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Contratos

Responsabilidad
Extracontractual

2015

Contratos
Responsabilidad Extracontractual

Apuntes de Derecho, Segundo Semestre de 2015.

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UNIDAD I: Teora general del contrato


Captulo 1: Aspectos Generales
Generalidades
El contrato constituye la manifestacin ms tradicional de la autonoma de la voluntad como
generadora de obligaciones, intuitivamente concebida como la primera fuente de las mismas.
Especie prioritaria del gnero de las convenciones, cuenta con una abundante y pormenorizada
reglamentacin lo que habitualmente lleva a olvidar que la primera regla en cuanto a la determinacin de su
contenido, arranca del libre albedro de las partes. Producto de lo anterior, en ocasiones, se procura
encuadrar, en forma ms o menos forzada, el verdadero querer de los contratantes en modelos
contractuales tpicos y nominados, obrar que no es ajeno a abogados e incluso al propio legislador,
tendiendo a contentarnos con las formas existentes por cmodas y conocidas.
Tal proceder dificulta muchas veces la labor del juzgador a la hora de interpretar el real querer de
los contratantes, por cuanto stos, al revestir su consentimiento con un ropaje que no le acomoda,
restringen el rango de accin del tribunal, el cual, enfrentado a la inadecuada calificacin hecha por las
partes, se ve inhibido de salir del marco impuesto para buscar la verdadera voluntad contractual.
El contrato mantiene en nuestro pas un razonable grado de respetabilidad en el sentido de que
quienes lo otorgan, sienten en su fuero interno el deber de cumplir lo pactado. No obstante, no puede dejar
de observarse que tal sentimiento pareciera estar en decadencia; ya que cada vez un mayor nmero de
personas han descubierto que el incumplimiento de los deberes contractuales, no acarrea una sancin
fulminante, sino, de contrario, lleva a las partes a la necesidad de arrastrarse en un largo peregrinaje judicial
en que no siempre la parte diligente y cumplidora obtiene lo que le corresponde.
Por lo anterior, el estudio de los contratos cobra hoy en da mayor importancia. Slo un acabado
conocimiento de su estructura y funcionamiento permitir su adecuada elaboracin y afinamiento, lo que
ciertamente contribuir a evitar el abuso de personas inescrupulosas que pretendan burlar el cumplimiento
de las obligaciones que de ellos se originan. Concepto de contrato en el Cdigo Civil

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En relacin con los contratos, el artculo 1437 establece que en ellos las obligaciones nacen del
concurso real de las voluntades de dos o ms personas y el artculo 1438 define el contrato como un acto
por el cual una parte se obliga para con la otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Los autores critican esta definicin desde dos puntos de vista: Primero, se sostiene que es
equivocada la terminologa que se emplea en dichos artculos, en cuanto se identifican o dan como
sinnimos los trminos contrato y convencin, en circunstancias que la convencin sera el gnero acuerdo de voluntades destinado a crear, modificar o extinguir derechos u obligaciones- y el contrato slo
sera una especie -acuerdo de voluntades destinado a crear derechos personales y las correlativas
obligaciones-. Todo contrato es convencin, pero no a la inversa. As, la resciliacin, el pago y la tradicin
son actos jurdicos bilaterales o convenciones, pero no son contratos. Al respecto, es conveniente sealar
que son numerosos los ordenamientos en que se identifica el contrato con la convencin (Cdigo Civil
Italiano, Cdigo Civil Francs, Cdigo Civil Alemn -BGB- por mencionar algunos).
Respecto de la segunda crtica, se seala que dentro de la definicin de contrato, aparece que el
objeto que se le atribuye sera el de dar, hacer o no hacer algo, en circunstancias que el objeto del contrato
son las obligaciones (y derechos) que l genera y son stas las que tienen como objeto una prestacin
determinada que puede consistir en dar, hacer o no hacer algo. Por ello es que parece mejor definir el
contrato como un acuerdo de voluntades destinado a crear obligaciones.
Funciones del contrato
El contrato es, desde distintos puntos de vista, un instrumento jurdico de intercambio de bienes o
servicios. Lo que pareciera ser un aspecto puramente econmico, no es sino la realidad de una tcnica
jurdica puesta al servicio de los intereses de las personas. El contrato en este aspecto, cumple una funcin
econmica, social y por supuesto jurdica, que pasamos a revisar.
1. Las funciones econmica y social de los contratos
A veces, el contrato aparece como un utensilio casi primitivo, que sirve para canalizar jurdicamente
las necesidades ms simples o rudimentarias de intercambio. Mltiples contratos son negocios menores, de
trmite rapidsimo, puramente manuales, en los que ni siquiera media la conciencia de estar contratando. El
contrato se presenta entonces, como un instrumento despersonalizado, apto para el constante flujo de
bienes y servicios indispensables para la vida cotidiana de una civilizacin de consumo como la actual. No
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pocas convenciones se celebran a travs de mquinas automticas. El acuerdo de voluntades, si existe, pasa
desapercibido.
En otras ocasiones en cambio, el contrato aparece como una fina herramienta que permite a las
partes satisfacer necesidades ms complejas en los campos de la computacin, de la transferencia de
tecnologa, de las actividades mineras, y en varios otros; generalmente el contrato se celebra luego de largos
y difciles tratos preliminares que al fin se cierran en una armonizacin de las posturas e intereses
divergentes de las partes. Lo mismo ocurre, en cualquier campo, y generalmente hay grandes sumas de
dinero comprometidas.
Simple o complejo, el contrato cumple evidentemente una funcin econmica de la mxima
importancia, constituyendo el principal vehculo de las relaciones econmicas entre las personas. La
circulacin de la riqueza, el intercambio de bienes y de los servicios, primordialmente se efecta a travs de
los contratos. El mundo de los negocios sera imposible sin contratos. As las cosas, la vida de todos se
haya salpicada de contratos y nadie escapa, de consiguiente, al influjo de las normas legales que los regulan.
La importancia prctica del contrato se mantiene cualquiera sea el rgimen econmico en vigor,
aunque algunos principios y dogmas puedan entrar en crisis si se acenta el intervencionismo estatal.
Cualquiera sean las relaciones econmicas, la contratacin subsiste como fenmeno sociolgico y jurdico
fundamental.
Fuera de la funcin econmica, el contrato cumple una funcin social. No slo sirve para la
satisfaccin de necesidades individuales; adems, es medio de cooperacin o colaboracin entre los
hombres. El trabajo, el acceso a la vivienda, el estudio, la recreacin, el desenvolvimiento cultural, el
transporte urbano, etc., implican casi siempre la dimensin social o relacin cooperadora de unos con
otros. Esas y otras actividades son incomprensibles sin contratos.
Slo en este siglo ha llegado a ser ostensible la funcin social del contrato. El contrato voluntarista
del siglo XIX permiti tantas veces la explotacin del dbil por el fuerte, que el legislador hubo de
intervenir, dictando normas imperativas reguladoras de las principales clusulas de los contratos
socialmente ms significativos; apareci as el contrato dirigido, inicindose el siglo del orden pblico social
o de proteccin de aquellos carentes de poder negociador.
Pero no siempre la cooperacin viene impuesta a los contratantes desde afuera; a veces la
cooperacin se realiza espontneamente por los participantes en la relacin contractual.
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Desde un punto de vista ms tcnico, la funcin social del contrato se relaciona directamente con el
principio de la buena fe, el cual impone a cada parte, el deber de lealtad y de correccin frente a la otra
durante todo el trayecto contractual. O sea, desde las conversaciones preliminares o fase precontractual,
pasando por la celebracin, hasta la ejecucin del contrato y las relaciones post contractuales.
2.- La funcin jurdica de los contratos
La funcin jurdica del contrato puede ser analizada desde distintos puntos de vista. El contrato es un
canal difusor del Derecho, de la regla jurdica. A travs de l, las partes, los ciudadanos conocen las normas,
se relacionan con las reglas jurdicas y se interiorizan de sus derechos y obligaciones.
El contrato es una tcnica jurdica insuperable para la obtencin del beneficio privado como del
pblico. De qu mejor manera que a travs de un contrato puede el Fisco de Chile recaudar sus ingresos (la
compraventa gravada de IVA, por ejemplo). De qu mejor manera que a travs de un contrato, como
tcnica jurdica, podemos respetar y hacer respetar nuestros derechos y hacer exigibles las obligaciones
correlativas.
El contrato es, entre otras cosas, el lugar jurdicamente ms seguro e inviolable para respetar y hacer
respetar nuestros compromisos. En principio, ni el juez ni la ley ni autoridad alguna pueden violarlo.
Ahora, precisemos que el contrato si se quiere, para tener un mejor orden, cumple subfunciones
jurdicas especficas, tales como:
a) Funcin de intercambio o circulacin de los bienes
A travs de los contratos traslaticios de dominio, como son la compraventa, la permuta, la donacin
y el aporte en sociedad, se realiza el intercambio de bienes que permite su circulacin de un patrimonio a
otro.
En Chile hay que tener presente que por la naturaleza compleja del procedimiento para adquirir el
dominio, el solo contrato, aisladamente considerado, no cumple por s mismo esta funcin de cambio, sino
que es necesario que se agregue el modo de adquirir tradicin, porque mientras sta no opera, no hay
transferencia de dominio.
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Algunos estiman que esta funcin de cambio o de circulacin de los bienes no se cumple solamente a
travs de los contratos traslaticios, sino que tambin se estara cumpliendo a travs de los contratos de
mera tenencia por un tiempo prolongado, porque estos contratos operaran un cambio temporal, pero de
larga duracin de las cosas a que se refieren. Es lo que sucedera con el contrato de arrendamiento a largo
plazo y con el contrato de leasing.
b) Funcin de crdito
La funcin de crdito es una funcin patrimonial, de carcter generalmente oneroso que opera a
travs de los contratos de mutuo, de apertura de crdito y, en general, de todos los contratos bancarios; es
decir, todo contrato que pone a disposicin de otra persona ciertos bienes, principalmente dinero, con
cargo de restituirlos en ciertas y determinadas condiciones.
La regla general es que estos contratos sean onerosos, excepcionalmente la funcin de crdito se
cumple a travs de un contrato gratuito, cual es el contrato de comodato o el mutuo civil.
c) Funcin de garanta
Es frecuente que al contraer una obligacin, se exija por la contraparte que asegure el cumplimiento
de esa obligacin, constituyendo alguna caucin. Aqu aparece la funcin de garanta del contrato; ya que
mediante contratos accesorios -como la prenda, la hipoteca y la fianza- el deudor garantiza al acreedor el
cumplimiento de la obligacin principal.
d) Funcin de custodia
Se cumple a travs de contratos que tienen por objeto la guarda y conservacin de bienes ajenos. Es
lo que sucede con el tpico contrato de depsito y con ciertos contratos atpicos o innominados bastante
frecuentes como el que se refiere al arrendamiento de cajas de seguridad, los contratos de garaje, el
contrato de hotelera en relacin al equipaje que se introduce al hotel, etc.
e) Funcin laboral
Se cumple a travs de las diversas variantes que presenta el contrato de trabajo. Pero, no solamente se
logra esta funcin a travs de este contrato, sino que tambin a travs de otros, como el contrato de
arrendamiento de servicios y mandato mercantil.
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f) Funcin de previsin
Esta funcin se cumple por medio de contratos destinados a precaver riesgos o a cubrir las
consecuencias de esos riesgos; es lo que sucede con el contrato de seguro, que presenta una amplia y
diversa gama. No slo contratos especficos como el sealado cumplen esta funcin de previsin. El
contrato en general, cumple una funcin previsora, pues las partes al obligarse, previenen las consecuencias
del incumplimiento de la otra o, ms lato an, se obligan slo en la medida que racionalmente han previsto
que el contrato resguarda suficientemente sus intereses privados.
g) Funcin de recreacin
Son numerosos los contratos que intervienen en el cumplimento de esta funcin, por ejemplo: el
contrato de transporte para fines tursticos, el contrato de hotelera, etc. Hay veces que se combinan varios
de stos en uno solo: un tour por ejemplo.
h) Funcin de cooperacin
Se presenta principalmente, en los denominados contratos intuito person, como por ejemplo: en el
mandato, en que hay una cooperacin entre mandante y mandatario; tambin se nos presenta en las
sociedades, especialmente en las colectivas, en que varias personas ponen algo en comn con la mira de
repartirse las utilidades que de ellos provengan. En el mbito colaborativo de negocios, el contrato
denominado Joint Venture Agreement (o simplemente Joint Venture) refleja en todas sus dimensiones esta
funcin.
Requisitos del Contrato
Para que haya contrato basta un acuerdo de voluntades creador de obligaciones; esto es lo nico que
exigen las disposiciones de nuestro derecho positivo. As, los artculos 1437 y 1438 del Cdigo Civil, no
requieren ms que el acuerdo de voluntades de dos o ms personas destinado a crear obligaciones.
Hay autores como Demogue y Claro Solar, que sostienen que no puede haber contrato si los
intereses de las partes no son contrapuestos. Se argumenta en contrario, sealando que la sociedad es un
contrato y los intereses de los socios no son contrapuestos; ya que aunque son distintos, tienen un mismo
fin: la utilidad en el negocio.
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Otros como Hauriou, slo consideran contratos a los actos jurdicos que crean obligaciones de
efecto temporal o transitorio como la compraventa y la permuta. Dentro de esta doctrina, no seran
contratos los acuerdos de voluntad que dieran origen a situaciones jurdicas permanentes. Segn ella, el
Matrimonio, la Adopcin, la Sociedad, etc., no seran contratos, pues a ms de generar obligaciones, crean
estado o situaciones jurdicas de carcter permanente, destinadas a durar largo tiempo.
En todo caso, aadamos que es unnime en doctrina la consideracin de que la expresin contrato
envuelve tanto las convenciones que dan origen a obligaciones patrimoniales, como a las que generan
obligaciones morales.
Fundamentos de a obligatoriedad de los contratos
La determinacin del fundamento en que se basa la fuerza obligatoria de los contratos es un
problema que pertenece a la Filosofa del Derecho y sobre cuya solucin, discrepan los autores.
Algunos justifican la obligatoriedad de los contratos por una exigencia de la vida social, en cuanto es
un imperativo de sta la contratacin, por cuya virtud se operan los cambios y se satisfacen las necesidades
humanas. Esta opinin peca de ser ambigua; ya que de esta manera se justifican todas las normas jurdicas,
pero no se explica de modo especfico la norma que impone la observancia de la obligacin contractual.
Bentham recurre al concepto de utilidad o inters individual que impulsa, por motivos de
conveniencia, a guardar las promesas. Los contratos tienen fuerza obligatoria, porque es til y conveniente
para los interesados, pues si una persona no cumpliese, nadie querra contratar con ella.
Pufendorf basa la obligatoriedad del contrato en un pacto social tcito, segn el cual cada hombre se
compromete con los dems a guardar fidelidad a sus palabra.
Giorgi recurre al concepto de la veracidad: estando el hombre obligado a decir la verdad y a obrar en
conformidad a ella, tal deber le alcanza cuando manifiesta su voluntad de obligarse.
Otros autores hayan la razn de la fuerza obligatoria en la limitacin que la persona impone a su
propia libertad. Si el derecho de crdito se concibe como una relacin que vincula en favor del acreedor, la
libertad del deudo limitadamente a uno o ms actos determinados, se adecua a la naturaleza del vnculo
contractual y es plenamente satisfactoria la construccin que afirma que se trata de una voluntad de
abdicacin de una parte de la propia libertad por un lado, y de la correspondiente apropiacin de sta por
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el otro. El que se obliga contractualmente, renuncia relativamente a uno o varios actos a regir por s la
propia actividad, y como la renuncia se hace en favor de otro, ste adquiere el derecho de penetrar en la
esfera no libre de aqul.
Pero de este concepto, en opinin de Ruggiero, hay que remontarse a otro ms elevado que
constituye el verdadero fundamento de la obligatoriedad del contrato: La unidad de la voluntad contractual.
Las voluntades aisladas de los contratantes en el momento en que declaradas coinciden, pierden cada una
su propia autonoma y al fundirse dan lugar a una nueva voluntad unitaria (voluntad contractual), y sta ser
la que regir dentro de la esfera preestablecida, las relaciones entre las partes; las voluntades aisladas no
pueden sustraerse a la voluntad contractual, porque su contenido se ha independizado totalmente de esa
libre voluntad de las mismas.
El consentimiento
La base fundamental sobre la que reposa el contrato es el consentimiento de las partes, esto es, el
acuerdo de voluntades de dos o ms personas sobre el objeto jurdico. Todo contrato, cualquiera sea su
naturaleza o calificacin, cualquiera sea la obligacin que genere, para una o ambas partes, supone el
consentimiento de las mismas, porque nace de un acuerdo de voluntades: sin l no hay contrato. Slo
quedan afectados los que han concurrido con su voluntad a celebrar el contrato; son las partes contratantes
quienes pueden beneficiarse de los derechos que engendre o ser afectados por las obligaciones que pueda
crear. Todo contrato legalmente celebrado, es ley para los contratantes, segn el artculo 1545 del Cdigo
Civil.
Quien no ha concurrido con su voluntad al contrato, quien no ha expresado su voluntad para
generarlo, es un tercero ajeno al mismo. l no puede invocar los derechos que genera ni quedar afectado
por las obligaciones que el contrato origina. Sin embargo esta regla no tiene un carcter absoluto. Hay
casos en los cuales la ley considera de inters pblico admitir contratos que puedan afectar y obligar a
personas que no han prestado su consentimiento. Esto ocurre en los contratos colectivos, que pueden
definirse como aquellos que afectan y obligan a todos los miembros de un grupo o colectividad
determinada, aunque no hayan consentido en el contrato, por el hecho de formar parte de dicho grupo.
Si la ley exigiere en los contratos colectivos la aplicacin rigurosa del principio que slo se obliga el
que ha consentido, habra casos en que sera imposible su aplicacin: nunca faltaran quienes se opusieran a
su realizacin, y como el inters de los ms debe prevalecer sobre el de nos menos, la ley admite que la
mayora con su decisin, imponga su pronunciamiento. Nuestra legislacin presenta varios casos de
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aplicacin del contrato colectivo. Por ejemplo: a) El convenio judicial de acreedores; b) El acuerdo de los
tenedores de debentures; c) El contrato colectivo de trabajo.
Contratos de Derechos Patrimoniales y de Derecho de Familia
En los contratos de derecho patrimonial, la ley es la voluntad de las partes; impera el principio de la
autonoma de la voluntad. Las partes pueden convenir todo respecto del contenido, efectos y extincin de
los contratos, porque su voluntad es la suprema ley en todos los contratos creadores de derechos y
obligaciones patrimoniales.
En los contratos de derecho de familia no ocurre lo mismo. Las partes no pueden atribuirse efectos
diferentes a los que la ley seala y, tampoco, fijarles duracin distinta a la establecida por la ley. Los
individuos que contraen matrimonio no pueden pactar que generan tales o cuales obligaciones, ni pueden
estipular condiciones o subordinar su duracin a un plazo. Estos contratos son tales en cuanto nacen del
concurso de las voluntades de las partes. Ellas son libres para celebrarlos o no, y en este sentido puede
decirse que son contratos. Mas una vez prestado el consentimiento, cesa la libertad de los individuos,
debiendo aceptar los contrayentes los efectos que la ley seala.
El principio de la autonoma de la voluntad rige con mayor amplitud en las relaciones patrimoniales,
especialmente las relativas a los derechos personales o crditos. Tratndose de los derechos reales, la
voluntad no es tan absoluta. En efecto, la propiedad, sea mueble o inmueble, est organizada por la ley; ya
que determina cmo se adquiere el dominio, sus efectos, etc., es decir, todo lo concerniente a la
organizacin de la propiedad est excluido de la voluntad de las partes, no sucediendo lo mismo con los
derechos personales o crditos, donde la voluntad de las partes puede desarrollarse ilimitadamente.
Elementos de los contratos
De acuerdo con el artculo 1444 del Cdigo Civil, en cada contrato se distinguen las cosas que son de
su esencia, las que son de su naturaleza y las puramente accidentales.

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Captulo 2: Principios generales que rigen la contratacin


El estudio de los contratos en particular se puede transformar en una tediosa tarea si no se
internalizan suficientemente los principios que informan la contratacin. El estudio de los contratos
especiales se vuelve entonces ms fcil cuando se descubre la mecnica de principios que gobiernan al
contrato en general y a cada una de las categoras contractuales. Por ejemplo, los contratos consensuales se
rigen por principios que permiten caracterizarlos a todos y diferenciarlos de los contratos reales, que se
gobiernan a su vez, por principios diferentes.
La autonoma de la voluntad
En materia de contratos, la suprema ley es la voluntad de las partes. Ella es la que dicta el derecho, la
que elige la regla jurdica por la cual se van a regir el o los vnculos que crean. Los contratos necesitan el
acuerdo de voluntades de dos o ms partes y es ste, salvo ciertas restricciones establecidas por la ley para
proteger a los incapaces y en el inters pblico o de la moral, el que determina su alcance, efectos y
extensin.
Esta facultad para determinar a su entera voluntad y sin ms restricciones el alcance, efectos y
duracin del contrato que celebran, constituyen la autonoma de la voluntad, principio que sigue siendo la
base de la teora contractual.
La autonoma de la voluntad puede definirse diciendo que es la libre facultad de los particulares para
celebrar el contrato que les plazca y determinar su contenido, efectos y duracin. En virtud de este
principio, los particulares son libres de celebrar los contratos que ms convengan a sus intereses, sean o no
previstos y reglamentados especialmente por la ley. Ellos tienen la ms amplia libertad para pactar del
modo que sea ms til y conveniente a sus fines, para atribuirles a los contratos que celebren, efectos
distintos de los que la ley les otorga, e incluso, para modificar sus estructura jurdica.
En virtud de la autonoma de la voluntad, las partes pueden transformar en solemne un contrato
consensual (arts. 1802 y 1921 del Cdigo Civil); modificar un contrato suprimiendo cosas de la naturaleza
del mismo; alterar su contenido, objeto, efecto, alcance, los derechos y obligaciones que engendra, su
duracin, etc.

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Por esto, las leyes que rigen los contratos son supletorias de la voluntad de los contratantes,
aplicndose nicamente en el silencio de stos. La misin de los jueces sobre el particular, es establecer la
voluntad de las partes, mas no crearla ni sustituirla.
Este principio de la autonoma de la voluntad, que establece la libre facultad de los particulares para
pactar los contra tos que les plazcan, determinar sus efectos, duracin, contenido, etc., no es una libertad
ilimitada, ella tiene restricciones, como lo son:
a) No pueden los particulares alterar o modificar las cosas de la esencia de los contratos, pues si lo hacen,
ste no produce efecto alguno o degenera en otro diferente, segn el artculo 1444 del Cdigo Civil. As, las
partes contratantes, invocando la autonoma de la voluntad, estn impedidas de pactar una compraventa sin
precio o un arrendamiento sin renta. La voluntad es insuficiente para crear un contrato donde segn la ley
no puede existir.
b) Las limitaciones impuestas por las leyes fundadas en el orden pblico o la defensa de las buenas
costumbres. Las partes nada pueden estipular contra las prohibiciones legales, el orden pblico o las buenas
costumbres. Es nulo absolutamente el contrato que adolezca de ilicitud de objeto o causa (art. 1682 del
Cdigo Civil).
La autonoma de la voluntad, tal como la consagra el Cdigo Civil y la casi totalidad de la legislacin
mundial, no es sino la aplicacin de las ideas de la Revolucin Francesa aplicadas a los contratos. Se dice
que si los derechos son meras facultades que la ley reconoce a individuos para la satisfaccin de sus propias
necesidades, es lgico que los individuos puedan ejecutar aquellos actos que les plazcan o conduzcan a la
satisfaccin de sus necesidades, siempre que se mantengan las limitaciones fundadas en el orden pblico y
las buenas costumbres. La consecuencia es que la voluntad de los contratantes debe ser limitada en los
casos extremos.
La intervencin del legislador, en materia contractual, debe reducirse al mnimo, porque siendo el
contrato resultante del acuerdo de voluntades de dos personas en pie de igualdad jurdica, no puede ser
fuente de injusticias. La teora de la autonoma de la voluntad lleva a tal extremo el rol creador de la
voluntad, que segn ella, muchas disposiciones legales no seran sino la interpretacin de la voluntad tcita
o presunta de las partes. As, la sociedad conyugal nace a falta de otra estipulacin, por ser el deseo de los
contrayentes; en la sucesin intestada, se supone que el difunto quera que se le sucediera en el orden que la
ley determina.
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Las exageraciones del principio de la autonoma de la voluntad produjeron una reaccin y severas
crticas en su contra. No slo se ha negado a la autonoma de la voluntad toda fuerza creadora de
obligaciones, sino que se ha criticado el fundamento mismo del principio. Se arguye por los detractores,
que no es efectivo que el contrato no pueda engendrar injusticia, que no es verdad que los contratantes se
encuentren en pie de igualdad, puede haber una igualdad jurdica, que la situacin ante la ley sea tal; pero
ello puede no corresponder a las circunstancias reales de los contratantes. Sealan que muchas veces el
contrato es impuesto por una de las partes a la otra, la cual o acepta las condiciones o no contrata.
Otros principios que derivan del de la autonoma de la voluntad
Del principio de la autonoma de la voluntad se derivan subprincipios, como son el del
consensualismo y el de la libertad contractual, el de la fuerza obligatoria de y el del efecto relativo de los
contratos.

1. El principio del consensualismo


Este principio se ha visto deteriorado ltimamente por el avance de las formalidades (de publicidad,
habilitantes o de prueba) y, sobre todo, por fenmenos como el de la estandarizacin contractual o la
contratacin mediante nuevas tecnologas.
El principio de la libertad contractual se ha visto deteriorado adems, como lo veremos, por el
fortalecimiento de los contratos dirigidos y de adhesin.
2. El principio de la fuerza obligatoria de los contratos
Los contratos, en tanto actos jurdicos bilaterales, producen efectos respecto de las partes que han
concurrido a su celebracin. Los terceros, sean stos absolutos o relativos, no se ven afectados por las
consecuencias del acto, sino en situaciones especiales, y generalmente, cuando se enfrentan a crisis
contractuales.
En otras ocasiones, el legislador se introduce en un contrato, vulnerando su fuerza obligatoria. Ello
se puede producir en situaciones de emergencia, dictando leyes que ordenan suspender remates o que
prorrogan los vencimientos (leyese de morosidad, extender plazos para el pago del crdito universitario,
etc.). En otros casos, hay normas de aplicacin permanente en que la ley desconoce lo pactado, como en
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ciertos artculos del Cdigo Civil, como por ejemplo el 1879 (pacto comisorio calificado) o el 2180
(comodato, respecto de la obligacin del comodatario de restituir la cosa antes del tiempo estipulado).
Incluso han habido leyes que han alterado contratos en curso, ordenando mantener una relacin jurdica
contractual que a la luz del ttulo convencional haba expirado.
Pero lo ms grave es cuando la alteracin de contratos en curso afecta retroactivamente el derecho de
propiedad sobre los derechos emanados del contrato. Ello es claro a partir de los nuevos trminos en que
est concebido el artculo 19 n24 de la Constitucin Poltica de la Repblica. Sobre esta materia han
habido mltiples recursos de proteccin y de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, recogiendo la idea de
que el acreedor es dueo de su derecho personal.
Famosos fueron los recursos de inaplicabilidad interpuestos contra el artculo 2 del DFL n9 de 1968
que dispuso que los plazos convenidos con anterioridad a la ley deban entenderse prorrogados hasta
completar 10 aos. Esta norma afectaba el derecho de dominio del acreedor sobre su derecho personal a
exigir la restitucin en el plazo convenido, de acuerdo a la ley vigente a la poca de celebracin del contrato.
Por tal motivo, esta materia guarda ntima relacin con el artculo 22 inc. 1 de la Ley sobre el Efecto
Retroactivo de las Leyes.
En todo caso, aun suponiendo que exista un derecho de propiedad sobre derechos personales (la
cosificacin de los derechos es discutible doctrinariamente), podra ser perfectamente dable afirmar la
legitimidad y constitucionalidad de las leyes que alteran derechos personales emanados de contratos en
curso, justificadas por la funcin social de la propiedad, que la misma Constitucin garantiza.
Teora de la imprevisin
El principio de la fuerza obligatoria de los contratos, llevada a los ojos del juez, nos conduce a tratar
el tema de la teora de la imprevisin. Para comprender adecuadamente lo que se entiende por imprevisin,
recurramos al concepto del profesor De la Maza, quien defina la teora de la imprevisin como aquella
doctrina jurdica que sostiene que el juez puede intervenir a peticin de cualquiera de las partes, en la
ejecucin de la obligacin, con el objeto de atenuar sus efectos, cuando a consecuencia de acontecimientos
imprevisibles para las partes al momento de formarse el vnculo jurdico, ajenos a su voluntad y que
producen una perturbacin grave en relacin a toda una categora de contratantes, la ejecucin de la
obligacin se hace ms difcil o ms onerosa y siempre que aqul llegue a formarse la conviccin de que
siendo previsibles esas perturbaciones, las partes no se habran obligado en las condiciones fijadas.
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El problema de la imprevisin se traduce entonces en el resultado de las facultades de intervencin


del juez en la ejecucin del contrato. La posibilidad de revisar jurdicamente el contenido del contrato est
en juego. La doctrina francesa y en especial la alemana, han enfatizado la intangibilidad de los contratos an
frente a cambio de circunstancias ruinosos para una de las partes, fundada en que as como no hay libertad
sin riesgo, no hay libertad contractual sin riesgo contractual.
Nuestra doctrina y jurisprudencia siguen esta intangibilidad como una propiedad del contrato,
impidiendo la intervencin del juez para regular sus efectos. Con excepcin de algunos pocos fallos
arbitrales, nuestros tribunales superiores de justicia han afirmado que ellos carecen de facultad para derogar
o dejar sin cumplimiento la ley del contrato, ya sea por razones de equidad o bien, de costumbre o de
reglamentos administrativos.
La intangibilidad del contrato se presenta como una consecuencia del principio Pacta Sunt Servanda.
Tanto es la adscripcin a la intangibilidad del contrato y, por lo mismo, la poca posibilidad de aplicacin de
la teora de la imprevisin que Chile, al ratificar el 9 de abril de 1981 la Convencin de Viene sobre el
Derecho de los Tratados de 1969, formul reserva al artculo 62 concerniente al problema de la
imprevisin, declarando su adhesin al principio de la inmutabilidad de los tratados.
Como nos lo explica el profesor Barcia, en nuestro Cdigo Civil hay normas que inspiran una actitud
favorable a la revisin, como los artculos 2180, 2227, 2003 regla 2 y otras inspiradas en sentido contrario,
como los artculos 1983, 2003 regla 1. Tambin se ha mencionado el artculo 1544 CC. Estas normas, sin
embargo, no caen de lleno en el problema de la imprevisin. El tema de la imprevisin queda circunscrito
ms bien a la posibilidad de que un juez pueda en general, y sin noma legal especfica que lo autorice,
revisar la vigencia de un contrato que por circunstancias imprevistas se ha tornado excesivamente oneroso
de cumplir para una de las partes (aunque no imposible, pues en este caso habra caso fortuito o fuerza
mayor), sea disminuyendo la obligacin, agravando la prestacin recproca, acortando la vigencia del
contrato o derechamente, dando por terminado el contrato por faltar conmutatividad de las obligaciones.
En otros pases se ha dado a veces soluciones legislativas para casos especficos. En enero de 1918, se
dict en Francia la Loi Faillot, que facult a los jueces para dejar sin efecto los contratos celebrados con
anterioridad a la Primera Guerra Mundial y cuyo cumplimiento se hubiere hecho excesivamente oneroso
para los deudores; ms tarde, tras la Segunda Guerra Mundial, el 22 de abril de 1949 se dict otra ley en el
mismo sentido, lo que llev a Ripert a decir sin poca razn que la jurisprudencia contraria a la imprevisin
ha tenido tal vez el inconveniente de incitar al legislador a hacer l mismo lo que el juez no quera hacer. Ha
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intervenido mediante medidas generales que han destruido an ms los contratos que lo que hubiere hecho
la ms amplia interpretacin judicial.
Explicaciones que justifican la imprevisin
Diversas teoras han pretendido encontrar en ciertos principios del ordenamiento jurdico, la
posibilidad de revisar judicialmente el contrato, justificando con ello la aplicacin de la teora de la
imprevisin. Pasemos a revisar algunas de ellas.
Primera teora: Una de las teoras en que se ha fundado la teora de la imprevisin es la que la explica
extrapolando al derecho privado la clusula de Derecho Internacional, Rebuc Sic Stantibus.
De acuerdo a esta explicacin, las partes contratan en el entendido de que las obligaciones que
contraen, y en general, la fuerza vinculante del contrato, quedan supeditados a que se mantengan las
circunstancias de hecho vigentes al momento de contratar.
Los autores no se convencen de esta teora y le asignan la debilidad en que presumir la clusula Rebuc
Sic Stantibus en los contratos sera una ficcin sin base real. En efecto, lo cierto es que cuando se contrata,
lo normal es que la partes consideran tan ventajosas sus condiciones que no prevn una modificacin de
circunstancias1.
Ello no obsta a que las partes puedan preverlo, expresndolo en una clusula. Sin embargo, en la
prctica rara vez se hace, salvo en los contratos internacionales, con la denominada clusula Hardship2.
Segunda teora: Otra explicacin a la teora de la imprevisin se fundamenta en el conocido principio del
enriquecimiento sin causa.
En efecto, siguiendo un principio de derecho universalmente aceptado, segn el cual nadie tiene
derecho a enriquecerse sin causa a costa ajena, el cambio brutal e imprevisto de las circunstancias podras
generar en uno de los contratos un enriquecimiento inmotivado.

Este principio de libertad contractual fundando en la idea de igualdad absoluta entre las partes al momento de la formacin del contrato, promovido por el
Cdigo de Napolen, es hoy en da muy criticado; tal como el eminente jurista cataln E. Bosch ha sealado en sur artculo sobre la proteccin la parte ms dbil
en el derecho civil cataln, [e]ls legisladors han anat obviant el principi lliberal que inspir el Codi Napolenic, segons el qual les parts sn iguals, pactan el
contracte en exercici de la seva prpia llibertat i, per tant, el contracte ha dsser mantingut perqu, tret que concorri algun vici del con- sentiment, s el reflex de
la seva lliure voluntat.
1

El Hardship puede considerarse en trminos generales, como la imprevisin en el Derecho Internacional.

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Recordemos que para que se aplique este principio es necesario que haya habido un enriquecimiento
de un patrimonio a costa del empobrecimiento de otro patrimonio, todo ello sin causa legtima que lo
justifique y sin que haya otro medio que la accin in rem verso para conseguir la reparacin.
La debilidad de esta explicacin reside precisamente en que el principio del enriquecimiento sin causa
supone ausencia de causa, y en el caso de la imprevisin, la causa es el contrato.
Tercera teora: Otros explican la teora de la imprevisin invocando el concepto de causa de los actos
jurdicos.
Juan Carlos Dorr ha desarrollado muy bien esta idea, que siendo ingeniosa tiene una gran debilidad.
Nos seala este autor que la causa no interviene slo al momento de perfeccionarse el contrato, sino que su
influencia se deja sentir hasta cuando el contrato ha sido puesto en ejecucin. Como consecuencia de lo
anterior, si al momento del cumplimiento esta causa ha desaparecido, por sobrevenir circunstancias
extraordinarias e imprevisibles, el contrato carecer de causa, y por ende, sera nulo.
La gran debilidad de esta postura radica en que, como lo puso de manifiesto Csar Parada en una
ponencia en el Colegio de Abogados en 1994, no puede aceptarse la teora de que un contrato nazca
como vlido y se transforme con el transcurso del tiempo en nulo. Recordemos que la nulidad ataca un
vicio originario del acto.
Cuarta teora: Hay quienes han explicado la teora de la imprevisin sobre la base del concepto de
contrato conmutativo, que aparece violentamente destruido por sucesos extraordinarios e imprevistos.
El profesor Pablo Rodrguez elabora la siguiente explicacin: La obligacin no es un imperativo de
realizar una prestacin, sino que impone un deber de realizar una conducta tpica, con una determinada y
precisa exigencia de diligencia (art. 1547 CC) ms all de la cual sta no cubre el imperativo dificultado por
sucesos imprevistos.
Lo que nos ensea este autor es que la obligacin impone a las partes un deber de comportamiento,
de cuidado, que va asociado a un cierto grado de diligencia en la ejecucin. Por lo anterior, si acaecen
sucesos imprevistos que tornan excesivamente oneroso el cumplimiento de la obligaciones, se le impondra
al deudor una conducta que va ms all de la que le impona el contrato. El juez podra entonces entrar a
revisar si la conducta impuesta ya no es exigible.
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En buen romance, una de las partes estara asumiendo un deber de cuidado (un grado de culpa)
distinto del que tuve en mente al celebrar el contrato.
Quinta teora: Otros explican la teora de la imprevisin invocando la doctrina del abuso del derecho,
El cambio imprevisto de circunstancias del contrato que tornan excesivamente oneroso el cumplir las
obligaciones, caera dentro de los supuestos de un ejercicio abusivo del derecho por parte del acreedor.
Sin embargo, sealan los autores, el problema de la teora del abuso del derecho se ha explicado,
salvo algunas excepciones, en materia de responsabilidad extracontractual. Luego, desde esa perspectiva,
pareciera fuera de lugar explicar en la responsabilidad delictual un tpico esencialmente contractual como
lo es la teora de la imprevisin.
Este argumento parece bastante dbil, por cuanto la doctrina del abuso del derecho podra
perfectamente tener cabida en materia de responsabilidad contractual.
La teora de la imprevisin en Chile
La teora de la imprevisin en Chile podra llegar a justificarse en las propias reglas de la
responsabilidad contractual por incumplimiento, cuando se solicita la resolucin del contrato ms
indemnizacin de perjuicios. En efecto, el artculo 1558 CC establece como regla, la de excluir los
perjuicios imprevistos o imprevisibles, salvo en el caso de dolo en la inejecucin de la obligacin. Si el
deudor incumple sus obligaciones por la excesiva onerosidad sobreviniente que el cambio de circunstancias
ha generado, no incumple dolosamente, por lo que el acreedor no podra demandar los perjuicios
imprevistos generados.
Por otra parte, la teora de Pablo Rodrguez calzara en los contratos en que el deudor responde de
culpa leve (art. 1547 CC), pues frente a un imprevisto cambio de circunstancias que haga excesivamente
oneroso el cumplimiento, el deudor podra demandar judicialmente se declare su no exigibilidad de cumplir
sin arriesgarse a ser condenado a indemnizar toda vez que cumplir, en las nuevas condiciones, sera exigirle
un grado de diligencia mayor que aquel al que est en principio obligado, esto es, el de un simple buen
padre de familia.
La teora de la imprevisin podra sustentarse tambin, sobre la base de que los contratos deben
ejecutarse de buena fe (art. 1546 CC). En efecto, los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse
de buena fe, y considerando que el contrato es en s mismo un instrumento de previsin al que acuden las
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partes para cautelar sus intereses privados, el contrato no podra interpretarse sino en el escenario que las
partes entendieron o pudieron entender se ejecutaran las obligaciones.
Ms all de los motivos por los cuales podra aceptarse la teora de la imprevisin en Chile, digamos
que en nuestro pas, as como en Francia y Alemania, la imprevisin no tiene cabida, salvo en contadas
excepciones contempladas en la ley; el motivo: la aplicacin del principio Pacta Sunt Servanda.
3. El principio del efecto relativo de los contratos
Todo contrato, por regla general slo produce efectos entre las partes y no beneficia ni perjudica a
terceros. La ley del contrato lo es slo para las partes y no para terceros.
Sin embargo, hay terceros ms prximos a las partes y terceros ms lejanos a ellas. Los herederos,
continuadores de la persona del causante, son considerados terceros relativos o prximos. Generalmente
sucedern a sus causahabientes en todas las obligaciones y derechos transmisibles; de as que no se descarte
que los efectos de los contratos los tengan (a un momento dado -a la muerte del causante-) como partes de
la convencin.
Aunque puede ocurrir que los herederos no adquieran los derechos y obligaciones que del contrato
surgieron para su causante. Ello puede ocurrir por varios motivos, como que el derecho u obligacin era
intuito person, o lo era el contrato, o en el contrato se estipul la intransmisibilidad (como en la sociedad), o
el heredero acept suceder limitadamente (con beneficio de inventario), entre otras situaciones.
Fuera de los terceros relativos, los terceros absolutos o lejanos son aquellos que, al no participar en el
contrato ni en forma personal ni representados y, al no estar ligados con las partes por vnculo alguno, no
sern alcanzados por los efectos del acto. En sentido estricto, los efectos del acto o contrato no les
alcanzan; sin embargo, en sentido amplio, la situacin que crea el contrato les impone igualmente el deber
de respetarlas.
Este principio, as como algunas excepciones a su respecto (estipulacin en favor de otro; promesa de
hecho ajeno), lo analizaremos con mayor profundidad en el Captulo 4: Efecto de los contratos.

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4. El principio de igualdad
Dentro de los principios que informan la contratacin , el de igualdad resulta uno de sus pilares,
sobre todo cuando se eleva la voluntad de los individuos como el motor de la contratacin. Bello es
particularmente defensor de este principio, y no slo en materia contractual; la nocin de persona es una
muestra de ello (art. 55 CC)
Andrs Bello fue realmente innovador en este punto, al consagrar la igualdad entre chilenos y
extranjeros (art. 57 CC). En efecto, en circunstancias que cuando se dicta el Cdigo Civil, casi todos los
pases hacan distincin entre nacionales y extranjeros, nuestro Cdigo establece el principio de la igualdad.
En materia patrimonial, para nuestro Cdigo Cvil, los contratantes se encuentran casi siempre en en
igualdad de condiciones para discutir el contenido del contrato (al respecto recordemos en todo caso, que
este principio de igualdad patrimonial o de igualdad entre los contratantes, se ha comenzado a cuestionar
fuertemente).
5. El principio de buena fe
Nuestro Cdigo Civil es ejemplarizador al proteger la buena fe de los contratantes y al sancionar o
castigar duramente la mala fe. Ms de 40 disposiciones de dicho cuerpo legal, segn Carlos Ducci, se
refieren a la buena y a la mala fe.
Comienza el Cdigo Civil sealando en su ttulo preliminar lo que se entiende por dolo, esto es, la
intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. La mala fe aqu est asociada a un
intencin positiva, aunque a veces se obra de mala fe sin mediar accin alguna (reticencia dolosa).
Recordemos adems, que para Pablo Rodrguez, la expresin positiva no significa necesariamente que el
fin perseguido sea causar un dao, sino tambin la posibilidad de que buscando un fin determinado, el
autor de la accin acepte la posibilidad de causar un dao a un tercero (dolo eventual).
El respeto de la buena fe se encuentra en todas las regulaciones de la vida civil que contiene el
Cdigo, y en materia contractual, en todo el iter contractual, tanto en la etapa anterior a la conclusin del
contrato; en el tratamiento de los vicios de que puede adolecer la voluntad de los contratantes; en la etapa
de la ejecucin de los contratos (los contratos deben ejecutarse de buena fe); en la etapa de interpretacin
de los contratos; en la etapa posterior a la completa ejecucin de los contratos, en donde muchas veces las
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partes deben respetar clusulas de exclusividad que se basan en la buena fe en el uso de las informaciones
obtenidas o de los medios empleados para la realizacin efectiva de los fines del contrato.
En general, podemos decir que existe una presuncin general de buena fe en todo el mbito del
Derecho Privado; es la mala fe la que no se presume y que, por lo tanto, deber probarse en cada
oportunidad.
Este principio de la buena fe contractual es inspirador, a su vez, de otros principios o doctrinas,
como la de la imprevisin, la doctrina de los actos propios (venire contra factum propium non valet) o la del error
comn (arts. 1013, 1576 inc. 2 CC) y, en general, en toda la denominada Teora de la Apariencia.
La buena fe puede apreciarse en abstracto o en concreto. Particularmente, puede examinarse desde
una perspectiva subjetiva y otra objetiva. La buena fe subjetiva es la creencia que tiene la persona de que,
por efecto de un error excusable, su conducta no atenta contra el derecho de otros. Tiene aplicacin en
varias normas de nuestro Cdigo Civil, como los artculos 122, 706 inc. 1, 1842, 1859, 2300. La buena fe
objetiva es la que consagra el artculo 1546 CC, que consiste en la conduccin correcta o leal en el contexto
de las relaciones contractuales. Se trata de una apreciacin en abstracto a partir del comportamiento de un
estndar legal, por lo que tiene un valor normativo flexible que queda entregado primordialmente al criterio
del juez.
6. El principio del enriquecimiento sin causa
Regularmente se habla de enriquecimiento sin causa como una infraccin a un orden que es causal en
materia de obligaciones. En efecto, todo contrato, todo acto jurdico ms generalmente hablando, debe
tener una causa; en trminos amplios, una razn de ser o de deber ser, lo que en Derecho Anglosajn se
denomina Consideration.
As, todo aquello que enriquezca o aumente el patrimonio de una persona debe situarse en una
relacin causal con la disminucin o el empobrecimiento patrimonial del otro; esta relacin es adems
correlativa, aunque no necesariamente de estricta equivalencia.
Como el Cdigo Civil es el Cdigo de Derecho Privado Comn, este principio se encuentra en
numerosas disposiciones de su texto, como en la accesin (arts 658 CC y ss), en las prestaciones mutuas
(arts. 905-917 CC), en la nulidad de los actos de un incapaz o en la nulidad del pago (arts. 1688 y 1578 CC),
en la lesin enorme dentro de la compraventa (arts. 1889 y ss CC). Todo aquello que es recibido sin causa o
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inmotivado, no se entiende que es donado; ello implica que la cosa debe restituirse, pues recordemos el
principio segn el cual el que da lo que no debe no se entiende que lo dona. As, la vctima podr
reclamar su restitucin (accin in rem verso).
7. El principio de la responsabilidad
Ms que un principio de derecho privado, es un principio general del derecho, del ordenamiento
jurdico. La responsabilidad es un principio transversal que abarca temas de Derecho Pblico (la
responsabilidad de los agentes del Estado, donde se habla de responsabilidad poltica y administrativa), la
responsabilidad de los jueces por sus conductas ministeriales (donde se habla de responsabilidad ministerial
o funcionaria), en el mbito del Derecho Privado, donde se habla de responsabilidad civil y penal,
distincin esta ltima, que se recoge con claridad a partir del Cdigo de Napolen.
La diferencia entre la responsabilidad penal que acarrea la comisin de un delito y la responsabilidad
civil, que consiste en la reparacin de un perjuicio o de un dao ilcitamente causado, se encuentra
claramente establecida en nuestro ordenamiento jurdico.
En materia civil, el Cdigo la distingue en dos reas fundamentales: La responsabilidad contractual,
es decir, la que incurren aquellas personas que han incumplido una obligacin derivada de un contrato, y la
responsabilidad extracontractual, aquella en la que incurren aquellos que dolosa o culposamente han
cometido un hecho o que han perpetrado un ilcito civil que causa dao a un tercero.
Los partidarios de la unicidad de la responsabilidad, dicen que en ambos casos hay incumplimiento
de una obligacin: dentro de la primera, es la obligacin contractual la que se incumple; mientras que
dentro de la segunda, es la obligacin genrica de no causar dao injusto a otro la que se encuentra violada.
A pesar de no tener una regulacin en su texto, las disposiciones comunes de la responsabilidad de
nuestro Cdigo Civil, permiten su aplicacin a la responsabilidad precontractual, que es aquella que se
produce precisamente antes de que nazca el vnculo contractual personal, es decir, en el perodo de
negociacin del contrato. Se la incluye, por parte de nuestra, dentro de la responsabilidad extracontractual,
pues an no hay contrato (ya lo veremos con mayor profundidad en su oportunidad). Sin embargo, no se
trata de la violacin dolosa o culposa de la obligacin genrica de no causar dao a otro; aqu nos
encontramos frente a una infraccin especfica de deberes morales o precontractuales. Nos referimos a los
deberes de lealtad, buena fe, fidelidad, informacin, etc., que gobiernan el perodo de los tratos
preliminares, por lo que debern considerarse ciertos particularismos que la hacen propia. A la
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responsabilidad precontractual se le aplican tambin, por otra parte de la doctrina, las reglas de la
responsabilidad contractual, por ser stas la regla general (esto es, sin embargo, ms discutido).
En materia de responsabilidad, no podemos dejar de asociar sta al Derecho de Prenda General de
los acreedores (art. 2465 CC), por cuya virtud toda obligacin personal da al acreedor el derecho de
perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros,
exceptundose solamente los no embargables. Sin esta institucin, el Derecho de los daos o de la
responsabilidad sera letra muerta.

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Captulo 3: Clasificacin de los contratos


Seguiremos en un primer momento, las clasificaciones legales y luego las doctrinales, a fin de
presentar un cuadro completo de las tipologas contractuales ms comunes.
Clasificaciones Legales
La ley se encarga a partir del artculo 1437 del tratamiento de los contratos (o de los actos jurdicos
en trminos ms amplios), entregando una clasificacin general a partir de la cual pueden adscribirse los
distintos contratos especiales que se regulan en el mismo Cdigo y a los cuales, adems, el juez deber
atender al momento de ser llamado a recalificar un contrato.
1. Contratos unilaterales y bilaterales (Art. 1439 CC)
Todo contrato es una convencin, es decir, un acto jurdico bilateral, que requiere para su formacin,
del consentimiento de dos o ms partes. El contrato es unilateral o bilateral segn que imponga
obligaciones slo a una de las partes o a ambas. Tal clasificacin tiene enorme importancia, pues hay una
serie de problemticas que slo se plantean a propsito de los contratos bilaterales, como lo son la teora
de los riesgos, la teora de la imprevisin, la resolucin por incumplimiento de obligaciones, la excepcin
del contrato no cumplido (la mora purga la mora) o la cesin del contrato.
El contrato es unilateral cuando slo una de las partes se obliga para con la otra, que no contrae en
consecuencia, obligacin alguna. El contrato es bilateral cuando ambas partes contratantes se obligan
recprocamente. Hay sinalagmia perfecta.
Como se advierte, siendo el contrato generador de obligaciones, la categora de unilateral y bilateral
es una categora originaria, en el sentido de que aparece una vez perfeccionado el contrato, que es cuando
nacen las obligaciones. Por lo que, para la ley, no hay categoras intermedias. Un contrato nace unilateral o
bilateral y muere como tal.
Sin perjuicio de lo anterior, la doctrina de los autores discute la existencia de una categora
intermedia, los denomina- dos contratos sinalagmticos imperfectos, que seran aquellos contratos
unilaterales que despus de perfeccionados, generan obligaciones para aquella parte que originalmente
apareca dispensada de toda obligacin.
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Seran tales por ejemplo, el depsito, el comodato o el mutuo (arts. 2235, 2191 y 2192, 2203 CC). Las
nuevas obligaciones, sin embargo, no emanan del contrato sino de la ley. De ah que el contrato no deje de
ser unilateral.
Hay tambin una categora contractual cercana al contrato bilateral, que es el contrato plurilateral o
asociativo. El art. 1420 del Cdigo Civil Italiano los define como aquellos con dos o ms partes, en los que
las prestaciones de cada una de ellas van dirigidas a la consecucin de un fin comn. El contrato plurilateral
o multilateral es realmente una categora distinta del contrato bilateral, pues en l las partes no se obligan
recprocamente. Tomemos como ejemplo el contrato de sociedad, en donde claramente los socios no se
obligan recprocamente a efectuar el aporte, pues esa obligacin la contraen para con la persona jurdica
que se forma a partir del contrato.
En la doctrina comparada, nos resume el profesor Barcia, se ha desarrollado la idea del contrato
plurilateral con algunos caracteres especiales. Desde luego, el vicio del consentimiento que pudiere afectar a
alguno de los contratantes no afectar, por regla general, a la validez del contrato en su totalidad. En
segundo lugar, los contratos plurilaterales admiten la incorporacin o salida de algunas partes. En tercer
lugar, los contratos plurilaterales tienen vocacin de permanencia en el tiempo, a diferencia de los contratos
bilaterales, que normalmente se extinguen al paso de haber nacido.
2. Contratos gratuitos y onerosos (Art. 1440 CC)
Esta clasificacin de los contratos no dice relacin con las partes que resultan obligadas, sino con las
partes que resultan beneficiadas. El contrato oneroso es aquel del que ambas partes reportan beneficio,
mientras que contrato gratuito es aquel del que slo una de las partes obtiene el beneficio. En
consecuencia, no todo contrato unilateral es gratuito ni todo contrato bilateral es oneroso.
Unilateral oneroso es el mutuo de dinero (de la Ley n 18.010), el depsito en que se faculta al
depositario para usar de la cosa en su provecho (arts. 2220 y 2222 n2 CC), el comodato celebrado en
utilidad de ambas partes (art. 2179 CC), la prenda, la fianza o hipoteca en que el tercero que contrata con el
acreedor reporta una utilidad del acreedor.
Bilateral gratuito es el mandato no remunerado y la donacin con cargas (o con causa onerosa
como le llama nuestro Cdigo Civil).

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Qu importancia tiene la clasificacin de los contratos entre gratuitos y onerosos?


Es importante, por ejemplo, en materia de gradacin de la culpa contractual (art. 1547 CC), pues el
deudor responder, en ausencia de convencin en contrario, de un grado mayor o menor de culpa
dependiendo del grado de utilidad que le reporte el contrato. Tambin lo es, en relacin a la obligacin de
saneamiento de la eviccin (arts. 1838 y ss., 1928 y ss., 2085 CC), o de la condicin resolutoria tcita (art.
1489 CC), ambas propias de los contratos bilaterales. Interesa tambin para determinar la relacin entre
estos contratos y la propiedad de ser intuito person, pues la regla nos dice que los contratos onerosos no son
intuito person, salvo excepciones, como la transaccin (art. 2456 CC); en cambio, los contratos gratuitos
son, por regla general, intuito person.
Tiene importancia tambin en relacin a los presupuestos para el ejercicio de la accin pauliana (art.
2468 CC), para analizar cundo el adquirente de una cosa arrendada est obligado a respetar el arriendo
(art. 1962 CC), para la procedencia de la reivindicacin en el pago de lo no debido (art. 2303 CC), entre
muchas otras.
3. Contratos conmutativos y aleatorios (Art. 1441 CC)
Esta clasificacin es propia de los contratos onerosos y, por lo mismo, no es aplicable a los contratos
gratuitos, lo que se critica, por cuanto esta norma supone injustificadamente, que los contratos onerosos
son siempre bilaterales, en circunstancias de que un contrato onerosos puede ser, como hemos visto,
unilateral. Adems, excluye de los contratos conmutativos a aquellos que generan obligaciones de no hacer.
Esta clasificacin atiende entonces, al contenido de la obligacin que genera para las partes un
contrato oneroso. Contrato oneroso conmutativo es el que genera a una de las partes una obligacin de dar
o hacer una cosa, cuyo contenido se mira como equivalente a lo que la otra parte se obliga a dar o hacer a
su vez. Es, en cambio, oneroso aleatorio, cuando lo equivalente de lo que se debe dar o hacer por cada una
de las partes, se funda en una contingencia incierta, de la cual una de las partes pueda ganar o perder.
Definiendo el Cdigo Civil el contrato conmutativo slo en relacin al contrato bilateral oneroso,
podramos sealar que, en general, contrato conmutativo es aquel en que las partes pueden, al momento de
la conclusin del contrato, apreciar o valorar la equivalencia de sus intereses representados en los resultados
econmicos que esperan del contrato.

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Como lo seala la doctrina acertadamente, nicamente en los contratos conmutativos las partes estn
en condiciones de pronosticar si el contrato les reportar utilidad o no, en cunto y por qu. En el contrato
aleatorio, ningn clculo es posible. El destino del contrato queda enteramente supeditado al azar, la suerte,
a la total incertidumbre.
Nuestro Cdigo Civil califica de aleatorios el seguro, la renta vitalicia, el censo vitalicio, el juego o la
apuesta. El seguro es aleatorio desde el punto de vista del asegurado, pero no lo es desde la perspectiva del
asegurador, como lo veremos oportunamente. En el caso de la compraventa de cosas que no existen pero
se espera que existan, el contrato puede ser conmutativo-condicional o aleatorio-puro y simple, segn las
circunstancias (art. 1813 CC).
Esta clasificacin de los contratos tiene importancia desde la perspectiva de la lesin enorme y de la
teora de la imprevisin, que operan slo en los casos de contratos bilaterales onerosos y conmutativos.
4. Contratos principales y accesorios (art. 1442 CC)
Esta clasificacin mira a la autonoma o capacidad de subsistencia de la convencin. Son principales
los contratos que subsisten por s mismos, por lo que no requieren de otra convencin. Los accesorios no
pueden subsistir sin otra convencin, por lo que su autonoma de vida est limitada a la suerte del contrato
principal.
Nuestro Cdigo, al definir el contrato accesorio, le asign un objeto que es el de asegurar el
cumplimiento de una obligacin principal, con lo cual quiso demostrar que el contrato accesorio subsistir
mientras exista el contrato principal, pues desde que se cumplen las obligaciones que nacen de este ltimo,
el accesorio deja de existir tambin.
La anterior quiere decir que el Cdigo supone que el contrato de garanta no slo es dependiente de
una obligacin principal, sino que adems tiene necesariamente por objeto garantizar esa obligacin
principal. Un contrato que depende de otro, pero que no tiene por objeto garantizar el cumplimiento de
otro contrato es un contrato dependiente, y en stos lo que se encuentra en riesgo no es su subsistencia
sino su existencia, pues precisamente dejan de existir si llega a existir el contrato principal, como es el caso
de las capitulaciones matrimoniales.

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De ah que los contratos principales se basten a s mismos y los accesorios presupongan otra
obligacin a la que acceden. La importancia de esta clasificacin radica en el principio de que lo accesorio
sigue la suerte de lo principal (arts. 2381 n3, 2434, 2516 CC).
5. Contratos consensuales, reales y solemnes (art. 1443 CC)
Esta clasificacin mira a la forma como la ley exige que se exprese o manifieste la voluntad necesaria
para dar nacimiento al acto jurdico. Si pea su perfeccionamiento slo se requiere del consentimiento, es
decir, de la expresin no formal de las voluntades de las partes, el contrato ser consensual. Si en cambio, la
ley exige que esa voluntad sea revestida de ciertas formalidades, el contrato ser solemne. Finalmente, si el
legislador requiere que la voluntad se exprese materialmente mediante la entrega de una cosa, el contrato
ser real.
Los contratos consensuales son el Chile la regla general, aunque pareciera que este consensualismo
ha dejado su lugar de primaca al formalismo de nuestros das, lo que en todo caso no los hace solemnes.
Los contratos solemnes son excepcionales, por lo que hay que interpretarles restrictivamente. En los
contratos reales, por su parte, el consentimiento puro y simple no basta, la ley exige a quien consiente, que
entregue la cosa a fin de dar por perfeccionado el contrato. Este se transforma en acreedor de la obligacin
restitutoria.
Clasificaciones doctrinarias
Siguiendo entonces, la forma como Jorge Lpez Santa Mara divide el estudio de los contratos,
concentrmonos a partir de ahora en las clasificaciones que ha efectuado la doctrina.
1. Contratos nominados e innominados, tpicos y atpicos
Contratos tpicos son los que la ley ha reglamentado en forma expresa, por lo que generalmente les
asigna un nombre, con lo cual son, adems, nominados. En los contratos atpicos, la ley no ha
reglamentado su estructura, forma, funcionamiento, y producto de ello, generalmente, no les ha asignado
una denominacin determinada, por lo que adems son innominados.
La regla general, entonces, es asociar los contratos tpicos a los nominados y los atpicos a los
innominados, pero ello no quiere decir que sean sinnimos. Si uno analiza de cerca las expresiones tpico
e innominado, no tienen ninguna relacin de sinonimia; jurdicamente hablando, tpico es algo que
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obedece a un tipo determinado, que responde a cada una de sus caractersticas, mientras que innominado
es algo que no tiene nombre.
Por lo mismo, no todos los contratos nominados son tpicos, ni todos los contratos atpicos son
innominados. Existe un sinnmero de contratos que son nominados pero no por ello son tpicos; por
ejemplo: cuando contratamos un camin de mudanza celebramos un contrato de mudanza, pero ste no
est regulado; lo mismo cuando contratamos a un jardinero, contratamos un mantenimiento de jardines
o de talaje de rboles, sin que en parte alguna se encuentre regulado. Los escombros que mantenemos en
nuestra propiedad despus de una remodelacin, los hacemos extraer por una empresa que no extiende un
contrato de retiro de escombros que es nominado, pero que no es tpico.
La existencia de los contratos atpicos nace del principio de la libertad contractual y no tiene ms
limitacin que el cumplimiento de los requisitos generales de todo acto jurdicos y en particular, de los
relativos al objeto ilcito y a la causa ilcita.
Importancia. Resulta importante esta clasificacin cuando las partes no han previsto en el contrato
atpico una determinada situacin y surgen conflictos en su interpretacin. El juez debe recurrir a las
disposiciones supletorias de la ley, buscando la aplicacin de las reglas del contrato tpico ms parecido.
Este procedimiento de interpretacin judicial se llama calificacin.
Quiere decir esto que los contratos atpicos o innominados, para seguir con la distincin criticada, no son
ley para las partes? Claro que no. Los contratos atpicos son ley para las partes, lo que sucede es que los
trminos de ese contrato no son suplidos, salvo calificacin en contrario, por ninguna reglamentacin
determinada a priori.
2. Contratos de ejecucin instantnea y de tracto sucesivo
Para recordarnos de estos contratos, podemos cambiarle el nombre y llamarlos contratos de
cumplimiento instantneo, de cumplimiento diferido o de cumplimiento constante o escalonado en el
tiempo.
Los contratos de ejecucin instantnea son aquellos en que las obligaciones nacen y se cumplen
apenas se celebra el contrato que las genera. Podemos decir que el contrato nace y se extingue apenas
celebrado, como sucede cuando compramos un caf en la cafetera. Si el contrato se perfecciona en el acto,
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pero su cumplimiento queda diferido en el tiempo, estamos frente a un contrato de ejecucin diferida (por
ejemplo, la compraventa a plazo).
Los contratos de tracto sucesivo, en cambio, son aquellos en que el nacimiento de las obligaciones,
del mismo modo que su cumplimiento, se prolongan en el tiempo, como en el arrendamiento, contrato de
trabajo o contrato de suministro de servicios bsico.
La distincin de los contratos de ejecucin instantnea tiene inters tambin en relacin a la teora de
los riesgos, a la extincin del plazo y su caducidad legal o convencional, o a la teora de la imprevisin.
3. Contratos individuales y colectivos
El contrato individual es aquel para cuyo nacimiento o formacin es indispensable la manifestacin
de voluntad de todas las personas que resultan jurdicamente vinculadas. El contrato colectivo es pues, una
excepcin al principio de la relatividad de los efectos de los contratos.
4. Contratos de adhesin, de libre discusin, forzosos y dirigidos
De libre discusin son aquellos contratos en que las partes se encuentran en un pie de igualdad, y
tienen plena libertad para discutir el contenido de las clusulas contractuales. Son la regla general. Se les
llama tambin actos jurdicos abiertos.
Contrato dirigido es aquel cuyos elementos bsicos o esenciales se encuentran regulados en la ley; las
partes no pueden modificarlos o alterarlos. Como la ley supone que las partes no estn en una condicin de
igualdad, entra a regular las condiciones mnimas del acto. Por ejemplo: El contrato de trabajo. Alessandri
lo defina como aquel 3reglamentado y fiscalizado por los poderes pblicos en su formacin, ejecucin y
duracin o aquel en que el poder pblico establece la fijacin predeterminada y oficial de algunas de sus
principales condiciones.
Como se advierte en estos contratos, generalmente el poder pblico interviene fijando
imperativamente las clusulas ms relevantes a fin de cautelar los intereses de la parte ms dbil.
Contratos forzosos son aquellos que el legislador obliga a celebrar para desarrollar una determinada
actividad. Por ejemplo, los estatutos de las cooperativas o asociaciones gremiales y en algunos casos el
contrato de seguro (cuando debemos contratar uno para sacar el permiso de circulacin). En el contrato
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forzoso, el legislador obliga entonces a ciertas y determinadas personas a celebrarlo o darlo por celebrado.
Hay contratos que se celebran forzadamente por causa de ciertas circunstancias de hecho excepcionales,
como el depsito necesario, pero ello no los hace forzosos. Es as como el profesor Lpez Santa Mara
clasifica estos contratos forzosos en dos tipos: el contrato forzoso ortodoxo y el contrato forzoso
heterodoxo.
El contrato forzoso ortodoxo o puro, tiene dos etapas. En una primera etapa existe una orden o mandato
de la autoridad exigiendo contratar. En la segunda, el contratante celebra el contrato libremente, en el
sentido de que puede elegir su contratante y determinar el contenido de las clusulas respectivas. Por
ejemplo, el artculo 374 CC que se refiere a la obligacin de rendir caucin a los guardadores; o el artculo
775 CC, que contiene la misma obligacin para el usufructuario; el art. 30 de la Ley n 18.045 que contiene
la obligacin de rendir caucin para los corredores de bolsa, o ms cotidianamente, sobre todo en el mes
de marzo, la obligacin de contratar un seguro obligatorio para los vehculos motorizados.
En el contrato forzoso heterodoxo en cambio, no hay libertad contractual alguna o autonoma de la
voluntad ni de fondo ni de forma, pues el legislador elabora el contrato de un solo golpe, como dice el
autor citado. En efecto, todo el contenido del contrato viene predeterminado por la autoridad. Pongamos
el caso de la enajenacin de empresas quebradas como unidades econmicas; por el solo ministerio de la
ley, se entienden constituidas hipotecas en los inmuebles y prendas en los muebles, para garantizar las
obligaciones del adquirente (art. 129 de la ley n 18.175)
Los contratos de adhesin o estandarizados son aquellos en que una de las partes tiene la facultad de
imponer a la otra todas las condiciones del acto o contrato, restndole a la otra slo la libertad para aceptar
o rechazar la celebracin del acto. De aceptarla, rigen todas las condiciones preestablecidas unilateralmente
por la que ofrece el contrato; por ello las partes no estn en pie de igualdad, una est subordinada a la otra
y la autonoma de la voluntad se ve reducida. El derecho protege en este punto a la parte ms dbil, ya sea
interpretando el contrato en caso de dudas en contra de los intereses de la parte que lo redact, o
imponindole determinadas obligaciones como las que se sealan en la Ley de Proteccin al Consumidor.
La discusin ya clsica, acerca de la naturaleza contractual de los contratos de adhesin, ha llevado a
una parte de la doctrina a considerarlos ms propiamente actos jurdicos unilaterales cuyo efectos, una vez
verificada la adhesin por el tercero, se determinan segn la sola voluntad del oferente. Sin embargo, se
mantiene su categora contractual, pues el contratante es libre de contratar o no, asignndoseles al juez o a
la ley, la posibilidad de restablecer los desequilibrios originarios.
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En efecto, la ley en ciertos caso permite la denuncia y posterior exclusin de ciertas clusulas en los
contratos de adhesin que considera leoninas o abusivas; en otros casos, prefiere un mecanismo preventivo
por el que se exige la necesidad de la aprobacin previa por la autoridad de los modelos de ciertos
contratos.
Quid del contrato forzoso de adhesin?, Es o no un contrato?; pensemos por ejemplo en la
necesidad en que se encuentra toda persona que habita un predio urbano, de contratar servicios de agua
potable y alcantarillado, so pena de clausura del predio y expulsin de los moradores.
5. Contratos preparatorios y definitivos
El contrato preparatorio o preliminar, tambin denominado precontrato o avant contrat, es el que tiene
por objeto establecer las condiciones necesarias a fin de hacer posible la celebracin de un contrato en el
futuro. Generan una obligacin de hacer, que consiste precisamente en suscribir dentro de un plazo, o
verificada que sea una condicin, el contrato futuro que preparan. Son de este tipo los contratos de
promesa de celebrar un contrato (art. 1554 CC)
El contrato definitivo, en cambio, es aquel que no tiene por objeto establecer condicin alguna para
la celebracin de un contrato posterior. Precisamente el contrato definitivo es aquel que se celebrar en
cumplimiento de la obligacin contrada en el contrato preparatorio.
Otras clasificaciones contractuales
Siguiendo con el plan de trabajo del profesor Lpez Santa Mara, nos encontramos con una serie de
contratos que escapan a las anteriores clasificaciones:
1. El contrato tipo
El contrato tipo responde a la corriente jurdica denominada de estandarizacin contractual; por ello
se trata de acuerdo de voluntades en que las partes predisponen las clusulas de futuros contratos o
establecen lo que se denomina condiciones generales de la contratacin, que van a repetirse una y otra
vez.
Siguiendo al profesor Leslie Tomasello, podemos decir que son aquellos en que se estipulan las
condiciones generales que debern observar los contratos individuales ulteriores entre las partes, las cuales
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habrn de ser aceptadas por ellas a travs de la elaboracin de un modelo o estndar contenido en un
formulario destinado a servir de base a los contratos que ms adelante se concluyan.
Podemos decir que tienen la ventaja de reducir la fase de negociacin, pero presentan el gran
inconveniente de que se prestan para la introduccin de clusulas abusivas, como renuncia a derechos,
plazos de caducidad (clusulas de aceleracin), renuncia a acciones, clusulas de irresponsabilidad.
Hay contratos tipo unilaterales (que en el fondo son adems de adhesin) como las plizas de
seguros, los contratos de transporte areo, y contratos tipo bilaterales (como los contratos individuales de
trabajo luego de una negociacin colectiva). Los contratos tipo, como vemos, se encuentran regularmente
vinculados a los contratos de adhesin, pues aquel es normalmente el instrumento del que se vale el
oferente en la contratacin de adhesin.
Resulta interesante exponer aqu la reflexin del profesor Tomasello, quien seala que entre el
contrato de adhesin, el contrato dirigido y el contrato tipo hay muchas veces una relacin secuencial. En
efecto, los contratantes, ya sea individualmente o conjuntamente con el grupo econmico de que forman
parte, cuando estn en condiciones de dictar a sus futuros clientes o contrapartes los trminos del contrato,
suelen elaborar un contrato tipo que en el futuro ser fuente de contratos singulares de adhesin, con los
riesgos que una contratacin de esa naturaleza encierra y que muchas veces mueve al poder pblico a
intervenir para dirigir el contrato, dndose el fenmeno del contrato dirigido.
2. El contrato-ley
Podemos definirlo como aquel tipo de contrato mediante el cual el Estado garantiza que hacia el
futuro (aunque normalmente dentro de un espacio de tiempo limitado), no se alterarn esos estatutos
jurdicos excepcionales otorgados como incentivo, regala o franquicia a un momento dado.
En materia tributaria, para atraer inversionistas o para beneficiar con una carga impositiva menor a
un sector, se establecen franquicias tributarias bajo esta forma de contratacin.
3. El subcontrato
Es aquel contrato nuevo derivado y dependiente de otro contrato de la misma naturaleza. La
profesora Baeza lo define como aquel contrato en virtud del cual una parte transfiere a otra, por va de
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una sucesin constitutiva, derechos u obligaciones, que han nacido para ella de una relacin contractual
previa, sin que esta ltima relacin se extinga.
Nuestro Cdigo Civil lo admite en el arrendamiento, cuando entrega al arrendatario la facultad de
subarrendar; en el mandato, cuando entrega la facultad de delegarlo al mandatario; o en el contrato de
construccin por suma alzada (art. 1003 n5 CC) y en el contrato de sociedad (art. 2088 CC).
La expansin del subcontrato ha sido desarrollada en el ltimo tiempo en Chile en el rea laboral y de
la construccin, en donde los denominados subcontratistas y en especial, sus trabajadores eran excluidos
de las ms elementales normas de proteccin para los dependientes de ese sector.
4. El autocontrato
Podemos decir que es el acto jurdico que una persona celebra consigo misma, pero calidades
diferentes. No es, por tanto, necesaria la concurrencia de otra persona, en razn de que el compareciente
acta a la vez como parte directa y como representante de otra, o bien simultneamente como
representante de partes diferentes, o bien, por ltimo, como titular de dos patrimonios (o fracciones de
patrimonio) sometidos a estatutos jurdicos diferentes.
As las cosas, una definicin ms completa podemos encontrarla en aquella que nos dice que el
autocontrato es el acto realizado por una sola persona en la cual ella acta a la vez como parte directa y
como representante de la otra parte o como representante de ambas o como titular de dos patrimonios que
le pertenecen.
Pongamos ejemplos al respecto
Imaginemos que actuamos dentro de un negocio como vendedores directos de una cosa y como
mandatarios del comprador para adquirirla. O viceversa, donde ve,os el caso del mandatario que compra
para s lo que el mandante le ha ordenado vender, siempre que no le haya sido prohibida la operacin.
Podemos actuar para comprar una cosa de un tercero como mandatarios del comprador y a la vez
como mandatarios del vendedor (como los corredores de la Bolsa de Comercio).
Fuera de la hiptesis del conflicto de intereses que ste genera, la cuestin acerca de la naturaleza
contractual del autocontrato parece ya superada, por cuanto es perfectamente posible que una persona
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exprese no slo su propia voluntad, sino la de otro u otros. Sostener lo contrario sera negar la existencia de
la representacin.
Alessandri sobre el punto, negaba la calidad contractual al sostener que se trataba de un acto jurdico
unilateral, toda vez que un contrato era la conciliacin de voluntades opuestas, lo que en la especie no
ocurrira. Claro Solar en tanto, sostena que el autocontrato era propiamente un contrato, pues se
manifestaban dos voluntades diferentes por parte de una misma persona.
Lo importante es revelar, como lo hace Tomasello, una regla general que parta de la admisin de la
naturaleza contractual del autocontrato. Esta regla sera que el autocontrato resulta inadmisible en todos los
casos en que la ley lo haya prohibido expresamente y en todos aquellos en que suscite un conflicto de
intereses, aunque no exista un texto legal que expresamente lo prohiba, puesto que las prohibiciones legales
estn basadas precisamente en la contraposicin de intereses, y cuando la ley ha querido permitir la autocontratacin, no obstante tal contraposicin de intereses, la ha sometido a determinadas condiciones que
deben llenarse si se pretende que el acto tenga valor. De lo contrario no valdr, as como no valen los
expresamente prohibidos.

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Captulo 4: Efectos de los contratos


Para estudiar los efectos de los contratos, hay que distinguir las siguientes clases de personas: Las
partes y los terceros, y dentro de stos, los terceros relativos y los terceros absolutos. En cuanto a cada una
de ellas, los efectos son diferentes.
Efectos entre las partes
Por regla general, el contrato slo produce efectos respecto de las partes. Nuestro legislador no dijo
expresamente que el contrato slo produce efectos entre las partes, a diferencia del Cdigo Civil Francs,
en el cual hay una disposicin expresa que consagra este principio. Pero, el hecho que no exista tal
disposicin en nuestro Cdigo, no puede llevar a la conclusin contraria; Bello no lo dijo expresamente
porque lo consider obvio, y por tanto, innecesario consignarlo.
Esto es una aplicacin del principio de que nadie puede quedar obligado sino en virtud de una
declaracin de voluntad, y esta declaracin slo la hacen las partes y no terceros.
Los efectos que produce el contrato entre las partes, estn sealados en el artculo 1545 CC. Esta
disposicin contempla en forma clara y precisa el principio de la autonoma de la voluntad: Todo contrato
legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento
mutuo o por causas legales.
Se discute sobre el alcance de la palabra ley que el legislador emplea en el citado articulo. Algunos
sostienen que la obligatoriedad de los contratos constituye una verdadera asimilacin a la ley, otros la
niegan totalmente. Se dice que el contrato es una ley, en el sentido que no puede ser invalidado por la sola
voluntad de una de las partes; as como la ley no puede ser derogada por ninguno de los individuos a que se
refiere; pero no es en su esencia una ley.
Otros sealan que la voluntad de las partes es lo que constituye la ley del del contrato, ley que ellas se
dan a s mismas limitando la libertad respectiva en que antes se hallaban la una frente a la otra, y esta
voluntad es la que ha sido elevada a la categora de ley; y la violacin de esta ley debe ser sancionada del
mismo modo que la violacin de cualquier ley a que de un modo general estn sometidos los convenios de
los contratantes y a la cual han entendido someterse desde que sindoles permitido, no han modificado esa
ley general. Hay una verdadera razn de orden pblico y de inters social para proceder de este modo, a fin
de asegurar el estricto cumplimiento de las convenciones; y es precisamente esa consideracin de equidad
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absoluta la que el legislador ha tenido en mira al decir que los contratos son una ley para los contratantes y
no pueden ser invalidados sino por su consentimiento mutuo o por causa legal.
Por otra parte, se agrega que los efectos jurdicos que de los contratos nacen, son los que la ley les ha
fijado, teniendo en consideracin los fines econmicos perseguido por los contratantes y con la mira de
resguardarlos, de modo que la violacin de dichos fines no sera otra cosa que la violacin de la ley.
Entre las partes, el contrato es una ley. Y para estos efectos se entiende que es parte no slo aqul
que acta por s mismo, sino tambin el que acta por medio de representante. Un principio fundamental
en esta materia es que los contratos deben ejecutarse de buena fe (art. 1546 CC).
Efectos respecto de terceros
En trminos generales, son terceros aquellas personas extraas al contrato, los que no han
concurrido materialmente a su celebracin. Todo aquel que no es parte, es tercero.
Dentro de estos terceros, hay que hacer una subclasificacin. Porque puede haber algunos que con
posterioridad a la celebracin del contrato, entren en relaciones jurdicas con las partes. Estos son los
terceros relativos, y a ellos tambin afecta el contrato.
Estos terceros relativos son dos: 1) Los sucesores a ttulo universal; 2) los sucesores a ttulo singular.
Se est en presencia del sucesor a ttulo universal en caso del heredero, aquel que sucede en todos los
bienes o en una cuota de ellos. En este caso, cuando se celebr el contrato entre el causante y el otro
contratante, los herederos no tenan ninguna relacin con ste; pero en virtud de la muerte del causante,
nacen relaciones jurdicas entre ellos, y por eso obligan a los herederos las estipulaciones del contrato.
Porque os herederos son los continuadores de la persona del difunto. Jurdicamente, cuando el causante
fallece, los herederos entran a ocupar el lugar que l ocupaba. De ah el aforismo el que contrata para s lo
hace tambin para sus herederos.
Luego, el contrato produce efectos respecto de los sucesores a ttulo universal, pero esta regla
tambin tiene sus excepciones:

No afectan a los herederos los efectos del contrato cuando las obligaciones contradas fueren
intransmisibles.
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Tampoco afectan al heredero los efectos del contrato cuando ste fuere intuito person (por ejemplo:
El mandato).

Tampoco afectan a los herederos los efectos del contrato, cuando as se hubiere estipulado
expresamente.
Adems, entran en la categora de los terceros relativos, aquellos que hubieren sucedido a alguno de

los contratantes a ttulo singular. A stos tambin les afectan los contratos celebrados por su causante.
Algunos sucesores a ttulo singular son:

El legatario de especie o cuerpo cierto, por ejemplo, si el bien en que sucede est afecto a una hipoteca,
el contrato hipotecario celebrado por su causante le afecta; igual sucede si se vende un bien raz que est
hipotecado, el comprador que es sucesor a ttulo singular respecto del vendedor en lo que se refiere al
bien vendido, tambin es afectado por la hipoteca.

En la cesin de crditos, el cesionario sucede a ttulo singular al cedente.


Los otros terceros son los terceros absolutos, aquellos totalmente extraos al contrato, aquellos que

no han sido parte ni que, con posterioridad, entran en relaciones jurdicas con los contratantes. A estos
terceros absolutos no pueden afectarlos los contratos; respecto de ellos, no son obligatorios los derechos y
obligaciones que emanan del contrato.
Sin embargo, la regla sealada tiene algunas excepciones que pasamos a mencionar: En primer lugar,
es necesario destacar que lo dicho respecto de los efectos de los contratos, tiene relacin solamente con los
contratos patrimoniales; pero no con los contratos de familia: Estos no producen efectos relativos, sino
que absolutos. En segundo lugar, otra excepcin a la relatividad de los contratos se encuentra en los
contratos colectivos. Y finalmente, una tercera excepcin la ofrece en principio, la estipulacin en favor de
otro.
La estipulacin en favor de otro
Est reglamentada en el Cdigo Civil, en un solo artculo, el 1449. Ejemplo de estipulacin en favor
de otro: el marido que se asegura en favor de su mujer; aqu el contrato se celebra entre el marido y la
compaa de seguros, siendo la mujer totalmente extraa a l.
Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero slo esta tercera persona podr demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptacin
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expresa o tcita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a l.
Constituyen aceptacin tcita los actos que slo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato.
En la estipulacin en favor de otro intervienen tres personas: el estipulante, el promitente y el tercero
beneficiario. En el ejemplo propuesto, el marido es el estipulante; la compaa de seguros el promitente y la
mujer el tercero beneficiario. El Cdigo Civil acepta la estipulacin en favor de otro en forma amplia, ya
que el artculo 1449 no contiene ninguna limitacin.
Requisitos de la estipulacin en favor de otro
A este respecto, tendremos que distinguir tres situaciones bien diferentes:
1. Requisitos respecto del estipulante
El estipulante debe ser capaz para celebrar el contrato objeto de la estipulacin. De ah que no pueda
darse una regla general. Si es una compraventa, debe tener la capacidad necesaria para la compraventa; si es
donacin, la necesaria para la donacin, etc.
Pero naturalmente que para que tenga valor la estipulacin en favor de otro, se requiere que el
estipulante no sea mandatario o gestor de negocios del tercero beneficiario, porque si contrata a favor de
terceros en virtud de un mandato o de una gestin de negocios, no nos encontramos en el campo de la
estipulacin en favor de otro, sino que se entra al campo del mandato o de la gestin de negocios. Por eso
el artculo 1449 CC dice aunque no tenga derecho para representarla.
2. Requisitos respecto al promitente
El promitente debe tener capacidad necesaria para celebrar el contrato prometido y, adems debe
tener la intencin de crear el derecho en favor del tercero.
3. Requisitos que deben concurrir en el tercero
El tercero beneficiario se caracteriza por que no ha tenido ninguna injerencia en la celebracin del
contrato; ste se ha celebrado exclusivamente entre estipulante y promitente. De aqu resulta una
consecuencia importante relativa a la capacidad que requiere el tercero beneficiario: no es necesario que
tenga capacidad para contratar, es decir, capacidad de ejercicio; basta la capacidad de goce, capacidad
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necesaria para adquirir derechos; y por lo mismo, nada impide que una persone se obligue a favor de un
absolutamente incapaz.
No obstante lo anterior, el tercero beneficiario debe estar en situacin jurdica de adquirir el derecho
establecido en su favor. Ello tiene importancia en relacin con las prohibiciones que establece la ley para
ciertas personas de celebrar determinados actos y contratos, que podran eludirse a travs de la estipulacin
en favor de otro. Por ejemplo, la Corte Suprema declar nulo el contrato por el cual el padre vendi a un
hijo mayor de edad un inmueble, expresando ste ltimo que lo adquira para s y sus hermanos menores,
porque a travs de la estipulacin en favor de otro se vulneraba el artculo 1796 CC.
La doctrina clsica exiga que el tercero beneficiario fuese siempre una persona determinada y no
aceptaba que fuese una persona futura, que no exista o indeterminada. De acuerdo a la tendencia actual es
la propia legislacin, especialmente en materia de seguros, la que permite que el beneficiario sea persona
futura o indeterminada, con tal que pueda determinarse al momento de hacerse exigible el derecho, como
ocurre por ejemplo, en el seguro de vida a favor de los herederos que tenga el estipulante al tiempo de su
fallecimiento: el seguro beneficia a los herederos y no nicamente a los que existan al momento del
contrato.
Naturaleza jurdica de la estipulacin en favor de otro
Tres son las principales doctrinas que tratan de explicar la naturaleza jurdica de la estipulacin en
favor de otro; estas son, la doctrina de la oferta, la doctrina de la gestin de negocios, y la doctrina de la
creacin directa del derecho a favor del tercero beneficiario.
1. Doctrina de la oferta
Segn ella, en la estipulacin en favor de otro sucedera lo siguiente: en virtud de la celebracin del
contrato entre estipulante y promitente, el derecho se radicara primero en el patrimonio del estipulante, y
entonces ste, a su vez, lo ofrecera al beneficiario, quien al aceptarlo, lo ingresara a su patrimonio.
Esta doctrina no ha tenido mucho xito, porque deja al tercero en una situacin precaria sometido a
todas las contingencias que pueda sufrir la oferta; as por ejemplo, en caso de fallecimiento del estipulante,
caducara la oferta y se terminara la estipulacin. Adems, si el derecho se radica primero en el patrimonio
del estipulante, dicho derecho sera susceptible de las acciones que los acreedores puedan intentar en contra
del estipulante en favor de otro. Donde ms aparece de manifiesto el error de esta doctrina, es en el
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contrato de seguro de vida; ya que el beneficiario acepta el seguro a la muerte del estipulante, y segn esta
doctrina, la estipulacin caducara a la muerte de ste.
2. Doctrina de la gestin de negocios
Segn ella, el estipulante no sera sino un gestor de negocios con respecto al tercero y, entonces, la
aceptacin de que habla el artculo 1449 CC que debe dar el beneficiario, no sera sino la ratificacin que
ste hace de la gestin realizada por el estipulante en su favor.
Pero a esta doctrina tambin se le han formulado objeciones. Porque no es lo mismo la estipulacin
en favor de otro que la gestin de negocios. Si lo fueran, no habra razn para que el legislador las trate
separadamente. Adems, esta doctrina presenta otro inconveniente: en la gestin de negocios el agente
oficioso contrata a nombre de otra persona, en cambio, en la estipulacin en favor de otro, el contrato lo
celebra personalmente el promitente con el estipulante; pero no se atribuye representacin alguna. La otra
diferencia que hace inconfundibles ambas instituciones, est en que una vez efectuada la estipulacin, en
realidad no hay vnculo jurdico alguno entre estipulante y tercero; en cambio, en la gestin de negocios
nacen vnculos jurdicos entre el agente oficioso y la persona cuyos negocios se gestionan.
3. Doctrina de la creacin directa del derecho a favor del tercero beneficiario
Segn esta doctrina, al momento de celebrado el contrato entre el estipulante y el promitente, nace
directamente en el patrimonio del tercero, el derecho que le otorga dicho contrato. Esta doctrina es la de
mayor aceptacin, sobre todo porque es la ms beneficiosa para el tercero. Indiscutiblemente tiene una
base legal en el artculo 1449 CC que seala que slo el tercero puede demandar lo estipulado.
La importancia de esta doctrina radica en que naciendo el derecho directamente en el patrimonio del
tercero beneficiario, resulta que si ste muere antes de la aceptacin, nada obstara para que sta la hagan
sus herederos.
Efectos de la estipulacin en favor de otro
Debe considerarse los efectos que se producen entre: estipulante y promitente; promitente y tercero;
y estipulante y tercero.

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1. Efectos entre promitente y estipulante


Ambos son las personas que otorgan el contrato, de manera que por regla general, los efectos sern
los mismos que los de todo contrato. Pero hay ciertas caractersticas en estos efectos que son propios de la
estipulacin en favor de otro. Pasemos a revisarlos:
PRIMERO: El estipulante no puede solicitar el cumplimiento de lo convenido. Sabemos que todo
acreedor puede solicitar el cumplimiento de la obligacin; pero en la estipulacin en favor de otro el
estipulante no puede exigir al promitente que cumpla lo estipulado. El artculo 1449 CC seala
expresamente que slo el tercero beneficiario podr demandarlo.
Pero existe una forma indirecta en que el estipulante puede compeler al promitente a cumplir la
estipulacin: a travs de una clusula penal (art. 1536 CC), la cual se hara efectiva si el promitente no
cumple lo convenido.
No hay inconveniente alguno en que el promitente se sujete a una pena a favor del estipulante si no
cumple oportunamente lo convenido en favor del tercero beneficiario. A esto se refiere el artculo 1536 inc.
3 CC. En sntesis, esta disposicin establece que valdr la pena, aunque la obligacin principal no tenga
efecto, si la persona con quien se estipula, se sujeta a una pena para el caso de no cumplirse lo prometido.
Lo excepcional del caso es que el estipulante no est facultado para exigir el cumplimiento de la obligacin
principal; pero por no haberse cumplido sta al tercero beneficiario, nace su derecho a cobrar la pena. El
estipulante que normalmente no tiene ningn derecho, pasa a tenerlo en el evento de incumplimiento.
SEGUNDO: De acuerdo al artculo 1449 CC, antes de que intervenga la aceptacin expresa o tcita del
beneficiario, pueden, estipulante y promitente, de comn acuerdo, revocar la estipulacin y dejarla sin
efecto. En realidad, este derecho que el artculo 1449 CC otorga al promitente y estipulante, no es sino una
aplicacin de la regla general contemplada en el artculo 1567 CC.
2. Efectos entre el promitente y el tercero
El principal de estos efectos es que slo el tercero puede demandar lo estipulado (art. 1449 CC).
Como se ha sealado, antes que el tercero acepte la estipulacin, puede sta revocarse de comn acuerdo
entre estipulante y promitente. De ah la importancia de la aceptacin del tercero beneficiario. Porque si
bien la aceptacin que hace el tercero no es necesaria para adquirir su derecho, el cual nace directamente en
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su patrimonio, esta aceptacin tiene importancia para los efectos de la revocacin que pueden hacer
estipulante y promitente. Antes de ella, puede revocarse el contrato; despus de ella, eso no sera posible.
La aceptacin no es la que hace nacer el derecho en el patrimonio del tercero beneficiario, sino que
es necesaria para tomar posesin del derecho, para impedir la revocacin que hasta ese momento pueden
efectuar promitente y estipulante. La aceptacin puede ser expresa o tcita (art. 1449 CC), mirndose como
actos de aceptacin tcita, aquellos que podra efectuar el tercero slo en virtud del contrato celebrado.
Existe acuerdo en el sentido de que el tercero no puede impedir la resolucin de lo estipulado. Si el
promitente no cumple, no podra solicitar el tercero beneficiario la resolucin; ello porque el tercero no es
contratante, no ha formado parte del contrato y la resolucin slo corresponde a los contratantes.
Por otro lado, el promitente puede oponer al tercero beneficiario las mismas excepciones que podra
hacer valer contra el estipulante.
3. Efectos ente el estipulante y el tercero
En principio, no se produce relacin jurdica alguna entre estipulante y tercero beneficiario, puesto
que el derecho nace directamente para ste; el derecho no existe en momento alguno en el patrimonio del
estipulante, y en consecuencia, no est sujeto a la garanta general de sus acreedores.
La promesa de hecho ajeno
A esta institucin se refiere el artculo 1450 CC, que seala: Siempre que uno de los contratantes se
compromete a que por una tercera persona, de quien no es legtimo representante, ha de darse, hacerse o
no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no con- traer obligacin alguna, sino en virtud de su
ratificacin; y si ella no ratifica, el otro contratante tendr accin de perjuicios contra el que hizo la
promesa.
De esta disposicin se desprende que la promesa de hecho ajeno no altera las reglas generales de los
contratos. No es una excepcin al efecto relativo de ste, como ocurre con la estipulacin en favor de otro,
porque en sta ltima el tercero beneficiario ajeno al contrato adquiere un derecho. En la promesa de
hecho ajeno en cambio, el tercero no contrae obligacin alguna, as lo destaca el artculo citado. Es lgico
que que as sea, ya que el tercero no tiene por qu quedar obligado por el contrato celebrado y al cual no ha
concurrido con su consentimiento.
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El tercero slo se obliga en virtud de su ratificacin, nicamente entonces nace su obligacin y ella
deriva de su propia voluntad. Por la promesa de hecho ajeno, slo contrae obligacin el que se
comprometi a que el tercero har, no har o dar alguna cosa, y su obligacin es de hacer: que el tercero
ratifique, esto es, consienta en la obligacin que se ha prometido por l. En consecuencia, esta institucin
no es sino una modalidad especial de la prestacin en la obligacin de hacer, cuyo objeto es que el tercero
acepte.
Como en la estipulacin en favor de otro, aqu intervienen tres personas: el promitente que es el que
contrae la obligacin de hacer; el prometido o acreedor, y el tercero que slo ser obligado una vez que
ratifique. Y al igual que en la estipulacin en favor de otro, es requisito indispensable para que se est frente
a una promesa de hecho ajeno, que no medie representacin, pues en tal caso hay lisa y llanamente
obligacin para el representado que no ha sido ajeno al contrato (art. 1450 CC). Finalmente digamos, que la
promesa de hecho ajeno es de aplicacin general, no habiendo limitaciones especiales al respecto.
Requisitos de la promesa de hecho ajeno
Tambin hay que separarlos en referencia al contrato entre promitente y prometido (acreedor), y a la
ratificacin del tercero.
No es posible sentar reglas generales, por cuanto los requisitos dependern de la especie del contrato
de que se trate. Desde luego, es consensual, por cuanto el legislador no lo somete a ninguna solemnidad
especial.
Respecto del tercero, deber cumplir las exigencias necesarias para efectuar la ratificacin. Como la
ley no ha definido en qu consiste sta, se ha fallado que debe ser entendida en su sentido natural y obvio y
la constituirn todos los actos del tercero que importen atribuirse la calidad de deudor que se le ha
otorgado. La nica limitacin que han impuesto los tribunales es que si la obligacin del tercero versa sobre
bienes races o derechos reales constituidos en ellos, la ratificacin debe otorgarse por escritura pblica.
Efectos de la promesa de hecho ajeno
Hay que distinguir entre las distintas partes que intervienen. As, entre promitente y tercero no
resulta ningn efecto, salvo lo que ellos hayan convenido para que este ltimo otorgue la ratificacin.

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Las relaciones entre el prometido (acreedor) y el tercero, slo tendrn lugar cuando ste ratifique y
entonces dependern de la clase de obligacin prometida. Como lo seala el artculo 1450 CC, ella puede
ser de dar, hacer o no hacer. Prestada la ratificacin, el deudor queda ya obligado como cualquier otro y
proceder en su contra la ejecucin forzada y la indemnizacin de perjuicios en caso de no cumplir.
Lo que nunca faltar en la promesa de hecho ajeno, es la responsabilidad del promitente. Este
contrae una obligacin de hacer: obtener la ratificacin. Si el promitente fracasa en su intento, el acreedor
no podr obtener el cumplimiento forzado de la obligacin, pues no hay forma de obligar al tercero a
ratificar. Por ello el artculo 1450 CC da accin al acreedor para obtener que el promitente le indemnice los
perjuicios del incumplimiento. Es su nico derecho.
Los perjuicios que debe indemnizar el promitente en caso de no obtener la ratificacin del tercero,
pueden ser prefijados en el contrato en que se prometi el hecho ajeno, mediante una clusula penal. No
hay inconveniente alguno que en la promesa de hecho ajeno, las partes fijen de antemano por medio de
clusula penal, el monto de la indemnizacin que pagar el promitente acreedor si aqul no obtiene la
ratificacin del tercero (art. 1536 inc. 2 CC).
Este precepto ha dado lugar a problemas de interpretacin, porque se le ha querido conectar
directamente con el artculo 1450 CC y se ha encontrado el inconveniente de que ambas redacciones no
coinciden: al parecer hay dos situaciones bien diferentes:
1. El promitente se ha sujetado a una pena para el caso de que el tercero no ratifique la obligacin
prometida por l.
Dicha clusula penal es vlida y nada tiene de anormal, puesto que est accediendo a una obligacin
principal existente, que es la que el artculo 1450 CC impone al promitente, y cuyo incumplimiento lo
obliga a la pena. El artculo 1536 CC no tendra por qu referirse a esta situacin que es igual a la de
cualquier clusula penal.
2. El caso previsto por el precepto es diferente:
La pena ha sido impuesta al promitente para el caso de no cumplirse por el tercero la obligacin
prometida. El promitente entonces, est garantizando ms que la ratificacin: el cumplimiento de la
obligacin misma. Y entonces, es evidente que si el tercero no ratifica, no habr cumplimiento posible, y el
promitente deber la pena. En tal caso, la situacin ya no es normal, porque la obligacin principal no
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existe, pues habra nacido slo con la ratificacin, pero el Cdigo Civil no es muy preciso al determinar que
ella hace excepcin al inciso primero; ya que ste habla de nulidad. En el evento propuesto no hay nulidad,
sino una obligacin que no alcanz a nacer.
En esta clusula penal pueden entonces ocurrir dos cosas: Que el tercero ratifique y no cumpla, caso
en que se deber la pena y nada hay de anormal, pues la obligacin principal existe; o bien que el tercero no
ratifique, caso en que se deber la pena y la situacin deviene anormal, porque la obligacin principal no
existe. La expresin aunque que utiliza el precepto confirma esta interpretacin: aun si no hay
ratificacin, se debe la pena, con mayor razn se la deber si se ratifica la obligacin y no se cumple.

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Captulo 5: La inoponibilidad
Las personas a las que se aplica la inoponibilidad son los sucesores a ttulo particular, esto es, a
aquellos terceros, excluyendo a los sucesores a ttulo universal, que con posterioridad al contrato entran en
relaciones jurdicas con las partes. No se considera a los contratantes, porque ellos son siempre los
afectados, y a los sucesores a ttulo universal, pues no son ms que los representantes y continuadores del
causante, y por ello los obliga el contrato al igual que a los contratantes.
Los terceros relativos pueden ser muchos y muy variados. No nicamente el legatario respecto del
testador, ni el comprador del vendedor. Hay otras personas que son terceros relativos, como acontece con
los acreedores de uno de los contratantes. Indiscutiblemente ellos tienen inters en los contratos que
celebren sus deudores, y por lo tanto, la situacin no puede ser la misma para un tercero absolutamente
extrao que para este tercero acreedor. Por ello la nocin de tercero no es del todo precisa.
La expresin inoponibilidad es extraa a la terminologa del Cdigo Civil, si bien se usan
expresiones similares como no podrn oponerse, etc.
La inoponibilidad no toca al contrato, sino a sus efectos
En esta institucin hay que distinguir entre el contrato mismo y los efectos que produce. Porque la
inoponibilidad no afecta al contrato en s mismo. El contrato inoponible es perfectamente vlido, no le
falta ninguna condicin esencial para su validez. La inoponibilidad se caracteriza porque los efectos del
contrato no van a poder oponerse a los terceros relativos.
De lo sealado surge la diferencia entre la nulidad y la inoponibilidad: 1) cuando un contrato se
declara nulo, se extingue tanto entre las partes como respecto de terceros; se reputa como si jams se
hubiere celebrado. En la inoponibilidad, al contrato se le priva de sus efectos respecto de terceros, pero
subsiste entre las partes. 2) Por otro lado, hay lugar a la nulidad cuando se han omitido ciertos requisitos
referentes a la existencia o validez del contrato, en tanto en la inoponibilidad, el contrato es vlido, slo que
por falta de ciertos requisitos no afecta a terceros.
Definicin y clasificacin
Se le define como la ineficacia respecto de terceros de un derecho nacido como consecuencia de la
celebracin o de la nulidad de un acto jurdico.
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Son variadas las causales que mueven al legislador a privar de eficacia ante terceros a un acto o
contrato, o a su revocacin o nulidad. Por ello se distingue entre inoponibilidad por causa de forma y por
causa de fondo, a las cuales hay que agregar una tercera categora, bastante excepcional: las
inoponibilidades derivadas de la prdida de eficacia de un contrato.
1. Inoponibilidades de forma
Es sabido que las formalidades de publicidad tienen a permitir a los terceros enterarse de la existencia
del contrato que puede afectarlos. Si no se cumplen, el legislador defiende al tercero estableciendo en su
favor la inoponibilidad del acto o contrato, mientras no se cumplan las formalidades omitidas. Estas
inoponibilidades son numerosas, siendo las ms conocidas las siguientes:
a) Las contraescrituras: El artculo 1707 inc. 2 CC exige para que las contraescrituras pblicas de
escrituras pblicas afecten a terceros, que se tome razn de ellas al margen de la escritura original y de la
copia en virtud de la cual est obrando el tercero.
b) La prescripcin adquisitiva: La sentencia judicial que declara la prescripcin del dominio o derechos
reales sobre inmuebles no valdr contra terceros sin la competente inscripcin (art. 2513 CC).
c) La cesin de crditos: Esta se perfecciona entre las partes por la entrega del ttulo y respecto del
deudor y terceros, por la notificacin o aceptacin del deudor (arts. 1901 y 1902 CC). Mientras las
notificacin no se efecte, o el deudor no acepte la cesin, sta es vlida entre cedente y cesionario; pero
no puede oponerse ni al deudor ni a terceros.
d) El embargo de bienes races: Conforme al artculo 453 CPC, si el embargo recae sobre inmuebles o
derechos reales constituidos en ellos, no producir efecto legal alguno respecto de terceros, sino desde que
se inscriba en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones del Conservador de Bienes Races respectivo.
Mientras ella no se efecte, el embargo es inoponible a terceros. Ello tiene importancia, entre otros
aspectos, para la aplicacin del artculo 1464 n 3 CC relativo al objeto ilcito en la enajenacin de cosas
embargadas por decreto judicial.

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2. Inoponibilidades de fondo
Por causa del fondo del acto o contrato las inoponibilidades pueden presentarse en varias
circunstancias. Las ms frecuentes derivan de la falta de concurrencia y del fraude.
a) Inoponibilidad por falta de concurrencia: Se presenta cuando una persona no concurre con su
consentimiento al otorgamiento de un acto o contrato que lo requera para producir sus plenos efectos.
Son casos representativos de esta forma de inoponibilidad: i) La venta de cosa ajena (art, 1815 CC): Este es
uno de los casos ms claros de inoponibilidad. La inoponibilidad consiste aqu en que para el verdadero
dueo de la cosa vendida, el contrato no produce efecto alguno y por lo tanto, puede reivindicar la cosa de
su dominio; ii) El Mandato: El mandatario acta como tal mientras se mantenga en los lmites del poder
que ha recibido. Si los excede no hay representacin, es como si actuara un tercero ajeno al mandante, y en
consecuencia, ste no queda obligado por los actos ejecutados por el mandatario excedido.
b) Inoponibilidad por fraude: Uno de los peligros del efecto oponible del contrato para los terceros, es
que las partes se pongan se acuerdo para perjudicarlos, esto es, que lo otorguen con fines fraudulentos. As
sucede por ejemplo, con la simulacin, en la cual el tercero no est obligado a reconocer sino el acto
aparente; el oculto le es inoponible. Otro caso de inoponibilidad por fraude se presenta en la Accin
Pauliana, que es justamente el derecho de los acreedores a dejar sin efecto los actos o contratos ejecutados
en fraude de sus derechos. Ello en proteccin del derecho de prenda general.
3. Inoponibilidades derivadas de la nulidad o revocacin
Determinadas situaciones jurdicas pueden afectar a terceros y ser posteriormente dejadas sin efecto,
con dao para los intereses de stos. As ocurre con la nulidad que, judicialmente declarada opera con
efecto retroactivo, y da derechos contra terceros. En casos muy excepcionales, el legislador, sin embargo,
no permite que la nulidad pueda ser invocada en contra de ellos, no obstante su declaracin judicial, como
por ejemplo en el caso de la sociedad, pues de acuerdo al artculo 2058 CC, la nulidad del contrato de
sociedad no perjudica las acciones que corresponden a terceros de buena fe en contra de todos y cada uno
de los asociados, por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho.

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Efectos de la inoponibilidad
La inoponibilidad obliga a distinguir los efectos entre las partes y en cuento a los terceros a quienes
puede afectar el contrato: 1) Entre la partes, el acto o contrato es perfectamente vlido y produce todos sus
efectos. 2) Pero respecto de terceros, el acto no obstante su validez, no les afecta.
Sin embargo, cuando se niega efectos al contrato, es justamente en los casos en que existe inters por
oponerlo a terceros, de manera que al privarlo de ese poder, no hay duda que ello repercute en las
relaciones entre los contratantes. As por ejemplo, en la venta de cosa ajena, si el verdadero dueo
reivindica la cosa vendida y el comprador es privado de ella, puede hacer efectiva la obligacin de garanta
contra el vendedor, para que ste le defienda en el pleito y le indemnice la eviccin.
La inoponibilidad es un derecho del tercero; ste si quiere la invoca, pero si no tiene inters en ella,
puede renunciarla, pues est establecida en su proteccin y beneficio.
Forma de hacer valer la inoponibilidad
La inoponibilidad puede hacerse valer tanto como accin como por va de excepcin: 1) Como
accin, reclamando el vicio inoponible; por ejemplo, en la venta de cosa ajena, haciendo valer la accin
reivindicatoria; o bien ejerciendo la Accin Pauliana. 2) El tercero interpondr la inoponibilidad por la va
de excepcin, cuando invoque en su contra el acto afecto a esta sancin; as ocurrir normalmente,
cuando la inoponibilidad se produzca por la inobservancia de una medida de publicidad.
En cuanto a quines pueden invocar la inoponibilidad, ello depender de los casos que se presenten.
Extincin de la inoponibilidad
Tampoco es posible establecer reglas generales que abarquen todas las situaciones en que la
inoponibilidad se presenta, para determinar las causales de extincin de ella.
1. Las inoponibilidades por falta de publicidad se sanean por el cumplimiento de las formalidades omitidas.
2. Toda inoponibilidad termina por la renuncia de ella; semejante renuncia afecta slo a quin la efecta, y
en consecuencia, otros terceros podrn siempre invocarla. Naturalmente en la inoponibilidad por falta de
concurrencia, ella corresponde exclusivamente aquel cuyo consentimiento fue omitido, l es el nico que
puede invocarla, y su renuncia, que toma el nombre de ratificacin, sanea totalmente el acto.
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3. Finalmente, puede extinguirse la inoponibilidad por prescripcin, cuando ella se haga valer como accin.
As, la accin de simulacin que no tiene plazo especial, prescribe en 5 aos, etc.
Normalmente, el acto inoponible dejar de serlo por prescripcin para los efectos de oponerla como
excepcin, salvo que ella haya podido hacerse valer como accin. Por ejemplo, en la venta de cosa ajena, si
el poseedor adquiere el dominio por prescripcin, y el antiguo dueo es demandado por cualquier causa,
no podr (este nuevo dueo) excepcionarse con la inoponibilidad.

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Captulo 6: Interpretacin de los contratos y su calificacin jurdica


Interpretacin de los contratos
El contrato es la exteriorizacin de la voluntad de dos o ms partes, dando expresin a la voluntad
concordante de stas. Y como lo forman dos declaraciones de voluntad distintas, viene a hallarse integrado
por el sentido de esas dos declaraciones, en aquello en que concuerden.
Interpretar es la determinacin del sentido que debe darse a una frase o sentencia que aparece
obscura. Ahora bien, la interpretacin de los contratos significa explicar o declarar el sentido del contrato
que aparece obscuro o dudoso. Llmase entonces, interpretacin del contrato el procedimiento en virtud
del cual se tiende a esclarecer y determinar el sentido y alcance de las declaraciones que lo forman.
En mayor o menor medida, todas las declaraciones de voluntad necesitan ser interpretadas, es
absolutamente imposible expresar una idea o voluntad sin que en la expresin se deslice alguna posibilidad
de duda. Toda vez que las partes contratantes, o quienes legalmente toman su lugar, discuten el significado
o resultados generados por la convencin, vale decir, cuando no existe acuerdo respecto a las
consecuencias producidas por el negocio jurdico, es menester interpretarlo. La Corte Suprema en sentencia
de 19 de junio de 1929, fall en el sentido que ...la interpretacin del contrato tiende a determinar la
explicacin o el sentido que debe atribuirse a las declaraciones o trminos empleados en alguna
convencin.... Ms tarde, en 1954, el mismo tribunal seal que cuando el contrato est concebido en
trminos claros y precisos...son inaplicables las reglas de interpretacin del Ttulo XIII del Libro IV del
Cdigo Civil que tienden a resolver las dudas que pueden nacer de pasajes obscuros o de inteligencia
ambigua.
Sistemas de interpretacin
Hay dos grandes escuelas relativas al sistema de interpretacin que postulan: 1) Sistema objetivo o de
la voluntad declarada, y 2) Sistema subjetivo.
El primero tiene exclusivamente en cuenta la voluntad declarada, sin considerar la voluntad real del
autor del acto o de los contratantes; se hace abstraccin de la voluntad subjetiva de los contratantes, para
atender fundamentalmente a las circunstancias objetivas en que se ha emitido la declaracin de voluntad.

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Para la escuela objetiva o de la teora de la declaracin de voluntad, para interpretar la frmula


utilizada en la clusula, deben utilizarse datos objetivos, como por ejemplo, la costumbre imperante en la
materia del contrato, la aceptacin que tiene la clusula en el medio social, la mayor eficiencia o utilidad
social del contrato, etc. No interesa en el fondo, desentraar la real voluntad que tuvieron las partes al
concluir el contrato, sino que interesa descubrir el alcance que debe drsele al contrato, de modo que los
efectos jurdicos sean los que cualquier hombre razonable atribuira a la convencin.
El sistema subjetivo, por el contrario, considera exclusivamente la voluntad real existente tras la
declaracin expresada con mayor o menor perfeccin. Significa reconocer al acuerdo de voluntades de los
contratantes, un poder creador de situaciones jurdicas, sin necesidad de ninguna habilitacin. Se
caracteriza por la bsqueda de la voluntad psicolgica de las partes.
Actualmente no hay legislacin que tome uno solo de estos sistemas, todas tienen elementos de
ambas alternativas. El Cdigo Civil chileno da mayor importancia a la intencin de los contratantes, siendo
el elemento intencional el principal medio de interpretacin, como lo seala expresamente el artculo 1560.
Reglas de interpretacin de los contratos del Cdigo Civil
Se encuentran contempladas en el ttulo XIII del Libro IV del Cdigo Civil (arts. 1560 a 1566 CC).
Otros Cdigos no contemplan reglas de interpretacin, dejando al juez en absoluta libertad para interpretar
los contratos. Los artculos 1560 a 1566 del Cdigo Civil fijan normas de interpretacin, algunas para los
actos jurdicos en general, otras especficamente para los contratos; fuera de stas, hay normas especiales
para ciertos contratos especficos, y especialmente para el testamento.
Regla n1: Intencin de los contrantantes, artculo 1560 CC:
Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las
palabras.
Esta es la regla bsica y no hace sino confirmar o aplicar el principio de la autonoma de la voluntad.
Esta norma aparece a priori como diametralmente opuesta a la interpretacin de la ley, pues para
interpretar la ley se est ms a lo literal de las palabras que al espritu del legislador. Supone el Cdigo Civil
que el legislador sabe expresarse en trminos que no traicionen su pensamiento. En cambio, en los
contratos, las partes muchas veces son personas que tienen un dominio relativo del idioma, y puede
acontecer que las palabras no manifiesten su verdadera intencin.
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Para que la intencin sea preferida a la declaracin, debe estarse seguro de aquella. El artculo 1560,
empleando las expresiones claramente conocida, ha querido decir que la intencin debe tener un carcter
de evidencia; en consecuencia, no solamente es necesario probarla, sino que la prueba debe procurar al juez
una conviccin sin equvocos.
Regla n2: Aplicacin de los trminos del contrato, artculo 1561 CC:
Por generales que sean los trminos de un contrato, slo se aplicarn a la materia sobre la que se ha
contratado.
Este artculo establece una norma de aplicacin restrictiva de interpretacin de los contratos. Por
ejemplo: 1) Si se estipula que en la administracin de los bienes del poderdante, podr el Banco mandatario
prestar y exigir fianzas, la facultad de afianzar que se concede, slo se refiere al otorgamiento de fianzas
dentro de la administracin de los bienes del poderdante. En consecuencia, se sale de los trminos del
mandato y no obliga al mandante la fianza otorgada por el Banco para asegurar el pago de letras propias de
l mismo. 2) En relacin a la transaccin, se repite la regla en el artculo 2446 CC; si se llega a una
transaccin en un juicio de nulidad de un embargo, ello no obsta a que se podra demandar con
posterioridad indemnizacin de perjuicios producidos por la traba del embargo.
Regla n3: Sentido efectivo y sentido inefectivo, artculo 1562 CC:
El sentido en que una clusula pueda producir algn efecto, deber preferirse a aquel en que no sea
capaz de producir efecto alguno.
Se trata de una clusula de un contrato que interpretada en determinada forma no tiene aplicacin e
interpretada en otra s la tiene. El legislador establece que debe estarse a esta ltima interpretacin, porque
supone que si hay una clusula en un contrato, es porque los contratantes desean que produzca sus efectos,
luego es lgico entenderla en tal sentido. El clsico ejemplo es el de Pothier: si se conviene entre Pablo y
Pedro que Pablo podr pasar por sus heredades, puede entenderse respecto de las de Pablo o de las de
Pedro; no es dudoso que debe entenderse respecto de las de Pedro, pues de otro modo la clusula no
producira ningn efecto; ya que Pablo no tiene ninguna necesidad de estipular que l podr pasar por sus
propias heredades.
Las partes con su declaracin de voluntad, persiguen obtener resultados tiles procurando la
estabilidad de los contratos. No obstante, no cabe aplicar la disposicin en comento cuando el sentido
determina que una clusula no tenga eficacia jurdica por adolecer de nulidad. En tal situacin la clusula
tiene un efecto que no es vlido, que es un problema distinto del que resuelve esta regla de la utilidad de las
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clusulas; por lo tanto, sera salirse del marco de la ley dar validez a una clusula nula, buscando con ahnco
un sentido eficiente diverso del que fluye naturalmente de ella. As lo ha resuelto la Corte Suprema.
Regla n4: Clusulas de un contrato en relacin con la naturaleza de ste, artculo 1563 inc. 1 CC:
En aquellos casos en que no apareciera voluntad contraria, deber estarse a la interpretacin que
mejor cuadre con la naturaleza del contrato.
Si el contrato posee una naturaleza definida, la interpretacin en ausencia de voluntad contraria, debe
encuadrarse con esa naturaleza. Lo que finalmente es obvio, pues de lo contrario, el juez estara
desnaturalizando el pacto.
Esta disposicin es aplicable al caso que las partes contratantes no manifiesten en el contrato
voluntad de interpretarlo en sentido determinado. El profesor Carlos Ducci Claro estima que esta voluntad
contraria a que se refiere este artculo en su inciso 1 no es necesario que se encuentre manifestada en el
contrato, ella puede provenir de la aplicacin prctica hecha por las partes del contrato, o manifestada en
cualquiera otra forma que la haga claramente conocida, dentro de los trminos del artculo 1560 CC.
Por ejemplo, segn resolvi la Corte de Apelaciones de Santiago, si se estipula que al final del
arrendamiento se abonarn al arrendatario los lamos y dems rboles frutales que plantara, en estos
ltimos no se comprenden las plantas de vias. Estas ltimas no caen dentro del trmino rboles,
atendiendo a lo que expresa el Diccionario de la Lengua y la prctica uniforme de los agricultores, que
siempre en sus contratos, acostumbran a distinguir entre plantes de via y rboles frutales.
Regla n5: Clusulas de uso comn, artculo 1563 inc. 2 CC:
Las clusulas de uso comn se presumen aunque no se expresen.
Consiste en incorporar al contrato las clusulas usuales, silenciadas en la declaracin. La palabra
uso, est tomada en el sentido de costumbre. Esta norma ms que de interpretacin, es una norma
referente al contenido del acto.
Luis Claro Solar opina que ms que regla de interpretacin, es slo la aplicacin del principio
consagrado en el artculo 1546 CC que hace obligatorias para los contratantes, todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza del contrato, o que por la Ley o la costumbre le pertenecen.

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Carlos Ducci Claro le da un significado ms amplio, que se aplica en general a todos los actos jurdicos,
sera un mandato expreso y nuevo, cuando dispone que las clusulas de uso comn se presuman en
aquellos actos que no tienen precisa- mente un carcter contractual.
Regla n6: Interpretacin armnica de las clusulas, artculo 1564 inc. 1 CC:
Las clusulas de un contrato se interpretarn unas por otras, dndose a cada una el sentido que
mejor convenga al contrato en su totalidad.
La norma parte de la base que el contrato es un todo, que en su interior, las clusulas son
interdependientes. Normalmente las clusulas de un contrato deben encontrarse en una necesaria relacin y
armona, subordinadas las unas a las otras, por lo que nada ms lgico que sean examinadas en su conjunto.
Esta interdependencia de las clusulas de un contrato la ha establecido nuestra jurisprudencia en
numerosas sentencias: As, si en un mandato se autoriza al mandatario para cobrar la suma debida hasta
obtener el pago, y se agrega en una clusula distinta, que l pedir que los valores sean entregados a otra
persona, debe concluirse que el mandatario no est facultado para percibir (R.D.J., s.1, p. 388).

Regla n7: Analoga, artculo 1564 inc. 2 CC:


Podrn tambin interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma
materia.
Se est estableciendo una regla extrnseca de interpretacin de los contratos; el intrprete debe
atribuir especial valor a las circunstancias de la especie, que configuran el contorno del contrato, aunque no
se encuentre en la misma declaracin.
Esta regla tiene dos requisitos copulativos: 1) Que el otro contrato sea celebrado entre las mismas
partes; 2) Que verse sobre la misma materia.
La expresin podrn parece indicar un carcter discrecional que tendra el juez para buscar la
intencin de las partes fuera del texto de la declaracin. No compartimos tal criterio, por cuanto estimamos
que el sentenciador, enfrentado a la existencia de los supuestos de la norma, debe necesariamente aplicarla,
no pudiendo quedar a su mero arbitrio el hacerlo o no.
Aplicando esta disposicin se ha fallado que siendo vago un contrato en que el actual demandado se
compromete a pagar una comisin por ciertos servicios, debe recurrirse, para interpretarlo, a un convenio
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que sobre la misma materia celebraron las partes con anterioridad (Corte de Apelaciones de Santiago, R.D.J.
t.29, s.1, p. 435).
La convencin susceptible de ser considerada en la interpretacin puede ser anterior o posterior al
contrato objeto del litigio, y pueden ser uno o varios los contratos a considerar, pues lo que interesa es la
comprobacin de la voluntad interna de las partes.
Regla n8: Interpretacin por aplicacin prctica de las clusulas, artculo 1564 inc. final CC:
O por aplicacin prctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con la
aprobacin de la otra.
Se trata de una regla de interpretacin autntica. Luis Claro Solar seala que esta interpretacin es la
reina de todas las interpretaciones. Compartimos este entendimiento, en la medida que creemos que nada
puede reflejar mejor la verdadera intencin de las partes al contratar, que la forma como ellas cumplieron el
contrato en los hechos. Al respecto, la Corte Suprema ha dicho que la regla del inciso 3 del artculo 1564
es importancia, principalmente en la interpretacin de los contratos que contienen obligaciones de dar o de
hacer; ya que nada puede indicar con ms acierto la voluntad de las partes en esta materia, que la ejecucin
llevada a cabo por ellas mismas de las cosas que, con arreglo a lo pactado, estaban obligadas a dar o hacer.
La disposicin contempla dos situaciones: 1) La aplicacin prctica hecha por ambas partes; 2) La
aplicacin prctica hecha por una de las partes, con aprobacin de la otra.
Debe sealarse que esta regla rige slo a condicin de que dicha aplicacin haya sido hecha por
ambos partcipes o por uno con la aprobacin del otro, implicando la idea de aprobacin, la aceptacin sin
reservas ni protestas de lo obrado por la otra parte.
En este sentido, se ha fallado que no procede acoger la accin de incumplimiento del contrato de
trabajo si el empleado, sin protesta alguna, acept el desahucio dado por empleador. As debe concluirse
aunque conforme al contrato de trabajo, el derecho de dar el desahucio antes de cierto plazo fuera dudoso,
pues las clusulas de un contrato deben interpretarse -entre otros modos- por la aplicacin prctica que
hace hecho de ella una de las partes con aprobacin de la otra (R.D.J., s.1, p.43).

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Regla n9: Interpretacin por los ejemplos, artculo 1565 CC:


Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligacin, no se entender por
slo eso haberse querido restringir la convencin a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente
se extienda.
Esta norma tiene un fundamento lgico, ya que la inclusin de un ejemplo se hace precisamente para
aclarar los dems casos semejantes a que se refiere el contrato y que podran origina una controversia.
Regla n10: Interpretacin de las clusulas ambiguas, artculo 1566 CC:
No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretacin, se interpretarn las
clusulas ambiguas a favor del deudor (Art. 1566 inc. 1 CC)
Esta es una regla subsidiaria de interpretacin; y reconocindolo as la jurisprudencia, ha sealado
que sobre las reglas que para la interpretacin de las clusulas ambiguas indica el artculo 1566, priman
conforme al tenor literal de la misma disposicin, las que sealan los dems artculos del mismo Ttulo
XIII (R.D.J., t.45, s.1, p.120).
Pero las clusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea
acreedora o deudora, se interpretarn contra ella, siempre que la ambigedad provenga de la falta de
una explicacin que haya debido darse por ella (Art. 1566 inc. 2 CC)
Esta norma constituye una novedad del Cdigo Civil chileno, pues en el Cdigo de Napolen no
encontramos norma semejante, ni en los tpicos interpretativos formulados por Domat y Pothier. La
norma del artculo 166 inc. 2 CC debe considerarse como una excepcin a la disposicin general
contenida en el inc. 1 del mismo artculo. Quien dicta o redacta un contrato, no importando su rol jurdico,
debe responder por la ambigedad resultante. Esta norma cobra aplicacin en los contratos que hoy se
extienden en formularios preredactados, tambin en los contratos de adhesin, donde existe una oferta
dirigida, en que cada clusula est unilateralmente diseada. Por ejemplo, los contratos de seguro,
transporte, etc., pudiendo constituir para los jueces, una poderosa herramienta para atenuar los abusos de la
adhesin contractual.
Por ejemplo, suponiendo ambiguas o dudosas las clusulas del seguro, relativas a doble
indemnizacin por muerte o por accidente, debe interpretrselas contra el asegurador que redact el
formulario contenido en la pliza; ya que la ambigedad provendra de una falta de explicacin que debi
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dar el asegurador. Por lo tanto, debe acogerse la demanda en que se cobra la doble indemnizacin (R.D.J:, t.
29, s.1, p.557).
La calificacin jurdica de los contratos
No hay que confundir la interpretacin de los contratos con su calificacin jurdica. Esta viene
despus de aquella e importa la determinacin de la naturaleza jurdica del contrato; la operacin de
incluirlo, atendido su contenido, en una de las categoras contractuales establecidas por el legislador, con los
efectos especficos que le son propios de acuerdo con las disposiciones legales pertinentes.
En este anlisis jurdico del contrato, no es fundamental ni decisivo el nombre que las partes le den;
la calificacin se hace atendiendo a la voluntad real de las partes, tal como se desprende de la interpretacin
de las clusulas que se estipulan en los contratos. Se estima que slo cuando se trate de dos tipos de
contratos muy afines y que el contenido del convenio no ofrezca criterios seguros para calificar el contrato,
debe el juez atenerse a la designacin de las partes.
En principio, la interpretacin de los contratos es una cuestin de hecho; pero la calificacin es una
cuestin de derecho que puede dar lugar a un recurso de casacin y en tal sentido, segn lo ha entendido
mayoritariamente nuestra jurisprudencia, la determinacin de cul es la voluntad real de las partes es una
cuestin de hecho, pero establecida sta, la calificacin de los contratos que de tal voluntad se derive, es
cuestin de derecho, que pudiendo derivar en infraccin de la ley, es susceptible a su vez, de casacin.
En buenas cuentas, las disposiciones sobre interpretacin de los contratos son meros consejos del
legislador o son normas obligatorias? Algunos opinan que los jueces deben sujetarse a las reglas de
interpretacin establecidas en el Cdigo Civil, y si las violan la Corte Suprema podra enmendar el fallo,
pues habra una violacin a la ley.
Otros en cambio, estiman que las normas legales relativas a la interpretacin de los contratos son
obligatorias slo en cuanto ordenan estar a la intencin de los contratantes para interpretar el acto; pero no
en cuanto indican los elementos que pueden servir de medios par interpretarlo. Por consiguiente, segn
esta opinin, el recurso de casacin procedera cuando el juez no hubiere realizado la investigacin dirigida
a conocer el intencin de los contratantes, esto es, cuando no hubiere interpretado el contrato; pero no
procedera cuando hubiere interpretado el contrato y determinado la intencin contractual, aunque lo
hubiere hecho errneamente.
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UNIDAD II: La contractualizacin del perodo de negociacin


Captulo nico: Del contrato de promesa
La promesa de celebrar un contrato no produce obligacin alguna; salvo que concurran las
circunstancias siguientes;
1. Que la promesa conste por escrito;
2. Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces;
3. Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca de la celebracin del contrato;
4. Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que slo falten para que sea perfecto, la
tradicin de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.
Concurriendo estas circunstancia habr lugar a lo prevenido en el artculo precedente. (art. 1554
CC)
La naturaleza del contrato de promesa y el establecimiento de sus elementos esenciales, constituyen
uno de los problemas ms debatidos en la ciencia del Derecho. La falta de antecedentes dignos de tomarse
en cuenta en el Derecho Romano, la extensin en que puede aplicarse esta institucin, y la diversidad de
criterios con que abordan las distintas legislaciones esta cuestin, son circunstancias que motivan amplias
especulaciones jurdicas. Sin ir ms lejos, el Cdigo Civil chileno sigue un sistema propio, cuyos precedentes
son desconocidos.
Los romanos no conocieron el contrato de promesa, pero ello no quita que en Roma hubiesen
ciertos contratos tales como los pactos y la estipulacin, que fueron, por as decirlo, el antecedente
histrico de la promesa, tal como la concibe la ciencia jurdica moderna. Lo que puede llamarse promesa en
tal derecho, fue ms bien un contrato verbal solemne que obligaba al deudor al cumplimiento de una
prestacin futura. Es verdad que la teora de la promesa de venta, puede considerarse en germen en el
pacto de retroventa.
Circunstancias que inducen a la celebracin del contrato de promesa
El contrato de promesa es de mucha aplicacin prctica, y generalmente, se celebra en aquellos casos
en que existen circunstancias que impiden celebrar de inmediato el contrato futuro o contrato prometido.
En otras palabras, el resultado econmico-jurdico que las partes se proponen es irrealizable de inmediato;
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pero, al propio tiempo, ellas juzgan conveniente comprometerse inmediatamente, para la conclusin el
contrato especfico que proyectan.
Es entonces frecuente que se recurra a este contrato cuando el contrato definitivo no puede
celebrarse por faltar algunos trmites legales para perfeccionarlo de inmediato (por ejemplo: venta de bien
raz hereditario y faltan las inscripciones del artculo 688 CC), o que exista una prohibicin judicial o legal
transitoria para celebrar el contrato deseado, o que falte el cumplimiento de ciertas formalidad, o la
terminacin de la obra, o haya problemas de financiamiento, etc.
Los ejemplos relativos a la promesa pueden multiplicarse enormemente si se considera que la
promesa de contrato es, en realidad, un contrato preparatorio general, y por lo tanto, puede prometerse una
sociedad, un arrendamiento, un mutuo, etc., dando por consiguiente lugar a muchos casos diversos.
En suma, la funcin de crear un vnculo jurdico necesario y de seguridad, orientado directamente a
la conclusin de un contrato futuro que hoy no se quiere o no se puede otorgar, la cumple el contrato de
promesa de celebrar un contrato.
Como ya dijimos, por regla general, se puede prometer la celebracin de cualquier contrato y sobre
cualquier cosa. Sin embargo, hay casos en que la ley prohibe expresamente la celebracin de este contrato;
as por ejemplo, en la Ley General de Urbanismo y Construccin, se prohibe la celebracin de contratos de
promesa de venta respecto de terrenos en que no se hayan ejecutado totalmente los trabajos de
urbanizacin.
Definicin del contrato de promesa
Muchas definiciones se han dado. Algunas de ellas son:
1. Es un contrato por el cual las partes se obligan a concluir un contrato futuro (Andrea Torrente).
2. La promesa es un contrato por el cual una de las partes o ambas, se obligan dentro de cierto plazo, a
celebrar un contrato futuro determinado (Rafael Rojina).
3. Es un contrato preparatorio general, por el cual una parte o ambas, se obligan a celebrar otro que ha
de ser legalmente eficaz y que se especifica de momento por lo menos en sus elementos esenciales,
estipulndose al propio tiempo un plazo o una condicin, o ambos a la vez, que fijen su futuridad, y
concediendo la ley, los medios judiciales eficientes para su ejecucin forzada (Fernando Fueyo)
4. Es aquel por el cual las partes se obligan a celebrar otro contrato determinado en cierto plazo o en el
evento de cierta condicin (R.D.J., t.58, s.1, p. 179 y R.D.J., t.60, s.2, p. 85).
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Particularidades del contrato de promesa


El contrato de promesa, en Chile, presenta particularidades que le son totalmente propias, y otras que
son comunes con otros ordenamientos jurdicos. Ellas son:
1) En Chile no cabe duda que la promesa es un contrato: Ello, sin embargo, es materia de discusiones
en otros pases. La jurisprudencia entre nosotros ha establecido que de los trminos del artculo 1554 CC
se deduce que la promesa de celebrar un contrato es a la vez un contrato, porque es fuente de derechos y
obligaciones entre las partes que la generan.
2) Es un contrato general: Vale decir, por su intermedio puede prometerse la celebracin de un nmero
ilimitado de contratos, salvas las excepciones legales. Es decir, que el contrato de promesa es apto para la
preparacin de cualquier tipo de contrato, sea cual sea su naturaleza, las solemnidades que debe cumplir, si
son unilaterales o bilaterales, etc.
Respecto de los contratos innominados, por su propia naturaleza, debe tenerse presente que si se
promete la celebracin de uno de ellos, el contrato prometido debe ser especificado minuciosamente, a
objeto de evitar incomprensiones y disparidad de opiniones a su respecto.
3) Es un contrato solemne: Ello, pues siempre debe constar por escrito, incluso cuando el contrato
prometido sea consensual (art. 1554 inc. 1 CC).
4) Es un contrato principal: Ya que el artculo 1554 CC al reglamentarlo, no subordina su existencia a la
de otro contrato. Debe tenerse presente que el contrato de promesa es independiente del contrato
prometio -no obstante la ntima relacin con ste-, porque existe vlidamente siempre que concurran en su
otorgamiento, las circunstancias indicadas en el artculo 1554 y an cuando no se celebrare nunca el
contrato prometido.
5) Es un contrato preparatorio: Peculiaridad que lo distingue de otro contrato, dndole una fisionoma
propia.
6) Es un contrato sujeto a modalidad: Leer el artculo 1554 n3 CC.
7) Es de derecho estricto: Ello, a pesar de estar concebida la promesa como un contrato de aplicacin
general, del artculo 1554 CC se desprende que es de derecho estricto, pues dado los trminos en que ste
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se encuentra redactado, se deduce que la regla general es no aceptar la promesa de celebrar un contrato y
reconocerla slo por excepcin, cuando rene los requisitos que en dicho artculo se expresan.
Validez de la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral
Se ha discutido bastante la validez de esta clase de promesas. Algunos las rechazan considerando que
por no darse cumplimiento a las exigencias de los nmeros 2 y 4 del artculo 1554 CC, son legalmente
inadmisibles. Otros, en cambio, sostienen que dichas promesas son perfectamente vlidas. Los argumentos
de ambas posiciones son los siguientes:
1) La promesa unilateral de un contrato bilateral es nula, por las siguientes razones:
1.1 El n 4 del artculo 1554 CC exige que en la promesa se especifique de tal manera el contrato
prometido, que slo falten para que se sea perfecto, la tradicin de la cosa o las solemnidades que las leyes
prescriban.
Ahora bien, especificar, conforme al diccionario es explicar, declarar con individualidad una cosa, o
sea, determinar con la mayor exactitud la especie del contrato y las caractersticas que lo distinguen de los
dems, darlo a conocer por sus requisitos especiales o esenciales, de manera que no haya duda acerca de su
naturaleza. As, en la compraventa, que es un contrato bilateral, figura como requisito esencial el acuerdo de
voluntades de vendedor y comprador, y sin este requisito, no se concibe la existencia de la compraventa
(art. 1793 CC).
1.2 La promesa unilateral de celebrar una compraventa no cumple con el requisito del n 2 del artculo 1554
CC, porque un contrato en que uno slo se obligue a vender, no produce efecto alguno, o lo que es lo
mismo, adolece de ineficacia.
1.3 En la promesa unilateral de venta queda exclusivamente a voluntad del comprador contraer las
obligaciones inherentes a su calidad, o en toros trminos, su aplicacin est subordinada a una condicin
potestativa que depende de su mera voluntad; obligacin que es nula segn el artculo 1478 CC y por lo
tanto, es nulo tambin el contrato de que emana.
Claro Solar refuta el argumento anterior, pues seala que el artculo 1478 se refiere a una condicin
que consiste en la mera voluntad de la persona que se obliga; y en la promesa de venta, el provisor queda
obligado desde que se celebra dicho acto, y el presunto comprador no contrae obligacin alguna que
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dependa de su voluntad, sino que se reserva el derecho a resolver si compra o no compra. En cuanto a la
convencin en que se contiene la promesa misma, l la ha aceptado y por eso, queda obligado el promisor a
mantener su oferta hasta la poca en que la otra parte la acepte o no. No debe confundirse la promesa con
el contrato prometido: la promesa se ha celebrado desde luego...el contrato prometido, por su parte, puede
o no celebrarse.
1.4 No desvirta el valor de las razones anteriores, en orden a la nulidad absoluta de las promesas
unilaterales de contratos bilaterales, la circunstancia de existir algunos actos o contratos como el pacto de
retroventa y la venta a prueba o gusto, sea porque no se trata de promesas unilaterales, sino de contratos en
que ambas partes se obligan, sea porque se trata de casos de excepcin que confirman la regla general.
Como puede apreciarse, esta doctrina discurre sobre la base del contrato de compraventa; pero sus
argumentos son aplicables a todos los otros contratos bilaterales.
2) La promesa unilateral de un contrato bilateral es vlida, por las siguientes razones:
2.1 Si conforme al n 4 del artculo 1554 CC, es indispensable conocer la especificacin que corresponde a
la esencia o naturaleza del contrato prometido, esto no significa en manera alguna, que el contrato de
promesa haya de tener la misma esencia y naturaleza del contrato prometido cuya especificacin se hace.
Esto, porque en tal caso no se podra, por ejemplo, en una promesa bilateral, prometer la celebracin de un
contrato unilateral como el mutuo.
2.2 Ninguna disposicin legal exige que en el contrato de promesa ambas partes se obliguen
recprocamente.
La validez del contrato de promesa unilateral tambin se desprende de diversas disposiciones legales.
Por ejemplo: El artculo 1438 CC no exige que pese obligacin sobre ambas partes, y el artculo 1439 CC
seala que los contratos pueden ser unilaterales o bilaterales. Por otra parte, la autonoma de la voluntad
autoriza incluso para celebrar contratos innominados, y no puede entenderse limitada, sino cuando
disposiciones legales expresas as lo indiquen, debiendo ser toda interpretacin al respecto, restrictiva.
2.3 Hay diversas disposiciones en nuestro ordenamiento jurdico que revelan el espritu de aceptar, en
materia de promesa de compraventa, obligaciones unilaterales. Por ejemplo, el artculo 1881 CC establece el
pacto de retroventa que es una obligacin unilateral que se impone al comprador.
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2.4 Invocando en la interpretacin, la analoga y el espritu general de la legislacin, podra citarse el


artculo 1953 CC, que consagra la libertad contractual para determinar el predominio de una sola voluntad,
an en los contratos bilaterales.
2.5 Los antecedentes de la historia fidedigna de la ley tambin parecen estar en pro de la tesis que aqu se
sostiene. Por ejemplo, el artculo 1589 del Cdigo Civil francs, autoriza la promesa unilateral de
compraventa. En efecto, segn dicha disposicin extranjera:
La promesa de venta vale como una venta, cuando exista consentimiento recproco de ambas partes
sobre la cosa y el precio3.
2.6 No se divisan razones morales, jurdicas, econmicas o de otra ndole que pudieran haber inducido al
legislador a prohibir las promesas unilaterales debidamente especificadas.
Por el contrario, se ve que ellas responden a las necesidades de la vida social que estn consagradas
en la prctica diaria, que el mismo legislador ha ratificado y sancionado expresamente, como ocurre con la
Ley n 2.754 de 28 de enero de 1913, que autoriza al Presidente de la Repblica a adquirir una propiedad de
acuerdo con un contrato de promesa, que era unilateral, pues slo contena una promesa de venta y no una
compra propiamente tal.
2.7 En el artculo 169 del Cdigo de Minera, se valid expresamente la promesa unilateral de venta, esto
es, aquella en que solamente el promitente vendedor se obliga a vender, pero el promitente comprador no
se obliga a comprar, siendo por consiguiente, facultativo para l celebrar o no el contrato de compraventa
prometido. Hay que tener presente s que para validad la promesa unilateral de venta en materia minera, se
tuvo en consideracin la especial naturaleza de esta actividad, cuyos negocios son esencialmente aleatorios.
La decisin del promitente comprador dependera de los estudios, anlisis y prospecciones que haga.
En todo caso, debemos decirlo, entre los autores nacionales, casi la unanimidad sostiene la tesis la
invalidez: Leopoldo Urrutia, Manuel Somarriva, Luis Claro Solar, etc.

La promesse de vente vaut vente, lorsquil y a consentement rciproque des deux parties sur la chose et sur le prix.

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Requisitos del contrato de promesa


Como la promesa de celebrar un contrato es tambin un contrato, deben concurrir en ella todos los
requisitos que la ley exige para stos en general: consentimiento, capacidad de las partes, objeto y causa
lcita. Pero, adems de los requisitos generales de todo contrato, en la promesa deben concurrir requisitos
especiales para sta, establecidos por la ley y que son tanto de fondo como de forma; ellos se encuentran
enumerados en el artculo 1554 CC.
La omisin de cualquiera de estos requisitos -que son esenciales y que deben concurrir
copulativamente- hace que el contrato de promesa no produzca obligacin alguna.
La jurisprudencia ha establecido que de los propios trminos del artculo 1554 CC se desprende que
es de ndole especial e imperativa y que sus requisitos deben concurrir tanto simultnea como
copulativamente y que la omisin de uno de estos requisitos, exigidos por la ley para el valor del acto, en
consideracin a su naturaleza, produce segn el artculo 1682 CC, la nulidad absoluta de la promesa.
Analicemos detalladamente y por separado, cada uno de estos requisitos especiales:
1. Que la promesa conste por escrito
El contrato de promesa es solemne y la solemnidad consiste en que debe constar por escrito, sena en
instrumento pblico o privado. Si se omite el instrumento, eso es, si la promesa se otorga verbalmente, ella
es nula absolutamente (arts. 1443, 1682 y 1554 CC); otra consecuencia es que el contrato de promesa no
podr probarse, ya que para probar un contrato solemne es inadmisible todo medio de prueba que no sea
la solemnidad.
Hemos sealado que este requisito se cumple haciendo que el contrato de promesa conste por
escrito, siendo indiferente si el instrumento en que se otorga es pblico o privado. Pero, se mantiene esta
norma si el contrato prometido debe constar por escritura pblica? En relacin con la compraventa de
bienes races, que debe constar por escritura pblica, se pens en otros tiempos, que del mismo modo
deba constar el contrato de promesa que la precediera. Se daban los siguientes argumentos: a) La
especialidad del artculo 1801 CC, en cuanto a que la naturaleza del contrato y del bien respectivo, supera la
especialidad del artculo 1554 CC, que para estos efectos, tendra el carcter de disposicin general; b) La
accesoriedad del contrato de promesa frente al contrato definitivo, lo cual le transmitira el grado de
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solemnidad; c) La modalidad de ejecucin forzada de la obligacin prometida, que no podra traducirse en


venta si la promesa constara slo por escrito.
Este criterio, sin duda se basa en la mezcla y confusin del los contratos, que no tienen ms relacin
que ser sucesivos en el tiempo y contener el uno las bases del otro.
La conclusin de bastar en todo caso un instrumento privado no se dej esperar, y se funda en las
razones siguientes: a) Separacin de ambos contratos, los cuales teniendo individualidades propias,
reconocen estructuras, efectos y reglamentacin diferentes, al punto de que mal podran aplicarse al
contrato de promesa las normas de otro contrato, como el de compra-venta; b) La exigencia de simple
escrito, sin ms, por el n 1 del artculo 1554 CC; c) La oportunidad que la propia ley establece para el
otorgamiento de la solemnidad relativa al contrato prometido (art. 1554 n 4 CC).
En materia minera, el contrato de promesa sobre las materias correspondientes a dicha actividad, es
solemne, y la solemnidad consiste en que debe constar por escrito, y debe cumplir con los dems requisitos
establecidos en el artculo 1554 del Cdigo Civil. Pero en el Cdigo de Minera se establecen ciertos
requisitos para hacer oponibles a terceros, tanto el contrato de promesa de compraventa como el contrato
de promesa unilateral de venta.
De acuerdo al artculo 169 del Cdigo de Minera, si el contrato de promesa de compraventa y el
unilateral de venta se otorgan por escritura pblica, y sta se inscribe en el Registro de Hipotecas y
Gravmenes correspondiente, todo aquel a quien se transfiera la cosa, a cualquier ttulo, estar obligado a
celebrar la compraventa en los mismos trminos en que lo habra hecho el promitente vendedor.
Por otra parte, habindose cumplido las solemnidades indicadas (escritura pblica e inscripcin), y si
estando pendiente el cumplimento del contrato de promesa de compraventa minera, y sin contar con el
consentimiento del promitente comprador, se ejecuta un acto o se celebra un contrato que limite, afecte o
pueda afectar la tenencia, posesin o propiedad de la cosa prometida, quedar resuelto ipso facto el
contrato, una vez celebrada la compraventa, salvo que el promitente comprado exprese su propsito de
respetarlo, sustituyndose en los derechos y obligaciones de sus antecesores en el dominio (art. 169 inc. 3 y
4 Cdigo de Minera).

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2. Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces
Por eficacia del contrato prometido debe entenderse que ste produzca efectos jurdicos, que
establezca un vnculo de Derecho entre los contratantes, origine derechos y obligaciones. As, si se celebra
un contrato de promesa en que una de las partes se obliga a ejecutar un hecho inmoral o prohibido, ser
ineficaz, porque tendr un objeto ilcito; como lo ser tambin el contrato de promesa que se refiera a una
obligacin fsicamente imposible.
Es decir, que el propsito de las partes al celebrar el contrato de promesa, no debe ser celebrar u
otorgar en el futuro, al cumplirse la promesa, un contrato nulo por estar prohibido por la ley.
En otros trminos, la promesa no debe ser un medio para celebrar un contrato nulo, sino que para la
celebracin de contratos vlidos y eficaces. Si se promete celebrar un contrato que al tiempo de cumplirse
la promesa ser nulo, la sancin es la nulidad absoluta de la promesa por infraccin al n 2 del artculo 1554
CC.
Pero puede ocurrir que el contrato prometido sea ineficaz al momento de celebrarse el contrato de
promesa, y que en cambio, pueda ser vlido al tiempo de cumplirse sta; en este caso, el contrato de
promesa ser perfectamente vlido, siempre que las partes al celebrarlo, lo sujeten a la condicin de que el
contrato prometido sea vlido al momento de cumplirse la promesa (por ejemplo: arts. 1796, 1464 y 1810
CC).
En relacin con este requisito, se ha planteado el siguiente problema: La promesa de venta o
hipoteca de un inmueble perteneciente a un incapaz requerir o no de las autorizaciones que la ley exige
para la celebracin de dichos contratos? No podra estimarse que el contrato prometido es ineficaz, porque
adolecera de nulidad relativa al no darse cumplimiento a las formalidades habilitantes.
La opinin mayoritaria es que no es necesario obtener la autorizacin habilitante para la validez del
contrato de promesa. Se dan los siguientes argumentos: a) El contrato prometido no es en este caso,
ineficaz segn la ley. Es decir, no es absolutamente nulo, no est prohibido por la ley, sino que l puede
celebrarse vlidamente concurriendo la formalidad habilitante; b) Las formalidades son de derecho estricto
y el artculo 1554 CC no las ha exigido para el contrato de promesa, sino que otras disposiciones las
requieren para el acto de enajenacin o gravamen, que es distinto del contrato de promesa; c) No faltara la
especificacin del contrato prometido exigida en el n 4 del artculo 1554 CC; ya que el contrato prometido
se especifica por la mencin en la promesa de sus elementos esenciales y no por la concurrencia de las
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formalidades habilitantes; d) El artculo 1554 n 4 CC permite omitir en el contrato de promesa las


solemnidades que la ley exige para el contrato prometido, luego, con mayor razn pueden omitirse las
formalidades habilitantes que tienen menos significacin jurdica que las solemnidades.
No debe confundirse la situacin anterior, que se refiere al contrato de promesa de venta o hipoteca,
celebrado respecto de bienes races de incapaces, con la del contrato de promesa celebrado por incapaces;
ya que en este ltimo caso, debe cumplirse con las formalidades habilitantes, so pena de la nulidad relativa
del contrato de promesa celebrado.
3. Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca de celebracin del contrato
prometido
Lo que la ley ha querido con esta exigencia, es que no se haga el contrato sin base cierta, sin tiempo o
condicin que determine la poca del cumplimiento de lo prometido. Luego, la fijacin de la poca de
celebracin del contrato prometido debe hacerse por medio de una condicin o plazo; pero no hay
impedimento para que se estipule una condicin y un plazo, para que en defecto de la primera, el contrato
pueda celebrarse de todas maneras.

a) Determinacin de la poca de la celebracin del contrato prometido por medio de una


condicin
No existe acuerdo sobre si la condicin en en contrato de promesa tiene que ser necesariamente
determinada para que fije la poca de celebracin del contrato prometido, o si puede ser indeterminada.
Condicin determinada es aquella que de acaecer el evento futuro e incierto, se sabe cundo ocurrir, y es
indeterminada, cuando no se sabe la poca en que ocurrir.
Algunos sostienen que la condicin a que se refiere el n 3 del artculo 1554 CC debe revestir el
carcter de determinada. Si para el cumplimiento del hecho incierto constitutivo de la condicin no se fija
poca o plazo, se trata de una condicin indeterminada, y en este caso, no puede darse el valor de promesa
de un contrato a la convencin celebrada bajo tal condicin.
El problema de la determinacin o indeterminacin de la condicin, se ha planteado principalmente
a propsito de una clusula bastante comn en los contratos, que es ms o menos del siguiente tenor: el
contrato de venta prometido se celebrar tan pronto como...acepte al promitente comprador la operacin
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de prstamo hipotecario para adquirir el predio. Esta clusula importa una condicin indeterminada,
porque es un hecho futuro e incierto que de acaecer, no se sabe cuando.
Quienes sostienen que es procedente la condicin indeterminada en el contrato de promesa, sealan
que el espritu de la ley es no mantener las condiciones por un plazo indeterminado, de ah que se seale un
plazo mximo para que se realicen -plazo de caducidad-. El hecho de que el legislador no lo haya dicho en
el artculo 1554 CC, no es obstculo para que aplique al n 3 la regla general; tampoco lo es para que se la
pueda aplicar por analoga, la circunstancia de que tal norma no aparezca en el ttulo correspondiente a las
condiciones.
Se agrega que en el caso que las partes fijen una condicin, es requisito esencial que sta sea
adecuada, esto es, que sirva en forma efectiva al objeto; sin que pueda sostenerse que un contrato de
promesa slo es vlido cuando contenga una condicin determinada. Lo que la ley exige es que pueda
saberse con certeza la fecha desde la cual el acreedor podr hacer efectiva la obligacin de hacer que se
deriva de la promesa, o cundo ha de establecerse en forma cierta que no podr verificarse, sea que se haya
vencido el plazo estipulado, sea que haya llegado a ser cierto que la condicin no se verificar.
En lo que respecta a la condicin que consiste en la aprobacin del prstamo antes indicada, se
seala que se sabe cuando ocurrir, ya que cualquiera de los interesados puede recabar el pronunciamiento
al respecto. Lo aconsejable es, que en aquellos casos en que deba ponerse en el contrato de promesa, una
condicin indeterminada o que pueda configurarse como tal, se seale un plazo dentro del cual deba
cumplirse la condicin.
b) Determinacin de la poca de celebracin del contrato prometido mediante un plazo
Respecto del plazo, se discute en esta materia si l puede ser suspensivo o extintivo, o si siempre debe
ser extintivo. En realidad, el contrato de promesa puede estar sujeto tanto a un plazo suspensivo como
extintivo, porque tanto uno como el otro fijan una poca en la cual se puede exigir la obligacin de hacer
que emana del contrato de promesa, es decir, se puede exigir la celebracin del contrato prometido, y esa es
la finalidad del n 3 del artculo 1554 CC.
Esta materia del plazo debe entenderse en relacin con la exigibilidad de las obligaciones y con la mora. En
el caso del plazo suspensivo, slo puede exigirse el cumplimiento de la promesa una vez vencido el plazo.
En cambio, si el plazo es extintivo, se puede exigir dicho cumplimiento en cualquier momento antes del
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vencimiento del plazo; pero ya no una vez acaecido ste, puesto que con ello se produce la extincin del
derecho.
Ahora, en lo que respecta a la mora, si el plazo es suspensivo, la parte cae en mora por el slo transcurso
del plazo; en cambio, si es extintivo, segn algunos, para que se produzca la mora, debe requerirse
judicialmente, conforme al artculo 1551 CC. Segn otros, la mora tambin se produce en este tipo de
plazo, por el slo vencimiento del mismo. Ante esta situacin, es aconsejable redactar el contrato de
promesa de alguna de las formas siguientes: a) Pactando un plazo suspensivo, pero agregando uno
extintivo que correr despus del vencimiento del plazo suspensivo y durante el cual se podr exigir el
cumplimiento de la promesa; b) Sujetar la promesa a un plazo extintivo con estipulacin expresa que ella
no ser exigible despus del plazo.
En lo que respecta a la mora, es aconsejable agregar a la promesa una clusula, segn la cual una de
las partes caer en mora si no comparece a firmar la escritura de compraventa en determinada Notara tal
da a X hora, bastando para acreditarlo, un certificado del notario que as lo acredite.
4. Especificacin del contrato prometido
Tanto en doctrina como en jurisprudencia hay diversas opiniones acerca de la extensin que debe
darse al requisito de especificacin del contrato prometido. Las situaciones planteadas son las siguientes:
a) Nada del contrato puede faltar
Algunos piensan que el deber de especificar importa una franca identificacin de estipulaciones,
esto es, que nada de lo que ha de estipularse en el contrato prometido puede faltar en el contrato
preparatorio. Incluso, no puede faltar el consentimiento recproco de obligarse, que es propio del contrato
prometido. Esta corriente no acepta, por consiguiente, la promesa unilateral de celebrar un contrato
bilateral.
b) La enunciacin del contrato prometido debe ser casi perfecta. Pueden faltar el consentimiento,
ciertas formalidades o la tradicin
Otros piensan que no es necesaria una tan acabada identificacin, al punto de llegar a exigir la
inclusin del consentimiento. Sealan que la ley ha querido deja establecido, desde luego, en todas sus
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partes el futuro contrato para evitar discusiones ulteriores sobre sus diversas clusulas. Se intenta que se
conozca, desde luego, todo lo que se ha prometido dicindolo lo ms detalladamente posible,
En otras palabras, cuando la ley exige que se especifique el contrato prometido, no hay que entender
que se trata de especificaciones que slo caractericen el contrato en lo esencial. Segn esta doctrina, la
enunciacin del contrato prometido debe ser casi perfecta, de forma que si en ese instante fuese llegado el
momento de celebrar el referido contrato, bastare sumarle a esas clusulas el consentimiento con sus
formalidades o la tradicin, segn el caso, para tener el contrato prometido perfecto.
c) Bastara la mencin de los elementos esenciales del contrato prometido
Otros sealan que para especificar el contrato prometido, bastar con la mencin de las cosas de la
esencia del contrato prometido, no siendo indispensable sealar las de la naturaleza ni las accidentales. Se
indica que en los elementos esenciales est la voluntad de las partes en relacin con el contrato que se
proponen celebrar, bastando con ellas para especificarlo, y siendo las posibilidades de error muy pequeas.
Los elementos de la naturaleza del contrato son presumidos por la ley, se entienden incorporados al
contrato, no siendo por consiguiente, necesario sealarlos expresamente para que formen parte de l. En
cuanto a los elementos accidentales, ellos son una expresin de la autonoma de la voluntad de las partes, y
nacen si ellas quieren incorporarlos al contrato, pues ste en su forma natural no los comprende.
Las partes son entonces, dueas de hacer al contrato las agregaciones o modificaciones que deseen;
pero jams podr decirse que la ausencia de tales elementos pueda significar falta de especificacin del
contrato prometido.
Efectos del contrato de promesa
Se refiere a este aspecto el inciso final del artculo 1554 CC, el cual dispone que cuando el contrato de
promesa es vlido, de l surge una obligacin de hacer, que no es otra que la celebracin del contrato
prometido. Luego, los efectos del contrato de promesa son generalmente diferentes a los que produce el
contrato prometido.
El cumplimiento de esta obligacin de hacer, puede exigirse con arreglo a lo establecido en el artculo
1553 CC, pero de esta disposicin, evidentemente slo son aplicables los numerales 1 y 3.

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En esta materia hay que hacer presente que a travs del procedimiento ejecutivo de la obligacin de
hacer, la legislacin procesal civil complementa las reglas sobre el cumplimiento del contrato de promesa.
As, el artculo 532 CPC faculta al juez para firmar un documento cuando requerido el deudor, no lo hiciere
dentro del plazo fijado por el Tribunal. Este es un caso, en que el juez, resguardando los intereses del
acreedor, asume vlidamente el consentimiento. Y con este consentimiento, da forma al contrato
prometido.
Accin de resolucin del contrato de promesa
El artculo 1489 CC, por ser un principio de carcter general, es perfectamente aplicable al contrato
de promesa. El artculo 1553 CC se limita a reglar los derechos que la ley otorga al acreedor de la
obligacin de hacer, esto es, exigir compulsivamente su cumplimiento al deudor que no se allana
voluntariamente a satisfacerla.
El inciso final del artculo 1554 CC, al remitirse al artculo anterior, no busca otra cosa que recalcar el
tipo de obligacin que engendra la promesa de contrato, que es de hacer, y como tal, ha de cumplirse
forzadamente por algunas de las formas alternativas sealadas en el artculo 1553 CC.
El citado inciso final no modifica entonces la disposicin comn general, aplicable al incumplimiento
de todo contrato bilateral. Por lo que rige respecto de la promesa de contrato, tanto la posibilidad de
intentar la accin de cumplimiento forzado dispuesta en el artculo 1489 CC y pormenorizada en el artculo
1553 CC, como la de accionar por la resolucin, en ambos casos con indemnizacin de perjuicios.
Ahora bien, el deudor demandado por cumplimiento o resolucin de la promesa, puede oponer la
excepcin de contrato no cumplido (art. 1552 CC), en caso que el acreedor demandante no haya cumplido
ni se allane a cumplir la obligacin de hacer que le impone el contrato de promesa.

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UNIDAD III: Comprendiendo los contratos en particular


Captulo 1: Del contrato de compraventa
La compraventa es el contrato ms conocido y quizs ms utilizado en el mundo en que vivimos, y
probablemente, el ms antiguo del ser humano, a partir del momento en que los hombre adoptan un tipo
de mercanca que asume la funcin de comn medida de valor de las dems (valga esta aclaracin, pues
evidentemente que la permuta o trueque, es anterior a la compraventa).
En un primer momento, en Rama, se operaba por medio de actos simblicos, como el rito de la
mancipatio que comprenda el contrato y al mismo tiempo, la transferencia del dominio de la cosa. Ms
tarde, la traditio se separa del contrato y queda relegada al traslado del dominio de la cosa, por lo que la
compraventa se torna consensual e insuficiente para transferir el dominio de la cosa al comprador4.
Concepto
El Cdigo Civil la define en el artculo 1793 en los siguientes trminos:
La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a
pagarla en dinero. Aqulla se dice vender y sta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa
vendida, se llama precio.
La compraventa es un contrato consensual, no real, y ello lo seala expresamente el Cdigo Civil
cuando seala que en este contrato una de las partes se obliga a dar, no dice una de las partes da. De lo
anterior, se colige que tampoco es un modo de adquirir, pues de este contrato nacen obligaciones: para el
vendedor, la de dar la cosa vendida y para el comprador, la de pagar su precio en dinero.
El gran jurista francs Louis Josserand, defina la compraventa como un contrato por el cual el
vendedor se compromete a ceder al comprador y a garantizarle, una cosa o derecho preexistente, mediante
el pago de un precio en dinero.

Sealemos que en todo caso, hay legislaciones que se han alejado de esta creacin romana, como por ejemplo el Derecho francs; en este ltimo, la
compraventa es suficiente para transferir el dominio. En otras palabras, el comprador es dueo desde que existe acuerdo sobre la cosa y el precio.
4

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Caractersticas del contrato de compraventa


1.- Por regla general es un contrato consensual
Si generalmente es un contrato consensual, entonces slo excepcionalmente es solemne, como por
ejemplo, en los casos del artculo 1801 inc. 2 CC, que seala que la vente de los bienes races, servidumbre
y censos, y la de una sucesin hereditaria (derechos hereditarios), no se reputan perfectas ante la ley,
mientras no se ha otorgado escritura pblica.
En estas ventas, la solemnidad no consiste solamente en que el contrato conste por escrito, sino que
es necesario que se otorgado mediante escritura pblica. Esta compraventa de bienes races solemne, se
refiere a los denominados bienes inmuebles por naturaleza, puesto que los inmuebles por adherencia o por
destinacin se reputan muebles por anticipacin.
Por aplicacin del principio de la autonoma de la voluntad, nada impide, como aparece del artculo
1802 CC, solemnizar las compraventas simplemente consensuales. En efecto, los contratantes pueden
entonces estipular (elemento accidental) que la venta de otras cosas se celebren por escrito, o incluso, por
escritura pblica. Ello quiere decir que el acto pasa a ser de los denominados solemnes? Para responder,
digamos que la sancin por la omisin de esta solemnidad voluntaria, en caso alguno ser la nulidad
absoluta, pues una cosa es convenir en hacer solemnes actos que por su naturaleza no lo son, y otra muy
distinta es aplicarle la sancin (que son de derecho estricto y por lo tanto, de interpretacin restrictiva) de
aquellos que slo afectan a los actos solemnes.
El efecto de la omisin de la solemnidad convencional ser entonces distinto: Confiere el derecho de
retractarse de la venta. En concreto, cualquiera de las partes podr arrepentirse de la celebracin del
contrato hasta mientras no se haya otorgado la escritura o se haya dado principio a la entrega de la cosa.
Segn el artculo 1802 CC:
Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso 2 del
artculo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pblica o privada, podr
cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la
entrega de la cosa vendida.

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En relacin con esta materia, veamos ciertos casos especiales de compraventa, en relacin con las
solemnidades. Nos referimos a los caso de las ventas forzadas en juicio ejecutivo y de las expropiaciones
por causa de utilidad pblica:
a) Ventas forzadas en juicio ejecutivo
Las ventas forzadas que se hacen por el ministerio de la justicia, son verdaderas compraventas (art.
1891 CC), as tambin lo ha dicho la jurisprudencia (R.D.J., t. 27, s. 1, p. 202). Entre las ventas forzadas y
las voluntarias, no hay sino dos diferencias que deben resaltarse:
Primero, en la venta forzada, el juez es el representante legal del deudor o vendedor; Segundo, como
la venta forzada se hace en pblica subasta, la forma de determinar el precio es distinta a la de la venta
voluntaria, pues mientras en sta el precio se establece mediante el acuerdo de las partes, en aqulla se
obtiene por la pugna de los interesados.
Luego, si la venta forzada es una verdadera compraventa, debe cumplir las condiciones de ella y por
consiguiente, si recae sobre inmuebles, es necesaria la escritura pblica. El artculo 495 CPC establece que
el acta de remate tiene valor de escritura pblica para el solo efecto de que las partes puedan exigir el
otorgamiento de la escritura pblica.
b) Expropiaciones por causa de utilidad pblica
En estos caso no hay compraventa, porque falta el consentimiento del obligado, que es el expropiado,
quien aparece como vendedor. Por el contrario, la expropiacin es por definicin un acto de autoridad. En
ella es la ley el ttulo y el modo de adquirir.
2.- Es un contrato principal
Subsiste por s solo, sin necesidad de alguna otra convencin y no est destinado a garantizar otra
obligacin.
3.- Es un contrato bilateral
Pues ambas partes se obligan recprocamente. El vendedor a entregar la cosa vendida, y el
comprador a pagar el precio de la misma.
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4.- Es un contrato oneroso y, por regla general, conmutativo


En efecto, las partes se gravan recprocamente una en beneficio de la otra y, generalmente, estas
prestaciones recprocas se consideran equivalentes por las partes. Excepcionalmente, la compraventa ser
aleatoria cuando, por ejemplo, en el caso de la venta de una cosa futura cuya existencia es incierta (art. 1813
CC); vemos que entre lo que se obliga a dar el vendedor y lo que se obliga a pagar el comprador no hay
equivalencia, sino una incertidumbre de ganancia o prdida.
El artculo 1813 CC dispone lo siguiente:
La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entender hecha bajo la condicin
de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se
compr la suerte.
5.- Es un contrato de ejecucin instantnea
Porque por su naturaleza, las obligaciones que de l emanan, nacen y se extinguen en un solo acto.
Ello es importante, porque se puede resolver el contrato, y esta resolucin operar con efecto retroactivo,
por lo que las partes vuelven al estado anterior al del momento de celebrarse la convencin. En los
contratos de tracto sucesivo, opera la terminacin, que slo produce efectos hacia el futuro.
6.- Es un ttulo traslaticio de dominio
Esto, de acuerdo al artculo 703 CC. Ahora bien, como sabemos, no es que se transfiera el dominio
de la cosa, sino que este acto, por su propia naturaleza, sirve para transferirlo. Los ttulos traslaticios de
dominio generan para una de las partes la obligacin de efectuar la tradicin de la cosa; en caso de no
cumplirse, el contrato puede resolverse.
Si el vendedor es dueo de la cosa, transfiere el dominio, si no lo es, slo transfiere los derechos que
tiene sobre la cosa trada (nadie puede transferir ms derechos de los que tiene). Si el vendedor no es dueo
de la cosa, como en el caso de la venta de cosa ajena, la compraventa igualmente servir de ttulo posesorio,
pues evidentemente pone al comprador en posesin de la cosa, quien podr llega a ganarla por
prescripcin (art. 683 CC).
De lo anterior, y como ya lo sealamos, resulta que en Chile, por el solo contrato de compraventa
nadie adquiere el dominio de las cosas; de la compraventa nacen derechos personales, y para que se
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adquiera el dominio es necesario que se realice la tradicin. En esto, el derecho chileno presenta una
fundamental diferencia con el derecho francs, sistema en que la compraventa es suficiente para adquirir el
dominio.
Don Arturo Alessandri Rodrguez dice sobre esto: Nuestro Cdigo Civil, al definir en sur artculo
1793 la compraventa, expresa nicamente las obligaciones que ambas partes contraen por el contrato y que
son las que constituyen su esencia. Pero dicha definicin no dice nada, absolutamente nada, sobre si el
vendedor est o no obligado a transferir el dominio de la cosa vendida al comprador.
Sin embargo, si nos fijamos detenidamente en las palabras de esa definicin, podemos ver que la ley
habla de obligarse a dar una cosa, frase que en realidad emplea un idea mucho ms comprensiva de la
que tiene el contrato de compraventa, por lo que respecta a la obligacin del vendedor. En efecto, segn el
artculo 1548 CC, la obligacin de dar contiene la de entregar la cosa, de donde se desprende que la
obligacin de dar lleva envuelta la de entregar. Luego, una y otra significan algo muy diverso y producen
tambin efectos diferentes:
a) La obligacin de dar significa transferir el dominio o la propiedad, y es una obligacin que slo puede
contraer quien es dueo de la cosa; b) La obligacin de entregar, por el contrario, no transfiere el dominio
de la cosa; puede contraerla quien no es dueo de ella, desde que significa el hecho de pasar la tenencia de
una mano a otra.
En resumen, dar, en sentido jurdico, es transferir el dominio, y entregar, es traspasar la tenencia de la
cosa. En los hechos, toda obligacin de dar comprende la entregar; ya que la manera de ejecutar la
obligacin es entregando la cosa materia de ella; pero no toda obligacin de entregar coincidir con una
obligacin de dar.
Fluye de lo expuesto, que cuando la ley dice que el vendedor se obliga a dar una cosa, parece que
hubiera querido expresar que el vendedor transfiere el dominio de la cosa vendida, cuando en realidad su
obligacin es slo la de entregar, puesto que en nuestro derecho no est obligado a hacer propietario al
comprador, sino slo a proporcionarle la cosa. La obligacin que realmente contrae el vendedor es la de
entregar la cosa, y as se desprende del contexto de las dems disposiciones legales, tales como las que
permiten la venta de cosa ajena, las que sealan las obligaciones del vendedor, etc.

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Pero, si de las expresiones empleadas en la definicin parece desprenderse que la compraventa tiene
el carcter traslaticio de dominio, del contexto de las dems disposiciones legales aparece en forma
indubitable, su aspecto meramente creador de obligaciones.
El contrato de compraventa, como todos los dems, es productivo de obligaciones. Como dijimos, de
l nacen nicamente obligaciones personales entre los contratantes. Por consiguiente, el efecto que produce
la compraventa en nuestro derecho no es el de transferir el dominio, sino dar al comprador un ttulo que lo
habilite para adquirirlo. El comprador, en virtud del contrato, tiene el derecho para exigir que el vendedor
le entregue la cosa comprada; puede exigirle que cumpla esa obligacin, mas no que lo haga propietario.
Aqul viene a adquirir ese dominio, en virtud de la tradicin o de la prescripcin, segn los casos.
De todo lo dicho, se infiere que en nuestro Cdigo Civil, para que el comprador llegue a adquirir el
dominio de la cosa vendida, necesita ejecutar dos actos consecutivos: ttulo y modo de adquirir. Slo por la
coexistencia de esos dos elementos, puede el comprador llegar a ser dueo de la cosa, y mientras no se
ejecute ese proceso jurdico, el dominio no se radicar en sus manos. En suma entonces, para que el
comprador llegue a ser dueo de la cosa vendida necesita: a) celebrar el contrato de compraventa, que hace
nacer la obligacin de entregar la cosa vendida, o sea, le da el ttulo que lo habilita para adquirir el dominio,
y b) la tradicin, que es el modo de adquirir el dominio y que sirve para ejecutar y cumplir aquella
obligacin.
Requisitos generales del contrato de compraventa
El contrato de compraventa, adems de los requisitos generales de validez de todo contrato
(consentimiento, capacidad, objeto lcito y causa lcita), debe contener los elementos esenciales que le son
propios: la cosa vendida y el precio, adems de las solemnidades cuando procedan.
Si faltare alguno de los requisitos de la esencia de la compraventa, ella no producir efecto alguno o
degenerar en un contrato diferente, de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 1444 CC.
PRIMER REQUISITO: La cosa vendida
La cosa vendida es el objeto de la obligacin del vendedor, por consiguiente no puede faltar; y si
llegare a faltar, la obligacin del vendedor carecera de objeto; consecuentemente, la obligacin del
comprador carecera de causa. No se concibe, ni jurdica ni materialmente, una venta sin que haya cosa que
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se venda, porque lo que constituye la esencia misma del contrato de compraventa, es el cambio de una cosa
por dinero.
Cules son los requisitos de la cosa vendida?
1.- La cosa vendida debe ser comerciable
Slo son susceptible de venderse las cosas comerciables, o sea, aquellas cuya enajenacin no est
prohibida por la ley. Las cosas comerciables son aquellas que pueden constituir un objeto lcito al
enajenarse, y las cosas incomerciables son las que al enajenarse, constituyen un objeto ilcito.
El artculo 1810 CC dice que pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales cuya
enajenacin no est prohibida por ley. En consecuencia, si se vende alguna de estas cosas, habra objeto
ilcito, por tratarse de un contrato prohibido por la ley (art. 1466 CC) y consecuentemente, el contrato
adolecer de nulidad absoluta (art. 1682 CC). Por ejemplo, son especies no enajenables las que indica el
artculo 1464 CC, luego, si se celebra un contrato de compraventa respecto de alguna de ellas, dicho
contrato ser nulo absolutamente.
2.- La cosa vendida debe ser real
Esto es, que la cosa vendida tiene que existir efectivamente al tiempo de celebrarse la compraventa;
ya que si as no fuese, sta carecera de objeto y sera nulo absolutamente (arts 1461 y 1841 CC). Pero no
slo las cosas que existen al momento de la celebracin del contrato pueden ser objeto de la compraventa,
sino tambin aquellas que no existen, pero que se espera que existan, es decir, las cosas futuras.
En realidad, el objeto de la venta debe tener existencia material. De otro modo no podra formarse el
contrato; pero esta regla sufre una excepcin respecto de las cosas que si bien no existen al tiempo de
celebrarse la compraventa, existirn ms tarde. De ser as, la venta se perfecciona una vez que la cosa
adquiere vida material.
Cosa futura, nos dice Manresa, es la que no tiene existencia real y positiva al momento de prestarse
el consentimiento. Esta cosa que no existe en el momento, existir posteriormente y entonces, se formar
la venta en definitiva. Si no llega a existir, el contrato es inexistente (nosotros decimos nulo) por falta de
objeto. Sin embargo, hay casos en que la venta de cosa futura es vlida siempre, aunque la cosa no llegue a
existir. Esto sucede cuando lo que se vende es la suerte o la esperanza.
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Podemos entonces distinguir dos tipos de venta de cosa futura, segn sea que se venda la cosa misma
que va a existir o la esperanza o suerte de que pueda realizarse un hecho o producirse una cosa. En el
primer caso, la venta es condicional. Se entiende hecha bajo la condicin de que la cosa llegue a existir. En
el segundo, la venta es aleatoria, ya que se reputa perfecta desde que hay acuerdo en la cosa y el precio.
Como lo dijimos en su oportunidad, e ambas especies se ocupa el artculo 1813 CC, de cuyo tenor se
desprende que en nuestra legislacin la regla general, en esta materia, es que la venta de cosa futura es
siempre condicional, esto es, se reputa celebrada bajo la condicin de que la cosa llegue a existir. La
excepcin a esta regla, que este mismo artculo consagra, o sea, que la venta no recae sobre la cosa misma
que se espera que exista, sino que sobre la suerte, tiene cabida nicamente cuando as lo han expresado las
partes o cuando, de la naturaleza del contrato aparece que lo que se compr fue la suerte.
Fluye de esto una consecuencia muy importante: en caso de duda, el juez debe declarar que la venta
de cosa futura es un contrato condicional conmutativo y no un contrato aleatorio, en especial, porque
recordemos aquella presuncin segn la cual toda cosa futura se entiende venderse bajo la condicin de
que exista.
Slo cuando esa presuncin aparezca desvirtuada por una prueba en contrario, es decir, cuando las
partes expresen el carcter aleatorio de la venta, o ste consta de su naturaleza, puede el juez declara que se
trata de un contrato aleatorio y no de uno condicional conmutativo.
Recapitulando, la venta sobre cosa futura puede asumir alguna de las formas siguientes: a) Venta de
cosa futura condicional: Es la regla general en esta materia conforme al artculo 1813 CC; la venta se
entiende hecha bajo la condicin de que la cosa futura llegue a existir, aun cuando las partes no lo digan. Si
la cosa no llega a existir, falla la condicin y no hay contrato de compraventa; b) Venta de cosa futura pura
y simple o aleatoria: En este caso, la obligacin del vendedor es aleatoria, pero la comprador de pagar el
precio, debe cumplirse siempre.
3.- La cosa vendida debe ser determinada
Esto significa que la cosa vendida debe ser una especie o cuerpo cierto, o bien, una cantidad
determinada o determinable de un gnero tambin determinado (art. 1461 CC). La cosa vendida puede
consistir tambin en una cuota de una cosa en la que se tiene un derecho proindiviso (art. 1812 CC);
asimismo, puede recaer en un crdito (art. 1907 CC).
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Pero es nula absolutamente, por prohibirlo el artculo 1811 CC, la venta de una universalidad jurdica
que comporte todo el patrimonio; en otras palabras, es nula la venta de todos los bienes presentes o
futuros, o de unos y otros, ya sea que se venda el total o una cuota del mismo.
No obstante esta prohibicin, el propio artculo 1811 CC acepta que una persona venda todos su
bienes, pero individualizndolos por escritura pblica. En este caso la venta comprender slo aquellos
objetos inventariados en la escritura pblica y no otros, y cualquiera estipulacin en contrario es nula (en
este caso estamos frente a una simple compraventa).
Por excepcin, es vlida la venta de un derecho real de herencia, aunque ste tiene el carcter de
universal y recae sobre una universalidad jurdica (art. 1801 inc. 2 CC).
4.- La cosa vendida no debe pertenecer al comprador
As lo dice expresamente el artculo 1816 CC. En efecto, segn el inciso 1 de dicha norma:
La compra de cosa propia no vale: el comprador tendr derecho a que se le restituya lo que hubiere
dado por ella.
La razn de que no valga la compra de cosa propia est en que una compraventa de esta naturaleza
carecera de causa para el comprador; no se ve cul sera el motivo, jurdico o psicolgico, que podra tener
una persona para comprar una cosa que ya le pertenece.
Venta de cosa ajena
El artculo 1815 CC dice en forma clara y precisa lo siguiente:
La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueo de la cosa vendida, mientras no
se extingan por el lapso de tiempo.
Esta disposicin no es sino la consecuencia del carcter meramente productivo de obligaciones que
en nuestra legislacin tiene la compraventa. El objeto de este contrato es crear obligaciones. El vendedor
est obligado nicamente a proporcionar al comprador la posesin libre y desembarazada de la cosa. No
est obligado a transferir el dominio, sino que a entregar la cosa a que la venta se refiere. Siendo as, nada
impide que las partes contraigan obligaciones respecto de una cosa ajena, puesto que en tal contrato
concurren todos los requisitos necesarios para su validez.
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La venta es vlida porque hay un objeto sobre el cual recae la obligacin del vendedor, y porque no
hay imposibilidad de entregar la cosa; ya que aqul puede llegar a adquirirla del dueo.
La venta no es, en nuestro derecho, un acto de enajenacin, sino un contrato creador de obligaciones.
As como no puede enajenarse la cosa de otro, porque enajenar es transferir el dominio (y slo puede
transferirlo el que lo tiene), se puede, sin embargo, vender la cosa ajena, porque vender no es enajenar, sino
contraer una obligacin.
En Chile, la venta de cosa ajena, por consiguiente, no es nula, es un justo ttulo y por lo tanto,
posibilita al comprador para adquirir el dominio por prescripcin; cabe recordar que la buena fe se
presume.
Efectos de la venta de cosa ajena
Para estudiar los efectos de la venta de cosa ajena, hay que distinguir si la cosa ha sido o no entregada
por el vendedor al comprador, porque en ambas situaciones las circunstancias que se presentan son
diversas:
1.- El vendedor ha entregado la cosa vendida al comprador
En este caso, el verdadero dueo tiene derecho para reivindicar, de manos del comprador, el objeto
vendido. En la venta de cosa ajena se est en presencia de una inoponibilidad por falta de concurrencia.
En efecto, el contrato de compraventa sobre cosa ajena, celebrado entre comprador y vendedor, es
perfectamente vlido; pero no obliga al verdadero dueo, no le es oponible. Y es en virtud de esta
inoponibilidad que puede reivindicar la cosa de manos del comprador. Pero atencin, hay dos casos en que
el dueo no podr dirigirse contra el comprador: a) Cuando el dueo ratifique la venta ejecutada por quien
no tena esa calidad; no hay inconveniente alguna para que as se haga, y la ratificacin produce pleno
efecto (art. 1818 CC); b) Cuando el comprador haya adquirido por prescripcin la cosa comprada; a esta
excepcin se refiere el artculo 1815 CC al decir mientras no se extingan por el lapso de tiempo.

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2.- El vendedor no ha entregado al comprador la cosa vendida


En este caso, si el verdadero dueo ratifica la venta, no se produce dificultad alguna. Pero si ste
reivindica la cosa vendida de manos del vendedor, resulta que ste a virtud de ser desposedo de la cosa, va
a quedar en la imposibilidad de cumplir con la obligacin que le impone el contrato de compraventa.
Entonces, el comprador podr pedir la resolucin del contrato con la correspondiente indemnizacin de
perjuicios.
Finalmente, sealemos que hay otro caso en que la venta de cosa ajena produce amplios efectos,
como si fuera en realidad una venta de cosa propia: se trata de la situacin contemplada en el artculo 1819
CC, segn el cual:
Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere despus el dominio de ella, se
mirar al comprador como verdadero dueo desde la fecha de la tradicin.
Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona despus de adquirido el dominio, subsistir
el dominio de ella en el primer comprador.
La situacin descrita por la norma es la siguiente: se ha vendido y entregado una cosa ajena; si con
posterioridad a ello el vendedor adquiere el dominio, se entender que el comprador es dueo de ella desde
que se hizo la tradicin.
SEGUNDO REQUISITO: El precio
De acuerdo a lo sealado por el artculo 1793 CC, el precio vendra a ser el dinero que el comprador
da por la cosa vendida. Este precio es el objeto de la obligacin del comprador. Es un elemento esencial del
contrato de compraventa. Al igual que respecto de la cosa vendida, si no hay precio no hay compraventa; ya
que faltara el objeto de la obligacin del comprador.
Cules son los requisitos que debe reunir el precio?
1.- El precio debe ser pactado en dinero
El artculo 1793 CC as lo dispone. Debe tenerse presente que lo que se exige es que el precio se
pacte en dinero, no siendo forzoso que, en definitiva, se pague en dinero. Puede ocurrir que con
posterioridad a la celebracin del contrato de compraventa sobrevenga una novacin o una dacin en pago,
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por ejemplo, y si bien el precio se estipul en dinero, en virtud de dicha novacin o dacin en pago, se
pagar de otra forma.
Si el precio se conviene hacindolo consistir en una cosa y no en dinero, no se trata de un contrato de
compraventa, sino que de uno de permuta o cambio (art. 1897 CC). El legislador consider adems el caso
en que el precio se pacte parte en dinero y parte en especie. En este caso se aplica la siguiente solucin: si
ms de la mitad del precio consiste en dinero hay compraventa, y si por el contrario, ms de la mitad de
aqul consiste en especies se tratar de una permuta (art. 1794 CC)
2.- El precio debe ser real
Esto es, debe ser fijado de tal manera, que sea manifiesto que realmente el acreedor (vendedor) tiene
derecho a exigirlo y que el deudor (comprador) tiene la obligacin de pagarlo.
Por ello, no es precio real el simulado, ni tampoco lo es el irrisorio o ridculo; eso es, aquel que por su
falta de proporcin con el valor de la cosa vendida, pone de manifiesto que las partes no han tenido el
propsito serio de que sea exigido. Ahora bien, es cierto que el precio debe ser real, pero no es requisito
que tenga equivalencia con el valor de la cosa vendida; ya que la falta de sta entre los valores de la cosa y el
precio, slo tiene relevancia jurdica cuando da lugar a la lesin enorme en la compraventa de bienes races
(art. 1889 CC).
3.- El precio debe ser determinado
Esto es, debe conocerse la cantidad precisa de dinero que constituye el precio. As se desprende el
artculo 1461 inc. 1 CC). Dicha cantidad puede estar precisamente determinada en el contrato, o bien
puede ser determinada por las reglas o datos que el contrato contenga (art. 1461 inc. 2 CC).
As, por ejemplo, la venta de cosa fungible al precio corriente de plaza es una venta de precio
determinable en su cantidad con los datos que el contrato de compraventa contiene. Se aplica en este caso,
la norma contemplada en el artculo 1808 CC.
Luego, la determinacin del precio puede hacerse de cualquier modo explcito en el contrato (art.
1808 inc. 2 CC) y constituir uno de los problemas objeto de la interpretacin del contrato.

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En materia de determinacin del precio, hay una regla especial: jams la fijacin del precio puede
quedar al arbitrio de uno solo de los contratantes, porque entonces no habra consentimiento a su respecto.
Recordemos que de acuerdo al artculo 1801 CC, el contrato de compraventa se perfecciona cuando las
partes han convenido en cosa y precio. No obstante lo anterior, esta regla no impide que las partes
convengan que la fijacin del precio quede en manos de un tercero (art. 1809 CC).
Las arras
Estn reglamentadas en los artculos 1803 a 1805 del Cdigo Civil. Ellas consisten en la suma de
dinero o de cosas muebles que una persona da a otra en prenda de que va a celebrar el contrato de
compraventa.
Existen dos clases de arras: a) las que se dan como prenda de la celebracin del contrato (art. 1803
CC); y b) las que se dan como parte del precio o en seal de quedar convenidos (art. 1805 CC).
Las arras que se dan en prenda de la celebracin del contrato dan derecho a las partes a retractarse: el
que dio las arras perdindolas, y el que las recibi restituyndolas dobladas (art. 1803 CC). Cualquiera de las
partes puede retractarse, pero para ello es necesario: i) que se haga en los plazos estipulados; ii) si no hay
convencin al respecto, hasta transcurridos dos meses contados desde la convencin en que se dieron las
arras; iii) hasta el otorgamiento de la escritura pblica; iv) hasta la entrega de la cosa vendida. Esta
retractacin no procede despus de otorgar la escritura o despus de la entrega, porque se ha
perfeccionado la compraventa (art. 1804 CC).
Las arras que se dan como parte del precio o en seal de quedar convenidos, no dan derecho a
retractacin (art. 1805 CC). Este tipo de arras es excepcional, siendo la regla general las que se analizaron
antes; por ello se pide que las partes establezcan claramente (de forma expresa, por escrito) que las arras se
dan en parte del precio o en seal de quedar convenidos; esto, pues si nada se dice, se presume de derecho
que otorgan la facultad para retractarse, es decir, que pertenecen a aquellas que se dan en prenda de la
celebracin del contrato.
Sin embargo, las arras dadas en parte del precio o en seal de quedar convenidos, dan derecho a
retractacin cuando el contrato debe otorgarse por escritura pblica, derecho que subsiste hasta que sta se
otorgue (art. 1805 CC). Reglas sobre capacidad para el contrato de compraventa

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La regla general en materia de capacidad, la da el artculo 1446 CC, segn el cual lo normal es la
capacidad, siendo la incapacidad la excepcin, y requiriendo estar expresamente establecida por el
legislador. Dicha norma la reitera en materia de compraventa, el artculo 1795 CC.
De esta disposicin, se desprende que la incapacidad en materia de compraventa puede ser clasificada
en 3 bien diferentes, a saber, a) absoluta, b) relativa o c) especial o particular (art. 1447 CC).
Incapacidades especiales en el contrato de compraventa
Slo nos interesaremos por el anlisis de la incapacidades especiales respecto del contrato de
compraventa, a las cuales se refieren los artculos 1796 a 1800 del Cdigo Civil. Estas incapacidades son las
siguientes:
1.- Caso del artculo 1796 CC
Segn esta norma:
Es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no separados judicialmente, y entre el padre o
madre y el hijo sujeto a patria potestad.
El contrato de compraventa celebrado entre estas personas es nulo absolutamente, sea que la
compraventa recaiga sobre bienes muebles o inmuebles, corporales o incorporales (art. 1796 CC).
El contrato de compraventa celebrado entre cnyuges no separados judicialmente es nulo, no
importa si estn casados en rgimen de sociedad conyugal, separacin de bienes o participacin en los
gananciales. Para que sea vlido este contrato, es menester que los cnyuges estn separados judicialmente.
En caso contrario, se podra recurrir a este medio para traspasar ciertos bienes del patrimonio del marido al
de la mujer (o viceversa), los que quedaran sustrados a los acreedores de ste.
El Cdigo Civil prohibe tambin la compraventa entre padre o madre e hijo sujeto a patria potestad.
Por lo tanto, y de acuerdo con el texto del artculo 1796 CC, el contrato de compraventa celebrado entre el
padre o la madre y el hijo emancipado es perfectamente vlido. Tambin es vlido el contrato de
compraventa que celebra el padre o la madre con el hijo sujeto a patria potestad, respecto de los bienes que
forman su peculio profesional o industrial, porque respecto de estos bienes, el hijo se considera como
emancipado (art. 251 CC).
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La sancin a la infraccin del artculo 1796 CC es la nulidad absoluta, porque se trata de un acto
prohibido por la ley (arts. 10, 1466 y 1682 CC).
2.- Caso del artculo 1797 CC
Segn esta norma:
Se prohbe a los administradores de establecimientos pblicos vender parte alguna de los bienes que
administran, y cuya enajenacin no est comprendida en sus facultades administrativas ordinarias;
salvo el caso de expresa autorizacin de la autoridad competente.
Se trata del caso de la venta hecha por el administrador de establecimientos pblicos, de bienes que
administra sin facultades de vender. Esta incapacidad est contemplada en el artculo 1797 CC. Si la venta
que hace ese administrador no est comprendida dentro de las facultades administrativas y no ha sido
autorizado por el funcionario competente en forma expresa, ella es nula relativamente.
La sancin es la nulidad relativa, puesto que la norma no contempla una prohibicin absoluta.
Permite la venta, pero con autorizacin expresa de la autoridad competente.
3.- Caso del artculo 1798 CC
Segn esta norma:
Al empleado pblico se prohbe comprar los bienes pblicos o particulares que se vendan por su
ministerio; y a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han
intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en pblica subasta.
Se trata del caso de la compra, por ciertas personas, de bienes en cuya venta tienen o han tenido
intervencin. Primero, los empleados pblicos, quienes tienen especial prohibicin de comprar los bienes
que estn encargados de vender, so pena de nulidad absoluta de la compra. Segundo, los jueces, abogados,
procuradores o mandatarios judiciales o escribanos, no pueden comprar los bienes que se vendan a
consecuencia del litigio en que ellos han intervenido, aunque la venta se haga en pblica subasta. La
sancin tambin ser la nulidad absoluta.
Debe tenerse presente que el artculo 321 COT ha ampliado esta prohibicin respecto de los jueces y
que el artculo 481 COT la ha hecho extensiva a los dems auxiliares de la administracin de justicia.
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Ha sido controvertido si la venta efectuada por un partidor en un juicio de particin, como


mandatario de los comuneros, hecha a un procurador o mandatario de una de las partes cae o no dentro
del artculo 1798 CC. En un fallo se declar nula esta venta (R.D.J., t. 30, s. 1, p. 176), sin embargo, en
otras sentencias ha sido considerada vlida, en base al argumento de que la particin no es un juicio (R.D.J.,
t. 23, s. 1, p. 599).
No debe olvidarse que nada impide que en los juicios, el abogado pueda convenir con su cliente, por
escrito y antes de comenzar a prestar sus servicios, lo que se llama pacto de cuota litis, que consiste en
estipular que cierta parte de los derechos litigiosos del cliente sean entregados al abogado en pago de sus
servicios profesionales. Dicho parto debe, en todo caso, reunir los siguientes requisitos: a) que la
participacin del abogado sea menor que la del cliente; b) que ambos queden en libertad para resolver el
pacto con los reembolsos correspondientes.
4.- Caso del artculo 1799 CC
Segn esta norma:
No es lcito a los tutores y curadores comprar parte alguna de los bienes de sus pupilos, sino con
arreglo a lo prevenido en el ttulo De la administracin de los tutores y curadores.
Se trata del caso de la compra por tutores o curadores, de los bienes de sus pupilos. Esta disposicin
nos remite al ttulo De la administracin de los tutores y curadores y dentro de ese ttulo, hay que
atenerse a lo dispuesto en el artculo 412 CC. En conformidad a esta disposicin, hay que hacer una
distincin segn los bienes del pupilo sean muebles o inmuebles:
a) Si los bienes son muebles: Puede comprarlos el guardador, pero con la autorizacin de los dems
guardadores o de la justicia, de modo que si se omite dicha autorizacin, el acto o contrato ser nulo
relativamente, puesto que el requisito se exige en consideracin a la calidad o estado de la persona. Otro
argumento en este sentido, es que se trata de una norma imperativa y no prohibitiva (por lo que la sancin
no podra ser la nulidad absoluta).;
b) Si los bienes son races: El artculo 412 CC prohbe terminantemente que el guardador compre los
bienes races del pupilo, ni an con autorizacin judicial o de los otros guardadores no implicados. Esta
norma es claramente prohibitiva, por lo que su infraccin produce la nulidad absoluta del acto.

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5.- Caso del artculo 1800 CC


Segn esta norma:
Los mandatarios, los sndicos de los concursos, y los albaceas, estn sujetos en cuanto a la compra
o venta de las cosas que hayan de pasar por sus manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto
en el artculo 2144.
Este es el caso de la compraventa celebrada por los mandatarios, sndicos y albaceas. Hay que
distinguir aqu entre los mandatarios y los sndicos por un lado, y los albaceas por otro.
El sndico, de acuerdo al artculo 21 de la Ley de Quiebras, tiene la representacin del fallido y de los
acreedores, en relacin con los bienes comprendidos en la quiebra. Por ello se le aplica a ste la misma regla
que a los mandatarios, es decir, el artculo 2144 CC.
El albacea es la persona designada por el testador para hacer cumplir las disposiciones testamentarias.
A su respecto se plantea un problema, pues si bien el artculo 1800 CC dice que le es aplicable el artculo
2144 CC, no es menos cierto que el artculo 1294 CC ubicado entre las normas relativas a los albaceas, les
hace aplicable el artculo 412 CC. Cabe entonces preguntarse cul de las disposiciones es la aplicable.
El problema tiene especial importancia tratndose de bienes inmuebles, porque aplicando el artculo
2144 CC, le sera posible al albacea comprarlos, en cambio, conforme al artculo 412 CC, ello le es
imposible. Se da solucin a este problema aplicando la regla de hermenutica que dice que una disposicin
especial prima sobre una general; luego, debe aplicarse el artculo 412 CC, porque el artculo 1294CC es
una norma especial para los albaceas, que debe primar, por sobre la regla general del artculo 1800 CC.
Efectos del contrato de compraventa
Los efectos de un contrato son los derechos y obligaciones que de l emanan. Perfeccionado el
contrato de compraventa, una vez que las partes han convenido en la cosa y el precio, nacen para ambas,
derechos y obligaciones que el contrato estaba destinado a producir. Estos derechos y obligaciones pueden
provenir de la ley o de la voluntad de las partes.
Siendo la compraventa un contrato bilateral, surgen obligaciones para ambas partes. As, 1) el vendedor
tiene dos obligaciones: a) Entregar la cosa vendida y b) sanear la cosa vendida al comprador; 2) por su
parte, el comprador tiene tambin dos obligaciones: a) Pagar el precio, y b) Recibir la cosa comprada.
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Las obligaciones que son de la esencia del contrato de compraventa son la de entregar la cosa y
vendida y la de pagar el precio. Sin estas obligaciones, no hay contrato de compraventa. Nada obsta a que
las partes, a ms de dichas obligaciones, convengan el establecimiento de otras, como por ejemplo, imponer
al comprador la obligacin de destinar la cosa vendida a un fin determinado, etc.
Obligaciones del vendedor
Las obligaciones propias del vendedor y que nacen del contrato de compraventa por el solo hecho de
celebrarse, es decir, las obligaciones que la ley impone, son dos: La entrega de la cosa y el saneamiento de la
misma. Sin perjuicio de ellas, los contratantes pueden convenir otras o atenuar o modificar esas dos. En tal
caso, deben pactarse expresamente, pues a falta de tal convenio, el vendedor no tiene sino las sealadas por
la ley, y en la extensin que sta establece (art. 1824 CC).
PRIMERA OBLIGACION: La obligacin de entregar la cosa vendida
La primera obligacin del vendedor es la de entregar la cosa vendida: consiste esta obligacin en
conferir al comprador la posesin legal y material de la cosa objeto del contrato.
De acuerdo con las reglas generales, si la cosa vendida es una especie o cuerpo cierto, el vendedor no
slo tiene la obligacin de entregar la cosa, sino que dicha obligacin se extiende a la conservacin de la
especie o cuerpo cierto (art. 1548 CC). Luego, cuando se trata de la venta de una especie o cuerpo cierto, la
obligacin de entregar la cosa comprende, a su vez, dos obligaciones o situaciones:
1.- La necesidad del vendedor de conservar la especie o cuerpo cierto hasta la entrega:
Para que esta situacin se presente, es necesario que las partes hayan convenido un plazo para la
entrega, es decir, que tiene que mediar un plazo entre la fecha de la celebracin del contrato y la poca en
que tiene que hacerse la entrega de la cosa, plazo durante el cual la cosa vendida permanece en poder del
vendedor.
El artculo 1548 CC impone la obligacin de custodia y conservacin de la cosa que se debe al
deudor, en este caso al vendedor, so pena de pagar perjuicios al acreedor que no se constituya en mora de
recibir.
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La responsabilidad del deudor se extiende hasta la culpa leve si la prdida de la cosa o su deterioro es
culpable (art. 1547 CC) y siempre que no se haya convenido otra cosa.
En caso de que la prdida o deterioro de la cosa no se debe a culpa del deudor, se aplica el artculo
1590 incs. 1 y 2 CC, y tambin cuando la cosa se deteriora o se destruye despus que el comprador se ha
constituido en mora de recibir: el comprador debe recibir la cosa en el estado en que se encuentra.
Ahora, si la destruccin o deterioro de la cosa vendida que se encuentra en poder del vendedor es
fortuita, el riesgo es de cargo del comprador (acreedor de la cosa), luego, si se produce esta situacin, se
extingue la obligacin del vendedor de entregar la cosa, pero subsiste la del comprador de pagar el precio.
Hay una excepcin a esta situacin, la cual se refiere al caso de que la venta sea condicional: si la cosa
perece antes de cumplirse la condicin, el riesgo pertenece al vendedor (arts. 1550 y 1820 CC).
Esta regla general en materia de riesgo tiene aplicacin en el caso que reglamenta el artculo 1821 inc.
1 CC que pone el riesgo de la cosa que se vende a peso o a medida, pero sealada de un modo que no
pueda confundirse con otra, a cargo del comprador; esto, porque se trata en realidad de la venta de una
especie o cuerpo cierto. En cambio, el inc. 2 de la misma norma, pone el riesgo de la cosa indeterminada
sobre el vendedor; ya que se trata de una venta de gnero y el gnero no perece.
En el caso de la venta de cosa a prueba o al gusto, se trata de una venta condicional, porque su
perfeccionamiento est sujeto a la condicin potestativa de que la cosa vendida guste al comprador; de ah
que si la cosa perece antes que el comprador manifieste su conformidad, la cosa se pierde para el vendedor.
El artculo 1823 CC no hace sino reiterar lo dispuesto por el artculo 1486 CC.
2.- Obligacin de conferir al comprador la posesin legal y material de la cosa vendida
Surge aqu una discusin que ha ido cobrando mayor inters con el curso del tiempo y que consiste
en determinar cul es la verdadera obligacin del vendedor.
a) Tesis Clsica
La que hasta hace unos aos constitua la tesis mayoritaria, cuando no nica en la materia, sostena
que tal obligacin se concretaba en entregar la cosa, entendindose cumplida al colocar al comprador en la
posesin tranquila, pacfica y til del bien comprado, sin que la transferencia del dominio fuese considerada
una obligacin esencial del vendedor. Su mejor exponente fue don Arturo Alessandri.
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El autor criticaba entonces el artculo 1793 CC, en cuanto utilizaba la expresin dar cuando en
realidad lo que deba y quera decir era entregar, considerando ste, un grave error del legislador. En
sustento de sus parecer formula los siguientes argumentos:
i) La validez de la venta de cosa ajena establecida en el artculo 1815 CC. Conforme a dicha norma,
la venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos que asisten al dueo de la cosa vendida. Se sostiene
que si el vendedor estuviese obligado a dar el dominio al comprador, entonces slo podra vender aquellas
cosas que son de su propiedad; ya que slo respecto de ellas podra cumplir tal obligacin. De lo contrario,
el contrato sera nulo. Del contrato de compraventa slo surgen obligaciones para las partes, y el vendedor
cumple con la suya colocando al comprador en la posesin pacfica y tranquila de la cosa comprada y ste
ltimo no podr pedir la resolucin del contrato fundado en que el primero no era dueo de lo que le
vendi. As tambin lo ha sostenido alguna jurisprudencia (R.D.J., t. 47, s. 2, p. 1).
La tesis contraria sostiene que se est confundiendo la validez del contrato con las obligaciones que
emanan de l. Conforme a la dualidad ttulo-modo que impera en nuestra legislacin civil, no existe ningn
inconveniente para que dos personas celebren un contrato de compraventa respecto de una cosa ajena, en
la medida que de la compraventa, como de la mayora de los dems contratos, slo surgen obligaciones
personales entre las partes que los celebran y ya vern ellas si estn o no en condiciones de cumplirlas y
cmo lo hacen; incluso de no haber existido el artculo 1815 CC, estimamos que igualmente la venta de
cosa ajena hubiese sido vlida. Por el contrato slo se contrae una obligacin; y adquirir una obligacin es
una cuestin bien diferente a cumplirla. Por lo tanto, la validez de la venta de cosa ajena no es fundamento
a la hora de establecer cul es la obligacin del vendedor.
ii) Del artculo 1824 CC, las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o
tradicin y el saneamiento de la cosa vendida. Se seala que en base a tal disposicin, queda claro que la
obligacin del vendedor es la de entregar, en realidad, colocar en posesin al comprador. Afirman que
nuevamente aqu, el legislador incurri en un error al utilizar la palabra tradicin, pero que s resulta
adecuado el uso de la palabra entrega, que en manera alguna involucra la idea de transferencia del
dominio.
La tesis contraria est de acuerdo en entender que entregar y tradir son cosas distintas. Pero afirmar
que en base a tal distincin se puede sostener que el legislacin cometi un error de redaccin al usar la
palabra tradicin (en realidad ste sera un nuevo error, porque ya habra cometido otro con la voz dar
en el artculo 1793 CC), parece excesivo. Adems, dicha tesis parece contradecirse; lo que sostiene la tesis
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clsica, es que la obligacin del vendedor es colocar al comprador en posesin de la cosa, y la disposicin
en comento habla de entregar, conceptos totalmente distinto, y si se pretende sustentar en esta disposicin,
entonces la obligacin del vendedor no sera ni siquiera colocar al comprador en posesin sino que apenas
entregarle la cosa. En el mismo sentido, el artculo 1819 CC establece que en el caso de la venta de cosa
ajena, si luego el vendedor se hace dueo de ella, se mirar al comprador como su dueo desde la fecha de
la tradicin. Esto ratifica que estamos frente al acto jurdico tradicin y no una mera entrega.
iii) La obligacin de saneamiento de la eviccin. Esta obligacin consiste en el deber del vende- dor de
amparar al comprador en el dominio y posesin de la cosa vendida y de indemnizarlo si eventualmente es
privado de ella. Se sostiene que al consagrar nuestro Cdigo Civil esta institucin en los artculos 1837 y
siguientes, ello lleva a que la obligacin del vendedor no podra ser la de transferir el dominio, por cuanto si
as fuese, no tendra sentido que existiera el saneamiento de la eviccin, puesto que en caso de no
concretarse la transferencia, se aplicara derechamente la accin resolutoria. Como no es as, y la obligacin
de saneamiento s existe, debe entonces concluirse que el vendedor no est obligado a transferir el dominio.
La tesis contraria sostiene que el comprador goza de ambas acciones; de saneamiento y resolutoria,
en el evento en que no se le transfiera el dominio de la cosa.
b) Tesis Moderna
Esta tesis afirma que el vendedor est obligado a transferir el dominio de la cosa sobre la cual ha
recado el contrato de compraventa. Sostenida principalmente por don Jos Joaqun Ugarte, y respaldada
por gran parte de los autores contemporneos, encuentra como fundamentos, los siguientes:
i) Todos los que se han indicado como crticas a la teora clsica.
ii) La obligacin del poseedor de restituir la cosa a su legtimo dueo. Si la obligacin del vendedor
fuese slo la de dejar en posesin al comprador, entonces nos encontraramos frente a dos obligaciones
contrapuestas, una que emana del contrato de compraventa, cual es de colocar al comprador en posesin y
la otra, la obligacin de este poseedor no dueo, de devolver el bien al propietario del mismo.
iii) El artculo 1793 CC en concordancia con los artculos 670 y 1824 del mismo cuerpo normativo.
Conforme a tales disposiciones, la obligacin del vendedor es de dar y ello se cumple mediante la
tradicin del bien. A diferencia de la opinin clsica, estas normas no presentaran defectos sensibles en su
redaccin y constituiran un todo armonioso.
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iv) Porque nadie celebra un contrato de compraventa en calidad de comprador, para adquirir la
calidad de poseedor del bien comprado. Se compra para ser dueo y no para poseer y si dicho dominio
no se adquiere, entonces el vendedor no habr cumplido y lo mnimo es que el comprador quede
premunido de la accin resolutoria derivada de tal incumplimiento.
No obstante lo anterior, nadie discute que en todo caso, la obligacin del vendedor de entregar al
comprador la cosa vendida, consiste en conferirle la posesin legal y material de sta. En relacin con esta
materia, es necesario distinguir si el vendedor es o no el verdadero dueo de la cosa.
A.- Situacin en que el vendedor es el verdadero dueo
La nica forma en que podr conferir la posesin al comprador es mediante la tradicin efectuada en
conformidad a las formas que establece la ley; esto es, de acuerdo a los artculos 684, 686 y 724 del Cdigo
Civil. De ah que el artculo 1824 CC diga que el vendedor debe hacer entrega o tradicin, es decir, que si es
el vendedor el dueo, debe transferir el dominio. El vendedor que es dueo de la cosa vendida, tiene
entonces una obligacin de dar (art. 1548 CC).
No obstante lo dicho, no basta con que el vendedor haga la tradicin en aquellos casos en que sta se
efecta mediante la inscripcin del ttulo; ya que con ella slo habr conferido una posesin legal (art. 724
CC) y l tambin tiene la obligacin de conferir la posesin material. Luego, en aquellos casos en que la
tradicin se hace por medio de la inscripcin de la cosa vendida, tiene adems la obligacin de hacer
entrega material de la misma; antes de ello no ha cumplido con su obligacin de entregar ni menos con su
obligacin de dar (recordemos que sta contiene aqulla).
B.- Situacin en que el vendedor no es el verdadero dueo
Tambin deber el vendedor conferir la posesin de la cosa al comprador mediante la
correspondiente tradicin; pero sta ser ineficaz para transferir el dominio, y tan slo otorgar la posesin
de ella al comprador (arts. 682 y 683 CC). Pero ntese que una vez hecha la tradicin al comprador de la
cosa ajena, ya est cumplida, por el vendedor, su obligacin de entregar.
De modo que si el verdadero dueo, con posterioridad reivindica contra el comprador, ste no podr
intentar en contra del vendedor la accin de cumplimiento o la de resolucin del contrato, puesto que su
obligacin de entregar ya estaba cumplida. Lo nico que puede hacer es citarlo de eviccin.
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En virtud de la citacin de eviccin, si el comprador es privado de todo o parte de la cosa por una
sentencia judicial que reconozca el dominio de un tercero, puede exigir al vendedor la restitucin del precio
y varias indemnizaciones que analizaremos ms adelante.
Lugar en que debe hacerse la entrega
Al reglamentar el contrato de compraventa, nada dijo el legislador respecto al lugar en que debe
hacerse la entrega de la cosa vendida, por consiguiente, hay que aplicar las normas generales respecto al
lugar en que debe hacerse el pago (arts. 1587, 1588 y 1589 CC). De ellos se desprende que la cosa vendida
debe ser entregada a) en el lugar que las partes hayan estipulado; b) a falta de estipulacin, dicha entrega se
har en el lugar en que la especie o cuerpo cierto se encontraba a la fecha del contrato, si la cosa vendida es
una especie o cuerpo cierto; y se har en el domicilio del deudor si la cosa vendida es una cantidad
determinada de un gnero determinado; c) Si el acreedor o el deudor hubieses mudado de domicilio, se
aplica lo dispuesto por el artculo 1589 CC, eso es, en el lugar en que correspondera de no haber tenido
lugar la mudanza.
Momento en que debe hacerse la entrega
Al respecto, hay que distinguir la siguientes situaciones: a) Si el contrato es puro y simple, el
vendedor debe efectuar la entrega de la cosa vendida tan pronto como quede perfecto el contrato de
compraventa. Su obligacin se hace exigible en ese momento (art. 1826 inc. 1 CC); b) Por el contrario, si
el contrato es a plazo o bajo condicin suspensiva, el vendedor debe efectuar la entrega al vencimiento del
plazo o al cumplimiento de la condicin; ya que en ambos casos la exigibilidad de la obligacin ha sido
postergada y surge slo en ese momento (arts. 1826 inc. 1, 1485 inc. 1 y 1496 inc. 1 CC)
La determinacin del momento o tiempo de la entrega adquiere especial importancia cuando el
vendedor ha vendido una misma cosa a dos o ms personas distintas, para el efecto de saber cul de las
ventas debe prevalecer. En conformidad a lo dispuesto por el artculo 1817 CC, si alguien vende
separadamente una cosa a dos o ms personas, para determinar cual venta prefiere se considerar: a) Si se
ha vendido la cosa o dos o ms personas, pero se ha entregado a una de ellas, sta ser preferida; b) si la
cosa se entregado a dos o ms personas, tendr derecho a quedarse con ella, aquella a quien se le haya
entregado primero; c) Si la cosa no se ha entregado a ninguno de los compradores, prevalecer el ttulo
ms antiguo.

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Hay que tener presente que cuando el Cdigo Civil habla de ttulo ms antiguo, se est refiriendo a la
fecha de la compraventa. As lo ha resuelto la jurisprudencia. Para determinar cul es el ttulo ms antiguo,
hay que atenerse nicamente a las fechas de las escrituras de compraventa. No procede sostener que la
escritura que tiene fecha posterior es ms antigua porque emana de una promesa de venta otorgada con
anterioridad a la otra. El artculo 1817 al hablar de dos ttulos se refiere a dos ttulos traslaticios de dominio,
o sea, a los que dan accin personal contra el vendedor para exigirle la entrega de la cosa vendida,
caracteres de los cuales no participa la promesa de venta (R.D.J., t. 22, s. 1, p. 1081).
Adems, se ha resuelto que tratndose de inmuebles, la posesin a que se refiere el artculo 1817 CC
es la posesin legal que es conferida por la correspondiente inscripcin del ttulo en el Registro de
Propiedad, y no la posesin material. Para el cumplimiento de la obligacin de entregar que pesa sobre el
vendedor respecto del comprador, debe llegarse hasta la verificacin de la entrega material de lo vendido.
Mas, cuando dos o ms compradores discuten el mejor derecho sobre preferencia de ttulos que consagra
el artculo 1817, slo someten a resolucin judicial una cuestin sobre declaracin de dominio, cuya fuente
es la tradicin, que tratndose de bienes races, se efecta por la inscripcin del ttulo correspondiente en el
Registro del Conservador, que es a su vez, la nica manera de adquirir la posesin. En consecuencia, en la
discusin sobre preferencia de ttulos respecto de un inmueble, debe tomarse como posesin que justifique
la preferencia, la posesin legal basada en la inscripcin de los ttulos y cabe considerar como ttulo
preferente, el que fuera primeramente inscrito.
Cmo debe efectuarse la entrega
Ya se ha visto anteriormente que la entrega se hace por la tradicin de la cosa y, respecto a ella, se
aplican las reglas generales que en tal materia establece el Cdigo Civil: a) Si la cosa es mueble, se aplica el
artculo 684 CC y b) si la cosa es inmueble , se aplican los arts. 686 y 724 CC.
En cuanto a lo que comprende la entrega, habr que estarse a las estipulaciones de las partes, ser por
lo tanto, materia de interpretacin del contrato.
En la venta de inmuebles quedan comprendidos los inmuebles por adherencia, porque ellos forman
un solo todo con el inmueble por naturaleza que se vende; igualmente quedarn incluidos los inmuebles
por destinacin (art. 1830 CC), aun cuando estos ltimos pueden ser excluidos de la venta por convencin
de las partes.

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Entrega en la venta de predios rsticos


Los predios pueden ser urbanos o rsticos. Para calificarlos en esta forma, no se atiende a su
ubicacin, sino al destino que ellos tengan. Si estn destinados al cultivo agrcola, a la explotacin de la
tierra, se les cataloga de rsticos; por el contrario, si el inmueble est destinado a la habitacin, almacenes o
edificios, es urbano.
Los artculos 1831 a 1834 CC se refieren a la entrega de los predios rsticos solamente. La entrega de
un predio rstico es distinta segn la forma en que se venda, y ello puede hacerse de dos formas:
a) Venta con relacin a la cabida. Se entiende que la venta se hace en relacin a la cabida en aquellos
casos en que en el contrato de venta se expresa, de cualquier modo, la extensin, superficile o cabida del
predio, salvo cuando no obstante haberse sealado, las partes estipulan expresamente que no habr
cuestin por la diferencia entre la cabida declarada y la cabida real (art. 1831 CC).
La determinacin de la cabida puede hacerse en cualquier forma, ya sea sealando la superficie total
del predio, o la superficie de las distintas partes que lo componen (art. 1831 incs. 3, 4 y 5 CC)
La jurisprudencia ha resuelto que para que se entienda vendido un predio rstico en relacin a la
cabida, no basta que sta se exprese en el contrato, sino que tambin es necesario que el precio se
determine en relacin a la cabida. Se ha sostenido que en realidad, este fallo no interpreta correctamente el
inc. 3 del artculo 1831 CC.
Cuando un predio se vende con relacin a su cabida, si el vendedor entrega la misma extensin que
establece el contrato, no se produce dificultad alguna, pero s se presentan problemas cuando la cabida
declarada no coincide con la real. Frente a este problema y para darle solucin, el Cdigo hace una
distincin entre las dos situaciones siguientes: I) La cabida real resulta menor que la declarada; II) La
cabida real resulta mayor que la declarada.
I.- La cabida real resulta menor que la declarada
Esta situacin la reglamenta el artculo 1832 inc. 2 CC. En este caso, es necesario distinguir si la
cantidad que falta para completar la cabida declara excede o no a un 10% del valor de la cabida declarada.

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1.- Cuando la extensin que falta no excede de un 10% del valor de la cabida declarada: El
vendedor est obligado a completar la cabida declarada, y si ello no le fuere posible, a rebajar
proporcionalmente el precio, pues ha entregado una extensin menor que la sealada en el contrato.
Ejemplo: Se dice en un contrato que se vende un predio rstico que tiene 100 hectreas a $1,00 la
hectrea, y en realidad, al hacer la entrega resulta que al comprador slo se le entregan 95 hectreas. El
precio de la cabida declarada es $100,00 y el precio de la extensin entregada es de $95,00, el precio de la
extensin que falta es de $5,00. El 10% del valor de la cabida declarada es de $10,00, luego el precio de la
extensin que falta es inferior a ese 10%. Por consiguiente, el vendedor debe completar la cabida declarada
en 5 hectreas, y si no le fuere posible, debe rebajar proporcionalmente el precio.
2.- Cuando la extensin que falta excede de un 10% del valor de la cabida declarada: El comprador
tiene un derecho alternativo: a) O bien acepta la disminucin del precio que le haga el vendedor; o b)
puede solicitar la resolucin del contrato con indemnizacin de perjuicios por incumplimiento de la
obligacin del vendedor.
Ejemplo: Se dice en el contrato que se venden 100 hectreas a $1,00 cada una. En realidad se
entregan slo 50 hectreas. El precio de la extensin que falta es de $50,00, que es superior al 10% del
valor de la cabida declarada. Por consiguiente, el comprador tiene una opcin: o acepta una disminucin
proporcional del precio, el que quedara reducido a $50,00, o pide la resolucin del contrato con
indemnizacin de perjuicios por incumplimiento de la obligacin del vendedor.
II.- La cabida real resulta mayor que la declarada
El artculo 1832 inc. 1 CC reglamenta esta situacin. En este caso hay que distinguir si el valor del
exceso del terreno entregado por el vendedor al comprador excede o no al valor del 10% del precio de la
cabida real.
1.- Cuando el valor del exceso de terreno entregado no excede el 10% del valor de la cabida real: El
comprador est obligado a aumentar proporcionalmente el precio a pagar.
Ejemplo: Se venden 100 hectreas a $1,00 cada una; el vendedor entrega al comprador 103
hectreas; el exceso es de 3 hectreas cuyo valor es de $3,00; el 10% del valor de la cabida real es de $10,3,
pues el precio de ella es de $103,00. Luego, el precio sobrante es inferior al 10$ del precio de la cabida real,
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por consiguiente, el comprador est obligado a aumentar proporcionalmente el precio en $3.00, debiendo
recibir las 103 hectreas.
2.- Cuando el valor del exceso de terreno entregado excede el 10% del valor de la cabida real: El
comprador tiene una opcin: a) Puede aumentar proporcionalmente el precio o b) desistirse del contrato,
indemnizndose en este caso, los perjuicios conforme a las reglas generales.
Ejemplo: Se dice que se venden 100 hectreas a $1,00 cada una y en realidad se entregan 130
hectreas; el precio de la cabida real es de $130,00, siendo el del exceso de $30,00. A su vez, el 10% del
valor de la cabida real alcanza los $13,00; luego, el precio de la extensin sobrante es superior al 10% del
precio de la cabida real. Por lo tanto, el comprador puede optar por aumentar proporcionalmente el precio
en $30,00, recibiendo las 130 hectreas, o bien, desistirse del contrato.
En las reglas vistas puede comprobarse que el legislador ha dejado un margen -el 10%- en que puede
oscilar la diferencia entre el valor de la cabida real y de la cabida declarada; pero si dicha diferencia excede
ese 10%, debe considerarse que el vendedor no ha cumplido y da al comprador el derecho de solicitar la
resolucin del contrato.
b) Venta como especie o cuerpo cierto. Se ha sealado que esta es la regla general en materia de venta
de predios rsticos, y ella se produce siempre que en el contrato de compraventa no se exprese la cabida o
cuando expresndose sta, se declara que no se alterar el precio aunque haya diferencia entre la cabida real
y la cabida declarada (art. 1831 inc. 2 CC).
La venta de un predio rstico como especie o cuerpo cierto puede hacerse de alguna de las dos
formas siguientes:
I.- Sin sealamiento de linderos
Si el predio se vende sin sealamiento de linderos, nada puede reclamar el comprador y cualquiera
extensin que se le entregue implicar el cumplimiento de la obligacin del vendedor (art. 1833 inc. 1 CC).
II.- Con sealamiento de linderos
La venta con sealamiento de linderos es la forma usual (se indican los deslindes del predio). En este
caso, el vendedor debe entregar toda la extensin comprendida entre los deslindes (art. 1833 inc. 2 CC).
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Ahora bien, si el vendedor no pudiere entregarla, se aplica el artculo 1832 inc. 2 CC, y en consecuencia,
habr que ver si el valor de la cantidad que falta por entregar excede o no al 10% del precio de la extensin
comprendida en los linderos; si no excede, tiene el comprador derecho a rebajar proporcionalmente el
precio; si excede, ste puede aceptar la rebaja del precio o puede desistirse del contrato.
Prescripcin de las acciones
Sea que la venta del predio rstico se haga con relacin a la cabida o como especie o cuerpo cierto,
las acciones de las partes para reclamar de las diferencias en la entrega prescriben en el plazo de un ao
contado desde la entrega material o real de la cosa. El plazo no se cuenta desde la entrega legal que se
verifica con la inscripcin, pues slo la ocupacin material habilita para apreciar lo que efectivamente se
entrega (R.D.J., t. 27, s. 1, p. 190). Esta prescripcin por ser especial, no se suspende
Aplicacin extensiva de estas reglas
Las normas de los artculos 1832 y 1833 CC sobre venta con relacin a la cabida, se aplican tambin
a las ventas de universalidades de hecho. As por ejemplo, si se vende una biblioteca con 5.000 libros y en la
entrega faltan o sobran unidades, pueden aplicarse las normas de los artculos 1832 y 1833 CC, segn cul
fuere el contenido de las estipulaciones.
Debe tenerse presente que tratndose de la venta de inmuebles, la aplicacin de estas reglas no
excluye la aplicacin de la lesin enorme en su caso; ya que el fundamento de la lesin enorme es distinto
del que informa o sirve de base a los artculos 1832 y 1833 CC.
Gastos de la entrega
Los gastos en que se deba incurrir para efectuar la entrega de la cosa vendida al comprador, son de
cargo del vendedor, salvo convencin en contrario (arts. 1806 y 1825 CC).
Acciones del comprador contra el vendedor que no cumple la obligacin de entregar
Puede ocurrir que el vendedor no cumpla la obligacin que le impone el contrato de venta, es decir,
que no entregue oportunamente la cosa vendida, o que la cumpla de modo imperfecto. Como la venta es
un contrato bilateral que no puede dejarse sin efecto por la sola voluntad de una de las partes, esa
inejecucin no acarrea su resolucin ipso iure. Por el contrario, el contrato subsiste, siendo el comprador
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rbitro para mantenerlo o ponerle fin. De ah que los efectos que producen ese incumplimiento se reducen
a conferir al comprador dos acciones que tienen por objeto, la primera exigir la entrega de la cosa, y la
segunda, la resolucin del contrato de compraventa.
Estas acciones estn establecidas en el artculo 1826 del Cdigo Civil. Este artculo no es sino la
reproduccin de la regla general que para los contratos bilaterales, consagra el artculo 1489 del mismo
cuerpo legal. Cundo se entiende que el vendedor no ha cumplido su obligacin de entregar? He aqu una
cuestin que presenta dificultades:
La obligacin del vendedor, segn se ha dicho, comprende la de entregar la cosa en el lugar y tiempo
convenidos, con todos sus frutos y accesorios y cindose estrictamente a lo pactado. Aparte del hecho
mismo de la entrega, esa obligacin comprende varias otras que, en conjunto, forman la obligacin de
entregar. Desde que todas ellas constituyen la obligacin de entregar y que el artculo 1826 CC, al conceder
esa acciones no distingue en qu caso proceden, limitndose a indicar que si el vendedor no efecta la
entrega el comprador podr ejercitarlas, es obvio decidir que la violacin de cualquiera de ellas lo autorizan
para pedir la resolucin del contrato o su cumplimiento, ambas con indemnizacin de perjuicios. Por otra
parte, el artculo 1489 CC dispone que en todo contrato bilateral va subentendida la condicin resolutoria
de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Como lo pactado puede referirse, y efectivamente
se refiere, tanto al hecho de entregar la cosa vendida, como a la obligacin de entregarla en el lugar y
tiempo convenidos, de entregar sus frutos y accesorios y de hacerlo en la forma convenida, es claro que la
infraccin de cualesquiera de estos convenios coloca al comprador en situacin de usar esos derechos.
Para que el comprador pueda ejercitar esas acciones en caso de que el vendedor no cumpla con su
obligacin de entregar la cosa vendida, es menester la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos:
a) que el vendedor est constituido en mora de entregar; b) que esta mora sea imputable a su hecho o
culpa, y c) que el comprador haya pagado el precio, se allane a pagarlo o se le haya sealado un plazo para
hacerlo (en definitiva, los requisitos de la indemnizacin de perjuicios).
Derecho de retencin del vendedor
Puede suceder que despus de celebrado el contrato de compraventa, pero antes de que se haya
efectuado la entrega de la cosa vendida, disminuya considerablemente la fortuna del comprador. En este
caso, el vendedor no est obligado a efectuar la entrega, aunque se haya estipulado un plazo para el pago
del precio (mientras no se le pague ste o se le asegure convenientemente su pago) -art. 1825 inc. final CC.
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SEGUNDA OBLIGACION: La obligacin de sanear la cosa vendida


La segunda obligacin del vendedor es la del saneamiento de la cosa vendida. El vendedor debe
proporcionar al comprador la posesin tranquila y pacfica de la cosa vendida y adems, una posesin til.
Que la posesin sea pacfica quiere decir que ella no debe verse turbada por las acciones que los terceros
hagan valer sobre la cosa vendida para privar de ella al comprador. Que la posesin sea til, significa que
la cosa vendida no debe tener vicios ocultos que la imposibiliten para su uso.
A estos dos aspectos por los cuales puede verse turbada la posesin, se refiere el artculo 1837 CC
cuando dice que la obligacin de saneamiento comprende dos objetos: A) Amparar la posesin pacfica de
la cosa (saneamiento de la eviccin) y B) Responder de los vicios ocultos de la cosa (Saneamiento de los
vicios redhibitorios).
A) Saneamiento de la eviccin
El saneamiento de la eviccin u obligacin de garanta, consiste en la obligacin del vendedor de
garantizar la posesin pacfica de la cosa vendida. Entra a jugar esta obligacin cuando el comprador es
perturbado en su posesin por terceros que pretenden hacer valer derechos sobre la cosa vendida.
La eviccin est definida en el artculo 1838 CC que dice:
Hay eviccin de la cosa comprada, cuando el comprador es privado del todo o parte de ella, por
sentencia judicial.
Esta obligacin del vendedor presenta las siguientes caractersticas:
1.- Es una obligacin de la naturaleza del contrato (arts. 1444 y 1839 CC).
2.- El vendedor no puede ejercer acciones que se traducirn en una perturbacin o extincin de la posesin
pacfica de la cosa adquirida por el comprador. De diversos preceptos -arts. 1837, 1845 y 1849 CC- se
desprende que es absolutamente inconciliable la obligacin de defender al comprador de toda turbacin,
con el ejercicio de la accin reivindicatoria o de cualquiera otra dirigida a perturbar o privar al comprador
de la posesin pacfica de la cosa. Por el hecho de vender, se contrae la obligacin de amparar y defender al
comprador, y sta acarrea la de no atacarlo en el dominio y posesin pacfica de la cosa, situacin
inconciliable con la otra. Igual impedimento afecta a los herederos del vendedor, porque la obligacin de
saneamiento es transmisible.

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3.- La obligacin del vendedor de defender y amparar al comprador es patrimonial, porque tiene este
carcter lo que se demandara -la posesin o el dominio de la cosa vendida-. Por se patrimonial, la
obligacin se transmite a los herederos del vendedor y la accin a los del comprador.
Requisitos de la eviccin
De los artculos 1838 y 1839 del Cdigo Civil, se desprende que son tres los requisitos que deben
concurrir para que haya eviccin:
I.- Que el comprador sea privado de todo o parte de la cosa
Se entiende que el comprador es privado de la cosa, no slo cuando es privado del todo o de una
parte material de ella, sino tambin siempre que por sentencia judicial se declare en favor de un tercero, la
existencia anterior de algn derecho sobre la cosa, que limite de cualquier modo el dominio que el
comprador se propuso adquirir.
As, hay privacin de toda la cosa cuando, por ejemplo, ha habido venta de cosa ajena y el propietario
de ella entabla la correspondiente accin reivindicatoria en contra del comprador y se ordena restituir la
cosa; o tambin cuando un acreedor hipotecario hace uso de la accin de desposeimiento y quita la cosa al
comprador.
Hay privacin de parte de la cosa, por ejemplo, cuando se declara en favor de un tercero, un derecho
real limitativo del dominio y posesin de la cosa comprada, como por ejemplo, un derecho de usufructo o
la propiedad fiduciaria.
II.- Que la eviccin provenga de un hecho anterior a la venta
Este principio contemplado en el artculo 1839 CC es de manifiesta equidad. No puede lgicamente
hacerse responsable al vendedor por hechos acaecidos despus de la venta, en los cuales no ha tenido
ninguna participacin.
III.- Que la privacin de todo o parte de la cosa se haga por sentencia judicial
Esto es lo que viene a caracterizar la eviccin; de tal forma que si la privacin no se produce por
sentencia judicial, no existe eviccin. Si se quita materialmente la cosa vendida al comprador, ste podr
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ejercer las acciones que la ley le confiere: posesoria o reivindicatoria, segn los casos; pero no habr lugar a
la eviccin, porque sta requiere de una sentencia judicial.
En otras palabras, para que haya eviccin se necesita que se inicie un juicio por un tercero en contra
del comprador, y que en dicho litigio se dicte sentencia condenatoria en perjuicio de ste, vale decir, la
sentencia debe condenarlo a entregar la cosa al demandante o reconocer en favor de ste un derecho real
limitativo del dominio.
Contenido de la obligacin de saneamiento de la eviccin
El saneamiento de la eviccin comprende dos etapas bien diferenciadas que se suceden una a otra. La
primera de ellas es una obligacin de hacer, porque trata de la ejecucin de un hecho, cual es ir en auxilio
del comprador. Por ello es que el artculo 1480 CC dice que el saneamiento es indivisible, caracterstica que
permite exigirlo de cualquiera de los herederos del vendedor. En tanto que la segunda de estas obligaciones
-la de indemnizar- es obligacin de dar, y como tal, tiene carcter divisible. El inciso 2 del artculo 1840
CC establece claramente que esta obligacin es divisible y que slo puede exigirse a prorrata de las cuotas
hereditarias de los herederos del vendedor.
I.- PRIMERA OBLIGACION: El amparo judicial
Al entablarse en contra del comprador una accin judicial por un tercero que pretenda derecho sobre
la cosa vendida, como por ejemplo una accin reivindicatoria, lo normal es que el vendedor no tenga
conocimiento de ello ni de las pretensiones del tercero. Por ello, la ley exige al comprador que cite de
eviccin al vendedor por medio del procedimiento especial que para este efecto contempla el Cdigo de
Procedimiento Civil (arts. 584 a 587 CPC). Esto segn el artculo 1843 CC.
La citacin de eviccin procede no slo en el juicio ordinario, sino tambin en cualquier otra clase de
juicio: ejecutivo, posesorio, etc. Esta citacin debe hacerse de acuerdo al artculo 584 CPC, antes de
contestar la demanda.
Esta citacin de eviccin es de suma importancia, ya que si el comprador la omite, el vendedor no
ser responsable de la eviccin (art. 1843 inc. 3 CC). Ahora, si el comprador cita legal y oportunamente al
vendedor, ste puede adoptar dos actitudes:

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1.- No comparecer al juicio: Si citado legalmente, el vendedor no comparece al juicio y la cosa es evicta,
entonces, de acuerdo al artculo 1843 CC, es obligado al saneamiento de la eviccin, porque por su parte ha
habido negligencia.
Pero hay un caso en que el vendedor no responde de la eviccin no obstante haber sido citado y no
haber comparecido al juicio. Es aquel caso en que el comprador pierde la cosa porque no opuso una
excepcin que le favoreca.
2.- Comparecer al juicio: Si el vendedor comparece al juicio, pueden presentarse nuevamente, dos
situaciones:
a) El vendedor se impone de los antecedentes y comprueba que el tercero va a ganar el litigio.
Entonces puede allanarse a la eviccin -paga el precio al comprador con la correspondiente indemnizacin(art. 1845 CC). Ahora bien, en este caso, el comprador puede continuar el juicio, tiene perfecto derecho a
ello; pero si pierde el litigio y se produce la eviccin, no podr exigir al vendedor que le pague las cosas del
juicio ni el valor de los frutos con que hubo de satisfacer al tercero (art. 1845 CC).
b) El vendedor comparece al juicio y asume la defensa en l. Ello suceder cuando el vendedor estime
que las pretensiones del tercero carecen de fundamento y que tiene posibilidades de obtener en el litigio.
En este caso, el vendedor para a ser parte principal del juicio. La relacin procesal se va a mantener entre el
vendedor y el tercero. Por consiguiente, entre ellos se siguen todas las gestiones y actuaciones procesarles,
razn por la cual el comprador deja de ser parte principal en el proceso, pudiendo s intervenir en l como
coadyuvante en defensa de sus derechos (art. 1844 CC). De esta forma se seguir el juicio, y de l pueden
resultar dos situaciones bien diferentes:
El vendedor gana el juicio: No prospera la accin del tercero; en este caso no se produce la eviccin y
de acuerdo al artculo 1855 CC, el vendedor no tiene ninguna responsabilidad y el comprador no tiene
derecho a que aqul le indemnice las costas del juicio, salvo que la demanda fuese imputable a un hecho o
culpa del vendedor.
El vendedor pierde el juicio: Aqu termina la primera etapa o parte de la obligacin de saneamiento de
la eviccin. Finaliza la obligacin de defender al comprador y surge la segunda obligacin: indemnizar al
comprador.

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II.- SEGUNDA OBLIGACION: Restitucin del precio y pago de las indemnizaciones


Una vez evicta la cosa vendida, por sentencia judicial ejecutoriada, nace esta segunda obligacin. El
artculo 1847 del Cdigo Civil seala expresamente qu comprende esta segunda obligacin del vendedor,
el cual est obligado en su virtud, a cinco prestaciones en favor del comprador, las cuales comprenden todo
el saneamiento de la eviccin. Estas prestaciones son:
1.- El vendedor debe devolver al comprador el precio de la cosa vendida (prescribe en 3 5 aos): Tiene la
obligacin de devolver ntegramente el precio recibido, aunque la cosa vendida haya disminuido de valor
entre la venta y el tiempo de la eviccin (art. 1847 n 1 CC).
Pero para evitar que se produzca un enriquecimiento sin causa, si ha habido deterioro y ste ha
significado un beneficio para el comprador, debe rebajarse proporcionalmente el precio (art. 1848 CC).
2.- El vendedor debe indemnizar al comprador las costas del contrato de compraventa en que ste haya
incurrido (prescribe en 4 aos): El vendedor debe pagar al comprador los gastos de escritura, de impuestos,
etc., en que por la ley haya incurrido ste al perfeccionarse la venta. Luego, no quedan comprendidos los
gastos convencionales (art. 1847 n 2 CC).
3.- El vendedor debe devolver el valor de los frutos de la cosa comprada y que el comprador tuvo que
entregar al tercero (prescribe en 4 aos): Esta obligacin del vendedor tiene una limitacin; ya que no debe
el valor de los frutos percibidos durante el juicio y restituidos al tercero, cuando habindose allanado a la
eviccin, el comprador decidi continuar el litigio por s mismo, obteniendo una resolucin desfavorable.
Es lgico que en este caso no responda, porque el juicio se continu en contra de su opinin (art. 1847 n
3 CC).
4.- El vendedor debe indemnizar al comprador las costas del juicio (prescribe en 4 aos): Este reembolso
opera con la misma limitacin que el caso anterior (art. 1847 n 4 CC).
5.- El vendedor debe devolver el aumento de valor que haya obtenido la cosa (prescribe en 4 aos): Es
lgico que este aumento de valor se indemnice al comprador, pues corresponde a un inters econmico
que se ha incorporado a su patrimonio. Adems, como la eviccin priva al comprador el aprovechamiento
de este aumento de valor, es justo que se le indemnice. Esta indemnizacin se rige por normas diferentes,
segn cul sea la causa del aumento de valor de la cosa (art. 1847 n 5 CC).
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Indemnizacin del aumento de valor de la cosa


El legislador reglament en forma minuciosa cmo deba indemnizarse el aumento de valor de la
cosa, en los artculos 1849 y 1850 CC. El aumento de valor puede deberse a dos razones:
a) Mejoras ejecutadas por el comprador
Cuando el aumento de valor de la cosa se debe a mejoras que ejecut el comprador, debemos
distinguir si el vendedor estaba o no de buena fe, esto es, si conoca o ignoraba, al momento de la venta, las
causas de la eviccin.
Si el vendedor estaba de buena fe, est obligado solamente a indemnizar las mejoras necesarias y
tiles que hubiera efectuado el comprador, pero slo en caso de que estas mejoras no le hubieren sido
pagadas a ste por el tercero que entabl la accin; ya que puede suceder que el tercero demandante fuera
condenado a pagar dichas mejoras al comprador por concepto de prestaciones mutuas, en el juicio
respectivo (art. 1849 CC).
Si el vendedor estaba de mala fe, esto es, que conoca la causa de la eviccin al celebrarse el contrato,
debe indemnizar al comprador todo aumento de valor experimentado por la cosa proveniente de mejoras,
an cuando stas sean voluptuarias, con la misma limitacin que el caso anterior (art. 1849 inc. 2 CC).
b) Mejoras del tiempo o de la naturaleza
Cuando el aumento de valor de la cosa vendida se debe a causa natural o al transcurso del tiempo, el
vendedor de buena fe debe pagar al comprador el aumento experimentado por la cosa, pero con un lmite:
no debe exceder del 25% (cuarta parte) del precio de la venta (art. 1850 CC).
El vendedor de mala fe debe pagar todo el aumento del valor originado por causa natural o
transcurso del tiempo, sin limitaciones de ninguna especie (art. 1850 CC).
Situacin del saneamiento de la eviccin en las ventas forzadas
En ellas, el vendedor debe una sola prestacin en el saneamiento por eviccin: el precio. No debe las
restantes indemnizaciones del artculo 1847 CC, debido a que el contrato de venta le ha sido impuesto, de
modo que faltando su voluntad en el contrato, no puede imputarse la eviccin a su culpa (art. 1851 CC).
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Eviccin parcial
Consiste la eviccin parcial en la privacin que sufre el comprador, de parte de la comprada, en
virtud de una sentencia judicial y por causa anterior a la venta.
En este tipo de eviccin, hay que determinar si la parte evicta es de tal naturaleza que, faltando elle, el
comprador habra o no celebrado el contrato de compraventa; o sea, hay que establecer si la parte evicta
fue o no determinante en la celebracin del contrato de compraventa.
1.- Si la parte evicta s fue determinante en la celebracin del contrato, el comprador tiene un derecho
opcional: a) Puede pedir la resolucin del contrato con indemnizacin de perjuicios (arts. 1852 inc. final y
1853 CC); o bien, b) Puede pedir el saneamiento de la parte evicta (art. 1854 CC).
2.- Si la parte evicta no fue determinante en la celebracin del contrato, el comprador slo tiene derecho
a pedir el saneamiento de la parte evicta (art. 1854 CC).
Establecer la magnitud de la parte evita en cuanto a si es o no determinante en la celebracin del
contrato de compraventa, es una cuestin de hecho.
Sujeto pasivo de la obligacin de sanear la eviccin
Parece evidente que es el vendedor. Pero atencin, el sujeto obligado al saneamiento de la eviccin es
no slo el inmediato vendedor del comprador que posee la cosa evicta, sino tambin los antecesores de l
en el dominio de la cosa (art. 1841 CC).
Extincin de la obligacin de saneamiento de la eviccin
La obligacin de sanear la eviccin se extingue por prescripcin, por renuncia y por otras causas
legales. Vemoslas una a una:
I.- Extincin de la obligacin de saneamiento de la eviccin por prescripcin
La obligacin del vendedor de amparar judicialmente al comprador es imprescriptible. La
prescripcin que establece el legislador a este respecto, slo se refiere al saneamiento por eviccin una vez
que sta se ha producido; esto es, cuando se ha dictado sentencia que priva al comprador de todo o parte
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de la cosa, es decir, la prescripcin slo dice relacin con las obligaciones de restituir el precio y pagar las
indemnizaciones del artculo 1847 CC.
La obligacin de restituir el precio de la cosa prescribe segn las reglas generales (3 5 aos, segn si
la accin es ejecutiva u ordinaria, art. 2515 CC). Este plazo corre desde la fecha de la sentencia que produce
la eviccin y si no hay sentencia, porque el comprador restituy la cosa al tercero por haberse allanado el
vendedor a la eviccin, corre el plazo desde la restitucin de la cosa (art. 1856 CC).
La obligacin de pagar las restantes indemnizaciones del artculo 1847 CC prescriben en 4 aos
contados en igual forma que en el caso anterior (art. 1856 CC).
II.- Extincin de la obligacin de saneamiento de la eviccin por renuncia
El comprador puede renunciar a la accin de saneamiento de la eviccin, ya que ella mira slo a su
inters y es un elemento de la naturaleza del contrato de compraventa (arts. 1839 y 1842 CC). Por lo dems,
no est prohibida su renuncia.
Esta renuncia tiene las siguientes caractersticas:
1.- El vendedor, aunque el comprador haya renunciado a la accin de saneamiento, debe restituir el precio,
ya que de lo contrario habra un enriquecimiento sin causa (art. 1852 incs. 1 y 2 CC).
2.- Hay casos en que el vendedor ni siquiera tiene esta obligacin de restituir el precio: a) Cuando el
comprador adquiri la cosa a sabiendas de que era ajena; b) cuando el comprador tom expresamente
sobre s el riesgo de la eviccin, especificndolo (art. 1852 inc. 3 CC).
La razn de ello, es que en ambos casos el contrato de compraventa pasa a tener el carcter de
aleatorio para el comprador; y naturalmente que el precio se paga tomando en cuenta el riesgo de la
eviccin, por lo cual ser menor que el que se habra pagados en caso de no presentarse esta situacin (art.
1842 CC).
III.- Extincin de la obligacin de saneamiento de la eviccin por otras causas legales
Se extingue tambin la obligacin de saneamiento de la eviccin en los siguientes casos: a) Cuando el
tercero que demanda y el comprador someten el asunto a arbitraje sin conocimiento del vendedor, y el
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rbitro falla a favor del tercero demandante (art. 1846 n 1 CC). El fundamento de ello es que se trata de
evitar la colusin entre el comprador y el tercero para perjudicar al vendedor; por ello, si el vendedor
consiente en que la cuestin sea sometida al conocimiento de un rbitro, subsiste la obligacin de
saneamiento; b) Si la eviccin se produce porque la cosa se ha perdido por culpa del comprador (art. 1846
n 2 CC); c) Cuando el comprador no cit de eviccin al vendedor (art. 184 inc. 3 CC); d) cuando es
citado el vendedor y no comparece, pero el comprador pierde la cosa por no haber opuesto una excepcin
o defensa que le perteneca (art. 1843 inc. 3 CC).
B) Saneamiento de los vicios redhibitorios
Hemos sealado que el vendedor tiene la obligacin de proporcionar al comprador la posesin
pacfica de la cosa; pero adems, es evidente que si una persona compra una cosa, lo hace con el objeto de
que sta le preste alguna utilidad, la cual puede ser de distinta naturaleza. Es evidente entonces que el
vendedor debe proporcional al comprador la posesin til de la cosa vendida, y precisamente desaparece la
utilidad de la cosa, cuando ella adolece de algn vicio oculto o redhibitorio.
El legislador civil no defini expresamente lo que se entiende por vicio redhibitorio, pero se
acostumbra a definirlo como un defecto inherente a la cosa, que exista al tiempo de la venta, oculto para
el comprador y que impide total o parcialmente el uso natural de la cosa.
Debe tenerse presente que el vicio redhibitorio es diferente del error sustancia. Este ltimo es el que
recae sobre la sustancia o calidad de la cosa. El vicio redhibitorio se diferencia, porque en ste hay un
defecto o imperfeccin inherente a la cosa y que la hace intil para su uso natural (situacin objetiva); en
cambio, en el error sustancial, hay una equivocacin o falso concepto de la parte sobre la sustancia o
calidad esencia de la cosa, con prescindencia de su calidad intrnseca (situacin subjetiva).
Requisitos que debe reunir un vicio para tener el carcter de redhibitorio
Estos requisitos se encuentran contemplados en el artculo 1858 del Cdigo Civil, y son los
siguientes:

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I.- Que el vicio haya existido al tiempo de la venta


Este requisito es de toda lgica, ya que el vendedor no puede responder de los vicios que se hayan
producido con posterioridad a ella, pues la cosa entonces ha dejado de estar en su poder y por
consiguiente, de su cuidado.
Para que se configure este requisito, no es necesario que el vicio redhibitorio exista en toda su
gravedad al tiempo de la venta, sino que basta que exista en germen al tiempo de la venta y que se
desarrolle despus. As se ha resuelto que procede declarar la rescisin de la compraventa de un caballo si
ste, al celebrarse el contrato, tiene una enfermedad incurable que, aunque no lo inhabilita durante cierto
tiempo para prestar los servicios a que est destinado, lenta y fatalmente lo inutilizar.
II.- Que el vicio sea grave
Se entiende que el vicio es grave cuando el defecto es de tal naturaleza que impide total o
parcialmente el uso de la cosa. Esto es, una cuestin de hecho que el juez deber resolver en cada caso.
El n 2 del artculo 1858 CC, en su segunda parte, da una pauta que puede servir al juez para
establecer si hay o no gravedad en el vicio, segn si puede o no presumirse que el comprador, conociendo
el vicio hubiere o no comprado la cosa, o la hubiere comprado en un precio menor.
III.- Que el vicio sea oculto
El vicio es oculto cuando el comprador lo ignora por no habrselo manifestado el vendedor. Pero
hay casos en que no hay vicio redhibitorio, no obstante el silencio del vendedor:
1.- Cuando de parte del comprador ha habido negligencia para conocer el vicio (art. 1858 n 3 CC): As, la
no existencia de un camino en el fundo vendido no puede considerarse como un vicio redhibitorio, porque
no es un hecho oculto, y es de tal naturaleza que el comprador no ha podido ignorarlo sin grave negligencia
de su parte.
2.- Cuando por su profesin u oficio, el comprador ha podido conocer el vicio (art. 1858 n 3 CC): As, se
ha resuelto que el hecho de estar coloreado el arroz con azul de ultramar, si se considera vicio, sera
fcilmente conocido del comprador comerciante, en razn de su profesin.
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Clusulas que hacen redhibitorios vicios que no lo son


El legislador autoriza expresamente que las partes, en un contrato, den a un vicio el carcter de
redhibitorio, an cuando naturalmente no lo sea (art. 1863 CC). Debe tenerse presente que el artculo 1863
CC dice por el contrato; luego, esta convencin no puede celebrarse con posterioridad a l.
Efectos de los vicios redhibitorios
Los efectos de los vicios redhibitorios no son otra cosa que los derechos que tiene el comprador ante
un vicio de esta naturaleza; derechos que se traducen en dos acciones que el comprador puede intentar en
contra del vendedor, ellas son: a) La accin redhibitoria (es la que tiene el comprador para solicitar
judicialmente la resolucin de la venta -art. 1857 CC-); y b) la accin estimatoria o cuanti minoris (es la que tiene
el comprador para solicitar una rebaja proporcional del precio; en este caso, subsiste el contrato de
compraventa -art. 1857 CC-). Ejercer una u otra de estas acciones es un derecho opcional para el
comprador (art. 1860 CC).
La regla general sealada en el artculo 1860 CC presenta algunas excepciones, en las cuales el
comprador carece del derecho de opcin y slo puede ejercer la accin cuanti minoris, ellas son las siguientes:
a) Cuando los vicios no son graves (art. 1868 CC); y b) cuando la cosa perece despus de perfeccionado el
contrato, en poder y por culpa del comprador (art. 1862 inc. 1 CC); pero si la cosa perece por un vicio
inherente a ella, subsiste el derecho de opcin para el comprador (art. 1862 inc. 2 CC).
Por otra parte, el legislador ha sido ms riguroso con el vendedor cuando saba el vicio que tena la
cosa y no lo manifest al comprador; ya que en tal caso, no slo lo obliga a la restitucin o rebaja del
precio, sino que tambin a la indemnizacin de perjuicios en favor del comprador (art. 1861 CC).
En las ventas forzadas no hay lugar al saneamiento de los vicios redhibitorios, salvo que el vendedor
no haya podido o no haya debido ignorar los vicios de la cosa vendida y no los haya declarado a peticin
del comprador, pues en tal caso, hay lugar a la accin redhibitoria y a la indemnizacin de perjuicios (art.
1865 CC).
Extincin de la accin de saneamiento por los vicios redhibitorios
La accin de saneamiento por los vicios redhibitorios se extingue: a) por renuncia: puede renunciarse
porque es un elemento de la naturaleza del contrato. Sin embargo, la renuncia al saneamiento de los vicios
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redhibitorios no exime al vendedor de sanearlos cuando le eran conocidos y no lo manifest al comprador


(art. 1859 CC); b) por prescripcin: hay que distinguir segn si se trata de bienes muebles o inmuebles (arts.
1866, 1867 y 1869 CC).
La accin redhibitoria prescribe en el plazo de 6 meses respecto de los bienes muebles, y de 1 ao si
se trata de inmuebles. Estos plazos pueden ampliarse o reducirse por estipulacin de las parte, y corren
desde la fecha de la entrega material o real de la cosa vendida (art. 1866 CC).
La accin estimatoria o cuanti minoris, por su parte, prescribe en un plazo de 1 ao para los bienes
muebles y de 18 meses para los inmuebles; este plazo corre tambin desde la entrega material. Don Arturo
Alessandri R. estima que las partes tambin, en este caso, pueden ampliar o restringir el plazo de
prescripcin, ya que si se les negara esta posibilidad, podra suceder que la accin cuanti minoris prescribiera
antes que la redhibitoria si el plazo de esta ltima hubiese sido ampliado.
La computacin de la accin cuanti minoris tiene una regla especial en el caso de que la cosa vendida
haya sido remesada a un lugar distante (art. 1870 CC): Plazo de 1 ao ms plazo de emplazamiento del
lugar.
Obligaciones del comprador
El comprador tiene tambin dos obligaciones principales, tales son: recibir la cosa comprada y paga
el precio; ellas estn establecidas en los artculos 1793, 1871 y 1827 CC. La principal de estas obligaciones,
es evidentemente, la de pagar el precio, as lo establece el artculo 1871 CC.
PRIMERA OBLIGACION: La obligacin de recibir la cosa comprada
Se encuentra contemplada en el artculo 1827 CC que dispone que si el comprador se ha constituido
en mora de recibir la cosa, deber abonar al vendedor los gastos de alquiler de los almacenes, graneros o
vasijas necesarios para mantener la cosa vendida, y agrega que se atena la responsabilidad del vendedor
por el cuidado de la cosa y que slo responde de la culpa grave o del dolo.
Esta obligacin del comprador es una lgica consecuencia de la obligacin del vendedor de entregar
la cosa vendida. Ante la negativa del comprador de recibir la cosa, el vendedor tiene dos posibilidades: a)
Pagar por consignacin (arts. 1598 CC y ss.), o b) puede pedir la resolucin del contrato con indemnizacin
de perjuicios (art. 1489 CC).
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SEGUNDA OBLIGACION: La obligacin de pagar el precio


Esta es la principal obligacin del comprador y es de la esencia del contrato. En cuanto al tiempo y
lugar del pago, prevalece lo que las partes hayan estipulado, de modo que si lo sujetan a plazo, condicin,
etc., habr que estarse a dichas estipulaciones. Sin embargo, si nada se ha convenido al respecto, deben
aplicarse las reglas generales sobre la materia, contempladas en el artculo 1872 inc. 1 CC. Sobre esto hay
que recordar que el pago no puede hacerse por parcialidades, salvo convencin en contrario (art. 1591 CC).
Finalmente, si el vendedor se resiste a recibir el pago del precio, el comprador podr evidentemente,
recurrir al pago por consignacin.
Derecho de retencin del precio por el comprador
La obligacin de pagar el precio por el comprador se suspende cuando el comprador lo deposita en
el Tribunal con aprobacin del juez, a causa de hacerse perturbado su posesin de la cosa o de existir
acciones reales sobre ella, no conocidas por el comprador (art. 1872 inc. 2 CC).
Debe tenerse presente que no se trata de un pago por consignacin, sino de la retencin judicial del
precio. Este depsito o retencin judicial dura hasta que el vendedor haga cesar las perturbaciones o
caucione las resultas del juicio (posible eviccin) -art, 1872 inc. 2 CC-.
Por ello se ha fallado que si un tercero obtiene un decreto judicial que prohibe la inscripcin de la
venta de un inmueble por el comprador (medida precautoria de gravar o enajenar), el comprador puede
ejercer este derecho (R.D.J., t. 5, s. 1, p. 341).
Incumplimiento de la obligacin del comprador de pagar el precio
Si el comprador est en mora de pagar el precio y el vendedor cumpli su obligacin de entregar la cosa,
ste puede pedir en contra del comprador, como ya lo vimos, el cumplimiento de la obligacin de pagar el
precio o la resolucin del contrato, en ambos casos con indemnizacin de perjuicios. Es decir, hace valer la
condicin resolutoria tcita del artculo 1489 CC, la cual se encuentra reiterada en el artculo 1873 CC.
Tratndose de la resolucin del contrato de compraventa, hay algunas situaciones excepcionales que
merecen ser destacadas:
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1) En general, en la resolucin no se deben los frutos percibidos en el tiempo intermedio entre la


celebracin del contrato y su resolucin (art. 1488 CC); pero en el contrato de compraventa, cuando la
resolucin se produce por el no pago del precio, debe el comprador restituir los frutos, ya sea totalmente
cuando no ha pagado nada, ya sea en proporcin a la parte no pagada de dicho precio, en caso de haber
pagado parcialmente (art. 1875 inc. 1 CC).
2) En cuanto al pago de expensas y deterioros, la regla general es que se resume la buena fe del deudor;
pero en la compraventa se presume legalmente la mala fe del comprador en caso de no pagarse el precio,
salvo que dicho comprador pruebe lo contrario, es decir, que pruebe haber sufrido, sin culpa de su parte,
un detrimento en su fortuna tan grande, que le haya sido imposible pagar el precio (art. 1875 inc. 3 CC).
El que se presuma la mala fe en materia de expensas y deterioros significa que se le abonarn al comprador
las mejoras necesarias que hubiere hecho en la cosa; pero no se le pagaran ni las tiles ni las voluptuarias,
pudiendo eso s llevarse los materiales, siempre que se renan los requisitos de los artculos 910 y 911 CC.
3) Si hay arras, la resolucin por no pago del precio faculta al vendedor para retenerlas, si las ha recibido y
para exigirlas dobladas si las haba dado (art. 1875 CC).
Efectos de la resolucin respecto de terceros, cuando se produce por el no pago del precio
El artculo 1876 CC establece que respecto de terceros la resolucin del contrato de compraventa,
producida por el no pago del precio, se rige por los artculos 1490 y 1491, disposicin que es inoficiosa
porque de todas maneras se habran aplicado esas disposiciones, aunque nada se hubiera dicho al respecto.
El inciso 2 del artculo 1876 CC ampla an ms el resguardo en favor del tercero, estableciendo una
inadmisibilidad probatoria amplia en favor de ste cuando en la escritura pblica se dice que se pag el
precio; en tal caso slo se admiten dos pruebas en contra de la declaracin de pago del precio: a) prueba de
nulidad; b) prueba de falsificacin de la escritura.
Esta inadmisibilidad probatoria es en resguardo de los terceros, ya que el artculo 1876 inc. 2 CC no
es aplicable a las partes del contrato. Por consiguiente, entre el comprador y el vendedor, podr probarse
que no hubo pago del precio sin que exista inadmisibilidad probatoria alguna, salvo la que seala el artculo
1709 CC, aunque en la escritura se diga que se paga totalmente el precio, y en virtud de dicha prueba, podr
pedirse la resolucin de la venta o declararse la simulacin del contrato.

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Pactos accesorios al contrato de compraventa


1.- Pacto Comisorio
No insistiremos sobre esta materia, pues se trata de un tema analizado durante el curso de
Obligaciones.

2.- Pacto de Retroventa


Es aquel por el cual el vendedor se reserva la facultad de cobrar la cosa vendida, reembolsando al
comprador la cantidad que se estipul o, si nada se ha dicho, el precio que se hubiere pagado por la
compra.
Se trata, en consecuencia, de una venta afecta a una condicin resolutoria potestativa de la voluntad
del acreedor (vendedor en este caso). En el fondo, el pacto de retroventa es una caucin; ya que el
comprador recibe la cosa y no la restituye sino cuando se le reembolsa el precio que dio por ella o el que se
haya estipulado.
Requisitos del Pacto de Retroventa
Para que sea vlido, se requiere reunir los siguientes requisitos:
a) Debe estipularse al momento del contrato: El artculo 1881 CC dice que el vendedor se reserva la
facultad, con lo que indica que este pacto debe hacerse al momento mismo del contrato y no despus.
b) Debe estipularse un precio: Ese ser el monto que va a pagar el vendedor para recuperar la cosa; si nada
se dice al respecto, dicho precio es el mismo de la venta.
c) Debe sealarse un plazo: En efecto, es necesario estipular un lapso dentro del cual ser posible para el
vendedor hacer uso del derecho de recobrar la cosa que vende (art. 1885 CC). Las partes pueden estipular
el plazo que deseen, el cual no puede exceder de 4 aos contados desde la fecha del contrato. Se ha resuelto
que ste es un plazo de caducidad.
Efectos del Pacto de Retroventa
Al respecto, deben distinguirse dos situaciones: a) Si el vendedor no hace uso de la facultad de
comprar la cosa vendida o si deja pasar el plazo dentro del cual tiene derecho a ella, se consolida el dominio
en el comprador. De dueo condicional pasa a ser absoluto, puro y simple; b) Si el vendedor ejercita el
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derecho de recobrar la cosa vendida dentro del plazo, deber pedir judicialmente al comprador la
restitucin de la cosa vendida (art. 1885 inc. 2 CC)
Si el vendedor hace uso de su derecho, tendr que pagar al comprador la expensas invertidas en
mejoras necesarias, no as las que correspondan a mejoras tiles y voluntarias, salvo que se hubieren
realizado con su consentimiento (art. 1883 inc. 2 CC). Adems, tendr que indemnizar al comprado los
deterioros que puedan imputarse a su culpa (art. 1883 inc. 2 CC).
Para la restitucin de la cosa al vendedor, se concede al comprador los plazos que seala el artculo
1885 inc. 2 CC. Por ltimo, de acuerdo al artculo 1882 CC, en cuanto a los efectos que el pacto de
retroventa produce respecto de terceros, deben aplicarse las normas de los artculos 1490 y 1491 CC.
3.- Pacto de Retracto
Es una venta sujeta a la condicin resolutoria de que si dentro de determinado plazo, que no puede
pasar de un ao, se presenta un tercero como comprador ofreciendo un mejor precio por la compra, sta se
resuelve, a menos que el comprador primitivo o su adquirente, mejore en los mismos trminos la oferta.
Se aplican al pacto de retracto, una vez producida la resolucin, las mismas reglas del pacto de
retroventa, en cuanto a la restitucin entre las partes y los afectos respecto de terceros (art. 1886 CC).
Finalmente, debe tenerse presente que de conformidad al artculo 1887 CC, puede agregarse al
contrato de venta cualquier otro pacto accesorio, siempre que sea lcito; los cuales se regirn por las reglas
generales.
Rescisin de la venta por lesin enorme
El legislador chileno, al parecer, para dar estabilidad a las transacciones jurdicas, no acepta la lesin
como vicio general de los contratos. No obstante, hay algunos contrato susceptibles de rescindirse por
lesin enorme, siendo uno de ellos el de compraventa de bienes races (art. 1888 CC).
La lesin enorme en la compraventa de bienes races consiste en una desproporcin grave entre el
precio y el valor real de la cosa vendida. De modo que se presenta una falta de equivalencia en las
utilidades recprocas entre el vendedor y el comprador. Una de las partes obtiene una utilidad o ventaja
desmedida, en tanto, que la otra sufre un perjuicio importante por la diferencia de valores. Para resguardar
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a las partes de estas situaciones, que pueden deberse a la explotacin que una de ellas hace de la necesidad
o debilidad de la otra, es que el artculo 1892 CC establece que la accin por lesin enorme es
irrenunciable.
Requisitos de la lesin enorme
Dos son los requisitos que deben concurrir para que un contrato de compraventa sea susceptible de
rescindirse por lesin enorme: 1) Que la lesin sea enorme en los trminos del artculo 1889 CC ; 2) que la
compraventa sea susceptible de rescindirse por lesin enorme.
1.- Que la lesin sea enorme
Es evidente que al legislador no le interesa la lesin que no revista demasiada gravedad; ya que en
todo contrato existe la posibilidad de que haya un margen razonable de especulacin, el cual por lo general
beneficia a uno de los contratantes. Pero ha considerado necesario poner tope a ese margen de ganancia, y
por ello, cuando la lesin es enorme, autoriza que se rescinda el contrato. Hay que tener presente que la
lesin enorme puede invocarla tanto el vendedor como el comprador: la ley confiere derecho para ello a
ambas partes.
Hay lesin enorme para el vendedor cuando el precio que recibe por la cosa es inferior a la mitad de
su justo valor. Es decir, si una cosa vale $1.000, y resulta que recibe slo $450.
Hay lesin enorme para el comprador cuando el justo precio de la cosa es inferior a la mitad del
precio que paga por ella. Por ejemplo, si una cosa vale $400 y paga por ella %1.000 (art. 1889 CC).
Las reglas del artculo 1889 CC estn inspiradas en igual criterio respecto del vendedor como del
comprador, resultando la lesin enorme de una comparacin del precio real con el precio pagado.
En lo que respecta al justo precio, hay que tener presente que l se toma en relacin al momento del
contrato, una variacin posterior a esa poca no tiene importancia. Lo ms aceptado es que el justo precio
equivale al valor comercial de la cosa; por consiguiente, para determinarlo se puede recurrir a peritos
tasadores, a la comparacin con otros inmuebles que se encuentren a la venta, etc.

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2.- Que la compraventa sea susceptible de rescindirse por lesin enorme


No todas las ventas son rescindibles por lesin enorme, sino que slo las ventas de bienes races; la
razn de ello es la marcada preferencia que el legislador demuestra por la propiedad raz y adems, porque
los bienes muebles cambian con mayor facilidad de valor.
Dentro de las ventas de bienes races, debe tenerse presente que la lesin enorme no se aplica en
aquellos casos en que la venta se haya hecho por el ministerio de la justicia (art. 1891 CC). Ello se debe a
que hay una intervencin de un organismo pblico y a que el precio se determina en pblica subasta,
excluyndose por consiguiente, la posibilidad de lesin o abuso por parte del comprador.
Efectos de la lesin enorme
La parte afectada por la lesin enorme slo puede accionar contra la otra pidiendo la rescisin de la
venta, es decir, que se deje sin efecto la venta y se proceda a las restituciones mutuas como en el caso de la
nulidad.
El afectado no puede demandar solicitando que se le complete o rebaje el precio; ya que el derecho
de hacer subsistir el contrato pagando la diferencia o devolviendo el exceso, le corresponde opcionalmente
slo al culpable de la lesin y slo puede ejercitarse una vez dictada la sentencia que declara la resolucin
(art. 1890 inc. 1 CC).
Declarada la rescisin por sentencia judicial, la parte a quien le es imputable la lesin tiene un
derecho opcional, segn hemos dicho: 1) Completa el precio o devuelve la diferencia de precio segn sea
comprador o vendedor; 2) Acepta la rescisin de la venta con todas sus consecuencias. Analicemos ambas
situaciones:
1.- El culpable de la lesin completa el precio o devuelve la diferencia de precio, segn sea
comprador o vendedor
Aqu subsiste el contrato de venta. Si la lesin es imputable al comprador, ste completa el precio
pagando una diferencia, y para calcular dicha diferencia, debe reducirse el justo precio en un 10% (art. 1890
inc. 1 CC). Si la lesin es imputable al vendedor, ste debe devolver el exceso del precio recibido pagando
la diferencia; para calcular dicha diferencia, debe aumentarse el justo precio en un 10% (art. 1890 inc. 1
CC).
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Es decir, el artculo 1890 CC concede al culpable de la lesin enorme una ventaja legtima del 10%
del justo precio de la cosa, el cual no se completar si es comprador, o no se devolver si es vendedor.
2.- El culpable de la lesin acepta la rescisin de la venta con todas sus consecuencias
En trminos generales, esta rescisin produce los mismos efectos de toda nulidad, aun cuando no lo
es. Hay, sin embargo, algunas diferencias:
a) El comprador no restituye ni intereses ni frutos, sino que a contar del da en que se le notific la
demanda (art. 1890 inc. 2 CC).
b) Las partes no se reembolsan los gastos que origin el contrato en su celebracin (art. 1890 inc. 2 CC).
c) El comprador no est obligado a indemnizar los deteriores de la cosa, salvo si se aprovech de ellos (art.
1894 CC).
d) Los derechos reales con que el comprador haya gravado la cosa comprada antes de la rescisin, no
caducan ipso iure por la declaracin de rescisin, sino que el comprador debe cancelar estos gravmenes,
para restituir sin ellos la cosa al vendedor (art. 1895 CC).
Extincin de la accin por lesin enorme
Se extingue esta accin por tres causales: 1) Por destruccin de la cosa; 2) Por enajenacin de la cosa;
3) Por prescripcin.
1.- Destruccin de la cosa (art. 1893 inc. 1 CC): Ello, porque destruida la cosa que se vendi, es
imposible su restitucin que es el efecto propio de la resolucin (ninguna de las partes la puede ejercer.
2.- Enajenacin de la cosa (art. 1893 inc. 2 CC): No hay accin reivindicatoria por lesin enorme si la
cosa vendida sali del patrimonio del comprador, en lo cual se diferencia fundamentalmente de la nulidad;
ya que el artculo 1689 CC da accin reivindicatoria en contra de terceros poseedores.
Cuando el comprador ha enajenado la cosa, obteniendo en la venta un sobreprecio respecto a lo que
l haba pagado por ella, procede en su contra una accin distinta de la rescisoria, que es la accin
indemnizatoria. En este caso, el comprador debe restituir el sobreprecio com un lmite o tope, esto es, el
justo precio de la cosa con deduccin de un 10%. En lo que el sobreprecio excede de este tope, pertenece
al comprador (art. 1893 inc. 2 CC).
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3.- Prescripcin (art. 1896 CC): Esta accin prescribe en cuatro aos contados desde la celebracin del
contrato. Esta es una prescripcin especial luego, no se suspende, pero s se interrumpe segn las reglas
generales.

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Captulo 2: Del contrato de permuta


Permuta viene del latn permutare que refleja la accin de cambiar una cosa por otra. Es el contrato
traslaticio ms antiguo, practicado en los inicios de la humanidad, que con el invento del dinero, pasa a
constituirse en el antecedente lgico de la compraventa. De ah que se explique la regla del artculo 1900
CC que seala que le son aplicables a la permuta, salvo en lo que sean contrarias a su naturaleza, las reglas
del contrato de compraventa.
Concepto del contrato de permuta
Como contrato, la permuta es aquel por el cual cada uno de los contratantes se obliga a dar una cosa
para recibir otra a cambio. En ese sentido la define el artculo 1897 CC, al sealar que: La permutacin o
cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por
otro.
Es un contrato consensual (aunque puede ser solemne si lo que se intercambian son cosas cuya venta
est sujeta a la observancia de una solemnidad, como por ejemplo, cuando se permutan inmuebles), es
bilateral, oneroso y conmutativo, principal y pareciera que especfico, es decir, que slo puede recaer en
cosas especficas o cuerpos ciertos, segn se desprende del concepto mismo.
Lo anterior, en realidad, es una imprecisin, pues y siendo fiel a sus orgenes, la permuta procede
perfectamente respecto de cosas genricas entre s o intercambiando sta por una o ms especies o cuerpos
ciertos. No hay inconveniente en permutar 20 sacos de trigo de mi cosecha de este ao, por una primera
edicin autografiada de Bello de nuestro Cdigo Civil.
Cosas permutables
Descartando que slo puedan ser cosas especficas o cuerpos ciertos, la regla se presenta ms amplia:
pueden per- mutarse todas las cosas que, en definitiva, puedan venderse: No pueden cambiarse las cosas
que no pueden venderse (art. 1899 inc. 1 CC).
Los intervinientes y su capacidad
En la permuta, y por aplicacin de las reglas supletorias de la compraventa, ambos intervinientes son
considerados vendedores y compradores a la vez, y como en toda compraventa no puede faltar el precio, el
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Cdigo Civil dispone que el justo precio de ella a la fecha del contrato, se mirar como el precio que paga
por lo que recibe en cambio.
Por otra parte, a ambos se les exige plena capacidad de ejercicio (facultad de enajenar). Seala el
inciso segundo del artculo 1899 CC que no son hbiles para el contrato de permutacin las personas que
no son hbiles para el contrato de venta.
Las grandes semejanzas entre ambos contratos (venta y permuta), nos podran llevar a reflexionar
que en realidad no se trata de dos contratos diferentes. Recordemos que entre otros puntos en comn,
ambos son ttulos traslaticios de dominio, que la permuta de cosa ajena vale, o que el valor de la cosa que se
da representa el precio que se paga por la que se recibe. Si analizamos los contratos, como seala Planiol,
amparados adems por la regla del artculo 1900 CC, no como juristas sino como economistas, vemos que
en ambos el fin es el mismo, el intercambio de bienes. La venta, en consecuencia, no sera sino la mitad de
la operacin cambiaria completa, representada en la permuta. En efecto, la permuta se descompondra en
dos partes: una primera en donde Juan vende una cosa a Pedro, y una segunda, en donde con su precio
Juan le compra a Diego otra cosa que le vende.
Ciertamente puede haber semejanzas entre ambos contratos, pero no se puede llegar al lmite de
identificarlos como lo hicieron los sabinianos en su momento.
Lo que distingue principalmente a ambos contratos, aunque este elemento permite al mismo tiempo
formas impuras de cada uno de ellos, es la existencia del precio en dinero. Eso hace, stricto sensu, que no
pueda distinguirse entre los permutantes un comprador y un vendedor (de ah que el Cdigo Civil diga que
los permutantes sern considerados como vendedores y compradores a la vez) y que, por lo mismo, la
obligacin de saneamiento nazca para ambas partes.
Decamos que el precio en dinero, como elemento diferenciador, permita al mismo tiempo, dos
formas impuras sea de compraventa sea de permuta. En efecto, ya lo estudiamos en su momento, al
analizar el precio de la compraventa, cuando sealamos que el artculo 1794 CC se pone en la situacin de
que el precio consista parte en dinero y parte en una cosa, y donde la regla de solucin era que primaba el
elemento prevalente de la prestacin (si primaba la cosa era permuta, si primaba el dinero era
compraventa).

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Lejos de lo que pueda pensarse, la permuta es un contrato cuya vigencia actual es innegable, tanto en
el mbito interno como en el internacional, en donde por ejemplo, un pas rico en reservas petroleras
intercambia stas por materias primas que detenta otro pas.

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Captulo 3: De la cesin de derechos


Proveniente del latn cessionis, la cesin implica renuncia de alguna cosa, posesin, accin, derechos o
crditos a favor de otro. De ah que se puedan ceder bienes o sus accesorios, contratos, derechos reales,
derechos personales o crditos, etc.
Nos limitaremos en esta parte a estudiar la cesin de derechos, conforme al tratamiento que le da el
Cdigo Civil en el ttulo XXV del Libro Cuarto, que contiene tres prrafos: 1) De la cesin de crditos
personales; 2) De la cesin del derecho de herencia, y 3) De la cesin de derechos litigiosos. Analicemos
los dos primeros:
I.- De la cesin de derechos personales o crditos
El derecho personal o crdito pertenece a la categora de cosas incorporales cuya definicin se
encuentra en el artculo 578 CC. El estudio de la cesin de los crditos nos impone conocer una
clasificacin de los ttulos que los cobijan, que mira a la forma como se encuentran extendidos y a la
persona que puede instar a su cobro:
1.- Crditos nominativos: Son aquellos que se encuentran extendidos a nombre de un titular determinado
y que slo pueden ser pagados a esa persona.
2.- Crditos a la orden: Sin aquellos que estn extendidos a persona determinada, pero que pueden ser
pagados a otra persona distinta que el titular designe.
3.- Crditos al portador: Son aquellos que no designan a la persona del titular, por lo que pueden ser
cobrados por cualquiera que lo porte o designndose su titular, el mismo ttulo contiene las instrucciones
para que cualquier persona pueda presentarlo a cobro.
La cesin de crditos a que se refiere el ttulo de la cesin de derechos personales es a la cesin de los
crditos nominativos, pues los crditos a la orden se ceden mediante endoso, y su regulacin escapa al
Cdigo Civil; mientras que en los crditos al portador basta la entrega del mismo para ser cedidos (art.
1908 CC).

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Artculo 1908 CC: Las disposiciones de este ttulo no se aplicarn a las letras de cambio,
pagars a la orden, acciones al portador y otras especies de transmisin que se rigen por el Cdigo de
Comercio o por leyes especiales.
Naturaleza de la cesin de crditos
Se ha discutido acerca de si la cesin de derechos personales o crditos es un contrato o no. Pareciera
que s lo es y se presentara bajo la forma de una compraventa de derechos, lo que es corroborado por la
ubicacin de estas normas. Sin embargo, la opinin mayoritaria se plantea por la negativa, sealando que en
esta parte el Cdigo Civil no trata sino de la tradicin de los derechos personales, y sabemos que los
contratos no son modos de adquirir; de ellos no nacen derechos reales.
Los argumentos de la opinin mayoritaria son los siguientes:
1.- Se esgrime que el artculo 1901 CC utiliza el vocablo ttulo en dos sentidos: (Art. 1901 CC. La
cesin de un crdito personal a cualquier ttulo que se haga, no tendr efecto entre el cedente y el
cesionario sino en virtud de la entrega del ttulo). En efecto, cuando seala ...a cualquier ttulo que se
haga..., se est refiriendo al ttulo de dominio, mientras que cuando lo utiliza la segunda vez ...sino en
virtud de la entrega del ttulo... se estara haciendo alusin al instrumento en el que consta la obligacin, lo
que sirve de argumento para concluir que hablamos de la cesin como forma de hacer la tradicin del
crdito personal.
2.- Entender la cesin como un contrato sera una redundancia: Esto, porque si pueden venderse
todas las cosas corporales e incorporales, no tendra sentido que se trate en especial de la venta de derechos
personales, pues bastara con las normas de la compraventa.
3.- Los artculos 699 CC y 1901 CC diran lo mismo. Ello refuerza la tesis de que en este ttulo se trata
de la tradicin.
4.- Naturaleza del contrato: Se argumenta que si la cesin de derechos fuese un contrato de venta, la
exigencia de entrega del ttulo hara que fuese un contrato real, desnaturalizando el contrato de venta.
5.- Su ubicacin. Para apoyar esta postura, se indica tambin como argumento la ubicacin de la materia,
entremedio de los contratos, motivo de carcter histrico, pues en este sentido se sigui el Code Civil de
Napolen.
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Requisitos de la cesin de derechos personales


Como es la forma de hacer la tradicin, y este modo de adquirir requiere de un antecedente
consistente en un ttulo traslaticio de dominio, los requisitos son los propios de la teora a dos marchas: El
ttulo traslaticio de dominio y la entrega o tradicin del ttulo representativo del derecho.
En efecto, el artculo 1901 CC consigna que la cesin de un crdito personales, a cualquier ttulo que
se haga, no tendr efecto entre el cedente y el cesionario, sino en virtud de la entrega del ttulo.
Condiciones para que la cesin produzca efectos
1.- Entre las partes: Para que se perfecciones la cesin de crditos, como modo de adquirir el dominio de
ellos, es necesaria la entrega del ttulo o instrumento en que consta la obligacin desde el cedente (tradente)
al cesionario (adquirente).
2.- Respecto del deudor y dems terceros: Sin embargo, esta cesin para que pueda afectar al deudor del
crdito y a terceros, es necesario que le sea notificada o o bien, que ste la acepte, tal como lo expresa el
artculo 1902 CC:
La cesin no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el
cesionario al deudor o aceptada por ste.
a) Puede el deudor oponerse a la cesin?
Se ha discutido si puede o no el deudor oponerse a la cesin del crdito, es decir, negarse a pagar al
cesionario aquello que le deba pagar al cedente. Se concuerda entre los autores que notificado el deudor,
ste no puede oponerse, por dos razones: i) Por cuanto a l no le afecta la cesin, recurdese que su
obligacin es pagar, y da lo mismo quien pague, lo que interesa es que ese pago extinga sus obligaciones; ii)
El deudor no puede limitar la facultad de disposicin del dueo del crdito. Esto se da aplicando un simple
razonamiento: si el cedente no pudiere enajenar su crdito porque el deudor se opone, significara que no
puede disponer de un bien del que es dueo.
b) Cmo debe practicarse la notificacin de la cesin al deudor?
Se ha planteado la situacin de si la notificacin puede hacerse fuera de toda gestin judicial, por
ejemplo, recurriendo a un Notario Pblico, quien podra en conocimiento del deudor el hecho del traspaso,
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con las indicaciones legales, o incluso sin la intervencin de este funcionario, mediante carta certificada u
otro medio similar.
Pareciera que la opinin mayoritaria participa de la idea de que se trata de un trmite judicial, donde
interviene un Receptor Judicial. La duda se presenta entonces, acerca del procedimiento al que debera
recurrirse para ello, pues los procedimientos no contenciosos estn establecidos en la ley (lo que no
impedira tampoco -en el lmite- el de transformar en contencioso el asunto) y este trmite no est dentro
de la numeracin respectiva.
Estimamos que no existe razn para negar la posibilidad que la cesin se verifique extrajudicialmente.
Si es la concurrencia del ministro de fe lo que garantiza o asegura el acto, la intervencin de un Notario,
fuera de toda gestin judicial nos parece perfectamente posible. Ahora bien, recordemos que el deudor
puede aceptar expresa o tcitamente la cesin, lo que hace sin formalidad alguna, no vemos entonces por
qu no podra notificrsele la cesin bajo una forma menos rigurosa, siempre que se garantice que ste ha
tomado debido conocimiento de ella.
El Cdigo Civil nos seala la forma en que debe hacerse la notificacin: con exhibicin del ttulo que
llevar anotado el traspaso del derecho con la designacin del cesionario y bajo la firoa del cedente (art.
1903 CC).
Cuando lo que se cede es el crdito hipotecario, deber subinscribirse la cesin en el Registro de
Hipotecas y Gravmenes del Conservador de Bienes Races respectivo, anotndose sta al margen de la
inscripcin hipotecaria.
c) De la aceptacin
La aceptacin es el acto por el cual el deudor, tomando conocimiento de la cesin, consiente en ella. Puede ser expresa o tcita.
Ser expresa cuando se estipula en trminos formales y explcitos en el instrumento mismo en que
consta la cesin; y ser tcita cuando se ejecute por parte del deudor algn acto que no pueda haberse
realizado sino en virtud del conocimiento que haya tenido de la misma, como cuando el deudor paga el
crdito al cesionario o recurre a l para que le conceda esperas.

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Efectos de la cesin de derechos personales


El principal efecto es que la cesin del crdito, que es lo principal, conlleva la cesin de todos sus
accesorios, privilegios, fianzas e hipotecas (art. 1906 CC), pero excluye las excepciones personales del
cedente, lo que es obvio, pues ellas no son transferibles. En ese escenario se encuentra la accin de
resolucin que se entiende no cesible, pues la facultad resolutoria corresponde a los contratantes, y el
cesionario no lo es respecto del crdito cedido. Por lo anterior, regularmente en el ttulo, se deja constancia
que por ese acto se cede tambin la accin de resolucin.
Art. 1906 CC: La cesin de un crdito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas; pero
no tras- pasa las excepciones personales del cedente.
Responsabilidad del cedente
Para saber de qu se hace responsable el cedente, hay que estarse al ttulo de la cesin, es decir, si se
trata de un ttulo gratuito u oneroso. La responsabilidad del cedente puede recaer en cuestiones que son
esenciales para consentir en la adquisicin del crdito. Por ejemplo, la existencia del derecho, la solvencia
del deudor, etc.
La regla es la siguiente: si el ttulo del crdito es gratuito, el cedente no responde de ninguno de estos
hechos, por aplicacin del artculo 1422 CC. En cambio, si la cesin se refiere a un ttulo oneroso, el
cedente se hace responsable de la existencia del ttulo al momento de la venta, pero no se hace responsable
de la solvencia del deudor, a menos que se obligue expresamente a ello.
Lo anterior, conforme al artculo 1907 CC, cuya regla es muy clara, por lo que nos limitaremos
simplemente a transcribirla:
El que cede un crdito a ttulo oneroso se hace responsable de su existencia al tiempo de la cesin,
eso es, de que verdaderamente le perteneca en ese tiempo; pero no se hace responsable de la solvencia
del deudor, si no se compromete expresamente a ello, ni en tal caso se entender que se hace
responsable de la solvencia futura, sino slo de la presente, salvo que se comprenda expresamente la
primera; ni se extender la responsabilidad sino hasta concurrencia del precio o emolumento que
hubiere reportado de la cesin, a menos que expresamente se haya estipulado otra cosa.

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II.- De la cesin del derecho de herencia


Sealbamos que los derechos reales tambin podan cederse, es decir, su titular renunciar a l en
beneficio de otra persona. Cuando hablamos de cesin del derecho de herencia, estamos hablando de la
forma como se tradita ese derecho real cuando lo enajenamos, a pesar de la posicin del profesor
Alessandri que crea ver en la cesin de cualquier derecho, una denominacin legal especial de la venta de
los mismos.
Acerca de la discusin sobre la forma de hacer la tradicin del derecho real de herencia, se ha
concluido que se aplica la regla general en materia de tradicin de cosas corporales muebles, es decir,
significado el heredero que le transfiere el dominio de la herencia o una cuota de ella a otro heredero o un
tercero y figurando esa transferencia por algunas de las formas de entrega que seala el Cdigo Civil.
El heredero tradente cede su derecho real de herencia que ha adquirido previamente por haber
operado el modo de adquirir sucesin por causa de muerte. El accipiens, sea un heredero o un tercero,
adquiere, en ese caso, el derecho por tradicin. En la cesin del derecho real de herencia reconocemos
entonces, la forma como se significa su transferencia.
Se puede definir la cesin del derecho de herencia como la forma de hacer la tradicin del derecho
real de herencia o, siguiendo al profesor Silva Segura, como la transferencia o enajenacin que hace el
heredero de su derecho a suceder en el patrimonio de su causante o una parte alcuota de l, a otro
heredero o a un tercero.
Si la cesin es la forma de hacer la tradicin del derecho real de herencia (modo), el ttulo que puede
estar contenido en el mismo instrumento de la cesin, puede ser gratuito (donacin) u oneroso. Esto,
como lo veremos ms adelante, resulta esencial para determinar de qu responde el cedente.
La regulacin de esta forma de cesin se encuentra en los artculos 1909 y 1910 CC, de acuerdo a los
cuales:
Art. 1909 CC: El que cede a ttulo oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar
los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario.
Art. 1910 CC: Si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o percibido crditos o
vendido efectos hereditarios, ser obligado a reembolsar su valor al cesionario.
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El cesionario por su parte, ser obligado a indemnizar al cedente de los costos necesarios o
prudenciales que haya hecho el cedente en razn de la herencia.
Cedindose una cuota hereditaria se entender cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias
que por el derecho de acrecer, sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado otra cosa.
Se aplicarn las mismas reglas al legatario.
Requisitos de la cesin del derecho de herencia
Cuatro son los requisitos de la cesin del derecho de herencia: 1) Que haya muerto el causante; si se
cede el derecho de herencia mientras el causante est vivo hay objeto ilcito por tratarse de un pacto sobre
sucesin futura; 2) Que el cedente tenga la calidad de heredero o legatario; 3) Debe haber intervenido un
ttulo traslaticio de dominio; 4) Es necesario que el derecho de herencia exista (no se debe haber efectuado
la particin).
Cuando se cede el derecho de herencia lo que cede el heredero son los derechos asociados a su
calidad de tal, no transfiere el dominio de las cosas que lo componen, no est cediendo bienes
determinados, por lo que para ceder esos derechos hereditarios, aun cuando en l haya bienes races, no se
requiere inscripcin. Esto en todo caso es discutido por parte de la doctrina, sin embargo, refleja el
sentimiento mayoritario de la misma.
Una cosa distinta, pero a la vez complicada y en la cual no ahondaremos demasiado, y que
probablemente sea la que cause la confusin en la doctrina, se da cuando el objeto de la cesin o lo que se
cede no es el derecho real de herencia, sino un derecho hereditario cuotativo, es decir, cuando un
heredero cede su cuota indivisa en la comunidad hereditaria o sobre cosa universal, pues all est cediendo
su derecho en esa cuota y se entiende adquirirse la cuota cedida. En ese caso, para tradir o ceder esos
derechos, habiendo en ellos bienes races, se requiere inscripcin.
Por ejemplo, cuando leemos que lo que se cede son los derechos hereditarios que le corresponden a
Pedro en la herencia quedada al fallecimiento de Juan, estamos hablando correctamente de cesin de
derecho de herencia. Si por el contrario, expresamos que lo que se cede es la cuota hereditaria que a Pedro
le corresponde en la comunidad de bienes quedada al fallecimiento de Juan, estamos frente a la cesin de
una cuota indivisa.
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La mayora de las convenciones se redactan sin esta claridad, lo que origina un problema de
interpretacin difcil de resolver, pues no se sabe qu es lo que se est cediendo. Es tpico encontrar la
siguiente redaccin: Por el presente acto, Pedro vende, cede y transfiere los derechos o cuotas hereditarias
que le corresponden en la herencia quedada al fallecimiento de Juan, principalmente los referidos al
inmueble de calle XXX inscrito a fojas XXXX. Bajo el argumento de que lo que abunda no daa, al
redactarse esta clusula, se esconde una confusin que puede ser fuente de contencioso.
Efectos de la cesin del derecho de herencia
Para entrar al estudio de los efectos, conviene recordar que el objeto de la cesin, en este caso, es el
derecho que tiene el heredero sobre la herencia, es decir, sobre el patrimonio del causante, lo que en el
fondo no refleja sino los derechos asociados a la calidad de heredero, pues es sta precisamente la que
confiere los derechos en dicha universalidad.
Sealbamos que el heredero no transfiere el dominio de las cosas que componen la herencia.
Consecuencia de ello es, por ejemplo, que si una de las cosas especficas que componen ese patrimonio es
evicta, entonces el cesionario no podr citar de eviccin al cedente. De lo nico que podra reclamar al
cedente es de ser privado de la herencia que adquiri, lo que podra suceder si ste pierde la calidad de
heredero.
De ah que si el heredero crea serlo y termina no sindolo, entonces responder al cesionario. Si en
cambio, cede su derecho creyendo que es el nico heredero, circunstancia que luego cambia pues toma
conocimiento de la existencia de otros herederos de igual derecho, no responde, salvo que as se haya
estipulado, por cuanto su calidad no ha sido desconocida.
Para que no queden dudas en esta materia, trataremos los efectos de la cesin del derecho real de
herencia, y luego nos haremos cargo de los efectos de la cesin de los derechos del heredero-comunero
sobre su cuota indivisa hereditaria.
1.- Efectos de la cesin del derecho real de herencia
a) Regla general: A pesar de que la calidad de heredero no se transfiere, el cesionario acta y se obliga
como tal. En efecto, a pesar de que la calidad de heredero es personalsima y por lo mismo intransferible, el
cesionario adquiere el derecho a suceder al causante en lo que resulte del activo y del pasivo.
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En efecto, el heredero -al ceder el derecho de herencia- coloca al cesionario en la posicin de poder
ejercer todos los derechos inherentes a la calidad de heredero (pedir la posesin efectiva, provocar la
particin, beneficiarse del derecho de acrecer, demandar al cedente la restitucin de los frutos o el
beneficio de la venta de efectos hereditarios o de la percepcin de los crditos efectuados con anterioridad,
etc.).
Igualmente lo coloca tambin, en la situacin de asumir las obligaciones del heredero. Representando
los herederos a la persona del causante, lo suceden en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.
Como consecuencia de ello, podran dirigirse los acreedores hereditarios y testamentarios contra el
cesionario, para obtener la satisfaccin de sus crditos.
Esta posicin implica admitir la existencia y validez de la cesin de deudas, que es una cuestin
tradicionalmente negada en Chile. La doctrina mayoritaria se expresa, producto de la confusin que
creemos reina en esta materia, por la intransmisibilidad de las deudas, por lo que sealan que si el causante
tena deudas, los terceros acreedores pueden dirigirse contra el cedente. Por esta razn resultara impropio
hablar de cesin del derecho de herencia, pues las deudas no se traspasan.
b) Responsabilidad del cedente: Para saber de qu se hace responsable el heredero-cedente, hay que
estarse al contenido de lo cedido y si esta cesin se ha hecho a ttulo gratuito u oneroso.
Si la cesin del derecho de herencia es a ttulo gratuito, el cesionario no responde de nada. Si se cede
a ttulo oneroso, el Cdigo Civil nos dice en el artculo 1909 que hay que distinguir si se cede el derecho de
herencia o legado, especificando o no los efectos que lo componen.
Si se cede el derecho de herencia o legado sin especificar los efectos que lo componen, nuestro
Cdigo Civil seala que el cedente no se hace responsable sino de su calidad de heredero o legatario. En
cambio, si se cede el derecho de herencia o legado especificando los efectos que lo componen, a pesar de
no haber norma expresa, podemos inferir interpretando a contrario sensu, que el cedente se hace responsable
de su calidad de heredero o legatario y, adems, de la existencia de dichos efectos y de los derechos (de su
calidad de copropietario, por ejemplo) que sobre ellos tiene, con lo cual, a nuestro entender, respondera de
la eviccin que pueden sufrir los mismo.

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Con todo ello demuestra el Cdigo Civil, a nuestro juicio, con la expresin especificando los efectos
que lo componen, que tanto cedente como cesionario han entendido no slo ceder el derecho real de
herencia, sino tambin los derechos o cuotas del cedente sobre esos bienes comunes e indivisos.
2.- Efectos de la cesin sobre la cuota indivisa en los bienes hereditarios comunes
En este caso, lo que se cede es exclusivamente la cuota indivisa en los bienes que eran de propiedad
del causante y que -a la poca de la cesin- pertenecan en comn a los herederos. Lo cedido, en buenas
cuentas, es la cuota indivisa en la cosa comn, de la que se dice dueo el cedente-heredero.
La responsabilidad del cedente, evidentemente, que no puede ser la misma que si se cediera el
derecho real de herencia. En efecto, el cedente responde slo de la calidad de dueo de la cosa cedida, es
decir, de su calidad de propietario pro-indiviso de la cosa comn. Consecuencia de lo anterior es que el
cesionario slo incorpora en su patrimonio esa cuota y, adems, que la cesin no comprende el pasivo
social, por lo que no asume las deudas hereditarias ni testamentarias.
Agreguemos, a sabiendas de lo redundante, que si se cede el derecho de herencia especificando los
efectos que lo componen, debera interpretarse que, tanto cedente como cesionario, estn entendiendo no
slo ceder el derecho real de herencia sino tambin la propiedad indivisa del cedente sobre los bienes
comunes especificados. Consecuencia de lo anterior, es que el cedente se hace responsable de su calidad de
heredero y, adems, de la calidad de dueo de la cuota cedida, es decir, de su calidad de propietario proindiviso de la cosa comn.
En estos dos ltimos casos, la tradicin requiere inscripcin conservatoria respecto de los bienes
inmuebles que se hayan especificado.

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Captulo 4: Del mandato


El mandato se encuentra definido en el artculo 2116 inc. 1 CC: El mandato es un contrato en que una
persona confa la gestin de uno o ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
De esta definicin se desprende que 1) es un contrato; 2) es un contrato de confianza; 3) su objeto
consiste en la gestin de uno o ms negocios; 4) la gestin se realiza por cuenta y riesgo del mandatario.
Por regla general, todos los actos jurdicos pueden realizarse por medio de mandatario, siendo un
ejemplo de ello el matrimonio (art. 103 CC). Excepcin: el testamento (art. 1004 CC).
Mandato y representacin
Como por regla general el mandatario es representante del mandante, los efectos del contrato que
aqul celebra se producen para el mandante y no para el mandatario. Sin embargo, esta caracterstica del
mandado -el hecho de llevar envuelta la representacin-, no es esencial porque un mandatario puede
contratar a nombre propio y no a nombre del mandante, conforme lo autoriza el artculo 2151 CC y en
este caso, quedar obligado para con el tercero ese mandatario y no el mandante. La representacin es
entonces un elemento de la naturaleza y no de la esencia del contrato de mandato.
Caractersticas del contrato de mandato
1.- Puede ser gratuito o remunerado (art. 2117 CC): Tiene importancia saber si el mandato es gratuito o
remunerado para determinar la responsabilidad del mandatario, la cual, obviamente ser mayor, cuando el
mandato sea remunerado.
Se ha resuelto que el mandato es un contrato remunerado, salvo que se estipule lo contrario, ello
aunque el Cdigo no lo dice expresamente, se desprende del artculo 2158 n 3 CC, que seala entre las
obligaciones del mandante, la de pagar la remuneracin estipulada o usual. La forma de determinar la
remuneracin del mandatario se aplica en el silencio de las partes, lo que indica que el mandato por regla
general es remunerado.
Si el contrato es oneroso, podr ser a su vez, conmutativo o aleatorio. Ser conmutativo si la
remuneracin se pacta sin consideracin al xito o fracaso del negocio encomendado, en la medida que el
mandatario cumpla su obligacin de ejecutar el encargo conforme a las instrucciones del mandante. Ser
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aleatorio si el derecho a la remuneracin slo existe para el mandatario en el evento de tener xito en la
gestin encargada.
2.- Puede ser unilateral o bilateral: Si es gratuito, tendr en principio el carcter de unilateral, a menos
que existan otras obligaciones que sean de cargo del mandante, como por ejemplo, la de proveer de fondos
al mandatario; si es remunerado, ser necesariamente bilateral.
3.- Es un contrato principal: Es principal en la medida en que subsiste por s mismo sin precisar de
ninguna otra convencin.
4.- Por regla general es consensual (arts. 2123 y 2124 CC): La norma del artculo 2124 CC est de ms,
pues como contrato, el mandato tiene que perfeccionarse por un acuerdo de voluntades, teniendo s el
mrito de recordarnos que se aplican aqu las reglas de formacin del consentimiento de los artculos 97 y
siguientes del Cdigo de Comercio. Adicionalmente, esta misma disposicin deja en claro que la aceptacin
puede ser tcita, constituyndose en tal la ejecucin del encargo por parte del mandatario.
Este mismo artculo, en su inciso 3, contiene una regla especial que consiste en que an despus de
aceptado el mandato, el mandatario puede retractarse, siempre que el mandante est en condiciones de
ejecutar l mismo el mandato o cometerlo a otra persona. Es importante considerar lo excepcional que
resulta el hecho de que despus de manifestada la aceptacin y, en consecuencia, despus de formado el
consentimiento para dar origen al contrato de mandato, pueda el aceptante retirar su manifestacin de
voluntad. En cuanto al mandante que formula una oferta de mandato, ste podr retirarla a condicin de
que lo haga antes de que se produzca la aceptacin, y de que tal retractacin se manifieste en forma expresa
o tcita.
Por ltimo, en relacin con la formacin del consentimiento en el mandato, cabe recordar que es un
contrato donde el silencio constituye manifestacin de voluntad: as lo seala el artculo 2125 CC. Existen
no obstante, casos de mandatos solemnes. Don David Stitchkin seala que el mandato es consensual
siempre, salvo que las partes convengan que sea solemne o que la ley establezca ciertas solemnidades, como
sucede en los artculos 103 CC y 6 CPC.
Mandato para celebrar un acto jurdico solemne
El problema en esta materia es si el mandato puede ser consensual cuando el encargo que se efecta
a travs del mismo supone un acto solemne. Algunos autores sostienen que el mandato debe cumplir las
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mismas solemnidades que el contrato encomendado, fundndose en que si la ley exige solemnidad para un
acto jurdico, tal solemnidad no puede fraccionarse y se extiende a los elementos esenciales de dicho acto.
Uno de esos elementos es el consentimiento, el cual est contenido en el mandato y por lo tanto, debe
tambin ser solemne. Todo ello fundado en la parte final del artculo 2123 CC.
Otros autores estiman que dicha doctrina es errada, porque el artculo 2123 CC debe interpretarse
literalmente: dice que el mandato es consensual y que no se admite en juicio la prueba testimonial sino con
arreglo a las reglas generales, esto es a los artculos 1708, 1709 y 1710 CC. El error de la primera opinin
proviene de la confusin entre dos actos: el mandato y el negocio para el cual ste se confiere. Por el
mandato slo se encarga el negocio y la voluntad para la celebracin de este ltimo se manifiesta en el acto
encargado y slo all es exigible la solemnidad; la voluntad que contrata es la del mandatario y es esta
voluntad la que debe manifestarse en forma solemne y no la voluntad del mandante quien puedo hacerlo
en forma consensual. As, concluyen que el mandato es consensual incluso cuando es para realizar
negocios solemnes.
La jurisprudencia tiene fallos en ambos sentidos, aunque los ms recientes apuntan claramente hacia
la segunda interpretacin.
5.- Es un contrato de confianza: Esta caracterstica se desprende de la propia definicin del artculo 2116
CC en cuanto una persona confa a otra la gestin de sus negocios. Esto lo transforma en un contrato
intuito person, es decir, en que la consideracin del individuo es la causa principal y determinante del
mandato.
Esta situacin se visualiza claramente desde el punto de vista del mandante, quien escoger
determinada y cuidadosamente la persona a quien efecta el encargo. Creemos que, asimismo, tambin
desde el punto del mandatario, se plantea esta seleccin de su mandante, particularmente cuando se trata de
un mandato sin representacin.
El carcter de contrato de confianza acarrea consecuencias de importancia, en particular en lo
referente a la extincin del contrato como se ver ms adelante.
Diferencias entre mandato y arrendamiento de servicios
El arrendamiento de servicios recae sobre actos materiales, el mandato sobre actos jurdicos.
El mandato lleva naturalmente envuelta la idea de representacin, lo que no sucede con el arrendamiento
de servicios.
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En el mandato existe la obligacin de rendir cuenta; no en el arrendamiento de servicios.


Diferencias entre mandato y agencia oficiosa
Se diferencian en que el mandato es un contrato y supone voluntad del mandante; la agencia oficiosa
en cambio, es un cuasicontrato, en el cual una persona gestiona los intereses de otra, sin tener mandato
para ello. No obstante ello, existe relacin entre ambas instituciones.
As, si una persona actuando de buena fe, obr en virtud de un mandato nulo, se convierte en agente
oficioso (art. 2122 CC).
Otro punto de vinculacin, ms complejo que el anterior, se refiere a una persona que ha iniciado sis
actuaciones como agente oficioso y con posterioridad el interesado ratifica lo obrado por ste: producto
de esta ratificacin la agencia oficiosa se transforma en mandato o no?. La respuesta es relevante para
determinar el estatuto jurdico que regir a las partes as como a terceros El tema es discutido, siendo
don David Stitchkin del parecer que no se muda la naturaleza jurdica, por cuanto no existe el
imprescindible acuerdo de voluntades, cuya ausencia no puede suplirse por una mera ratificacin; del
parecer contrario es don Guillermo Correa y la doctrina francesa en general.
Requisitos del mandato
Como todo contrato, debe cumplir con los requisitos generales de stos. Pero hay algunas reglas
especiales respecto de la capacidad, contenidas en el artculo 2128 CC.
1.- Capacidad del mandante: El mandante requiere la capacidad necesaria para ejecutar los contratos que
le mandatario va a celebrar por l. En ausencia de tal capacidad, habr nulidad absoluta o relativa del
mandato, dependiendo de si la incapacidad es absoluta o relativa.
2.- Capacidad del mandatario: De acuerdo al artculo 2128 CC, el mandatario puede ser un relativamente
incapaz, ello, porque la incapacidad relativa se encuentra establecida para proteger el patrimonio de los
incapaces, pero nada impide que esto incapaces acten por cuenta de otras personas y comprometan el
patrimonio de stas. Si una persona capaz confiere mandato a un incapaz relativo, es porque confa en su
gestin; el legislador adopta medidas para proteger a los incapaces, mas no a los capaces. Si el incapaz
relativo contrata a nombre propio, ser necesaria la autorizacin de su representante legal, pero si lo hace
en representacin del mandante, entonces por aplicacin del artculo 1448 CC, podr contratar por s solo.
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Es evidente que no puede ser mandatario un absolutamente incapaz, por cuanto carece de voluntad.
En cuanto a los relativamente incapaces, el artculo 2128 CC slo menciona al menor adulto. Stitchkin
sostiene que dicha norma es extensiva a todos los incapaces relativos, es decir, se extiende tambin al
disipador interdicto; otros autores afirman que se excluye al disipador en razn de que ste no tiene
suficiente juicio y discernimiento.
Mandato general y mandato especial
El mandato puede ser general o especial, dependiendo de si l est otorgado para la generalidad de
los negocios del mandante, en cuyo caso estaremos frente a un mandato general; o bien, si el mismo fue
otorgado para uno o ms negocios especficamente determinados o para un conjunto de negocios
determinados en cuanto a su gnero, en cuyo caso estamos frente a un mandato especial.
Como puede apreciarse, el criterio diferenciador est dado por el universo de negocios
encomendados y no por las facultades conferidas al mandatario.
Facultades del mandatario
Lo que se dir se aplica tanto al mandato general como al mandato especial.
La regla primordial en la materia est dada por el artculo 2131, en cuanto el mandatario deber
ceirse rigurosamente a los trminos del mandato, lo cual se ve ratificado por lo dispuesto en el artculo
2134 CC en cuanto a que la recta ejecucin del mandato no slo implica cumplir el encargo, sino que
utilizar los medios que el mandante dispuso para tal cumplimiento. As, lo esencial es la voluntad del
mandante, para cuyo establecimiento, en caso de duda, habr de recurrirse a los artculos 1560 y siguientes
del Cdigo Civil.
Hacen excepcin a la regla precedente los casos en que la ley autoriza al mandatario para obrar de
otro modo, lo que ocurre en los casos de los artculos 2134 inc. 2, 2147, 2148 y 2150 inc. 2 CC.
Ahora bien, en ausencia de manifestacin expresa, es decir, cuando el mandante se limita a conferir
poder sin expresar las facultades con que debe obrar el mandatario, el Cdigo civil entrega, en los artculos
2132 y 2133 ciertas reglas que buscan estableces las prerrogativas con que obrar el mandatario.
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1.- Artculo 2132 CC: El mandato no confiere naturalmente al mandatario ms que el poder
de efectuar los actos de administracin; como son pagar las deudas y cobrar los crditos del mandante,
perteneciendo unos y otros al giro administrativo ordinario; perseguir en juicio a los deudores,
intentar las acciones posesorias e interrumpir las prescripciones, en lo tocante a dicho giro; contratar
las reparaciones de las cosas que administra; y comprar los materiales necesarios para el cultivo o
beneficio de las tierras, minas, fbricas, u otros objetos de industria que se le hayan encomendado.
Para todos los actos que salgan de estos lmites, necesitar de poder especial.
Este artculo da cuenta del denominado mandato de simple administracin en cuya virtud el
mandatario puede ejecutar actos conservativos y actos de administracin. As lo seala la disposicin
transcrita y hace adems, una enumeracin no taxativa de los actos de administracin que comprenden
aquellos del giro ordinario del mandante. En cambio, este mandatario no puede ejecutar actos de
disposicin y aquellos para los cuales requiere de poder especial.
El inciso segundo establece que para exceder las facultades que entrega el inciso anterior, es necesario
un poder especial.
2.- Artculo 2133 inc. 1 CC: Cuando se da al mandatario la facultad de obrar del modo que
ms conveniente le parezca, no por eso se entender autorizado para alterar la substancia del
mandato, ni para los actos que exigen poderes o clusulas especiales.
Con el objeto de evitar que el mandatario abuse de sus facultades, establece esta norma que an
cuando el mandato seale al mandatario que tiene las facultades para obrar como mejor le parezca, ello no
le da derecho a ejecutar actos para los cuales requiere poder especial, y no puede tampoco alterar la
sustancia del negocio encomendado.
Pero esta disposicin no se refiere a la forma en que debe ejecutar el mandato, por lo que, sin
perjuicio de las prevenciones anteriores, el mandatario pareciere en virtud de esta clusula, quedar liberado
de la limitacin del inciso 2 del artculo 2134 CC. Es decir, no tiene limitacin en cuanto a los medios a
utilizar.

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3.- Artculo 2133 inc. 2 CC: Por la clusula de libre administracin se entender solamente
que el mandatario tiene la facultad de ejecutar aquellos actos que las leyes designan como autorizados
por dicha clusula.
En cuanto al mandato con facultad de libre administracin a que se refiere el inciso 2 del artculo
2133 CC, pareciere ser esencialmente, una clusula de prevencin interpretativa, en el sentido que es el
legislador quien establece que, en presencia de ella, el juez no puede interpretarla extendiendo su alcance a
actos ms all de los establecidos por las leyes.
Prohibiciones a que est sujeto el mandato en el ejercicio de su mandato
De acuerdo al artculo 2127 CC, si el mandante nombra a dos o ms mandatarios, cada uno de ellos debe
actuar por su cuenta, salvo que el mandante se los haya prohibido en forma expresa; en este caso todo lo
que hagan separadamente ser nulo. En realidad, ms que un caso de nulidad, se trata de una situacin de
inoponibilidad; el acto que el mandatario ejecuta aisladamente es inoponible al mandante. Lo cierto es
que no se ve cul sera el vicio de nulidad.
No puede colocar el dinero del mandante a inters sin su consentimiento (art. 2146 CC).
No puede comprar lo que el mandante le haya encargado vender, ni venderle a ste lo que le encarg
comprar, salvo que intervenga expreso consentimiento del mandante (art. 2144 CC).
Encargado por el mandante de poner dinero a inters, no puede tomarlo prestado para s a ese ttulo,
salvo expreso consentimiento del mandante (art. 2145 CC).
Obligaciones del mandatario en el desempeo de su cometido
El mandatario est obligado a actuar dentro de las facultades y lmites con que se le haya otorgado el
mandato (art. 2131 CC). De acuerdo a la citada disposicin, el mandatario se ceir rigurosamente a los
trminos del mandato, fuera de los casos en que las leyes le autoricen para obrar de otro modo. Al respecto
debe recordarse lo establecido por el artculo 1546 CC (buena fe), principio con el que est acorde el
artculo 2134 inc. 1 CC.
Como puede suceder que los medios por los cuales el mandante haya deseado que se lleve a efecto el
mandato no pudieren emplearse, el mandatario podr emplear otros equivalentes, si la necesidad le obligare
a ello; pero siempre que se obtuviere completamente de ese modo, el objeto del mandato (art. 2134 inc. 2
CC).
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Si el mandatario se halla en la imposibilidad de cumplir el mandato con arreglo a las instrucciones del
mandante, no est obligado a constituirse en agente oficioso, pero debe tomar las providencias
conservativas que las circunstancias exijan. Ahora, como no es posible dejar expuesto al mandante a sufrir
perjuicios por no haberse previsto oportunamente los medios de que debe hacer uso el mandatario, ste
debe actuar en la forma que ms se acerque a sus instrucciones y que ms convenga al negocio (art. 2150
inc. 2 CC).
Responsabilidad del mandatario
Conforme al artculo 2129 CC, el mandatario responde de culpa leve, pero esta responsabilidad es
ms estricta si el mandato es remunerado; no dice el Cdigo Civil que responda de culpa levsima. Si el
mandatario se ha visto obligado a aceptar el mandato, su responsabilidad ser menor, pero la ley no seala
que responda de culpa grave. Lo que se pretende en esta disposicin es entregar al juez una orientacin,
particularmente a la hora de establecer eventuales perjuicios de que pudiera ser responsable el mandatario.
El mandatario no responde al mandante de la solvencia del deudor con quien ha contratado. Sin
embargo, el artculo 2152 CC establece que si por una clusula especial el mandatario se hace responsable
de la solvencia del deudor y de los embarazos y dificultades del cobro, responder tambin de caso fortuito
y fuerza mayor. Este es un caso excepcional. Pero cabe sealar que estas clusulas transforman el contrato
en que se incluyan en un contrato innominado; no se trata de un verdadero contrato de mandato, hay
representacin, pero mandatario responde de la solvencia del deudor y se le mira como principal deudor.
Dicho contrato tiene de mandato, de contrato de seguro y de fianza.
Rendicin de cuenta de la gestin del mandato
Esta obligacin la establece el artculo 2155 CC, y en esto se diferencia el mandato del arrendamiento
de servicios, donde el empleado no tiene esta obligacin. Tiene por objeto que el mandante tome
conocimiento de la forma como se ejecutado el encargo, sobre los resultados del mismo y la restitucin al
mandante de aquello que recibi para el cumplimiento de su cometido.
La rendicin de cuentas procede tanto cuando el mandatario ha actuado en nombre del mandante
como cuando lo ha hecho a nombre propio, siendo particularmente relevante en este segundo caso, por
cuanto ser ste el momento en que transferir al mandante los derechos que adquiri en el cumplimiento
del encargo.
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Esta rendicin de cuenta, en principio, ser extrajudicial, pero si las partes no se ponen de acuerdo,
tal rendicin ser judicial, siendo ste un tema de arbitraje forzoso.
El mandante puede exonerar al mandatario de esta obligacin, porque ella est establecida en su
inters. Pero si lo exime, no significa que el mandatario quede exonerado de los cargos que contra l
justifique el mandante. Esta disposicin, el artculo 2155 CC, hace aqu una aplicacin de lo dispuesto en el
articulo 1465 CC, segn el cual la condonacin del dolo futuro no vale.
El mandatario dentro de la rendicin de cuenta al mandante debe darla con relacin a los intereses de
los dineros de ste, y al respecto, el artculo 2156 CC hace una distincin: 1) Intereses de dinero del
mandante que el mandatario ha empleado en propia utilidad: el mandatario debe intereses corrientes a
contar del da que emple los dineros del mandante; 2) Intereses del saldo en contra del mandatario que
resulten de las cuentas: los debe desde que se le constituya en mora.
Delegacin del mandato
En principio, parece difcil que el mandatario pueda delegar, porque el mandato es un contrato de
confianza. Sin embargo, en lo que dice relacin con la delegacin del mandato, es preciso hacer las
siguientes distinciones:
En el contrato de mandato se ha autorizado expresamente la delegacin y se ha indicado a quien se
puede efectuar. En este caso el mandatario delegante queda libre de toda responsabilidad y se entiende
que se constituye nuevo mandato entre el mandante y el mandatario delegado. Y este nuevo mandato
slo puede ser revocado por el mandante.
En el contrato de mandato se autoriza al mandatario para delegar, pero no se indica a quin puede
hacerse la delegacin. Por regla general, el mandatario que delega no es responsable salvo que haya
delegado el mandato en una persona manifiestamente incapaz o insolvente.
En el contrato de mandato no se prohibe ni autoriza la delegacin. Puede tambin el mandatario delegar
su mandato, pero lo hace por su cuenta y riesgo, ya que frente al mandante, responder de los hechos del
delegado como de los suyos propios.
En el contrato de mandato se prohibe expresamente la delegacin. En este caso el mandatario no puede
delegar.
Lo sealado se refiere a las relaciones entre mandante y mandatario. Pero, para que a virtud de una
delegacin quede obligado el mandante con respecto a terceros, se requiere que haya autorizado o
ratificado la delegacin.
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Reglamentan la delegacin del mandato los artculos 2135, 2137 y 2138 CC.
Obligaciones del mandante
Propiamente, cuando el mandato no es remunerado, no tiene obligaciones derivadas del mandato
mismo, porque en tal caso, el contrato es unilateral. En este caso, las obligaciones no nacen propiamente
del contrato de mandato. En cambio, cuando el contrato es bilateral, nacen obligaciones para mandante,
siendo la principal pagar al mandatario la remuneracin estipulada.
Las obligaciones del mandante pueden reducirse a las siguientes:
1.- Debe indemnizar al mandatario los perjuicios que ste hubiere sufrido con motivo del mandato y los
gastos en
que haya incurrido (art. 2158 CC):
El mandante est obligado a poner a disposicin del mandatario lo necesario para que lleve a cabo el
mandato.
Debe devolver al mandatario los anticipos de dinero que ste hubiere hecho, con el inters corriente.
El mandante est obligado a indemnizar al mandatario todos los gastos en que hubiere incurrido con
motivo del mandato.
El mandante est obligado a indemnizar al mandatario todo perjuicio que le hubiere ocasionado la
ejecucin del mandato.
El mandante no puede negarse a dar cumplimiento a estas obligaciones alegando que el negocio no
le fue til, salvo que de parte del mandatario hubiere existido culpa.
Si el negocio encomendado al mandatario no ha tenido xito o pudo desempearse a menor costo, el
mandatario no puede dispensarse del cumplimiento de sus obligaciones, sino probando culpa del
mandatario. El artculo 2158 inc. final CC, hace recaer el peso de la prueba sobre el mandante, lo cual es
una excepcin a la prueba de la culpa, porque el que imputa la culpa debe probarla.
2.- El mandante debe pagar la remuneracin al mandatario, si el mandato es remunerado. Esta puede ser
fijada por acuerdo de las partes, por el juez, la ley o bien la usual (determinada por la costumbre) -art. 2158
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3.- El mandante debe cumplir las obligaciones contradas por el mandatario dentro de los lmites del
mandato (art. 2160 CC)
En realidad sta no es una obligacin del mandante, sino el efecto del contrato de mandato. Si el
mandatario se excede en sus atribuciones, tales actos sern en principio, inoponibles al mandante.
Efectos del mandato entre mandante y terceros
Hay que distinguir si el mandatario actu a nombre propio o en representacin del mandante, y si lo
hizo dentro de los lmites del mandato o si se extralimit.
1.- El mandatario acta en nombre propio
En este caso no obliga al mandante respecto de terceros (art. 2151 CC), pero bien puede el mandante
exigir al mandatario que le ceda los derechos que ha adquirido con ocasin de cumplir el mandato.
2.- El mandatario acta en representacin del mandante
Aqu debemos subdistinguir:
a) Acta dentro de los lmites del mandato: En este caso obliga al mandante (art. 2160 inc. 1 CC).
b) Se extralimita: Los actos del mandatario no obligan al mandante y le son inoponibles en cuanto
exceden el mandato, a menos que lo ratifique. En todo caso, el mandante podr accionar contra el
mandatario extralimitado por los perjuicios que pudieren resultar de aquellos actos.
Si la gestin encomendada se ha cumplido parcialmente y dicha gestin es susceptible de
cumplimiento parcial, obliga al mandante (art. 2161 CC); si no es posible el cumplimiento parcial de la
gestin, el mandante no ser obligado por la ejecucin parcial, sino en cuanto le aprovechare.
Extincin del mandato
El artculo 2163 CC seala varias causales de extincin del mandato, entre las cuales hay algunas que
permiten ponerle trmino en forma unilateral, a pesar de ser un contrato y por lo tanto, un acto jurdico
bilateral. Se explica por ser un contrato de confianza.
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Tambin puede terminar por los modos de extinguir generales contemplados en el artculo 1567 CC,
en lo que le fueren aplicables, as por ejemplo, la resciliacin.
Cules son las causales de extincin del mandato?
1.- Por el desempeo del negocio para el que fue constituido.
2.- Por la expiracin del plazo o por el evento de la condicin prefijados para la terminacin del mandato.
3.- Por la revocacin del mandante.
Ello deriva del carcter intuito person del contrato (contrato de confianza). La revocacin es una
facultad discrecional del mandante, sea el contrato oneroso o gratuito. Esta facultad puede ser renunciada
por el mandante, es decir, puede obligarse en el contrato a no revocar el mandato concedido al mandatario.
Esta renuncia es perfectamente lcita, porque slo atae al inters particular del mandante.
El pacto de no revocabilidad del mandato tiene justificacin particularmente en el caso en que el
mandato interese tambin al mandatario. La infraccin de la obligacin de no revocar el mandato, esto es,
revocarlo, significa incumplir una obligacin de no hacer, que se traduce, segn el artculo 1555 CC en la
obligacin de indemnizar perjuicios (En la prctica esto se garantiza conviniendo una clusula penal para el
caso de que el mandante no cumpla con el pacto de irrevocabilidad).
La revocacin puede ser expresa o tcita -cuando se encarga el mismo negocio a distinta persona(art. 2164 CC) y en cuanto a su extensin puede ser total o parcial (art. 2165 CC). Produce efectos desde el
da que es conocida por el mandatario, sin perjuicio que actos posteriores de este mandatario puedan
obligar al mandante (art. 2173 CC).
No hay una forma precisa para dar conocimiento de la revocacin al mandatario; en todo caso,
corresponde al mandante probar que el mandatario supo la revocacin, lo que es importante, puesto que si
el mandatario no ha tenido conocimiento de dicha revocacin, los actos que ste celebre obligarn
inexorablemente al mandante.
4.- Por la renuncia del mandatario.
Es la contrapartida de la facultad para revocar el mandato que tiene el mandante (art. 2167 CC). La
renuncia puede hacerla el mandatario sea que se trate de un mandato gratuito o remunerado, y debe
ponerla en conocimiento del mandante; pero ello no pone trmino al mandato sino despus de haber
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transcurrido un trmino razonable para que el mandante pueda proveer los negocios encomendados. As, si
el mandatario renuncia, notifica y luego se desentiende de la gestin, contina siendo responsable de los
perjuicios que se le puedan ocasionar al mandante, a menos que se halle en la imposibilidad de administrar por enfermedad u otra causa que haga imposible la continuacin de la gestin por parte del
mandatario (art. 2167 inc. 2 CC).
Tratndose del mandato judicial (art. 10 CPC), el mandatario debe notificar la renuncia al mandante
poniendo en su conocimiento el estado del pleito. La renuncia produce sus efectos transcurrido que sea el
trmino de emplazamiento a contar de la notificacin de la renuncia del mandatario al mandante.
5.- Por la muerte del mandante o mandatario.
Esta es una nueva demostracin del carcter intuito person que reviste el contrato de mandato. La
muerte del mandante pone trmino al mandato, cesa el mandatario en sus funciones, pero si esta
suspensin irrogare perjuicios a los herederos del mandante, el mandatario est obligado a finalizar la
gestin iniciada (art. 2168 CC). Excepcionalmente no se extingue el mandato por la muerte del mandante
(art. 2169 CC) cuando est destinado a ejecutarse despus de la muerte de ste.
La muerte del mandatario tambin pone trmino al mandato, pero la ley en resguardo de los intereses
del mandante, obliga a los herederos del mandatario a dar aviso de la muerte al mandante y harn en favor
de ste lo que puedan y las circunstancias exijas, siempre que estos herederos fueren hbiles para
administrar sus bienes. El incumplimiento de esta obligacin los hace responsables de los perjuicios que
pudieren ocasionrsele al mandante (art. 2170 CC).
6.- Por la quiebra o insolvencia del mandante o del mandatario (resguardo de terceros).
7.- Por la interdiccin del mandante o del mandatario.
La interdiccin es una medida judicial que priva de la administracin de sus bienes a una persona, y
puede provenir de demencia, sordera o sordomudez y disipacin. La interdiccin del mandatario extingue
el mandato; el motivo que se invoca es que si ni siquiera puede administrar sus propios bienes, menos
podr administrar los de un tercero.

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La interdiccin del mandante pone trmino al mandato, lo que es lgico, porque si el mandante
carece de la facultad de administrar, tampoco la tendr el mandatario que slo manifiesta la voluntad del
mandante. Por lo dems, la representacin del interdicto la tendr su curador.
8.- Por la cesacin de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas.
Por ejemplo, si el representante legal de una Corporacin confiere un mandato, ese mandato se
extinguir cuando l cese en sus funciones. Sin embargo, hay un fallo que dice que en este caso el mandato
no termina pues el otorgamiento del contrato de mandato sera un acto de la Corporacin. Esto es
discutible.
9.- Si la mujer soltera que ha otorgado un mandato se casa posteriormente, el mandato subsiste, pero el
marido podr revocarlo a su arbitrio, siempre que se refiera a bienes que estn bajo la administracin de
ste (art. 2171 CC).
Efectos de la expiracin del mandato respecto de terceros (mandato aparente)
El artculo 2173 se refiere a los efectos que se producen por la expiracin del mandato o mandato
aparente:
En general, todas las veces que el mandato expira por una causa ignorada del mandatario,
lo que ste haya hecho en ejecucin del mandato ser vlido y dar derecho a terceros de buena fe
contra el mandante.
Quedar asimismo obligado el mandante, como si subsistiera el mandato, a lo que el
mandatario sabedor de la causa que lo haya hecho expirar, hubiere pactado con terceros de buena fe;
pero tendr derecho a que el mandatario le indemnice.
Cuando el hecho que ha dado causa a la expiracin del mandato hubiere sido notificado al
pblico por peridicos, y en todos los casos en que no pareciere probable la ignorancia del tercero,
podr el juez en su prudencia absolver al mandante.
Los actos que realiza el mandatario despus de haber expirado el mandato son, en principio,
inoponibles al mandante. Con todo, en proteccin de los terceros, excepcionalmente pueden obligarlo
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frente a terceros de buena fe que ignoraban el hecho de haber cesado el mandato al tiempo de contratar
con el pretendido mandatario.
En efecto, si al tiempo de cumplir el encargo el mandatario no tiene conocimiento de la expiracin
del mandato (artculo 2173 inc. 1 CC), o an cuando ste tuviere conocimiento de tal circunstancia (art.
2173 inc. 2 CC), el mandante puede quedar obligado con terceros de buena fe. En todo caso, si el
mandatario tena conocimiento de la extincin, estar de mala fe y deber indemnizar de todo perjuicio al
mandante, pero ello no obsta para que respecto de los terceros de buena fe (en cuanto ignorantes e la
extincin del mandato) tal expiracin resulte inoponible, y ejercern su accin no contra el mandatario, sino
que contra el mandante.
Naturaleza de los servicios de las profesiones que suponen largos estudios
El artculo 2118 CC seala:
Los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, o a que est unida la
facultad de representar y obligar a otra persona respecto de terceros, se sujetan a las reglas del
mandato.
El Cdigo Civil no nos dice que estos servicios constituyen mandato, sino que se sujetan a tales
reglas. En general se trata de arrendamiento de servicios inmateriales (as se califica por ejemplo, la relacin
entre una empresa y su contador).
Prueba
El mandato, en cuanto a su prueba, est sujeto a las reglas generales. Es decir, se le aplican, cuando
corresponda, las limitaciones de los artculos 1708 y 1709 CC.

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Captulo 5: Del comodato


El comodato, tambin llamado prstamo de uso, es un contrato en que una de las partes entrega a
la otra gratuitamente una especie, mueble o raz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma
especie despus de terminado su uso (art. 2174 CC).
La parte que entrega la cosa se denominada comodante y el que la recibe comodatario.
Caractersticas del contrato de comodato
1.- Es un contrato real: Este contrato se perfecciona por la entrega de la cosa. El artculo 2174 inc. 2 CC
incurre en este aspecto en una impropiedad, porque seala que este contrato no se perfecciona sino por la
tradicin de la cosa lo cual no es efectivo; ya que este contrato se perfecciona por la entrega de la cosa,
como hemos dicho, desde que es un ttulo de mera tenencia, en que el comodatario reconoce el dominio
del comodante, a quien tiene que restituirle la misma especie que recibi al producirse el trmino del
comodato.
Confirma lo sealado el artculo 2176 CC que establece que el comodante conserva todos sus
derechos sobre la cosa dada en comodato, pero queda limitado en su ejercicio por los derechos que tiene el
comodatario.
2.- Es un contrato esencialmente gratuito: Slo el comodante se grava en beneficio del comodatario, y
este ltimo no est sujeto a ningn gravamen en beneficio de aqul. El ser gratuito es de la esencia del
comodato, porque si llega a convenirse una remuneracin por el uso de la cosa, el contrato se torna en
arrendamiento.
3.- Es un contrato unilateral: Slo genera obligaciones para el comodatario, ya que debe conservar la
cosa que le fue prestada y restituirla al comodante al trmino del contrato.
4.- Es un contrato principal: Subsiste por s mismo, sin necesidad de otra convencin.

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Responsabilidad del comodatario


El artculo 2178 inc. 1 CC dispone:
El comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la conservacin de la cosa, y responde
hasta de la culpa levsima.
Esto es una aplicacin de la regla general en materia de culpa, ya que como hemos sealado, el
contrato de mandato beneficia exclusivamente al deudor, y conforme al artculo 1547 CC, el deudor es
responsable de la culpa levsima en los contratos en que l es el nico que reporta beneficio.
No obstante lo sealado, esta regla puede tener excepciones que son las que seala el artculo 2179
CC, segn el cual el comodatario puede responder de la culpa leve cuando el comodato va a beneficiar
tambin al comodante, y de la culpa grave o lata, cuando slo beneficia al comodante.
El comodato y la prueba testimonial
En materia de prueba, el comodato hace excepcin a las limitaciones de la prueba testimonial
establecidas en los artculos 1708 y 1709 del Cdigo Civil. En efecto, el artculo 2175 CC establece que el
contrato de comodato podr probarse por testigos, cualquiera que sea el valor de la cosa prestada.
La razn de lo anterior se encuentra en que ste es un contrato de confianza con el cual el
comodante no persigue beneficio alguno. Si tiene confianza en el comodatario como para prestarle una
cosa, es lgico que no le exija que ello conste por escrito.
Requisitos del contrato de comodato
Adems de los requisitos generales de todo contrato, deben concurrir en el comodato algunos de
carcter especial, vamos dos:
La cosa no debe ser consumible. Recordemos que el comodatario tiene que devolver la misma cosa que
le fue prestada, y las cosas consumibles se destruyen por su uso.
Debe tratarse de una especie o cuerpo cierto. Recordemos que el comodatario debe restituir la misma
especie.

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Comodato de cosa ajena


En esta materia se sigue la orientacin general del Cdigo Civil de dar validez a los contratos sobre
cosa ajena. En materia de comodato, el artculo 2188 CC reconoce la validez del comodato sobre cosa
ajena, al establecer que si la cosa prestada no pertenece al comodante y el dueo no reclama antes de
terminar el comodato, no tiene derecho el comodatario a demandar perjuicios contra el comodante, salvo
que ste haya tenido conocimiento que la cosa era ajena y no se lo haya advertido.
Obligaciones que surgen del comodato
Se ha sealado precedentemente que ste es un contrato unilateral, porque slo resulta obligado el
comodatario. Pues bien, sobre ste pesan tres obligaciones:
1.- Obligacin de conservacin de la cosa
El artculo 2178 CC, en parte ya analizado, al referirnos a la responsabilidad del comodatario, impone
a ste la obligacin de emplear el mayor cuidado en la conservacin de la cosa, por ello est obligado a
indemnizar los deterioros que sta experimente, salvo los que provengan de caso fortuito; pero incluso hay
casos en que el comodatario responde de ste, tales son los que se indican en los incisos finales del artculo
2178 CC.
2.- Obligacin de usar la cosa en conformidad a los convenido, y si nada se ha estipulado, segn
el uso ordinario que se d a la cosa
El artculo 2177 CC dispone que el comodatario no puede emplear la cosa sino en el uso convenido,
o a falta de tal acuerdo, en el uso ordinario de las de su clase. La misma norma da derecho al comodante a
demandar indemnizacin de perjuicios y poner inmediato trmino al contrato, an cuando hubiera plazo
pendiente en caso de infringirse esta obligacin.
3.- Obligacin de restituir la especie prestada al trmino del comodato
Esta es una obligacin de la esencia del contrato de comodato. El comodatario es un mero tenedor y
como tal, pesa sobre l la obligacin de restituir la cosa.

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Dicha restitucin debe hacerla al trmino del plazo estipulado, y si no se hubiere convenido plazo,
despus del uso para el cual fue prestada la cosa. Pero hay casos en que el comodante puede solicitar la
restitucin antes del vencimiento del plazo estipulado; tales son los que seala el artculo 2180 CC. Por
regla general, el comodatario no puede negarse a cumplir la obligacin de restituir al comodante la cosa que
se le ha prestado; sin embargo, esta regla presenta las siguientes excepciones:
Cuando la cosa haya sido perdida, hurtada o robada a su dueo, o que se embargue judicialmente en
manos del comodatario. En caso de que se haya prestado una cosa perdida, hurtada o robada y el
comodatario tiene conocimiento de ello, debe hacrselo saber al dueo, dndole un plazo razonable para
reclamarla. Si as no lo hiciere, responder de los perjuicios que se causen al dueo (art. 2183 CC).
Cesa la obligacin de restituir desde que el comodatario toma conocimiento de que l es el verdadero
dueo de la cosa prestada. Pero si el comodante le disputa el dominio, debe devolverla, salvo que pueda
acreditar breve y sumariamente que l es el dueo (art. 2185 CC).
Tambin cesa la obligacin de restituir si el comodante debe indemnizaciones al comodatario y ste hace
uso del derecho de retencin que le confiere el artculo 2193 CC, pudiendo retener la cosa en su poder
hasta el pago de las indemnizaciones.
Pluralidad de comodatarios de una cosa
De acuerdo al artculo 2189, si la cosa ha sido prestada a muchos, todos sern solidariamente
responsables. El problema es a cul de las obligaciones del comodatario se aplica la solidaridad que
establece esta norma. Al respecto, hay que tener presente que, de acuerdo al artculo 156 n 2 CC, si la
deuda es de una especie o cuerpo cierto, como suceden en el comodato, aquel de los codeudores que la
posea es obligado a entregarlo. Se trata de un caso de indivisibilidad de pago, por consiguiente, la
solidaridad no puede referirse a esta obligacin. Al parecer, ella dice relacin con la obligacin de
indemnizar perjuicios.
Obligaciones del comodante
Ya se ha sealado que el comodato es un contrato unilateral en el cual solamente resulta obligado el
comodatario, pero por excepcin puede resultar obligado el comodante. Las obligaciones que pueden
afectar al comodante se encuentran sealadas en los artculos 2191 y 2192 CC y en sntesis son las
siguientes:
1) El comodante est obligado a devolver al comodatario las expensas extraordinarias en que haya
incurrido ste en la conservacin de la cosa dada en comodato.
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2) El comodante debe indemnizar al comodatario los perjuicios que se le hubieren causado con motivo de
la mala calidad de la cosa prestada (art. 2192 CC).
Hay que tener presente que estas dos obligaciones que pueden pesar sobre el comodante no alteran
la calidad de unilateral del contrato de comodato, pues ellas no se generan al momento de perfeccionarse el
contrato, sino que con posterioridad.
Acciones para demandar la restitucin de la cosa
Para demandar la restitucin de la cosa prestada, el comodante dispone de la accin personal
emanada del contrato de comodato y tambin de la accin reivindicatoria.
Extincin del comodato
El contrato de comodato se extingue de acuerdo con las reglas generales aplicables a los contratos.
Pero as su respecto, hay una causal especial de terminacin, cual es, la muerte del comodatario. Se ha
sealado que el comodato es un contrato intuito person (de confianza), por ello si muere el comodatario, sus
herederos no tienen derecho a continuar el uso de la cosa, salvo que ella haya sido prestada para un servicio
particular que no puede diferirse o suspenderse.
Lo que sucede es que con la muerte del comodatario, el uso y goce de la cosa no pasa a sus
herederos, pero subsisten las obligaciones que nacen del comodato a su respecto (art. 2186 CC). Hay que
tener presente que la muerte del comodante no pone trmino al contrato, as lo dice expresamente el
artculo 2190 CC.
Comodato precario
El comodato precario se encuentra tratado en los artculos 2194 y 2195 del Cdigo Civil, conforme a
los cuales el comodato se denomina precario cuando la cosa prestada debe restituirse cuando lo solicite el
comodante. La regla general es que se fije un plazo para la restitucin de la especie prestada o que el
momento de la restitucin est determinado por el uso ordinario de ella; peo en el comodato precario, la
restitucin deber hacerse en cualquier momento a peticin del comodante.

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El artculo 2195 CC seala que que el comodato se entiende precario cuando no se presta la cosa
para un servicio particular ni se fija un plazo para su restitucin. Pero atencin, este contrato s es un
comodato y como tal surge de la voluntad de las partes.
Diferente es el llamado precario que no es ms que el goce de un bien hecho por un tercero por
mera tolerancia o ignorancia del propietario. El precario es una situacin de hecho y no un contrato. Para
que exista precario es necesario que concurran los siguientes requisitos:

Que recaiga sobre una cosa singular y determinada.

Que el que est gozando de ella lo haga por meta tolerancia o ignorancia del dueo (art. 2195 inc. 2
CC).

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Captulo 6: Del contrato de mutuo


El artculo 2196 CC lo define de la siguiente forma: El mutuo o prstamo de consumo es un contrato en que
una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo gnero y
calidad.
Caractersticas del contrato de mutuo
1.- Slo puede recaer sobre cosas fungibles
En general el mutuo puede recaer sobre cualquier cosa fungible, pero en la actualidad el que tiene
preponderancia es el mutuo de dinero; el de otras especies tiene escasa trascendencia, hasta el punto que
para muchos, el mutuo se identifica lisa y llanamente con el prstamo de dinero. En este caso debe
entenderse por cosas fungibles no las que define el artculo 575 CC que confundo fungibles con
consumibles, sino que aquellas que por presentar entre s una igualdad de hecho, se consideran como de
igual poder liberatorio.
2.- Es un contrato real
Se perfecciones por la tradicin de la cosa y ella transfiere el dominio al mutuario (art. 2197 CC). La
tradicin puede hacerse por cualquiera de los medios que establece el artculo 684 CC.
Hacindose dueo el mutuario de la cosa, puede consumirla o disponer de ella a su arbitrio. Esta
tradicin produce un doble efecto: 1) perfecciona el contrato de mutuo; 2) produce la transferencia del
dominio de la cosa prestada, sta es una situacin excepcional porque lo normal es que el ttulo (contrato)
preceda a la tradicin.
3.- Es un contrato unilateral
Origina obligacin para slo una de las partes, el mutuario, quien debe devolver lo que se le ha
prestado, pero no en especie, sino que otras cosas del mismo gnero y calidad y en la mima cantidad que se
le prest.

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4.- Es un contrato principal


Es un contrato que subsiste por s slo y que no ha sido celebrado para asegurar la ejecucin de
ninguna otra convencin.

5.- Puede ser gratuito u oneroso


El mutuo es gratuito por naturaleza, por ello, si nada se dice se entiende que tiene este carcter. Pero,
las partes pueden haber convenido que se paguen intereses, caso en el cual es oneroso. Para que el mutuo
sea con intereses, ello debe haberse convenido por las partes.
No sucede as en las operaciones de crdito de dinero, definidas en el artculo 1 de la Ley 18.010, ya
que el artculo 12 de dicho cuerpo normativo dispone:
La gratuidad no se presume en las operaciones de crdito de dinero. Salvo disposicin de la ley o
pacto en contrario, ellas devengarn intereses corrientes, calculados sobre el capital o sobre el capital
reajustado, en su caso.
Es decir, tratndose de operaciones de crdito de dinero, la regla es precisamente la inversa de la que
hemos sealado como general para el mutuo, en ellas, para que no se devenguen intereses debe haber una
disposicin legal o un pacto expreso de las partes que as lo establezca.
Si consideramos que hoy en da la mayor parte de los mutuos constituyen operaciones de crdito de
dinero, llegamos a la conclusin que la prctica la regla general es que el mutuo sea oneroso.
6.- Es un ttulo traslaticio de dominio
Tiene este carcter porque naturalmente sirve para transferir el dominio; ya hemos dicho que la
entrega por la cual se perfecciona el contrato de mutuo es una tradicin y la tradicin es un modo de
adquirir el dominio.

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Capacidad de las partes


1.- Respecto del mutuante
Como la tradicin por la cual se perfecciona el contrato de mutuo implica la transferencia del
dominio, el mutuante debe ser capaz de enajenar y adems ser dueo de la cosa dada en mutuo.Si el
mutuante no es capaz de enajenar el contrato de mutuo adolecer de un vicio de nulidad.
En tanto que, si no es dueo de la cosa dada en mutuo, sta puede reivindicarse, mientras conste su
identidad. Desaparecida la identidad, el que recibi la cosa de mala fe es obligado al pago inmediato con el
mximo de intereses que la ley permita estipular; en cambio el mutuario de buena fe es obligado slo al
pago de los intereses estipulados despus de transcurridos diez das (arts. 2202 y 2200 CC).
2.- Respecto del mutuario
El mutuario debe ser capaz de obligarse. Si no lo es, el mutuo adolecer de un vicio de nulidad, y
declarada sta, tiene aplicacin lo dispuesto en el artculo 1688 CC.
Efectos del contrato de mutuo
Los efectos de un contrato, segn se ha sealado en reiteradas ocasiones, son los derechos y
obligaciones que l general, siendo el mutuo uno contrato unilateral, slo genera obligaciones para una de
las partes: el mutuario, y esa obligacin es la de restituir la misma cantidad de cosas del mismo gnero y
calidad de las que l recibi.
La forma como debe efectuarse la restitucin depender de si lo prestado es dinero o cosas fungibles
que no sean dinero.
1.- Restitucin de cosas fungibles que no son dinero
En este caso, el mutuario deber restituir igual cantidad de cosas del mismo gnero y calidad, no
importando para este efecto, las variaciones que el precio de la cosa haya experimentado en el tiempo
intermedio entre la entrega y la restitucin.

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Si no es posible restituir cosas del mismo gnero y calidad o el acreedor no lo exigiere, puede el
mutuario pagar lo que valgan las cosas en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el pago (art. 2198
CC).
2.- Restitucin en el mutuo de dinero
El Cdigo Civil hasta la dictacin del DL 455 de 1974, sigui el sistema nominalista, segn el cual si
se ha prestado dinero, slo se debe devolver la suma numrica expresada en el contrato. Es lo que
estableca el artculo 2199 CC. Es decir, se estaba al valor nominal de la moneda, sin considerar las
variaciones que pudiera haber experimentado su poder adquisitivo. Ello era una evidente injusticia,
especialmente en periodos de alta inflacin.
El DL 455 de 1974 derog el artculo 2199 CC y reglament las llamadas operaciones de crdito de
dinero. Esta materia hoy en da est regulada por la Ley 18.010 que derog el DL 455, estableciendo una
nueva normativa sobre dicha materia.
De acuerdo al artculo 1 de la Ley 18.010 dispone
Son operaciones de crdito de dinero aqullas por las cuales una de las partes entrega o se
obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que
se celebra la convencin.
Constituye tambin operacin de crdito de dinero el descuento de documentos representativos
de dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente.
Para los efectos de esta ley, se asimilan al dinero los documentos representativos de
obligaciones de dinero pagaderos a la vista, a un plazo contado desde la vista o a un plazo
determinado.
No se aplicarn las disposiciones de este Ttulo a las operaciones de crdito de dinero
correspondientes a contratos aleatorios, arbitrajes de monedas a futuro prstamo martimo o avo
minero.

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Desde la vigencia de estos cuerpos legales se aplica en Chile el sistema valorista, esto es, aquel que
atiende no a la suma numrica del dinero prestado, sino a su poder adquisitivo. As, el artculo 12 de la Ley
18.010 dispone que:
La gratuidad no se presume en las operaciones de crdito de dinero. Salvo disposiciones de la ley o
pacto en contrario, ellas devengan intereses corrientes, calculados sobre el capital o sobre capital
reajustado, en su caso.
Por su parte, el artculo 2 de la misma ley distingue entre intereses de operaciones no reajustables y
reajustables. Debiendo tenerse presente que en la determinacin del inters para operaciones no
reajustables, se considera normalmente la variacin experimentada por el IPC en el perodo
correspondiente.
Adems, el artculo 3 de esta ley establece que las partes que no sean empresas bancarias, sociedades
financieras o cooperativas de ahorro y crdito, pueden convenir libremente cualquier forma de reajuste en
las operaciones de crdito de dinero.
Plazo para la restitucin de las cosas dadas en mutuo
Para determinar la poca en que debe restituirse lo prestado, hay que distinguir si en el contrato se
estipul o no un plazo para dicho efecto.
Si se convino un plazo, hay que estarse a l, y la restitucin deber efectuarse a su vencimiento. No
obstante, el artculo 2204 CC faculta al mutuario para pagar toda la suma prestada, an antes del trmino
estipulado, porque en este caso puede renunciar al plazo que est establecido en su favor; pero si se han
pactado intereses, no puede pagar antes del vencimiento del plazo sin el consentimiento del acreedor.
Tratndose de las operaciones de crdito de dinero, la ley faculta expresamente al deudor para
anticipar su pago an contra la voluntad del acreedor (si el importe en capital es igual o inferior a 5.000 UF)
de acuerdo a las reglas contenidas en el artculo 10 inc. 2 reglas a) y b) de la Ley 18.010:
a) Tratndose de operaciones no reajustables, pague el capital que se anticipa y los intereses
pactados calculados hasta la fecha de pago efectivo, ms la comisin de prepago. Dicha comisin, no
podr exceder el valor de un mes de intereses pactados calculados sobre el capital que se prepaga.
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b) Tratndose de operaciones reajustables, pague el capital que se anticipa y los intereses pactados
calculados hasta la fecha de pago efectivo, ms la comisin de prepago. Dicha comisin, no podr
exceder el valor de un mes y medio de intereses pactados calculados sobre el capital que se prepaga.
Esta regla corresponde a una modificacin incorporada en 2004 por la ley 19.951; antes la regla era
bien distinta, pues fundada en la seguridad del crdito, exiga para prepagar, que si se estaba frente a
operaciones no reajustables, se pagara el capital y los intereses estipulados, que correran hasta la fecha del
vencimiento pactada; y que si se trataba de operaciones reajustables, se pagara el capital reajustado hasta el
da del pago efectivo ms los intereses convenidos, calculados estos ltimos sobre dicho capital y por todo
el plazo pactado.
Obligaciones eventuales del mutuante
Hay que tener presente que estas posibles obligaciones del mutuante son eventuales y que surgen de
la celebracin del contrato, pero no al momento de ste, sino que con posterioridad.
El artculo 2203 CC dispone:
El mutuante es responsable de los perjuicios que experimente el mutuario por la mala
calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada, bajo las condiciones expresadas en el artculo 2192.
Si los vicios ocultos eran tales que conocidos no se hubiera probablemente celebrado el contrato,
podr el mutuario pedir que se rescinda.
Los intereses
De acuerdo al artculo 2 incs. 1 y 2 de la Ley 18.010:
En las operaciones de crdito de dinero no reajustables, constituye inters toda suma que recibe o
tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier ttulo, por sobre el capital.
En las operaciones de crdito de dinero reajustables, constituye inters toda suma que recibe o tiene
derecho a recibir el acreedor por sobre el capital reajustado.

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Econmicamente, el inters representa la renta del capital de que el acreedor se priva por prestrselo
a otro; jurdicamente, son frutos civiles del crdito (art. 647 CC).
Clases de intereses
En lo que dice relacin con las diversas clases de intereses, la Ley 18.010 presenta una innovacin
respecto de lo que estableca la legislacin anterior. En efecto, los intereses se reducen slo a dos clases,
eliminndose (por derogacin) el inters legal que contemplaba el artculo 2207 CC.
La Ley 18.010 establece slo dos clases de intereses:
1.- Inters corriente
Es el inters promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidas en Chile, en
las operaciones que realicen en el pas (art. 6 inc. 1 Ley 18.010).
La determinacin de dicho inters corriente corresponde a la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras (SBIF), la cual puede distinguir para estos efectos, entre operaciones reajustables
y no reajustables, o segn los plazos a que se hayan pactado tales operaciones. En la prctica, el citado
organismo se limita a fijar el inters corriente para operaciones reajustables y no reajustables.
La SBIF, para establecer los promedios sealados, debe hacerlo en relacin con las operaciones
efectuadas durante cada mes calendario; y las tasas de inters corriente as determinadas, deben publicarse
en el Diario Oficial durante la primera quincena del mes siguiente, para que tengan vigencia hasta el da
anterior a la prxima publicacin.
Con esta forma de determinacin de los intereses, se pretende que ellos sean un fiel reflejo de las
condiciones imperantes en el mercado para las operaciones de crdito de dinero, debiendo por
consiguiente, para este efecto, atenderse a su naturaleza, plazo, reajustabilidad y moneda en que se pacten.
2.- Inters mximo convencional
Se define el inters mximo convencional como aquel que no excede en ms de un 50% al inters
corriente que rija al momento de la convencin.
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Sanciones al cobro de intereses excesivos


La ley no permite que se pacten intereses superiores al mximo convencional, y si as se hiciere, se
incurre en sanciones respecto de las cuales debe distinguirse un aspecto civil y un aspecto penal.
1.- Desde el punto de vista civil
La ley prohibe que se estipulen intereses superiores al mximo convencional y si ello llegare a
hacerse, el pacto se tiene por no escrito, reducindose los intereses al corriente que rija al momento de la
convencin. Si se hubiere cobrado intereses en exceso, ellos debern restituirse reajustados (art. 8 Ley
18.010).
2.- Desde el punto de vista penal
Hay que tener presente que la Ley 18.010 no hace referencia al artculo 4725 del Cdigo Penal como
lo haca su antecesor, el DL 455. Sin embargo, ello no afecta en nada a la existencia del delito de usura, que
es un hecho delictual perfectamente tipificado en el artculo citado.
Forma y plazo de estipulacin de intereses
En las operaciones de crdito de dinero, los intereses slo pueden estipularse en dinero y se
devengarn da a da. En este aspecto hay que resaltar un punto importante, cual es que se modifica, slo
para los efectos las operaciones de crdito de dinero regidas por la Ley 18.010, la forma de computar los
plazos de meses y aos que establece el artculo 48 CC, cuando dispone que los plazos de meses son de 30
das y los de aos de 360 das para los efectos de la mencionada ley.
La modificacin sealada tiene aplicacin slo para el clculo de los intereses en las operaciones de
crdito de dinero con tasas mensuales y anuales; pero para lo que dice relacin con el vencimiento de los
efectos de comercio con que se documente la operacin, los plazos de meses y de aos se computarn en
la forma que establece el artculo 48 CC, al igual que todo otro plazo que incida en ellas, salvo los que digan
relacin con el clculo de intereses, que se sujetarn a la norma especial sealada.
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Art. 472 CP: El que suministrare valores, de cualquiera manera que sea, a un inters que exceda del mximo que la ley permita estipular, ser castigado con
presidio o reclusin menores en cualquiera de sus grados.
Condenado por usura un extranjero, ser expulsado del pas; y condenado como reincidente en el delito de usura un nacionalizado, se le cancelar su
nacionalizacin y se le expulsar del pas.
En ambos casos la expulsin se har despus de cumplida la pena.
En la substanciacin y fallo de los procesos instruidos para la investigacin de estos delitos, los tribunales apreciarn la prueba en conciencia.

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Estipulacin de intereses
El texto de los artculos 12 y 14 de la Ley 18.010 es aparentemente contradictorio, ya que el
primero de ellos establece que la gratuidad no se presume en las operaciones de crdito de dinero y que
salvo disposicin de la ley o pacto en contrario, dichas operaciones devengan intereses corrientes (es decir,
los presume). Por su parte, el artculo 14 pareciera exigir que el pacto en que se estipulan intereses conste
por escrito.
Estimamos que dichas disposiciones deben interpretarse de la forma siguiente, fundndonos en el
contexto de la ley: las operaciones de crdito de dinero por regla general, devengan intereses corrientes, lo
cual la ley presume; si se pacta un inters superior al corriente o se exonera de su pago, ello debe constar
por escrito y si as no se hiciere, la sancin es la ineficacia de dicho pacto en juicio.
Por otra parte, si no se han estipulado intereses y ellos se pagan por el deudor, ste no puede pedir la
devolucin de lo pagado por concepto de intereses ni imputar dicho pago al capital (art. 15 Ley 18.010).
Anatocismo
El anatocismo consiste en que los intereses devengados por un crdito y no pagados al acreedor, se
capitalicen y devenguen a su vez intereses, es decir, se producen intereses de los intereses.
En el Cdigo Civil existan dos normas al respecto: el artculo 1559 n 3 que dispone: los intereses
atrasados no producen inters y el artculo 2210 que dispona muy claramente: se prohibe estipular
intereses de intereses.
Fue materia muy debatida si la regla del artculo 2210 CC era una norma slo aplicable al mutuo o si
era de aplicacin general. Predominaba la primera posicin, fundada principalmente en que por el carcter
prohibitivo de dicho artculo, no poda extenderse a otras situaciones.
La Ley 18.010 derog expresamente el artculo 2210 CC, poniendo trmino a dicha discusin, y
adems, permite expresamente el anatocismo. El pacto en que se establece el anatocismo est sujeto a las
siguientes reglas:
La capitalizacin de intereses debe hacerse en cada vencimiento o renovacin de la obligacin.
La capitalizacin de intereses no puede hacerse por perodos inferiores a 30 das. Esto significa que los
intereses capitalizados por perodos inferiores no pasan a formar parte del capital y siguen
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considerndose intereses para los efectos de determinar si se ha excedido el inters mximo


convencional.
Se establece una norma especial para la situacin de las operaciones vencidas, en las cuales los intereses
siempre se capitalizan, salvo que expresamente se hubiere pactado lo contrario. Este pacto debe constar
por escrito para los efectos probatorios.
Recibo de pago
El otorgamiento de recibo de pago por el capital hace presumir el pago de intereses y del reajuste en
su caso. As lo dispone el artculo 17 de la Ley 18.010.
El recibo de pago de intereses correspondiente a tres perodos consecutivos y del capital cuando ste
se deba pagar en cuotas, por igual lapso, hace presumir el pago de los intereses o cuotas anteriores.
Las recin sealadas son presunciones simplemente legales y por consiguiente, admiten prueba en
contrario, recayendo eso s el peso de la prueba, sobre el acreedor.

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Captulo 7: Del contrato de depsito


El articulo 2111 CC dispone: Llmese en general depsito el contrato en que se confa una cosa
corporal a una persona que se encarga de guardarla y restituirla en especie.
La cosa depositada se llama tambin depsito.
Intervinientes
En el depsito intervienen dos personas: Quien entrega la cosa se llama depositante y quien la recibe
con cargo de guardarla y restituirla se llama depositario.
Caractersticas
1.- Es un contrato real: Se perfecciona por la entrega que el depositante hace de la cosa al depositario (art.
2112 CC).
2.- Es un contrato unilateral: Aunque puede derivar en sinalagmtico imperfecto, surgiendo obligaciones
eventuales para el depositante, como las de pagar las expensas de conservacin de la cosa y de indemnizar
los perjuicios que sta haya ocasionado al depositario.
3.- Es por regla general, un contrato gratuito y consensual: Salvo cuando la cosa valga ms de 2 UTM.
4.- Es un contrato intuito person.
5.- Es un ttulo de mera tenencia.
Tipos de depsito
Existen dos tipos de depsito: El depsito propiamente dicho, que puede ser voluntario o
necesario (dependiendo de si el depositante puede elegir o no a la persona del depositario, y el secuestro.
1.- El Depsito propiamente dicho
a) El depsito voluntario
El artculo 2215 CC nos dice que: El depsito propiamente dicho es un contrato en que una
de la partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya en especie
a voluntad del depositante.

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Efectos del contrato de depsito


Dos obligaciones principales nacen para el depositario:
i) Obligacin de guarda
Del artculo 2215 CC se desprende esta primera obligacin del depositario, al sealar que ste debe
guardar la cosa, empleando en ello la debida diligencia y cuidado.
1) Contenido de la obligacin de guarda
La obligacin de guardar comprende dos sub obligaciones: a) la de respetar los sellos y
cerraduras del bulto que contiene la cosa (art. 2223 CC); y b) La obligacin de secreto si se
trata de un depsito de confianza (art. 2225 CC).
La obligacin de guardar la cosa impide (salvo el caso excepcional del depsito necesario
que veremos ms adelante) que el depositario pueda usarla, aun para sus fines naturales, sin
autorizacin del depositante (art. 2220 inc. 1 CC). El permiso, sin embargo, no necesita ser
expreso e incluso puede ser presunto, especialmente si se trata de cosas que no se deterioran
por su uso.
La obligacin de guardar dura hasta que el depositante lo pida. Si se ha fijado plazo para
el depsito podr exigir el depositario que disponga de la cosa el depositante cuando se cumpla
dicho plazo. Si antes del trmino fijado peligrare la cosa en poder del depositario, o ste
causare perjuicio, podr tambin exigir el depositario que el depositante disponga de ella.
Si a pesar de lo anterior el depositante no dispone de ella, el depositario ya no estar
obligado a mantener la cosa en su poder. La ley lo faculta para consignarla a expensas del
depositante (art. 2227 CC).
Frente a la rotura de sellos o de cerradura se presume la culpa del depositario, salvo
prueba en contrario. Por lo tanto, la obligacin de respetar los sellos y cerraduras expone al
depositario, en caso de incumplimiento culposo, a tener por cierto la declaracin del
depositante sobre su contenido, en especial al nmero y calidad de las especies depositadas.

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Si la rotura de sellos o cerraduras se ha producido por un caso fortuito o un hecho de


terceros, el depositante tendr que probar, a falta de acuerdo, su contenido.
Si el depsito ha sido de confianza, nace para el depositario la obligacin de secreto, es
decir, el depositario tiene la obligacin de no revelar el hecho del depsito, o correlativamente
nace para l el derecho a no ser obligado a revelarlo (art. 2225 CC).

2) De qu grado de cuidado responde el depositario?


Salvo estipulacin en contrario, por aplicacin de las reglas generales, es decir, por
tratarse de un contrato unilateral y gratuito, que cede en el solo beneficio del depositante, el
depositario responder slo de la culpa grave (art. 2222 CC).
Como toda regla general, tiene excepciones que contempla, en este caso, el mismo
artculo 2222 CC, donde el depositario agrava su responsabilidad y responde de la culpa leve
cuando: a) El depositario se ha ofrecido espontneamente o ha pretendido se le prefiera a otra
persona para depositario; b) Cuando el depositario tiene algn inters personal en el depsito,
sea porque se le permita usar de l en ciertos casos, sea porque se le conceda remuneracin.
3) Los riesgos en el depsito
Primera Regla: Si la cosa se pierde por fuerza mayor o caso fortuito, se extingue
naturalmente la obligacin de restituir, salvo que el depositario est en mora de entregar; en ese
caso el depositario se hace igualmente responsable de la prdida.
Segunda Regla: Si la cosa de hubiere perdido por una accin imputable a un tercero, no
encontrndose en mora de restituir y que, a consecuencia del accidente, reciba ste el precio de
la cosa u otra cosa en lugar de la debida, el depositario est obligado a restituir al depositante lo
que se le haya da do (art. 2230 CC).
ii) Obligacin de restituir
La principal obligacin del depositario es la de restituir la cosa depositada.
1) Cmo debe hacerse la restitucin?
*) La obligacin es de restituir en especie, aun cuando se trate de cosas fungibles o genricas
(art. 2228 CC), debiendo ser restituida con todos sus accesorios y frutos (art. 2229 CC).
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El depositario entonces debe restituir personalmente la cosa al depositante. Si ha


fallecido el depositario, la obligacin de restituir se transmite a los herederos.
Qu pasa si los herederos desconociendo que la cosa que creen de su causante sea un
depsito, es decir, que ignoren la existencia del depsito, la enajenan? Hay que distinguir si han
recibido un precio por la cosa o no. Esto, pues si lo hubieren recibido, el depositante podr
exigir la entrega del precio. Si no lo han recibido, es decir, si ste todava se le debiere, el
depositante puede exigir la cesin de las acciones que los herederos tuvieren para
exigirlo.
Todo esto no obsta a la posibilidad del depositante de recuperar la cosa a travs de la
accin reivindicatoria, si procede conforme a las reglas generales (art. 2231 CC).
**) Caso del depsito irregular: Hay una especie de depsito que se conoce como depsito
irregular cuando la cosa entregada es dinero (art. 2221 CC).
El depsito de dinero que trata el artculo 2221 CC, segn la opinin de algunos autores,
ha sido reemplazado por el depsito comercial de dinero, que no es sino una operacin de
crdito de dinero de aquellas ya estudiadas en la Ley 18.010.
La explicacin de esta excepcin es que la fungibilidad del dinero es legal, por lo que las
partes no pueden hacer al dinero no fungible. El depsito es traslaticio de dominio y por ello
se llama depsito irregular.
El depsito irregular que trata el artculo 2221 CC a nuestro juicio, no es ni puede ser
reemplazado por el de la Ley 18.010, pues contiene sus particularidades. Este depsito puede
ser en arca cerrada o no.
Art. 2221 CC: En el depsito de dinero, si no es en arca cerrada cuya llave tiene el
depositante, o con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura, se presumir
que se permite emplearlo, y el depositario ser obligado a restituir otro tanto en la misma
moneda.

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Si el dinero ha sido depositado en un arca cerrada cuya llave la tiene el depositante, el


depositario deber respetar esos sellos segn el artculo 2223 CC; por lo tanto, su obligacin de
restituir recaer sobre el arca con sus sellos, es decir, no hay presuncin de empleo y no puede
restituirse, por tanto, una cantidad equivalente a su contenido.
***) Excepcin en relacin a la asuncin de los costos de la entrega: El costo de la
entrega debe ser naturalmente soportado por el depositante, que es el interesado en el contrato
(art. 2232 CC).
El inters del depositante y la falta de inters del depositario en el depsito justifican esta
excepcin a la regla general, conforme a la cual los gastos del pago corresponden al deudor
(art. 1571 CC).
Como el depositario es el deudor, aplicando la regla del 1571 CC, es ste el que debiera
soportar los gastos de la entrega. Sin embargo, por regla general, el depsito cede en el slo
beneficio del depositante, por lo que no se justifica imponerle al depositario el pago de estos
gastos.

2) Cundo debe hacerse la restitucin?


La restitucin de la cosa debe hacerse cuando el depositante, a su entera voluntad, decida
reclamarla (arts. 2215 y 2226 CC). El plazo que pudiere haberse convenido slo obliga al
depositario, en trminos que le impone a ste la obligacin de no restituir antes del
vencimiento, pero no obliga al depositante a no exigir la restitucin antes de su vencimiento.
En esta parte, a fin de evitar repeticiones, nos remitiremos a las normas dichas sobre la
obligacin de guardar en el artculo 2227 CC.
El depositario puede negarse a restituir, conforme al artculo 2223 CC, en las mismas
circunstancias que puede hacerlo el comodatario.
De este modo, al depsito se le aplican las reglas de los artculos 2181 a 2185 CC que
regulan el comodato. La numeracin de artculos incluye el 2193 CC (que se refiere al derecho
legal de retencin).
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b) El depsito necesario
Contemplado en el artculo 2236 del Cdigo Civil, segn el cual: El depsito propiamente dicho se llama
necesario, cuando la eleccin de depositario no depende de la libre voluntad del depositante, como en el caso de un incendio,
ruina, saqueo, u otra calamidad semejante.
i) Naturaleza jurdica del depsito necesario
Al analizar la definicin, nos salta a la vista inmediatamente el carcter fctico o no contractual de
esta forma de depsito.
Pinsese solamente en que el depositante se encuentra realmente en un estado de necesitad tal que no
consiente realmente en dar la cosa en depsito al depositario, quien a su vez se ve a tal punto sorprendido
por el hecho que tampoco consiente libremente en recibir, guardar y restituir la cosa, sino que ms bien
asiente en ayudar a quien se encuentra en este estado.
Se sostiene que las partes no se obligan por su voluntad en este tipo de depsito, entonces, cul es la
fuente de las obligaciones que genera? El profesor Barcia nos dice que es necesario buscar un fundamento
alternativo a las nociones clsicas.
As, desde el punto de vista del depositante, sus obligaciones eventuales (si el depsito causa
perjuicio al depositario), estaran fundadas en el beneficio que recibe y el perjuicio sufrido por el
depositario, es decir, en el enriquecimiento sin causa o en la responsabilidad extracontractual.
Sin embargo, son las obligaciones del depositario (principal obligado en el depsito) las que claman
por una justificacin adicional. Sigamos al profesor Barcia en este punto.
La teora tradicional sostendra, segn l nos informa, que el fundamento de las obligaciones del
depositario es su voluntad. Despus de todo, conforme la definicin del artculo 2236 CC, es la eleccin del
depositario la que no depende de la voluntad libre del depositante. El depositante libremente acepta el
depsito, y al aceptarlo, asume las obligaciones correspondientes.
El problema de esta interpretacin es que la responsabilidad del depositario est agravada, por
cuanto, conforme al artculo 2239 CC, responde hasta de la culpa leve (y no slo de la grave). La
explicacin ms plausible a esta solucin, consiste en aceptar que la libertad del depositario tambin se
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encuentra coartada, que el depositario no es libre para aceptar o rechazar el depsito, y que su obligacin se
funda en una obligacin comunitaria de asistir a otro en momentos de necesidad especial (una obligacin
de buen samaritano).
El reconocimiento legal de esta obligacin es inusual, por cuanto altera el sistema de Derecho
privado, como el contenido en la parte patrimonial del Cdigo Civil, donde la ley simplemente asume que
las obligaciones de las personas surgen de los hechos ilcitos o de su voluntad libre.
El que el consentimiento no sea determinante en el depsito irregular se hace evidente, cuando se
acepta la validez del depsito en caso de tratarse de un depositario incapaz.
El Cdigo Civil, para mantener una mnima consistencia de principios califica esta figura como un
cuasicontrato (art. 2238 CC). Ntese que la obligacin asumida por el incapaz no est limitada por las
reglas del artculo 1688 CC!
Las reglas del depsito se aplican en general al depsito irregular, salvo las ya analizadas -como la
agravacin de la culpa del depositario- y otras adicionales, como las relativas a la prueba. As, el artculo
2237 CC seala expresamente que acerca del depsito necesario es admisible toda especie de prueba.
ii) Casos legalmente asimilados al depsito necesario
El artculo 2241 CC asimila al depsito necesario, el que hace el pasajero de sus efectos al posadero o
sus dependientes; mientras que los artculos 2248 y siguientes CC hacen lo propio con el depsito de cosas
entregadas a los administradores de fondas, cafs, casas de billar o de baos y otros establecimientos
semejantes.
Estas clases de depsito necesario se sujetan a ciertas reglas especiales:
El posadero o administrador de fondas, cafs, etc., es responsable de todo dao que cause al cliente en
los efectos entregados por culpa suya o de sus dependientes, o de los extraos que visiten la posada y
hasta de los hurtos y robos (art. 2242 CC).
El posadero es igualmente obligado a la seguridad de los efectos que el alojado conserva alrededor de s;
el posaderos responde del dao causado o del hurto o robo cometido por los sirvientes de la posada o
por personas extraas que no sean familiares o visitantes del alojado (art. 2243 CC).
El viajero que trajere consigo efectos de gran valor, de los que no entran ordinariamente en el equipaje de
personas de su clase, deber hacerlo saber al posadero, y an mostrrselos si lo exigiere, para que emplee
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especial cuidado en su custodia: si as no lo hiciere, podr el juez desechar sus demandas por su prdida,
hurto o robo (art. 2245 CC).
El alojado que se queja de dao, hurto o robo, deber probar el nmero, cantidad y valor de los efectos
robados.
2.- El Secuestro
El artculo 2249 lo define: El secuestro es el depsito de una cosa que se disputan dos o
ms individuos, en ma- nos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisin a su favor.
El depositario se llama secuestre.
Intervinientes
Son tres las personas que intervienen en este contrato. De un lado las partes que se disputan la cosa
(demandante y demandado); de otro lado, aquel que recibe la cosa en depsito, que se llama secuestre.
Clases de secuestro
El secuestro est sometido a las reglas generales del depsito, con algunas ligeras variantes, y sobre
todo, a las normas del Cdigo de Procedimiento Civil, si se trata de un secuestro judicial (art. 2250 CC).
Hay entonces dos tipos de secuestro: el secuestro convencional y el secuestro judicial. Hay
secuestro convencional cuando se constituye por el mero consentimiento de las personas que se disputan el
objeto litigioso. Habr en cambio, secuestro judicial, cuando interviene decreto del juez.
a) Del secuestro convencional
i) Diferencias entre el secuestro y el depsito propiamente dicho
*) En relacin a la cosa objeto del depsito: El artculo 2251 CC nos dice que pueden ponerse
en se- cuestro no slo las cosas muebles, sino tambin bienes races. El depsito puede tener
slo bienes muebles por objeto.

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**) En cuanto a la obligacin de restituir: En el depsito propiamente dicho, el depositario


debe restituir la cosa a voluntad del depositante (art. 2226 CC) y el depsito de la cosa dura
hasta que el depositante la pida (art. 2227 CC). El secuestre por su parte, no puede restituir
la cosa y exonerarse del cargo, mientras no recaiga sentencia de adjudicacin pasada en
autoridad de cosa juzgada (art. 2256 CC). En otros trminos, la restitucin no es posible, sino
una vez terminada definitivamente la contienda, salvo que las partes acuerden lo contrario, en
el caso del secuestro convencional, o decreto del juez en el caso del secuestro judicial. Esta
regla conoce una excepcin: en el caso que el secuestre debe deshacerse de la cosa por una
necesidad imperiosa, de la que debe dar cuenta a los
depositantes o al juez para que dispongan su relevo.
***) En cuanto a la persona a quien se debe restituir la cosa: El depositario debe restituir al
depositante o a quien tenga derecho a recibir en su nombre (arts. 2181 y 2233 CC). El artculo
2257 CC dispone para el secuestro, en cambio, que dictada y ejecutoriada la sentencia, debe el
secuestre restituir el depsito al adjudicatario.
ii) Efectos del secuestro convencional
*) Las obligaciones del secuestre: Son las mismas que las del depositario en el depsito
propiamente tal: Obligacin de guarda y Obligacin de restitucin.
**) Los derechos del secuestre: Encontramos dos: 1) En el caso de que perdiere la tenencia de
la cosa, podr el secuestre reclamarla contra toda persona, incluso cualquiera de los
depositantes, que la haya tomado sin el consentimiento, o sin decreto del juez, segn el caso
fuere (art. 2254 CC); 2) El secuestre de un inmueble tiene, en relacin a su administracin,
las facultades y deberes de mandatario; y deber dar cuenta de sus actos al futuro
adjudicatario (art. 2255 CC).
b) Del secuestro judicial
Decamos que el secuestro judicial se constituye por decreto del juez y no ha menester otra prueba.
El secuestro judicial se sujeta adems y principalmente, a las reglas del CPC que lo regula entre las medidas
precautorias dentro del procedimiento ordinario, es decir, se trata de medidas tendientes a asegurar el
resultado de la accin (art. 290 CPC).

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i) Casos en que procede


Cuando se reivindica una cosa corporal mueble y hubiere motivo de temer que se pierda o
deteriore en manos del poseedor (art. 901 CPC).
Cuando se entablan otras acciones con relacin a cosa mueble determinada y haya motivo de
temer que se pierda en manos de la persona que, sin ser poseedora, tenga la cosa en su poder
(art. 291 CPC).
De lo expuesto se desprende que, contrariamente a lo que dispone el artculo 2251 CC, el
secuestro judicial recae slo sobre bienes muebles. Entonces vayamos aclarando que slo el
secuestro convencional puede recaer, indistintamente sobre muebles o races.
ii) Reglas aplicables y consecuencias jurdicas
Se aplican al secuestro judicial las reglas del CPC relativas al depositario de bienes embargados (art.
292 CPC). El secuestre, en consecuencia, tiene la administracin de los bienes secuestrados (art. 479 CPC).
El secuestre podr vender, con autorizacin judicial, los bienes sujetos a corrupcin o susceptibles de
un prximo deterioro, o cuya conservacin sea difcil o muy dispendiosa (art. 483 CPC).
El depositario, luego de que cesa en su cargo, deber rendir cuenta de su gestin en la forma
establecida para los guardadores. Sin perjuicio de lo cual, el tribunal pueda ordenarle rendir cuentas
parciales (art. 514 CPC). A su vez, el secuestre tiene derecho a una remuneracin que fijar el juez,
teniendo en consideracin la responsabilidad y el trabajo que el cargo le haya impuesto (art. 516 CPC).

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Captulo 8: Del contrato de transaccin


Dispone el artculo 2424 inc. 1 CC: La transaccin es un contrato en que las partes
terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual.
Caractersticas
1.- Es un contrato bilateral
2.- Es un contrato oneroso que puede ser conmutativo o aleatorio
3.- Es un contrato consensual
4.- Es un contrato principal
5.- Constituye un ttulo traslaticio de dominio o declarativo de dominio segn sea el caso
6.- Es un equivalente jurisdiccional de la sentencia judicial
Elementos del contrato de transaccin
Adems de los elementos propios de todo contrato se requiere:
1.- Que exista un derecho dudoso: El hecho debe ser actualmente controvertido o susceptible de serlo.
La transaccin tiende a poner fin a la controversia ya producida o a impedir que se plantee en el porvenir.
Por ello, no es transaccin la simple renuncia de un derecho que no se disputa. En consecuencia, no es
eficaz la transaccin celebrada si el litigio a que las partes han propuesto poner fin, ha terminado por
sentencia firme (art. 2455 CC).
2.- Que las partes hagan concesiones mutuas o sacrificios recprocos: Esto es, que importen la
renuncia de un derecho, la remisin de una deuda. Por ello, no es transaccin el desistimiento liso y llano de
la demanda que extingue las acciones o derechos a que se refiere (art. 150 CPC). No es necesario que el
sacrificio a que cada parte se somete sea de la misma magnitud o importancia. Si no hay sacrificio
recproco, estamos frente a una capitulacin.
Capacidad para transigir
Dado que conduce a una enajenacin, se exige la capacidad necesaria para disponer de los objetos
comprendidos en ella (arts. 2447 CC).

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Poder para transigir


La facultad de transigir no se entiende conferida a un mandatario sin especial mencin (art. 2448 inc.
1 CC). Adems, en el poder deben especificarse los bienes, derechos y acciones sobre que se quiera
transigir (art. 2448 inc. 2 CC).
Objeto de la transaccin
1.- Objeto general
El objeto sobre el que recae la transaccin debe ser comerciable; por lo que no son susceptibles de
transigirse las cosas que no estn en el comercio, pues no se puede disponer de ellas.
2.- Objetos especiales
a) Transaccin sobre acciones que nacen de un delito
Es posible transigir las acciones civiles que nacen de un delito penal, eso s, no puede transigirse la
accin penal derivada del mismo delito (art. 2449 CC).
b) Transaccin sobre el estado civil de una persona
No se puede transigir sobre el estado civil de las personas (art. 2450 CC), por que no puede
transigirse sobre, por ejemplo, el estado de matrimonio, la calidad de hijo, etc. Eso s, son susceptibles de
transaccin las consecuencias pecuniarias resultantes de un determinado estado civil, como el derecho de
suceder.
c) Transaccin sobre el derecho de alimentos
El derecho de alimentos es incomerciable, por lo que no puede cederse, transmitirse o renunciarse; la
transaccin no puede versar sobre las pensiones alimenticias futuras que se deban por ley (art. 2451 CC).
Por lo mismo, y a contrario censu, pueden transigirse las pensiones pasadas.

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d) Transaccin sobre derechos ajenos o inexistentes


La regla es clara: no vale la transaccin sobre derechos ajenos o derechos que no existen (art. 2452
CC). Las razones son las siguientes: 1) Si recae sobre derechos inexistentes, la transaccin carecera de
causa; 2) Si recae sobre derechos ajenos, la transaccin no afecta al verdadero titular del derecho.
e) Nulidad de las transacciones
La transaccin es nula por las causas que generalmente invalidan a los contratos.
i) Dolo y violencia
Es nula en todas sus partes la transaccin obtenida por ttulos falsificados, y en general, por dolo o
violencia (art. 2453 CC). La rescisin afecta ntegramente la transaccin, no slo aquellas estipulaciones
obtenidas por fuerza o dolo.
ii) Error
El error en el objeto vicia el consentimiento. Se trata de un error que recae sobre la identidad de la
cosa especfica que es materia del acto o contrato, por lo que la transaccin es nula (arts. 1453 y 2457 CC).
Se trata de un caso claro de error esencial u obstculo del tipo in corpore.
El error de clculo no invalida la transaccin; como no muestra una equivocacin en el juicio, por ser
un error de carcter material, slo da derecho a que se rectifique el clculo (art. 2458 CC). Para ello existe
un recurso especial en materia procesal denominado recurso de aclaracin, rectificacin o enmienda.
El error en la persona invalida la transaccin cuando la consideracin a la persona sea la causa
principal del contrato. En la transaccin, el error subjetivo siempre vicia el consentimiento, porque se
presume haberse aceptado por consideracin a la persona con quien se transige (art. 2456 CC).
3.- Transaccin celebrada en consideracin a un ttulo nulo
El artculo 2454 CC seala: Es nula en todas sus partes la transaccin celebrada en
consideracin a un ttulo nulo, a menos que las partes hayan tratado expresamente sobre la nulidad
del ttulo.
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Para estos efectos, el ttulo es el acto de que emana el derecho sobre el que se transige y no el
documento que lo constata. En este caso, existe un error, porque es de suponer que las partes han
transigido en la creencia de la validez del derecho. Tal sera el caso de un heredero que transige con un
legatario en circunstancia de que es nulo el testamento en que se instituye el legado.
Es ms, ser nula la transaccin aunque las partes hayan sealado como conocido el vicio de nulidad
del ttulo (art. 2454 CC).
4.- Transaccin obtenida por ttulos falsificados
Es nula la transaccin obtenida por ttulos falsificados (art. 2453 CC). Esta vez, la expresin ttulo
designa el documento en que consta el derecho que se transige. En este caso, la transaccin es producto de
un error, porque el documento transigido se crea legtimo.
5.- Transaccin de un proceso terminado por sentencia firme
De acuerdo al artculo 2455 CC: Es nula asimismo la transaccin, si, al tiempo de
celebrarse, estuviere ya terminado el litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y de
que las partes o alguna de ellas no haya tenido conocimiento al tiempo de transigir.
Se trata de una nueva forma de error. Las partes no han podido transigir sino en equivocada creencia
de que su derecho era dudoso; la existencia de un fallo firme aparta toda duda. Pero si las partes
conocieron la existencia del fallo firme, y no obstante transigieron, igual no habr transaccin.
6.- Transaccin sobre objetos que ttulos posteriormente descubiertos demuestran que una de las
partes no tena derecho alguno
Segn el artculo 2459 CC: Si constare por ttulos autnticos que una de las partes no tena
derecho alguno al objeto sobre que se ha transigido, y estos ttulos al tiempo de la transaccin eran
desconocidos de la parte cuyos derechos favorecen, podr la transaccin rescindirse; salvo que no haya
recado sobre un objeto en particular, sino sobre toda la controversia entre las partes, habiendo varios
objetos de desavenencia entre ellas.

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Por lo tanto, la nulidad de la transaccin supone: 1) Que aparezcan posteriormente ttulos autnticos
que demuestren que una de las partes no tena ningn derecho; 2) que fueran desconocidos de la parte
cuyos derechos favorecen.
Con todo, no ser nula la transaccin que no ha recado sobre determinados objetos en particular,
sino sobre toda la controversia entre las partes, habiendo varios objetos de desavenencia entre ellas. En este
caso, el descubrimiento posterior de los ttulos no es causa de rescisin sino en cuanto hubiesen sido
extraviados u ocultados dolosamente por la parte contraria (art. 2459 CC).
Si la transaccin comprende varios objetos y el dolo se refiere a alguno de ellos, la parte perjudicada
podr pedir la restitucin de su derecho sobre dicho objeto (art. 2459 CC).
Efectos de la transaccin
Al igual que todo contrato, slo produce efecto entre las partes (art. 2461 CC). Si son varios los
interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transaccin consentida por uno no aprovecha ni
perjudica a los otros, sin perjuicio de los efectos de la novacin en caso de solidaridad, en cuyo caso,
consentida la transaccin por uno de los varios deudores o acreedores, afecta a los dems (art. 2461 inc. 2
CC).
Si se transige con el poseedor aparente de un derecho, no puede alegarse esta transaccin contra la
persona a quien compete verdaderamente ese derecho (art. 2456 inc. 3 CC).
1.- Relatividad de los efectos de la transaccin en cuanto al objeto
Los efectos de la transaccin se limitan a los derechos sobre los que se ha transigido. Si la transaccin
recae sobre uno o ms objetos especficos, la renuncia a todo derecho, accin o pretensin deber slo
entenderse de los derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se transige (art.
2462 CC).
Si una de las partes ha renunciado al derecho que le corresponda a un determinado ttulo y despus
adquiere a otro ttulo derecho sobre el mismo objeto, la transaccin no la priva del derecho posteriormente
adquirido (art. 2464 CC).

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2.- La transaccin produce el efecto de cosa juzgada


La ley equipara los efectos de la transaccin a los efectos de un fallo judicial firme, pues produce
efecto de cosa juzgada en ltima instancia (art. 2460 CC). Aqu las partes juzgan por s mismas las
diferencias que las separan o amenazan separarlas.
El pleito que se transigi queda definitivamente terminado y vedado a las partes reabrir el debate; las
cuestiones que amenazaban arrastrar a las partes a un litigio quedan igualmente zanjadas e inhibidas las
partes de abrir nuevo debate a su respecto.
3.- Estipulacin de una clusula penal
Segn la regla general establecida en el artculo 1537 CC, la pena compensatoria no puede acumularse
con la obligacin principal, sino cuando se ha estipulado expresamente que por el pago de la pena no se
entiende extinguida dicha obligacin principal.
En cambio, en la transaccin no hace falta una estipulacin expresa para demandar al mismo tiempo
el cumplimiento de sta y la pena (art. 2463 CC).

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Captulo 9: Del contrato de arrendamiento


Nuestro Cdigo Civil lo define en el artculo 1915, al sealar que:
El arrendamiento es un contrato en que las partes se obligan recprocamente, la una a conceder el
goce de una cosa o a ejecutar un obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o
servicio, un precio determinado.
Ntese que el Cdigo Civil no utiliz la tipologa clsica de las obligaciones de dar, hacer o no
hacer. Bello cuid en sealar que la obligacin del arrendador era la de conceder el goce de una cosa. El
Cdigo Civil espaol, por ejemplo, opt por especificar que la obligacin es de dar el goce o uso de una
cosa, mientras que el Cdigo Civil francs utiliz la obligacin de hacer al sealar que la obligacin que
pesa sobre el arrendador es la de faire jouir lautre dune chose) para definirla.
Clases de arrendamiento
El Cdigo Civil consagra cinco tipos o clases de arrendamiento, a saber:
1.- El arrendamiento de cosas, que es aquel en que el objeto de la prestacin es una cosa, cuyo goce se
concede.
2.- La confeccin de obra material, donde el objeto de la prestacin es la realizacin de un hecho
material (trabajo) que tiene por finalidad la ejecucin de una obra.
3.- El arrendamiento de servicios inmateriales, en que el objeto de la prestacin es la ejecucin de un
hecho inmaterial, que tiene por fin la realizacin de un servicio determinado.
4.- El arrendamiento de transporte, que es aquel en que el objeto de la prestacin es un hecho material.
5.- El arrendamiento de criados domsticos, en que el objeto de la prestacin es tambin la realizacin
de un hecho material (trabajo) que tiene por fin la ejecucin de las labores de casa. Estas reglas, a pesar de
encontrarse tratadas en los artculos 1992 a 1995 CC, se encuentran en realidad, derogadas orgnicamente
por el Cdigo del Trabajo.
Las reglas que vienen a continuacin se referirn siempre al arrendamiento de cosas, salvo que se
exprese lo contrario.

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Caractersticas del arrendamiento

1.- Es un contrato consensual: El contrato de arrendamiento en efecto, se perfecciona por el mero


acuerdo de las partes sobre los elementos esenciales del mismo (cosa cuyo goce se concede y precio).
Sin embargo, este contrato se ha solemnizado en la prctica, al punto de exigirse su escrituracin, y
ello, por diversas razones:
a) Tratndose de predios urbanos, la ley 18.101 sobre Arrendamiento de Bienes Races Urbanos,
prescribe que si el contrato es solamente verbal y surge discrepancia en cuanto a la renta de arriendo, se
presumir que la renta ser la que declare el arrendatario.
b) En materia de prueba, pues existe la limitacin de la prueba de testigos respecto de aquellos actos que
contengan la entrega o promesa de una cosa que valga ms de 2 UTM (art. 1709 CC).
c) Para los efectos de oponibilidad, puesto que de acuerdo al artculo 1962 n 3 CC, estarn obligados a
respetar el arriendo los acreedores hipotecarios siempre que el arrendamiento haya sido otorgado por
escritura pblica inscrita en el Registro del Conservador, antes de la inscripcin hipotecaria.
d) Tratndose del arrendamiento de predios rsticos, el cual es solemne por disposicin de la ley, pues
el contrato debe celebrarse por instrumento pblico o privado, y en este ltimo caso, se requiere presencia
de testigos mayores de 18 aos (art. 5 DL 993).
e) En materia de administracin de bienes races, pues si el administrador quiere celebrar un contrato
cuyo plazo sea mayor a 5 u 8 aos, dependiendo de si el predio es urbano o rstico, requerir autorizacin
judicial, o autorizacin de la mujer casada en sociedad conyugal en su caso.
f) En materia de oferta. Pongamos el ejemplo que el profesor Ren Ramos Pazos ofrece para explicar el
valor de la oferta en un arrendamiento que no conste por escrito: Nos seala este autor que es usual que el
dueo de la propiedad o un intermediario publique en el peridico o en internet avisos en los cuales ofrece
una propiedad raz en arriendo, o bien, ponga letreros o carteles en el mismo inmueble ofertndolo. Estos
avisos, jurdicamente son ofertas al pblico, y se encuentran reguladas en los artculos 99 y siguientes del
Cdigo de Comercio. El arrendador tendr libertad para elegir entre los distintos postulantes que se
presenten, pero aceptado uno, dado el carcter consensual que tiene este contrato, se perfecciona en el acto
y no podra el arrendador retractarse. En efecto, es frecuente que, posteriormente se presente otra persona
ofreciendo un precio mayor y el arrendador, ante la expectativa de celebrar un contrato ms beneficios,
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convenga con ste un nuevo contrato. En la prctica, el primitivo arrendatario tendr a su disposicin
todos los mecanismos ligados al incumplimiento del contrato hasta obtener una adecuada y completa
indemnizacin de perjuicios, acreditada que sea la existencia del contrato.
2.- Es un contrato bilateral: El arrendador debe proporcionar o conceder el goce de la cosa, realizar la
ejecucin de la obra o la prestacin de un servicio, y el arrendatario debe pagar un precio determinado por
este goce, obra o servicio.
Al ser bilateral cobra importancia la incorporacin de la condicin resolutoria tcita, en virtud de la
cual si uno de los contratantes deja de cumplir lo pactado, el diligente podr solicitar la terminacin o el
cumplimiento del contrato, ambos con indemnizacin de perjuicios.
3.- Es un contrato de tracto sucesivo:En este tipo de contratos la resolucin no opera con efecto
retroactivo, por eso es que hablamos de terminacin del contrato.
Cierta doctrina estima que no sera vlido convenir un pacto comisorio calificado (con clusula de
ipso facto) en el con- trato de arrendamiento de predios urbanos; esto, puesto que la Ley 18.101 en su
artculo 19 dispone que los derechos conferidos a los arrendatarios por esta ley son irrenunciables y, dentro
de estos derechos, se encuentran los referidos al trmino del arriendo, el que debe solicitarse judicialmente
por el arrendador o mediante notificacin personal efectuada por un Notario Pblico.
4.- Es un contrato oneroso-conmutativo: El arrendamiento tiene por objeto la nulidad de ambos
contratantes, gravndose cada uno en beneficio del otro. Normalmente, adems las prestaciones se miran
como equivalentes, por lo que tiene el carcter de conmutativo.
5.- Es un contrato nominado y tpico: Es nominado pues recibe una denominacin por parte de la ley;
es tpico, ya que se encuentra reglamentado por ella.
6.- Es un contrato entre vivos: Est destinado a producir sus efectos en vida de sus autores. Tratndose
del arrendamiento de cosas, sus obligacin son adems transmisibles, por que continan produciendo
efectos incluso despus de la muerte de cualquiera de las partes; no ocurre lo mismo con el arrendamiento
de servicios.
7.- Es un contrato temporal: Lo que resulta obvio, pues una de las caractersticas de las obligaciones del
contrato de arrendamiento es su carcter temporal. Lo anterior no debe en todo caso confundirse con el
plazo de duracin del arrendamiento. Si ste es indeterminado o se arrienda por toda la vida del
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arrendatario, no significa por ello que sea perpetuo, siempre ser temporal y expuesto, por cierto, a
terminarse en caso de incumplimiento.
8.- Es un contrato principal: Subsiste por s mismo y no est destinado a garantizar la ejecucin de
ningn otro contrato.
9.- Constituye un ttulo de mera tenencia: El arrendatario reconoce dominio ajeno. Es ms, el precio
que paga es precisamente para poder gozar de algunos de los atributos propios del dueo: uso y goce de la
cosa.
Intervinientes del contrato de arrendamiento
Intervienen dos partes que reciben una denominacin comn y general para todo tipo de
arrendamiento: La que da el goce de la cosa se llama arrendadora, y la que paga el precio por dicho goce se
llama arrendataria (art. 1919 CC).
Estas partes pueden recibir adems, nombres especiales dependiendo del tipo de arrendamiento de
que se trate, como por ejemplo: el arrendatario de predios urbanos se llama inquilino; el arrendatario de
predios rsticos se llama colono; el arrendatario de los servicios o ejecutor de la obra material se denomina
artfice o empresario; en el arrendamiento de servicios inmateriales, el arrendador pasa a ser el
empleador, y el arrendatario el empleado; en el arrendamiento de transporte se llama consignante a
aquel que confa las cosas para el transporte, acarreador al que efecta el transporte y consignatario a la
persona a quien van dirigidas las mercaderas; finalmente se denomina amo y criado al arrendador y
arrendatario, respectiva- mente, en el arrendamiento de criados domsticos.
Elementos esenciales del arrendamiento
Siendo el arrendamiento un contrato, y por lo mismo, un acto jurdico, deben concurrir todos los
elementos esenciales (de existencia y validez) y los esenciales especiales que lo hacen propio.
1.- La voluntad de las partes: Sin vicio que la afecte y atendida su naturaleza consensual, las voluntades
de las partes deben acordarse sobre los elementos esenciales especiales del contrato para perfeccionarlo: la
cosa cuyo goce se concede y el precio a pagar por l.

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a) La representacin en el arrendamiento:
Pudiendo celebrarse por medio de mandatario o representantes, el arrendamiento al ser
considerado como un acto de administracin y no de disposicin, no exigira al mandatario un manda- to
especial, bastndole que le hayan otorgado las facultades del artculo 2132 CC.
b) Consentimiento, formalidades habilitantes y autorizaciones
Estas formalidades no son exigidas en consideracin al contrato mismo, sino en atencin a la
calidad de las personas que lo celebran, con la excepcin del arrendamiento de predios rsticos, regido por
el DL 993, el cual debe celebrarse por instrumento pblico o privado, sin embargo, en este ltimo caso, se
requiere de la presencia de testigos mayores de 18 aos.
Los artculos 1756 y 1761 CC contienen limitaciones referidas al rgimen de la sociedad conyugal
en que se protegen los intereses de la mujer que se encuentran bajo la administracin ordinaria del marido,
o -en su caso- los derechos de la sociedad o del marido que se encuentran bajo la administracin ordinaria
especial de la mujer o bajo la administracin extraordinaria de la mujer o un tercero, ambos en calidad de
curadores.
El artculo 1756 CC dispone que sin autorizacin de la mujer, el marido no podr dar en arriendo o
ceder la tenencia de los bienes races rsticos por ms de ocho aos, ni de los urbanos por ms de cinco
aos, incluidas las prrrogas que hubiere pactado el marido.
Por su parte, el artculo 1761 CC seala que la mujer administradora, no podr dar en arriendo los
inmuebles sociales o ceder su tenencia, y el marido o sus herederos estarn obligados al cumplimiento de lo
pactado, por un espacio de tiempo no superior a los lmites sealados en el inc. 4 del artculo 1749 CC.
Este arrendamiento, podr sin embargo durar ms tiempo, si la mujer para estipularlo as, hubiere sido
especialmente autorizada por la justicia, previa informacin de utilidad.
Existe una disposicin anloga, en cuanto a los plazos, para los guardadores que dan en arriendo
bienes races de las personas que tienen a su cargo (art. 407 CC). Esta norma tambin se aplica a la
administracin de los bienes de los hijos de familia por expresa disposicin del artculo 256 CC, todo ello
sin perjuicio de la limitacin natural establecida para los casos en que los pupilos cesen su incapacidad,
como cuando el menor cumple los 18 aos, o si el demente recupera la razn.
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La sancin para la omisin de las antedichas autorizaciones es la inoponibilidad del arrendamiento,


pero slo en lo que excede los plazos legales o el autorizado por el juez en su caso, conforme lo establecen
los artculos 1756 y 1761 CC.
Por ltimo, la voluntad de ambos cnyuges se requiere, tratndose de un bien declarado familiar
(art. 142 inc. 1o CC), a fin de poder darlo en arrendamiento. La sancin, en caso de celebrarse un contrato
de arrendamiento incumpliendo esta obligacin, es la nulidad relativa del contrato.
2.- La cosa arrendada: Cuando hablamos de la cosa arrendada, entendemos que se refiere al objeto sobre
el cual recae el goce que se concede y causa el precio que se paga por l. Esta cosa arrendada debe entonces
reunir los requisitos generales del objeto del acto jurdico; esto es, debe existir o esperarse que exista, ser
comerciable y lcito.
El artculo 1916 CC indica la regla general en esta materia, expresando qu cosas son susceptibles de darse
en arrendamiento: todas las cosas corporales e incorporales que pueden usarse sin consumirse, incluyendo
la cosa ajena. Dndose en arrendamiento una cosa ajena, el arrendatario de buena fe tendr accin de
saneamiento contra el arrendador, en caso de eviccin.
Excepcionalmente, no pueden darse en arrendamiento, a pesar de tener la calidad de arrendable,
a) Las cosas cuyo arriendo la ley prohibe, y 2) los derechos personalsimos (habitacin y uso).
3.- El precio o renta en el contrato de arrendamiento: Las reglas de la determinacin del precio en la
compraventa se aplican supletoriamente al precio del arrendamiento. En consecuencia, el precio debe ser
real, serio y determinado o determinable, con tal que en el contrato se fijen normas o se contengan datos
que sirvan para determinarlo.
Lo que s hay que remarcar como diferencia notable es que el precio del arrendamiento puede
consistir en dinero, parte en dinero y parte en frutos de la cosa arrendada, o incluso, exclusivamente en
frutos. En este ltimo caso, el arrendamiento recibe el nombre jurdico de aparcera y el nombre corriente o
popular de medias, siendo propio del arrendamiento de predios rsticos.
Efectos del arrendamiento
Habr que hacer una gran distincin entre las obligaciones del arrendador y las obligaciones del
arrendatario. Vemoslas en detalle:
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1.- Obligaciones del arrendador:


El arrendamiento genera para el arrendador, la obligacin de entregar la cosa, mantenerla en estado
de servir para el fin para el que ha sido tomada en arrendamiento y de liberar al arrendatario de toda
perturbacin o amenaza que pudiera afectar el goce de la cosa.
a) Obligacin de entregar la cosa arrendada:
El artculo 1920 CC seala que la entrega de la cosa que se da en arrendamiento podr hacerse bajo
cualquiera de las formas de tradicin reconocidas por la ley.
Aunque no puede llegar a confundirnos, hubiese sido preferible que el legislador utilizara la palabra
entrega en lugar de tradicin. En efecto, si la cosa arrendada es un inmueble inscrito, la nica forma de tradir
el dominio de dichos bienes es mediante la respectiva inscripcin en el Conservador de Bienes Races.
Ciertamente esta exigencia no es aplicable en el arrendamiento, por lo que cualquier forma de entrega ficta
servir, como cuando se entregan la llaves del inmueble. La utilidad de la inscripcin del arrendamiento
existe, por cierto, pero para otros efectos (art. 1962 CC).
i) Estado en que debe entregarse la cosa arrendada:El arrendatario paga un precio por el goce
temporal de la cosa, por lo que debe entregarse en el estado de servir para el fin para el que fue arrendada.
Este estado se obliga el arrendador a mantenerlo durante todo el tiempo que dure el arrendamiento.
ii) Responsabilidad del arrendador por el mal estado de la cosa: Depender de la magnitud del mal
estado, en relacin a la imposibilidad total o parcial de utilizar la cosa. Imposibilidad Total: En efec- to, si el
mal estado o la mala calidad de la cosa cosa impidiesen al arrendatario usarla para el fin para el que la
arrend, podr demandar el trmino o incluso la nulidad (rescisin) del contrato, segn lo dispuesto en el
artculo 1932 CC; Imposibilidad Parcial: Si el mal estado impide parcialmente el goce, o si la destruccin es
slo en parte, el juez decidir segn las circunstancias, si debe tener lugar la terminacin del contrato, o
concederse una rebaja del precio o renta, segn lo seala el artculo 1932 inc. 2 CC.
Por regla general, en ambos casos se podr demandar adems, la indemnizacin de perjuicios
conforme al artculo 1933 CC.

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Esta disposicin es especial, pues limita la indemnizacin al dao emergente cuando el vicio fuere
anterior al contrato. Slo abre la posibilidad de indemnizar el lucro cesante en caso de mala fe o grave
negligencia del arrendador, entendida como el conocimiento del vicio o la imposibilidad de ignorarlo.
Excepcionalmente, el arrendatario no tendr derecho a indemnizacin, cuando de su actuar se
revela negligencia que justifica la aplicacin del nemo auditur (la ley no protege a los negligentes): *) Si
contrat a sabiendas del vicio y no se oblig al arrendador a sanearlo; **) Si el vicio era tal que no pudo
ignorarlo sin grave negligencia de su parte; ***) Si renunci a la accin de sanea- miento por el vicio,
designndolo (art. 1934 CC).
iii) Incumplimiento y mora del arrendador en entregar la cosa arrendada: La regla general es la
misma para todos los contratos bilaterales: el arrendatario asume las consecuencias del incumplimiento,
salvo que opere una eximente de responsabilidad. Los derechos que se le conceden al arrendatario frente al
incumplimiento parecieran ser diferentes, dependiendo de la situacin en que ste se verifique. Lo cierto es
que en realidad, son los mismos, slo que atendidos los particularismos del arrendamiento (no hay
resolucin sino que terminacin) y el errado empleo de la voz desistirse (aunque no cabe duda que se
refiere a la terminacin), parecieran ser distintos.
1a Situacin (terminacin ms indemnizacin): Si el incumplimiento se debe a un hecho o culpa del
arrendador, o de sus agentes o dependientes, el arrendatario tiene derecho a desistirse del contrato, con
indemnizacin de perjuicios. Si el arrendatario de alguna manera tuvo conocimiento de que el arrendador
se encontraba imposibilitado de efectuar la entrega o bien, sta proviene de la fuerza mayor o del caso
fortuito, desaparece la obligacin de indemnizar, y slo podr solicitarse el trmino del contrato.
2a Situacin (cumplimiento forzado ms indemnizacin): En caso de que no exista imposibilidad de
la entrega y el arrendador se haya constituido en mora, el arrendatario tendr derecho a indemnizacin de
perjuicios, a menos que con ocasin del retardo, disminuya notablemente para ste la utilidad del contrato;
en este caso adems de la indemnizacin, podr desistirse del mismo, siempre que ese retardo no se deba a
fuerza mayor o caso fortuito, pues en tal caso, evidentemente, no hay mora (arts. 1925 y 1926 CC).
iv) Tiempo y lugar de la entrega de la cosa arrendada: En ambos casos se siguen las reglas generales
en relacin con la entrega de la cosa en la compraventa (no son ms que las reglas generales relativas al
pago). Por lo tanto:

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En cuanto al tiempo, la entrega se verificar en la poca fijada en el contrato, y a falta de estipulacin,


inmediatamente despus de su celebracin.
En cuanto al lugar, la entrega se verificar en el lugar designado en la convencin y, a falta de
designacin, en el lugar en que dicho cuerpo cierto existe al momento de constituirse la obligacin. Si el
arrendatario se hubiere mudado de domicilio entre la celebracin del contrato y el pago, se har siempre
ste en el lugar en que sin esa mudanza corresponda, salvo que las partes dispongan de comn acuerdo
otra cosa (arts. 1587, 1588 y 1589 CC)
b) Obligacin de mantener la cosa en el estado de servir para el fin para el que ha sido arrendada:
El contenido de esta obligacin le impone al arrendador la carga de asumir todas las reparaciones
necesarias en la cosa arrendada, que no sean locativas (pues esas son de cargo del arrendatario), a menos
que los deterioros de las locativas provengan de caso fortuito o mala calidad de la cosa arrendada (art. 1927
inc. 2 CC).
Reparaciones necesarias son las intervenciones o trabajos que aparecen como indispensables
para mantener la cosa en el estado de servir para el objeto para el cual ha sido arrendada. Ellas son de
cargo del arrendador, por lo que si las efecta el arrendatario, el primero debe reembolsarle al segundo su
costo, a menos que concurran los presupuestos que seala el artculo 1935 CC: i) Que se hayan hecho
necesarias por culpa del arrendatario; ii) que de ellas no le haya dado pronta noticia el arrendatario. Ahora,
si el arrendatario dio la noticia, pero no pudo darla oportunamente, o si el arrendador no trat de hacerlas
oportunamente, ste deber pagar al arrendatario su costo razonable, siempre que se pruebe la necesidad
de dichas reparaciones.
Reparaciones tiles son aquellas inversiones o trabajos no indispensables, pero que aumentan el
valor venal de la cosa. No siendo necesarias, no est obligado a abonarlas el arrendador, a menos que haya
consentido en que se efecten y que se las pagara (art. 1936 CC). Si no se hubieren efectuado esas
condiciones, el arrendatario podr separar y llevarse los materiales, siempre que sea sin detrimento de la
cosa arrendada, a menos que el arrendador est dispuesto a abonarle lo que valdran los materiales
considerados separadamente.
Las mejoras voluptuarias son aquellas que, no siendo ni necesarias ni tiles, no aumentan el valor
comercial de la cosa, o de hacerlo, lo aumentan en una proporcin insignificante (por ejemplo: objetos de
lujo y recreo como jardines, miradores, fuentes, cascadas artificiales, etc.). Estas mejoras en el contrato de
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arrendamiento jams se indemnizan. El arrendatario podr llevrselas en conformidad a las reglas


generales.
c) Obligacin de librar al arrendatario de toda turbacin en el goce de la cosa:
Esta es una obligacin de garanta propia de los contratos de cambio onerosos (saneamiento) y que
impone, por un lado, un no hacer al arrendador, cuando lo obliga a no turbar l mismo el derecho del
arrendador y, por otro lado, una obligacin de hacer, cuando le impone la de garantizar al arrendatario
frente a las turbaciones de terceros.
i) Primer aspecto. Las turbaciones del arrendador en el goce de la cosa turbada: El arrendador no
slo turba o molesta por s, sino que se entiende hacerlo por aquellos de los cuales es civil- mente
responsable. Turba, molesta o inquieta al arrendatario cuando, en trminos generales, le impide hacer uso o
goce legtimos de la cosa, sea porque la cambia, altera o modifica, sea porque provoca inconvenientes con
las reparaciones que en ella introduce. De todo ello responde conforme al artculo 1929 CC.
En efecto, la ley prev especialmente la situacin de mutaciones en la forma de la cosa arrendada o
la ejecucin de trabajos en ella, disponiendo en el artculo 1928 CC que el arrendador no podr, sin el
consentimiento del arrendatario, mudar la forma de la cosa arrendada, ni hacer trabajos en ella que puedan
turbarle o embarazarle el goce de las mismas.
Evidentemente, en situaciones excepcionales donde las reparaciones sean urgentes e indispensables,
es decir, de aquellas que no pueden sin grave inconveniente diferirse, la ley obliga a asumir al arrendatario una parte
del dao, obligndolo a sufrirlas, aunque le priven del goce de una parte de la cosa arrendada. La otra parte
del dao la asume el arrendador, sufriendo la rebaja proporcional (dependiendo de la magnitud de la parte
que lo priva) y temporal (por el tiempo que dure la privacin) de la renta. Claro est que si la magnitud de la
perturbacin recae sobre una parte tan grande de la cosa, que el resto no aparezca suficiente para el objeto
con que se celebr el contrato de arrendamiento, podr el arrendatario dar por terminado el mismo.
Para que el arrendatario tenga, en todo caso, derecho a indemnizacin por causa de reparaciones, es
necesario: *) Que las reparaciones provengan de una causa anterior al tiempo del contrato y desconocida
del arrendatario; pero que el arrendador conoci o era tal que tuviere antecedentes para temerla o por su
profesin debiere conocerla (art. 1928 inc. 4 CC); **) que las reparaciones hayan de dificultar el goce por
mucho tiempo, de manera que no pueda subsistir el contrato de arrendamiento sin grave molestia o
perjuicio al arrendatario (art. 1928 inc. 5o CC).
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ii) Segundo aspecto. Las turbaciones de terceros en el goce de la cosa arrendada: Los terceros
pueden turbar el goce de la cosa como consecuencia de trabajaos que all realicen o como con- secuencia
de derechos que reclaman sobre ella. En el primer caso, las turbaciones son por vas de hecho, y en general
se consideran problemas de vecindad que debe solucionar directamente el arrendatario; mientras que en el
segundo caso, las turbaciones se realizan por vas de derecho, que obligan al saneamiento. Por lo tanto
habr que distinguir:
Las perturbaciones por vas de hecho, como slo importan ejecucin de actos materia- les y implican
pretensiones de derecho, no imponen al arrendador ninguna responsabilidad segn el artculo 1930 inc 1
CC. El propio arrendatario deber preocuparse de perseguir la responsabilidad y obtener la reparacin del
dao.
Las perturbaciones por vas de derecho, en cambio, como cuando un tercero invoca un derecho real sobre
la cosa (ser usufructuario o beneficiarse de una servidumbre, o alegando incluso ser el dueo de la cosa),
afectan el derecho del arrendador, por lo que ste necesariamente debe intervenir en auxilio del
arrendatario, y en tutela de su propio derecho.
En este caso, las obligaciones del arrendatario siguen la mecnica de las obligaciones del comprador
frente al vendedor en el saneamiento de la eviccin. Efectivamente, segn el artculo 1931 CC, esta accin
que dirige el tercero contra el arrendador, impone al arrendatario la obligacin de notificarle a ste su
ocurrencia, por lo que si la omitiera o dilatara culpablemente, deber abonar los perjuicios que de ello se
produzcan para el arrendador (art. 1931 inc. 2 CC).
Esta obligacin del arrendatario hay que entenderla en relacin con el artculo 896 CC cuando, en
un juicio reivindicatorio, el mero tenedor de la cosa debe declarar el nombre y residencia de la persona a
cuyo nombre la tiene. En realidad, se trata de la misma citacin de eviccin aplicada al contrato de
arrendamiento.
Los derechos del arrendatario perturbado en el goce de la cosa arrendada a sern diferentes segn
la magnitud de la perturbacin que sufriere: *) Cuando la perturbacin es de escasa importancia, slo tiene
derecho a una rebaja en el precio o renta de arrendamiento (art. 1930 inc. 2 CC); **) Si la perturbacin es
considerable, podr pedir la terminacin del contrato (art. 1930 inc. 3).
Tendr derecho a demandar indemnizacin de perjuicios si la causa del derecho justificado por el
tercero fue o debi haber sido conocida por el arrendador al tiempo del contrato, pero no lo fue del
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arrendatario, o siendo conocida de ste, intervino estipulacin especial de saneamiento respecto de ella.
Ahora bien, si la causa del referido derecho no era o no deba ser conocida del arrendador al tiempo del
contrato, no ser ste obligado a abonar el lucro cesante (art. 1930 incs. 4o y 5o CC).
2.- Obligaciones del arrendatario:
El arrendatario se obliga a recibir la cosa, usarla legtimamente, pagar por el uso y goce de la cosa,
cuidarla como un buen pater famili y finalmente, restituirla.
a) Obligacin de pagar el precio:
Por su carcter bilateral y oneroso, el artculo 1942 inc. 1 CC impone al arrendatario la obligacin
de pagar un precio o renta por el goce que se le concede. La fijacin del precio se sujeta a las mismas reglas
que el contrato de compraventa, por lo que no hay contrato si las partes no llegan a un acuerdo en el
precio.
Una situacin diferente se presenta cuando existe disputa en cuanto al monto o renta del
arrendamiento despus de que se haya efectuado la entrega, pues en este caso, se estar al precio que fijen
peritos, y los costos de este peritaje se dividirn entre el arrendador y el arrendatario por partes iguales (art.
1943 CC).
En esta parte, la ley 18.101 contempla un mecanismo ms efectivo y que fomenta la escrituracin
del contrato, pues presume que la renta es la que declara el arrendatario.
i) Epoca en que debe pagarse el precio: Siendo un elemento de la naturaleza del arrendamiento, la
poca en que debiera hacerse el pago, debera ser aquella que convinieron o acordaron las partes, y en su
silencio, la que define la ley. Sin embargo, el Cdigo Civil integra la costumbre antes de aplicar la ley, por lo
que a falta de estipulacin, se pagar en la poca que seale la costumbre del pas y slo en defecto de dicha
costumbre, se aplicarn las reglas del artculo 1944 CC y que son las siguientes:

Tratndose del arrendamiento de predios urbanos, ser mensual. Generalmente por meses anticipados y
dentro de los cinco o diez primeros das de cada mes.

Si se trata de predios rsticos, ser anual.

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Si se refiere a una cosa mueble o semoviente que se arrienda por cierto nmero de aos, meses o das, cada una
de las pensiones peridicas se deber inmediatamente despus de la expiracin del respectivo ao,
mes o da.

Si se arrienda por una suma nica y total, se deber sta luego que termine el arrendamiento, como en el
caso de las casas de veraneo, en que se acostumbra a pagar, o por adelantado, o la mitad al inicio y
la otra al trmino del contrato.

ii) Efectos del incumplimiento del pago de la renta: El no pago de la renta confiere al arrendador el
derecho alternativo del artculo 1489 CC. La demanda de terminacin del contrato por no pago de rentas
puede enervarse, pagndolas el arrendatario en dos ocasiones, denominadas reconvenciones de pago:
Cuando se le practica la primera reconvencin de pago, es decir, a la notificacin de la de- manda; o en la
audiencia del juicio sumario respectivo, en donde se le practica la segunda reconvencin.

Ahora bien, el Cdigo Civil establece una regla general, que reconoce en la ley 18.101 una
excepcin importante. Esta regla general seala que si el incumplimiento del contrato le es imputable a la
culpa del arrendatario, cualquiera sea la obligacin incumplida, incluyendo el no pago de las rentas, el
arrendatario deber pagar las rentas insolutas y, adems, todas las pendientes por el tiempo que falte hasta
el da en que desahuciado hubiera podido hacer cesar el arriendo (arrendamiento a plazo indeterminado), o
en que el arriendo hubiera terminado sin desahucio (arrendamiento a plazo fijo). La nica forma de
eximirse es proponiendo bajo su responsabilidad, persona idnea que lo sustituya por el tiempo que falta y
prestando al efecto fianza u otra seguridad competente.
Como se ve, ste es un caso de subrogacin personal, que importara una suerte de novacin por
cambio de deudor. Tambin podra asimilarse a una cesin de contrato, pero con la particularidad que
habra una obligacin legal de caucionar la responsabilidad de un tercero, eso es, el cesionario.

La excepcin en el caso de la Ley 18.101 viene dada en que el arrendatario se encuentra obligado a
pagar las rentas slo hasta el da en que restituya el inmueble, independiente del plazo pendiente.
iii) Derecho legal de retencin del acreedor: Expresin de la autotutela en el Derecho Civil, el derecho
legal de retencin se le concede al arrendador sobre los bienes que hubiere introducido el arrendatario en el
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inmueble arrendado a fin de garantizar o dar seguridad del pago del precio y de las indemnizaciones que el
arrendador adeude.
Procede, bajo declaracin judicial, en los siguientes casos: *) Si el arrendatario usare la cosa
contrariamente a los trminos o espritu del contrato; **) Si la cosa experimentare deterioros imputables al
arrendatario; ***) Por la mora de restituir la cosa arrendada; ****) Por trmino del contrato por culpa del
arrendatario; *****) Para responder por las rentas y servicios adeudados.
El arrendador, para asegurar el pago del precio y de las indemnizaciones a que tenga derecho,
puede retener (previa declaracin judicial que as lo autorice) todos los frutos existentes de la cosa
arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto y que le
pertenecieren, y se entender que le pertenecen salvo prueba en contrario.
b) Obligacin de usar la cosa segn los trminos o el espritu del contrato:
Las cosas tienen un uso natural y un uso social que hace que las partes puedan omitir su
sealamiento expreso en la convencin, como cuando se arrienda un libro, se entiende que es para leerlo, o
un automvil, se entiende que es para movilizarse en l.
Por lo mismo, si las partes han consignado el destino que se le dar al uso de la cosa, sta deber
usarse segn lo all expresado o segn se desprenda del espritu de la convencin. A falta de estipulacin, el
Cdigo Civil recurre a la naturaleza social de la cosa, es decir, a los usos a que la cosa es naturalmente
destinada, o a los que resulte evidente de deducir de la propia naturaleza del pacto, o sea, que deban
presumirse de las circunstancias del contrato, o a la costumbre del pas.
c) Obligacin de cuidar la cosa como un buen padre de familia:
El arrendatario no slo responde de su propia culpa, sino tambin de la culpa de su familia,
huspedes y dependientes, conforme lo establece el artculo 1941 CC en relacin con el artculo 2320 CC,
el cual seala que toda persona es responsable no slo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos
estuvieren a su cuidado.
i) Regla general: El artculo 1939 CC expresa que el arrendatario emplear en la conservacin de la cosa,
el cuidado de un buen padre familia, es decir, responde de culpa leve, lo que es lgico si se considera que el
contrato est establecido en favor de ambas partes (ambas reportan utilidad).
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Sin embargo, el Cdigo Civil parece introducir aqu, en materia de incumplimiento de la obligacin
de conservacin de la cosa, la nocin de incumplimiento relevante o esencial, en cuanto seala que el
arrendatario responder de los perjuicios y dar derecho al arrendador para poner fin al arrendamiento,
slo en el caso de un grave y culpable deterioro. El deterioro leve slo autoriza para demandar
indemnizacin de perjuicios.
ii) La delegacin de la obligacin de conservacin. La cesin y el subarrendamiento: Al
subarrendar o ceder el arrendamiento, el arrendatario podra delegar, con efectos vinculantes para el
arrendador, la obligacin de conservacin.
El artculo 1946 CC contiene la regla general en esta materia, que como en otros casos, no resulta
aplicable en un caso especial de arrendamiento de predios urbanos regido por la ley 18.101.
Segn la regla general, el arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar, a
menos que se le haya expresamente concedido. En este caso, no podr el cesionario o subarrendatario usar
de la cosa en otros trminos que los estipulados con el arrendatario directo. Hay en todo caso, dos
situaciones distintas a analizar:
En el subarrendamiento, hay una convencin de arrendamiento entre el arrendatario y un tercero,
sobre la cosa que el primero detenta a su vez. Ese contrato, como cualquier otro, produce efectos relativos;
el arrendador es un tercero en la convencin de subarrendamiento.
En la cesin, en cambio, hay transferencia del derecho personal a un tercero: el cesionario, que
pasa a ocupar el lugar del arrendatario, lo que genera una relacin directa entre el cesionario y el
arrendador, conservando este ltimo todas las cauciones que se haban dado en virtud del contrato cedido.
Veamos una excepcin. Tratndose del arrendamiento de bienes races urbanos destinados a la
habitacin, a plazo fijo superior a un ao, segn el artculo 5 de la ley 18.101, la facultad de subarrendar es
un elemento de la naturaleza. Es decir, se entender siempre implcita la facultad del arrendatario de
subarrendar, salvo estipulacin en contrario.

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d) Obligacin de efectuar las reparaciones locativas


Son reparaciones locativas las que tienen por objeto subsanar aquellos deterioros habituales o
corrientes que se originan por el uso legtimo que se hace de las cosas, por lo que corresponde asumirlas al
arrendatario, a menos que ellos provengan de fuerza mayor o caso fortuito, o de la mala calidad de la cosa
arrendada.
En general constituyen tambin reparaciones locativas, las que segn la costumbre del pas son de
cargo de los arrendatarios, sin que necesariamente correspondan al primer tipo de deterioros (arts. 1927 y
1940 CC)
De ellas se encarga el Cdigo Civil en el artculo 1940, el cual dispone:
El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas.
Se entienden por reparaciones locativas las que segn la costumbre del pas son de cargo de los
arrendatarios, y en general las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se producen por
culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabro de paredes o cercas, albaales y
acequias, rotura de cristales, etc.
e) Restituir la cosa arrendada
El goce del arrendatario es esencialmente temporal y, por tanto, debe restituir la cosa al trmino del
arriendo (art. 1947 CC).
i) Forma de restitucin de la cosa arrendada: El estado de entrega puede figurar expresamente (lo que
es altamente conveniente) como estipulacin en el pacto. En ese caso, la cosa debe ser restituida en el
estado en que fue entregada, habida cuenta del deterioro propio del uso y goce legtimos (art. 1947 CC).
Si no constare el estado de la cosa al momento de la entrega, el Cdigo Civil -en una primera
lectura- nos sorprende al presumir un estado regular de servicio de la cosa y no lo que sera normal. Pero
la sorpresa no es tal y aparece de inmediato la lgica de presumir ese estado, pues esa presuncin legal
ampara al arrendador y como legal que es, admite la prueba en contrario del arrendatario; es decir, la
prueba de que la cosa fue recibida en mal estado de servicio, lo que sera muy difcil de acreditar, pues en
ese caso no es lgico que se haya contratado y no se haya reclamado. Creemos que igualmente el
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arrendador puede desestimar la presuncin y probar que la cosa fue entregada en buen o excelente estado
de servicio.
Si la cosa es mueble se restituye, ponindolo materialmente a disposicin del arrendador. Si es
inmueble, el artculo 1948 CC nos dice que se har entregndolo enteramente desocupado (de cosas y
personas), ponindola a disposicin del arrendador, fictamente entregndole las llaves.
ii) El incumplimiento de la obligacin de restituir y la mora del arrendatario: Como los plazos se
extinguen por la llegada del da prefijado, la regla general es que basta el simple retardo, pues se produce la
interpelacin contractual (expresa o tcita) del deudor, para constituirlo en mora.
En materia de arrendamiento, sin embargo, la doctrina mayoritaria cree que la llegada del plazo y el
retardo en la restitucin no bastan para dar por expirado el arrendamiento. Se fundan en que la ley exige
igualmente que se requiera judicialmente al deudor para constituirlo en mora.
Lo expresado se deducira del artculo 1949 CC, el cual dispone que para que el arrendatario sea
constituido en mora de restituir la cosa arrendada, ser necesario requerimiento del arrendador, aun cuando
haya precedido desahucio; y si requerido, no la restituye, ser condenado al pleno resarcimiento de todos
los perjuicios derivados de la mora y a lo dems que contra l competa como injusto detentador.
Creemos que hay un error en esta lectura que se hace de la regla. Ntese, antes que todo, que el
artculo 1950 CC contempla dentro de las reglas por las cuales expira el arrendamiento, la del no 2: por la
expiracin del tiempo estipulado para la duracin del arriendo. El tiempo expira cuando llega el da
prefijado, y ste hace expirar el contrato. La exigencia o la alteracin de la regla general se explica por dos
razones:

Como la negativa de restituir puede ser legtima (por ejemplo: en casos que se invoque el derecho
legal de retencin por el arrendatario) o dar cuenta de la tcita reconduccin del arrendamiento
(cuando ste recae en cosa inmueble), lo que implica una renovacin temporal limitada del mismo,
la ley exige al arrendador una manifestacin clara de voluntad de dar por terminado el
arrendamiento.

Que slo a partir del requerimiento judicial nacer la obligacin de indemnizar los perjuicios de la
mora, aunque el contrato haya terminado el da fijado para su vencimiento.
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iii) Derecho legal de retencin del arrendatario: Veamos que el arrendador poda retener los frutos y
los muebles que haba introducido el arrendatario en el inmueble, a fin de garantizar el pago de la renta e
indemnizaciones. Para el arrendatario, la ley concede el mismo derecho legal de retencin, cuando con
motivo del arrendamiento, se han producido perjuicios al arrendatario, dando origen a indemnizaciones.

Para seguridad del pago de dichas indemnizaciones, la ley otorga al arrendatario el derecho legal de
retencin sobre la cosa arrendada, mientras nos se le pague lo que se le debe, o se le asegure debidamente
el pago. Mientras ello no sucede, no se entiende en mora de restituir.

El arrendador puede encontrarse obligado a indemnizar al arrendatario los perjuicios provocados


en los casos siguientes: *) Por los trabajos o reparaciones que emprende el arrendador turbando y
embarazando el goce para el arrendatario o cambiando o alternado la cosa arrendada (art. 1928 CC); **)
Por la turbacin de que sea vctima el arrendatario a consecuencia de los derechos que terceros justifiquen
sobre la cosa arrendada (art. 1930 CC); ***) Por el mal estado de la cosa arrendada (art. 1928 inc. 4 CC);
****) Por las mejoras tiles introducidas en la cosa, con el consentimiento del arrendador y con la expresa
condicin de abonarlas (art. 1936 inc. 1 CC); *****) Por el exceso en el pago de las rentas de
arrendamiento (art. 2 transitorio de ley 18.101).

El arrendatario deber hacer valer su derecho de retencin en la audiencia de estilo. El nico caso
en que el arrendatario carecer de derecho de retencin se da cuando se produce la extincin involuntaria
(caso fortuito o expropiacin) del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada (art. 1937 inc. 2 CC).

iv) La tcita reconduccin: Suele haber una enorme confusin en cuanto a este efecto excepcional del
contrato de arrendamiento. Se cree que l es un elemento de naturaleza de todo contrato de arrendamiento
de bienes races a plazo fijo y ms ampliamente de todo contrato en donde se entrega una cosa para su uso
y goce (comodato), aplicable, adems, a todo tipo de cosas y cuyo efecto es la prrroga o renovacin
automtica del contrato bajo exactamente las mismas modalidades anteriores, y en particular por el mismo
tiempo.

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Lo anterior es inexacto. De partida, este efecto es aplicable slo al arrendamiento de cosas races
sin que sea determinante que el contrato sea de plazo fijo, aunque normalmente stos lo sean. No es
aplicable, en consecuencia, al comodato de cosas races o muebles ni al arrendamiento de cosas muebles o
servicios.
Enseguida, no opera automticamente, sino cuando bajo cualquier forma, aparece de manifiesto y
de manera inequvoca la intencin de ambas partes de perseverar en el arrendamiento a pesar de
encontrarse ste terminado. En el ejemplo del Cdigo Civil, se renen las condiciones de esta frmula
cuando el arrendatario, con el beneplcito del arrendador (se excluye el pago por consignacin), hubiere
pagado la renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminacin.
Finalmente, los efectos de la tcita reconduccin son precisos: se entiende renovado el contrato
bajo las mismas condiciones, salvo en lo que se refiere a la vigencia del plazo. Es decir, si el predio es
urbano, el contrato con esta renovacin se transforma en un contrato de plazo fijo expreso no superior a
tres meses, prorrogables por tcita reconduccin, por el mismo tiempo, en forma sucesiva. Si en cambio es
un predio rstico, se transforma en un contrato de plazo fijo tcito, que es aquel necesario para utilizar las
labores principales o coger los frutos pendientes.
DEFINICION: La doctrina suele definirla imprecisamente, como la renovacin o continuacin de un
contrato de arrendamiento de bienes races por el consentimiento tcito de ambas partes, concurriendo una
serie de requisitos legales.
La tcita reconduccin constituye una excepcin, pues la regla general es que los con- tratos no se
renueven a su extincin. Consecuencia de este carcter excepcional es que se extinguen las cauciones que
terceros constituyeron para garantizar el arrendamiento primitivo, tal como lo seala el artculo 1957 CC:
Renovado el arriendo, las fianzas como las prendas e hipotecas constituidas por terce- ros, no se
extendern a las obligaciones resultantes de su renovacin.
v) La clusula de no enajenar la cosa arrendada: Segn el artculo 1964 CC la clusula de no enajenar la
cosa arrendada no produce efecto alguno (Entindase por ella la clusula que impide al arrendador -dueo
de la cosa- enajenarla durante la vigencia del arrendamiento).
El pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga clusula de nulidad de la enajenacin, no
dar derecho al arrendatario, sino para permanecer en el arriendo hasta su terminacin natural. Esto es
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lgico: De partida, estas clusulas de no enajenar son excepcionalsimas pues al legislador no le gustan; ya
que violentan la libertad contractual y la libre circulacin de los bienes. Legalmente se admiten en escasa
ocasiones, como en la donacin, usufructo, fideicomiso. Doctrinariamente, slo cuando no afectan
derechos de terceros, tienen una duracin limitada en el tiempo y un fundamento legtimo.
vi) El embargo de la cosa arrendada: La resolucin judicial que decreta el embargo de la cosa arrendada,
no pone fin al arriendo. El artculo 1965 CC seala que si por el acreedor o acreedores del arrendador se
llega a trabar ejecucin y embargo en la cosa arrendada, el arriendo subsistir, y se substituirn al acreedor
o acreedores en los derechos y obligaciones del arrendador
Si se llega a adjudicar la cosa al acreedor o acreedores recin mencionados, tendr lugar lo dispuesto
en el artculo 1962 CC ya analizado (obligacin de respetar el arriendo).
vii) El pacto comisorio en el arrendamiento: El profesor Ramos piensa que no habra inconveniente
alguno en celebrar un pacto comisorio en el contrato de arrendamiento, sea simple o calificado. Pero
respecto de este ltimo y tratndose de bienes regidos por la ley 18.101, lo rechaza, pues considere que
implicara la renuncia de derechos irrenunciables. Deduce que entre los derechos irrenunciables est el de
que la restitucin de la propiedad deba solicitarse judicialmente, por lo que habra una pugna con los
efectos inmediatos que tiene aparejado el pacto comisorio calificado. Estima el profesor Ramos que la
sancin en caso de que se pacte, es la nulidad absoluta de la clusula.
La expiracin del trmino del contrato de arrendamiento de cosas
El artculo 1950 CC seala que el arrendamiento de cosas expira de los mismos modos que los
otros contratos y especialmente: 1) por la destruccin total de la cosa arrendada; 2) Por la expiracin del
tiempo estipulado para la duracin del arriendo; 3) Por la extincin del derecho del arrendador, segn las
reglas que ms adelante se expresarn; 4) Por sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto.
1.- La destruccin total de la cosa arrendada
Para que la destruccin ponga trmino al contrato de arrendamiento, sta debe ser total, quedando
liberado el arrendatario de pagar el precio, pues su obligacin deja de tener causa, por haber desaparecido
el objeto de la prestacin contraria. Si la destruccin se debe al hecho o culpa del arrendatario o de las
personas que ste llama al goce de la cosa, tambin se extingue el contrato, pero se debe indemnizar
perjuicios.
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Si la destruccin no es total, el juez decidir -atendidas las circunstancias- si debe tener lugar la
terminacin del arrendamiento o concederse una rebaja del precio o renta (art. 1932 inc. 2o CC).
2.- La expiracin del plazo estipulado para la duracin del arriendo
La duracin del contrato puede ser determinada o indeterminada. En el contrato de duracin
determinada, las partes han sealado un plazo, o la duracin del mismo est determinada por la naturaleza
del servicio; esto es, existe un plazo tcito, o bien su trmino est determinado por la costumbre del pas.
En tales casos, la llegada del trmino pone fin automticamente, ipso iure al contrato, sin que sea menester
un aviso previo o una declaracin de voluntad de las partes, segn lo dispone el artculo 1954 CC.
El contrato de arrendamiento de duracin indeterminada no se extinguir mientras las partes no
manifiesten su voluntad de ponerle trmino, noticindole esta intencin a travs del denominado desahucio.
El desahucio pasa a constituir el aviso anticipado que una de las partes da a la otra de su voluntad de poner
fin al contrato.
El artculo 1951 CC seala que si no se ha fijado tiempo para la duracin del arriendo, o si el
tiempo no es determinado por el servicio especial a que se destina la cosa arrendada o por la costumbre,
ninguna de las dos partes podr hacerlo cesar sino desahuciando a la otra, esto es, negocindoselo
anticipadamente.
El artculo 1953 CC se pone en el caso de que una sola de las partes tenga un plazo obligatorio,
estableciendo que si se ha fijado tiempo forzoso para una de las partes y voluntario para la otra, se
observar lo estipulado, y la parte que puede hacer cesar el arriendo a su voluntad estar sin embargo,
sujeta a dar la noticia anticipada que se ha sealado.
a) El desahucio:
El desahucio constituye un acto unilateral que se puede poner en ejercicio sea por va judicial, sea
por va extrajudicial (art. 588 CPC). El extrajudicial puede ser verbal o escrito; actualmente el desahucio
extrajudicial que emana del arrendador slo tiene cabida tratndose de cosas muebles.

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El desahucio de los bienes races por iniciativa del arrendador es siempre por va judicial y se
practica por intermedio de los tribunales de justicia a travs de la correspondiente notificacin. A esta regla
hacen excepcin las especiales de la ley 18.101, aplicables a los bienes races urbanos.
El artculo 88 CPC dispone que el desahucio judicial se efectuar notificando al arrendador o
arrendatario el decreto con que el juez manda poner de uno o de otro la noticia anticipada a que se refiere
el artculo 1951 CC.
El desahucio es irrevocable, no es posible ninguna retractacin unilateral. As se desprende del
artculo 1952 CC que establece que el que ha dado noticia para la cesacin del arriendo, no podr despus
revocarla, sin el consentimiento de la otra parte. Por otra parte, sealemos que en caso de haber un vicio de
la voluntad, nada parece impedir que se pueda solicitar la nulidad del desahucio.
b) Los plazos de desahucio:
La notificacin de poner trmino al contrato debe manifestarse con la debida antelacin. Se
entiende entonces, por la anticipacin del desahucio, la oportunidad en que debe ponerse en
conocimiento de la otra parte la intencin de no perseverar en el arrendamiento. La anticipacin se tendr
que ajustar al perodo o medida de tiempo que se regula para los pagos.
Si se arrienda por da, semana o mes, el desahucio se har respectivamente con la antelacin de un
da, una semana o un mes, segn lo dispone el artculo 1951 CC.
Si el arrendamiento es de casas, almacenes u otros edificios, el artculo 1976 CC dispone que el
desahucio deber darse con una anticipacin de un periodo entero de los designados por la convencin o la
ley para el pago de la renta.
Si se trata de predios rsticos, el Cdigo Civil regula la antelacin del desahucio en su artculo 1985,
sealando que no habiendo tiempo fijo para la duracin del arriendo, deber darse el desahucio con
anticipacin de un ao para hacerlo cesa. Las partes en todo caso, son libres de acordar otras reglas si as lo
estiman conveniente.

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3.- La extincin del derecho del arrendador


Por extincin del derecho del arrendador se incluyen varios casos o hiptesis diferentes. Lo
concreto es que el efecto que producen es el mismo: se pone fin al contrato, ya que el arrendador se coloca
en la imposibilidad de cumplir su principal obligacin, la de proporcionar al arrendatario el goce de la cosa
arrendada.
Las causas que hacen expirar el derecho del arrendador pueden no ser atribuibles a su voluntad,
como cuando con ocasin de una fuerza mayor o caso fortuito pierde su derecho; por ello las
denominaremos involuntarias. Sin embargo, tambin pueden serle atribuibles a su hecho o culpa, por lo que
stas las llamaremos voluntarias. La importancia de esta clasificacin se encuentra en determinar si esta
extincin generar indemnizacin de perjuicios.
a) La extincin involuntaria del derecho del arrendador
Veamos la regla general: Hace expirar el arrendamiento incluso antes de cumplirse el tiempo
estipulado para su duracin, sin que se genere obligacin de indemnizar los perjuicios. Por EXCEPCION,
se obliga a indemnizar los perjuicios al arrendador de mala fe, esto es, aquel que tiene la conciencia de
haber arrendado la cosa sabiendo o debiendo saber la incertidumbre de su derecho.
El artculo 1959 CC prescribe que cuando el arrendador ha contratado en una calidad particular
que hace incierta la duracin de su derecho, como la de usufructuario, o la de propietario fiduciario, y en
todos los casos en que su derecho est sujeto a una condicin resolutoria, no habr lugar a la
indemnizacin de perjuicios por la cesacin del arriendo en virtud de la resolucin del derecho. Pero si
teniendo una calidad de esa especie, hubiere arrendado como propietario absoluto, ser obligado a
indemnizar al arrendatario, salvo que ste haya contratado a sabiendas de que el arrendador no era
propietario absoluto.
El artculo 1960 CC se pone en el caso de que la causa de expiracin del derecho del arrendador sea
causada por una expropiacin. En este caso, para que el contrato expire, la expropia- cin debe ser total; la
parcial slo autoriza al arrendatario para pedir la terminacin del contrato cuan- do sea de presumir que sin
la parte que falta, no habra contrato.
Cuando se expropie el bien arrendado, se dar al arrendatario un tiempo para finalizar las labores
principiadas y recoger los frutos pendientes. Si la causa de la expropiacin fuere de tanta urgencia que no
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d lugar a ello, o si el arrendamiento se hubiere estipulado por cierto nmero de aos, todava pendientes a
la fecha de la expropiacin, y as constare por escritura pblica, se deber al arrendatario indemnizacin de
perjuicio por el Estado (art. 1960 CC).
b) La extincin voluntaria del derecho del arrendador
Cuando el arrendador, por ejemplo, enajena la propiedad arrendada o no paga el precio debido al
vendedor de la cosa comprada y dada en arrendamiento, o no paga los impuestos fiscales que gravan el
inmueble, perder la cosa y con ello, su derecho sobre la misma, por su hecho o culpa.
El arrendador se obliga a indemnizar los perjuicios causados al arrendatario, slo si el adquirente
no estaba obligado a respetar el arriendo. Pues si lo estaba, no hay perjuicio alguno.
i) El arrendador indemniza los perjuicios causados al arrendatario e incluso al subarrendatario,
cuando el adquirente de la propiedad no est obligado a respetar el arriendo (art. 1963 CC): En
este caso, el arrendatario directo reclamar la indemnizacin de estos perjuicios a su propio nombre o
ceder su accin al subarrendatario, pues ste no puede directamente reclamarlos sino al subarrendador,
quien deber reembolsarle las pensiones pagadas anticipadamente.
ii) El arrendador no indemniza los perjuicios causados al arrendatario cuando el adquirente de la
propiedad est obligado a respetar el arriendo: La obligacin de respetar el arriendo es excepcional,
pues el adquirente es un tercero absoluto frente al contrato, por lo que sus efectos no le alcanzan, le son
inoponibles. Sin embargo, existen ciertos casos excepcionales en que el adquirente estar obligado a
respetar ese arrendamiento (recordemos el artculo 1962 CC).
1) Est obligado a respetar el arriendo todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un
ttulo lucrativo: Ttulo lucrativo, aunque parezca lo contrario, es sinnimo de ttulo gratuito, se comprende
entonces al heredero, al legatario y al donatario.
Sabemos que el heredero es el continuador de la persona del causante; ya que le su- cede en todos
sus derechos y obligaciones transmisibles, dentro de los cuales estn los que emanan del arriendo (art. 1097
CC).
El legatario, tambin es un tercero relativo; ya que est recibiendo un legado. En este caso, recibe la
cosa arrendada en el estado y con las cargas que tenga
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2) Est obligado a respetar el arriendo todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador; a ttulo
oneroso, si el arrendamiento ha sido contrado por escritura pblica, exceptuados los acreedores
hipotecarios.
Sealamos en su oportunidad que el contrato de arrendamiento, por regla general es consensual,
pero tiene importancia que se otorgue por escritura pblica en atencin a que el legislador obliga a respetar
el contrato al nuevo adquirente cuando se ha realizado con dicha solemnidad.
3) Estn obligados a respetar el arriendo los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado
por escritura pblica, inscrita en el Registro del Conservador, antes de la inscripcin hipotecaria.
En este caso, los acreedores hipotecarios deben respetar el arriendo por el conocimiento de la
situacin contractual de la propiedad hipotecada.
4.- La sentencia judicial de trmino de contrato
Esta forma de terminacin tendr lugar cuando arrendador o arrendatario reclamen el trmino del
mismo, por incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contradas (art. 1950 n 4 CC).
5.- Otras causales de extincin del contrato de arrendamiento
a) La insolvencia del arrendatario:
La insolvencia declarada del arrendatario (su declaracin de quiebra), no pone necesariamente fin al
arriendo, ya que el sndico, habiendo decidido y propuesto la continuacin del giro del fallido, podr
sustituirse al arrendamiento, prestando fianza a satisfaccin del acreedor.
Ahora bien, en caso de no ser as, el artculo 1968 CC nos dice que el arrendador tendr derecho
para dar por concluido el arrendamiento, y le competer accin de perjuicios contra el arrendatario segn
las reglas generales.

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b) Extincin del contrato de arrendamiento por culpa del arrendatario:


Si por culpa del arrendatario se pone trmino al contrato, ste deber indemnizacin de perjuicios
al arrendador, y especialmente, estar obligado al pago de la renta por todo el tiempo que falte para el
trmino del contrato o hasta el da en que desahuciando hubiera podido hacer cesar el arriendo. Sin
embargo, podr eximirse de este pago proponiendo persona idnea que le sustituya por el tiempo que falta,
y prestando al efecto fianza u otra seguridad competente (art. 1945 CC). Regla que como hemos dicho, no
es aplicable al arrendamiento de predios urbanos regidos por la ley 18.101.
c) Restitucin anticipada de la cosa arrendada:
Si el arrendatario restituye anticipadamente la cosa, deber pagar la renta hasta el fin del contrato.
El artculo 1955 CC establece que cuando el arrendamiento debe cesar en virtud del desahucio de
cualquiera de las partes, o por haberse fijado su duracin en el contrato, el arrendatario estar obligado a
pagar renta de los das que falten para que cese, aunque voluntariamente restituya la cosa antes del ltimo
da. Regla que, al igual que la anterior, no es aplicable al arrendamiento de predios urbanos regido por la ley
18.101.
Estudio particular sobre el arrendamiento de bienes races urbanos (ley 18.101)
El arrendamiento de bienes races urbanos se rige, en lo general y con carcter supletorio, por las
reglas del arrendamiento de cosas del Cdigo Civil, y en lo especial, por un estatuto especial, la ley 18.101.
1.- Tipos de inmuebles que caen bajo el mbito de aplicacin de la ley 18.101

los bienes races ubicados dentro del radio urbano.

Las viviendas ubicadas fuera del radio urbano, aunque incluyan terreno, siempre que su superficie
no exceda de una hectrea.

Se exceptan de la aplicacin de esta ley, por disponerlo as su artculo 2, los bienes races siguientes:

Predios de cabida superior a una hectrea que tengan aptitud agrcola, ganadera o foresta o que estn
destinados a este tipo de explotacin.

Inmuebles fiscales.
Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a tres meses, por perodos continuos o
discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de descanso o turismo.
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Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las relaciones derivadas del hospedaje, esto es,
entre el hotelero o posadero y sus parroquianos.

Estacionamientos de automviles u otros vehculos.


En los arrendamientos con compromiso de ventas de la ley de leasing habitacional no 19.281 se establece
expresamente que no se aplicarn las disposiciones de la ley 18.101 sobre arrendamiento de predios
urbanos. No obstante, los juicios que se originen en relacin con los contratos que se refieren a
viviendas temporales y estacionamientos, se substanciarn de acuerdo al procedimiento establecido en el
ttulo III de la ley en comento.
2.- Reglas que alteran los principios de aplicacin general del Cdigo Civil
a) Presuncin del monto de la renta:
Si el contrato no consta por escrito, tal como dijimos, se presume que la renta es la que declara el
arrendatario.
b) La mora y el reajuste de las devoluciones de dinero:
En caso de mora, los pagos o devoluciones que deban hacerse entre las partes de todo contrato de
arriendo, regido o no por esta ley, se efectuarn reajustados en la misma proporcin en que hubiere variado
el valor de la UF entre la fecha en que debieron realizarse y aquella en que efectivamente se hagan.
c) Irrenunciabilidad de los derechos de los arrendatarios:
Se consagra la irrenunciabilidad de los derechos del arrendatario. Ello podra explicar esa resolucin
que dictan los tribunales cuando se solicita aprobacin de un avenimiento logrado en un juicio regido por
estas normas, en que normalmente se provee: Tngase por aprobado en lo que no fuere contrario a
derecho, para as dejar firme todo aquello que no implique renuncia del arrendatario a los derechos
conferidos por la ley 18.101.
d) Simplificacin del procedimiento del pago por consignacin de la renta ante la negativa del
arrendador a recibir el pago:
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Si el arrendador se niega a recibir el pago, la renta se puede consignar en la Tesorera respectiva;


esto es, la que corresponda a la ubicacin del inmueble.
Se le comunicar al arrendador por carta certificada la existencia del depsito, conforme lo seala el
artculo 23 que dispone que en caso de negativa del arrendador a recibir la renta de arrendamiento o a
otorgar el correspondiente recibo al arrendatario que no deseare recurrir al procedimiento de pago por
consignacin establecido en el prrafo 7 del Ttulo XIV, del Libro IV del Cdigo Civil, podr depositar
aqulla en la Unidad de Servicio de Tesorera que corresponda a la ubicacin del in- mueble, indicando el
nombre, apellido y la residencia del arrendador. Dicha unidad le otorgar el respectivo recibo y comunicar
al arrendador por carta certificada, la existencia del depsito. Este pago se considerar hecho al arrendador
para todos los efectos legales, pero su suficiencia ser declarada en el juicio que corresponda.
El retiro del depsito por el arrendador no significar renuncia a sus derechos ni producir los
efectos previstos en el inc. 3 del artculo 1956 CC, esto es, la tcita reconduccin.
Tratndose de rentas de arrendamiento peridicas, se aplica el artculo 1601 inc. 5 CC que dispone
que cuando se trata del pago peridico de sumas de dinero provenientes de una misma obligacin, las
cuotas siguientes a la que se haya consignado se depositarn en la cuenta bancaria del tribunal, sin
necesidad de nuevas ofertas. En materia de arriendo, las rentas se depositarn en Tesorera, como lo
establece la ley 18.101, y no ser necesaria la oferta de las siguientes a la que ya se haya consignado.
No obstante que la ley facilita al arrendatario el pago en la forma sealada, no podemos olvidar que
de todas maneras subsiste el problema de calificar la suficiencia del pago, lo que normal- mente har el
arrendador a travs del procedimiento correspondiente.
e) Monto de la garanta que entrega el arrendatario al arrendador:
La garanta no puede exceder de un mes de renta y debe restituirse ajustada de acuerdo a la
variacin del IPC.
f) Desahucio y restitucin:
El desahucio no tiene que ser fundado, y exige que sea efectuado judicialmente o mediante
notificacin personal efectuada por un Notario Pblico. Los plazos estn establecidos en relacin a la
duracin del arrendamiento.
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i) Tratndose de los contratos pactados mes a mes y los de duracin indefinida: El plazo es de dos
meses, contados desde la notificacin de la demanda, y se aumentar en un mes por cada ao que el
arrendatario hubiere ocupado el inmueble. Eso s, el plazo total no puede exceder de seis meses (art. 3).
El arrendatario desahuciado puede restituir el inmueble antes del trmino del desahucio y no est
obligado a pagar la renta sino hasta el da de la restitucin.
ii) En los contratos a plazo fijo que no exceden de un ao: El plazo es de dos meses, contados desde
la notificacin de la demanda (art. 4). Aqu tambin puede el arrendatario restituir el bien antes del
vencimiento del plazo, pagando la renta de arrendamiento slo hasta el da en que dicha entrega se
verifique.
iii) En los contratos a plazo fijo con duracin superior a un ao: En este caso, la ley 18.101 no dio
plazo especial, por ende, se aplica el artculo 1976 CC que establece la regla general:
El desahucio en los casos en que tenga lugar, deber darse con anticipacin de un perodo entero de
los designados por la convencin o la ley para el pago de la renta.
El arrendamiento de servicios
Es el contrato por el cual dos partes se obligan recprocamente, la una a prestar un servicio, y la
otra a pagar por el mismo un precio determinado. La parte que presta el servicio es la arrendadora y la
parte que paga por l es la arrendataria.
El contrato de arrendamiento de servicios puede consistir en 1) arrendamiento de servicios
inmateriales; 2) arrendamiento de criados domsticos y 3) arrendamiento de transporte. Nosotros
remitiremos nuestro estudio exclusivamente al primero de ellos, es decir, al arrendamiento de servicios
inmateriales.
Recordemos que estas normas se aplican a estos servicios cuando son contratados bajo la
modalidad de un contrato civil de prestacin de servicio a honorarios, pues si lo son bajo la modalidad
de un contrato de trabajo, cae -obviamente- bajo las reglas especiales del Derecho Laboral en general y del
Cdigo del Trabajo en particular.

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El contrato de arrendamiento de servicios inmateriales recae sobre aquellas prestaciones o servicios


en que predomina la inteligencia o ms propiamente, la destreza intelectual sobre el esfuerzo puramente
manual.
Clases de arrendamiento de servicios inmateriales
1.- Servicios aislados en que predomina la inteligencia sobre la mano de obra
El artculo 2006 CC hace aplicable a este tipo de contrato la normativa especial contenida en los
artculos 1997, 1998, 1999 y 2002 CC, referida a la confeccin de una obra material, y que nosotros no
analizaremos.
Adems, la misma disposicin nos da ejemplos de obras en donde predomina el intelecto sobre la
mano de obra, al indicar como una composicin literaria, o la correccin tipogrfica de un impreso. En
los ejemplos del Cdigo Civil hay, sin embargo, gran diferencia entre ambos servicios. En efecto, en el
primero, el servicio es intelectual-creativo, mientras que el segundo es intelectual-mecnico. Es decir, no es
lo mismo crear una obra que corregir el impreso de una obra ya escrita por otro.
2.- Servicios que consisten en una larga serie de actos
El artculo 2007 CC expresa que los servicios inmateriales que consisten en una larga serie de actos,
como los de los escritores asalariados para la prensa, secretarios de personas privadas, ayas, histriones y
cantores, se sujetan a las reglas que siguen (arts. 2008 CC y ss.).
Sin embargo, muchos de los casos mencionados por el legislador civil quedan hoy en da regulados
por la legislacin laboral, por la naturaleza de sus prestaciones, las dependencias, los horarios y la
subordinacin.
3.- Servicios prestados por profesionales
El artculo 2012 CC seala que los artculos anteriores se aplican a los servicios que segn el
artculo 2118 CC se sujetan a las reglas del mandato, en lo que tuvieren de contrario a ellas. Es decir, los
servicios de las profesiones y carreras que su- ponen estudios, a que est unida la facultad de representar y
obligar a la otra persona respecto de terceros, constituyen un verdadero mandato.
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En esta hiptesis, a primera vista, se encuentran la mayora de los profesionales independientes


(profesiones llamadas liberales), como los mdicos, contadores, abogados, etc. Los abogados tienen,
adems, la representacin de su cliente en virtud del poder que ste le confiere en el mandato judicial.
En fin, estos servicios se sujetan primero, a las reglas del mandato y luego, a las del arrendamiento
de servicios. Pero atencin, pues el artculo 109 no 3 del Cdigo del Trabajo hace aplicable sus
disposiciones a las personas que desempean funciones para cuyo ejercicio se requiere de un ttulo
universitario o grado acadmico, que presten servicio a un solo empleador.

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Captulo 10: Del contrato de sociedad


La sociedad est definida en el artculo 2053 CC, segn el cual:
La sociedad o compaa es un contrato en que dos o ms personas estipulan poner algo en comn con la
mira de repartir entre s los beneficios que de ello provengan
La sociedad forma una persona jurdica, distinta de los socios individualmente considerados.

Son variadas las crticas y los comentarios que se le pueden formular a esta definicin. Analizaremos slo
algunos de ellos:

1.- Ausencia de otro fin que persigue normalmente la sociedad: La realizacin de una economa
para los socios
En efecto, no toda sociedad tiene por fin poner algo en comn para repartirse utilidades, pues
muchas veces la sociedad se constituye para poder aprovechar de una economa y ese fin no le quita el
carcter colaborativo.
2.- Ausencia de una condicin esencial de funcionamiento: La contribucin a las prdidas
La regla general es que un concepto cumple con su funcin de definir una nocin cuando rene
todos los elementos esenciales que la hacen propia. El concepto del artculo 2053 no contempla este
elemento esencial, con lo cual podra pensarse en la validez de las denominadas sociedades leoninas, que
permiten para algunos socios la participacin slo respecto de las utilidades, sin contribucin a las prdidas.
Como elemento esencial que es, la contribucin o participacin de los socios en las prdidas, aun cuando el
Cdigo no lo establezca en su definicin, provocar la inexistencia o nulidad absoluta de la sociedad, o
podra hacer que ella degenere en un contrato diferente.

Se ha entendido que este elemento esencial se encuentra contenido en la parte en que se trata de la
responsabilidad de los socios, que es diferente dependiendo del tipo social, ya que si la responsabilidad est
limitada hasta el monto de los aportes, los socios no responden ms all de l, mientras que si no est
limitada, las deudas sociales pueden hacerse efectivas en el patrimonio personal de los socios.
A diferencia de la sociedad colectiva mercantil, en la sociedad colectiva civil todos los socios,
incluso el que slo aporta su industria o trabajo, participan de las utilidades y de las prdidas; aun cuando
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ello no se exprese en el pacto. La sociedad co- lectiva comercial, en cambio, el socio industrial podr tener
una participacin menor en la utilidades y no tener contribucin en las prdidas.
3.- Concepto anacrnico
El concepto del Cdigo Civil resulta anacrnico y, por lo mismo, urge reformularlo, pues en l la
sociedad o compaa aparece necesariamente como un contrato entre dos o ms en circunstancias que la
existencia de sociedades que se forman con una sola persona (sociedades unipersonales) ya es una realidad
en Chile. Aunque se le llame por otros nombres como Empresa Individual de Responsabilidad Limitada.
Lo determinante de la sociedad bajo el fenmeno de la unipersonalidad es que ya no se hace
necesario el contrato como acto de base para construirla y ello ha demostrado el rol que tienen los
estatutos sociales como verdadero acto de nacimiento de la sociedad. Desde siempre los estatutos fueron
considerados una misma cosa con el contrato de sociedad. Hoy, una persona puede constituir una sociedad
sin contrato, pero no puede hacerlo sin estatutos sociales.
4.- Poca claridad en cuanto a la personificacin societaria
Al establecer el Cdigo Civil que la sociedad es una persona jurdica distinta de los socios
individualmente considerados, y que la sociedad es un contrato en que dos o ms personas estipulan
poner algo en comn con la mira de repartir entre s los beneficios que de ello provengan, podra llegarse
a la errnea conclusin de que del slo contrato nace la persona jurdica.
El contrato de sociedad nace del acuerdo de voluntad de los socios sobre los elementos esenciales
del mismo. Slo una vez cumplidos ciertos trmites de carcter jurdico-administrativos (inscripcin de un
extracto en el Registro de Comercio y de su publicacin en el Diario Oficial), nace la persona jurdica.
Esto significa que claramente existe un contrato de sociedad y una persona jurdica. La persona
jurdica societaria pluripersonal requiere entonces, de un contrato de sociedad, de inscripcin conservatoria
y de publicacin en el Diario Oficial. En ese contexto se expresa el artculo 3 de la Ley de Sociedades
Annimas que seala que stas se forman, existen y prueban por escritura pblica, inscrita y publicada en la
forma sealada precedentemente.
La persona jurdica societaria unipersonal, requiere por su parte, de los estatutos sociales,
inscripcin conservatoria y publicacin en el Diario Oficial.
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Si no se efectan la inscripcin y la publicacin, el contrato de sociedad no dar lugar a una sociedadpersona jurdica, y se reducir a un simple contrato atpico de colaboracin entre personas.
Clasificaciones
1.- En cuanto al objeto: Sociedad Civil / Sociedad Comercial (art. 2059 CC)
Sociedad civil es aquella que no es comercial. Constituyen la regla general, en teora, por su
carcter general y subsidiario, sin embargo en la praxis, son muy escasas.
La sociedad comercial, por su parte, es aquella que se forma para negocios que la ley califica
como actos de comercio. Estas sociedades, a diferencia de las civiles, son siempre solemnes.
2.- En cuanto a su organizacin: Sociedad Colectiva / Sociedad en Comandita (simple o por
acciones) / Sociedad de Responsabilidad Limitada / Sociedad Annima
La sociedad colectiva es aquella en que todos los socios administran por s o por un mandatario
elegido de comn acuerdo (art. 2601 CC). Esta sociedad puede ser civil o comercial. Los socios de la
sociedad colectiva civil responden con su patrimonio de las obligaciones, en forma proporcional a sus
aportes. En la sociedad colectiva comercial, en cambio, los socios responden en forma ilimitada y solidaria.
El nombre o razn social de estas sociedades se forma con el nombre de todos los socios o alguno de ellos
ms la expresin y compaa, pudiendo abreviarse y Ca..
La sociedad de responsabilidad limitada, es un tipo de sociedad de personas, regulada por la
Ley 3.918, y puede definirse como aquella en que los socios, cuyo nmero no puede exceder de 50, slo
responden hasta el monto de sus respectivos aportes o la cantidad establecida en los estatutos sociales. Eso
las diferencia de las sociedad colectivas, en que los socios responden ilimitadamente (e incluso de forma
solidaria). La sociedad de responsabilidad limitada es creada por escritura pblica y el extracto de sta debe
inscribirse en el Registro de Comercio del domicilio de la sociedad y publicarse en el Diario Oficial, dentro
de los sesenta das a contar de la inscripcin de la escritura pblica. En cuanto a la razn social, sta debe
contener el nombre de los socios o de uno de ellos, ms la palabra limitada o la expresin y compaa
limitada, pudiendo abreviarse Ltda o y Ca. Ltda.
La sociedad en comandita es aquella en que uno o ms de los socios se obligan solamente hasta
la concurrencia de sus aportes (art. 2601 CC). En estas sociedades existen dos clases de socios: a) Los
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socios gestores: A quienes les corresponde, como su nombre lo indica, la gestin o administracin de la
sociedad, y tienen la misma responsabilidad de la sociedad colectiva civil o comercial en su caso. b) Los
socios comanditarios: Que representan a los inversionistas de capital que no tienen injerencia en la
administracin y responden slo hasta la concurrencia de sus aportes. La razn social de estas sociedades
se forma nicamente con el nombre de los socios gestores. De incluirse el nombre de un socio
comanditario o participar uno de stos de alguna forma en la administracin de la sociedad, pasan a
responder de la misma forma que lo hacen los socios de una sociedad colectiva.
La sociedad annima, es aquella que se forma por la reunin de un fondo comn, suministrado
por accionistas responsables slo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado
por miembros esencialmente revocables (art. 2061 CC).
Elementos de la esencia de toda sociedad
1.- El aporte de los socios
a) Cul es el elemento de la esencia: la estipulacin del aporte o el aporte mismo?
El elemento de la definicin es claramente la estipulacin de poner alguna cosa en comn, pero
pareciera que el elemento esencial del contrato fuese el efectuar el aporte estipulado. Al menos eso es lo
que deja ver el artculo 2055 CC cuando seala:
No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en comn, ya consista en dinero o
efectos, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero.
Sin embargo, concluiremos que el elemento esencial es la estipulacin del aporte y no el aporte
mismo. En el contrato de compraventa, las partes estipulaban un precio y el comprador se obligaba a
pagarlo. Si no haba estipulacin del precio, no haba compraventa, si no se pagaba final- mente el precio,
no por eso dejaba de haber compraventa; haba simplemente incumplimiento de la obligacin del
comprador y nacan para ste los derechos respectivos.
En el contrato de sociedad, en cambio, las partes estipulan un aporte y todos se obligan a enterarlo
(pagarlo). Si no hay estipulacin de aporte no hay sociedad. Si los socios incumplen su obligacin, la
sociedad-personificada podr exigir el cumplimiento forzado de los aportes, o los dems socios podrn
dar por disuelta la sociedad (Art. 2101 CC). En ambos casos no deja de haber sociedad. Entonces si no
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se enteran finalmente los aportes habr o no sociedad? Habr sociedad, la que durar hasta mientras los
socios cumplidores no decidan darla por disuelta.
Confirma esta solucin el propio Cdigo Civil que establece que el socio que retarda su aporte por
culpa, debe resarcir a la sociedad los perjuicios, conforme a los efectos generales de las obligaciones.
b) Requisitos del aporte:
El aporte debe ser apreciable en dinero y efectuarse a ttulo singular. El aporte puede hacerse en
propiedad o en usufructo (art. 2083 CC). El contrato de sociedad es un ttulo traslaticio de dominio, por lo
que debe hacerse la tradicin de lo aportado en propiedad.
2.- La participacin en las utilidades
Las partes celebran el contrato de sociedad con el objeto de beneficiarse recprocamente. Por ello,
es tambin de la esencia de este contrato el reparto de las utilidades.
Los beneficios deben ser estimables en dinero y su distribucin se hace por acuerdo de los socios,
por arbitrio de un tercero o por ley (art. 2066 CC).
3.- La contribucin a las prdidas
En la sociedad no slo se participa de los beneficios, sino que tambin se contribuye a las prdidas
a) Regla general
Los socios, al igual que con la participacin en las utilidades, deben establecer la forma de
contribucin, pudiendo dejarse su determinacin a un tercero (art. 2067 CC).
De no sealar nada las partes, es la ley la que determina la participacin en las utilidades y las
prdidas, a prorrata de la divisin de los beneficios, que no es lo mismo que decir a prorrata de sus aportes.
En efecto, el Cdigo Civil seala que a falta de estipulacin expresa, se entender que la divisin de los
beneficios debe ser a prorrata de los valores que cada socio ha puesto en el fondo social, y la divisin de las
prdidas a prorrata de la divisin de los beneficios.
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b) Reglas aplicables al socio industrial


Existen reglas especiales en la determinacin legal de la participacin de los beneficios y prdidas
respecto del denominado socio industrial en los artculos 2069 CC para la sociedad colectiva civil y art.
383 CCom. para la sociedad colectiva comercial.
En la sociedad civil el socio industrial participa en las prdidas slo en la medida de su industria,
servicio o trabajo, y de los beneficios, conforme a lo que determine el juez (art. 2069 CC).
El artculo 383 C.Com establece que, a falta de arreglo, el socio industrial llevar en las ganancias
una cuota igual a la que corresponda al aporte ms mdico, sin soportar parte alguna en las prdida.
4.- La affectio societatis o intencin de formar la sociedad.
La affectio societatis es un elemento bastante oscuro, bsicamente, porque no se sabe a qu
corresponde realmente. Algunos sealan que se refiere al nimo o intencin de colaboracin permanente
que debe existir entre los socios (que se exige no slo al comienzo, sino durante toda la vida de la
sociedad); otros creen ver en ella la intencin de asociarse para formar una persona jurdica distinta de los
socios; tambin se cree que responde al simple nimo de asociarse con otros para participar de una
comunidad de fines animus contrahend societatis, sin consideracin de la persona jurdica.
En realidad, pareciera que la affectio societatis no es sino el affectus contractus aplicado al contrato de
sociedad, que no es un contrato como los otros, lo que est directamente relacionado con el supuesto
carcter bilateral que se le asigna. En efecto, en la sociedad no podramos hablar del mismo affectus contractus
que se presenta en los contratos bilaterales, pues en el contrato de sociedad se sustituye le oposicin de
intereses por la convergencia de intereses de los socios, y esta convergencia de intereses exige una afeccin
o colaboracin distinta entre los socios unidos por una comunidad de fines o beneficios recprocos.
Como sea que se conciba la affectio societatis, parece ms presente en sociedades de personas que en
las sociedades de capital
5.- Y la pluripersonalidad, es o no un elemento de la esencia?
Es un elemento de la sociedad-contrato, es decir, de la sociedad pluripersonal personificada; pero
claramente ha dejado de serlo para la sociedad unipersonal por razones ms que evidentes.
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Caractersticas del contrato de sociedad


1.- Es un contrato consensual
Segn la doctrina mayoritaria, el Cdigo Civil chileno, en su artculo 2053 se habra separado del
Cdigo Napolenico al omitir la exigencia de solemnidad, pues ste exiga que constara por escrito.
Lo cierto es que ello no es exacto, por dos razones: a) En el Cdigo de Napolen (art. 1834) slo
se exiga la escrituracin para aquellas sociedades cuyo objeto superara los 150 Francos de la poca
(bastante dinero); b) No es efectivo que Andrs Bello se haya separado del Cdigo Civil francs al definir la
sociedad, pues en el artculo 1832 del Code Napolon sta se defina de la siguiente manera: La sociedad es
un contrato por el cual dos o ms personas acuerdan poner algo en comn con la mira de repartir el
beneficio que de ello pudieran obtener; vale decir, Bello en nasa se apart del concepto, ms bien
podramos decir que lo copi textual.
Hoy, el artculo 1832 del Cdigo Civil francs, contentando en parte a los autores de las doctrinas
institucionalistas y de la empresa define la sociedad de la siguiente forma: La sociedad es instituida
por dos o ms personas que convienen por un contrato afectar a una empresa comn bienes o su industria,
con miras de repartir el beneficio o de aprovechar la economa que de l pudiera resultar. Puede ser
instituida en los casos previstos por la ley, por el acto de voluntad de una sola persona. Los socios se
obligan a contribuir en las prdidas.
En consecuencia, el contrato de sociedad en Francia sigue siendo consensual, lo que sucede es que
existe la obligacin de escriturar los estatutos sociales que no son el contrato de sociedad, sino un acto de
base, para junto a la immatriculation, dotar de personalidad jurdica a la sociedad misma.
En Chile, en la prctica, la sociedad debe cumplir con formalidades ad probationem o incluso con
solemnidades o formalidades ad solemnitatem, cuando ella se refiere a un aporte que requiera una
transferencia solemne, como por ejemplo, un inmueble.
La sociedad colectiva comercial, en cambio, es solemne (art. 350 CCom): la sociedad colectiva se
forma y prueba por escritura pblica inscrita en los trminos del artculo 354. Las sociedades especiales,
por su parte, como por ejemplo las sociedades annimas, no slo exigen escritura pblica, sino que se
forman, existen y prueban por sta, la inscripcin conservatoria y la publicacin.
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2.- Es un contrato bilateral (o ms bien, plurilateral)


Algunos autores, a pesar de reconocer que el contrato de sociedad no impone obligaciones
recprocas entre los socios, sino obligaciones de stos para con la sociedad y viceversa, igualmente
consienten en que es un contrato bilateral.
La doctrina italiana sobre los actos multilaterales, establece que el contrato es de aquellos que se
encuentran abiertos a la adhesin de otros contratantes (por consiguiente sera plurilateral y no bilateral).
3.- Es un contrato de tracto sucesivo
Aunque no es puramente un contrato de tracto sucesivo, puede as concebirse, si se considera que
las obligaciones que nacen del contrato de sociedad se suceden en el transcurso de vida societaria para los
socios, los cuales las extinguen en la medida que van naciendo. Por ejemplo, la obligacin de participar de
las decisiones sociales y de contribuir en su administracin.
4.- Es un contrato que persigue un fin de lucro
El contrato de sociedad persigue un lucro, el que puede consistir en beneficios o economas. No
puede haber sociedad alguna que no persiga fines de lucro; en dicho caso nos encontraramos ms bien
frente a una corporacin o una fundacin.
5.- Sirve de base para constituir una persona jurdica distinta de los socios individualmente
considerados
Este contrato de sociedad no personifica por s mismo a la sociedad. Ello ya lo explicamos, por lo
que no volveremos a tratar el asunto.
6.- Es un contrato intuito person
Las sociedades de personas, como lo es la sociedad colectiva, se celebran en razn de los socios que
la constituyen, por ello tambin es un contrato de confianza. Esta caracterstica trae aparejadas importantes
consecuencias:

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Los derechos sociales no son cedibles sin la voluntad unnime de todos los socios. Ello no es una
consecuencia, como muchos autores lo sealan, de la aplicacin del principio de la fuerza obligatoria del
contrato, sino precisamente de ser la sociedad colectiva civil un contrato de confianza.
La sociedad se disuelve por la muerte de cualquiera de los socios, salvo que se haya dispuesto lo contrario
en los estatutos (art. 2103 CC).
La sociedad puede expirar por renuncia de uno de los socios (art. 2108 CC).
7.- Es un contrato principal
En efecto, no requiere de otro para subsistir, ni tampoco ha sido celebrado para garantizar un
contrato diferente.
8.- Los socios responden de las obligaciones sociales a prorrata de su inters en la sociedad y en
forma ilimitada (art. 2095 CC en relacin con el artculo 2068 del mismo cuerpo legal)
Esta caracterstica es especialmente distintiva de la sociedad colectiva civil. En la sociedad colectiva
comercial, adems de ilimitada, dicha responsabilidad es solidaria.
En la sociedad de responsabilidad limitada, que se rige por las reglas de la sociedad colectiva civil, el
socio responde en forma limitada porque lo hace slo en proporcin a su aporte, o al monto convenido en
el estatuto social.
Artculo 2095 CC: Si la sociedad colectiva es obligada respecto de terceros, la totalidad de la
deuda se dividir entre los socios a prorrata de su inters social, y la cuota del socio insolvente
gravar a los otros.
No se entender que los socios son obligados solidariamente o de otra manera que a prorrata de su
inters social, sino cuando as se exprese en el ttulo de la obligacin, y sta se haya contrado por
todos los socios o con poder especial de ellos.
Administracin de la sociedad colectiva civil
La administracin comprende, para parte de la doctrina, las funciones de direccin, conduccin y
ejecucin de los negocios sociales. Dichas facultades se resumen en la gestin de los negocios sociales.
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Andrs Bello regul la administracin de la sociedad entendindola como una especie de mandato. Ello
explica, por ejemplo, que los administradores de la sociedad, en principio, podrn ejercer los simples actos
de administracin, pero no los de disposicin, respecto de los cuales requerirn de autorizacin expresa de
la ley o los estatutos sociales.
1.- Formas de administracin
a) El socio administrador puede ser nombrado por los socios
Los socios pueden acordarse en designar a uno de ellos como administrador, siendo relevante saber
cundo se produce el acuerdo, si en el acto constitutivo de la sociedad o en un acto posterior.
i) 1a Situacin. El socio es nombrado en el acto constitutivo o estatuto de la sociedad: Las
facultades del socio administrador, forman parte entonces de las condiciones esenciales de la sociedad (art.
2071 CC), lo que trae aparejada una serie de consecuencias.
Artculo 2071 CC: La administracin de la sociedad colectiva puede confiarse a uno o ms de los
socios, sea por el contrato de sociedad, sea por acto posterior unnimemente acordado.
En el primer caso las facultades administrativas del socio o socios forman parte de las condiciones
esenciales de la sociedad, a menos de expresarse otra cosa en el mismo contrato.
Una de las consecuencias principales de designar al administrador en el acto constitutivo, es que el
socio administrador no puede renunciar ni ser removido sino por causa prevista en dicho acto, o renunciar
por aceptacin unnime de todos los socios, o ser removido por causa grave, como la indignidad de
confianza y la incapacidad de efectuar una administracin til.
Esto trae inmediatamente otra consecuencia fundamental, si la renuncia o remocin no es causada
en la forma sealada, esto acarrear la terminacin de la sociedad. Slo si se cumplen las exigencias
sealadas, podr procederse a la designacin de un nuevo administrador. El administrador removido por
causa grave, debe indemnizar a la sociedad.
Artculo 2072 CC: El socio a quien se ha confiado la administracin por el acto constitutivo de
la sociedad, no puede renunciar a su cargo, sino por causa prevista en el acto constitutivo, o
unnimemente acepta por los consocios.
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Ni podr ser removido de su cargo sino en los casos previstos o por causa grave; y se tendr por tal la
que le haga indigno de confianza o incapaz de administrar tilmente. Cualquiera de los socios podr
exigir la remocin, justificando la causa.
Faltando alguna de las causas antedichas, la renuncia o remocin pone fin a la sociedad.
ii) 2a Situacin. El socio administrador es nombrado por acto posterior a la constitucin de la
sociedad: Las facultades del administrador sern las que se fijen en dicho acto, cuya naturaleza es la de un
mandato. El socio administrador podr renunciar o ser removido de acuerdo a las reglas generales del
mandato. La administracin, en este caso, puede ser ejercida por uno o varios administradores.
iii) Administracin a cargo de un solo administrador: Confirindose la administracin a un solo
administrador, ste goza de plena libertad para administrar, con total independencia de la voluntad de los
socios; pero sujeto a las limitaciones legales y las correspondientes a su respectivo mandato y expuesto a
que si el acto an no se ha consumado, la mayora de los consocios puede oponerse a l.
Artculo 2075 CC: El socio a quien se ha conferido la administracin por el con- trato de
sociedad o por convencin posterior, podr obrar contra el parecer de los otros; conformndose empero,
a las restricciones legales, y a las que le hayan impuesto en el respectivo mandato.
Podr, con todo, la mayora de los consocios oponerse a todo acto que no haya producido efectos
legales.
iv) Administracin por varios administradores: La regla general es que los varios administradores
pueden actuar indistintamente en forma separada o conjunta. La excepcin es que los administrado- res
deban actuar de consuno o en forma conjunta, y as debe quedar establecido en el estatuto o poder
respectivo. Habindose dispuesto que la administracin ser conjunta, los socios administrado- res no
podrn actuar separadamente ni aun con el pretexto de una urgencia, conforme lo dispone el artculo 2076
CC.
b) La administracin la entregan los socios a una persona ajena a la sociedad
El tercero nombrado para a ser un administrador delegado (art. 2079 CC) que deber igualmente
responder de los perjuicios que pudiere acarrear a la sociedad.

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c) Administracin ejercida por todos los socios


Si los socios no han designado administrador, la administracin corresponde a todos ellos (art.
2081 CC). En efecto, la ley entiende que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar
con las facultades legales y dentro del contexto del giro ordinario de la sociedad.
Sin perjuicio de ello, el Cdigo Civil igualmente estableci algunas reglas de administracin que pasamos a
sealar:
i) 1 Regla: Cualquier socio tendr el derecho de oponerse a los actos administrativos de otro, mientras
est pendiente su ejecucin o no hayan producido efectos legales.
ii) 2 Regla: Cada socio podr servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber social, con
tal que las emplee segn su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de los otros.
iii) 3 Regla: Cada socio tendr el derecho de obligar a los otros a que hagan con l las expensas necesarias
para la conservacin de las cosas sociales.
iv) 4 Regla: Ninguno de los socios podr hacer innovaciones en los inmuebles que dependan de la
sociedad sin el consentimiento de los otros.
Efectos del contrato de sociedad colectiva civil
Los efectos del contrato de sociedad son analizados, por su particulares caractersticas, como las
obligaciones que tienen los socios para con la sociedad y viceversa, y las de stos para con terceros. Las
obligaciones que asumen los socios entre s, son las que se les imponen en el ejercicio de la administracin
de la sociedad que ya fueron analizadas.
A pesar de esta claridad, al tratarse de obligaciones de los socios para con la sociedad, el Cdigo Civil titula
el prrafo respectivo como Obligaciones de los socios entre s, prrafo que comprende los artculos 2082
a 2093.

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1.- Obligaciones de los socios para con la sociedad


a) Obligacin de efectuar el aporte prometido que puede ser en propiedad o en usufructo
Sobre la obligacin o promesa de efectuar el aporte y el aporte mismo, que ya fue estudiada,
aparece la forma en que se cumple la promesa o aporte. En efecto, sabemos que se puede prometer un
aporte en dominio o en usufructo. Cuando el aporte se hace en dominio, el socio se obliga a transferir el dominio
de la cosa por tradicin; cuando el aporte se hace en usufructo, igualmente debe hacerse la tradicin del derecho
real a la sociedad, y el goce le pertenecer entonces a sta ltima. En ambos casos, los frutos corresponden
a la sociedad desde el momento del aporte.
b) Obligacin de saneamiento
En torno a la obligacin de saneamiento, el artculo 2085 CC dispone que el que aporta un cuerpo
cierto en propiedad o usufructo, es obligado en caso de eviccin, al pleno saneamiento de todo perjuicio.
c) Obligacin de cuidar los intereses sociales como un buen padre de familia
Responde en consecuencia, hasta de la culpa leve.
2.- Obligacin de la sociedad para con los socios
Esta obligacin se refiere al reembolso de las sumas que el socio le adelante para que pueda
funcionar la sociedad. En efecto, el artculo 2089 CC seala lo siguiente:
Cada socio tendr derecho a que la sociedad le reembolse las sumas que l hubiere adelantado con
conocimiento de ella, por las obligaciones que para los negocios sociales hubiere contrado
legtimamente y de buena fe; y a que le resarza los perjuicios que los peligros inseparables de su
gestin le hayan ocasionado.
Cada uno de los socios ser obligado a esta indemnizacin a prorrata de su inters social, y la parte
de los insolventes se partir de la misma manera entre todos.

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3.- Obligaciones de los socios para con los terceros


Estas obligaciones estn determinadas por la forma en que actan los socios, puede pueden
contratar con terceros en su propio nombre o en el nombre de la sociedad.
Si el contrato que el socio celebra lo es a su propio nombre, evidentemente que se obliga personalmente ante
terceros y no obliga a la sociedad. Sin embargo, si el contrato en cuestin el socio lo celebra a nombre de la
sociedad, en el entendido que podra representarla, para que la obligue, debi hacerlo a nombre de la
sociedad en forma expresa o bien, desprenderse inequvocamente su representacin de las circunstancias
del acto o contrato. Pues si existiere alguna duda de la forma en que acta el socio, se entiende que contrata
a nombre propio.
En efecto, si el socio obraba con poder suficiente, obliga a la sociedad. En cambio, si obr
excedindose de los lmites de su mandato, slo la obliga subsidiariamente y hasta la concurrencia del
monto del beneficio que le reportare el negocio.
Los acreedores de la sociedad pueden perseguir sus deudas tanto en los bienes sociales, como en
los bienes propios de los socios. En cambio, los acreedores personales de un socio, no pueden hacer
efectivos sus crditos en los bienes de la sociedad.
Disolucin de la sociedad
La disolucin de la sociedad se rige por el principio de la autonoma de la voluntad, es decir, puede
operar perfectamente la resciliacin. La disolucin representa el fin de la sociedad hacia el futuro. Esta
materia est regulada en los artculos 2098 a 2115 CC.
1.- Expiracin del plazo o llegada del evento de la condicin que se ha fijado para que tenga fin
(art. 2098 inc. 1 CC)
El artculo 2098 CC dispone: La sociedad se disuelve por la expiracin del plazo o por el
evento de la condicin que se ha prefijado para que tenga fin.
Podr, sin embargo, prorrogarse por unnime consentimiento de los socios; y con las mismas
formalidades que para la constitucin primitiva.
Los codeudores de la sociedad no sern responsables de los actos que inicie durante la prrroga, si no
hubieren accedido a sta.
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En caso que en la sociedad no se seale nada respecto de su expiracin, se entender que termina
por el fallecimiento de cualquiera de los socios (art. 2065 CC), salvo que se establezca otra cosa en los
estatutos. De esta forma, el contrato de sociedad est sujeto a un plazo indeterminado, como elemento de
su naturaleza, cual es, la muerte de cualquiera de los socios.
Esta causal tiene la particularidad de operar por el solo ministerio de la ley, pero los socios en
forma unnime y con las mismas formalidades que para la constitucin primitiva, conforme al inc. 2 del
artculo 2098 CC, pueden prorrogar el contrato de sociedad. El nico requisito que debe reunir la prrroga,
conforme a la mayora de la doctrina, es que debe pactarse antes de que se produzca la disolucin de la
sociedad.
2.- Finalizacin del negocio para el que fue creada la sociedad (art. 2099 CC)
Se desprende literalmente de lo dispuesto en el artculo 2099 CC, segn el cual:
La sociedad se disuelve por la finalizacin del negocio para que fue contrada.
Pero si se ha prefijado un da cierto para que termine la sociedad, y llegado ese da antes de
finalizarse el negocio no se prorroga, se disuelve la sociedad.
3.- Insolvencia de la sociedad (art. 2100 inc. 1 CC)

4.- Extincin de la cosa o cosas que forman el objeto social (art. 2100 inc. 2 CC)
La sociedad se disuelve por la destruccin total de la cosa, que es el fin perseguido por la sociedad.
En cambio, si la destruccin es parcial, continuar la sociedad, sin perjuicio del derecho de los socios para
exigir su disolucin, si con la parte que resta no pudiere continuar tilmente.
Para algunos autores, la prdida del capital social no da lugar a la disolucin de la sociedad. Sin
embargo, ello depender de si, despus de dicha prdida es posible o no continuar con el giro ordinario de
la sociedad, o si sta cae en quiebra o insolvencia.
5.- Incumplimiento de la obligacin de efectuar el aporte prometido (art. 2101 CC)
De incumplirse por una de las partes la obligacin de efectuar el aporte, el socio que haya cumplido o que
est llano a cumplir, podr pedir la resolucin del contrato. En efecto, el artculo 2101 CC dispone que:

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Si cualquier da los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en comn las cosas o la
industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrn derecho para dar la sociedad por
disuelta.
La redaccin de esta norma ha sido criticada por oponerse al artculo 2055 CC segn el cual si
cualquiera de los socios no pone alguna cosa en comn no hay sociedad. Ms all de cualquier crtica, lo
nico que debe tenerse claro es que el referido artculo 2055 CC no puede sino referirse al aporte como
elemento de la esencia del contrato de sociedad, y no al in- cumplimiento de la obligacin de aportar.
6.- Muerte de cualquiera de los socios (art. 2103 CC)
La sociedad, por ser un contrato intuito person o de confianza, expira por la muerte de cualquiera de
los socios. Ello tiene por objeto evitar que se pueda continuar con una sociedad de personas entre
individuos que no se tienen confianza ni se conocen.
Para que la sociedad termine por fallecimiento de uno de los socios, es necesario que se den dos
condiciones: a) Que el socio administrador haya recibido noticia de la muerte de aqul (art. 2103 inc. 2o
CC); b) que las operaciones iniciadas por el difunto y que no supongan una aptitud peculiar de ste se
lleven a cabo.
7.- Incapacidad sobreviniente o insolvencia de un socio (art. 2106 CC)
La regla general de acuerdo al Cdigo Civil, es que en caso de incapacidad sobreviniente o de insolvencia
de uno de los socios, la sociedad se disuelve. Ello es lgico, ya que la sociedad colectiva es de confianza. La
norma no se refiere a si los socios pueden convenir unnimemente que la sociedad subsista. Esta solucin
aunque plausible, por aplicacin del principio de autonoma de la voluntad, se topa con el hecho de que
habra un perodo de vacancia de la sociedad entre la incapacidad de un socio y el que se pacte tal
resolucin. Por ello, la sociedad podr subsistir en estos supuestos, slo en la medida que se regule dicha
posibilidad en el estatuto social.
8.- Acuerdo unnime o resciliacin de los socios (art. 2107 CC)
Esta forma de disolucin no es ms que la aplicacin de los principios generales del Derecho de los
contratos y se deprede de en particular del artculo 2107 CC y en general del artculo 1545 del mismo
Cdigo.
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9.- Renuncia de cualquiera de los socios (arts. 2108 y ss. CC)


Para determinar los casos en que procede la renuncia, deben hacerse las siguientes distinciones: Si la
sociedad es de plazo indeterminado, es decir, las que se pactan por toda la vida de los socios, stos pueden
renunciar en cualquier momento; si la sociedad es de plazo fijo, es decir, las que se pactan por tiempo
limitado o para un negocio preciso, el socio slo puede renunciar en los siguientes supuestos: *) Que la
renuncia est contemplada en los estatutos y se realice conforme a ellos; y **) que exista un grave motivo
para ello.
Requisitos para que opere esta renuncia
Independientemente de los casos en que procede la renuncia, sta debe imperativamente cumplir
con los siguientes requisitos:
1 La renuncia debe notificarse a los socios para que produzca efecto. La notificacin puede hacerse
al socio o socios que administran o bien, a todos los socios.
2 El socio al renunciar, debe estar de buena fe. La renuncia es de mala fe cuando el objeto de ella es
apropiarse de utilidades que, sin la renuncia le corresponderan a la sociedad. La mala fe en la renuncia trae
aparejadas, de acuerdo al artculo 2111 CC, las siguientes consecuencias: a) Los socios podrn obligar al
socio renunciante a repartir con ellos las utilidades del negocio, o a soportar exclusivamente las prdidas, si
el negocio tuviere mal xito; b) podrn asimismo excluir al socio que renuncia de toda participacin en los
beneficios sociales y obligarle a soportar su cuota en las prdidas.
3 La renuncia no debe ser intempestiva. La renuncia se entiende intempestiva cuando, por ejemplo,
resulta perjudicial para un negocio que se est gestando o ejecutando en ese momento, por la sociedad.
Cules son los efectos de la disolucin?
Disuelta la sociedad, se proceder a la divisin de los objetos que componen su haber, como lo
prescribe el artculo 2115 CC. En la disolucin de la sociedad, que es materia de arbitraje, el Arbitro
aplicar las reglas relativas a la particin de los bienes hereditarios y a las obligaciones entre coherederos,
salvo en cuando dichas normas se opongan a las disposiciones del Ttulo XXVIII del Libro IV del Cdigo
Civil (art. 2115 inc. 2 CC).

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Lo que conviene destacar es que estas sociedades no conservan la personalidad jurdica para los
efectos de su liquidacin.
La sociedad de hecho
La sociedad de hecho es aquella a la que le falta alguno de los elementos de la esencia particulares
del contrato de sociedad, lo que faculta a cualquiera de los contratantes para pedir la liquidacin de la
sociedad y el retiro del aporte.
Art. 2057 CC: Si se formare de hecho una sociedad que no pueda subsistir legalmente, ni como
sociedad, ni como donacin, ni como contrato alguno, cada socio tendr la facultad de pedir que se
liquiden las operaciones anteriores y de sacar sus aportes.
Esta disposicin no se aplicar a las sociedades que son nulas por lo ilcito de la causa u objeto, las
cuales se regirn por el Cdigo Criminal.
1.- Requisitos para que opere la sociedad de hecho

a) Se debe actuar bajo la apariencia de una sociedad


Para que exista sociedad de hecho, la ley requiere a lo menos, de cualquiera actuacin que pueda dar
a suponer que se acta en virtud de una sociedad legalmente constituida, ya sea entre los socios o respecto
de terceros (art. 2057 CC).
b) La sociedad de hecho no puede subsistir legalmente ni como sociedad, ni como donacin, ni
como contrato alguno
Para que sean aplicables las normas de la sociedad de hecho, no debe ser posible recurrir a ningn
otro estatuto jurdico. En otras palabras, el acto debe ser nulo como contrato de sociedad; pero adems, no
debe ser posible convertir el acto nulo en otro acto jurdico. As, en caso de proceder a la conversin del
acto nulo en otro nuevo, no hay sociedad de hecho.

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2.- Efectos de la sociedad de hecho


Los artculos 2057 y 2058 CC regulan los efectos de la sociedad de hecho. En torno a ellos se
distinguen los efectos entre partes y con relacin a terceros. La sociedad de hecho, en todo caso, subsiste
para los terceros, por lo que la nulidad declarada no les afecta.
a) Efectos entre las partes
El artculo 2057 CC les otorga legitimidad activa a los socios para pedir la nulidad de la sociedad.
b) Efectos con relacin a terceros
La sociedad de hecho existe como sociedad frente a terceros, en el entendido que esta subsistencia
busca proteger a los terceros de buena fe, es decir, a los acreedores que hubieren contratado con la
sociedad.
El artculo 2058 CC es consagracin de la teora de la apariencia, al sealar que las acciones que
corresponden a terceros de buena fe contra los asociados, no se ven perjudicadas por la nulidad del
contrato de sociedad.
La ley, estricta con la responsabilidad de los socios de una sociedad de hecho, permite que sta
opere en relacin a terceros, por lo que los deudores de la misma sociedad no podrn tampoco excusarse
de cumplir alegando la nulidad de aqulla.
La responsabilidad de los socios en la sociedad de hecho comercial se agrava, ya que responden
frente a terceros de buena fe de forma solidaria, conforme al artculo 357 inc. 2 CCom, cumplindose las
siguientes condiciones: i) Que uno de los socios haya celebrado un contrato a nombre de la sociedad nula;
ii) que el tercero contratante lo haya hecho de buena fe, esto es, ignorando que la sociedad era nula; iii) que
la sociedad existiere de hecho, es decir, que aparentemente haya operado en el tiempo como una sociedad.

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Captulo 11: Del contrato de prenda


El artculo 2384 inc. 1 CC da una definicin del contrato de prenda, diciendo que: Por el contrato de
empeo o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de un crdito.
Comentando esta definicin el profesor Manuel Somarriva dice que ella es en realidad incompleta,
porque no da una idea clara de la garanta y que quedara ms comprensible si se le agregara a la definicin
legal, la siguiente frase: dndosele la facultad de venderla y pagarse preferentemente con el producto de la
venta si el deudor no cumple sus obligaciones.
Conforme a la opinin del profesor Somarriva, una definicin correcta del contrato de prensa sera
en consecuencia, la siguiente: Por el contrato de empeo o prenda se entrega una cosa mueble a un
acreedor para la seguridad de su crdito, dndosele la facultad de venderla y de pagarse preferentemente
con el producto de la venta, si el deudor no cumple sus obligaciones.
El sistema del contrato de prenda establecido y reglamentado en el Cdigo Civil se encuentra
actualmente profundamente alterado y modificado por leyes especiales, que han creado las llamadas
prendas sin desplazamiento; sin embargo, reviste importancia el estudio de las normas del Cdigo Civil
relativas a este contrato, porque la prendas especiales, si bien alteran los principios del CC, en su bases se
atienen a l.
Entre las prendas especiales o sin desplazamiento, podemos sealar las siguientes:
1:- Prenda mercantil.
2.- Prenda agraria.
3.- Prenda industrial.
4.- Prenda de valores mobiliarios en favor de los Bancos.
5.- Prenda de la ley de compraventa de cosas muebles a plazo.
6.- Prenda sin desplazamiento propiamente tal.
La diferencia fundamental entre la prenda reglamentada en el Cdigo Civil y las prendas especiales, es
que la primera es un contrato real, luego, se perfecciones por la entrega de la cosa al acreedor; en tanto que
en las segundas no existe justamente aquel desplazamiento, de modo que la cosa dada en prenda
permanece en manos del deudor. En stas, para asegurar el derecho del acreedor, el contrato es solemne y
la entrega material se reemplaza por una inscripcin en un registro especial.
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En el sistema del Cdigo Civil, la entrega de la cosa dada en prenda es material, en cambio, en las
prendas especiales ella es ficticia, no hay desplazamiento, sino que una inscripcin del contrato en un
registro especial. La finalidad de las prendas especiales es justamente, que no haya desplazamiento.
Acepciones jurdicas de la palabra prenda
1 Como contrato (art. 2384 inc. 1 CC); 2 Como la especie misma dada en prenda (art. 2384 inc. 2
CC); 3 Como derecho real (art. 577 CC).
Caractersticas de la prenda
1.- Es un contrato
As lo establecen los artculos 2384 y 2392 CC que disponen que debe existir un acuerdo de
voluntades. La prenda como contrato, presenta las siguientes caractersticas:
a) Es un contrato unilateral: De l slo nacen obligaciones para una de las partes: el acreedor prendario que es quien recibe la cosa empeada- ya que debe conservar la cosa, no debe usarla y tiene que restituirla
una vez que el deudor cumpla con la obligacin principal. La nica obligacin de la esencia del contrato de
prenda es la del acreedor prendario de restituir la cosa empeada una vez que se haya cumplido la
obligacin principal.
b) Puede ser gratuito u oneroso: Segn la forma como se constituya: si junto con el contrato principal
(oneroso) o con posterioridad a l (gratuito) y depender tambin de quin constituya la prenda; si lo hace
el deudor principal ser oneroso, mientras que si lo hace un tercero ser gratuito (art. 2388 CC).
c) Es un contrato real: Se perfecciona por la entrega de la cosa empeada -de parte del deudor o de un
tercero- al acreedor (art. 2386 CC).
d) Es un contrato accesorio: Siempre garantiza o asegura el cumplimiento de una obligacin principal,
sin la cual no puede subsistir.
e) Es un contrato nominado (o tpico): Tiene reglamentacin propia en la legislacin (en el Cdigo
Civil).
2.- Es un derecho real
El artculo 577 CC lo menciona entre tales derechos. La eficacia de la prenda como caucin deriva
justamente de esta caracterstica, puesto que da derecho a perseguir la cosa de manos de quien la detente, al
igual que todo derecho real.
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3.- Es un crdito privilegiado


Recordemos que da origen a un crdito de segunda clase y como privilegio es especial, porque slo
puede hacerse efectivo sobre lo empeado y no en los dems bienes del deudor (art. 1474 CC).
4.- Importa un principio de enajenacin
La prenda reglamentada en el Cdigo Civil importa un principio de enajenacin. El artculo 582 CC
seala que el dominio comprende las facultades de uso, goce y disposicin; si se pierde una de ellas, se est
frente a un principio de enajenacin. Tal cosa ocurre justamente con la prenda, en que el dueo ya no tiene
ni el uso ni el goce de la cosa. Por lo dems, al constituir la prenda, el deudor tcitamente acepta que si no
cumple con la obligacin principal, el acreedor enajenar la cosa y se pagar con el producto del remate.
5.- Es un ttulo de mera tenencia
Para el acreedor prendario se trata de un ttulo de mera tenencia, pero conjuntamente con ello, l es
dueo y poseedor del derecho de prenda.
6.- Es indivisible
Esto, porque toda la cosa empeada y cada parte de ella, garantiza el total de la deuda (arts. 1526 n 1
y 2396 inc. 1 CC).
Obligaciones susceptibles de caucionarse con prenda
La regla general es que pueden caucionarse con prenda toda clase de obligaciones, incluso las
naturales, pero en lo que dice relacin con stas, hay que hacer una distincin:
1) El deudor cauciona una obligacin civil con prenda: Si luego la obligacin principal se transforma en
natural, la prenda, debido a su carcter accesorio, se convertir tambin en natural.
2) Si hay una obligacin principal natural: A ella tambin se la puede caucionar con una prenda, conforme
al artculo 1472 CC; pero ella debe ser otorgada por un tercero para que produzca accin. En este caso, se
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origina una situacin curiosa, pues la prenda, que es una obligacin accesoria, va a dar accin en tanto que
la obligacin principal no la concede.
Requisitos de la prenda
Por su carcter de contrato, debe cumplir con los requisitos de validez que la ley exige para todos
contrato y que contempla el artculo 1445 CC. Pero adems, tiene unos requisitos especiales que le son
propios:
1.- Que el que da la prenda tenga capacidad para enajenar
La prenda puede constituirla el dueo o un tercero (art. 2388 CC), pero tanto el uno como el otro,
deben tener capacidad para enajenar la cosa (art. 2387 CC). En consecuencia, no basta para este contrato
tener capacidad de contratar; es necesaria la capacidad de disposicin.
Al acreedor prendario, por su parte, le basta con tener capacidad de ejercicio, aunque no tenga la libre
administracin de sus bienes; ya que a su respecto no hay enajenacin, sino que una seguridad para su
crdito.
2.- Que se entregue la cosa dada en prenda
Los artculos 2384 y 2386 CC, entre otras disposiciones, exigen que para que se perfeccione el
contrato de prenda, se requiere la entrega de la cosa empeada. Esta no es un entrega ficta o simblica,
sino que una entrega real, material de la cosa.
Ello por las siguientes razones:
a) La ley habla de entrega y el sentido propio de esa palabra en cualquier diccionario, es el de poner una
cosa en manos de otro.
b) La historia de la ley, pues don Andrs Bello, en nota al artculo 2552 del proyecto de 1853, que
corresponde al actual artculo 2386 CC, seala que en esta materia sigue a Pothier, y ste exiga la entrega
real.
c) Porque la nica forma de que el acreedor quede en condicin de cumplir la obligacin de restituir que le
impone el contrato, es con la entrega real.
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d) Mediante este desplazamiento de la cosa se da publicidad al gravamen frente a terceros, evitando que el
deudor retenga la especie en su poder, aparentando as una solvencia que no tiene.
El Cdigo Civil en el artculo 2389 reglamente la prenda de un crdito; para su constitucin, esta
prenda requiere dos requisitos: 1) Entrega del ttulo al acreedor prendario; 2) Notificacin al deudor del
crdito que consta en ese ttulo, para que slo pague en manos del acreedor, prohibindosele hacerlo en
otras manos.
3.- Que los bienes sean susceptibles de darse en prenda
Pueden ser objeto de la prenda todas las cosas muebles corporales o incorporales, excepto las naves
de ms de 50 toneladas de registro y las aeronaves, que no obstante ser bienes muebles, se hipotecan
conforme a las normas que dan el Cdigo Civil y el Cdigo de Comercio.
Veamos algunas situaciones relacionadas con esta materia:
a) Los inmuebles por adherencia y destinacin que se constituyen en garanta, separadamente del predio a
que acceden, se dan en prenda y no en hipoteca; ya que al constituirse el gravamen en esta forma,
recuperan su calidad de bienes muebles (recordemos que son muebles por anticipacin).
b) Tambin los crditos muebles pueden darse en prenda (art. 2389 CC).
c) El dinero tambin puede darse en prenda y en tal caso el acreedor se hace dueo del mismo, pudiendo
hacer uso de l; su obligacin ser la de restituir otro tanto de la misma moneda y no el dinero especfico
que se le entreg (no es necesario que devuelva los mismos billetes y monedas).
d) Las boletas de garanta son, en cierta forma, prendas de dinero por el valor que ellas representan. El
tomador de la boleta en el Banco es el deudor prendario, y la persona a quien se le entrega la boleta es el
acreedor prendario, encontrndose el dinero depositado en el Banco. Al no cumplirse la obligacin por
parte del deudor, el acreedor tendr la boleta pudiendo hacerla efectiva cobrando el dinero al Banco.
e) Es indiscutible que slo los bienes presentes pueden darse en prenda y no los futuros. Esto, porque para
que haya prenda se requiere la entrega de la cosa, una entrega material. Pero respecto de los bienes futuros,
nada parece impedir que se celebre a su respecto, un contrato de promesa de prenda, el cual
posteriormente se transformara en el contrato real de prenda.
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Especialidad de la prenda
No es otra cosa que la especificacin o determinacin que exige la ley en la prenda, tanto en relacin
con la cosa empeada como con la obligacin principal que ella garantiza.
1.- Determinacin de la cosa empeada
La cosa empeada debe estar perfectamente individualizada en especie, ya que de otra manera no
podra procederse a la entrega. Este principio de la especialidad de la prenda tiene aplicacin incluso
respecto de las prendas especiales, no obstante el hecho de que en ellas existen algunos casos de excepcin,
como el de la prenda industrial en la cual la prenda de la materia prima se extiende al producto
manufacturado.
2.- Determinacin de la obligacin principal garantizada
Segn este principio, la obligacin principal a que accede la prenda debe ser existente y cierta, en
otras palabras, tiene que ser una obligacin especfica, determinada. Lo que lleva obligatoriamente a
analizar problemas de si puede o no caucionarse con prenda obligaciones futuras. Al respecto, la opinin
de los autores nacionales se encuentra divida.
a) Algunos estiman que no es posible caucionar con prenda obligaciones futuras, dando los siguientes
argumentos en apoyo de su opinin:
El Cdigo Civil no seala que puedan caucionarse con prenda obligaciones futuras, en tanto que
respecto de la fianza, (art. 2339 CC) y de la hipoteca (art. 2413 CC) el Cdigo Civil lo dijo expresamente, de
modo que al guardar silencio respecto de la prenda como caucin de obligaciones futuras, debe concluirse
que ello no es procedente. As lo estima, entre otros, don Manuel Somarriva, quien dijo que al tratar de la
prenda, el Cdigo guarda silencio respecto de la posibilidad de garantizar obligaciones futuras, en
circunstancias que al ocuparse de la fianza y la hipoteca lo permite expresamente en los artculos 2339 y
2413. Este silencio debemos interpretarlo en el sentido de que el legislador no acepta la prenda para
garantizar tal clase de obligaciones, silencio que resulta ms sugestivo si consideramos que en el Cdigo la
prenda est precisamente ubicada entre la fianza y la hipoteca.

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Agrega Somarriva que su opinin se ve reafirmada por la circunstancia de que el artculo 2385 CC
diga que la prenda supone siempre una obligacin principal a la cual debe acceder, no hacindose esa
declaracin respecto de las otras cauciones.
La razn de esta diferencia con las dems cauciones la encuentran, los que participan de esta opinin,
en la forma como se perfecciona este contrato: por la entrega de la cosa dada en prenda al acreedor, de
modo que el deudor pierde su tenencia, uso y goce. No parecera lgico entonces que el legislador prive de
tales atributos al deudor, autorizando una prenda garantizar una obligacin que puede no llegar a existir.
Situacin que no se presenta en la hipoteca, ya que en ella el constituyente no es privado de la tenencia del
bien, y la fianza es una caucin personal.
La jurisprudencia ha aceptado esta tesis. En sentencia publicada en la R.D.J, t. 28, s. 1, p. 125, la
Excelentsima Corte Suprema sostuvo que el el contrato de prenda supone siempre una obligacin
principal a que accede y no se perfecciona sino por la entrega al acreedor.
Se agrega finalmente, que la prueba ms fehaciente de que el Cdigo Civil no acepta la prenda en
obligaciones futuras e indeterminadas, se encuentra en que en los casos en que se ha con- templado esta
forma de prenda -posteriormente al Cdigo Civil-, lo ha sido en virtud de una ley expresa.
b) La otra corriente acepta la opinin contraria, esto es de que se puede garanta con prenda obligaciones
futuras:
Estiman los sostenedores de esta posicin que el argumento segn el cual el legislador no haya
contemplado expresamente esta forma de prenda no es suficiente, porque se trata de una materia
contemplada en el Libro IV del Cdigo Civil, esto es, normas supletorias de la voluntad de las partes,
materia en la cual se puede hacer no slo aquello que el legislador permite expresamente, sino que por el
contrario se puede realizar todos aquello que no est expresamente prohibido. Y en el Cdigo Civil no hay
norma alguna que prohiba esta forma de prenda.
Por otra parte, la circunstancia de que leyes posteriores la permitan, estara indicando que no tiene
nada de ilcito ni va contra los principios legales. As, el artculo 1 de la Ley 4.287 sobre Prenda Mobiliaria
en favor de los Bancos, la admite expresamente al decir: Los bonos y cualquiera otros valores mobiliarios
o contratos que se celebren o hayan de celebrarse ms adelante, se entendern constituidos en prenda a
favor de sta por su sola entrega, siempre que no conste expresamente que dicha entrega se ha efectuado
con un objeto distinto.
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El artculo 2401 CC establece lo que en doctrina se llama prenda tcita. Es un caso en que no
obstante que el deudor extinga la obligacin garantizada con prenda, al acreedor le es lcito retener la
prenda si tiene contra el deudor otros crditos que renan los requisitos expresados en ese artculo. La
razn que se da a esta disposicin es que el legislador la establece interpretando la voluntad de las partes,
porque si el acreedor exige prenda para una obligacin, es lgico presumir que tambin la habra requerido
para las obligaciones posteriores; ya que est demostrando su desconfianza en la solvencia del deudor.
Clusula de garanta general prendaria
Esta clusula no es de tanta aplicacin como la clusula de garanta general hipotecaria; consiste esta
ltima en que se constituye una hipoteca en favor de cierto acreedor, como por ejemplo un banco, y ella va
a garantizar no slo la obligacin a que accede, sino todas las obligaciones presentes o futuras directas o
indirectas que pueda tenerse con ese acreedor.
La procedencia de este tipo de clusula respecto de la prenda depende de la posicin que se adopte
en relacin con el problema analizado anteriormente. Si se estima que es procedente la prenda para
garantizar obligaciones futuras, debe aceptarse esta clusula. Por el contrario, si se defiende la postura
contraria, debe concluirse que esta clusula es improcedente.
Cabe advertir que la Ley 4.287 sobre Prenda Mobiliaria en favor de los Bancos; la Ley 5.687 sobre
Prenda Industrial y la Ley 18.112 sobre Prenda Sin Desplazamiento, admiten la clusula de garanta general.
Prenda de cosa ajena
La prenda de cosa ajena es vlida, encontrndose sus efectos regulados por los artculos 2390 y 2391
CC. Respecto del dueo de la cosa empeada, el contrato de prenda le es inoponible, y por consiguiente,
ste tendr en contra del acreedor prendario todas las acciones que le competen al dueo, en conformidad
a lo dispuesto en el artculo 2390 CC.
En las relaciones entre deudor y acreedor prendario, una vez restituida la cosa al dueo, se aplican la
reglas: El acreedor prendario puede pedir al deudor que se le entregue otra prenda de igual o mayor valor o
que se le otorgue otra caucin competente. Si no se da cumplimiento a ello, caduca el plazo y la obligacin
se hace exigible de inmediato (arts. 2391 y 1496 CC).
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Hay una diferencia entre este caso de caducidad del plazo y el que se contempla en el artculo 1496 n
2 CC, diferencia que se encuentra en que este ltimo artculo exige que haya hecho o culpa del deudor, en
tanto que el artculo 2391 CC no considera la culpa.
Efectos del contrato de prenda
Por efectos del contrato de prenda, nos referimos a los derechos y obligaciones que nacen del
contrato. Se analizarn separadamente respecto del acreedor y del deudor:
1.- Derechos del acreedor prendario
El acreedor tiene diversos derechos que pasamos a estudiar:
a) Derecho de retencin
Es la facultad que tiene el acreedor prendario para conservar la mera tenencia de la cosa mientras no
se le pague: a) la totalidad de la deuda en capital e intereses; b) los gastos necesarios en que haya incurrido
el acreedor para conservar la cosa, y c) los perjuicios ocasionados por la tenencia.
Casos en que no procede la retencin
i) Cuando el juez autoriza al deudor para cambiar o reemplazar la cosa empeada por otra, si
de ello no se sigue perjuicio para el acreedor (art. 2396 inc. 2 CC).
ii) Cuando el acreedor abusa de la prenda. Se entiende que el acreedor abusa de la prenda
cuando usa la cosa empeada (art. 2396 inc. 3 CC).
Prenda tcita
Consiste en que el acreedor tiene derecho a retener la prenda sin restituirla al constituyente, pese a
que se extingui la obligacin principal, cuando dicho acreedor es titular contra el mismo deudor de otros
crditos que deben reunir los requisitos del artculo 2401 CC.
En la prenda tcita se est interpretando la voluntad de las partes; esta es una excepcin a los que
sealramos anteriormente, ya que el acreedor puede retener la prenda aunque se haya cumplido la
obligacin caucionada con ella. Luego, se est alterando la regla general de que una vez pagada la
obligacin principal debe restituirse la prenda.
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Requisitos de la prenda tcita


i) Slo hay aplicacin de la prenda tcita cuando la prenda se ha constituido por el propio
deudor, pero no cuando ella se ha constituido por un tercero. Esto no lo dice expresamente el
legislador, pero parece lgico llegar a esta conclusin, porque el tercero slo puede obligarse a
aquello que formalmente declarar, y no a las obligaciones que con posterioridad surjan entre
acreedor y deudor.
ii) Que los crditos sean ciertos y lquidos, o sea, que el nuevo crdito no sea condicional.
iii) Que el crdito se haya contrado con posterioridad a la obligacin que se estaba
garantizando con prenda.
iv) Que el crdito se haya hecho exigible antes del pago de la obligacin caucionada con la
prenda. Los autores entienden que al decirse antes del pago, se hace referencia al momento
real y efectivo del pago y no al momento en que ste debi efectuarse de acuerdo con lo
estipulado en el contrato.

Carcter de la prenda tcita


Se ha discutido si se trata de un simple derecho legal de retencin del acreedor prendario o de una
extensin, en virtud de la ley, del derecho de prenda por interpretacin de la voluntad contractual.
Esta ltima parece ser la naturaleza o carcter de la prenda tcita, especialmente por lo dispuesto en
el artculo 2402 CC cuando dice y si la prenda se hubiere constituido en favor de una sola obligacin, se
hubiere extendido despus a otras, segn el artculo precedente.
Es importante concluir una u otra cosa, porque si se trata de un derecho legal de retencin, el
acreedor no tendr derecho a perseguir la cosa en contra de terceros, si la cosa sale de su poder o tenencia.
En tanto, que si es un derecho real de prenda, obviamente que existir dicho derecho de persecucin.
Casos en que no tiene aplicacin la prenda tcita
La prenda tcita no tiene aplicacin en los siguientes casos:
i) El artculo 2404 CC establece que no obstante la constitucin de la prenda, puede el deudor
vender la especie dada en prenda; y en este caso, si el deudor vende la prenda a un tercero y
ste le paga ntegramente al acreedor, ste est obligado a entregar la cosa, y no puede negarse
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a ello, de acuerdo con el inciso final, ni an alegando crditos que renan las condiciones del
artculo 2401 CC.
ii) De acuerdo con el artculo 2393 inc. final CC, el acreedor puede exigir la restitucin de la
mera tenencia de la cosa de manos de quien se encuentre, an contra el propio deudor. Pero si
por cualquier causa la cosa dada en prenda llega a manos del deudor, ste puede recuperar la
prenda pagan ntegramente al acreedor el crdito, y en este caso no puede el acreedor exigir la
retencin de la cosa alegando prenda tcita.

b) Derecho de persecucin o de reivindicacin


Si bien el acreedor prendario, con respecto a la cosa dada en prenda es un mero tenedor, con
respecto a su derecho de prenda es dueo y poseedor. Por consiguiente, est premunido de la accin
reivindicatoria que es, recordemos, la accin propia del dominio. Por otra parte, el mismo artculo 891 CC
dice que pueden reivindicarse todos los derechos reales, excepto el de herencia (el mismo principio lo
encontramos consagrado en el artculo 2393 CC).
El acreedor puede reivindicar su derecho contra el mismo deudor; pero ya hemos dicho que si la cosa
llega a manos del deudor, ste puede retenerla pagando ntegramente el crdito; en este caso, cesa el
derecho a reivindicar, porque en virtud del pago del crdito que hace el deudor al acreedor, se extingue la
obligacin y con ello la prenda.
c) Derecho de venta
Se refiere a l el artculo 2397 CC. Vencida la obligacin, si no se le ha pagado al acreedor, ste puede
ejercer este derecho.
No tiene derecho el acreedor, si no se le paga, para disponer por s y ante s o para apropiarse de la
cosa empeada, sino que debe venderla en pblica subasta. Nada impide que en ella pueda participar y
adjudicarse la cosa. Esta venta en pblica subasta es tambin un derecho del deudor, de modo que ste
puede exigirla si el acreedor se queda con la especie dada en prenda.
En resumen, ante el incumplimiento de la obligacin, el acreedor prendario tiene que realizar la
prenda en pblica subasta para pagarse con el producto del remate (art. 2397 inc. 1 CC). En este caso, el
acreedor ejerce la accin real emanada de la prenda, sin perjuicio de que tiene tambin la accin personal
del crdito para perseguir otro bienes del deudor prendario.
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Si el constituyente es un tercero, el acreedor tiene contra l slo la accin real y no la personal,


porque el tercero no est personalmente obligado.
Forma en que se realiza la prenda
El procedimiento aplicable para la realizacin de la prenda est contemplado en el DL 776 de 1925.
Este decreto derog tcitamente una parte del artculo 2397 CC. En efecto, esta disposicin en su inc. 1
faculta al acreedor prendario para que a falta de postura admisible en el remate, pida que se le adjudique en
dominio la prenda en pago de la deuda y previa tasacin de peritos. Actualmente no posee este derecho, ya
que el DL 776 no se lo reconoce; an ms, el artculo 5 no exige mnimo para las posturas en el remate.
d) Derecho de preferencia
El crdito del acreedor prendario es un crdito privilegiado de segunda clase (art. 2474 n 3 CC). Este
privilegio es especial, de modo que slo se ejerce sobre la cosa dada en prenda, y si existiera un dficit, ste
se paga como crdito valista, es decir, sin preferencia.
e) Derecho de indemnizacin
Con motivo de la tenencia de la cosa dada en prenda, el acreedor prendario puede haber incurrido en
gastos para la conservacin de ella o puede haber sufrido perjuicios derivados de la misma tenencia de la
prenda. En tales casos, tiene derecho a que el deudor le pague estos gastos y goza de un derecho de
retencin mientras dicho pago no se efecte (art. 2396 inc. 1 CC).
2.- Obligaciones del acreedor prendario
a) No usar la cosa empeada
El acreedor no puede usar en provecho propio la cosa empeada, porque tiene la calidad jurdica de
depositario de ella (art. 2395 CC), y el depositario no puede usar en provecho propio la cosa que se le
confa. Si el acreedor usa la cosa empeada, el deudor puede solicitar la devolucin inmediata, perdiendo el
primero el derecho a la prenda (art. 2396 inc. 3 CC). Pero esta obligacin del acreedor no le impide el
ejercicio de los siguientes derechos y facultades:
i) Usar la cosa si el deudor lo autoriza (art. 2395 CC).
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ii) Emplear el dinero recibido en prenda (art. 2395 en relacin con el art. 2221 CC).
iii) Percibir los frutos e imputarlos a la deuda, si la prenda es fructfera (art. 2403 CC).
b) Cuidar y conservar la cosa empeada
Esta obligacin la tiene el acreedor prendario porque es un mero tenedor asimilado al depositario;
por consiguiente responde hasta de la culpa leve si la cosa se deteriora o menoscaba mientras est en su
poder.
c) Restituir la prenda una vez cumplida la obligacin principal
Esta obligacin se hace exigible contra el acreedor cuando el deudor ha pagado ntegramente la
obligacin principal (en capital e intereses) y ha indemnizado al acreedor los gastos y perjuicios que le
ocasionaron la tenencia de la cosa (art. 2396 inc. 1 CC y 2401 inc. 1 CC).
Cesa la obligacin de restituir si la prenda se destruye fortuitamente.
3.- Derechos del deudor prendario
Como es obvio, son correlativos a las obligaciones del acreedor prendario. Estos son:
a) Pedir indemnizacin contra el acreedor por destruccin o deterioro de la prenda, causados por culpa del
acreedor (art. 2394 CC).
b) Reemplazar la prenda si ello no perjudica al acreedor (art. 2396 inc. 2 CC).
c) Vender la cosa empeada, pese a estar constituida en prenda y aunque la tenencia la tenga el acreedor
(art. 2404 CC).
d) Exigir la restitucin anticipada de la prenda si el acreedor usa la cosa (art. 2396 inc. final CC).
e) Exigir la restitucin de la prenda al acreedor, ejercitando para ello la accin prendaria directa, una vez
extinguida la obligacin principal (art. 2401 inc. 1 CC).

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f) Concurrir a la subasta de la prenda y adjudicrsela en dominio pagando el precio del remate (art. 2398
CC).
g) Por ltimo, mientras no se haya consumado la realizacin de la cosa, el deudor puede pagar la deuda. Es
el principio del artculo 2399 CC. el pago debe ser completo y deben incluirse en l los gastos que se
hubieren ocasionado.
4.- Obligaciones del deudor prendario
La prenda es un contrato unilateral, de modo que slo una de las partes se obliga, y sta es el
acreedor, quien debe devolver la cosa una vez extinguida la obligacin. No hay obligacin alguna para el
deudor una vez perfeccionado el contrato de prenda.
Sin embargo, excepcionalmente puede existir obligacin para el deudor: pagar las indemnizaciones en
los trminos del artculo 2396 CC. El acreedor har efectiva tal obligacin mediante la accin prendaria
contraria.
Extincin de la prenda
La prenda se puede extinguir por va directa y por va consecuencial. Veamos ambas situaciones:
1.- Extincin por va consecuencial
Siendo la prenda un contrato accesorio, si se extingue la obligacin principal, ella corre la misma
suerte por aplicacin del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Existen, sin embargo,
ciertas peculiaridades en algunos modos de extincin de las obligaciones:
a) Novacin: (arts. 1642-1643 CC). Se extingue la prenda junto con la obligacin principal a menos que
exista reserva de la prenda.
b) Prescripcin: La prenda civil es un contrato real en que el acreedor tiene la tenencia de la cosa, de
modo que respecto a ella es deudor de su entrega extinguida que sea la obligacin principal. Mientras el
acreedor prendario tiene la cosa, no se puede decir que l va a adquirirla por prescripcin, porque l es un
mero tenedor; est por consiguiente, reconociendo dominio ajeno sobre la misma.

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Tampoco se puede sostener que el deudor pueda extinguir por prescripcin la deuda en el intertanto,
porque l ha entregado una cosa en prenda al acreedor, de modo que l est reconociendo la existencia de
su deuda mientras no se le devuelva la prenda. Cuando hay prenda, mientras el acreedor tenga la cosa, hay
una interrupcin natural de la prescripcin (art. 2518 CC).
De ah que Planiol y Laurent estimen que la prescripcin extintiva no tiene cabida en la prenda, ya
que siempre habra una interrupcin natural. No lo cree as Somarriva, quien sostiene que la interrupcin
de la prescripcin exige actos positivos. El reconocimiento tcito de la obligacin que hace el deudor, pea
que tenga la virtud de interrumpir la prescripcin debe emanar de actos concluyentes inequvocos. El
hecho de que la cosa dada en garanta permanezca en poder del acreedor es innegable que no rene los
requisitos necesarios para que se le considere como un reconocimiento tcito de la obligacin. Confirma lo
dicho la circunstancia de que segn la opinin unnime de los autores, los actos de reconocimiento tcito
que importan la interrupcin de la prescripcin son de carcter positivo; tales como solicitar esperas del
acreedor, hacer pagos parciales, etc., y no los de carcter negativo, como
sera la inaccin del deudor para recuperar la prenda.
2.-Extincin por va principal
Se produce en aquellos casos en que, a pesar de que se extingue la prenda, la obligacin principal
subsiste. Tales situaciones son:
a) Los modos de extinguir del artculo 1567 CC, cuando operan slo respecto de la prenda.
b) La destruccin completa y fortuita de la cosa (art. 2406 inc. 1 CC).
c) Cuando el acreedor prendario pasa a ser dueo de la cosa dada en prenda (art. 2406 inc. 2), pues no se
puede tener la calidad de acreedor prendario de cosa propia.
d) Por extincin del dominio del constituyente en virtud de una condicin resolutoria (art. 2406 inc. 3
CC). En este caso la prenda se extingue sea que el acreedor prendario est de buena o de mala fe, esto es,
sin importar si supo o no de la existencia de la condicin resolutoria -es una clara excepcin al artculo
1490 CC).
Pero el acreedor de buena fe puede exigirle al deudor otra prenda de igual o mayor valor u otra
caucin competente, y si el deudor no lo cumple, puede solicitar el cumplimiento de la obligacin principal,
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operando la caducidad del plazo (art. 2406 inc. 3 CC y 2391 CC). El acreedor de mala fe no tiene esta
opcin.
e) Cuando el acreedor abusa de la prenda (art. 2396 CC).
f) Cuando el tercero dueo de la especie la reivindica (art. 2390 CC).
g) Por realizacin de la prenda.

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Captulo 12: Del contrato de hipoteca


El artculo 2407 CC define la hipoteca diciendo que es un derecho de prenda constituido sobre un
inmueble que no deja por ello de permanecer en poder del deudor.
Esta definicin ha sido bastante criticada, pero si bien ella no precisa los caracteres de la hipoteca, da
un idea bastante clara de lo que el legislador entiende por ella. Desde luego, dice que es la prenda que recae
sobre bienes inmuebles, lo cual la diferencia de la prenda, que recae sobre muebles; por lo dems establece
que no se perfecciona por el desplazamiento de la cosa de manos del deudor a las del acreedor.
Somarriva define la hipoteca de la forma siguiente: Es un derecho real que recae sobre un inmueble,
pero permaneciendo en poder del que lo constituye, da derecho al acreedor para perseguirlo de manos de
quien se encuentra y de pagarse preferentemente con el producto de la subasta.
Caractersticas de la hipoteca
1.- Es un derecho real
La hipoteca es siempre un derecho real. En el proyecto de 1853, Bello haca hincapi en que era un
derecho real y el actual artculo 577 CC la seala entre tales derechos. Pero como derecho real, la hipoteca
difiere de los dems derechos de igual naturaleza, porque en stos, trtese de dominio, usufructo, prenda,
servidumbre, existe una relacin directa entre la cosa sobre la cual recae el derecho y su titular; ellos se
ejercitan mediante el goce o tenencia de la cosa. Nada de ello sucede en la hipoteca, en la cual la forma de
ejercitar el derecho se materializa en la facultad que tiene el acreedor de pedir la venta de la cosa hipotecada
en caso de que el deudor no cumpla la obligacin principal.
De ah que algunos autores como Bonnecasse y Planiol, sostengan que el acreedor hipotecario tiene
un derecho real de segundo grado, porque no hay relacin directa entre el acreedor y la cosa, como en los
de primer grado, sino que slo un crdito contra la cosa.
Por ser la hipoteca un derecho real, se ejerce sobre el bien gravado sin respecto a determinada
persona. De este carcter se desprende que el acreedor goza del derecho de persecucin, expresamente
reconocido en el artculo 2428 CC que le permite perseguir la finca hipotecada de manos de quien se
encuentre y a cualquier ttulo que la haya adquirido.
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2.- Es un derecho inmueble


As se desprende de los artculos 580, 2407 y 2418 CC. Sin embargo, existen casos en que es un
derecho mueble, cuando la hipoteca recae sobre una nave o aeronave. Por ser un derecho inmueble, la
tradicin de la hipoteca se efecta por medio de la correspondiente inscripcin. (art. 686 CC).
Pero la hipoteca es un derecho accesoria, el acreedor detenta dos derechos, uno real y accesorio -la
hipoteca- y uno de crdito que es principal y personal, que tiene el carcter de mueble. No obstante ser
accesorio, el derecho de hipoteca es superior al principal. Es por esta razn que algunos autores sostienen
que siendo la hipoteca un derecho accesorio, como el derecho principal es mueble, la hipoteca debera
tener el mismo carcter. Esta no es, sin embargo, la opinin mayoritaria; ya que se estima que la hipoteca
puede mantener su carcter de inmueble aunque la obligacin principal sea mueble, es decir, no hay que
atender a si la obligacin principal es mueble o inmueble para catalogar la hipoteca, la cual es SIEMPRE
inmueble.
3.- Es un derecho accesorio
El carcter accesorio de la hipoteca est reconocido expresamente en el artculo 46 CC. Qu tipo de
obligaciones pueden garantizarse con hipoteca? 1) La obligacin principal debe ser vlida, ya que si es nula,
la hipoteca tambin lo ser por- que como accesorio que es, sigue la suerte de lo principal; 2) Con hipoteca
se puede garantizar toda clase de obligaciones, civiles, naturales, de dar, hacer o no hacer, etc., 3) Puede
incluso caucionarse con hipoteca obligaciones indeterminadas en cuando a su monto.
Las razones que se dan para estimar que es procedente caucionar con hipoteca obligaciones
indeterminadas en cuanto a su monto son:
La ley hace alusin a ellas en el artculo 2427 CC y en el artculo 2431 CC; en este ltimo dice
expresamente que la hipoteca podr limitarse a una suma determinada, con tal que as se exprese
inequvocamente. Ello hace concluir que, a contrario censu, se acepta que la obligacin puede estar
indeterminada en cuando a su monto, si no se expresa que se limita a una cantidad determinada. Cuando
se limita la hipoteca a una determinada suma, se llama hipoteca de mxima.
Adems, en conformidad al artculo 376 CC, la fianza que por lo general est obligado a rendir el
guardador para entrar en ejercicio de su cargo, puede sustituirla por una hipoteca suficiente, y esta
hipoteca que debe otorgarse antes de entrar a desempear el cargo, va a caucionar una obligacin
indeterminada en su monto, porque la finalidad de esas hipotecas es garantizar el buen desempeo del
cargo, y no se sabe si al terminar la guarda se afectar o no la responsabilidad del guardador, no menos
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por consiguiente, a cunto, traducido en dinero, va a alcanzar dicha responsabilidad. Es decir, al tiempo
de constituirse la hipoteca, no existe ninguna obligacin determinada, sino slo una obligacin posible.
Por otro lado, el artculo 81 del Reglamento del Conservador de Bienes Races, en su nmero 4 exige un
requisito que slo tiene aplicacin cuando se ha limitado la hipoteca, en caso que ella sea indeterminada
no se aplica (la suma determinada a que se extiende la hipoteca, en el caso de haberse limitado a una
determinada cantidad).
Esta misma argumentacin lleva a concluir, an cuando ello ha sido muy controvertido, que tambin es
posible caucionar con hipoteca obligaciones indeterminadas en cuanto a su naturaleza, vale decir,
obligaciones futuras. el artculo 2413 inc. final CC, y los artculos 376, 455 y 517 CC parecen permitir
aquello.
Clusulas de garanta general hipotecaria
Hemos sealado que la deuda garantizada con hipoteca puede ser indeterminada en cuanto a su
monto y que, existen razones para sostener que las obligaciones futuras pueden tambin ser garantizadas
con hipoteca. Ello nos lleva al problema de determinar si es o no vlida la llamada clusula de garanta
general hipotecaria. Consiste esta clusula en establecer que todas las obligaciones presentes o futuras,
directas o indirectas que tenga o llegue a tener el deudor, con el mismo acreedor quedarn garantizadas con
una hipoteca.
La eficacia de semejante clusula ha sido discutida, siendo la opinin predominante que ellas son
vlidas. Aceptan la validez, entre otros, Somarriva, Meza Barros. En sentido contrario opinan Fernando
Alessandri y Rafael Mery.
a) Razones para oponerse a la clusula de garanta general hipotecaria
i) Aplicaciones de los principios generales del Derecho: Conforme a stos, el objeto de los actos jurdicos
debe ser determinado. En la clusula en estudio, no estando determinado el objeto de la obligacin, sta
sera nula. El artculo 1461 CC exige que el objeto est determinado a lo menos en cuanto a su gnero, lo
que no se cumplira de aceptar dicha clusula. Adems, el inciso 2 de la citada disposicin dice que la
cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para
determinarla. Pero, como puede apreciarse, esta observacin es poco afortunada, porque se confunde el
objeto del contrato principal con el objeto de la hipoteca, es decir, del contrato accesorio. El objeto de la
hipoteca no es la suma o sumas garantizadas con ello, sino que es el inmueble dado en garanta.
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ii) El artculo 2431 CC en materia de hipoteca, en su inciso 1 seala que la hipoteca puede limitarse a una
cantidad, con tal que as se exprese inequvocamente, de modo que da a entender que dicha cantidad podra
ser indeterminada. Pero agrega que no extender en ningn caso a ms del duplo del importe conocido o
presunto de la obligacin principal, aunque as se haya estipulado. Sera sta una norma prohibitiva, en
que existe un inters pblico, debido a la especialidad de la hipoteca.
iii) Tambin se argumenta que en conformidad a los artculos 2432 CC y 81 del Reglamento del Registro
del Conservador de Bienes Races, la inscripcin hipotecaria debe contener la fecha y la naturaleza del
contrato a que accede, requisito con el cual no podra cumplir la clusula de garanta general hipotecaria,
demostrndose as su improcedencia. Este razonamiento es ms aparente que real; la letra del artculo 2413
CC no deja duda en cuanto a que la hipoteca puede otorgarse antes o despus del contrato. Luego, la
exigencia del artculo 2432 CC hay que interpretarla racionalmente en el sentido de que debe cumplirse con
ella cuando el contrato que garantiza se haya celebrado antes o coetneamente con la hipoteca, pero no
cuando aqul sea un contrato futuro.
b) Razones para sostener la validez de la clusula de garanta general hipotecaria
i) La hipoteca con esta clusula incide en obligaciones futuras e indeterminadas, que como se ha visto,
admiten ser caucionadas con hipoteca. El artculo 2413 CC se pone incluso en el caso de que la hipoteca se
haya constituido antes del contrato a que accede.
ii) El artculo 81 del Reglamento del Registro del Conservador de Bienes Races, en su nmero 4 dice La
inscripcin de la hipoteca contendr la suma determinada a que se extiende la hipoteca en el caso de
haberse limitado a determinada cantidad. Luego, si no se limita a cierta cantidad, se est en presencia de
una clusula de garanta general, no existiendo entonces, necesidad de dejarlo expresado en la inscripcin.
iii) La historia de la ley. Don Andrs Bello en esta materia se aparta de la legislacin francesa, siguiendo al
derecho espaol, en el cual se da validez a esta clusula.
iv) Enrique Cood fue el primer abogado que utiliz esta clusula y como era amigo de Bello, algunos
sostienen que servira como argumento para defender esta postura.

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Problemas que plantea el artculo 2431 CC


Este artculo faculta la limitacin de la hipoteca a una determinada suma con tal que se exprese
inequvocamente, de modo que debe admitirse que puede limitarse la hipoteca a una determinada cantidad.
Hipoteca de mxima.
Para algunos como Somarriva, la hipoteca de mxima es un derecho que se confiere al deudor para
pedir la reduccin de la hipoteca cuando ella garantiza obligaciones indeterminadas. Si el acreedor no
acepta dicha reduccin, debe recurrirse a la justicia para que haga la limitacin. Esta puede hacerse de
comn acuerdo, pero si ste no se produce, debe recurrirse al juez competente. Para ello, segn el autor
citado, debe emplearse el procedimiento ordinario; otros en cambio, sostienen que debe aplicarse el
procedimiento sumario.
El deudor har valer este derecho cuando, teniendo una hipoteca sobre un bien de gran valor que
garantice una obligacin de poco monto, desee constituir otras hipotecas.
El artculo 2431 inc. 1 indica que la hipoteca podr limitarse a una suma determinada, con tal que as
se exprese inequvocamente; pero que no se extender en ningn caso a ms del duplo del importe
conocido o presunto de la obligacin principal, aunque se estipule lo contrario.
Fabres estima que la segunda parte de esta disposicin es prohibitiva: Se pregunta por qu se
prohibe que la hipoteca se extienda en ningn caso a ms del duplo del importe conocido o presunto de la
obligacin principal? La respuesta, nos dice, es porque el duplo es suficiente garanta y aleja todo peligro y
si puede ocurrir un caso extraordinario, no lo toma en cuenta, en conformidad a la regla de derecho; las
leyes se hacen para los casos ordinarios. Porque la hipoteca es un gravamen perjudicial para el deudor y as
por ejemplo, el inmueble gravado no se toma en cuenta para otras responsabilidades del deudor sino con
descuento del gravamen.
Somarriva no participa de esta opinin, sostiene que el inciso 2 del artculo en comento da lugar a
otra interpretacin. El a su vez, se pregunta qu sucede si la hipoteca pasa del duplo? El tal caso, nos dice,
el deudor tendr derecho para que se reduzca la hipoteca a dicho importe y reducida se har a su costa una
nueva inscripcin, en virtud de la cual no valdr la primera sino hasta la cuanta que se fijare en la segunda.
Cree, sin embargo, que es aplicable slo a las obligaciones indeterminadas, porque respecto de la
determinadas no existe limitacin alguna; ya que las partes conocan el monto de la obligacin en el
momento de constituir la hipoteca, no pudiendo existir gravamen excesivo para el deudor que se obliga a
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sabiendas de la extensin de su responsabilidad. Tal cosa no acontece tratndose de obligaciones


indeterminadas, de manera que en defensa de terceros y del deudor hipotecario se ha establecido esta
limitacin.
Somarriva hace, en relacin con esta materia, la siguiente distincin:
i) Se otorga una hipoteca de mxima, es decir, se seala expresamente su lmite, por ejemplo, hasta
$100.000. En este caso, la garanta por capital e inters no puede exceder de esa suma.
ii) Se constituye una hipoteca para caucionar una obligacin determinada que produce intereses. Por
ejemplo para garantizar un prstamo de $100.000 se hipoteca un inmueble. Puede ocurrir que al momento
de hacer efectiva la hipoteca, los intereses sean superiores a la deuda, supongamos que en el caso propuesto
asciende a $120.000. Podr pedirse en tal caso que se reduzca la hipoteca al duplo de la obligacin
principal? En qu caso propuesto podra pedirse que la hipoteca se reduzca a $200.000?. Somarriva no lo
cree posible; estima que el artculo 2491 CC no lo permite. Aqu los intereses corren hasta la extincin de la
deuda y se pagan con la misma preferencia que sus crditos.
iii) Se constituye una hipoteca que garantiza una obligacin indeterminada; puede suceder que exista una
clusula de garanta general por ejemplo; en esta situacin el deudor puede solicitar que se limite la hipoteca
al duplo de la obligacin principal.
4.- Constituye una limitacin del dominio
A pesar de que el artculo 732 CC no enumera la hipoteca entre las limitaciones del dominio, es
evidente que tiene ese carcter. En efecto, en virtud de su constitucin el propietario del inmueble no
puede ejercer su derecho de dominio en forma absoluta; no puede destruir el inmueble, ni gozar de l en
trminos que lesionen los derechos del acreedor hipotecario, porque entonces recibira aplicacin el
artculo 2427 CC a que nos referiremos ms adelante.
Tngase presente en todo caso que segn el artculo 2415 CC, el dueo de los bienes gravados con
hipoteca puede siempre enajenarlos o hipotecarlos.
5.- Constituye un principio de enajenacin
Segn hemos visto, el propietario, al gravar sus bienes con hipoteca, se desprende de parte del
dominio; luego, es evidente que ella encierra un principio de enajenacin. De esta caracterstica se deducen
consecuencias interesantes tales como que para hipotecar se requiere capacidad para enajenar (capacidad de
disposicin), que no pueden darse en hipoteca bienes embargados, etc.
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6.- Da origen a una preferencia


La hipoteca es una garanta y como tal, no sera completa si no gozara de preferencia para el pago; el
artculo 2470 CC seala que la hipoteca entre las causas de preferencia y el artculo 2477 CC dice que la
tercera clase de crditos comprende los hipotecarios.
7.- Es indivisible
Consagran esta caracterstica los artculos 2408 y 1526 n 1 CC. Consiste la indivisibilidad en que
cada una de las cosas dadas en hipoteca y cada parte de las mismas, son obligadas al pago total de la deuda
a que acceden; del mismo modo, toda la deuda y cada parte de ella est garantizada con hipoteca.
El carcter indivisible de la hipoteca no es un elemento de esencia sino que de la naturaleza, de modo
que el acreedor puede renunciar a la misma; si lo hace, debe ser en forma expresa. Consentida la divisin
respecto a una parte de la hipoteca, el resto de la misma sigue siendo indivisible.
Clases de hipoteca
En Chile la hipoteca es un derecho real, generalmente de origen convencional; slo por excepcin
existe la hipoteca legal en los artculos 600 y 662 CPC.
El artculo 662 del Cdigo de Procedimiento Civil prescribe: En las adjudicaciones de
propiedades races que se hagan a los comuneros durante el juicio divisorio o en la sentencia final, se
entender constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de los
alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, siempre que no se pague de contado el exceso a
que se refiere el artculo 660. Al inscribir el conservador el ttulo de adjudicacin, inscribir a la vez
la hipoteca por el valor de los alcances.
Podr reemplazarse esta hipoteca por otra caucin suficiente calificada por el partidor.
Es el caso de una comunidad, en la cual existen bienes races. En la particin se acuerda adjudicar a
uno de los comuneros, ya sea en un comparendo o en el laudo arbitral, uno de los bienes races. Esa
adjudicacin excede del 80% del haber probable. De modo entonces que debe fijarse primero cul es el
haber probable. Por el exceso puede el comunero pagar una suma de contado, pero si no hace ese pago,
queda constituida una hipoteca legal sobre el inmueble para garantizar un posible alcance, es decir, saldo en
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contra del heredero. Los requisitos son: a) Que se adjudique un bien raz; b) que la adjudicacin exceda del
80% del haber probable; c) que no se pague el exceso de contado (ni se garantice con otra caucin); d) que
se inscriba la hipoteca.
Esta hipoteca es legal, slo en lo que respecta a su fuente, ya que la establece el CPC, pero en todo
caso debe inscribirse al igual que toda otra hipoteca. El ttulo es la ley, y el modo de adquirir el derecho es la
inscripcin.
Fuentes de la obligacin de constituir hipoteca
La obligacin de constituir hipoteca puede emanar 1 de un acuerdo de las partes, 2 de una
resolucin judicial, y 3 de la ley.
En este sentido, puede hablarse de hipoteca legal, convencional o judicial; pero en estricto derecho
todas las hipotecas son convencionales, salvo el caso del artculo 662 CPC.
Hipoteca judicial es aquella que tiene su origen en una resolucin judicial de la cual arranca la
obligacin de constituir hipoteca; por ejemplo en el artculo 755 CC hay una resolucin judicial que ordena
que se preste caucin de conservacin, la que puede ser prenda, fianza o hipoteca. En caso de optarse por
una hipoteca, sta sera convencional como toda hipoteca, pero la obligacin de otorgarla nace de una
resolucin judicial, luego, es impropio hablar de hipoteca judicial.
Dentro de esta materia, se ha discutido si vale o no una hipoteca que no es convencional sino que
nace de una declaracin unilateral de voluntad: La mayor parte de la doctrina estima que no vale esta clase
de hipotecas, por las siguientes razones:
a) Los artculos 2409 y 2411 hablan de contrato
b) La letra de los artculos 2432 n 2 y 2433 CC; la primera de estas disposiciones seala los requisitos de
las inscripciones hipotecarias y se refiere al contrato.
El nmero segundo seala que si la hipoteca se ha constituido por acto separado..., lo cual dara
lugar a concluir que se acepta la hipoteca otorgada por un acto unilateral. Sin embargo, el artculo siguiente
se pone en el caso de que falte alguna de las designaciones del artculo 2433 CC, estableciendo que no se
anular por falta de algunos requisitos, siempre que se haya indicado la fecha de la inscripcin, la firma del
Conservador y que de por medio de la inscripcin o del contrato o contratos citados en ella, pueda venirse
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en conocimiento de lo que en la inscripcin se eche de menos. Es decir, no se comprende la posibilidad


de que la hipoteca se haya constituido por un acto unilateral de voluntad. Todava ms, esas disposiciones
estn en el Libro IV, que trata de los contratos y entre ellos, de las cauciones.
Se ha sostenido tambin que la declaracin unilateral de voluntad no sera eficaz porque la hipoteca,
en cuanto derecho real, requiere de una tradicin y sta a su vez de un ttulo. La tradicin sirve para
adquirir un derecho real y requiere de un ttulo, que en este caso debe ser un contrato hipotecario, salvo el
caso del artculo 662 CPC, en que el ttulo es la ley.
La tradicin es fundamentalmente una convencin, un acuerdo de voluntades.
Caractersticas del contrato de hipoteca
1.- Puede celebrarse entre acreedor y deudor, o entre el acreedor y un tercero
Por lo general, el contrato de hipoteca se celebra entre acreedor y deudor, pero nada obsta a que sea
un tercero quien hipoteque un bien propio para garantizar una deuda ajena; tercero que como dicen los
artculos 2414 y 2430 no contrae obligacin personal alguna. Es la misma situacin que existe en la prenda,
donde se vio que la garanta puede ser constituida por el propio deudor o por un tercero.
Es distinta la situacin cuando la hipoteca se constituye por el deudor que cuando lo hace un tercero.
Si es el deudor quien la constituye, el acreedor dispone de dos acciones: la personal contra el patrimonio
del deudor y la real en contra de la cosa dada en hipoteca.
En cambio, si la hipoteca es constituida por un tercero, el acreedor no dispone sino de la accin real
en contra del inmueble (la accin personal en este caso, la tiene contra el deudor principal).
2.- Es un contrato unilateral
La forma como se constituye la hipoteca le da el carcter de contrato unilateral, porque en l slo
resulta obligado el constituyente -sea el deudor o un tercero- a transferir al acreedor el derecho real de
hipoteca, mientras que ste no contrae obligacin alguna.

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3.- Es un contrato accesorio


El contrato hipotecario es accesorio, porque de acuerdo con el artculo 1442 CC, supone la existencia
de una obligacin principal cuyo cumplimiento est garantizando. Pero ese carcter no es obstculo para
que conforme al artculo 2413 CC la hipoteca se otorgue antes del contrato a que acceda (esto es bastante
especial, pues lo normal es que el contrato accesorio sea posterior al principal).
4.- Puede ser tanto gratuito como oneroso
Este es un punto de difcil solucin, en general los autores no se pronuncian sobre el particular;
afortunadamente el calificar la hipoteca como contrato gratuito y oneroso es slo una cuestin doctrinaria,
pues para el caso en que tal calificacin pudiese tener importancia (esto es, para la procedencia de la Accin
Pauliana), ello fue zanjado expresamente por el legislador en el artculo 2468 CC, equiparando la hipoteca
con los contratos onerosos.
5.- Es un contrato solemne
No hay discusin alguna respecto a que la hipoteca es un contrato solemne, y que la solemnidad del
contrato es la escritura pblica (art. 2409 CC). El problema se plantea en relacin con el artculo 2410 CC
que dispone que la hipoteca deber adems ser inscrita en el Registro Conservatorio; y agrega que sin
este requisito no tendr valor alguno y que no se contar su fecha sino desde la inscripcin.
La inscripcin que exige la disposicin recin mencionada es slo la tradicin del derecho de
hipoteca o es al mismo tiempo solemnidad del contrato de hipoteca? Al respecto hay dos opiniones:
a) Arturo y Fernando Alessandri, entre otros, sobre la base de los artculos 2409 y 2410 CC deducen que el
contrato hipotecario requiere dos solemnidades: otorgamiento de escritura pblica e inscripcin en el
Registro del Conservador de Bienes Races. En concordancia con esta opinin, la inscripcin juega dos
roles: solemnidad del contrato y tradicin del derecho real de hipoteca.
b) En concepto de la mayora de los autores, sin embargo, dicha opinin es errada. Segn ellos, la
solemnidad del contrato hipotecario est constituida por el otorgamiento de escritura pblica, y la
inscripcin es nicamente la tradicin del derecho real. Lo mismo que en la compraventa de bienes races,
que se reputa perfecta por el otorgamiento de escritura pblica y cuya inscripcin no constituye
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solemnidad, sino nicamente tradicin del derecho de dominio. Asimismo, la hipoteca, queda perfecta por
la escritura pblica y la inscripcin no es ms que la tradicin del derecho real de hipoteca.
Las razones que se dan son las siguientes:
i) Es cierto que el artculo 2410 CC dice que adems la hipoteca debe inscribirse en el Registro de
Hipotecas y que sin ello no tendr valor alguno. Pero en este caso, el legislador se refiere a la hipoteca no
como contrato, sino como Derecho real, y no cabe la menor duda de que para que exista derecho real de
hipoteca es necesaria la inscripcin. Esto resulta evidente si se toma en consideracin que el artculo 2407
CC define la hipoteca como derecho real, como el derecho de prenda constituido sobre inmuebles y si en
ese artculo se est refiriendo al derecho real de hipoteca, es lgico estimar que en el artculo 2410 CC
tambin se refiere a l.
ii) En conformidad al artculo 2411 CC los contratos hipotecarios celebrados en pas extranjero dan
hipoteca en Chile, pero mediante su inscripcin en el Registro; se reconoce entonces la existencia del
contrato de hipoteca antes de que se efecte la inscripcin.
iii) De acuerdo con el artculo 2419 CC, la hipoteca de bienes futuros es vlida y da derecho al acreedor a
hacerla inscribir a medida que el constituyente vaya adquiriendo los bienes. Est demostrado que hay
contrato vlido sobre bienes futuros, que el con- trato existe, que es vlido y tal es as que da derecho a
solicitar la inscripcin. Si se
otorga un derecho al acreedor, es porque hay contrato.
iv) Andrs Bello seala en el Mensaje del Cdigo Civil que la transferencia de todo derecho real y del
dominio exige una inscripcin, y agrega que sin efectuarse ella, el contrato puede existir pero no da derecho
real alguno. Luego, en forma genrica, sin determinar de cul derecho real se trata, acepta que antes de la
inscripcin el contrato
sea perfecto.
v) Si la inscripcin fuera solemnidad del contrato, y adems tradicin del derecho real sucedera que
mientras no se practica la inscripcin, el contrato no estara perfecto y por consiguiente, no podra pedirse
su cumplimiento, que es precisamente la tradicin del derecho real de hipoteca.

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Elementos del contrato de hipoteca


Son los mismos que para todo contrato seala el artculo 1445 CC:
1.- Consentimiento
A su respecto no se presenta novedad alguna en el contrato de hipoteca, en consecuencia son
aplicables las reglas generales. El consentimiento puede prestarse por medio del mandatario; se requiere eso
s que en el mandato se haga mencin expresa de la facultad de hipotecar, porque ella no est comprendida
entre las facultades ordinarias del mandato, no se la menciona en el artculo 2132 CC.
Se ha discutido si el mandato para hipotecar debe o no constar en escritura pblica. Ya se ha visto
que el contrato de hipoteca es solemne, siendo la solemnidad la escritura pblica. La Corte Suprema
sostuvo en un tiempo que si el acto para el cual se daba el mandato era solemne, el mandato tambin deba
serlo; ya que se segua la teora de la ficcin en materia de representacin.
Sin embargo, no parece necesario que el mandato sea solemne en tal caso, porque la ley en el artculo
2123 CC ha indicado cmo puede otorgarse el mandato. Adems, hoy da no se acepta la teora de la
ficcin, sino que la de la representacin modalidad de los actos jurdicos. Adems, los contratos de
mandato y de hipoteca se rigen, cada uno por sus reglas particulares.
2.- Objeto
Se aplican las reglas generales en esta materia. Los posibles problemas que al respecto pueden
presentarse dicen relacin con el objeto ilcito, especficamente con la determinacin de si las normas del
artculo 1464 CC alcanzan al contrato de hipoteca o a la inscripcin. Es sabido que el contrato no implica
enajenacin, luego la posible ilicitud no alcanzara en principio, a la hipoteca como contrato sino slo a la
inscripcin. Es al practicarse la enajenacin cuando se produce el objeto ilcito, enajenacin que se produce
una vez hecha la inscripcin de la hipoteca. En conclusin, an cuando haya embargo, por ejemplo, puede
celebrarse el contrato de hipoteca, pero no puede procederse a la inscripcin del mismo, esto es, a la
tradicin del derecho real de hipoteca.

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3.- Capacidad
Tambin en ella se siguen las reglas generales. El artculo 2414 CC establece las reglas de capacidad
en materia hipotecaria. Respecto de los incapaces hay normas especiales: para los pupilos, (art 393 CC),
para el hijo sujeto a patria potestad, para la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal, en lo que dice
relacin con los bienes propios (art. 1754 CC).
Bienes que pueden hipotecarse
En conformidad al artculo 2418 CC, pueden hipotecarse 1 los bienes que se poseen en propiedad,
2 los inmuebles que se poseen en usufructo, 3 las naves. Y adems, 4 la cuota de un comunero sobre la
cosa comn y 5 la pertenencia minera
1.- Inmuebles que se poseen en propiedad
Al decir el artculo 2418 CC que pueden hipotecarse los bienes races que se poseen en propiedad, se
est refiriendo a la hipoteca del derecho de propiedad en s mismo, como queda de manifiesto por el hecho
de referirse acto continuo a los inmuebles que se poseen en usufructo.
Desde luego, los inmuebles que pueden hipotecarse son los llamados inmuebles por naturaleza, pero
tambin podrn serlo los inmuebles por adherencia y los inmuebles por destinacin (arts. 570 y 568 CC),
no obstante, estos dos ltimos no pueden hipotecarse separadamente del predio a que se adhieren o a que
estn destinados. Constituida la hipoteca sobre un inmueble por naturaleza, se entiende que se comprenden
los inmuebles por adherencia y por destinacin (art. 2420 CC).
Puede hipotecarse la propiedad plena, la propiedad nuda y la fiduciaria. el artculo 2418 CC no
distingue. Si se hipoteca la nuda propiedad, y vigente la hipoteca se extingue el usufructo, consolidndose el
dominio en manos del nudo propietario, el gravamen afectara a la propiedad plena, pues en virtud de lo
dispuesto en el artculo 2421 CC la hipoteca se extiende a todos los aumentos que reciba la cosa
hipotecada.
La hipoteca de la propiedad fiduciaria est expresamente reglamentada en el artculo 757 CC.

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2.- Inmuebles que se poseen en usufructo


El artculo 2418 CC al decir que pueden hipotecarse los inmuebles que se poseen en usufructo
induce a error porque da a entender que lo que el usufructuario hipoteca es el inmueble mismo, cuando en
realidad lo que se permite gravar es su derecho de usufructo.
La hipoteca del usufructo no significa que su sola constitucin de acreedor faculta para percibir los
frutos. Ser el usufructuario quien continuar percibindolos. El acreedor hipotecario tendr derecho a
ellos cuando ejercitando su derecho de tal embargue el usufructo, sin que, conforme lo establece el artculo
2423 CC, se extienda su derecho a los frutos percibidos por el usufructuario.
3.- Hipoteca de naves
Esta materia est reglamentada por le Ley 3.500 y no por el Cdigo de Comercio como dice el
artculo 2418 CC. Slo son susceptibles de hipotecarse las naves de ms de 50 toneladas , incluso las que
estn en construccin en un astillero.
4.- Hipoteca de bienes futuros
En conformidad al artculo 2419 CC los bienes futuros son susceptibles de hipotecarse. Se van a
hipotecar los los bienes sobre los cuales se tiene un derecho eventual, limitado o rescindible.
En conformidad al artculo 2416 CC, se pueden hipotecar los bienes races an cuando sobre ellos se
tenga un derecho eventual, limitado o rescindible; eso s que entendindose hipotecados con esa limitacin,
aunque no se exprese. La regla sealada es innecesaria, y no constituye sino una aplicacin del principio
segn el cual nadie puede transferir ms derechos de los que tiene.
Por otra parte, el artculo 2416 CC se pone en el caso que el inmueble hipotecado est sujeto a una
condicin resolutoria, y dice que tendr lugar lo dispuesto en el artculo 1491, lo que en otros trminos
significa que declarada la resolucin, se extingue la hipoteca o no, segn la condicin conste o no en el
ttulo respectivo inscrito u otorgado por escritura pblica.

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5.- Hipoteca de cosa ajena


a) Es discutida su validez, hay quienes opinan que ella no sera vlida, se fundan en:
i) El artculo 2414 CC: que establece que puede constituir hipoteca sobre sus bienes la persona que tenga
capacidad para enajenar: se argumenta que al decir sus bienes, est exigiendo en el constituyente el
dominio en los bienes que hipoteca.
ii) El artculo 2418 CC: dice que la hipoteca slo puede recaer sobre los inmuebles que se poseen en
propiedad o usufructo.
De ambas disposiciones se pretende colegir que la hipoteca de cosa ajena adolece la nulidad, en
cuanto prohiben su constitucin y por tratarse de un acto prohibido, de acuerdo con el artculo 10 CC hay
nulidad absoluta.
b) No es la anterior, sin embargo, la opinin mayoritaria. Gran parte de los autores sostiene que la
hipoteca de cosa ajena es vlida, dando las siguientes razones para sostener su opinin:
i) La regla general: En el derecho chileno, la regla general es que los contratos sobre cosa ajena son vlidos,
incluso ms, la tradicin de las cosas por quien no es el verdadero dueo de ellas tambin es vlida
conforme a los artculos 682 y 683 CC; de modo que el adquirente queda en la misma situacin que el
tradente. No existen razones particulares para que el Cdigo Civil se aparte en materia de hipoteca, del
sistema general.
ii) La prenda: En materia de prenda, sabemos que la prenda sobre cosa ajena se permite expresamente, de
modo que no habra por qu estimar que no procede aplicar un principio semejante en materia de hipoteca.
iii) La ley no dice categricamente que para la validez de la hipoteca se requiera dominio de parte del
constituyente: Ello puede inferirse de los artculos 2414 y 2416 CC como se pretende. Resulta un tanto
violento sostener que la primera de estas disposiciones es prohibitiva, que impide hipotecar un bien ajeno.
Al querer referir la expresin sus bienes al dominio se la desnaturaliza, dndosele un alcance que no es el
querido por el legislador. Dicha expresin se refiere a los bienes que estn en poder del que constituye la
hipoteca, sea ste dueo o no de ellos.

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iv) El derecho de hipoteca puede adquirirse por prescripcin: ya que conforme al artculo 2498 inc. 2 CC,
pueden adquirirse por medio de ella los derechos reales que no estn expresamente exceptuados. Ahora
bien, en conformidad al artculo 2512 CC, el derecho de hipoteca se rige, en cuanto a su prescripcin, por
las mismas reglas que el dominio, lo que significa en otros trminos, que puede adquirirse por prescripcin
ordinaria o extraordinaria. Y si se estima que la hipoteca de cosa ajena adolece de nulidad de acuerdo con el
artculo 704 CC, sera un ttulo injusto que dara origen a la posesin irregular y sta a la prescripcin
extraordinaria, resultando as que la hipoteca jams podra adquirirse por prescripcin ordinaria, con lo cual
no se respetara lo dispuesto en el artculo 2412 CC.
v) El artculo 2417 CC permite la ratificacin: Ella no es procedente en caso de haber nulidad absoluta.
Efectos de la hipoteca de cosa ajena
Los efectos son: a) que sera un ttulo de aquellos que habilitan para adquirir por prescripcin, b)
para el dueo, tal hipoteca es inoponible, de modo que podra solicitar la cancelacin de la misma, c) en la
prctica, es difcil que exista hipoteca sobre cosa ajena, porque el Conservador de Bienes Races revisa y
controla las inscripciones que se le soliciten.
6.- Hipoteca de cuotas
El artculo 2417 CC dice que un comunero puede hipotecar su cuota an antes de la particin,
durante la comunidad. Para analizar los efectos de esta hipoteca, es menester hacer una distincin: 1) Si
una vez efectuada la particin se adjudica al comunero el bien que hipotec, subsiste la hipoteca; 2) Si por
el contrario, el bien se adjudica a otro comunero, caduca la hipoteca; pero con todo, en este ltimo caso
podr subsistir sobre el bien o bienes adjudicados a otros comuneros, siempre que ellos den su
consentimiento por escritura pblica y que se deje constancia de esta escritura al margen de la inscripcin
hipotecaria.
Respecto a stos, se ha discutido qu es lo que se hipoteca, si la cuota en la comunidad o la cuota en
el inmueble. Manuel Somarriva se inclina por lo segundo, argumentando que la hipoteca recae siempre
sobre inmuebles y que la comunidad no tiene dicho carcter.

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7.- Hipoteca de unidades de un inmueble acogido a la Ley de Copropiedad Inmobiliaria


De acuerdo al artculo 16 de la Ley 19.537, las unidades de un condominio pueden hipotecarse o
gravarse libremente, sin que sea necesario para ello del acuerdo de la asamblea de copropietarios. En caso
de ponerse trmino a la copropiedad, la hipoteca sobre la unidad respectiva subsiste.
La hipoteca constituida sobre una unidad de un condominio se extiende a los derechos que en los
bienes comunes le corresponda, y quedan comprendidos en la inscripcin de la hipoteca.
Se establece expresamente que se puede constituir hipoteca sobre una unidad de un condominio en
proyecto de construccin, para cuyo efecto deber archivarse provisionalmente en el Conservador de
Bienes Races respectivo un plano en que estn singularizadas las respectivas unidades de acuerdo con el
permiso de construccin otorgado por la Direccin de Obras Municipales. Esta hipoteca gravar la cota
del terreno que corresponda a la respectiva unidad desde la fecha de la inscripcin de la hipoteca, y se
radicar en la unidad y los derechos que le correspondan, sin necesidad de nueva escritura e inscripcin
desde la fecha del certificado de la Direccin de Obras Municipales que declare acogido el inmueble al
rgimen de Copropiedad Inmobiliaria, debiendo procederse al archivo en la Seccin Especial del Registro
de Propiedad del Conservador de Bienes Races respectivo del plano del condominio.
La inscripcin de esta hipoteca debe contener adems de las menciones que indica el artculo 2432 n
1, 2, 4 y 5 CC, las sealadas en los n 4 5 del inc. 2 del artculo 12 de la Ley 19.537, esto es, la ubicacin y
los deslindes del condominio a que pertenezca la unidad y el nmero y ubicacin que corresponda a la
unidad en el plano referido precedentemente.
Esta disposicin presenta dos caractersticas que la diferencian de la hipoteca corriente: 1) Se
permite la hipoteca de una cosa futura -el piso o departamento- de acuerdo, por lo dems, con lo
establecido en el artculo 2419 CC; 2) mientras no se construye el edificio -cosa principal y futura-, se
hipoteca el suelo, que es accesorio.
Adquisicin del derecho real de hipoteca
El derecho real de hipoteca puede adquirirse por tradicin, sucesin por causa de muerte, cesin y
subrogacin del crdito hipotecario.

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1.- Tradicin
El derecho real de hipoteca se adquiere por tradicin, la cual se efecta mediante la inscripcin del
ttulo en el Registro de Hipotecas y Gravmenes del Conservador de Bienes Races de la comuna o
agrupacin de comunas en que est ubicado el inmueble (arts. 670 in.c 2 y 2410 CC; y arts. 32, 52 n 1 y 54
del Reglamento del Conservador de Bienes Races).
Los requisitos de la inscripcin, que se encuentran en los artculos 2432 CC y 81 del Reglamento, son
los siguientes: 1) individualizacin del acreedor y del deudor, sean personas jurdicas o naturales; 2) hacer
referencia al ttulo, es decir, al contrato de constitucin de la hipoteca y al archivo en que se encuentre; 3)
individualizacin del bien raz sobre el cual recae la hipoteca; 4) si est limitada a una determinada suma se
har constar tal determinacin y la suma a que asciende; 5) fecha de la inscripcin y firma del
Conservador de Bienes Races. Esta ltima exigencia es imprescindible, de modo que si falta, la hipoteca es
nula, ya que de no ser as, no se sabra el orden de prelacin de las hipotecas sobre un mismo inmueble en
el caso de existir varias.
De acuerdo al artculo 2433 CC, el nico requisito que es indispensable y cuya omisin trae consigo
la nulidad de la hipoteca es la fecha y firma del Conservador. No sucede lo mismo con la omisin de los
otros requisitos, siempre que por medio de la misma inscripcin o del contrato o contratos mencionados
en ella, pueda venirse en conocimiento de lo que falte en la inscripcin.
En el caso de hipoteca de una unidad de un inmueble acogido a la ley de copropiedad inmobiliaria, la
inscripcin debe reunir los requisitos del artculo 2 de la Ley 19.537.
2.- Prescripcin
El derecho real de hipoteca puede tambin adquirirse por prescripcin. Se ha sealado que la
hipoteca de cosa ajena es vlida, de tal manera que si ella llega a ser inscrita, podr adquirirse por
prescripcin en conformidad a los artculos 670, 682, 689, 715, 2512 y 2513 CC.
La sentencia que declare la prescripcin, debe inscribirse para que produzca sus efectos respecto de
terceros. El artculo 52 del Reglamento del Conservador de Bienes Races la menciona entre los ttulos que
deben inscribirse.

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3.- Sucesin por causa de muerte


Como consecuencia del carcter accesorio que tiene la hipoteca, si el crdito que ella garantiza lo
adquiere el heredero o legatario por sucesin por causa de muerte, tambin pasa a sus manos el derecho de
hipoteca.
El heredero o legatario adquiere la hipoteca ipso iure, por el solo hecho de que se le defiera la
asignacin, sin necesidad de inscripcin alguna en el Conservador de Bienes Races.
4.- Cesin del crdito hipotecario
La cesin del crdito comprende las hipotecas y cualesquiera otras cauciones que lo garanticen, de
acuerdo con lo prescrito en el artculo 1906 CC. Es una aplicacin del principio de que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal.
La mayor parte de la doctrina (Somarriva, Alessandri, etc.) estima que la hipoteca pasa del cedente al
cesionario por el solo hecho de la cesin del crdito, sin necesidad de una nueva inscripcin.
La opinin anterior no es compartida por Rafael Mery, quien sostiene que debe hacerse la inscripcin
de la hipoteca a nombre del nuevo acreedor, aunque el crdito no requiera inscripcin. En su opinin, no
cabe duda que la cesin de crditos comprende la de sus accesorios, pero aade que stos deben cumplir
con sus estatutos particulares, los cuales respecto de la hipoteca obligan a realizar la inscripcin. El artculo
2410 CC la requiere para la inscripcin de la hipoteca.
Dice Mery si bien la hipoteca constituye un elemento accesorio del crdito, tal circunstancia no le
hace perder su naturaleza propia de derecho real. El crdito, elemento principal, contina siendo un
derecho personal y la hipoteca mantiene su calidad de derecho real. Siempre la hipoteca es un derecho real
y como tal requiere de inscripcin para poder ser transferido; el artculo 1906 CC se refiere a la tradicin
del ttulo, no a la del derecho real.
Aade Mery que no hay que olvidar que las normas sobre cesin de crditos se refieren a los
derechos personales y que la hipoteca es un derecho real. Y que no basta decir que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal; ya que aunque la hipoteca sea un accesorio, no es menos cierto que tiene un estatuto jurdico propio distinto, el cual debe
respetarse.
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5.- Subrogacin en el crdito hipotecario


La subrogacin, sea legal o convencional (art. 1612 CC) traspasa al nuevo acreedor todos los derechos,
acciones,
privilegios, prendas e hipotecas del antiguo. Por ello el subrogante adquiere de pleno derecho,
conjuntamente con el crdito, la hipoteca que lo garantiza.
Cosas a las que se extiende la hipoteca
Los artculos 2420, 2421, 2422 y 2423 del Cdigo Civil establecen que la hipoteca comprende no slo
el bien raz gravado, sino que tambin los inmuebles por adherencia o destinacin, los aumentos y mejoras
que recibe la cosa hipotecada, las rentas de arrendamiento que sta devengue y las indemnizaciones debidas
por los aseguradores de ella.
a) Los inmuebles por destinacin (art. 570 CC)
Si al vender un inmueble se entienden tambin vendidos los inmuebles por destinacin, igual regla se
aplicar en materia de hipoteca. Naturalmente, es necesario que los inmuebles por destinacin pertenezcan
al dueo del inmueble gravado, pues de lo contrario, no tendrn tal carcter y no se vern afectados por la
hipoteca.
b) Los inmuebles por adherencia (art. 568 CC)
Ellos tambin quedan comprendidos en la hipoteca del inmueble a que adhieren, como consecuencia
del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, e indiferentemente que existan o no al
momento de la hipoteca.
c) Aumentos que sufra el bien hipotecado (art. 2421 CC)
d) La indemnizacin debida por los aseguradores del inmueble hipotecado
El fundamento de ello es que el legislador establece una subrogacin real en la cual el monto del
seguro reemplaza al inmueble hipotecado (art. 555 CCom).
e) Las rentas devengadas en el inmueble hipotecado (art. 2422 CC)
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Efectos de la hipoteca
1.- Respecto del dueo de la cosa hipotecada
Hay que distinguir dos situaciones
a) Antes que el acreedor ejerza la accin hipotecaria
No obstante la constitucin de la hipoteca, el dueo del inmueble conserva las facultades inherentes
al dominio, esto es, las de usar, gozar y disponer de la cosa. A disponer del inmueble hipotecado lo autoriza
el artculo 2415 CC, el cual an ms, le reconoce esta facultad no obstante cualquier estipulacin en
contrario. Si se llegare a estipular que el dueo del inmueble gravado con hipoteca no pueda enajenarlo,
semejante pacto adolecera de nulidad absoluta por objeto ilcito (arts. 10, 1466 y 1682 CC). Se justifica
esto, porque la enajenacin del inmueble dado en garanta no perjudica al acreedor, puesto que ste, en
virtud del derecho de persecucin puede hacer valer su derecho, an encontrndose el inmueble en manos
de terceros.
El artculo 2415 CC faculta tambin al dueo para hipotecar nuevamente el inmueble sin que valga
estipulacin en contrario. Tampoco perjudica esto al acreedor, pues en conformidad al artculo 2477 CC las
hipotecas prefieren por el orden de sus fechas, de manera que el primer acreedor hipotecario va a tener
preferencia sobre los dems para pagarse.
El acreedor hipotecario est obligado a respetar los arrendamientos, siempre que stos consten por
escritura pblica inscrita con anterioridad a la hipoteca (art. 1962 inc. 3 CC). Si no se cumple con estos
requisitos, no estar obligado el acreedor hipotecario a respetar los arrendamientos.
En sntesis, antes de que el acreedor ejerza la accin hipotecaria, el propietario dispone de todas las
facultades inherentes al dominio, pero slo puede ejercerlas en trminos tales que no se lesionen los
derechos del acreedor, disminuyendo la garanta. En tal caso, el legislador, para protegerlo, lo faculta para
adoptar las medidas del artculo 2427 CC, el cual tiene aplicacin cuando el inmueble se pierde o deteriora:
Como la ley no distingue respecto de la causa de la prdida o deterioro, se comprende tanto la originada
por actos materiales, como las causadas por actos jurdicos y tambin tiene aplicacin sea que la prdida se
deba a caso fortuito o a un hecho culpable o doloso del dueo.

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b) Despus de que el acreedor ejerce la accin hipotecaria


El acreedor hipotecario ejercita su accin embargando el bien hipotecado; desde ese momento cesa
la facultad del propietario de gozar y disponer del inmueble y sus accesorios. No puede enajenar el
inmueble hipotecado y si lo hace, segn el artculo 1464 CC, habra objeto ilcito, lo que conlleva a la
nulidad del acto.
2.- Respecto del acreedor hipotecario
La hipoteca concede al acreedor hipotecario 3 derechos principales: venta, persecucin y preferencia:
a) Derecho de venta
Se refiere a l el artculo 2424 CC que seala que el acreedor hipotecario tiene sobre la cosa
hipotecada los mismos derechos que el acreedor prendario sobre las cosas dadas en prenda. En realidad, el
acreedor hipotecario dispone de dos acciones:
i) La accin personal: Accin que se dirige contra el deudor y se hace efectiva sobre todos
los bienes del mismo, sobre la totalidad de su patrimonio.
ii) La accin hipotecaria: Accin que slo dice relacin con la finca hipotecada. El ejercicio
de la accin hipotecaria, que cuando se dirige contra el deudor principal se confunde con la
accin personal, se tramita de acuerdo con el procedimiento ordinario o el del juicio ejecutivo.
Se aplicar esta ltimo cuando tanto la obligacin principal como la hipoteca consten en un
ttulo que de conformidad al artculo 434 del Cdigo de Procedimiento Civil sea ejecutivo.
La accin hipotecaria es siempre real, porque emana de un derecho real; es siempre inmueble ya que
recae sobre inmuebles y se dirige contra el actual poseedor del bien raz hipotecado, sea o no el deudor
principal y tiene por objeto realizar el inmueble en pblica subasta, para que el acreedor se pague con el
producto de ella.
Para efectuar la realizacin, hay que sacar la finca hipotecada a remate, de modo que opera una
especie de subrogacin entre la cantidad de dinero que se obtenga de la realizacin y con la cual se pagar
al acreedor; el dinero entra a reemplazar al inmueble y sobre l se har efectivo el derecho del acreedor. La
tasacin del inmueble ser el avalo que tenga para el impuesto territorial, pero el deudor tiene derecho a
que se tase la propiedad por peritos. Luego se fija da y hora para el remate, publicndose cuatro avisos en
un peridico del Departamento. El pago, por regla general es al contado, salvo que en las bases del remate
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se seale otra cosa. Si no existen posturas puede adjudicarse el inmueble al acreedor. Esa es en resumen la
forma de proceder al remate de la finca hipotecada.
Hemos sealado que el artculo 2397 CC prohibe que el acreedor se apropie de la prenda como
forma de pago de la deuda, la misma regla es aplicable a la hipoteca. Se confiere el derecho de venta, pero
ella debe ser en pblica subasta.
b) Derecho de persecucin
Mientras el inmueble hipotecado permanece en poder del deudor, la accin hipotecaria se confunde
con la personal. Pero si la finca dada en garanta pasa a manos de un tercero, entonces aparece ntidamente
la accin hipotecaria, porque contra ste no puede ejercitarse la accin personal sino que nace para el
acreedor el derecho de persecucin consagrado en el artculo 2428 inc. 1 CC.
En trminos generales, son terceros poseedores (tercer poseedor de la finca hipotecada) todos
aquellos que son dueos o poseedores de la finca hipotecada, sin que se hayan obligado personalmente al
cumplimiento de la obligacin. Un caso tpico de tercer poseedor de la finca hipotecada, es el que adquiere
la finca hipotecada.
En cuanto al que hipoteca un inmueble propio para garantizar una deuda ajena, puede encontrarse en
dos situaciones, segn se haya o no obligado personalmente a la deuda. Si no se ha obligado personalmente
es tercer poseedor y procede en su contra el derecho de persecucin. Pero si se ha obligado personalmente
(para lo cual en conformidad a los artculos 2414 y 2430 inc. 1 CC se requiere pacto expreso), es evidente
que no es tercer poseedor y entonces, se le perseguir de la misma forma que al deudor principal.

El fiador hipotecario no es tercer poseedor, porque el fiador se obliga personalmente a la deuda, y es


caracterstica del tercer poseedor que no est obligado personalmente a la deuda.

El tercer poseedor no puede oponer el beneficio de excusin, el artculo 2429 CC le niega


expresamente este derecho; esta misma regla se aplica al que hipoteca un bien para garantizar una deuda
ajena, sea que se haya obligado personalmente o no (art. 2430 inc. 2 CC).

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Cesa el derecho de persecucin: 1) si existe purga de la hipoteca de acuerdo con el artculo 2428 CC
y 2) En caso de expropiacin por causa de utilidad pblica.
De acuerdo a lo sealado, para que proceda el derecho de persecucin es necesario que la finca se
encuentre en manos de un tercer poseedor, pero ello no basta, es necesario adems que la deuda
garantizada sea exigible y que la hipoteca se encuentre inscrita. La accin hipotecaria dirigida en contra del
tercer poseedor toma el nombre de accin de desposeimiento. Es la misma accin hipotecaria pero
hecha valer en contra del tercer poseedor, es decir, en contra de aquel que no se encuentra personalmente
obligado al pago de la deuda. Tratndose de la accin de desposeimiento, hay un procedimiento especial,
sealado en los artculos 758 y 763 CPC.
La accin de desposeimiento es una accin inmueble (art. 580 CC). El procedimiento que se usa para
entablar la accin de desposeimiento es el siguiente: el acreedor tiene que notificar al tercero, ste tiene un
plazo de 10 das contados desde la notificacin para adoptar una de las siguientes actitudes:
i) Pagar la deuda: Si el tercer poseedor paga la deuda, se subroga en los derechos del acreedor conforme
al artculo 2429 inc. 2 CC.
ii) Abandonar la propiedad: Se realiza este abandono poniendo el inmueble a disposicin del Tribunal,
antes que haya vencido el plazo de 10 das contados desde la notificacin de la demanda.
No debe creerse que por el hecho del abandono de la finca que hace el tercero, ste va a pasar a ser
de dominio del acreedor. El abandono no constituye una dacin en pago, no significa transferencia de
dominio. El nico efecto que produce es el de poner la finca a disposicin del tribunal, con el objeto de
que se saque a remate y se pague al acreedor. As, el tercero se libra de responsabilidad.
iii) No hace nada: En este caso el acreedor puede entablar en su contra la accin de desposeimiento. La
accin de desposeimiento se tramita en forma de juicio ordinario si el acreedor no tiene ttulo ejecutivo, y
en forma de juicio ejecutivo, si lo tiene. Si se tramite como juicio ejecutivo, el acreedor slo puede pedir que
el tercero le abandone la finca, ya que no puede demandar el pago de la deuda al tercero, porque ste no se
encuentra personalmente obligado a ella.
El deudor debe indemnizar al tercero que abandona la finca hipotecada o es desposedo de ella (art.
2429 inc. final).
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c) Derecho de preferencia
La hipoteca es un crdito de tercera clase, su preferencia es especial y recae slo sobre la finca
hipotecada de manera que si su valor no alcanza a a pagar toda la deuda, el dficit pasa a la quinta clase de
crditos (art. 2490 CC). Si hay varias hipotecas sobre un mismo inmueble ellas prefieren segn el orden de
sus fechas y las de una misma fecha segn el orden material de sus inscripciones.
Extincin de la hipoteca
La hipoteca puede extinguirse por va principal y por va consecuencial. a) Se extingue la hipoteca
por va de consecuencia, cuando se produce la extincin de la obligacin principal. Sin embargo, hay un
caso en que, no obstante ello, subsiste la hipoteca: cuando en la novacin se hubiere hecho reserva de la
hipoteca (art. 1644 CC); b) Se produce la extincin de la hipoteca por va principal cuando no obstante
subsistir el crdito que se garantiza, se extingue la hipoteca, y ello suceder por aplicacin de alguno de los
modos de extinguir que enumera el artculo 1567 CC entre los casos de extincin de la hipoteca por va
principal cabe destacar:
1.- Renuncia de la hipoteca
El acreedor puede renunciar a la hipoteca, pero como las renuncias son de efectos relativos, la
obligacin principal subsiste. No porque se renuncie a la obligacin accesoria, se extingue la principal.
La renuncia debe hacerse por escritura pblica y tomarse nota de ella al margen de la inscripcin
respectiva (se deshace de la misma forma que se hace). Ello siempre que el acreedor tenga capacidad para
renunciar (art. 2434 CC).
2.- Purga de la hipoteca
Es la extincin de la hipoteca cuando el inmueble es sacado a remate en pblica subasta ordenada
por el juez, siempre que se cite a los acreedores hipotecarios y que el remate se verifique una vez que haya
transcurrido el trmino de emplazamiento. Si en dicho remate no se obtiene lo suficiente para pagar a
todos los acreedores hipotecarios, respecto de aquellos que no alcanzaron a pagarse, se extingue la hipoteca
aunque no se haya pagado la obligacin principal.

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Puede entonces ocurrir que un inmueble est gravado con varias hipotecas y que el valor que se
obtuvo por l en el remate no alcance para pagar a todos los acreedores hipotecarios. Las hipotecas que
garantizaban las obligaciones que se pagaron se extinguen por dicho pago y a su respecto no hay purga;
pero aquellos acreedores que no alcanzaron a pagarse ven tambin extinguirse las hipotecas que les servan
de garanta aunque no se hayan pagado sus crditos: respecto de estos ltimos hay purga de la hipoteca (art.
2428 CC).
Respecto de los acreedores hipotecarios no pagados, se extinguen las hipotecas por purga de ellas,
pero conservan su accin personal contra el deudor. Ahora bien, para que opere la purga de la hipoteca son
necesarios los siguientes requisitos:
a) Pblica subasta
Se requiere que un tercero haya adquirido la finca hipotecada en pblica subasta ordenada por el juez.
La pblica subasta a que se refiere el artculo 2428 CC hace referencia a las ventas forzadas que se efectan
como consecuencia de un juicio. Si la finca se adquiere por un tercero en una pblica subasta que no es
consecuencia de un litigio, no hay purga.
En la purga de la hipoteca se plantea un problema en relacin con el Cdigo de Procedimiento Civil;
en efecto, el artculo 499 CPC se pone en el caso de que no se presenten postores al remate, estableciendo
lo siguiente:
Si no se presentan postores en el da sealado, podr el acreedor solicitar cualesquiera de
estas dos cosas a su eleccin:
1.- Que se le adjudiquen por los dos tercios de la tasacin los bienes embargados.
2.- Que se reduzca prudencialmente por el tribunal el avalo aprobado. La reduccin no
podr exceder de una tercera parte del avalo.
Conforme al artculo transcrito, una de las cosas que puede solicitar el acreedor, en caso de no
presentarse postores al remate, es que se le adjudique el bien objeto del mismo. El problema que puede
originarse en relacin con esto es que quien pide la adjudicacin puede no ser el primer acreedor sino uno
de grado posterior qu sucede en tal caso con las hipotecas de los acreedores de grado superior? hay o no
purga respecto de ellos?

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A este respecto entonces, debe distinguirse segn si la adjudicacin opera en favor del primer
acreedor hipotecario o de uno de grado posterior:
i) Si la adjudicacin opera en favor del primer acreedor hipotecario: Si adems se han reunido los requisitos
de la purga de la hipoteca, sta se produce, en el sentido de que si el valor de la adjudicacin no alcanza a
pagar a los acreedores de grado posterior, se extinguen sus hipotecas.
ii) Si la adjudicacin opera en favor de otro acreedor hipotecario que no sea el primero:, No hay purga, las
hipotecas no se extinguen. No hay purga porque as lo establece el artculo 492 CPC. Este artculo da un
derecho de opcin a los acreedores de grado anterior al que provoca el remate: pueden elegir entre ser
pagados con el producto del remate o mantener las hipotecas.
b) Notificacin a los acreedores hipotecarios
Para que opere la purga de la hipoteca, es menester que se cite personalmente a los acreedores
hipotecarios (art. 2428 inc. 3 CC). Por citacin personal debe entenderse notificacin personal, as se
ha resuelto por la jurisprudencia.
La citacin tiene por objeto que los acreedores adopten las medidas que juzguen adecuadas para que
la finca se realice en el mejor precio posible, con el fin de que el que se obtenga, alcance para satisfacer la
totalidad de sus crditos.
Debe notificarse a todos los acreedores, tanto a los de grado anterior como a los de grado posterior.
Ahora bien, puede ocurrir que sacada la finca a remate, ste no tenga lugar (sea porque no hay postores,
porque se suspendi, etc.); en este caso, si se vuelve a sacar a remate o se fija una nueva fecha, hay que
volver a notificar a todos los acreedores, pero no es necesario que se haga a travs de una notificacin
personal, ahora puede ya ser por cdula o incluso por el estado diario.
c) Transcurso del trmino de emplazamiento
Entre la notificacin de los acreedores y el da del remate debe haber transcurrido el trmino de
emplazamiento, segn el artculo 2428 CC. Esta disposicin es oscura, pero su alcance prctico permite
discernir su significado: La notificacin debe lgicamente hacerse antes del remate y con una anticipacin
adecuada para que cumpla su objetivo. La subasta debe hacerse una vez transcurrido el trmino de
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emplazamiento. En otras palabras, un trmino igual al del emplazamiento debe transcurrir entre la fecha de
la notificacin y la fecha de la subasta.
Se ha entendido que el trmino de emplazamiento a que la ley se refiere es el sealado para el juicio
ordinario.
Consignacin del precio del remate
El precio de la subasta debe consignarse a la orden del juez que dispuso la subasta. Con los fondos
consignados, los acreedores hipotecarios sern cubiertos en el orden que corresponda (art. 2428 inc. 3
CC).
Consecuencia de la falta de citacin oportuna de los acreedores
La nica consecuencia que se sigue es que subsisten las hipotecas de los acreedores no citados, y por
lo tanto, su derecho de perseguir la finca en poder del tercer adquirente.
En este evento, el subastador se subroga en los derechos de los acreedores hipotecarios a quienes
pag: rematada nuevamente la finca por el acreedor hipotecario no citado, se pagar el subastador
preferentemente, y de este modo, aunque pierda la finca no perder el precio pagado por ella (art. 1610 n
2CC) -esto claro est, siempre que haya pagado a un acreedor hipotecario de grado preferente-.
Reforma introducida por el Cdigo de Procedimiento Civil
El artculo 492 CPC ha modificado ligeramente el artculo 2428 CC, pues dice dicha
disposicin: Si por un acreedor hipotecario de grado posterior se persigue una finca hipotecada
contra el deudor personal que la posea, el acreedor o los acreedores de grado preferente, citados
conforme al artculo 2428 del Cdigo Civil, podrn, o exigir el pago de sus crditos sobre el precio
del remate segn sus grados, o conservar sus hipotecas sobre la finca subastada, siempre que sus
crditos no estn devengados.
La reforma no consiste, ciertamente, en que slo deben ser citados para la subasta los acreedores de
grado preferente, debe citarse a todos los acreedores de grado anterior o posterior al que insta para la
realizacin de la finca. Consiste realmente la modificacin en que: los acreedores de grado preferente
tienen la facultad de optar entre pagarse de sus crditos con el producto de la subasta o conservar su
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hipoteca. Esta facultad no compete a los acreedores de grado posterior que deben ser pagados con el
precio del remate slo si fuere suficiente para ello.
El inciso 2 del mismo artculo 492 CC aade: No diciendo nada, en el trmino del
emplazamiento, se entender que optan por ser pagados sobre el precio de la subasta.
Dos son las condiciones indispensables para que los acreedores de grado preferente puedan ejercitar
la opcin: a) Que se persiga la finca contra el deudor personal que la posea. Por lo tanto, no tiene cabida
la opcin si se persigue la finca contra un tercer poseedor; b) Es preciso que el crdito no sea exigible: Los
acreedores de grado preferente pueden optar por conservar sus hipotecas siempre que sus crditos no
estn devengados; en otros trminos, el acreedor cuyo crdito es exigible, slo puede demandar el pago con
el producto del remate.
Cancelacin de la hipoteca
No debe entrarse en confusiones. La cancelacin de la hipoteca no es una manera de extinguirla, sino
que una consecuencia de su extincin. La cancelacin de la hipoteca puede hacerse de 3 formas:
1.- Puede ser convencional: Acreedor y deudor, de comn acuerdo, en virtud de que el deudor pag la
obligacin garantizada con hipoteca, cancelan la inscripcin hipotecaria.
2.- Puede efectuarse slo por el acreedor: En virtud de su renuncia al derecho de hipoteca.
3.- Puede hacerse judicialmente: Esto es por orden del juez, lo que acontecer principalmente en los casos
siguientes:
Cuando se expropie el inmueble hipotecado por causa de utilidad pblica.
Cuando el deudor, en juicio ordinario, as lo solicite, lo que har cuando, no obstante haber
pagado la obligacin garantizada con hipoteca, el acreedor no cumpla con cancelarla (el juez
ordenar la cancelacin).
En el caso del artculo 2428 CC, con respecto a los acreedores citados a la subasta y que no
alcanzaron a pagarse con el producto del remate (purga de la hipoteca)
Cuando se declare judicialmente la nulidad de la hipoteca.

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Posposicin de la hipoteca
Consiste en el acto por el cual un acreedor hipotecario consiente en que una hipoteca constituida con
posterioridad a la suya, pase a ser preferente.
La posposicin debe hacerse por medio de una escritura pblica, y es motivo de una nueva
inscripcin; no se hace por medio de una simple anotacin al margen de la inscripcin.

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Captulo 13: Del contrato de fianza

La fianza se encuentra definida en el artculo 2335 inc. 1 CC, tal disposicin


seala: La fianza es una obligacin accesoria, en virtud de la cual una o ms personas responden
de una obligacin ajena, comprometindose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el
deudor principal no la cumple.
La fianza en realidad no es una obligacin, sino que un contrato accesorio que se celebra entre el
acreedor y el fiador. La necesidad en que se encuentra el fiador de satisfacer total o parcialmente la
obligacin, en subsidio del deudor principal, es el efecto propio y fundamental de ese contrato.
Es una garanta personal; pero atencin, porque cuando hay fianza, el acreedor tiene dos acciones
para hacer efectivo su crdito: 1) el derecho de perseguir la obligacin en los bienes del deudor principal,
en virtud del derecho de prenda general, y 2) el derecho de perseguir la obligacin en los bienes del fiador.
El acreedor entonces, dispone de dos derechos de prenda general: uno en contra de los bienes del deudor y
otro, en los bienes del fiador.
Carcter contractual de la fianza
La fianza siempre es un contrato. El artculo 2336 CC dice que la fianza puede ser convencional, legal
o judicial. Pero de l no se desprende que haya fianza sin forma contractual; la disposicin citada slo
expresa que la obligacin de rendir fianza, puede emanar de la voluntad de las partes, de la ley o del juez.
Pero en cualquier caso, la fianza debe constituirse por medio de un contrato.
Caractersticas del contrato de fianza
1.- Es consensual: Excepcionalmente reviste el carcter de solemne, como por ejemplo: 1) La fianza que
deben rendir tutores y curadores para que se les discierna el cargo. Debe constituirse por escritura pblica
(art. 855 CPC); 2) La fianza mercantil. Debe constituirse por escrito (art. 820 CCom); 3) La fianza que se
rinde para garantizar la libertad provisional de los procesados (art. 369 CPP) -procedimiento antiguo-.
2.- Es unilateral: Slo una de las partes se obliga para con la otra, la cual no contrae obligacin alguna.
Del artculo 2335 CC se desprende que quien se obliga es el fiador para con el acreedor a cumplir la
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obligacin en todo o parte, en caso de no cumplirla el deudor principal. El deudor es extrao al contrato de
fianza.
La fianza sera bilateral si el acreedor se obligara a pagar una remuneracin al fiador por el servicio
que le presta, pero en este caso, el contrato degenera en otro distinto: el seguro.
3.- Es gratuito: Es un contrato gratuito, puesto que tiene por objeto slo la utilidad de una de las partes
sufriendo la otra el gravamen. Pero, puede estipularse una remuneracin a favor del fiador (cuando ella se
pacta entre fiador y acreedor, como dijimos, pasa a ser un contrato de seguro).
Pero tambin puede pactarse una remuneracin entre el fiador y el deudor principal; lo dice
expresamente el artculo 2341 CC. Sin embargo, este contrato celebrado entre fiador y deudor es un
contrato innominado y no uno de fianza (pues recordemos que es menester que en la fianza, el deudor sea
extrao al contrato).
4.- Es accesorio: A ms de las consecuencias propias de esta caracterstica, hay que tener presente la que el
fiador no puede obligarse a ms de lo que deba el deudor ni en trminos ms gravosos que ste (art. 2343
CC).
No obsta a lo anterior que el fiador se obligue en trminos ms eficaces que el deudor principal, por
ejemplo, otorgando una hipoteca, aunque la obligacin principal no est garantizada con tal caucin (art.
2344 inc. 2 CC).
5.- Es patrimonial: Por consiguiente se transmite a los herederos (art. 2352 CC).
Requisitos del contrato de fianza
1.- La fianza debe reunir todos los requisitos comunes a los contratos, pero adems por su carcter
accesorio, requiere de una obligacin principal
Veamos algunas particularidades:

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a) Consentimiento
Como el contrato de fianza es consensual, se perfecciona por el slo consentimiento. Respecto a ello
debe tenerse presente que la ley requiere que ste sea expreso, no bastndole entonces uno tcito o
presunto (art. 2347 CC).
Como la fianza impone graves obligaciones al fiador, la ley ha exigido que su consentimiento sea
expreso; en cambio, al voluntad del acreedor puede ser tcita. Al decir que la fianza no se presume, el
legislador ha establecido una norma relativa a la persona que se obliga como fiador.
b) Capacidad
El fiador debe tener capacidad de obligarse como tal (art. 2350 inc. 1 CC). El artculo 2342 CC da
una norma referente a la capacidad de ciertas personas para obligarse como fiadores. Los ttulos referidos
en dicha norma slo consignan reglas especiales relativas a las condiciones en que pueden obligarse como
fiadores las personas que se hallan bajo patria potestad y el marido o mujer casados en sociedad conyugal.
Por ejemplo, respecto de los pupilos, es necesario de acuerdo al artculo 404 CC, 1) autorizacin judicial
previa, 2) que la fianza se otorgue en favor de un descendiente o ascendiente o del cnyuge y 3) que se
invoque una causa urgente y grave.
La fianza, como los dems actos del hijo de familia, debe ser autorizada o ratificada por el padre o
madre que tenga la patria potestad (art. 261 CC). La fianza en este caso, obliga directamente al padre o
madre y subsidiariamente al hijo, hasta la concurrencia del beneficio que reporte.
c) Objeto de la fianza
La obligacin principal puede ser de dar, hacer o no hacer; pero la obligacin del fiador siempre es de
dar: dar una suma de dinero (art. 2343 incs. 2 y 4 CC).
Si la obligacin afianzada es de hacer, el fiador evidentemente, no se obliga a ejecutar el hecho en
lugar del deudor, sino que garantiza el pago de los perjuicios que la infraccin cauce al acreedor. La
obligacin de no hacer se resuelve, segn sabemos, en la indemnizacin de perjuicios, si el deudor la
contraviene y no puede deshacerse lo hecho. La fianza de una obligacin de esta naturaleza no hace
responsable al fiador sino de los perjuicios derivados del incumplimiento (art. 2343 inc. 3 CC).
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2.- El contrato de fianza debe reunir adems, los siguientes requisitos especiales
a) La fianza debe consistir siempre en que el fiador pague una suma de dinero (art. 2343 inc. final CC). Si
una persona se obliga a pagar una especie o cuerpo cierto o a ejecutar un hecho si el deudor principal
no cumple, no hay fianza sino un contrato innominado o, quizs una clusula penal.
b) Se requiere que exista una obligacin principal a la cual la fianza accede, y esta obligacin principal
puede ser de diversa naturaleza: As, de acuerdo al artculo 2338 CC, puede ser civil o natural (art. 1472
CC); puede ser pura y simple o sujeta a modalidad (art. 2339 CC); e incluso puede tratarse de una
obligacin futura (art. 2339 CC). Pero en este caso -fianza de obligaciones futuras- la fianza tiene la
caracterstica de dar al fiador el derecho de retractarse mientras no exista dicha obligacin principal; y al
retractarse, el fiador debe dar aviso de su retractacin al acreedor, aplicando al respecto el artculo 2173
CC del mandato.
Clases de fianza
1.- Convencional, legal o judicial
En esta clasificacin no se atiende al origen de la obligacin del fiador, pues siempre ser
convencional, sino al origen de la obligacin del deudor principal de rendir fianza.
Ejemplos de fianza legal: artculos 89, 374, 376, 775 y 777 CC. Ejemplos de fianza judicial: artculos
932, 1292 y 1313 CC. La fianza legal y la fianza judicial se rigen por las mismas reglas que la fianza
convencional (art. 2336 inc. 3 CC). Entre ellas, sin embargo, existen las siguientes diferencias:
a) De acuerdo al artculo 2337 CC la fianza legal y la fianza judicial pueden suplirse con prenda o hipoteca;
en cambio la convencional no puede suplirse en contra de la voluntad del acreedor.
b) En la fianza judicial, el fiador no dispone del beneficio de excusin (art. 2358 n 4 CC)
2.- Simple o solidaria
La fianza simple est sometida a las reglas generales de la fianza, no ofreciendo ningn tipo de
particularidades especiales. La fianza solidaria por su parte, puede serlo en dos aspectos: 1) con respecto al
deudor, 2) con respecto a los dems fiadores en caso de ser stos 2 ms.

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Si la fianza es solidaria con respecto a los dems fiadores, impide oponer el beneficio de divisin, es
decir, aquel que permite, cuando hay varios fiadores, que stos pidan que se les persiga por su cuota en la
fianza. En cambio, si la fianza es solidaria respecto de los deudores, su estipulacin significa renuncia al
beneficio de excusin.
No es lo mismo obligarse como fiador solidario que como fiador y codeudor solidario; ya que en este ltimo
caso, se aplican las reglas de las obligaciones solidarias. La estipulacin en virtud de la cual una persona se
obliga como fiador y codeudor solidario tiene importancia, porque deja establecido de antemano la falta de
inters del codeudor en la obligacin (art. 1522 CC).
3.- Civil o comercial
Esto, segn si accede a una obligacin civil o mercantil. Tiene importancia esta clasificacin porque
mientras la fianza civil es un contrato consensual, la mercantil de acuerdo con el artculo 820 Ccom, debe
constar por escrito.
4.- Simple, prendaria o hipotecaria
En la fianza simple, el fiador obliga todos sus bienes indistintamente, al cumplimiento de la
obligacin. En este tipo de fianza, el acreedor dispone de dos acciones personales para requerir el pago de
su crdito: una contra el deudor principal y otra contra el fiador.
En la fianza prendaria, el fiador adems de obligarse como tal, constituye una prenda para garantizar
el cumplimiento de la obligacin. En este caso, el acreedor conserva las mismas dos acciones personales de
la fianza simple; pero agrega una tercera accin: una accin real contra el fiador, que es la que emana de la
prenda.
En la fianza hipotecaria, el acreedor puede dirigirse contra el fiador hipotecario exigiendo el
cumplimiento de la obligacin, de acuerdo con las reglas de la fianza o entablando en su contra la accin
real de hipoteca -derecho de persecucin- (art. 2430 CC). Como vemos, tambin posee las dos acciones
personales, adems de una tercera accin: accin real hipotecaria.
5.- Limitada o ilimitada
Es limitada cuando se restringe a una cantidad determinada o se establecen claramente las
obligaciones que el fiador toma sobre s.
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Es ilimitada cuando no se determinan las obligaciones que garantiza el fiador o la cuanta de su


responsabilidad, es decir, se extiende a la obligacin principal con todos sus accesorios.
Cuando la fianza es limitada, el fiador slo responde hasta la suma convenida o por las obligaciones
determinadas (art. 2367 inc. 3 CC); mientras que si la fianza es ilimitada -segn los artculos 2343 y 2344
CC- se extiende a la obligacin principal y sus accesorios.
El legislador ha precisado la extensin de la fianza que no est limitada en su cuanta (art. 2347 CC).
El fiador est obligado a pagar: a) el capital de la obligacin, b) los intereses y c) las costas.
Obligacin de rendir fianza y calidades del fiador
1.- Personas obligadas a rendir fianza
Generalmente, el deudor tiene libertad para constituir fianza, pero est obligado a constituirla a
peticin del acreedor cuando:
As se hubiere estipulado entre acreedor y deudor (art. 2348 n 1 CC).
La fortuna del deudor haya menguado de manera que sea de temer que no cumpla con sus obligaciones
(art. 2348 n 2 CC).
Haya motivo para temer que el deudor se ausente del pas con nimo de establecerse en otra parte y no
deje bienes suficientes para responder de sus deudas (art. 2348 n 3 CC).
El fiador del deudor cae en insolvencia (art. 2349 CC).
2.- Calidades de fiador
El fiador debe reunir las siguientes calidades: a) ser capaz de obligarse como fiador; no debe ser una
de las personas comprendidas en el artculo 2342 CC; b) tener o sealar domicilio dentro del territorio
jurisdiccional de la respectiva Corte de Apelaciones; c) tener bienes ms que suficientes para hacer efectiva
la fianza. El artculo 2350 CC en sus incisos. 2, 3 y 4 seala cules bienes se toman en cuenta y cules no
para estos efectos.

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Efectos de la fianza
Los efectos de la fianza deben analizarse desde un triple punto de vista: 1) Entre fiador y acreedor;
2) entre fiador y deudor; 3) entre los cofiadores.
1.- Efectos de la fianza entre fiador y acreedor
a) Antes de que el acreedor demande al fiador
En este caso, el fiador puede pagar la deuda en los mismos casos que podra hacerlo el deudor
principal (art. 2353 CC). Pero si el fiador paga la deuda antes de que sta se haya hecho exigible, no puede
repetir contra el deudor, sino una vez que la obligacin se haya hecho exigible (art. 2373 CC).
Cuando la obligacin se ha hecho exigible, lo normal es que el fiador espere que el acreedor tome la
iniciativa; pero de acuerdo al artculo 2356 CC tiene derecho a requerir al acreedor a fin de que persiga
primero al deudor principal, y si no obstante este requerimiento el acreedor no lo hace, no es responsable
el fiador de la insolvencia del deudor que se produzca con posterioridad.
b) Con posterioridad a la demanda contra el fiador
Para que el acreedor pueda demandar al fiador, es necesario que la obligacin sea exigible. El
acreedor puede dirigirse contra el fiador mediante el procedimiento ordinario o el ejecutivo; pero para
hacer uso de este ltimo, es necesario que tanto la obligacin principal como la fianza consten en un ttulo
ejecutivo.
Demandado el fiador, ste goza de cuatro derechos para defenderse:
i) Beneficio de excusin
En virtud de este beneficio, el fiador puede exigir que se persiga primero la obligacin en los bienes
del deudor principal, y en las hipotecas o prendas constituidas por ste para garantizar el pago (art. 2357
CC). Tambin recibe el nombre de beneficio de orden, porque tiene justamente por objeto que se persiga
primero al deudor y slo si ste no paga, que se proceda contra el fiador.

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El beneficio de excusin es facultativo (art. 2357 CC). Pero habrn casos en que el fiador no puede
oponer dicho beneficio, y otros en que el acreedor est obligado a practicar la excusin aunque el fiador no
oponga el beneficio.
Casos en que el fiador no puede oponer el beneficio de excusin
Cuando lo hubiera renunciado expresamente (art. 2360 CC).
Cuando se haya obligado como fiador y codeudor solidario con respecto al deudor (art. 2358
n 2 CC).
Cuando la obligacin afianzada es natural. El beneficio de excusin tiene por objeto que el
acreedor persiga primero al deudor principal y si la obligacin afianzada es natural, como no
produce accin, sera absurdo que el fiador pudiese oponer tal beneficio (art. 2358 n 3 CC).
Cuando la fianza se ha constituido por orden judicial (art. 2358 n 4 CC).
Casos en que el acreedor est obligado a practicar la excusin
Cuando as se hubiere pactado expresamente entre acreedor y fiador.
Cuando el fiador se hubiere obligado en forma expresa e inequvoca a pagar nicamente lo
que el acreedor no pueda obtener del deudor principal (art. 2365 inc. 2 CC). En este caso, el
fiador no ser responsable de la insolvencia del deudor cuando concurran las siguientes
circunstancias copulativas: *) que el acreedor haya tenido medios para hacerse pagar en los
bienes del deudor; **) que haya habido negligencia en servirse de estos medios.
Requisitos del beneficio de excusin
Que el fiador no est privado del beneficio, esto es, que no se encuentre en uno de los casos en que no
puede oponerse.
Que lo oponga en tiempo oportuno (art. 2358 n 5 CC). El Cdigo de Procedimiento civil ha precisado la
oportunidad para hacerlo valer: en el juicio ordinario como excepcin dilatoria (arts. 303 n 5 y 305 CPC);
y en el juicio ejecutivo en el escrito de oposicin a la ejecucin (arts. 464 n 5 y 465 CPC).
Que el fiador indique al acreedor bienes del deudor para perseguir el cumplimiento de la obligacin (at.
2358 n 6 CC). A este respecto sealemos que no se tomarn en cuenta los bienes que seala el artculo
2359 CC, sea por las dificultades de su realizacin, sea porque resulta difcil que el acreedor pueda pagarse
con ellos. Por lo dems, no es indispensable que los bienes sean bastante para obtener un pago total (art.
2363 CC); pero los bienes deben tener la importancia suficiente para que pueda obtenerse un resultado
serio, de lo contrario este beneficio se traducira en una burla para el acreedor.

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Costos de la excusin
Segn lo dispone el artculo 2361 CC, el acreedor tiene derecho a que el fiador le anticipe los costos
de la excusin.
El beneficio de excusin procede slo una vez
As lo establece el artculo 2363 CC. El fiador debe sealar todos los bienes del deudor y no puede
pretender, a pretexto de que la excusin no produjo resultados o que los bienes no fueron suficientes,
sealar otros bienes del deudor. Esta regla tiene en todo caso, una excepcin: el que los bienes hayan sido
adquiridos posteriormente por el deudor principal (art. 2363 inc. 2 CC).
El beneficio de excusin en las obligaciones solidarias
El fiador debe sealar para la excusin, los bienes del deudor a quien afianz; pero si se trata de una
obligacin solidaria y afianz a uno de los deudores, el fiador tiene derecho a que se persiga previamente la
obligacin principal en los bienes de todos los deudores solidarios y no nicamente en los de aqul a quien
afianz (art. 2362 CC).
Caso del subfiador
El subfiador puede oponer el beneficio de excusin tanto respecto al deudor principal como al
fiador, y puede pedir al acreedor que persiga primero al deudor y luego al fiador. Slo si ambos no pagan,
entrar l a responder de la obligacin.
Efectos del beneficio de excusin
Como excepcin dilatoria, suspende la entrada en juicio.
Cesa la persecucin del acreedor contra el fiador y debe dirigirse contra el deudor principal.
Si con los bienes del deudor se produce el pago parcial de la deuda, sta se extingue parcialmente (art.
2364 CC); pero subsiste la accin del acreedor contra el fiador por el saldo insoluto.
Si con los bienes del deudor se paga totalmente la deuda, se extingue la obligacin y la fianza.

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ii) Beneficio de divisin


Cuando hay dos o ms obligados a una prestacin, la regla general es que cada deudor slo est
obligado a pagar su cuota o parte en la deuda, salvo que sta sea solidaria. Lo mismo pasa en la fianza: si
hay varios fiadores, cada uno est obligado a pagar su cuota o parte en la deuda y nada ms (art. 2367 CC).
Esta divisin entre los cofiadores opera de pleno derecho.
Requisitos del beneficio de divisin
El beneficio de divisin no es sino una de las consecuencias del carcter de conjuntas o
mancomunadas, que tienen las obligaciones de los fiadores. Para que el fiador pueda oponer el beneficio de
divisin al acreedor, deben concurrir las siguientes condiciones:
Que haya varios fiadores.
Que los fiadores no se hayan obligado como fiadores solidarios; la fianza solidaria no da derecho a este
beneficio.
Que todos los fiadores lo sean de un mismo deudor.
Que todos los fiadores afiancen una misma obligacin del deudor.
Forma de divisin de la deuda entre los fiadores
Por regla general, se divide por partes iguales. Sin embargo, esta regla tiene dos excepciones: 1)
Cuando uno de los fiadores cae en insolvencia, pues de acuerdo al artculo 2367 esta insolvencia grava a los
dems; 2) cuando un fiador en forma expresa e inequvoca ha limitado a determinada cantidad su
responsabilidad (art. 2367 inc. final CC). En tal caso, slo est obligado hasta el monto de lo pactado.
iii) Excepcin de subrogacin
Se refieren a ella los artculos 2335 y 2381 n 2 CC. Esta excepcin debera llamarse en realidad
excepcin de NO subrogacin.
Cuando el fiador paga al acreedor se subroga en sus derechos de acuerdo al artculo 1610 n 3 CC.
Puede suceder que por un acto propio del acreedor, el fiador vaya a estar en la imposibilidad de subrogarse
en los derechos contra el deudor; en este caso, el fiador tendr derecho a que se le rebaje de la demanda del
acreedor todo lo que hubiere podido obtener del deudor principal o de otros fiadores. Si el fiador pierde
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totalmente los derechos que podra tener contra el deudor, la fianza se extingue totalmente (art. 2381 n 2
CC).
iv) Derecho a oponer todas la excepciones reales inherentes a la obligacin
De acuerdo al artculo 2354 CC, el fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones reales
inherentes a la obligacin, pero no las personales del deudor.
2.- Efectos de la fianza entre fiador y deudor
A este respecto, hay que distinguir dos situaciones: los efectos antes que el fiador haya hecho el pago
y efectos con posterioridad al mismo.
a) Antes de que el fiador haya hecho el pago
De acuerdo con el artculo 2369 CC, tiene el fiador derecho a que el deudor le releve de la fianza o le
caucione sus resultados o le consigne medios de pago para responder de ella. Las circunstancias que
autorizan al fiador para ejercer estos derechos las enumera taxativamente el artculo 2369 CC.
Para obtener el relevo de la fianza, es necesario que concurra el consentimiento del acreedor, ya que
es con ste que el fiador ha celebrado el contrato de fianza.
Aviso mutuo del fiador y del deudor antes del pago de la deuda
Habiendo en la fianza dos personas obligadas a pagar, el legislador en principio, les impone la
obligacin de avisarse mutuamente cuando hayan efectuado el pago.
Si el deudor paga sin dar aviso al fiador, es responsable para con ste de lo que por ignorancia de la
extincin de la deuda pagare de nuevo, pero tendr accin contra el acreedor por el pago indebido (art.
2376 CC).
Si el fiador paga sin dar aviso al deudor, se produce una doble consecuencia: 1) Si a su vez el deudor
tambin paga la deuda, el fiador no tendr recurso alguno en su contra, pero puede repetir contra el
acreedor (art. 2377 inc. 2 CC); 2) El pago del fiador puede privar al deudor de las excepciones que pudo
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oponer al acreedor; dichas excepciones puede hacerlas valer contra el fiador cuando ste intente las
acciones encaminadas al reembolso (art. 2377 CC).
b) Despus de que el fiador haya hecho el pago
El fiador tiene contra el deudor dos acciones
i) Accin de reembolso
Se la denomina adems accin personal, en atencin a su origen, puesto que es propia del fiador. El
fiador que ha pagado al acreedor tiene derecho a que el deudor le restituya lo pagado ms los intereses y
gastos. Luego, la accin de reembolso abarca el monto de lo pagado, los intereses de esta suma y los gastos
que hubiere ocasionado todo ello al fiador.
Condiciones para el ejercicio de la accin de reembolso
Que la obligacin principal se haya extinguido por el pago que ha hecho el fiador o por otros medios que
le signifiquen a ste un empobrecimiento. Si la obligacin se extingue por un medio no oneroso para el
fiador, no tiene accin de reembolso (art. 2374 CC).
Que el pago hecho por el fiador sea un pago til, que realmente extinga la obligacin (art. 2375 n 3 CC).
Que el fiador no est privado de la accin de reembolso. El artculo 2375 CC seala dos casos en que ste
est privado de dicha accin: *) cuando ha afianzado una obligacin puramente natural; **) cuando se
oblig contra la voluntad del deudor, sin embargo, incluso en este caso goza de la accin cuando el pago
ha extinguido la deuda; ***) cuando paga sin dar aviso al deudor y ste a su vez, paga la deuda (art. 2377
inc. 2 CC).
Que entable la accin en tiempo oportuno. Esto esto, despus del pago; por excepcin no podr intentar
la accin cuando la obligacin no era an exigible, esto es, si pag anticipadamente (art. 2373 CC). Por lo
dems, evidentemente, debe intentar la accin antes de que prescriba.
Contra quin se dirige la accin de reembolso
Ello depende de varias situaciones: 1) Si hay un solo fiador y un solo deudor, se dirige contra el
nico deudor; 2) si hay varios deudores solidarios y un fiador que los ha afianzado a todos, ste puede
entablar la accin contra todos o cada uno por el total; 3) si hay varios deudores solidarios, pero el fiador
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afianz a uno solo, puede dirigirse exclusivamente contra el deudor por l afianzado y no contra los otros
deudores (art. 2372 CC).
ii) Accin subrogatoria
Esta accin la contempla el artculo 1610 n 3 CC y tambin el artculo 2429 CC. Hay en todo caso,
ciertas situaciones en que el fiador no goza de la accin subrogatoria: 1) Cuando la obligacin principal es
natural; 2) Cuando el fiador pag sin dar aviso al deudor, el cual ignorando la extincin de la deuda, la
paga nuevamente (art. 2377 CC).
Diferencias entre la accin subrogatoria y la de reembolso
La accin de reembolso corresponde al fiador por derecho propio, mientras que por la subrogatoria
ejerce los derechos del acreedor. La accin de reembolso abarca el monto de lo pagado por el fiador, ms
los interese y gastos; la accin subrogatoria slo comprende lo que realmente pag el fiador al acreedor.
La accin de reembolso es una accin sin garanta; la accin subrogatoria tendr las garantas y
privilegios de que gozaba la obligacin principal.
3.- Efectos de la fianza entre los cofiadores
Para que tenga lugar se requiere que hayan dos o ms fiadores. Si es as y cada uno de los fiadores ha
pagado su cuota en la deuda porque hicieron uso del beneficio de divisin, no hay problema; pero si un
fiador paga ms de lo que le corresponde, el artculo 2378 CC dice que se subroga al acreedor por el exceso
en contra de los otros fiadores.
Los cofiadores pueden oponerse entre s las excepciones reales y las suya personales (art. 2379 CC).
Extincin de la fianza
Puede extinguirse por va principal y por va de la consecuencia: 1) Como obligacin accesoria, se
extingue por va consecuencial cuando se extingue la obligacin principal (art. 2381 n 3 CC); 2) adems se
extingue por va principal, y en este caso, puede ser por cualquiera de los medios sealados en los artculos
1567 y 2381 CC (modos de extinguir las obligaciones).
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La ley se refiere en especial a la dacin en pago y a la confusin como modos de extinguir la fianza.
Al respecto, ver los artculos 2382 y 2383 CC.

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UNIDAD IV: La responsabilidad extracontractual


En trminos generales podemos decir que una persona es responsable civilmente siempre que debe
reparar un dao. Cuando una persona ocasiona un dao a otra, surge entre ellas una obligacin en que la
vctima pasa a ser el acreedor y el causante del dao el deudor. El artculo 1437 CC expresa lo que venimos
diciendo al sealar que las obligaciones nacen a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o dao a
otra persona, como en los delitos y cuasi delitos.
Pablo Rodrguez define la responsabilidad civil diciendo que consiste en el deber jurdico de
reparar los daos o per- juicios que se producen con ocasin del incumplimiento de una obligacin,
entendiendo por obligacin un deber de conducta tipificado por la ley, es decir, si dicha conducta no se
despliega, quien la infringe debe indemnizar los perjuicios que de ello se siguen.
Lo que caracteriza la responsabilidad civil es el dao. Si ste falta no hay responsabilidad civil. Sin
embargo, se ha sos- tenido que en la responsabilidad contractual, ms importante que el dao es el
incumplimiento culpable de una obligacin, lo que aparecera confirmado en los artculos 1542 CC
(clusula penal) y 1559 no 2 (avaluacin legal de perjuicios) casos en que existe responsabilidad sin dao
efectivo. En realidad, pensamos que ms que constituir excepciones a la regla general de que no hay
responsabilidad civil sin dao, lo que hacen estas normas es establecer verdaderas presunciones de derecho
de la existencia de los perjuicios.
En el caso que el dao provenga de no haberse cumplido una obligacin contractual o de haberse
cumplido imperfecta o tardamente, estamos frente a la responsabilidad contractual que se manifiesta en la
obligacin de indemnizar perjuicios (art. 1556 CC). Ntese que no basta con que las personas se
encuentren ligadas por un contrato para estimar que la responsabilidad es contractual, puesto que como
dice Ducci Claro, aunque dos personas se encuentren ligadas por un contrato, si el dao que una causa a
la otra no proviene de la violacin de una obligacin contractual, estaremos en presencia de una
responsabilidad extracontractual. Un ejemplo de esta situacin sera el caso de un banco que protestara
indebidamente un cheque de un cuentacorrentista y comunicara el protesto al DICOM. Entre ellos existe el
contrato de cuenta corriente bancaria definido en el artculo 1 de la Ley sobre Cuentas Corrientes
Bancarias y Cheques; pero el protesto indebido no implica incumplimiento de ese contrato, sino
simplemente una actitud dolosa o culpable que causa un dao (delito o cuasidelito civil). La responsabilidad
ser extracontractual cuando con dolo o culpa se causa un dao a otro, que no importe el incumplimiento
de un contrato.
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La diferencia entre la responsabilidad civil contractual y extracontractual es clara: en la primera se


ha incumplido dolosa o culpablemente una obligacin de un contrato. En la responsabilidad
extracontractual, en cambio, el dao proviene de la comisin de un delito o cuasidelito civil, esto es, de un
hecho ilcito cometido con la intencin de daar (art. 2284 inc. 3 CC) o de un hecho ilcito culpable,
cometido sin intencin de daar (art. 2284 inc. 4 CC). En ambos casos es menester que el hecho ilcito
cause efectivamente un dao: El artculo 2314 CC dispone que el que ha cometido un delito o cuasidelito
que ha inferido dao a otro es obligado a la indemnizacin, sin perjuicio de la pena que le impongan las
leyes por el delito o cuasidelito. La misma idea est reiterada en el artculo 2329 inc. 1 CC al decir Por
regla general todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por
sta....

Captulo 1: De la responsabilidad precontractual


Segn la doctrina, ella se va a producir en aquellos negocios que por su carcter complejo no
pueden ser concluidos en un solo acto pues presuponen prolongadas conversaciones previas. Un autor
explica que estos tratos preliminares resultan forzosos en ciertos contratos, por su gran importancia o
compleja elaboracin y cita como ejemplos, los proyectos de emprstitos, la fundacin de sociedades,
empresas de colonizacin y especialmente, obras de construccin, aadamos tambin todos los contratos
de puesta en marcha de innovaciones tecnolgicas.
Se ha definido como aquella en que incurre una parte si con dolo o culpa causa a la otra un dao
injusto en el desarrollo de la formacin del contrato o en el perodo previo de las tratativas o negociaciones
preliminares. Estas ltimas son los debates e intercambios de ideas entre las futuras partes acerca del
contenido del contrato proyectado y de la conveniencia recproca de darle vida. La etapa de las llamadas
tratativas o negociaciones preliminares puede ser ms o menos breve o larga, y dura hasta el da en que se
formula la oferta de contratar hecha en los trminos que la ley exige.
Goldenberg distingue las mismas dos etapas. Una primera que corresponde al perodo de los tratos
preliminares, que es el momento de las exploraciones, acuerdos parciales, disidencias, tanteos y reservas,
que permite a cada parte sopesar las proposiciones y exigencias de la otra, enderezadas a la armonizacin
de opiniones con miras a generar una vinculacin jurdica, y una segunda etapa, que comienza con la oferta
que a diferencia de las meras propuestas para negociar, constituye un acto jurdico que exterioriza ya en
forma concreta la voluntad del solicitante, que una vez integrada con la del promisorio, va a formar el
contenido de la declaracin de voluntad comn. Explica que la responsabilidad en que puede incurrirse en
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la etapa de los tratos preliminares no tiene el mismo alcance y fundamento que la que surge con
posterioridad a la formulacin de la oferta. Y por ello distingue entre la culpa precontractual y la culpa
in contrahendo. La primera dice relacin con la ruptura unilateral en la etapa de las tratativas; y la segunda,
con la ruptura en la segunda etapa.
Durante el perodo contractual puede ocurrir que una de las partes falte a la buena fe y lealtad que
debe existir en la vida de los negocios, sea negando informacin, sea interrumpiendo abusivamente las
conversaciones. Si con ello se causan perjuicios -desde que lo ms probable es que por la complejidad del
asunto, se haya incurrido en gastos importantes- se debe indemnizar y ser el juez, en cada caso, quien
deber ponderar las circunstancias especficas y determinar cundo ha habido realmente ruptura de las
tratativas. Es lo que constituye la responsabilidad precontractual. Como observa Ramn Domnguez
Aguila, no es que quien inicie los tratos contractuales haya de quedar ligado desde entonces y no pueda
desistir. El desistimiento es un derecho que le cabe, como manifestacin de la libertad contractual, que
contiene lgicamente, la de no contratar. Pero como ocurre con todo derecho que no sea absoluto, su
ejercicio no ha de ser abusivo ni daoso.
La Corte de Apelaciones de Santiago, en un antiguo fallo -del 25 de agosto de 1948- seal que el
Cdigo Civil no establece normas especficas sobre responsabilidad precontractual. Esta en doctrina, es
aquella que nace de la equidad comercial. Obliga a indemnizar los perjuicios producidos por la confianza
en la formacin del contrato, o del retiro de la oferta de celebrar el contrato propuesto, que vulnera la
seguridad dada de que aqul se perfeccionar. Tal oferta servira de causa a los gas- tos realizados por la
otra parte en razn de ser aqulla un acto jurdicos que importa una manifestacin de voluntad hecha con
intencin de obligarse. El Cdigo Civil contempla s, expresamente, las obligaciones que se contraen sin
convencin, prescribiendo que ellas nacen o de la ley o del hecho voluntario de una de las partes.

La responsabilidad precontractual en el Derecho chileno


El Cdigo Civil no reglamenta en forma especial este tipo de responsabilidad, vaco que suple en
algunos aspectos, el Cdigo de Comercio, en sus artculos 98 y 100. Segn el primero, si el destinatario de
la oferta da extemporneamente su aceptacin, el proponente ser obligado, bajo responsabilidad de daos
y perjuicios, a dar pronto aviso de su retractacin (art. 98 inc. final CCom). El segundo agrega que la
retractacin tempestiva impone al proponente la obligacin de indemnizar los gastos que la persona a
quien fue encaminada la propuesta hubiere hecho, y daos y perjuicios que hubiere sufrido (art. 100 inc. 1
CCom).
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Pero qu pasa en los casos no cubiertos por el Cdigo de Comercio?


Se estima que la responsabilidad precontractual puede afincarse en el artculo 1546 CC pues, si bien
esta disposicin est referida a la ejecucin de los contratos -los contratos deben ejecutarse de buena feconsagra un principio de aplicacin ms amplia que debe presidir la relacin negocial en todo su
desarrollo.Tambin puede fundarse en las normas de la responsabilidad extracontractual segn las cuales
todo el que culpablemente causa un dao a otro debe indemnizarlo. Ramn Domnguez Aguila sostiene
que existe un deber de negociar de buena fe, con lealtad y diligencia; la infraccin de estos deberes origina
responsabilidad y obligacin de reparar el dao causado a la otra parte.
La responsabilidad precontractual en la doctrina francesa
Veamos qu nos dice la doctrina francesa, en especial la llamada Escuela de Dijon, acerca de esta
materia. Hemos escogido el anlisis de esta doctrina, dados los avances conceptuales que ella presenta.
Veamos distintos puntos de estudio y discusin:
1.- El perodo de negociacin es contractual o extracontractual?
En principio, nada parece impedir que pueda ser considerada una fase contractual. Recordemos que
la negociacin tiene lugar en virtud de un acuerdo primitivo de voluntad entre las partes, que ser el
resultado de una oferta de negociar que puede ser realizada a una persona determinada o en forma de
llamado pblico a negociar. Por consiguiente, como no es sino la consecuencia de un acuerdo, aunque sutil,
de voluntades, puede perfectamente considerarse como un perodo contractual.
Fallo de la Corte de Casacin de 24 de marzo de 1958: Se admiti este carcter contractual. Se
trataba del caso de una carta enviada por un empresario a una persona que buscaba empleo, con el fin de
discutir un contrato de trabajo. Para la Corte de Casacin ello constituye pourparlers (conversaciones
preliminares) y por consiguiente decide perseguir la responsabilidad del eventual empleador en virtud del
artculo 1184 CodeCivil, relativo a la responsabilidad contractual.
Este, en todo caso, es un fallo aislado en la jurisprudencia francesa. Tanto los jueces como la
doctrina mayoritaria consideran que la negociacin es una situacin de hecho no contractual. Por
consiguiente, al aceptar negociar, las partes no han pretendido ligarse por ningn tipo de obligacin
contractual. Nos dicen que esta materia debe, sin ninguna duda, ser regida por el artculo 1382 CodeCivil,
que regula la responsabilidad por dao (responsabilidad extracontractual).
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Fallo de la Corte de Casacin (Sala Comercial) de 06 de mayo de 1991: Se trataba del caso de una
sociedad inmobiliaria que haba creado una nueva sociedad destinada a la adquisicin de un inmueble
perteneciente al destinatario de un correo en virtud del cual se le haca saber dicha intencin, y la de
posteriormente, revender dicha propiedad a un tercero. El dueo del inmueble le hizo saber a la sociedad
acerca de su inters de negocias, fijando fecha para una reunin. Pasado un tiempo, aqul se desiste de su
idea de negociar, anulando la reunin. La sociedad decide entonces perseguirlo judicialmente por ruptura
de negociaciones. La Corte de Casacin en este caso juzg que los intercambios de correspondencia no
crean para las partes ninguna obligacin de negociar.
Fallo de la Corte de Apelaciones de Pau de 14 de enero de 1969: El tribunal seal que la fase de
negociacin existe para per- mitir que los futuros contratantes puedan estudiarse recprocamente; por
consiguiente no se podra, sin atentar en forma grave contra la libertad individual y la seguridad comercial,
admitir a la ligera que un comerciante pueda ser considerado como responsable y sancionado, por el hecho
de no haber continuado con los pourparlers.
Fallo de la Corte de Casacin (Sala Comercial) de 05 de enero de 1994: El tribunal seal que
interrumpiendo las negociaciones con miras a la proteccin de los derechos de una pelcula, el autor hizo
uso normal de la libertad de comerciar.
Analizando el Derecho Comparado, los franceses nos dicen que para el Common Law, las
negociaciones no son una situacin contractual, pues en Derecho ingls existe la posibilidad de poner
trmino lcitamente a las negociaciones.
Advierten al mismo tiempo, que la situacin es diferente en Derecho alemn, donde se considera
que la aceptacin de negociar crea entre las partes una relacin de confianza de naturaleza contractual,
que puede por consiguiente hacer aparecer la responsabilidad contractual de quienes ponen fin a las
negociaciones.
Esta divergencia en Derecho Comparado presenta varios problemas en Derecho Internacional. En
efecto, la dificultad reside en la determinacin del derecho aplicable a la negociacin internacional. Se trata
en efecto, de una situacin bastante aleatoria, puesto que su solucin depender del juez competente y
dichas calificaciones se efectan lex fori (el juez competente ser entonces el juez del foro).
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2.- La responsabilidad delictual es aplicable a la negociacin


El artculo 1382 CodeCivil puede ser invocado para hacer efectiva la responsabilidad
extracontractual de una persona en razn de su culpa (o dolo). Pero cul es el ilcito que las partes pueden
cometer durante las negociaciones?
Se trata de una materia bastante compleja, puesto que deben conjugarse dos principios opuestos:
por una parte la libertad contractual y por otra la nocin de ilcito (imprudencia, negligencia, mala fe, etc.).
El Derecho francs permite que uno pueda perfectamente poner trmino a las negociaciones; pero
en ningn caso permite que se abuse de dicho derecho. Ello llevara a un abuso del derecho.
Ruptura abusiva de los pourparlers
La ruptura abusiva puede tener lugar en dos casos:
a) Si existe la voluntad deliberada de daar: Generalmente se da en los casos en que las negociaciones
han sido creadas con el nico fin de robar secretos de la contraparte. Por ejemplo, pensemos en
laboratorios farmacuticos, pues se ha dado que uno de ellos tiene una molcula interesante para el
mercado y otro no tenindola posee mayor capacidad de venta. El segundo podra perfecta- mente iniciar
negociaciones para adquirir los secretos de la molcula y posteriormente romperlas para vender la molcula
l solo.
b) La llamada ruptura in extremis: Esta ruptura in extremis, a su vez, puede tener lugar en dos
situaciones bien diferentes:
i) Hiptesis de ruptura imprudente, dada al ltimo minuto; caso de negociaciones concluidas o
prcticamente concluidas pero en que una parte decide no firmar el contrato
Fallo de la Corte de Apelaciones de Montpellier de 09 de diciembre de 1998: Se trataba de un
contrato para la realizacin de un espectculo, en que el agente o promotor comenz la pro- mocin de su
espectculo y con las negociaciones terminadas, tres das antes de la firma del contrato, decide romper in
extremis los pourparlers. La Corte de Apelaciones estim que se trataba de una ruptura tarda y brutal, por
lo que exista una responsabilidad extracontractual, un abuso de la facultad de no contratar.
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ii) Hiptesis de un comportamiento anterior a la ruptura que dejaba entender a su contraparte


que celebrara el contrato
Fallo de la Corte de Apelaciones de Pars de 20 de marzo de 2000: Seal el tribunal que si bien
una sociedad es libre de poner fin a las negociaciones, es evidente que despus de haber hecho creer a la
otra parte en su inters por concluir el contrato, dicha sociedad ha roto in extremis y abusivamente las
negociaciones.
Fallo de la Corte de Casacin (Sala Comercial) de 15 de octubre de 2002: En 1992, durante la
Primera Guerra del Golfo Prsico, existi un gran riesgo de contaminacin ambiental, pues varios
superpetroleros fueron hundidos. La sociedad TotalFinaElf (Total) anticip el problema y negoci con una
sociedad de productos qumicos la compra de descontaminantes. Esta sociedad realiz entonces
inversiones con miras a la inminente celebracin del contrato que es- taba siendo negociado. Cuando la
situacin internacional se relaj un poco, Total decide romper las negociaciones. Las Corte Casacin
estim que la sociedad TotalFina rompi abu- sivamente las negociaciones, por cuanto hizo que la
contraparte invirtiera con miras a la cierta celebracin del contrato, para luego desentenderse de ello.
Ruptura no abusiva de los pourparlers
La ruptura abusiva puede tener tambin lugar en dos casos:
a) Si existe desacuerdo entre las partes: Las partes pueden perfectamente estar en desacuerdo. Para eso
sirven de hecho las negociaciones. Por lo tanto, si una de ellas, invocando este fundamento, rompe las
negociaciones, sta no ser abusiva.
Fallo de la Corte de Casacin (Sala Comercial) de 17 de mayo de 1989: Negociacin entre un
fabricante de automviles y un vendedor, con miras de celebrar un contrato de concesin. El fabricante
exigi como condicin de la firma del contrato, que el futuro concesionario le entregue una garanta
bancaria con el fin de protegerse ante eventuales futuras deudas que pudiere llegar a tener con l. Como el
concesionario eventual se rehusa, el fabricante rompe las negociaciones. La Corte de Casacin es- tim que
el desacuerdo sobre una condicin importante del contrato que deba celebrarse, justificaba la ruptura de
las negociaciones.

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b) El estancamiento de las negociaciones: Puede que durante el perodo de negociacin, una parte de
se cuenta que ya no tiene inters en celebrar el contrato, por ejemplo, como consecuencia de una
degradacin de las perspectivas econmicas o por causa de alguna medida legislativa, etc.
Fallo de la Corte de Apelaciones de Pars de 04 de marzo de 1986: Las sociedades Lanvin y Airco
negociaban modelos de lpices y de encendedores comercializados bajo la marca Lanvin en 1981. En 1982,
no se logr llegar a acuerdo. En 1983, la sociedad Lanvin enva un nuevo proyecto de contrato del cual no
tuvo respuesta; por consiguiente decidi romper las negociaciones. La Corte de Apelaciones estim que
Lanvin no haba cometido ninguna falta poniendo trmino a los pourparlers que ya no progresaban.
2.- La reparacin el dao nacido del ilcito en la negociacin
Aqu nos detendremos en un anlisis efectuado, a la luz de la jurisprudencia, en materia de
negociaciones paralelas. Pensemos en una sociedad A que negocia con B, pero que al mismo tiempo lo
hace con C con el fin de obtener mejores beneficios. Vemos cmo dos principios se enfrentan: 1) El
principio de la libertad contractual, el cual permite elegir libremente a la contraparte; 2) el principio de
buena fe, que en este caso se traducira por el hecho de advertir la existencia de negociaciones paralelas.
La jurisprudencia francesa en un primer tiempo estuvo titubeante. Veremos que existen numerosas
decisiones contradictorias:
Fallo de la Corte de Casacin de 15 de diciembre de 1992: El tribunal estim que no era ilcito
entablar negociaciones paralelas, es decir, con varios pretendientes para un mismo contrato, en ausencia de
una clusula de exclusividad.
Fallo de la Corte de Apelaciones de Pars de 04 de abril de 1997: La Corte juzg que comete un
ilcito la sociedad que entabla negociaciones con otra y luego hace lo mismo con un competidor de esta
ltima.
Fallo de la Corte de Casacin (Sala Comercial) de 26 de noviembre de 2003: Conocido como el
caso Manoukian. La sociedad Manoukian haba entablado negociaciones con la sociedad Stck con el fin de
fabricar y luego comercializar productos de lujo. La sociedad Stck se encontraba negociando el mismo
contrato con un competidor de la sociedad Manoukian sin informrselo. Esta ltima, por consiguiente
decide entablar una accin por responsabilidad extracontractual contra la sociedad competidora (y no
contra Stck) por el hecho de haber celebrado un contrato con su eventual contraparte, en medio de las
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negociaciones que ella estaba llevando a cabo. Por consiguiente solicitaba que el contrato fuese declarado
inoponible a su respecto. La Corte de Casacin sealo, sin embargo, que el simple hecho de contratar an
con conocimiento de causa, con una persona que ha entablado pourparlers con un tercero, no constituye en
s mismo, salvo que se lleve a cabo con la sola intencin de causar un dao, un ilcito que pueda hacer
responsable civilmente a su autor.
Este es el fallo que ha sentado jurisprudencia y las Cortes de Apelaciones se han ajustado a l,

permitiendo en Francia, negociar en forma paralela y an ms, clandestina.


4.- Los deberes legales de las partes durante el perodo de negociacin
La negociacin, como lo hemos dicho, no es una situacin o fase contractual para la Escuela de
Dijon, sin embargo, ella genera ciertos deberes que han sido puestos en relieve, en forma progresiva, por la
jurisprudencia:
a) La obligacin de sinceridad
De ella, surgen varias obligaciones:
i) Obligacin de no mentir: La parte que negocia comete un ilcito si lo hace en base a informaciones
falsas que puedan llevar a incitar a la contraparte a celebrar un contrato que, de no ser por dichas mentiras,
no hubiese celebrado. Aunque la otra parte est en condiciones de verificar la inexactitud de la
informacin, esta mentira hace que el error en que la contraparte cae, sea excusable. Por ejemplo: Test de
eficiencia alterados; balances inventados o fraudulentos; etc.
ii) Obligacin de informar a la contraparte: La parte que invita a negociar debe ofrecer a la otra todos
los antecedentes necesarios para poder negociar de buena fe, y que sean de naturaleza suficiente como para
determinar su consentimiento. El silencio culpable se castiga. La jurisprudencia exige que quien invita a
negociar se informe primero, para poder informar a su contraparte. Por ejemplo: Omitir informacin sobre
peligros de la mquina que se vende, o sobre la imposibilidad de construir sobre un terreno que se quiere
vender.
iii) Obligacin de consejo: Si aquel que negocia es un comerciante, debe aconsejar acerca de la calidad de
los productos y de la conveniencia de contratar, si su contraparte es un no-comerciante o un comerciante
no experto en el rea del cual se trata el negocio.
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La sancin que se impone a quien infringe la obligacin de sinceridad, es la puesta en marcha de la


teora de los vicios del consentimiento. Aquel cuyo consentimiento se ha visto viciado, podr demandar la
nulidad del contrato, teniendo como fundamento el dolo. Nos encontramos aqu en materia de
responsabilidad extracontractual, en que un hecho ilcito y doloso ha causado un dao que debe
indemnizarse.
b) La obligacin de buena fe (deber de lealtad)
La idea es que quien negocia no utilice los pourparlers para obtener ventajas de forma desleal. Por
ejemplo, lograr secretos de fabricacin que no se encuentren protegidos por patente; obtener una lista de
clientes o de precios, etc.
Las informaciones confidenciales se intercambian entre quienes negocian, con el fin de hacer ms
atractivo el negocio para la contraparte; si una de las partes rompe la negociacin en forma fraudulenta o
abusiva, con el fin de hacerse de dicha informacin, pueden, en derecho francs seguirse los siguientes
cursos de accin: La accin por competencia desleal, bastante difcil pues debe probarse el uso de esta
informacin, o bien, la responsabilidad extracontractual.
5.- Reparacin del dao en caso de ruptura abusiva de los pourparlers
Ha habido una evolucin jurisprudencial en este punto. En efecto, hasta el Fallo Manoukian, la
jurisprudencia abra un accin de responsabilidad para reparar toda una gama de daos, resultantes en
especial del gasto intil en una negociacin que no lleg a buen puerto.
La jurisprudencia, fundndose en la teora de la prdida de la chance, indemnizaba el lucro cesante que
poda resultar de la no celebracin del contrato, para la vctima de la ruptura de las negociaciones. Hay que
entender que si el contrato se hubiese celebrado, habra procurado ventajas o beneficios a la otra parte, por
lo que esta prdida debe indeminizarse. Sin embargo, los estudiosos de la Escuela de Dijon se hicieron una
doble pregunta: Qu pasa si ese contrato no se hubiese celebrado de todos modos, por la aparicin de una
causal legtima de ruptura de las negociaciones? y Por otra parte, a pesar de haberse celebrado dicho
contrato, quin puede garantizar que ste hubiese reportado beneficios a ventajas a la otra parte?
Las jurisdicciones francesas, fundadas en esta doctrina que influy en el Fallo Manoukian, estiman
que los daos resultantes de la prdida de chance de obtener un beneficio, es un dao muy lejano e incierto
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como para poder ser reparado. Lo nico que debe indemnizarse son entonces los gastos efectivos en que se
incurri durante la negociacin con miras a la celebracin de un contrato que no tuvo lugar.

Captulo 2: De la responsabilidad postcontractual


En ciertos casos, una de las partes de un contrato puede responder a la otra con posterioridad a su
extincin. En principio, podr parecer que terminado el contrato ya no habra ningn tipo de vinculacin
ni obligacin entre las partes; pero existen situaciones donde no obstante la finalizacin del contrato,
siguen vigentes ciertas obligaciones. Carlos Alberto Ghersi explica lo anterior valindose de un ejemplo en
el contrato de franchising donde el franquiciante (dador de la franquicia: McDonalds, Burger King, Pepsi, etc.)
le revele al franquiciado los secretos de su negocio, es decir, cmo se hace para desarrollar y realizar este
tipo especfico de comercializacin. Luego de finalizada dicha relacin contractual, quien recibi la
informacin debe mantener la confidencialidad de todo el know how del negocio franquiciado, puesto que si
bien despus de terminado el contrato cesara la relacin entre las partes, continan existiendo ciertas
obligaciones, dado que -justamente- en virtud de dicha vinculacin, una de las partes (el franquiciado) pudo
llegar a conocer ciertos secretos exclusivos del franquiciante, que no debe revelar.

Captulo 3: De la responsabilidad extracontractual propiamente tal


Se entiende por responsabilidad extracontractual la que proviene de la comisin de un hecho ilcito
que cause dao a otro, es decir, de un delito o cuasidelito civil.
Diferencias entre la responsabilidad contractual y la extracontractual
Entre estos dos tipos de responsabilidad, hay claras diferencias que derivan de que en la
responsabilidad contractual existe entre las partes un vnculo jurdico preexistente que crea una obligacin
que una de ellas no cumple. En cambio, en la extracontractual no existe relacin jurdica previa. Se trata de
personas extraas. Lo que ocurre es que una de ellas, actuando con dolo o culpa, causa un dao a la otra, y
de all surge la obligacin de indemnizar, que tiene su fuente en el hecho ilcito. Recordemos que el artculo
1437 CC menciona entre las fuentes de las obligaciones a los delitos y cuasidelitos, definidos en el artculo
2284 inc. 3 y 4 CC.
La diferencia conceptual que acabamos de explicar conduce a varias otras diferencias:

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1.- En materia de capacidad


La responsabilidad contractual supone en las partes la capacidad para contratar, eso es, en trminos
generales, 18 aos de edad (art. 26 CC). En la extracontractual, la plena capacidad se adquiere a los 16 aos,
pero el mayor de 7 aos y menor de 16 puede ser capaz si el tribunal determina que obr con
discernimiento (art. 2319 CC).
2.- En materia de culpa
En la responsabilidad contractual, la culpa admite grados: grave, leve, levsima (art. 44 CC). Ello se
explica porque al existir un contrato entre las partes, la ley les exige diversos grados de cuidado, segn sea la
naturaleza de este contrato. As, en aquellos en que slo se favorezca al deudor (comodato, por ejemplo),
tiene ste un grado mayor de responsabilidad, debiendo actual con aquella esmerada diligencia que un
hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes (lo que significa que responde
hasta de la culpa levsima); en aquellos en slo se favorezca al acreedor (depsito, por ejemplo), la
responsabilidad del deudor es menor respondiendo nicamente si ha actuado sin el cuidad que an las
personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios (es decir, respondo slo
de la culpa grave); y finalmente, si el contrato favorece a ambas partes, el deudor slo va a responder si
actu sin aquella diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios (arts. 44 y
1547 CC). De acuerdo a lo que venimos diciendo, en materia contractual no toda culpa hace incurrir en
responsabilidad al deudor, ello depender del grado de cuidad que se le impone.
En cambio, como en la responsabilidad extracontractual no existe un vnculo jurdico previo, no
puede haber diversos grados de cuidado. Por ello, cualquier falta de diligencia, cualquier descuido o
negligencia que cause perjuicios a otro genera la obligacin de indemnizar.
3.- En materia de mora
En la responsabilidad contractual es necesario constituir en mora al deudor, pues el artculo 1557
CC seala que se debe la indemnizacin de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora. No
acontece lo mismo en la responsabilidad extracontractual, en que la obligacin de indemnizar deriva de la
sola existencia del hecho ilcito, por lo que, como la jurisprudencia lo ha dicho, su autor est en mora de
indemnizar el dao de pleno derecho.

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4.- En materia de extensin de la reparacin


En la responsabilidad contractual, la regla es que el deudor responde de los perjuicios directos
previstos, salvo que haya actuado con dolo (o culpa grave), caso en que tambin pasa a responder de los
perjuicios directo imprevistos (art. 1558 CC). Aun cuando algunos lo discuten, debe tambin responderse
del dao moral, siempre que por la naturaleza del contrato, su infraccin sea capaz de producir ese tipo de
dao. En la responsabilidad extracontractual, en cambio, se responde de todo dao sufrido por la vctima,
por lo que no hay ninguna duda que la indemnizacin comprende el dao moral, pues el artculo 2329 CC
es muy claro al sealar que por regla general todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de
otra persona, debe ser reparado por sta....
Cabe agregar que la tendencia actual de la doctrina y de la jurisprudencia es dar lugar tambin a la
indemnizacin del dao moral en la responsabilidad contractual. En este sentido Fernando Fueyo, Leslie
Tomasello Hart, Ramn Domnguez Aguila, Carmen Domnguez Hidalgo, Daniel Peailillo Arvalo, Ren
Ramos Pazos, etc.
En contra de esta opinin, se encuentra Lorenzo de la Maza, quien estima que el contrato no es
un instrumento de satisfacciones de orden moral o espiritual, sino de creacin, circulacin y distribucin de
bienes y servicios. En el mismo sentido Jos Pablo Vergara Bezanilla quien afirma que lo que caracteriza el
dao moral es que atenta contra los derechos de la personalidad y contra lo no patrimoniales de familia, lo
que significa que l consiste en la lesin o detrimento que experimenta una persona en su honor, su
reputacin, su integridad fsica o sicolgica, su libertad, sus afectos, estabilidad y unidad familiar, esto es, en
general, en los atributos o cualidades morales de la persona, con las consiguientes repercusiones en la
normalidad de su existencia, y agrega que no puede considerarse entonces que el dolor o el sufrimiento
constituyan por s solos un dao moral, si no van unidos al detrimento real y probado de algo de aquellos
atributos o derechos inherentes a la personalidad. Este concepto de dao moral, lleva a este autor a
concluir que contrariamente a lo que suele afirmarse, el solo detrimento, merma o prdida de bienes o
intereses pecuniarios o materiales -como ocurre generalmente tratndose de la responsabilidad por
incumplimiento de una obligacin de origen contractual o legal- no constituye dao moral, aunque pueda
causar sufrimiento o pesares, ya que la lesin o deterioro patrimonial no afecta a los atributos o cualidades
de la persona.

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5.- En materia de solidaridad


Cuando el hecho ilcito es cometido por varias personas, la responsabilidad de cada uno de ellos es
solidaria (art. 2317 CC). No ocurre lo mismo en la responsabilidad contractual, en que cada uno responde
de su cuota a menos que se haya estipulado lo contrario o as lo disponga la ley (art. 1511 CC). Es til
precisar que hay quienes piensan que si el incumplimiento contractual se produce con dolo o culpa grave, la
responsabilidad sera solidaria. Ello en virtud del artculo 2317 inc. 2o CC, norma que a pesar de estar
ubicada en el ttulo de la responsabilidad extracontractual, tendra aplicacin en la responsabilidad
contractual, porque de no entender que tiene este alcance, carecera de utilidad desde el momento en que
no hara otra cosa que repetir lo dispuesto en el inciso 1.
6.- En materia de prueba
En este punto se halla la diferencia ms relevante entre ambos tipos de responsabilidad, pues en la
extracontractual, la culpa debe probarla quien alega la existencia del hecho ilcito; ya que constituye un
elemento de la accin (art. 1698 CC). No ocurre lo mismo en la responsabilidad contractual, ya que al
establecer el artculo 1547 CC que la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido
emplearlo..., est invirtiendo el onus probandi. De acuerdo a esta disposicin, es el contratante que incumple
el que tiene que probar que actu con la debida diligencia, lo que implica afirmar que la ley presume la
culpa. Lo nico que debe probar el actor es la existencia del contrato, fuente de la obligacin incumplida.
El artculo 1671 CC, al tratar de la prdida de la especie o cuerpo cierto que se debe, confirma el mismo
principio, sealando que siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por
hecho o por culpa suya.
7.- En materia de prescripcin
La prescripcin de las acciones para hacer efectiva la responsabilidad contractual se rige por la
norma del artculo 2515 CC, es decir, que ser por regla general de 5 aos desde que la obligacin se hizo
exigible. En cambio, la accin para hacer efectiva la responsabilidad extracontractual prescribe en 4 aos
desde la perpetracin del hecho (art. 2332 CC).
8.- En materia de dao
Ya veremos que tradicionalmente se haba entendido que el artculo 173 CPC slo tena aplicacin
en materia de responsabilidad contractual y no en la extracontractual, por ser el dao un elemento mismo
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de la accin de perjuicios, criterio modificado a partir de un fallo de la Corte Suprema, de 15 de septiembre


de 1999.
9.- De la compensacin de culpas
En la responsabilidad extracontractual existe compensacin de culpas desde que el artculo 2330
CC establece que la apreciacin del dao est sujeta a reduccin si el que lo ha sufrido se expuso
imprudentemente a l. En materia contractual, no existe una regla similar. Sin embargo, se ha fallado por
la Corte de Apelaciones de Santiago, que en caso de conculpabilidad (o coculpabilidad como se prefiera)
entre el acreedor y el deudor, procede una deduccin en la cantidad de perjuicios que el acreedor tiene
derecho a exigir a ttulo de indemnizacin de perjuicios.
10.- De la conducta propia
En la responsabilidad contractual se responde siempre de una conducta propia. Ello, sin perjuicio
de que en el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes ste
fuere responsable (art. 1679 CC). En cambio, en la responsabilidad extracontractual, la ley admite
expresamente una relacin causal directa o remota, imponiendo la obligacin de indemnizar no slo al que
causa el dao, sino a otras personas que han concurrido causalmente a l, como consecuencia de no haber
ejercido el cuidado que la misma ley le encomienda sobre la persona que causa el perjuicio. Seala Pablo
Rodrguez que lo anterior le parece de la mayor importancia, agregando que el padre, el tutor o curado, los
jefes de colegios, los patronos y empleadores, etc., responden de los daos que causan sus hijos, pupilos,
discpulos, dependientes, etc., en razn de que concurren al dao en virtud de una relacin causal remota
que la misma ley describe. En estos casos creemos que no se responde de la conducta ajena, sino de la
conducta propia, al dejar de ejercer el control, fiscalizacin y cuidado que exige la ley.
11.- En materia de accin popular

En materia extracontractual, en ciertos casos, existe accin popular (art. 2333 CC), la que
obviamente no puede acontecer en materia de responsabilidad contractual.
Del cmulo u opcin de responsabilidades
Pedro Zelaya E. explica que el problema del cmulo de responsabilidades se puede sintetizar en una
pregunta: Puede una parte del contrato (el acreedor) que ha sido vctima de un dao como consecuencia
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de la cuenta dolosa o culpable de la otra parte (deudor), prescindir de la normativa contractual


(responsabilidad contractual) y demandar la indemnizacin fundado en la responsabilidad extracontractual
de la otra? Ms adelante da el siguiente concepto del Cmulo de Responsabilidades: En trminos
generales, el llamado cmulo u opcin de responsabilidad se presenta toda vez que la infraccin de una
obligacin preexistente entre las partes (incumplimiento del deudor que da origen a la responsabilidad
contractual) constituye -al mismo tiempo- un delito o cuasidelito civil. Agrega que se le suele denominar
tambin -con mayor precisin- la concurrencia de responsabilidades o bien la concurrencia de la
responsabilidad aquiliana con la contractual.
Hay consenso en la doctrina nacional en orden a que no se puede aceptar el cmulo de
responsabilidades, por lo que si el perjuicio deriva de un incumplimiento contractual, la indemnizacin se
rige por las reglas de la responsabilidad contractual. Ello, en razn de que las disposiciones generales en
materia de responsabilidad contractual que establece la ley o las estipulaciones que las partes hayan
convenido para modificarlas, forman parte de la ley del contrato que obliga a los contratantes en los
trminos que establecen los artculos 1545 y 1546 del Cdigo Civil y a la cual stos no pueden sustraerse.
A lo anterior cabe agregar que en diversos contratos el Cdigo da reglas especiales que dejaran de tener
aplicacin si se admitiera accionar por las reglas de la responsabilidad delictual (arts. 1861, 1932, 1933,
2192, 2203, todos del CC etc.).
Arturo Alessandri y Ducci concuerdan en que lo que se ha dado en llamar el Cmulo de
Responsabilidades, constituye slo un problema de opcin, pues significa aceptar que los perjuicios
causados por el incumplimiento de una obligacin contractual, puedan ser demandados indistintamente
por las reglas de la responsabilidad contractual o extracontractual. Alessandri coloca el siguiente ejemplo
basado en un caso real ocurrido en Francia: El pasajero herido en un accidente ferroviario puede
demandar indemnizacin en conformidad a las reglas de responsabilidad contractual nicamente o le es
lcito prescindir del con- trato y demandarla de acuerdo a los artculos 2314 y siguientes del Cdigo Civil.
En el primer caso no habra cmulo; en el segundo s.
De ninguna manera puede entenderse que aceptar el cmulo signifique permitir la acumulacin o
superposicin de responsabilidades, es decir, que pudieran demandarse ambas. Ello importara un
enriquecimiento sin causa que nuestra legislacin no admite. Es importante s dejar establecido que -como
lo observa Alessandri- si aparte de los perjuicios producidos por la inejecucin de un contrato se generan
otros perjuicios ajenos al incumplimiento, por culpa o dolo del deudor, habr lugar a ambas
responsabilidades: la contractual por el perjuicio proveniente de esa inejecucin y la delictual o
cuasidelictual por el otro dao.
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La posicin que se adopte frente al problema del Cmulo es importante, desde que como se ha
visto, hay marcadas diferencias entre ambos tipos de responsabilidades, por lo que no da lo mismo aplicar
las reglas de una o de otra.
La jurisprudencia en forma reiterada ha rechazado el cmulo de responsabilidades.
Excepcionalmente nuestros tribunales lo han aceptado: Se trataba de un caso de un accidente, justamente
ferroviario, que ocasion la muerte de un pasajero. Demand su madre como heredera de la vctima y la
Corte resolvi que no haba incompatibilidad entre la vigencia de un contrato y la comisin de un
cuasidelito por uno de los contratantes, concluyendo que era posible aplicar la disposicin legal que rige el
contrato de transporte, segn la cual se presume la culpabilidad del porteador.
La Corte de Apelaciones de Concepcin, en un interesante fallo de 2000, acept el cmulo de
responsabilidades al sealar, en su considerando 5, que es una realidad innegable que los daos causados
a la paciente con ocasin de una intervencin quirrgica pueden revestir simultneamente caractersticas
propias de una infraccin contractual (el contrato de prestacin mdica, de hospitalizacin y/o de
asistencia sanitaria) y al mismo tiempo, de un delito o cuasidelito civil (la violacin del deber general de
actuar con diligencia y no causar dao a otro). En otras palabras -continua el fallo- la negligencia mdica y
hospitalaria con daos al paciente puede incluirse indistintamente en el supuesto de hecho de la normativa
contractual (arts. 1547 y ss del Cdigo Civil) y de la extracontractual (arts. 2314 y ss del Cdigo Civil). No
cabe duda que en la actualidad existe una gran inseguridad conceptual en la delimitacin de los supuestos
de hecho de una y otra responsabilidad, es decir, la lnea divisoria entre los deberes de cuidado emanados
del contrato y aquellos que emanan del deber general de no causar culpablemente daos a terceros, es muy
borrosa en ciertos mbitos del quehacer humano y, sobre todo, en los servicios de atencin mdica
empresarialmente organizada. Por ello es preferible otorgar a la vctima la opcin de elegir la va
extracontractual, aunque el demandado pruebe que exista un vnculo contractual previo al dao,
hecho este ltimo que, por lo dems, no se ha alegado ni establecido en autos, esto es, no se encuentra
acreditada la existencia de un vnculo contractual entre la paciente fallecida y la parte demandada.
Solamente aparece la existencia de dicho vnculo entre el mdico que la oper y ella.
Excepciones en que se acepta el cmulo
Alessandri seala como excepciones en que procede el cmulo: a) cuando as lo han estipulado las
partes; y b) cuando la inejecucin de la obligacin constituye a la vez, un delito o cuasidelito penal, puesto
que en conformidad al artculo 10 del Cdigo de Procedimiento Penal, de todo delito o cuasidelito penal
cometido por el deudor, nace una accin civil para obtener la restitucin de la cosa o su valor y la
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indemnizacin establecida por la ley a favor del perjudicado, y esta accin no es otra que la que
reglamentan los artculos 2314 y siguientes del Cdigo Civil.
Fundamentos de la responsabilidad extracontractual
Dos teoras se han dado para fundar la responsabilidad extracontractual: la subjetiva o clsica y la
objetiva o del riesgo creado. La primera se sustenta en la culpabilidad del autor, de tal suerte que slo cabe
la indemnizacin si se acta con dolo o culpa, lo que debe ser probado por la vctima. De acuerdo a la
segunda, debe responder del dao quien crea el riesgo, sin que tenga importancia la culpabilidad del agente.
En la antigedad, la vctima obtena la reparacin recurriendo a la venganza, con lo que la responsabilidad
estaba des- ligada de la idea de culpa: se presentaba como una reaccin de la vctima contra la causa
aparente del dao; de la misma manera que un nio se vuelve contra el objeto que lo ha herido, as el
hombre de poca cultura exige reparacin de todo atentado a su persona o a los suyos; devuelve golpe por
golpe, sin preocuparse de la cuestin de la imputabilidad y por ms que tenga que habrselas con un nio,
un animal o un objeto inanimado. La responsabilidad era la expresin jurdica de la vindicta privada. De
esa forma, la responsabilidad era objetiva, quedando el autor del dao obligado a la reparacin, cualquiera
fuera la forma en que se hubiere producido el hecho (pinsese en lo que pasa hoy en da en los pases
musulmanes y su forma de justicia penal basa- da en la venganza).
Slo en una etapa posterior, entra en juego la idea de la imputabilidad, segn la cual slo se debe
responder cuando el dao es la consecuencia de una conducta culpable del autor. Nace as la teora
subjetiva de la responsabilidad. Segn ella, como los hombres pueden actuar libre e independientemente,
cada uno debe recoger los beneficios que le proporcionen la suerte o su actividad y soportar los daos
causados por la naturaleza o el hecho ajeno. No basta que un individuo sufra un dao en su persona o
bienes para que su autor deba repararlo, es menester que provenga de un hecho doloso o culpable, sin dolo
o culpa no hay responsabilidad.
La teora subjetiva, llamada tambin clsica, es una clara manifestacin de los principios liberales e
individualistas en boga en la primera mitad del siglo XIX.
Pero el Derecho es el reflejo de la sociedad. Por ello esta concepcin subjetiva, no resulta
satisfactoria cuando adviene el maquinismo con todas sus transformaciones en las relaciones empresatrabajador. Las falencias de la tesis subjetiva se aprecian primero en los accidentes del trabajo. La
responsabilidad sustentada en la culpabilidad, obliga a la vctima a probar el dolo o la culpa del autor, de
donde viene a resultar que en la mayora de los casos no obtiene reparacin por no haber podido probar
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esta culpabilidad (prueba diablica la llama Ripert). Por lo dems, la mayora de las veces, estos
accidentes, se producen por culpa de la propia vctima, por lo que de seguirse la tesis de la responsabilidad
subjetiva, se dejara al trabajador privado de toda posibilidad de indemnizacin.
Por ello se hace necesario refundar la responsabilidad, no ya en la culpabilidad del agente, sino en el
hecho de que debe responder quien crea el riesgo, lo que aparece justo, ya que es l quien se beneficia con
la actividad que genera ese riesgo.
Crticas a la teora objetiva o del riesgo creado
La teora objetiva no ha estado exenta de reproches. En efecto, se ha dicho: a) que al suprimir el
elemento culpabilidad, se quita el fundamento moral a la obligacin de indemnizar. El autor del dao debe
responder porque actu mal y con ello acus un dao a otro; b) que frena la iniciativa empresarial, ya que
las personas evitarn desarrollar aquellas actividades peligrosa que puedan llegar a generar el pago de
fuertes indemnizaciones; c) que con ella se favorece la actitud irresponsable de los empresarios, pues stos
para prevenir el pago de indemnizaciones, tomarn seguros, lo que los inducir a actuar en forma me- nos
prudente; d) que no simplifica el problema de la responsabilidad, porque normalmente el dao es generado
por diversas causas, resultando poco equitativo que slo deba responder el que gener la actividad que lo
produjo; y e) que la afirmacin de que es justo que responda del dao el que desarrolla la actividad
peligrosa porque es l el que se beneficia, no es totalmente correcta, ya que parte de los beneficios van a la
colectividad, sea en forma de impuestos, puestos de trabajo, etc.
Conclusiones
La doctrina concluye que ambas doctrinas presentan ventajas y desventajas. Sin duda, la objetiva
facilita a las vctimas el pago de las indemnizaciones por los perjuicios sufridos y tiene un innegable fondo
de justicia, pues como dice Alessandri, si el hombre con su actividad puede obtener un provecho o
beneficio, justo es que repare los daos que as causa. Pero, por otra parte, la responsabilidad subjetiva no
puede ser desechada. Por el contrario, hay conveniencia en conservarla como principio general de
responsabilidad, porque a diferencia de la responsabilidad objetiva, descansa en un valor humano cual es la
conducta del agente, y para una sociedad como la nuestra, que atribuye la debida importancia a los valores
espirituales, sta es una razn digna de considerarse. En el mismo sentido Josserand: la responsabilidad
objetiva nunca destronar completamente a la responsabilidad subjetiva; no es de desear que la nocin de
riesgo venza inexorablemente a la de culpa; es incluso digno de notarse que la tesis del abuso de los
derechos haya suministrado a la responsabilidad subjetiva un nuevo elemento y le haya permitido
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desarrollarse en esa direccin. Pero la tendencia actual [agrega] es particularmente favorable a la


responsabilidad objetiva....
La doctrina nacional y extranjera concuerdan en que ambas teoras no son incompatibles y se
complementan muy bien: subjetiva u objetiva, toda teora sobre responsabilidad tiende a ese fin, siempre
perseguido, jams logrado plenamente: el equilibrio perfecto, aunque inestable de los intereses y de los
derechos.
Teora seguida por el Cdigo Civil
Nuestro Cdigo Civil, dada la poca de su promulgacin, sigue como lo hemos sealado, la teora
clsica o subjetiva, fundada en la culpabilidad del autor. As aparece de manifiesto al relacionar los artculos
2314 y 2284.
Sin embargo, existen en nuestro ordenamiento positivo, diferentes leyes inspiradas en la teora del
riesgo creado. As, por ejemplo, ocurre con el DL 2.222, al tratar de la responsabilidad civil por los daos
derivados de los derrames de hidrocarburos y otras sustancias nocivas (arts. 144 y ss.); con el Cdigo
Aeronutico (arts. 142 y ss.); con la Ley 16.744 sobre accidentes del trabajo; con el art. 174 inc. 2 de la Ley
18.290 que hace solidariamente responsable al propietario de los daos que se causen con su vehculo, etc.
Requisitos de la responsabilidad extracontractual
Los requisitos de la responsabilidad extracontractual son los siguientes:
A) Capacidad del autor del hecho ilcito.
B) Imputabilidad, esto es, dolo o culpa del autor.
C) Nexo causal entre el hecho u omisin dolosa o culpable y el dao.
D) Existencia de un dao
Mientras no se cumplan todos los requisitos anteriores, no cabe la indemnizacin. Aparentemente
parece una simpleza el sealar que mientras no concurran todos los requisitos no nace la obligacin de
indemnizar. Sin embargo, es til consignarlo porque cobra especial importancia en algunos aspectos, como
por ejemplo, la fecha desde la cual debe contarse el plazo de prescripcin del artculo 2332 del Cdigo
Civil. En efecto, generalmente se ha entendido que los 4 aos que esa norma seala corren desde que se
cometi el hecho material del cual derivaron los perjuicios, lo que no admite dudas en el caso en que stos
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se produzcan simultneamente con la realizacin del hecho, pero que pasa a ser dudoso cuando
sobrevienen con posterioridad. Volveremos sobre este punto cuando estudiemos la prescripcin.
A) Capacidad del autor del hecho ilcito
El primer requisito de la responsabilidad extracontractual es que el autor sea capaz de delito o
cuasidelito. Al igual que en materia contractual, la regla general es la capacidad; la excepcin la incapacidad.
Son incapaces: 1) los dementes; 2) los menores de 7 aos; 3) los mayores de 7 aos y menores de 16 que
hayan actuado sin discernimiento (art. 2319 CC).
1) Los Dementes
Es sabido que para nuestro Cdigo Civil, son dementes aquellas personas que por cualquier motivo
se hallan privadas totalmente de razn, se encuentren o no declarados en interdiccin. No rige en esta
materia el artculo 465 del Cdigo Civil, por ser aplicable esa norma nicamente a la capacidad para
celebrar actos y contratos. La nica exigencias de la ley es que la demencia sea total y exista al momento de
la comisin del hecho ilcito. No es necesario que la demencia sea permanente. Pablo Rodrguez estima que
el artculo 465 CC es una disposicin ms procesal que civil, por lo que le parece perfectamente aplicable el
artculo 2319 CC. No desconoce que la norma est concebida para los actos o contratos, pero como
donde existe la misma razn debe existir la misma disposicin, no ve inconvenientes en aceptar la
aplicacin del artculo 465 CC eximiendo con ello, al representante del demente del peso de la prueba
cuando existe decreto de interdiccin. Adems, as se evita que un litigante incurra en gastos innecesarios.
El Cdigo Civil no resuelve lo que ocurre con aquellas personas que actan en estado de
inconsciencia por otras razones (drogados, hipnotizados, sonmbulos). Slo se refiere al caso del ebrio,
estableciendo en el artculo 2318 que es responsa- ble del dao causado por su delito o cuasidelito. Esta
disposicin si bien slo est referida al ebrio, se inspira en un principio ms general, por lo que es
perfectamente aplicable al drogado y a todos aquellos que caen en estado de inconsciencia por su propia
decisin. Como observa Pablo Rodrguez, cuando el estado de inconsciencia no es la consecuencia de un
acto voluntario del autor, sino que proviene de un tercero opera una causa de inimputabilidad, porque el
autor del dao se encuentra en la misma situacin que un demente o un infante respecto del ilcito civil,
agregando que la accin indemnizatoria, en este caso, debe ser dirigida en contra de la persona que coloc
al autor del dao en la situacin de inconsciencia. Alessandri en el mismo sentido.

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2) Los menores de 7 aos (infantes)


Estas personas son incapaces de delitos o cuasidelitos, por carecer absolutamente de
discernimiento. Por la misma razn, el artculo 723 CC los declara incapaces de adquirir la posesin de
cosas muebles, para s o para otros.
3) El mayor de 7 aos y menor de 16 que haya obrado sin discernimiento
As lo establece el inciso 2 del artculo 2319 CC: Queda a la prudencia del juez determinar si el
menor de diez y seis aos ha cometido el delito o cuasidelito sin discernimiento; y en este caso se seguir la
regla del inciso anterior, lo que quiere decir, que son incapaces de delito o cuasidelito.
Cul es el juez competente para resolver si el menor obr o no con discernimiento? Segn
Alessandri, lo es el que deba conocer del proceso en que se persiga la responsabilidad de aqul o de la
persona que deba responder de los actos del menor, con arreglo al artculo 2320 CC.
Responsabilidad de los terceros a cargo de los incapaces
El artculo 2319 seala que por los daos causados por estas personas -los incapaces- respondern
las personas a cuyo cargo estn, si pudiere imputrseles negligencia. Ntese que el guardin del incapaz,
va a responder slo si pudiere imputrsele negligencia, lo que nos lleva a concluir que, en definitiva, est
respondiendo de un hecho propio: no haber cumplido adecuadamente con el deber de cuidado. Y tanto es
as que no va a tener derecho para dirigirse sobre los bienes del incapaz (art. 2325 CC).
Como observa Alessandri, esta prueba de ordinario va a ser fcil. Las mismas circunstancias en que
ocurri el hecho pueden ser la prueba ms concluyente del incumplimiento de la obligacin de cuidado.
Responsabilidad civil de las personas jurdicas
Las personas jurdicas de derecho privado tienen responsabilidad extracontractual. Lo reconoce
expresamente le inciso 2 del artculo 58 del Cdigo Procesal Penal (regla contenida antiguamente en el
artculo 39 inc. 2 del Cdigo de Procedimiento Penal): La responsabilidad penal slo puede hacerse
efectiva en las personas naturales. Por las personas jurdicas responden los que hubieren intervenido en el
acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que les afectare. El alcance de esta frase final, no nos
parece claro, pues no sabemos si lo que quiere decir es si cuando un representante de ella ejecuta un hecho
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ilcito deba responder la persona jurdica, o si simplemente lo que quiso expresar es que tambin tal hecho
pudiere generar algn tipo de responsabilidad para la persona jurdica.
En Chile estimamos que el problema debe resolverse de diferente manera segn se trate de una
Corporacin o de una sociedad Annima, situaciones ambas tratadas en la ley. En el caso de las
Corporaciones, la norma a aplicar es el artculo 552 CC: Los actos del representante de la corporacin, en
cuanto no excedan de los lmites del ministerio que se le ha confiado, son actos de la corporacin; en
cuanto excedan de estos lmites, slo obligan personalmente al representante. Ello es as, por cuanto el
Cdigo Civil, en materia de personalidad jurdica, sigue la teora de la ficcin, segn la cual por las personas
jurdicas actan sus representantes (art. 545 CC). Como no hay representacin para ejecutar actos ilcitos,
no se divisa la razn por la que tuviera que responder la Corporacin por los actos ilcitos en que incurran
sus representantes.
La situacin es distinta en las Sociedades Annimas, por cuanto, respecto de ellas nuestra
legislacin acepta la teora del rgano, como aparece del artculo 133 LSA: la persona que infrinja esta ley,
su reglamento o en su caso, los estatutos sociales o las normas que imparta la Superintendencia
ocasionando dao a otro, est obligada a la indemnizacin de perjuicios. Lo anterior es sin perjuicio de las
dems sanciones civiles, penales y administrativas que corresponda (inc. 1o). Por las personas jurdicas
respondern adems civil, administrativa y penalmente, sus administradores o representantes legales, a
menos que constare su falta de participacin o su oposicin al hecho constitutivo de infraccin (inc. 2o).
Y la norma termina: Los directo- res, gerentes y liquidadores que resulten responsables en conformidad a
los incisos anteriores, lo sern solidariamente entre s y con la sociedad que administren, de todas las
indemnizaciones y dems sanciones civiles o pecuniarias derivadas de la aplicacin de las normas a que se
refiere esta disposicin.
No est resuelto en modo alguno, qu ocurre con las dems personas jurdicas, por ejemplo, con las
sociedades co- lectivas o de responsabilidad limitada (civiles o comerciales). En Chile, la Corte Suprema en
fallo de 4 de enero de 1996, desech los recursos de casacin en la forma y en el fondo interpuestos por la
Empresa Sociedad General Supply Ltda., en contra de una sentencia de la Corte de Apelaciones de Iquique
que le haba condenado al pago de una indemnizacin de $20.000.000. El ilcito en la especie, consisti en
que los ejecutivos de la empresa sealada ocultaron informacin o negaron en lo penal, hechos que les
constaban y que hacan verosmil la versin de la actora, y en cambio, afirmaron existir un delito que no
podan menos que saber que no pareca tal. La sentencia seala que la responsabilidad civil que se ha
perseguido en este juicio de tpico corte indemnizatorio en contra de la persona jurdica demandada, la
sociedad General Supply Limitada, tiene independencia y puede existir, como ha ocurrido, con
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prescindencia total de la responsabilidad penal que tambin pudiera recaer en las personas naturales que
actuaron en su nombre y representacin, pues aqu slo se trata de las consecuencias que han derivado de
un hecho ilcito y que ha inferido injuria o dao a otra persona y sus efectos reparatorios.
En otro orden de ideas, en el caso de las personas jurdicas, no siempre es posible conocer al
dependiente que ejecut el acto que produjo el dao. La doctrina entiende que en tal caso, la empresa debe
responder si se acredita que la causa de ese dao se encuentra en la organizacin humana que titulariza. Se
trata de una responsabilidad directa. As, un fallo italiano resolvi que un banco deba responder del mal
funcionamiento empresarial, a pesar de no haberse identificado al autor material del hecho culposo,
bastando con q encontrare probado que el hecho aconteci durante el ejercicio de sus funciones. Lo que se
viene diciendo es diferente a lo que ocurre en el caso de la responsabilidad por hecho ajeno. As por
ejemplo, si un vehculo de la Universidad de Concepcin (Corporacin de Derecho Privado) causa un
accidente de trnsito con resultado de muerte de una persona, el conductor ser responsable del cuasidelito
penal (cuasidelito de homicidio), pero la Universidad tendr responsabilidad civil en virtud de lo dispuesto
en el artculo 2320 CC, segn el cual toda persona es responsable no slo de sus propias acciones, sino del
hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado (el chofer en este caso). Adems, por ser la duea del
vehculo, tendra responsabilidad civil, en conformidad al artculo 174 inc. 2 de la ley 18.290
B) Imputabilidad
Es el segundo requisito o elemento de la responsabilidad extracontractual. No basta con causar
dao a otro para que se genere la obligacin de indemnizar. Es necesario que el acto o hecho que produce
el dao sea el resultado de una conducta dolosa o culpable del actor. As resulta de relacionar los artculo
2314 CC con el 2284 incs. 3 y 4 CC. La primera de estas normas expresa que el que ha cometido un
delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin. Luego, se responde por
haber incurrido en delito o cuasidelito, y en conformidad al artculo 2284 CC, en el primer caso hay
intencin de daar (dolo) y en el cuasidelito, un hecho culpable. La Corte de Apelaciones de Concepcin,
en sentencia de 12 de julio de 2001, resolvi que si bien el despido del trabajador por conducta inmoral
fue calificado como injustificado por sentencia judicial, no procede acoger la demanda entablada contra el
empleador por responsabilidad extracontractual, por cuanto no se prob dolo o culpa en su actuacin.
Esta exigencia es la consecuencia, de seguirse en Chile la teora subjetiva o clsica en materia de
responsabilidad.

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1) Del Dolo
El dolo o malicia consiste -dice el artculo 44 del Cdigo Civil- en la intencin positiva de inferir
injuria a la persona o propiedad de otro. Dicho de otro modo, el autor causa un dao en forma deliberada
El dolo puede ser positivo o negativo. El primero, consiste en la ejecucin de un hecho; el segundo, en una
omisin o abstencin como, por ejemplo, el que pudiendo salvar a alguien que se est ahogando nada hace
justamente para que se ahogue (reticencia dolosiva). Si no acta por temor, evidentemente no hay dolo.
El dolo puede ser directo o eventual, creacin este ltimo del Derecho Penal. Se acta con dolo
directo cuando se causa un mal con clara intencin -intencin positiva- de causarlo. Al lado de esta
concepcin romntica del dolo, est lo que la doctrina llama dolo eventual, es decir, aquel que realiza un
accin u omisin, sin nimo de causar dao, pero representndose la posibilidad de que su actuar puede
causarlo. Al comportarse de esa manera, acta con dolo eventual.
La pregunta que cabe formular es si este dolo eventual es suficiente para que el acto sea imputable
al autor. Se pronuncia por la negativa Arturo Alessandri: Si el autor del hecho u omisin no quiso el dao,
si el mvil de su conducta no fue causarlo, sino otro diverso, aunque haya podido preverlo o haya obrado a
sabiendas de que su accin u omisin debera originar el dao, no hay dolo. No basta la conciencia de que
se pueda causar un dao, es menester la intencin de daar (art. 2284 CC).
Una opinin distinta sustenta Pablo Rodrguez: El dolo en cuanto intencin positiva de inferir
injuria a la persona o pro- piedad de otro, se satisface siempre que el autor del hecho (accin u omisin) se
encuentra en situacin de: i) prever racional- mente el resultado daoso, por lo menos como probable (lo
cual supone descubrir la cadena causal que desemboca en la con- secuencia daosa); ii) aceptar este
resultado y, por lo mismo, asumir que el perjuicio obedece a esa y no a otra accin complementaria o
conjunta; y iii) estar en situacin de optar por una conducta opuesta que excluya el dao. Para este autor,
su posicin aparece respaldada por varias disposiciones del Cdigo Civil: el artculo 1558 que estara
demostrando que el dolo para nuestro legislador va incluso ms all de la previsibilidad en materia de
perjuicios contractuales, ya que hace responsable de todos los perjuicios previstos al deudor que incurre en
culpa; el artculo 1468 conforme al cual no podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o
causa ilcita a sabiendas. Quien sabe una cosa -razona Rodrguez Grez- obviamente est en situacin de
prever sus consecuencias. El mismo autor explica el dolo eventual con el siguiente ejemplo: Un sujeto
tiene un perro agresivo para la custodia de su casa habitacin. El sabe que todas las noches para frente a su
inmueble un vecino, msico de una orquesta que termina u jornada de trabajo en la madrugada. Para evitar
que su vecino sea atacado por el perro, lo deja amarrado. Pero una noche decide dejarlo suelto,
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representndose con certeza que el vecino ser atacado cuando pase, como sucede normalmente, frente a su
domicilio. Acepta este efecto porque la noche es lluviosa y fra y prefiere no salir a la intemperie. Se
pregunta Rodrguez Qu tipo de dolo es ste? Y se responde que se trata de un dolo directo. En seguida,
cambia ligeramente el ejemplo, haciendo pasar al msico irregularmente a altas horas de la noche, y aun, en
muchos casos trado a su domicilio en automvil. En este caso, el dueo del animal se representa el dao
que puede sufrir su vecino, pero lo estima slo probable, ya que l no se producir si en esa oportunidad el
vecino no regresa a altas horas de la noche al hogar, y aun cuando as ocurra, es tambin probable que
llegue hasta su casa en automvil. Si el perro ataca al vecino -se pregunta Rodrguez Grez- De qu dolo
responde el dueo del perro? Y se contesta que de dolo eventual, porque el dueo del perro, al dejarlo
suelto y representarse el dao probable, pero no cierto, lo asume como contingente o aleatorio.
El dolo se aprecia en concreto
Esto significa que el tribunal, en cada caso particular, y atendiendo a los mviles del autor, deber
verificar si se cumplen los requisitos que tipifican el dolo.
Prueba del dolo
El dolo, dice el artculo 1459, no se presume. Por consiguiente, deber probarlo quien lo alegue
2) De la Culpa
Alessandri, tomando pie en el artculo 44 del Cdigo Civil define la culpa como la falta de aquella
diligencia o cuidado que los hombres prudentes emplean ordinariamente en sus actos y negocios propios.
Los artculos 2319 y 2329 CC le hacen sinnima de descuido o negligencia.
Distintas sentencias de nuestros tribunales coinciden en que la culpa implica una actitud
descuidada, negligente, falta de previsin. As, por ejemplo, se ha fallado que la culpa consiste en la falta
de previsin o cuidado; es un concepto jurdico caracterizado siempre (ya se trate de culpa penal o civil,
contractual o extracontractual) por la falta de cuidado o diligencia, des- cuido o imprudencia que produce
un dao, sin intencin de causarlo. Otra sentencia ha dicho que la culpa en s, prescindiendo de la relacin
con el actuar del hombre abstracto a que se ocurre hablando de la culpa contractual, consiste en no
precaver aquello que ha podido preverse y evitarse; en una negligencia, es decir, en no haber previsto las
consecuencias daosas de la propia conducta. La culpa extracontractual, pues se traduce en una negligencia
del hechor que, como consecuencia, origina el evento daoso. El tribunal de Casacin Italiano, en sentencia
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de 3 de febrero de 1971, declar que en sentido tcnico jurdico, la palabra culpa se refiere al
comportamiento consciente del agente, que sin voluntad de ocasionar dao a otro, es causa de evento
lesivo por negligencia, imprudencia o impericia o por inobservancia de reglas o normas de conducta.
Culpa contractual y extracontractual
Concordamos con Alessandri, en que la culpa es una misma en materia contractual y
extracontractual, pues en ambas importa una conducta descuidada, negligente, falta de previsin,
imprudente. Cierto es que en la primera existe una graduacin que no se encuentra en la extracontractual,
pero ello se explica porque en aqulla, las partes estn unidas por un vnculo jurdico que impone al deudor
un deber de cuidado distinto segn el tipo de contrato de que se trate (art. 1547 CC).
La pregunta que cabe formular, es de qu culpa se responde en materia extracontractual. Pablo
Rodrguez Grez afirma que se responde del cuidado que dispone la ley en cada caso -como sucede, por
ejemplo, tratndose de la culpa contra la legalidad- y de una diligencia general o deber de cuidado y
prudencia impuesto por los estndares habituales existentes en la sociedad. Explica que si, como hemos
dicho, la culpa extracontractual expresa el deber social de comportarse sin causar dao a nadie, ello implica,
desde luego, que corresponde a la ley, en algunos casos, determinar este deber de cuidado. En los dems, es
la sociedad misma, espontneamente, la que debe establecer el nivel de diligencia requerido, conforme los
usos, hbitos y costumbres imperantes.... Agrega que nadie puede desconocer que en la vida moderna es
prcticamente imposible comportarse de manera de evitar todo dao. Existe por lo mismo, un cierto nivel
de daos que es tolerable y que todos deben soportar, sea porque corresponden al grado de actividad que
prevalece en la sociedad, o porque es el subproducto obligado de la vida en comunidad. Concluye este
profesor que nuestra concepcin de la culpa, por consiguiente, parte de un supuesto bsico y fundamental:
en todo acto de conducta del sujeto que vive en sociedad subyace un deber, jurdicamente consagrado, de
comportarse con un cierto grado de diligencia o cuidado (evitando la negligencia, la imprudencia y la
impericia), que est dado ya sea por la norma o por un estndar general fijado por la sociedad toda y que,
en definitiva, lo extrae el juez en el ejercicio de la jurisdiccin.
La culpa se aprecia en abstracto
La doctrina est de acuerdo en que la culpa se debe apreciar en abstracto, esto es, comparndola
con un modelo ideal que, segn Alessandri, debe ser un hombre prudente colocado en su misma
situacin. Agrega que el juez deber com- parar la conducta del agente con la que habra observado un
hombre prudente de idntica profesin u oficio colocado en el mismo lugar, tiempo y adems
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circunstancias externas de aqul. Qu habra hecho ste en su caso? Habra obrado en igual forma o
habra tomado otras precauciones? Si lo primero, no hay culpa; en caso contrario s. En trminos parecidos,
Pablo Rodrguez Grez nos dice que la culpa se apreciar conforme al deber de cuidado y diligencia que a
cada cual corresponde en la comunidad, atendiendo a su ubicacin, actividades. nivel cultural, grado
educacional, etc.
La culpa contra la legalidad
Culpa contra la legalidad es aquella que surge del solo incumplimiento de una norma legal o
reglamentaria, como es el caso de la persona que provoca un accidente por infringir las normas del trnsito.
En esto casos, basta con probar la violacin de la norma, para tener por acreditada la culpa, puesto que sta
consiste precisamente en no haber respetado la norma en cuestin.
Prueba de la culpabilidad
Quien demanda indemnizacin por responsabilidad extracontractual tiene que probar el dolo (art.
1459 CC) o la culpa del autor de los daos. Respecto de la culpa, bueno es recordar que al revs de lo que
ocurre en la responsabilidad contractual, en la extracontractual no se presume, por lo que debe probarse.
Ello, por aplicacin de lo dispuesto en el artculo 1698 del Cdigo Civil. Justamente es este problema
probatorio el mayor inconveniente que presenta el sistema de responsabilidad subjetiva, pues la prueba en
muchos caso no es fcil, lo que conduce a que la vctima no pueda obtener la indemnizacin por el dao
sufrido. Como una manera de paliar este grave inconveniente, se establecen presunciones de culpabilidad.
Es lo que hace nuestro Cdigo Civil en los artculos 2320 a 2323 y 2326 a 2329 que pasamos a estudiar
ahora,
A) PRESUNCIONES DE RESPONSABILIDAD POR HECHO PROPIO
Segn Alessandri, el artculo 2329 establece una presuncin de culpabilidad cuando el dao
proviene de un hecho que, por su naturaleza o por las circunstancias en que se realiz, es susceptible de
atribuirse a culpa o dolo del agente.... Y el ejemplo que coloca es el siguiente: cuando se produce un
choque de trenes, la vctima no tiene por qu probar la culpa de la empresa o de sus dependientes,
bastndole con acreditar el choque y el dao sufrido, por cuanto este hecho -el choque- por su naturaleza
supone culpa, pues los trenes deben funcionar en condiciones de no chocar.

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Para la cabal comprensin de esta materia, es necesario transcribir el artculo 2329 CC:

Por regla general todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser
reparado por sta.
Son especialmente obligados a esta reparacin:
1.- El que dispara imprudentemente un arma de fuego.
2.- El que remueve las losas de una acequia o caera en calle o camino, sin las precauciones
necesarias para que no caigan sobre los que por all transitan de da o de noche.
3.- El que, obligado a a la construccin o reparacin de un acueducto o puente que atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar dao a los que transitan por l.
La tesis de que el artculo 2329 contiene una presuncin de responsabilidad por hecho propio no es
generalmente aceptada y de hecho, no ha tenido acogida en la jurisprudencia nacional. Veamos, en todo
caso, las razones que da Alessandri en defensa de su posicin:
1.- La ubicacin del artculo 2329 CC: Esta disposicin est colocada despus que el Cdigo trata, en los
artculos 2320 a 2328 CC los casos de las presunciones por hecho ajeno, por la ruina de un edificio de que
es dueo, por los daos causados por animal o de que se sirve o por las cosas que caen o se arrojan de la
parte superior de aqul y comienza diciendo Por regla general.... La colocacin de esta norma y la frase
con que se inicia hacen sostener -dice Alessandri- que el artculo 2329 CC quiso dictar una regla que
comprendiere los dems casos anlogos que pudiesen haberse omitido. Con ello quiso significar que lo
que ocurre en los casos de los artculos anteriores ocurre tambin en l y como en ellos, la culpabilidad se
presume. De lo contrario -agrega- sera inexplicable el empleo de la expresin por regla general.
2.- De no entenderse el artculo 2329 CC en el sentido que se acaba de indicar, carecera de
utilidad, pues no hara ms que repetir lo ya dicho en el artculo 2314 CC, en orden a que quien causa un
dao a otro debe indemnizarlo.
3.- La redaccin del artculo 2329 CC conduce a la misma conclusin. En efecto, no dice que todo
dao causado, co- metido u ocasionado por malicia o negligencia de una persona ni que todo dao
proveniente de la malicia o negligencia de otro; sino que emplea la forma subjuntiva pueda que es
sinnima de otras: que sea posible, que sea susceptible, con lo que est dando la idea de algo que
puede ser.
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Carlos Ducci da al artculo 2329 un alcance distinto, parecido pero ms limitado que el que le da
Alessandri. Segn l, estara consagrando una presuncin de responsabilidad en el caso de las actividades
peligrosas. Quien crea una situacin peli- grosa, tiene el deber de restablecer la seguridad de los terceros
aumentando su diligencia. Como esta diligencia particular constituye un concepto positivo y no negativo, la
prueba de ella debe corresponder al que crea la situacin peligrosa. Se produce as -nos dice- una cadena
lgica de conceptos. La mayor peligrosidad requiere una mayor diligencia; la mayor diligencia implica el
peso de la prueba; del peso de la prueba derivan las presunciones de la responsabilidad. En ltimo trmino,
puede llegarse a la responsabilidad legal u objetiva en los casos previstos por la ley.
Ramn Meza Barros interpreta el artculo 2329 CC de una manera diferente. A su juicio, en el
inciso 1o repite la regla general del 2314 y en el inciso 2o contempla excepciones a esa regla, en cuanto se
estara presumiendo la culpa del agente. As lo estara demostrando el trmino especialmente, pues lo
especial significa aquello que se diferencia de lo comn, ordinario o general.
La jurisprudencia nacional, en general, se ha pronunciado por la tesis de que el artculo 2329 CC
slo reitera o repite lo dicho en el artculo 2314 CC. En cambio, en Colombia con disposiciones en todo
iguales a las del Cdigo Civil chileno, los tribunales de ese pas han dado al artculo 2356 (equivalente a
nuestro 2329) un alcance como el sostenido entre nosotros por Alessandri o Ducci.
Es indudable que al darse al artculo 2329 CC la interpretacin que sustentan Alessandri o Ducci, la
norma pasa a tener evidente utilidad, pues como observa Alessandri, el campo de aplicacin de la
responsabilidad se ampliara considerablemente, porque las ms de las veces el dao proviene de un hecho
demostrativo de culpa por s solo. La responsabilidad presunta pasa- ra a ser as la regla general y el
principio de que no hay responsabilidad delictual o cuasidelictual sin que se pruebe dolo o culpa, la
excepcin.
B) PRESUNCIONES DE RESPONSABILIDAD POR HECHO AJENO
La regla es que nicamente se responda por hechos propios. Sin embargo, en forma excepcional, se
pasa a responder por hechos ajenos cuando el hecho ilcito es cometido por una persona que est al
cuidado o bajo la dependencia o vigilancia de otra. Esta materia est tratada en los artculos 2320 y
siguientes del Cdigo Civil.
Por qu se habla de presunciones de responsabilidad por hecho ajeno? Porque acreditado que el
hecho ilcito fue cometido por el dependiente, debe responder el principal por cuanto no cumpli
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debidamente con su obligacin de cuidado. En esa forma la ley est presumiendo la culpabilidad del
principal. Como observa Alessandri, en realidad es incorrecto hablar de responsabilidad por el hecho
ajeno. El que tiene bajo su cuidado o dependencia a una persona que causa un dao, no responde del
hecho de sta, sino del suyo propio, cual es la falta de vigilancia que sobre ella deba ejercer. La
responsabilidad por el hecho ajeno tiene, entonces por fundamento, la culpa de la persona sobre quien
pesa; pero la vctima no necesita probarla, se presume. En esto consiste la excepcin al derecho comn.
Anlisis del artculo 2320 CC
El artculo 2320 CC no es taxativo, pues en su inciso 1o establece la regla general de que toda
persona es responsable no slo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su
cuidado, para contemplar en los incisos siguientes ejemplos de tales situaciones de dependencia.
Requisitos para que opere la responsabilidad por hecho ajeno
Antes de referirnos a uno de los casos del artculo 2320, es necesario precisar cules son los
requisitos para que se genere esta responsabilidad por hecho ajeno: a) Que exista un vnculo de
subordinacin o dependencia entre dos personas; b) que este vnculo sea de derecho privado; c) que ambas
personas sean capaces de delito o cuasidelito; d) que el subordinado o dependiente haya cometido un
hecho ilcito; e) que la vctima pruebe la responsabilidad del subordinado o dependiente
a) Respecto del primer requisito, es evidente, pues justamente la responsabilidad del principal, se funda en
la existencia de esta dependencia. No importa la razn, la naturaleza ni el origen de ella.
b) En cuanto al segundo requisito -que el vnculo sea de derecho privado- se explica porque si es de
derecho pblico, las reglas de la responsabilidad son distintas. En tal caso, habr responsabilidad del Estado
que se rige por reglas diferentes. Jos Bidart Hernndez afirma que desde un punto de vista normativo y
doctrinario no existe un buen fundamento que permita excluir al Fisco del artculo 2320 CC si se trata del
delito o cuasidelito causado por sus funcionarios y dependientes en el ejercicio de sus funciones.
c) Respecto al tercer requisito, tanto el principal como el dependiente deben ser capaces de delito o
cuasidelito. Por consiguiente, si el subordinado es incapaz de delito o cuasidelito, no cabe presumir la
responsabilidad de quien lo tiene a su cuidado. As resulta de comparar los artculos 2320 a 2322 con el
2319 CC. En conformidad a este ltimo, el guardin de un demente, de un infante o de un menor de
diecisis aos que obr sin discernimiento, es responsable del dao que stos causen si puede imputrsele
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negligencia, es decir, a condicin de probrsele culpa, y este artculo, por ser especial, prevalece sobre
aquellos.
d) En cuanto al cuarto requisito, es tambin evidente. Esto, pues el principal slo responde por los hechos
ilcitos de la persona que est bajo su cuidado. As aparece del artculo 2321 CC al responsabilizar a los
padres por los delitos o cuasidelitos cometidos por sus hijos menores.
e) Finalmente, debe tenerse presente -y ste es el ltimo requisito- que lo que presume la ley es la
responsabilidad del principal, no la del subordinado, por que la de este ltimo debe probarse. Como dice
Alessandri, ser menester que la vctima pruebe estos tres elementos, el dolo o culpa del subordinado o
dependiente, el dao causado y la relacin causal entre aqul o aqulla y ste.
Las presunciones de culpa son simplemente legales
Probndose los requisitos recin tratados, se presume la culpa del principal y la relacin causal entre
esta culpa y el dao, es decir, que de parte de esa persona (principal) hubo falta de vigilancia y que esta falta
de vigilancia fue la causa del dao irrogado por el subordinado o dependiente.
Del inciso final del artculo 2320 CC, se desprende que stas presunciones son simplemente legales,
quedando desvirtuada si el principal prueba que con la autoridad y cuidado que su respectiva calidad les
confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.
Excepciones en que no se permite destruir la presuncin
No se admite probar en contrario en dos casos: a) si el hecho causante del dao lo realiz el
subordinado por orden del principal. As se desprende del artculo 2325 CC; y b) cuando el delito o
cuasidelito cometido por el hijo menor conocida- mente provengan de mala educacin o de los hbitos
viciosos que les han dejado adquirir. En este ltimo caso, se trata de una verdadera presuncin de derecho,
como lo demuestra la expresin siempre.
Las presunciones de responsabilidad que se estn estudiando no privan a la vctima de su derecho
para dirigirse en contra del causante del dao (subordinado)
El hecho de que la vctima pueda accionar en contra del principal no lo priva de su accin contra el
autor del hecho ilcito. As, por ejemplo, el empresario responde de la culpa de sus dependientes, por lo que
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la vctima puede demandar al primero; pero si quiere puede demandar conjuntamente o separadamente a
los dos. Lo nico que le est vedado es accionar en contra de ambos por el total, pues estara pretendiendo
una doble indemnizacin.
El principal tiene accin de reembolso en contra del subordinado
As lo consigna el artculo 2325 CC. Sin embargo, carece de esta accin en dos casos: a) cuando el
subordinado actu por orden del principal; b) cuando era incapaz de delito o cuasidelito.
Casos contemplados en el artculo 2320 y 2322 CC.
1.- Responsabilidad de los padres por el hecho de sus hijos menores
El padre, y a falta de ste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en
la misma casa; art. 2320 inc. 2 CC. El fundamento de esta responsabilidad descansa en los artculos 222 y
224 CC. Segn el primero, los hijos deben respeto y obediencia a sus padres, y segn el segundo, toca de
consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educacin de
sus hijos (inc. 1).
Nos parece oportuno observar que desde que entr en vigencia la ley 19.585 no vemos ninguna
razn para que la responsabilidad de la madre lo sea slo a falta de padre. Antes de dicha reforma, aquella
discriminacin tena sentido, pues en conformidad al antiguo artculo 219 (que en parte corresponde al
actual artculo 222 CC), los hijos legtimos deban respeto y obediencia a su padre y a su madre, pero estaban
especialmente sometidos al padre. El actual artculo 222 expresa que los hijos deben respeto y obediencia a sus
padres, sin hacer ninguna distincin entre el padre y la madre.
El nico requisito que exige el artculo 2320 inc. 2 es que el hijo menor habite en la misma casa
que su padre o su madre.
Si el hijo menor tiene un peculio profesional o industrial, y dentro de l comete un hecho ilcito, se
afirma que el padre no tiene responsabilidad, por cuanto el hijo se mira como mayor de edad para la
administracin y goce de este peculio (art. 251 CC). Nos asisten dudas de que ello sea as, desde que el
fundamento de la responsabilidad de los padres no se basa en la patria potestad, sino en el deber de
cuidado y peculio profesional no tiene relacin con este deber de cuidado, sino con la administracin y
goce de los bienes del hijo.
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Recordemos que en conformidad al artculo 2321 CC los padres sern siempre responsables de los
delitos o cuasidelitos cometidos por sus hijos menores y que conocidamente provengan de mala educacin
o de los hbitos viciosos que les hayan dejado adquirir.
2.- Responsabilidad de los tutores o curadores por el hecho de sus pupilos
El tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado
(art. 230 inc. 3 CC). Ntese que el pupilo tiene que vivir bajo la dependencia o cuidado de su guardador,
pero no es necesario que vivan en la misma casa, pues la ley no lo exige.
En el caso de los curadores, stos van a responder nicamente cuando se trate de curadores
generales o interinos, pues son los nicos que pueden tener al pupilo bajo su dependencia y cuidado. Por
consiguiente, quedan excluidos de la regla los curadores adjuntos, de bienes y especiales, pues todos stos
tienen que ver con los bienes y no con la persona del pupilo.
No se debe olvidar que si el pupilo es alguno de los incapaces indicados en el artculo 2319 CC
(dementes, infantes o menor de 16 aos que actu sin discernimiento), el tutor o curador no va a responder
de sus hechos, salvo en cuanto se les probare su propia negligencia (art. 2319 inc. 1 CC).
3.- Responsabilidad de los jefes de colegio por el hecho de sus discpulos
El artculo 2320 inc. 4o CC establece que los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de
sus discpulos, mientras estn bajo su cuidado. Respecto de esta causal, cabe tener presente:
Que esta responsabilidad se produce nicamente cuando el hecho ilcito ocurre mientras el discpulo est
bajo el cuidado del colegio, lo que normalmente va a ocurrir desde que el alumno ingresa hasta que salga
del esta- blecimiento, a menos que el colegio haya asumido el deber de cuidado, como podra ser el caso
de los paseos de curso, o cuando los alumnos son llevados a sus casas en vehculos del mismo colegio.
Que esta responsabilidad no tiene relacin con la edad del discpulo.

Que este caso no cubre los daos que el discpulo se pueda causar a s mismo, pues debe recordarse que
se est tratando de los casos de responsabilidad por hecho ajeno. De modo que si el alumno se accidenta
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en el colegio, podr existir responsabilidad contractual del establecimiento si se estima que el contrato de
educacin engendra la obligacin de seguridad; o en caso contrario, responsabilidad extracontractual
directa -no compleja- del colegio, si el hecho se debe a culpa o negligencia de ste.
Esta presuncin tiene aplicacin cualquier sea el colegio, esto es, cubre desde educacin parvularia a
universitaria, sin importar si se trata de un establecimiento gratuito o pagado; y la responsabilidad
corresponde a los jefes de los colegios o escuelas, cualquiera sea su denominacin (Directores, Rectores,
etc.).
4.- Responsabilidad de los artesanos y empresarios por el hecho de sus aprendices o dependientes
Por artesano segn el diccionario, debemos entender a la persona que ejercita un arte u oficio
meramente mecnico; y por empresario, segn el mismo diccionario, la perso