicial de oficio (El acto adminisirativo, Madrid, 1985, p. 142). 193 Los jueces tienen el deber —derivado de los principios esenciales que organizan la fun- cién jurisdiccional— de discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos segun el derecho vigente, calificando aut6nomamente la realidad factica y subsumiéndola en las normas juridicas que lari- zen, con prescindencia de los fundamentos que enuncian fas partes, 0, aun, ante el sifencio de és- tas (CSIN, 4/5/1993, “La Rinconada SA [en liquidaci6n] v. Estado nacional s/nutidad de resol”, Fallos, 316:871 194 BrancHl, Alberto B., Comrol de constitucionalidad, Buenos Aires, 1992, ps. 207 y ss. 195 DEBBASCH, Charles - RICCI, Jean Claude, Contentiewx administratif, Paris, 1990, ps. 791 y ss. 195 Cm, Nac. Comt.-Adm. Fed., sala III, causa “Escobar, Casimiro s/rec. v. Disposic, JS1 4)4/1982 del PN”, sentencia del 27/10/1983. '97 GONZALEZ PEREZ, Manual de derecho procesal administrative, Madrid, 1990, p. 192; Gimeno SENDRA. Vicente - GARBER! LLOBREGAT, José (eds), Cédigo Procesal Administrativo, Madrid, 1993, p. 68 (Gmese en cuenta que las obras son anteriores ala reforma del aiio 1998; actualmente rige el art. 65, inc. 2°, donde se establece que el juez puede introducir motives, y no ccuestiones, tratandose de una manifestacign de 1a plenitud de la jurisdiccién para introducir de oficio argumentos no examinados por las partes). 198 GonzALez PEREZ - GONZALEZ NAVARRO, Régimen juridico...,cit., p. 753 (idem nota precedente; obra anterior a la reforma de 1998).62 ACTO ADMINISTRATIVO. sos de declaracién de oficio de Ja invalidez, pero implican una flexibilizacién del principio que veda toda actuacién judicial oficiosa en la materia '9°. b) El acto afectado por esta clase de nulidad debe ser revocado por ilegitimidad, aun en sede administrativa, excepto que él esté firme y consentido y haya generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo (art. 17, LNPA). Es esta una cuestién en la que estimo necesario detenerme. Hasta el dictado de la LNPA regia en el 4mbito nacional, y puede afirmar- se que era también derecho recibido en las diversas jurisprudencias y legisla- ciones provinciales, el criterio que posibilitaba la revocacién por ilegitimidad del acto administrativo nulo, de nulidad absoluta —que la Corte Suprema dio en lamar irregular— aun cuando de él hubieran surgido aparentes derechos subjetivos. Era éste un temperamento que derivaba, en lo esencial, de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacién elaborada a partir del conocido leading case “Carman de Cantén” 20, En el marco de esa solucién jurispradencial, s6lo los actos ‘anulables, de nulidad relativa, generadores de derechos subjetivos, lamados regulares por la Corte, escapaban a la potestad revocatoria por ilegitimidad de la Administra- cién Publica. La locucién “cosa juzgada administrativa” se empleaba, precisamente, para denominar a la situacién que se configuraba cuando, por serel acto regular, su invalidez debja ser planteada judicialmente por la Administracién. Ya durante la vigencia de esa jurisprudencia cierto sector de la doctrina habia propiciado extender Ia estabilidad administrativa del acto (la “cosa juzgada administrativa”), esto es la inviabilidad de su revocacién por ilegitimidad por la propia Administracién, incluso a los actos irregulares, es decir, a los nu- Jos de nulidad absoluta 0! A partir de la sanci6n de la LNPA, y computando Jas teformas introducidas a ella en el afio 1976, el sistema ha cambiado sustancialmente, porque segun dicha norma si bien el acto afectado de nulidad absoluta —al que, a este efecto, denomina irregular siguiendo la designacién jurisprudencial—debe ser revocado por ilegitimidad en sede administrativa, ello no es procedente si éles- tuviere firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos en cump! 19 La CSIN, en la causa “SCA Meridiano v. Administracién General de Puertos” (Fatlos, 301:292), admiti6 la introduccién en el escrito de recurso ordinario ante ella, de un motivo de nu- Jidad no invocado en las instancias inferiores (consid. 8°). En los autos “SA Duperial IC. v. Na- cién Argentina’ el Alto Tribunal desestim6. en cambio, el tratamiento de la causal de nulidad de un acto —planteada en a demanda— por su falta de peticién expresa, en el mismo sentido, en el escrito de recurso extraordinutio (Fallos, 301953). 200 Comanira, La anulacién..., cit., especialmente, ps. 106 y ss. 20! BiparT Campos, Germén, “Inmutabilidad del acto otorgante de un beneficio previsional”. en Estudios de prevision social y derecho civil. Buenos Aires, 1968, p. 56; DIEZ, Derecho administrativo, cit., p. 331: GORDILLO, El acto administrative, cit., ps. 153 y 85.3 VILLEGAS BA- SAVILBASO, Benjamin, Derecho administrativo, T. IV, Buenos Aires, 1952, p. 287-EL SISTEMA DE NULIDADES DEL ACTO ADMINISTRATIVO 63 miento, debiendo la Administracién, en estos casos, promover la pertinente ac- cién judicial de nulidad para impedir su subsistencia y lade los efectos atin pen- dientes (art. 17). Se advierte, pues, que, en e] nuevo sistema el acto gravemente ilegitimo (nulo, de nulidad absoluta) —esto es irregular— viene a tener una estabilidad administrativa de la que antes carecfa, cuando concurren los cuatro (?) requisitos enunciados (firmeza, consentimiento 2°2, generacién de derechos subjetivos y comienzo de cumplimiento de éstos). E! régimen legal, adolece, ademds, de una defectuosa instrumentacién: técnica, porque si bien en relacién con el acto regular notificado, del que hu- bieren nacido derechos subjetivos, mantiene ta solucion anterior al establecer la improcedencia de su revocacién en sede administrativa y exigira su respecto la nulidad judicial, hace excepcién a ese principio cuando el particular hubiere conocido el vicio (ademas de cuando la revocacién Io favorece 0 el acto es precario, art. 18). Asi, al menos literalmente, la LNPA autoriza la revocacidn oficiosa del acto anulable (regular) cuando el administrado conoce el vicio 3, y guarda silencio respecto de igual situacin acerca del acto nulo, de nulidad absoluta (irregular). Mas alla de los alcances que corresponda atribuir a la expresién conocimien- to, lo cierto es que tanto Ja doctrina, como la jurisprudencia judicial y administrativa, con buen criterio, han aceptado que el conocimiento del vicio (y las demas causales de extincién), de configurarse, autoriza la revocacién también del acto irregular generador de derechos, pues de lo contrario gozarfa de mas estabilidad el acto irregular, es decir el mas gravemente viciado, que el regular 24, 202 Noes clara la diferencia entre firmeza y consentimiento, Existen motivos para pensar en una inconsecuencia técnica del legistador, pues el consentimiento del acto es uno de los modos de generar su firmeza. 204 Sobre cl conocimiento del vicio, remitimos a COMADIRA, Procedimientos.... cit.,T.1, comentario arts. 17 y 18 (obra realizada con la colaboracién de ta Dra. Laura Monti) 204 Comavtra, La anulacién..., cit., ps. 218 y ss, GARCIA, Candido. "Revoeacidn y caduci dad del acto administrativo en la Ley Nacional de Procedimicntos Administrativos”, JA, 1974- 886; De Estrana, Juan R., “La revocacién por ilegitimidad del acto administrativo irregular”, LL, 1976-D-820: GorditLo, Tratado...,cit., T. UF, VI-24; revista “Dietdmenes de la Procuracién de! Tesoro de la Nacién”, nro. 10, Buenos Aires, 1984, ps. 172 y ss. El mismo criterio se consagra en lacausa “Almagro”, fallo de la CSN comentado por Diez, “El conocimiento del vicio...”, cit. En virtud de estas mismas ideas, la PTN estableci6 as siguientes pautas en relaci6n con la revo- cacién en sede administrativa habilitada por el conocimiente del vicio por el particular: “Puesto que, en el caso, todo el accionar de la firma interesada permite sostener el cardicter manifiesto del vicio de la omisién del procedimiento de selecciGn del contratista exigido por la ley y su insoslayable conocimiento por aquélla, atento precisamente su cardcter patente y notorio, cabe concluir que la presente hipstesis debe ser encuadrada en la causal contemplada en el art. 18 de la LNPA, la cual es extensiva a los supuestos de revocacién del acto irregular” (15/11/2000, en el64 ACTO ADMINISTRATIVO Elcriterio legal parael acto nufo ha merecido 1a aprobacién de algunos autores 205, afirmandose, en lo fundamental, que autorizar la revocacién administrativa cuando hay derechos subjetivos en cumplimiento importa violar la se- paracion de poderes, permitiendo que la Administracién sea, al mismo tiempo, juez y parte. ‘Siempre he pensado que la potestad revocatoria de la Administracién res- fecto de sus actos ilegitimos debe valorarse como un atributo fnsito en la fun- cidn administrativa, si se acepta que el interés publico comprometido en Ja vigencia de la juridicidad es un valor digno de ser gestionado por el poder administrador con la ejecutoriedad directa e inmediata que caracteriza a aque- Ila funcién 26, Esta conclusi6n es particularmente justa en el marco del Estado social de Derecho, pues si en él la vigencia plena del orden juridico no solo responde a laclasica finalidad de defensa de Ia libertad, sino a la necesidad de conformar un nuevo orden social ®”, la potestad anulatoria se constituye, en dicha clase de dictamen Consejo del Menor y la Familia). Habida cuenta de que el vicio de incompetencia acarrea la nulidad absoluta del acto asi emitido cuya ilegitimidad surge de la confrontacién con el ordenamiento juridico. no es posible alegar en el caso e! desconocimiento de dicho vicio (Dic- tdmenes, 236:306). No empece lo precedentemente sefialado, la circunstancia de que el interesado pudo no haber obrado de mala fe, ya que sélo basta para revocar el acto administrative que el beneficiario hubiera tenida conocimiento del vicio (Dictdinenes, 237:512). 205 BIANCHt, Alberto B., “La accién de amparo y los limites de 1a potestad revocatoria de la Administracién Pablica”, ED, 108-592. Dice este autor: “...no caben dudas de que cuando la Ad- ministraci6n dicta un acto administrativo que genera prestaciones, o més atin derechos subjetivos a favor de un particular. ha incorperado en el patrimonio de éste un cierto derecho. Ese derecho, en la medida en que es susceptible de apreciaci6n econémica, integra el concepto constitucional de propiedad segtin el art. 17, CN (ello, segiin el concepto amplio de propiedad que ha adoptado ‘nuestra Corte Suprema...), y no puede ser quitado, ni suprimido o debilitado, ni aun por la propia AdministraciGn Publica, so color de saneamiento de un vicio, si no es por medio de la interven- cién de un drgano judicial que, como juez independiente de la cuestién, la dirima”. Se pueden ver, en este excelente trabajo, los principales argumentos que cs dable exponer en contra de mi tesis. 7° Comapira, La anulacién..., cit., ps. 55 y ss., libro en que intento demostrar que cuando el acto esté gravemente viciado (érregular, nulo de nulidad absoluta) la anulacién administrativa responde a un interés ptiblico predecerminado por la norma, mientras que en el caso del acto con vicios no graves (regular, anulable de nulidad relativa) el interés publico de la juridicidad comprometida por cl vicio s6lo opera cuando la Administraci6n decide anular y no sanear. Por eso, aun cuando en el texto s6lo me refiera en ocasiones a los actos gravemente viciados, deben tam- bién considerarse incluidos en la menci6n los regulares respect de los cuales la Administracion dccicls Ja procedencia de su anulacién. 207 BoouerAa OLiver, José M., Derecho administrative y socializacién, Madrid, 1965, p. 39: Comes. Femando, Libertad de empresa y Estado de Derecho. Madrid, 1978, p. 88; GARRI- bo Fanta, Las munsformaciones..., cit, ps.24 y 88.3 GORDILLO, Tratado...,cit., TI, p. I-27. El Estado social de Derecho, como pretensién comunitariamente expresada, fue consagrada, entre otros, en los siguientes paises: Alemania (Ley Fundamental para la Repiblica Federal Alemana, 23/5/1949, cap. II, art, 20. parr. 1: “La Repiblica Federal Alemana es un Estado federal demo-EL SISTEMA DE NULIDADES DEL ACTO ADMINISTRATIVO 65 estado, en un valioso instrumento para asegurar Ia vigencia de la juridicidad transformadora cuando ella se vea comprometida por los actos gravemente ilegitimos 208, En mi opinién, con la admisi6n de la posibilidad administrativa autoanulatoria no se violael principio de separacién de poderes, dado que con ella la Administra- cidn se limita a hacer efectivas, directa e inmediatamente —es decir conforme al modo normal y ordinario que es propio de todo el accionar administrativo— las consecuencias juridicas que el ordenamiento imputa a los actos invalidos. El autor espafiol Ratil Bocanegra Sierra ha puntualizado, precisamente, que muchas de las distorsiones en que se incurre en esta cuesti6n, derivan de la escasa importancia que se asigna a lailegalidad del acto objeto del poder de revisisn, sien- doevidente, a su juicio, que la revisién debe insestarse en el sistema general de las nulidades y visualizarse como un instrumento de concrecién de las consecuencias institucionales de Ja ilegalidad de los actos administrativos 20. Desde esa perspectiva, que comparto, pienso que nuestro legislador no parece haber medido adecuadamente las exigencias fnsitas en el sistema de la invalidez que instramenta, apartandose de las soluciones comparadas en las que tiende a prevalecer el reconocimiento de poderes de revisi6n a la autoridad administrativa, sin perjuicio del respeto de los derechos subjetivos 2°, erdtico y social”), Espafia (Constituci6n, 31/10/1978, titulo preliminar, art. 1°, ap. 1: “Espafia se constituye en un Estado social y democratico de Derecho"), Francia (Constitucién de la Repti- blica francesa, 4/10/1958, Titulo primero, art. 2°: “Francia es una Republica [...) social”). 208 Cassacne, El acto administrativo, cit., p. 402. Ver [a critica que este autor formulé a la Ultima parte del art. 17, LNPA, por cuanto, al implicar un cercenamiento de las facultades de ta Administracién Publica, contrarfa las concepciones imperantes en el Estado social de Derecho. Hoy en dia se aspira a una reformulacién del papel de! Estado, porque la comunidad busca re- cabrar el protagonismo politico. social y econdmico perdido o gravemente restringido, y reva- Jotiza la significacién de la cticacia come dato legitimador del jercicio del poder. Esta apetencia ransformadara, que ticnde a climinar los excesos del intervencionismo estatal especialmente en el campo de Ia economia, no Ueber! significar, sin embargo, una indiscriminada actitud contes~ lataria respecto de las justas aspiraciones que informaron la configuracién de aquel I:stalo. y me- ‘nos atin de Muchas de sus indiscutibles concreciones en ef campo de Ia justicia social. Pur cso. ‘como ha sefialado, cn este punto, con acierto MATEO, Ramon Martin, (Liberalizacidn de la eco- nontia: Mas Estado, menos Adiinistracion, Madrid, 1988, p. 179), tas actuaies mutaciones y las consecuencias por elas inducidas no deben importar el desmantelamicnto del Estado. Juan Pablo IUha ensefiado, asimismo, en la eneiclica Centesimus Annus, que el intervencionismo estatal generador del Estado de Bienestar se operé, cn muchos Estados, para “responder de manera adecuada a muchas necesidades y carencias, tratando de remediar formas de pobreza y privacién indignas de la persona humana” (publicacién de Ediciones Pautinas). 209 BOCANEGRA SIERRA, Raul. La revision de oficio de los actus adininistrativos, Madrid, 1977, ps. 165 y ss. 210 Parapa, Ramén, Regimen juridico de las administraciones piiblicas y procedimiento adininistrative convin. Macrid, 1993, ps. 341/342 (obra previa a la modificacion cfectuada enh ajio 1999).66 ACTO ADMINISTRATIVO Por ello, consideré, sin duda, superior el sistema que preveiael art. 102 de la Ley espafiola de Régimen Juridico de las Administraciones Publicas y Pro- cedimiento Administrativo Comin, para los actos nulos de pleno derecho, pues con las debidas garantias permitia a la propia Administracién restablecer la ju- “ridicidad vulnerada. Ello, desde luego, con independencia de las criticas que habia merecido a la doctrina la enunciacién de los actos nulos de pleno derecho a los que se podia aplicar el poder de revisién, y la novedosa y defectuosa ins- trumentacién de igual poder respecto de los actos anulables 211. La circunstancia de que del acto a extinguir hayan surgido aparentes derechos subjetivos en favor de particulares no puede obstar a lo expuesto, no sélo porque el derecho subjetivo para ser verdaderamente derecho (es decir, no mera apariencia), requiere un sustento ético juridico del cual al menos el acto gravemente viciado carece, sino ademés porque aun de equipararse la apariencia.a la realidad, requerir la intervencién judicial cada vez que se pretende actuar con sentido restrictivo sobre los derechos derivados de las relaciones administrativas, significarfa cuestionar principios esenciales inherentes al modo de cumplimiento de la funcién administrativa. En ese sentido, cabe preguntarse si es, en rigor, totalmente coherente que la Administracién pueda, por ejemplo, disponer por sf y ante si la caducidad de un acto administrativo cuando el particular no cumple con las obligaciones establecidas en él, (art. 21, LNPA), 0 resolver per se la rescisién de un contrato fundada también en el incumplimiento del particular cocontratante, accionan- 21! GonzALez PEREZ, Jesus, “Ante la nueva regulacién del procedimiento administrative”, REDA, nro. 77, ps. 40y ss.; asimismo, PARADA, Régimen juridico...,cit., Madrid, 1993, ps. 342 86. (refiriéndose ala anterior Ley de Procedimiento Administrativo Comtin). La revisién de los, actos nulos 0 nulidad de pleno derecho ha sido sustancial mente modificada por a ley 4/1999. “El art, 102 segiin redacci6n dada por la ley 4/1999 contempla: La revisién de oficio tanto de los actos administrativos como de las disposiciones de cardcter general “La posibilidad de que el érgano competente acuerde Ia inadmisibilidad a trdmite de las so- licitudes de fos interesados, instando 1a instrucci6n y resolucién del procedimiento de revisién. “La posibilidad de establecer. al declarar nulo un acto o disposici6n, las indemmnizaciones que procedan *La no resolucién del procedimiento en plazo tiene dos efectos distintos segiin se haya iniciado de oficio o a instancia de parte: en el primer caso se entiende caducado el procedimiento: en el segundo se entiende desestimada la peticién de declaracién de nulidad...”. “_.La Administracién Pablica tiene la obligacién de instruir y resolver el procedimiento de nulidad de los actos administrativos, tanto si se inician de oficio, como si se insta por los admi nistrados, se establece una accién de nulidad en sentido propio. y no una simple peticién gracia- ble ..La ley 4/1999 especifica que las Administraciones ‘declarardn’, término ahora imperativo yo potestativo, como contempiaba el art. 102.en su versiSn original...” Asimismo, dicha ley su- prime la posibilidad de revisién de oficio de los llamados actos anulables, debiendo acudir a la jurisdiccién contencioso-administrativa, através del procedimiento de lesividad, quedando la re- visi6n de oficio limitada a los actos nulos de pleno derecho (actual art. 103) (Cono OLvERA, To- mas, Régien juridico de las Administraciones Piiblicas - Andlisis de la ley 30/1992 de 26 de no~ viembre, refurmada por ta ley 4/1999, de 13 de enero, Madrid, 1999, ps. 567 y ss.)EL SISTEMA DE NULIDADES DEL ACTO ADMINISTRATIVO, 67 do, en ambos casos, sobre relaciones generadoras de derechos subjetivos, y no pueda, en cambio, anular un acto o un contrato cuando éstos aparezcan afectados por un vicio grave determinante de su nulidad absoluta. No me parece tampoco aceptable que la potestad anulatoria sélo rija para Jos casos en que el particular acta dolosamente 2", porque si el fundamento de Ja improcedencia de la anulacién oficiosa en sede administrativa fuera el principio de divisién de poderes, éste no podria quedar condicionade en sus proyec- ciones a Ja eventual actitud subjetiva del administrado 233, Antes bien, si ef mencionado principio no obsta, como creo, a que 1a Ad- ministracin revoque sus actos gravemente itegitimos, dicha revocacién debe disponerse cada vez que Ja jur icidad resulte objetiva y gravemente afectada por la subsistencia del acto viciado, independientemente de la posicién subjetiva del particular respecto del vicio 214, En suma, entiendo que el interés piiblico comprometido en la vigencia plena y permanente de la juridicidad es el fundamento en virtud del cual se debe atribuir ala Administracién Publica, como potestad expresa o razonablemente implicita, el deber de anular sus propios actos gravemente ilegitimos. 212 Biancut, La accién de amparo y los limites... cit., p. 596. Afirma este autor que si el vicio procediera de la actividad del particular (caso del dolo, por ejemplo), cilo invalidaria todo derecho que éste pretendiera adquirir. En la doctrina chilena se propicia la invalidacién (anulacién) de los actos irregulares, excepto cuando media buena fe del administrado, supuesto en que se la excluye o morigera (ver MARFAN SILVA, Maria T., La cosa jucgada administrativa, Santiago de Chile, 1972, ps. 95 y 132; OLGUIN JUAREZ, Hugo, Extincidn de los actos administrativas. Revo- cacién. Invalidacion y decaimiento, Santiago de Chile, 1961, ps. 244 y ss. y 253). 213 Salve que el particular consienta la imputacién de haber participado en el vicio determinante de la invalidez del acto, toda nulidad dispuesta con fundamento en esa circunstancia supone que una autoridad administrativa decide, por sfy ante si, atribuir esa participacién y “juzgar” sus consecuencias. Siendo asi, no parece coherente considerar no comprometido, en este caso, el principio de divisién de poderes. porque también ¢1 deberia concurtir, en este supuesto, para garantizarle al administrado la intangibilidad administrativa de su prerrogativa. Hasta cabria sostener, quizas, que cuando Ja nulidad se basa en una imputacién de dolo al administrado, con ma yor razén se deberia requerir un pronunciamiento judicial. Por otra parte, si la validez del acto, como pienso, debe ser apreciada, en gran medida, con arreglo al sentido objetivo del accionar administrativo (FORSTHOFF. Tratado...,cit., p.291, GORDN.LO, Tratado...,cit., T-MM. ps. H-22y 1X- 47), relativizando, por ello, la importancia de los vicios que afectan la voluntad psicolégica del funcionario (GARRIDO FaLLa, Tratado.... cit, T. 1. ps. 417/418), también corresponde tenet en cuenta esa circunstancia para medir la influencia del dolo del administrado en la validez objetiva del acto, motivo por el cual la gravedad de sus vicios y las cotrelativas posibilidades anulatorias no dependen, necesariamente, de la actitud subjetiva de los sujetos intervinicntes. ate En seguimiento de la doctrina indicada en el texto —que ya tuve ocasién de exponer en La anulacién....cit., p. 136—, la Suprema Corte de fusticia de la Provincia de Buenos Aires ha establecido que lo verdaderamente trascendental para la vatidez del acto. alos efectos de limitar elejercicio de ta anulacién oficiosa, no es la actitud subjetiva de buena o mala fe del particular, sino la significacion objetiva de la violacidn normativa, dada por 1a efectiva concurrencia, sin vi- cos graves. de todos los elementos esenciales del acto (SCBA, causa B-49.904, “Merino”.68 ACTO ADMINISTRATIVO, De todos modos, procede que aclare que asi como sostengo que ese deber revocatorio constituye una potestad inherente a la funcién de administrar, del mismo modo, y con no menor énfasis, afirmo que su ejercicio debe incorporar, como exigencia insostayable, el respeto de los derechos e intereses que eventualmente puedan afectarse por el despliegue de esa potestad. El respeto de los derechos individuales, a través del cumplimiento del denominado debido proceso adjetivo es un elemento integrativo de la juridicidad y el interés puiblico en ella comprometido. Encoincidencia con las ideas que vengo exponiendo, Ja Corte Suprema de Justicia de la Nacion ha sostenido, al interpretar el art. 17, LNPA, que la li tacién impuesta por esa norma, en cuanto constituye una excepcién a la acti dad revocatoria de la Administracién, debe ser interpretada con cardcter estric- to toda vez que su aplicacién acarrea Ja subsistencia, en el mundo juridico, de un acto viciado de nulidad absoluta hasta tanto se produzca la declaracién judicial pertinente 25, Y por aplicacién de estas ideas ha resuelto, por ejemplo, tanto durante la vigencia del texto originario de la LNPA —que aludia al acto generador de “prestaciones en vias de cumplimiento— como después de las modificaciones de la ley 21,686 —que introduce el concepto de “derechos subjetivos que se es- tén cumpliendo”—, la legitimidad de la anulacién de oficio en sede administrativa, cuando del acto no surgieran “prestaciones en vias de cumplimiento” 216 © bien emergieran derechos no comenzados a “cumplir” 2"7. ¢) La pretension de ia declaracién judicial de invalidez esta sujeta, respec- to de los administrados, a plazos perentorios que varian seguin se trate de im- pugnacién por via de demanda—90 dias habiles judiciates— ode recursos (art. 25), con excepcién, respecto de la impugnacién por demanda, del caso de agotamiento de instancia por denegacién tdcita, supuesto en el que no hay plazo alguno para su interposici6n, salvo el de la prescripcion (art. 26) (Tener en cuenta la modificacién introducida por la ley 25.344, infra, nota 218). Respecto de los plazos para demandar al Estado, el fuero contencioso administrativo tiene reiteradamente declarado que tos plazos previstos en el art. 25 de la LNPA son igualmente aplicables a los actos “nulos de nulidad absoluta e insanable” como a los anutlables, habida cuenta de la inexistencia, en esa dis- Ver, infra, cap. LV. Fallos, 303:545, consid. (0 (autos “Movimiento Scout Atgentina v. Naci6n Argentina”): causa “Rodriguez Blanco de Serrao v. res. Ministerio del Interior”. Fallos. 304:898. Daomt, José R., “Revocacién administrativa por razones de ilegitimidad”. JA. 1978-1V- 240, se habfa preguntado: ,hay derechos subjetivos que no se estén cumplicndo” En las causas “Bodegas y Vifledos Giol” (Fallos, 310:392) y “Olivera, Juan A.” (Fatllos, 310:870 0 JA, 1988- 1-532), laCorte decidi6. precisamente. {a vatidez de las anulaciones (revocaciones) debatidas por considerar qué ellas no habjan afectado derechos subjetivos en cumplimiento.EL SISTEMA DE NULIDADES DEL ACTO ADMINISTRATIVO 69 posici6n legal, de distinci6n 0 salvedad alguna sobre el particular. Se ha resuel- to, asimismo, que en ninguna parte de {a ley se fija la imprescriptibilidad de la accién para impugnar los actos “nulos de nulidad absoluta” y que s6lo se ha previsto en ella, de modo expreso, la revocacién de oficio de dichos actos en las condiciones establecidas por el art. 17, LNPA, a difetencia de los actos “anulables”, s6lo extinguibles en sede judicial, previa demanda 2'8. En un importante plenario, a Camara de Apelacionesen lo Contencioso Ad- ministrativo Federal, establecié también, por mayoria, que no es admisible fa ac- cién por cobro de pesos 0 indemnizacién de dafios sin impugnar, dentro del plazo 218 Be yn caso tfpico el decidido por la Cam. Nac, Apel. Coni.-Adm. Fed., sala IH1, causa “Gi ménez Voga, Clara v. Comité Federal de Radiodifusion”, ED, 97-285. Cabe puntualizar que ¢s- tos plazos fueron, durante algtin tiempo y a tenor de la jurisprudencia de la CSIN, renunciables por el Estado (15/12/1987, “Caja Nacional de Ahorro y Seguro v, NCR Argentina SAIC”, Fa~ dios, 310:2709, y ED, 135-193; 13/3/1990, “Cohen, Rafael”, Faltos, 313:228, y LL, 1990-C-317; 6/10/1992, *Constracciones Taddia SA”, Fallos, 315:2217, JA, 193-111-397), situacion distinta de la que resulta, en la actualidad, de los fallos dictados por la Corte Suprema en la causa “Go- rordo” (4/2/1999, “Gorordo Allaria de Kralj, Haydée M.”, Fallos, 32:74) y por la Cam. Nac. Cont,-Adm. Fed, en cl plenario “Romero”, del 15/4/1999 (LL, 1999-E-192), a tenor de los cua- Jes, en el estado liminar del juicio, el tribunal interviniente puede examinar de oficio, antes de co- rer trastado de ta demanda, la concurrencia de los requisitos de admisibilidad del proceso —en- ire ellos el respeto del plazo de caducidad— y, en su caso, rechazar in imine litis la pretension, sin perjuicio de que, de no procederse asi. posteriormente el demandado oponga la falta de ha- bilitacién de la instancia, como excepcidn. Sélo en esos casos —cabe aclarar— podran los tri- bunales declarar la falta de habilitacién de la instancia, sin que sca admisible que lo hagan. de ofi- ci, al momenta de dictarse sentencia definitiva (cfr. CSJN, 31/3/1999, “Tajes, Raul Eduardo’ Faillos, 322:555, voto del Dr. Vazquez). Ver infra cap. XVII. y Monn, Laura, “Control de laha- bilitacién de Ia instancia contencioso-administrativa nuevas orientaciones jurisprudenciales”, ED, suplemento de Derecho Administrativo. serie especial, 31/10/2000. Esta tiltima evolucién jurisprudencial fue acompatiada por la legislaci6n, toda vez que Ia Ley de Emergencia Econd- mica y Financiera, 25.344 (BO. 14/1 1/2000), modificatoria del art. 31, LNPA, incluyé un parrafo: segin el cual los jueces no pueden dar curso a las demandas mencionadas en los arts. 23, 24 y 31 sin comprobar de oficio en forma previa el cumplimiento de los recaudos establecidios en esos Articulos y los plazos previstos en los arts. 25 y 31. Los plazos en cuestién no comprenden las re- clamaciones de dafios y perjuicios derivados de actos licitos, ni la accién judicial ulterior dedu- cible frente a la denegatoria administrativa de aquélla ("Mackentos”, Falfos, 312:1017). En esta ailtima causa y en otras (v.gr.: CSIN, 24/9/1991, $.164.XXIIL. “Recurso de hecho deducido por Lina Scheneider de Guelperin contra la Municipatidad de ta Ciudad de Buenos Aires”; CSIN, 26/10/1993, $.182.XX1V, “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Serra, Fer- nando Horacio y otro v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”) el Alto Tribunal distin- guid a los efectos de la exigibilidad, 0 no, del plazo de caducidad previsto por el art. 25, LNPA, entve la via impugnatoria —que supone el agotamiento de la instancia administrativa y culmina en un pronunciamiento sobre la ilegitimidad del acto— y la reclamaci6n del reconocimiento de ui derecho— cuya procedencia no depende de la declaracién de invalidez, de acto alguno—. Ver, ‘opinién critica sobre esta distinci6n en COMADIRA, Procedimientos..., cit., T. 1, ps. 483 y ss. So~ bre el tema de la habilitacién de Ia instancia y de la potestad judicial de juzgar respecto de ella, se puede ver ei excelente trabajo de Tawi, Guido S., “Un debate interesante en materia de ha- bilitaci6n de instancia”, LL, 1991-C-928.70 ACTO'ADMINISTRATIVO, del art. 25, LNPA, la legitimidad del acto administrativo que ha desestimado la misma pretensi6n o cuyo contenido excluye et pago de lo reclamado 21°. LaLLNPA no fija plazo, en cambio, para el accionar judicial como actores del Estado o de sus entes autdrquicos, si bien deja a salvo lo que corresponda en materia de prescripcién (art. 27). Esta tiltima circunstancia conduce a que por aplicacién supletoria de las previsiones civiles, deba reputarse imprescriptible la accién del Estado o sus entidades juridicamente descentralizadas, para demandar la invalidez de sus actos nulos, de nulidad absoluta 220, La existencia de plazos distintos para demandar {a invalidez del acto segun se trate de] Estado o de los particulares ha sido cuestionada por algunos autores que han visto en ello una afectacién de la Justicia y la igualdad 2!, aunque también se ha observado que no necesariamente debe reputarse injusta toda so- lucién que implique trato diverso para el Estado y los particulares 22. Existe, asimismo, una fuerte corriente doctrinaria que cuestiona la aplicacidn del plazo de caducidad a los actos nulos, de nutidad absoluta, propiciando Ja imprescriptibilidad de la accién con los mismos alcances vigentes en el derecho privado 223. 219 Cm, Nac. Cont.-Adm. Fed., en pleno, 24/4/1986, “Petracca e Hijos SA y otros v. Estado nacional - Ente Autarquico Mundial 78”. Sobre la cuestién ver COMADIRA, Procedimiento..., Cit. T. comentario al Titulo IV (con la colaboracién de la Dra. Laura Monti) 720 GonzALez ARZAC, Rafael, “Los plazos de impugnacién judicial de actos administrativos i "ED. 51-951, ps. id y 15. GoRDILLO, Agustin, “El recamo administrativo previo”, ED, 89-777; Tawi, Guido S.., “Los plazos para accionar en la instancia contencioso administrativa: primera aproximacién”.en, Proceso administrativo y constitucional, coautoria con Alberto Bianchi, p. 24. 72 Si-vestRt, Beatriz R. - GONZALEZ ARZAC, Rafael M.,““La instancia administrativa previa ala judicial en la ley 19.549 (recursos y reclamos)", ED, 72-767. 223 Por todos, ver CASSAGNE, Juan C., “Acerca de la caducidad y prescripcién de los plazos para demandar al Estado nacional”, ED, 25-829; TAWIL, “Los plazos...”, cit. Comparten, en cambio, Ia solucién legal, MUNoz, Guillermo A., “‘Naturaleza de los plazos establecidos por la ley 19.549 para la impugnacién judicial de los actos administrativos”, RADA, nro. 5, p. 42; SILVES- -rRI- GONZALEZ. ARZAC. “La instancia administrativa,..”, cit, ps. 767 y ss. La Cam. Nac. Cont.- Adm. Fed. tiene reiteradamente declarado que los plazos previstos en el art. 25, LNPA son igualmente aplicables a los actos nulos, de nulidad absoluta, como a los anulables, de nulidad relativa (sala IIT, causa “Giménez Voga”. cit.; en este mismo sentido, sala [V, 16/4/1998, “Mujioz, José N.”, ED, 182-441, en ef cual reiterd la doctrina de que pes¢ a que en la LNPA se distingue entre actos administrativo nulos de nulidad absoluta ¢ insanable y actos anulables, cuando se determinan los plazos dentro de los cuales aquétios pueden impugnarse judicialmente, no efectia distin- cin o salvedad alguna). La circunstancia, pues, de que segin las normas del derecho comin la accién de nulidad, cuando ésta es absoluta. sea imprescriptible. no significa en la rbita de! derecho pabiico que sea inmune a los plazos de caducidad que Ia ley establece perentoriamente (sala I, 9/5/1989, “Cerruti, Pedro E.”), El art. 25, ley 19.549 resulta, por tanto, aplicable aun cuando se invoque una nulidad absoluta (sala I, 26/9/1996, ““Todone, Federico”), criterio asentado en a naturaleza propia de la gestién administrativa que no admite interinidades ni situaciones de dependencia indefinida (sala V. 24/2/1999, “Levaggi, Pedro”), de modo que, en la via impugnato-EL SISTEMA DE NULIDADES DEL ACTO ADMINISTRATIVO. 7 En este tiltimo Ambito la Corte Suprema tuvo ocasién de resolver que “tas nulidades absolutas no son susceptibles de prescripcién. Lo que es inmoral, lo que es contrario al orden social, lo que se reputa inexistente por falta de formas sustanciales, no puede subsanarse por el transcurso del tiempo. El acto seré siempre inmoral, contrario al orden puiblico o carente de las formas indispensables a su existencia, cualquiera sea el ntimero de afios que hayan pasado desde su celebracién. El tiempo es impotente para transformar lo inmoral en moral, lo ilfcito en licito, lo informal en formal y siempre el acto conservard el vicio original...” 25. Pautas orientadoras para el logro de un sistema equilibrado devienen, ami iuicio, del sistema espafiol en el que la declaracién de nulidad puede instarse en. cualquier momento, aun cuando hubieran transcurrrido los plazos de impugna- cién normal, }o cual no supone que sea factible utilizar los recursos administrativos y contencioso-administrativos, sino la posibilidad de acudir al pracedi- miento extraordinario de revisidn del art. 102, LRJPA 225, siempre que no se trate de un acto cuya nulidad haya sido examinada y desestimada en via de recurso administrativo y se haya dejado pasar el plazo para acudir a la via jurisdiccional 2% (sobre el actual art. 102, LRJPA, ver, supra, nota 211). En el anteproyecto de Cédigo Contencioso Administrativo elaborado en nuestro pais, por la Comision oportunamente constituida al efecto, se habia in- corporado una disposicién que permitia formular, por una sola vez, el reclamo o el replanteo de Ja invalidez del acto, en sede administrativa, dentro del plazo de prescripcién de las respectivas acciones, el cual, respecto de 1a nulidad absoluta, se lo fijaba en cinco afios. La propuesta también consigné que la accién contra la decisién desestimatoria del reclamo o replanteo de la cuestion debia interponerse, indefectiblemente, en el pertinente plazo de caducidad 2”. ra, cualquiera fuere el victo que se ategue. el acto expreso debe ser impugnado dentro del plazo previsto por el art. 25 (sala 1, 23/9/1998, “Prol, Antonio”; 30/6/1998, “Campos, Ramén"; 30/4/1998, “Cepeda, Mario”; sala III, 12/2/1996, “Henrich, Carlos"; 22/8/1996, “Salinas, An- gel”). Esta es, por lo demas. la misma solucién establecida en el ordenamiento juridico de tos agentes de la administracién civil que en el caso de sanciones expulsivas. disponen de un lapso también exiguo para impugnar el acto pertinente, transcurrido el cual fa segregacién queda firme aunque en Ia emisi6n del acto se hubiere incurrido en vicios que lo invalidan de una manera absoluta (sala V, 21/8/1998, “Alegre, Hugo”). ®4 Fallos, 179:278, autos: “SA Empresa Constructora FH Schmidt v. Prov. de Mendoza s/cobro de pesos”; cn el mismo sentido, se pronuncié la sala Hl de la Cam. Fed. Cont.-Adm., “Maruba SCA”. el 3/7/1997, DJ, 1°/4/1998, ps. 766 y ss. 725 GonzALpz PEREZ - GONZALEZ NAVARRO, Régimen juridico..., cit., p. 751 (refiriéndose ala fegislacidn anterior a la reforma de 1999). 228 SaNTAMARIA PASTOR - PAREJO ALFONSO, Derecho administrative... cit., p. 267 (refi- rigndose a Ja legislaci6n previa a la reforma de 1999). 27 La Comisién fue creada por la ses, 897/1983 del sefior ministro de Justicia de la Nacin, El art. 2° de dicha resolucién designé como integrantes a los Dres. Rodolfo Carlos Barra, Miguel72 ACTO ADMINISTRATIVO, d) No puede ser objeto de saneamiento, como subsanacién del defecto 0 io que porta el acto, pues la gravedad del vicio que lo afecta gravita para in- hibir esta alternativa. Respecto de esta clase de invalidez no es posible plantear al transcurso de la prescripcién como un supuesto eventual de confirmacién tacita, pues la re- S. Marienhotf, Juan Carlos Cassagne, Juan Octavio Gauna, Julio R. Comadira y Juan Carlos Cantero. En el proyecto de Codigo Contencioso Administrativo de 1998 (elaborado en el ambito de fa Jefatura de Gabinete de Asesores del Ministerio de Justicia bajo la direccién del autor y que con algunas modificaciones obtuvo media sancién de la Honorable Camara de Senadores), en re- laci6n con la impugnaci6n de los actos de alcance particular, se respetaron, en Io sustancial, las pautas contenidas en los ines. a) y b) del art, 23, ley 19.549; pero se eliminaron las referencias a los casos de silencio y de vias de hecho. En cuanto a los actos de alcance general, el proyecto dispuso su impugnabilidad previo agotamiento de la instancia administrativa; establecié que el hecho de que ellos no fueran motivo de impugnacién directa o de que ésta resultara desestimada, no era impedimento para recurrir los actos de aplicaci6n individual y determin6, a su vez, que la falta de impugnacién de estos dltimos no obstaba a que aquélios fueran recurridos, sin perjuicio de los efectos propios de los actos particulares que se encontraran firmes. Prohibié la alegacién, ensede judicial, de las cuestiones no planteadas en sede administrativa, pero habilité, en cambio, laaccién judicial respecto de las que, no habiéndoto sido en sede administrativa, fueran resueltas enésta o las que articuladas en dicha sede no fueran motivo de resolucién. Consigné, en otro orden, en el art. 17, que ja declaraci6n de nulidad o inconstitucionalidad de un acto de alcance general podfa ser efectuada por Ja justicia en una causa concreta, a peticién de parte, de la misma forma y con iguales efectos que si se tratara de una ley, pero el alcance restrictivo de la declara- cién de nulidad o inconstitucionalidad observaba una excepcién introducida en la ultima parte del precepto citado: cuando tal declaracién fuera requerida por el Ministerio Publico, en cuyo caso tenia efectos erga omnes. Respecto de la caducidad, recepté los conceptos centrales del Tit. IV de laley 19.549; sin embargo, presents novedades relevantes: establecis que los plazos de caducidad quedarfan suspendidos cuando contra el acto que agotara Ia instancia se interpusiera un recurso administrative cuya promocién no fuera obligatoria; cuando por resultar necesario para deducir la demanda judicial se pidiera vistade las actuaciones administrativas y cuando se inten- tara una accién o recurso ante tribunal incompetente. En dichos supuestos se disponfa que al ce- sar Ja suspensi6n, el término iniciado continuarfa su curso. Con esto se pretendfa no dar lugar a dudas acerca de la forma de computar et plazo, que no se reiniciaria como si no hubiera comen- zado a correr, sino que s6lo proseguirfa, computéndose el tiempo ya transcurrido hasta la para- lizacién. Por otro lado, se dejaba aclarado que si se hubiera presentado més de una solicitud de vista durante el plazo de caducidad, s6lo la primera lo suspenderia, evit4ndose la burla del cardcter perentorio del plazo a través de {a reiteraci6n del pedido de vista. Se sents el principio de que no se podfa promover la accién de indemnizacién de dafios y perjuicios sin impugnar, dentro del plazo de caducidad, la legitimidad del acto administrativo que lo motivara. Se disponia, también, que cuando ademés de la nulidad del acto se pretendiera el resarcimiento de dafios y perjuicios, se debfa formular tal peticién en el escrito de demanda, o efectuarse ia reserva pertinente para hacerlo luego de {a sentencia definitiva, indicando el monto motivo de la pretensién. De este sistema se derivaba que quien litigara con el Estado, tenia la posibilidad de deniandar, simultanea- mente, la nulidad del acto y tos datios y perjuicios, o bien promover primero la accién de nulidad, y obtenida ésta, interponer la acciGn resarcitoria, la cual, de iniciarse después de la de nulidad, Quedaba sujeta a tos plazos de prescripcién computables desde que Ia sentencia que declarara la nulidad adquiricra firmeza. Se determinaba, asu vez, que el plazo de caducidad no correrfa mientras se mantuviera por la autoridad competente para agotar la instancia administrativa, el silencio contemplado en el art. 10, ley 19.549 0 del previsto en el art. 25 del proyecto.EL SISTEMA DE NULIDADES DEL ACTO ADMINISTRATIVO. 73 misién contenida en el ya citado art. 27, LNPA leva, como dije, a la imprescriptibilidad de la accién cuando ella es deducida por el Estado o sus entes autarquicos; e) Los efectos de la declaracidn de nulidad deben ser retroactivos, pues como dice una sentencia del Tribunal Supremo espajfiol citada por Gonzélez Pérez y Gonzélez Navarro, es un principio general del derecho que el acto nulo desde su nacimiento ha de considerarse como si nunca se hubiera realizado 78. ‘Cassagne ha afirmado, en ctiterio que comparto, que en derecho admini: trativo procede siempre, en principio, el efecto ex unc de la invalidez, en aten- cin a la presuncién de buena fe que acompafia al accionar estatal y al interés ptiblico que con él se persigue 279. Por Jo demas, parece ser ésta una consecuencia logica de toda invalidez, habida cuenta que ella, como factor causal de la extincién del acto se configura en el momento de su emisi6n. Por ende, a una causa originaria deben, en principio, corresponder efectos también iniciales 25°. Los caracteres del acto anulabie, de nulidad relativa son, a su vez, los siguientes: a) No puede ser declarada de oficio por el juez por los mismos motivos indicados al examinar ef régimen de fa nulidad absoluta. b) El acto afectado por esta clase de invalidez, no puede, en principio, ser revocado por ilegitimidad en sede administrativa, excepto cuando el interesado conozca el vicio que lo afecta, la extincién lo beneficie sin afectar a terceros, 0 el derecho se hubiese otorgado expresa y validamente a titulo precario (art. 18, LNPA). ¢) Los plazos para plantear judicialmente la anulabilidad son los mismos que los aplicados a los afectados por una nulidad absoluta, pues la LNPA no hace, como vimos, distincidn alguna. Cabe puntualizar que la acci6n del Esta- do, o de alguno de sus entes autérquicos, para demandar la invalidez de un acto anulable debe considerarse sujeta a los plazos de prescripcién que prevea, para el caso del cual se trate, el Cédigo Civil, habida cuenta de 1a remisién a las normas reguladoras de la prescripcién contenidas en el citado art. 27 de Ja ley. d) Los actos anulables pueden ser saneados, pues la indole no grave del vicio que lo afecta no impide que la Administracién subsane el defecto determinante de la invalidez. e) Los efectos de la invalidez declarada deben ser también, en principio, retroactivos, por !as mismas razones que generan la retroactividad en los actos nulos. 28 Régimen jurtdico..., cit. p. 7153. 229 CassaGNe, Derecho administrativo, cit,,T. fl, p. 161 230 ALSINA ATIENZA, “Retroactividad”, cit., p. 3,74 ACTO ADMINISTRATIVO, Ello es una exigencia de la légica juridica, la cual, no obstante, requiere ser corregidaen situaciones como fas que se suelen presentar en estos actos, por exigencias de la seguridad juridica. Ha sefialado Garrido Falla, en este sentido, que la teoria de las nulidades, en derecho administrativo, ha de estar siempre precedida por un cierto dogmatismo, ampliamente corregido por la apreciacién de los intereses en juego 23", De lo expuesto se desprende que los actos nulos de nulidad absoluta y los anulables de nulidad relativa, tienen en comin (con la salvedad jurisprudencial antes sefialada, supra, texto y nota 41) los siguientes caracteres: a) la invalidez que los afecta no puede ser declarada de oficio por el juez; b) la impugnacién judicial, para los particulares, estd sujeta, en principio, a los mismos plazos; y c) la declaracién de invalidez tiene, también cn principio, efectos retroactivos en ambas situaciones. Difieren, sin embargo, en la posibilidad de saneamiento, vedada para los actos nulos y viable para los anulables, en el cardcter prescriptible de la acci6n estatal o de los entes autarquicos, para demandar la invalidez de los actos anulables y Ia indole imprescriptible de igual accién respecto de los actos nulos y en el régimen de revocacién por ilegitimidad, admisible, respecto de los actos mulos, con !as limitaciones vistas, e improcedente, como regla, para los actos anulables, también con los alcances indicados. Se ha planteado en el derecho argentino, si lareglaen la cuesti6n es la anulabilidad o la nulidad y se ba concluido, como en el derecho espafiol 3, en Ia anulabilidad 233, Por mi parte, pienso que el planteo a formular no esel de si lanutidad olaanu- labilidad son el principio en la materia. En cada situacién viciada, el principio sera el que corresponda a ella. Asi, si el acto carece de un elemento esencial o adolece en alguno de ellos de un vicio grave, el acto sera nulo, de nulidad absoluta. Si, en cambio, posee todos los elementos esenciales, pero alguno de ellos tiene un vicio no grave o no fundamental, el acto ser4 anulable, de nulidad relativa. Cuestién distinta es determinar el criterio a adoptar en caso de duda. En ese sentido, estimo que la presuncién de legitimidad que se imputa legalmente al acto administrativo (art. 12, LNPA) gravita para concluir en favor de la anulabilidad 234, 31 Gargioo FALLA, Tratado..., cit., TI, p. 414. 232 GonzALez Pérez ~ GONZALEZ NAVARRO, Régimen juridico..., cit., p.751; GARRIDO Fa- ita, Traiado..., cit. p. 413; SANTAMARIA PasTOR, Fundamenios de derecho administrativo, T. I, Madrid, 1991, p.274; Garcia DE ENTERRIA - FERNANDEZ, Curso de derecho....cit..T.1,p.591 233° Tawi, Administracién y justicia, cit., T. 1, p. 252. 234 Mariennorr, Tratado..., cit., T. U1, p. 502; ESCOLA, Tratado teérico-practice..., Cit., p. 107. En la doctrina italiana, por ejemplo, VIRGA, Pietro, H provvedimento amministrativo, Mi-EL SISTEMA DE NULIDADES DEL ACTO ADMINISTRATIVO 75 3.2.2. Nulidad manifiesta y no manifiesta Esta clase de invalidez no estd recogida expresamente por la LNPA ™, No obstante, por derivar de la naturaleza de las cosas, debe considerarse aplicable pues ella reposa en el cardcter ostensible, notorio, evidente del vicio que afecta la validez del acto. Por tal raz6n, la afirmacién de la Corte Suprema de Justicia de la Nacién contenida en el caso “Los Lagos” 2, en el sentido de que la presuncién de validez del acto torna siempre necesaria una investigacién de hecho para determinar su nulidad —invocada por parte de la doctrina para considerar inaplicable la categoria de 1a nulidad manifiesta en derecho administrativo 2}7— no puede tener otro alcance, como sefialé Marienhoff 2", que el de una generalizacién inadecuada. Por otra parte, ademés de la jurisprudencia posterior, que admite esa clase de invalidez en Ia disciplina administrativa 9, hay que tener en cuenta que la accién de amparo regulada por la ley 16.986 erige como uno de los supuestos habilitantes de su procedencia la existencia, precisamente, de un acto que con arbitrariedad ¢ ilegitimidad manifiesta, afecte un derecho 0 garantia constitucional (art. 1°). En otro orden de ideas, se debe distinguir el acto nulo de nulidad absoluta del acto portador de una invalidez manifiesta, pues el fundamento de ambas ca- tegorfas es diferente: el primero se sustenta en la gravedad del vicio afectante de los elementos esenciales, el segundo, en cambio, proviene del cardcter notorio u ostensible del vicio. Las consecuencias del vicio manifiesto y, por ende, de la invalidez manifiesta, se advierten singularmente en relacién con la presuncién de legitimidad del acto administrativo y los efectos que a ella se le asignen. Parece obvio, en ese sentido, que aun acto que padezca una invalidez manifiesta y, ademés, grave no puede presumirselo legitimo ab initio si la evidencia del vicio fue inicial, o bien desde que dicha evidencia se configura. Por lo lano, 1972, p. 329. De la misma manera, Dictdmenes, 234:156, donde se sostiene: En caso de duda ha de estarse a la consecuencia menos grave, 0 sea. que sdlo se trata de un acto anulable, fa presuncidn es a favor de la consecuencia mds leve. Dicho temperamento es aceptuble porque se tiende a la conservacion de tos valores jusidicos. 235. partir de la reforma constitucional, la posibilidad de la nutidad manifiesta del acto administrativo tiene sustento constitucional explicito (art. 43, parr. 1, CN). 286 Fullos, 190:142. autos “Los Lagos SA v. Gobierno nacional s/nufidad de decreto” (consid. 11). 237 Dirz, Derecho administrativo, cit.,T. 1, p. 382; GORDILLO, Tratade..., cit..T. IT, XI-12. 238 MaRgenHorr. Tratado..., cit., T. IL, p. 48: 29 CSIN, Falls, 293:133, autos “Pustelnik, Carlos Arnoldo y otros s/resolucién del Inten- dente Municipal”.76 ACTO ADMINISTRATIVO mismo, la presuncién de validez no puede ser predicada respecto de los actos anulables cuya anulacién judicial, de ser exigible, es promovida por la Admi- nistracién. La Corte Suprema ha decidido, en este orden de ideas, que la presuncién de legitimidad no puede “...siquiera constituirse frente a supuestos de actos que adolecen de una invalidez, manifiesta” 249, Por eso, si bien esa presuncién puede sustentar Ja exigibilidad del cumplimiento de un traslado por un agente estatal, en tanto el acto que lo disponga no carezca ostensiblemente de fundamentos ™\, a contrario sensu se desprende que la carencia de presuncién de legitimidad del acto, y, por ende, su invalidez manifiesta, habilitan el incumplimiento 242, 3.2.3. Las vias de hecho administrativas Aun cuando como apuntan Garcfa de Enterria y Fernandez 2 Ia teorfa de la inexistencia del acto se propone resolver la situacién que se genera cuando el acto adolece de requisitos que la ley no requiere expresamente dado su calidad obvia y elemental, lo cierto es que su mayor dificultad deviene, como indica Santamaria Pastor 24, de su distincién de la nulidad absoluta, pues como ha apuntado Garrido Falla, 0 el acto no existe y entonces no se justifica hablar de acto viciado, o hay al menos apariencia material de acto, en cuyo caso no tiene sentido {a diferencia 245, LaLNPA no acoge, como se vio, la denominada y controvertida teorfa del acto inexistente, pero como alternativa regula las vias de hecho administrativas, uno de los conceptos mds sutiles del derecho administrativo francés, al decir de Vedel *%, no desprovisto, ciertamente, de cuestionamientos incluso en su pais de origen 247 El art. 9°, establece, en efecto, que la Administracién se abstendré: a) de comportamientos materiales lesivos de derechos o garantias constitucionales; y 349 Causa citada en nota anterior. 24) CSJN, 302:1503, autos: “Barracco Aguirre, Rodolfo” v. Universidad Nacional de Cér- doba sfordinario” 242 Santamaria Pastor (La nulidad de pleno derecho. .'T. 1, ps. 425 y 429) sefiala que si bien no hay juridicamente acto nulo mientras no se Jo declara judicialmente asf, cabe dejar sen- tada, como principio general, la licitud penal, administrativa y disciplinaria de conductas que implican desobediencia a mandates itcgales. 23 Curso de derecho... cit., V.1, p. 591. SANTAMARIA Pastor, La nulidad de pleno derecho... cit., T.1, ps. 260 y ss. Garpipo Fata, Tratado.... cit., T. 1p. 413 VepeL, Georges. Derecho administrative, Madrid, 1980, p. 82. Benort, Francis-Paul, El derecho administrativo francés, Madrid, 1977, ps. 528 y ss. 204 2s 246, 287EL SISTEMA DE NULIDADES DEL ACTO ADMINISTRATIVO 77 b) de poner en ejecucidn un acto estando pendiente algtin recurso administrativo de los que en virtud de una norma expresa, impliquen la suspension de los efectos ejyecutorios de aquél; o que habiéndose resuelto no hubiese sido notificado. La via de hecho tipica es ta contemplada en el punto a) 8, aunque la ley considera equiparable a ella los supuestos enunciados en b). La nota comtin es fa irregularidad del comportamicnto material por falta de acto previo (inc. a}), suspensién de la autotutela ejecutiva (inc. b], primera parte), 0 carencia de eficacia (inc. e], segunda parte), situaciones a las cuales hay que agregar los supuestos de no coincidencia entre el titulo juridico y laeje- cucién y de indebida ejecucién, por tratarse de casos en los que ella requiere de Ja intervenci6n judicial (art. 12, parr. 1, LNPA) 249. Mas que el acierto técnico de su incorporacién a la ley, pienso que lo re- almente elogiable en Ja cuestion es el descarte de 1a complicacion que hubiera significado la introduccién de la categoria de Ia inexistencia, y la significacion hist6rico-axiolégica que el instituto posee, como imperatividad del accionar administrativo sujeto a la juridicidad. 3.2.4, Sintética consideractén del saneamiento y la conversion Algunas consideraciones finales se imponen respecto del saneamiento y conversién de los actos. E] saneamiento 0 convalidacién es el efecto juridico que se produce cuando la Administracién, por medio de un acto expreso o té- cito, le otorga plena validez a un acto administrativo afectado por un vicio determinante de su nulidad relativa. El saneamiento no procede, obviamente, respecto de los vicios generadores de nulidad absoluta. La LNPA se refiere al saneamiento en su art. 19, en el cual preceptiia que el acto administrativo anulable puede ser saneado mediante: a) ratificacién por el Grgano superior, cuando el acto haya sido emitido con incompetencia en razén del grado, y la avocacién, delegacidn o sustitucién fueren procedentes; y b) confirmacién por el mismo érgano que dicts el acto, subsanando el vicio que lo afecta. Como se advierte, la ratificacién es, en el concepto legal, un medio de sa- ieamiento s6lo posible respecto del vicio de incompetencia en razén del grado, 748 Grecco, Carlos, “Vias de hecho administrativas”, LL, 1980-C-1210, Histéricamente, et principal efecto de fa via de hecho fue la paralizacién de ta justicia con competencia en lo contencioso administrative para juzgar de Jas cuestiones que de ella se derivaran, las cuales, por otra parte, se sometfan al derecho comtin de la responsabilidad. * Grecco, “Vias...”. cil. Cabe de todos modos preguntarse si, no mediando notificacion, puede, en rigor, hablarse de acto.78 ACTO ADMINISTRATIVO Los supuestos en los que ella se autoriza se justifican, pues si [a delegacién, avocacin o sustitucién no fueran procedentes, el acto dictado por el érgano incompetente por razén del grado pertenecerfa a la esfera exclusiva del superior —delegacién— o a la del inferior —avocacién, sustitucién 25°—. La confirmacién, a su vez, ostenta la calidad de medio residual de saneamiento porque, con exclusion de la incompetencia —regulada por el art. 19, inc. a)—, ella aparece en ta ley como un instrumento utilizable respecto de cualquier otra clase de vicios. Cabe sefialar, por otra parte, que si bien legalmente la confirmacién est4 prevista como un medio empleable sélo por el érgano emisor del acto, no hay motivo alguno para prohibir su uso como medio de saneamiento residual (antes bien, ello seria irrazonable) por los drganos 0 entes con superioridad jerarquica ode tutela respecto del Grgano o ente autor del acto viciado 25". Los efectos del saneamiento se producen ex tunc, es decir, retroactiva- mente (art. 19, diltimo pérrafo), circunstancia que guarda coherencia Idgica con el momento también inicial en el cual, por definicidn, se configuran los vicios que comprometen la validez del acto 252, Se ha planteado si la prescripcién 0 caducidad de la accién para impugnar el acto constituyen un medio auténomo de saneamiento, que operarfa como una especie de confirmacién tacita 253, En el marco de la doctrina que sdlo admite los actos tacitos como voluntad administrativa inferible de actos expresos, tal posibilidad es descartable. De todos modos, aun cuando la existencia de actos técitos fuera aceptada como derivacién del efecto juridico imputado por una norma a la inaccién administrativa, tal im- putacién deberfa preceptuar concretamente el cardcter saneatorio de tal inac- cién. Por ello, no parece posible, en el marco de Ja Jegislaci6n vigente, considerar la prescripcién o caducidad como una especie de confirmacién técita. Respecto de la conversién puede decirse que ella consiste en lautilizacion de los elementos validos de un acto nulo, para emitir, con el consentimiento del administrado, un nuevo acto administrativo (art. 20). Aun cuando la LNPA sélo contempla como objeto posible de conversién alos actos nulos, en doctrina se ha propiciado su aplicacién 25 incluso a los actos anulables, tal como ahora resulta posible, en el derecho espajiol, al amparo def art. 65, RLIPA. 250 251 282 283 254 CASSAGNE, Derecho administrativo, cit.. T. HI, p. 193. Marienaorr, Tratado...,cit., T. U1, p. 656. ComaDIRA, La anulaciOn..., Cit. ps. 30/32. CASSAGNE, Derecho administrativo, cit., TM, p. 266. CASSAGNE, Derecho administrativo, cit.,T. I, p. 199.EL SISTEMA DE NULIDADES DEL ACTO ADMINISTRATIVO 79 La cuestién es opinable, pues con el saneamiento se conserva el acto viciado, al cual, precisamente por el medio de subsanacién que corresponda, se Je otorga plena validez, erradicando definitivamente de él el vicio que lo afec- taba. La conversidn, en cambio, no implica el saneamiento del acto originaria- mente invalido, que continta como tal, sino sélo la utilizacién de sus eventua- Jes elementos validos para la integracién de un acto nuevo. Los efectos de la conversién se producen a partir de Ja emision del nuevo acto (art. 20, ir fine), disposicién que evidencia su cardcter no saneatorio. En vista de que la conversién implica el dictado de un acto diferente de quel cuyos elementos vilidos son aprovechados, es l6gico que los efectos se produzcan ex nunc. Se distingue en doctrina entre la conversi6n legal y la voluntaria. La primera resulta de una disposicién normativa que prescinde de la voluntad de quienes intervinieron en la emisién del acto. La segunda deriva de la decisién discrecional de la Administraci6n, expresa 0 tacita, que puede requerir el asen- timiento def administrado, aun cuando su procedencia surja de una norma au- torizadora genérica. La conversi6n legal no est recogida por la LNPA, la cual sdlo da cuenta, en el 4mbito nacional, de la conversi6n voluntaria. 4. A MODO DE EPILOGO. No quiero concluir sin resaltar la significacién técnica y axiolégica que respecto del tema posee el principio de legalidad, también llamado de juridicidad. Técnica, porque él se resuelve, de cara a cada acto administrativo, en una cuesti6n de técnica jurfdica cuyo empleo es indispensable para medir la validez del acto 255, pues el examen de la validez o invalidez de éste implica un juicio de valoracisn Iégico juridico, con sentido concreto, de referencia y relacin ¢n- tre el acto, sus elementos y la juridicidad derivada de las normas y principios juridicos que los condicionan 256 ‘Axiologica porque en él se sustenta la exigencia insoslayable del actuar administrativo sujeto al ordenamiento juridico. Siel bien comtin, en efecto, es el conjunto de condiciones de la vida social que hace posible a asociaciones e individuos el Jogro més facil y mas pleno de su propia perfeccién, no es dudoso que una de esas condiciones es la vigencia irrestricta del orden juridico. Y si la Administracién, dentro del Estado, tiene a su cargo la gestién directa e inmediata de ese bien 257, no es tampoco dubitable que ella debe actuar incondicionalmente sujeta al ordenamiento juridico. 255 Garripo FALL, Tratado..., cit.,'T. 1, p. 408. 256 Fiorini, Bartolomé A., Manual de derecho administrativo. T. 1, Buenos Aires, 1968. ps. 269 y ss.; ESCOLA, Tratado general..., cit., p. 81. 257 Larelacién de inmediatez entre fa actividad administrativa y el interés publico es un dato80 ACTO ADMINISTRATIVO La sujecién que impone el ordenamiento es, ademas, positiva, en el sentido de que el accionar del drgano administrativo slo puede concebirse validamente habilitado con base en una norma o principio 2 pero no libre a priori y sélo limitada negativamente por aquélla 28°. Esta idea, aplicada al procedimiento administrativo, en especial recursi- vo, ha sido resumida por la doctrina y la jurisprudencia administrativa, en el principio de “legalidad objetiva” 20. Por mi parte, siempre he preferido identificar el fendmeno que se quiere aprehender con este principio con la locucién “juridicidad”, porque ella repre- senta mas adecuadamente la idea de que el accionar de la Administracién Pii- blica en la procura del bien comdn supone, necesariamente, el respeto del derecho 21, generalmente sefialado por {a doctrina. Ver, por ejemplo: Diez, Tratado. La, Compendio de derecho administrative, T. 1, Buenos Aires, 1984, p.33; MARIENHOFr, Tratado..., Cit., T-I,p. 58; VILLEGAS BASAVILBASO, Derecho administrativo, cit... I,p-43; GARCIA TREVANO FoS, Tratado de derecho administrativo, cit., p. 51; ZANOBIN|, Curso... it, p. 22. Utilizamos como equivalentes fas expresiones “bien comin" ¢ “interés piblico”, habida cuenta de que el “interés piiblico” al cual generalmente se refiere 1a doctrina no puede ser sino el “bienesiar general” men- tado en el Predmbulo de la Constitucién, y éste, a su vez, debe ser entendido, segtinloha indicado ta Corte Suprema, como el “bien comin” de Ia filosofia clisica (Fallos, 179-113). 258 Tradicionalmente se ha sefialado que en tanto que la capacidad de las personas fisicas, en el derecho privado, es una regla de cardcter general, que habilita a éstas a realizar todo Jo que no esté expresamente prohibido, la competencia de los entes u 6rganos estatales constituye. en cambio, una habilitacién normativa excepcional, que autoriza a éstos a hacer s6lo lo que esté expresamente permitido. Este criterio, nominado como “postulado de la permision expresa” (LINARES, Juan F., “La competencia y los postulados de la permisién”, RADA, nro. 2, Buenos Aires, 1971, ps, 13 ys.) no parece, en verdad, aceptable, y hoy predominan criterios més amplios, que ubican las posibilidades de accién del Grgano o ente estatal no s6lo en lo expresamente autorizado, sino también en lo razonablemente implicito (GoRDILLO, Tratado.... cit. T. I, p. 1X-9), 0 bien en el principio de la especialidad aplicado aa determinacién de la capacidad de las personas jurtdicas privadas (CASSAGNE, Derecho administrativo, cit., T. 1. ps. 188/189), Por su parte, Linares propicia para los érganos y entes estatales el mismo temperamento aplicable a las personas fisicas: es permitido todo lo no expresamente prohibido, conforme al principio que la orientacién filo- s6fica de dicho autor dio en flamar“axioma ontolégico de la libertad”. La diferencia entre la pauta orientadora del accionar privado y estatal se reducirfa, asf, a la existenci Previa de la norma creadora del érgano o ente estatal, como supuesto condicionante de la juridicidad de sv accionar. La eventual identificacién entre competenciaestalal y capacidad de las personas fisicas aque esta teorfa conduciria (CASSAGNE, Derecho adiministrativo, cit.,T. HL.,p. 121) noes.en rigor, tal, pues Linares aclara que la permisién que surge de la norma creadora del ente u 6rgano estatal se refiere ala especialidad, vinculando este principio con los “fines” u “objeto” fijados para el ente (LINA- RES. “La competencia...",cit..p.27), sin perjuicio de otras limitaciones que también se contengan en cl ordenamiento. Ver, supra, cap. I, pto. 10.1.1. ¢ infra nota 1634. 28 Garcia DE ENTERRIA, Eduardo - FERNANDEZ. Tomés R., Curso de derecho..., cit, T. 1, Ps. 438 y ss, 26 Herevia. Horacio, “Los medios administrativos para la proteccién de los administrados”, Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires, nro, 2, 1945, ps. 251 y ss. y 254. 75! Comanira, Julio R., “Algunas reflexiones sobre el procedimiento administrative”,EL SISTEMA DE NULIDADES DEL ACTO ADMINISTRATIVO 81 El cambio terminolégico propiciado, excede, pues, la mera preocupacién lingiiistica, porque como ha sefialado Francisco Gonzalez Navarro al proponer al principio de juridicidad como un cardcter rasgo del subsistema juridico del Estado Social y Democratico de Derecho *6, las potestades administrativas son, en no pocas ocasiones, /atentes u ocultas, en tanto resultan del derecho no legal, o como expresan Eduardo Garcia de Enterria y Toms Ramon Ferndn- dez, del componente no escrito del ordenamiento 2%, La juridicidad nuctea, asi, todo el sistema juridico, desde los principios generales del derecho 264 y 1a Constitucién Nacional, hasta los simples prece- dentes administrativos en cuyo seguimiento esté comprometida la garantia de igualdad °65, pasando por la ley formal, los tratados internacionales (agregamos esta fuente que no estaba en la versién original, escrita con anterioridad a la reforma constitucional) los actos administrativos de alcance general y, eventualmente, ciertos contratos administrativos 266, Y s6lo una juridicidad respetuosa de la persona como sujeto y fin del orden juridico, asegurara actos administrativos justos. Revista del Instituto de Derecho Administrativo “Profesor Rafael Bielsa”, de la Faculiad de De- recho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. nro. 5, 1972. Laidea de Jegalidad administrativa, como sometimiento de la Administracién a todo el ordenamiento Ia! expresa tam- bign Miguel Marafuschi en “Procedimiento administrativo y control de legalidad”, en Procedi- miento administrative, Jornadas organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Aus- tral, Buenos Aires, 1998, p. 497. En la doctrina chilena Hugo Caldera Delgado Ppropone también. lareferencia at principio de juridicidad, en atencién aque el principio de legalidad, sostiene, des- borda o sobrepasa la conformidad de las actuaciones admministrati vas con Ja ley (CALDERA DEL- Gavo, El acto administrative. Legalidad. Efectos e impugnacién, Santiago de Chile, 1981, p 11), ver, también, infra, cap. V, pto. 3.1. 262 GONZALEZ NAVARRO, Francisco, El Esiado social y democrdtico de derecho, Pamplona, 1992, ps. 211 y'ss 25 Garcia De ENTERRIA - FERNANDEZ, Curso de derecho..., cit. T. 1, p. 448. 64 Como ha sefialado Cassagne, los principios generales del derecho son el origen y funda- ‘mento de las normas y. en definitiva, Ja causa misma del derecho positive (Los principios generales del derecho en et derecho administrative, Buenos Aires, 1988. p. 29). 285 La Procuraci6n del Tesoro de la Nacién ha sostenido que ¢t precedente no es fuente de derecho administrativo y no impone, por tanto, resolver cuestiones idénticas de igual manera, sino cuando el derecho objetivo asf los autoriza (Dicidmenes, 168:94), Por eso. en principio. el precedente no integrael “bloque de Ia juridicidad”. aun cvando I no debe ser ignorado si gravita, para su seguimiento, la garantfa de Ia igualdad. La igualdad, sin embargo, no est demas aclarar- lo, no puede esgrimirse para pretender una reiteracién de ta ilegalidad, porque el precedente ile- gal conduce no a fa igualdad ante la ley, sino ala igualdad fuera de la ley (LOPEZ RODO, Laureano, “El principio de igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional", RAP, nro. 100/102, vol. 1, p. 338). 785 Grau, Armando E., en la voz “Legalidad”, en Enciclopedia Juridica Omeba, incluye a Jos contratos administrativos en el “bloque de la legalidad”, Garcis DE ENTERRIA - FERNANDEZ, Curso de derecho... cit, T. L, ps. 438 y $8.

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