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ANTOLOGA
SISTEMAS JURDICOS
CONTEMPORNEOS
Antologa
INDICE
PAG.
INTRODUCCIN
EL DERECHO COMPARADO
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2. Familia Romanista
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4.3 Codificacin.
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5.3.1 Jurisprudencia.
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5.3.2 Ley.
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5.3.3 Costumbre.
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5.3.4 Razn.
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INTRODUCCION
El estudio del Derecho Comparado tiene una gran importancia porque nos permite conocer el
pensamiento jurdico de otras pocas y de otros pases, la concepcin que se tiene de familia
jurdica y el criterio que se ha tomado para agrupar los diversos derechos en familias que existen
en el mundo contemporneo.
As, por ejemplo las leyes de Saln y la Ley Decenviral (Ley de las XII tablas, del ao 451
a. de C.) [...] se considera que fueron precedidas de Investigaciones de Derecho Comparado; la
comparacin de las costumbres permiti a Francia la Formulacin de un Derecho Comn
Consuetudinario, a los Alemanes de un "Derecho Privado" y en Inglaterra se confrontaron la Ley
Comn y el Derecho Cannico.
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EL DERECHO COMPARADO
HISTORIA DEL DERECHO COMPARADO
El Derecho Comparado surge ante la necesidad de restituir a la Ciencia Jurdica que pecaba de
Nacionalista un concepto de universalidad. Cuando surge el Cdigo de Napolen se piensa que en
l el Derecho Natural estaba plenamente manifestado, por lo tanto tena un valor universal y los
dems pueblos slo tenan que cumplirlo porque en l se encontraba la solucin a todo problema
jurdico; es incuestionable que esta concepcin es contraria a Derecho Comparado.
Con este espritu se crea en Francia en 1869 la "Sociedad de Legislacin Comparada" con
la pretensin de encontrar sugerencias para perfeccionar sus leyes. En el ao de 1876 se crea en
el seno del Ministerio de Justicia una "Oficina de Legislacin Extranjera", que tiene como finalidad
informar a los magistrados sobre los sistemas jurdicos extranjeros, a dems de que facilitar la
comparacin de las leyes mediante la publicacin de las traducciones de los Cdigos extranjeros.
La Legislacin comparada debe servir esencialmente, para perfeccionar nuestros Cdigos y Leyes.
En 1900 en Pars Francia se celebr el "Primer Congreso Internacional de Derecho
Comparado", participaron en el mismo jurista de Europa Continental [...], de sus trabajos surgi
una idea motriz: el objeto del Derecho Comparado es lograr la creacin de un Derecho Comn
Legislativo, el Derecho del siglo XX, comn a toda la humanidad civilizada.
La idea de universalidad del Derecho que prevalece entre los asistentes al Congreso se
impulsa durante la Primera Guerra Mundial. En 1917 las Naciones aliadas emprendieron trabajos
para llevar a cabo la unificacin legislativa, no se lograron grandes avances pero si algunos
resultados concretos entre pases ligados por una tradicin jurdica, as por ejemplo los juristas
europeos continentales conocieron el Derecho Ingls y norteamericano, en tanto que los juristas
ingleses se interesaron por el Derecho Continental.
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perspectiva
puramente
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nacional.
Tema 1
Cuestiones de terminologa y
mtodo.
Antologa
CAPITULO I
CUESTIONES DE TERMINOLOGA Y MTODO
1.1. CONCEPTO DE FAMILIA JURDICA
Con la finalidad de poder desarrollar el estudio del Derecho Comparado debemos ir agrupando a
los derechos de los diferentes pases en familias, lo que no es muy sencillo porque an dentro de
un mismo pas puede haber diversos sistemas jurdicos, tal es el caso de Louisiana en Estados
Unidos.
Existen en el campo del Derecho, al igual que en las dems ciencias, categoras generales
que sobresalen en dichas categoras, cuyo nmero es limitado, sin embargo a pesar de ello nos es
posible agrupar los diferentes Derechos. Del mismo modo que el telogo o el especialista en
ciencia poltica acepta la existencia de ciertos tipos de realidad religiosa (cristianismo, islamismo,
budismo, etc.), o entre diversos regmenes polticos (monarqua, democracia, oligarqua), tambin
el jurista puede clasificar los diferentes sistemas reducindolos a ciertos tipos.
Para poder agrupar los derechos en familias, es prudente tener en cuenta lo siguiente:
A) Se deben agrupar aquellos sistemas jurdicos que tengan un lenguaje jurdico comn e iguales
tcnicas, que la preparacin y el ejercicio de un jurista sea tambin comn. En suma que el
jurista de un pas pueda entender y ejercer su profesin en otro con alguna facilidad.
B) Partiendo de la base de que el Derecho no solo se traduce en normas sino tambin en
principios, como los filosficos, econmicos, polticos, sociolgicos, etc.; podemos pensar que
sistemas jurdicos con principios comunes pueden irse agrupando.
C) Adems de lo anterior tambin se debe tomar en cuenta la estructura de los
sistemas
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A) Familia Romanista.
B) Familia de los Derechos Socialistas.
C) Familia del Common Law.
D) Los Derechos Religiosos y Tradicionales.
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Junto a las anteriores familias, ciertos sistemas de naturaleza ms religiosa o filosfica que
jurdica en sentido estricto, cuyas normas regulan en determinados pases las relaciones humanas
en su totalidad o en algunos de sus aspectos. En realidad dichos sistemas no constituyen familias
propiamente dichas son independientes entre s y ninguno de ellos agrupa una pluralidad de
Derechos Nacionales.
El ms importante de estos sistemas es el sistema de Derecho musulmn, que se trata
ms bien del Derecho de una comunidad de fieles, es decir, la comunidad que profesa la fe
islmica, por su vocacin de sustituir al Derecho, es ms que un sistema jurdico, el conjunto de
normas relativas a las relaciones humanas que se derivan de la religin musulmana. El Derecho
musulmn cumple la misin que ninguna otra norma especialmente jurdica desempea, en
algunos pases en lo que atae a la ordenacin de algunos e importantes tipos de relaciones
humanas.
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La expansin Musulmana
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Tema 2
Familia Romanista.
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CAPITULO II
FAMILIA ROMANISTA
La familia Romanista tiene, tras de s una larga historia. Vinculada al Derecho de la antigua Roma.
Los sistemas de la familia Romanista son los herederos del Derecho Romano, cuya evolucin han
completado, pero no son su copia porque han incorporado a ellos elementos procedentes de otros
Derechos.
La familia Romanista se extiende actualmente por todo el mundo. Ha rebasado las
fronteras del antiguo Imperio Romano y ha conquistado, toda la Amrica Latina, una gran parte de
frica, los pases del cercano Oriente (Japn, Indonesia). Esta expansin se ha debido, en parte a
la colonizacin y en parte, a las facilidades que para la recepcin ha supuesto la tcnica jurdica de
la codificacin, generalmente adoptada por los Derechos Romanistas a lo largo del siglo XIX.
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Los germanos formaron diferentes grupos: los francos, sajones, vndalos, suevos, alanos,
lombardos, anglos, burgundios, visigodos y ostrogodos, que se posesionaron de diversas regiones
del imperio romano. Entre los jefes brbaros destacaron: Alrico visigodo, Genserico vndalo, Atila
jefe de los hunos que invadi Galia, Teodorico ostrogodo.
LAS LEYES ROMANO BARBARAS.
Los pueblos que invadieron el imperio de occidente, fundaron nuevos reinos sobre las
ruinas, as los ostrogodos en Italia; los visigodos ocuparon Espaa y parte de Francia, los
Borgoones se establecieron en Galia central y septentrional, entre sus obras tenemos las
siguientes:
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Los que tenan ms de 75 000 menos de 10 000 ases, centurias, segunda clase.
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La votacin era similar a la seguida por las curias, con la salvedad de que se tomaba
primero a los caballeros y a la primera clase su voto, con lo cual poda ser ganada por los grupos
sealados, puesto que constituyen la mayora.
3. EL SENADO. En un principio, el senado (sena tus) constitua nica y exclusivamente un
cuerpo consultivo y de apoyo al rey, cuyos consejos (senatus consulta), cobraban cada vez
mayor ascendiente. Estaba integrado por 100 miembros escogidos por el propio rey, el poder
poltico lo adquiere el senado hasta la cada de la monarqua.
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Los Comisios por Tribus.- Aparecen durante la Repblica: los ciudadanos se agrupan
atendiendo a un criterio territorial basado en el domicilio. La ciudad Romana se divide
en 4 sectores o tribus y el campo en romano en 31, (cuatro tribus urbanas y 31
rsticas), se decide tambin por mayora.
3) Los Magistrados.- La figura del rey sustituida por dos magistrados; altos funcionarios
llamados cnsules, que eran los jefes civiles y militares del Estado, elegidos por comisios y su
cargo duraba un ao. La autoridad religiosa se separa de los poderes civiles y se encarga a un
gran pontfice.
Los magistrados tenan las siguientes facultades:
A) El imperium (poder disciplinario).
B) La iurisdicio (facultad de Administracin Judicial).
C) lus agendi cum populo o cum senatu (derecho de convocar y presidir las asambleas cvicas o
al senados.)
Los cargos eran de eleccin popular y se desempeaban de forma gratuita, el cargo se
defina como un honor; las magistraturas podan ser de patricios o plebeyos, las magistraturas
podan ser ordinarias y extraordinarias.
Adems de los cnsules, como magistrados ordinarios figuran los pretores, censores edilcs
curules y cuestores.
Los censores elegidos cada 5 aos para ejercer durante 18 meses durante el cual
realizaban el censo de la poblacin, ejercan de hecho una vigilancia moral y jurdica sobre toda la
poblacin. Eran elegidos:
a) Ciudadanos ms experimentados.
b) Generalmente eran ex cnsules.
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Los ediles curules desempeaban funciones de polica urbana y conocan de los litigios en los
mercados.
Los magistrados ordinarios podan ser prorrogados un ao, en cargndose durante ese
lapso del gobierno de alguna provincia.
A. LA LEY.
Es una disposicin dictado por el pueblo cuando ste se reuna en comisios. Papiniano
agrega que estas deben de ser de carcter general. Dentro de los ejemplos tenemos la Ley de las
XII tablas, esta codificacin se llev a cabo con la finalidad de que rigiese de forma general para
todos los ciudadanos romanos, patricios y plebeyos. En el ao 451 a. C. las 10 primeras tablas
quedaron redactadas, reglamentaban tanto Derecho Pblico como Derecho Privado; con
posterioridad se les aadieran otras dos (investigar).
CONTENIDO
Tablas I y II. Organizacin y procedimiento judicial.
Tabla III. Acerca de los deudores insolventes.
Tabla IV. Sobre la patria potestad.
Tabla V. La tutela y la curatela.
Tabla VI. Sobre la propiedad.
Tabla VII. Servidumbre.
Tabla VIII. Derecho Penal.
Tabla XI. Derecho Pblico.
Tabla X. Derecho sagrado.
Tabla XII y XII. Prohben el matrimonio entre patricios y plebeyos.
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B) LOS PLEBISCITOS:
Plebiscito es todo aquello que la plebe ordena y establece segn Gayo. En un principio
estas medidas slo eran para plebeyos, pero por disposicin de la ley Hortencia del ao 287 a. C.
se declaran obligatorias para todos los ciudadanos.
Son aquellas opiniones emitidas por los jurisconsultos sobre diversos asuntos de carcter
privado, es decir de particulares o de los magistrados que se presentaban (interpretaciones del
Derecho).
Los primeros jurisconsultos fueron sacerdotes y de ellos los pontfices, despus fueran
laicos. La funcin de estos jurisconsultos era la siguiente:
a) Respondere.- Dar consultas verbales sobre casos prcticos.
b) Cavere.- Redactar documentos jurdicos.
c) Agere.- Asistir a las partes durante el litigio.
d) Scribere.- Elaborar obras doctrinales del Derecho.
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Odoacro.
Conceptos o trminos
CONCEPTOS GENERALES
Jurdicos ms usado por los Romanos.
1. Concepto de Derecho (ius).- Conjunto de reglas que rigen las relaciones de los hombres dentro
de la sociedad, segn Celso ius es "el arte de lo bueno y lo equitativo".
2. Justicia (Iustitial), Ulpiano la define como "la voluntad firme y constante de dar a cada quien lo
suyo".
3. Jurisprudencia (Iurisprudentia) Ulpiano "el conocimiento de las cosas divinas y humanas y
ciencia de lo justo y lo injusto".
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2. El Cdigo. Justiniano dict el 13 de febrero del ao 528 una constitucin denominada Haec
quae necesrio, por ser estas las palabras iniciales de su texto, en la cual design una
comisin a la que encomend la tarea de proceder a la recopilacin de las leyes, o sean las
constituciones imperiales vigentes en la poca, que habran de tomar de los cdigos
Gregorianos, Hermogeniano y Teodosiano, agregndole las constituciones posteriores del
mismo Teodosio II y las llamadas novelas post-teodosianas. Recibi el nombre de Codees
Vetus y se public en el ao 529.
3. El Digesto. Nombre tomado en tributo al anterior Digesto, que etimolgicamente significa
enciclopedia, compuesto por Juliano. Dividido en 50 libros, es la parte ms voluminosa del
Corpus y est formada por una reunin de fragmentos procedentes de las obras de los
grandes juristas, armonizando una edicin oficial de los ms selectos de la jurisprudencia
romana. El 15 de diciembre de 530 Justiniano encarg a Triboniano que seleccionara unos
colaboradores que juzgara con la capacidad necesaria para acometer la abrumadora tarea de
compilar con carcter oficial los precedentes jurisprudenciales que integraban el ius, pero que
no estaban recogidos en leges. Para darle un carcter unitario se procedi tambin a ordenar y
eliminar las repeticiones, y resolver los aspectos contradictorios de la ley existente e incluso
variar el tenor literal de todos los documentos, si haca falta para lograrlo; se public en el ao
533.
4. Las Novelas. Nombre cuyo origen es el de Novellae constitutiones post Codicem. Contienen
las constituciones promulgadas por Justiniano despus de publicar la compilacin integrada
por las tres secciones ya descritas. A diferencia de las partes anteriores, las Novelas no estn
recopiladas como unidad formal que responda al designio de un soberano, sino que se
conocen a travs de colecciones particulares.
Las Novellae Leges se clasificaron en:
Las Autenticas (Authenticum): Esta es una coleccin de 134 novelas, que fueron
publicadas entre los aos 535 y 556, estas estn ordenadas cronolgicamente
hasta el No. 124. Su traduccin al latn no se realiz de manera fiel, y su nombre
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proviene por haberse otorgado autenticidad por los juristas de Bolonia, tras tenerlas
por falsas, se hicieron aproximadamente en el siglo XI.
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Desde ese momento, nunca ms se van a volver a unir estas dos zonas, siguiendo caminos muy
distintos. El ao 476 d.C., cae y desaparece la institucin imperial en occidente; en cambio, el
Imperio de Oriente perdura casi mil aos ms, hasta 1.453, fecha en la que se produce la cada de
Constantinopla, a manos de los turcos otomanos, sitio dirigido por Mahomet II, al mando de ocho
mil hombres, lder del Imperio Turco Otomano.
El Imperio Romano de Oriente comprenda la zona de los Balcanes hacia el oriente, hasta
Egipto, pasando por Grecia, Turqua, Medio Oriente y Marruecos. El Imperio Romano Occidental
comprenda Italia, Galias, Hispania, Britania y Germania.
A partir del siglo III d.C., se observa un proceso de debilitamiento del Imperio Romano, por
causas econmicas y administrativas polticas; lo que observamos es que la poblacin urbana
huye hacia zonas rurales, para evitar el pago de tributos, lo que produce la ruina del Imperio. El
Imperio ha abusado de los tributos, los subi desmedidamente, pues fue la nica manera de
contravenir el dficit fiscal, ya que el gasto de defensa y militar era muy grande.
Las fronteras se despoblaron, y Roma tuvo que pactar con los germanos, para que ellos se
establecieran e impidieran que otros pueblos ingresaran al Imperio; aqu comienza otro proceso
an ms complicado. Lo que los germanos buscaban era ingresar al Imperio, pues vivan en tierras
muy difciles y hostiles, y que ste les cediera una Provincia para crear un Estado. Roma pacta con
estos pueblos, pero lo hace con el nico fin de buscar aliados y evitar los ataques, por ello es que
nunca cumple la promesa de otorgar una Provincia a los germanos. En Oriente, este proceso se
atena, porque las migraciones germnicas fueron menores.
Se piensa que los pueblos germnicos que entraron a occidente fueron una veintena. En
Italia surgieron Reinos romano germnicos (lombardos en el norte y ostrogodos en el sur), siendo
el ms importante el de los lombardos. Este es el origen de las naciones europeas actuales: lo
latino y lo germnico.
En el ao 476, el emperador de Roma era un nio de 15 aos: Rmulo Augusto, apoyado
por un grupo de patricios ultra romanos anti germnicos; tuvo un accidentado gobierno este joven
emperador, especialmente con un general ostrogodo: Odoacro. Llegado un momento, Odoacro
decidi que ya no haba ms Emperador de Roma y dict la supresin de la institucin imperial.
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Para ello, le orden a Rmulo Augusto abandonar la ciudad; hubo un intento de resistencia
armada, liderado por Oreste, padre del Emperador; pero fall, fue decapitado y el Emperador fue
expulsado a Oriente, y as cay el Imperio Romano de Occidente. El poder ahora lo tenan las
autoridades de los Reinos germnicos.
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Tema 3
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CAPITULO III
DESTINO DEL DERECHO ROMANO DESPUS DE JUSTINIANO
El autntico esplendor del trabajo de Justiniano se produjo unos seis siglos ms tarde de la
publicacin de estas obras, cuando la cultura europea adopt su legado como una referencia
cargada de autoridad y muy til para la formacin de los nuevos juristas en un Derecho comn. El
gran mrito de la obra de Justiniano fue condensar el saber jurdico de Roma y actuar como el
eslabn de continuidad para que ese pensamiento pasara a la conciencia jurdica europea
suponiendo, sin duda, el segundo gran momento de expansin del Derecho romano.
Filsofos y juristas exigen que se asienten las relaciones sociales sobre el derecho y que
se ponga fin al rgimen de anarqua y de arbitrariedad que imperaba. Desean un Derecho nuevo
fundado sobre la justicia, cuyo conocimiento es accesible mediante la razn; condenan la
arbitrariedad, al mismo tiempo que repudian la invocacin a lo sobrenatural en las relaciones
civiles.
El movimiento que se produce en los siglos XII y XIII es tan revolucionario como el de siglo
XVIII que pretende sustituir el poder personal por la democracia, o el que en el siglo XX trata de
sustituir la anarqua del rgimen capitalista por la frmula marxista de organizacin social.
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La sociedad civil debe fundarse sobre el Derecho; el Derecho debe permitir la realizacin del orden
y el progreso en la Sociedad Civil. El sistema Romanista siempre se ha fundado exclusivamente
sobre una comunidad de cultura. Naci y sigue existiendo con independencia de todo significado
poltico. Juegan un papel esencial en el renacimiento del Derecho las Universidades, habindose
fundado la primera de ellas y la ms ilustre en Bolonia.
Hubiera sido inconcebible en la Edad Media una enseanza del Derecho centrada en lo
que hoy llamamos Derecho Positivo. En la mayor parte de los pases, este presentaba un aspecto
catico. Ni Francia ni Italia, posean un Derecho Nacional parecida era la situacin en Espaa y
Portugal, pases en los que los reyes no eran ms que caudillos de una precaria coalicin formada
para luchar contra los musulmanes.
Ante esta situacin las Universidades estaban obligadas a ensear algo que no fuera el
Derecho Local, este derecho era el romano, se trataba de un Derecho fcilmente cognoscible, las
compilaciones justinianeas exponan sus normas en latn idioma de todas las cancilleras y todos
los sabios, derecho de una civilizacin brillante que se haba extendido en un vasto territorio.
El Derecho Cannico se fund sobre la base del Derecho Romano, se puede decir que solo
haba significado una actualizacin de aqul. En todas las Universidades europeas la base de la
enseanza jurdica estaba constituida por el Derecho Romano, asistido del Derecho cannico.
Paso mucho tiempo para que la enseanza del Derecho Nacional hiciera su aparicin en las
universidades. En Upsala se comenz a ensear el Derecho Sueco a partir de 1620, en Pars en
1679, en Espaa en 1741, en Oxford en 1758, en Cambridge en 1800, en Portugal en 1772, pero
en la mayor parte de los pases se comenz a ensear su Derecho Nacional hasta el siglo XVIII.
Sin embargo el Derecho Romano contino constituyendo la enseanza bsica hasta el siglo XIX.
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En la enseanza del Derecho Romano se suceden diversas escuelas cada una de ellas con
mtodos y propsitos propios, dentro de estas tenemos:
El resultado fue que el Derecho Romano enseado en la Universidad coincidi cada vez
menos con el Derecho Romano originario y se convirti, poco a poco en un Derecho Romano
modernizado, aplicable a las nuevas condiciones de vida. 2
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Una tercera fuente material, de menor importancia, es el Derecho Feudal a travs de textos
recopilados en Lombarda, y el Derecho Estatutario Italiano. El Derecho Comn fue elaborado con
la finalidad de producir una unificacin del derecho de la Europa cristiana, en torno a la unidad
poltica sustentada por el Sacro Imperio Romano Germnico, y la unidad religiosa bajo la autoridad
del Papa romano. El Derecho Comn es elaborado como parte del renacimiento cultural producido
en occidente en la Baja Edad Media, en cual se busca, en todos los mbitos de la cultura, la
integracin de la cosmovisin cristiana a la cultura greco latina.
Es una doctrina jurdica elaborada en las universidades europeas bajo medievales, sobre la
base del estudio, glosa y comentario del Derecho Romano contenido en el Corpus Iuris Civilis, y
del Derecho Cannico contenido en el Decreto de Graciano y las otras recopilaciones cannicas,
y, en menor medida, en el Derecho Feudal lombardo y en el Derecho Estatutario italiano.
Es una doctrina, porque lo crean los juristas, que son estudiosos del derecho; es un trabajo
acadmico cientfico que se realiz en las universidades de manera espontnea, por lo cual no
puede ser considerado como un derecho oficial, es decir, como un derecho creado por la
autoridad, aunque ella lo utiliz.
La denominacin Ius Commune se utiliza para no confundir a ste con el derecho propio,
es decir, el derecho de cada Reino o Estado, aunque, en opinin de Bartolo de Sassoferrato, eran
complementarios. Quienes lo crearon le dieron vida pensando en que fuera un derecho que se
pudiese aplicar en todo el mundo cristiano, sin perjuicio de la existencia del derecho propio.
Como la base del Derecho Comn estaba presente en todos los Reinos cristianos, permita
aplicarlo ms all de las fronteras.
Lo que se busca con la creacin de este derecho es un proyecto poltico, que los
glosadores lo defendieron, el cual era unir a la cristiandad, en lo temporal y en lo espiritual,
surgiendo como elemento de unidad para hacer frente a sus enemigos, como el Islam. Los
glosadores vean que hubo una poca donde la cristiandad entera estuvo unida, en efecto, haba
existido una unidad entre el Papa y el Emperador; los glosadores anhelan entonces, reconstruir el
Imperio, que era la nica forma de lograr la unidad de todos los cristianos de Europa. Que uno
sea el derecho como uno es el Imperio, manifestaban los glosadores.
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El renacimiento de los estudios del Derecho Romano constituye el hecho decisivo que
seala el nacimiento de la familia jurdica romano-germnica. Los pases que se integran en esta
familia son aquellos cuyos juristas y profesionales se han formado en las universidades, se
apropian de sus concepciones jurdicas y forjan sus mtodos de anlisis y de razonamiento en la
Escuela de los romanistas.
En ningn pas la romanizacin del derecho ha sido total, el Derecho romano ha influido en
el campo del Derecho pblico, el procesal y de modo muy limitado en el Derecho Penal. El grado
de romanizacin vara .segn los pases y la rama jurdica que se considere; esta romanizacin se
puede dividir en 5 zonas:
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Romanizacin militar.
Romanizacin administrativa.
Romanizacin jurdica.
ROMANIZACIN MILITAR
La conquista de Spanna o Hispania dur alrededor de dos siglos; la Vasconia fue el nico
territorio espaol que no cay bajo dominio romano. Con la llegada de las legiones romanas, en el
218 a.C., comienza la conquista romana sobre Espaa. Las tropas desembarcaron en Ampurias, al
mando de Cornelio Escipin, con la misin de expulsar a los cartagineses de la Pennsula Ibrica,
cuestin que lograron luego de doce aos de enfrentamientos y lucha armada. En el ao 206 a.C.,
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los romanos expulsaron de la Hispania a los cartagineses, con la ayuda de celtberos y lusitanos,
entre otros. Luego, las comunidades indgenas se dieron cuenta que solamente pasaron a
depender de otro dominador, por esto se sucedieron numerosos alzamientos, con miras a miras a
expulsar al nuevo tirano: el hombre romano.
En el 200 a.C., se produce un alzamiento celtbero, liderado por Indibil y Mandonio
(caudillos celtberos), otrora amigos y aliados de Roma. Este levantamiento armado fue sofocado
despus de un ao de combate, por los romanos. De este modo, los romanos fundan su primera
colonia en tierras espaolas: la Itlica, cerca de lo que hoy es Sevilla, en la regin de Andaluca.
En el 178 a.C., y por unos 24 aos a contar de esta fecha, se produce una poca de paz y
tranquilidad entre romanos y las comunidades espaolas. Se fundan diversas colonias, como
Carteia (actual Algeciras) y Corduba (actual Crdoba), en el sur espaol. Sin embargo, una serie
de comunidades lusitanas, al mando de Viriato, se alzaron en contra de Roma; el conflicto dur
alrededor de una dcada (138 a.C.), que culmin slo despus de que Viriato fuera traicionado por
sus propios camaradas y entregado a la autoridad romana.
La ltima etapa de conquista est marcada por el alzamiento de la comunidades del norte
de la Pennsula: cntabros y satures, en el ao 29 a.C. Los romanos fueron presa de constantes
ataques, sufriendo varias bajas. La moral de las milicias comenzaba a decaer, cuando el propio
Augusto, Emperador de Roma, se dirige hacia el lugar de la rebelin, para animar a las
desesperanzadas tropas y lograr el triunfo romano. El objetivo ser alcanzado el 19 a.C. Luego de
este ao, Espaa es sealada como Provincia Pacata. El Emperador funda la colonia Emrita
Augusta, para resaltar los acontecimientos que sucedan, ubicndose en la regin de Extremadura,
cercana a Portugal, que corresponde a la actual ciudad de Mrida, que fue conocida como la
ciudad de los licenciados por Augusto, pues sta fue entregada a los soldados romanos que ya
haban cumplido el plazo de sus servicios militares en Espaa, que era compensada con una
pensin vitalicia, la licencia y la concesin de tierras.
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ROMANIZACIN ADMINISTRATIVA
Se lleva a cabo dentro del orbe romano. El centro del mundo es la ciudad romana, en lo poltico,
jurdico y cultural, pues rige plenamente el Derecho Romano. Las cuatro capacidades jurdicas
estn vigentes en Roma, que conforman el estatuto civil del ciudadano romano, en virtud de la
teora de la personalidad:
a) Ius Comercii: capacidad jurdica para celebrar actos jurdicos patrimoniales relativos a los
bienes.
b) Ius Connubi: capacidad jurdica para celebrar las justas nupcias romanas y, en consecuencia,
fundar una familia, surgiendo instituciones como la potestad marital, la patria potestad, la filiacin y
otras.
c) Ius Honorum: capacidad jurdica que corresponde al derecho poltico romano: pueden ingresar a
la carrera del honor, la magistratura, que es una carrera jerrquica y ascendente.
d) Ius Sufragii: capacidad jurdica para participar en los Comicios, que eran asambleas donde se
tomaban las decisiones que afectaban a la comunidad, y, en consecuencia, elegir y ser elegido
para los cargos que disponan los Comicios.
La romanizacin tiene como escenario el orbe; el Orbis Romanus comienza donde terminan
los lmites urbanos de Roma la urbe, y termina en los lmites limens del Imperio; aqu es donde
acta la romanizacin, pues las instituciones urbanas se van a establecer en las Provincias del
orbe. Ms all del orbe, fuera del limens, no hay romanizacin. Fuera del Imperio Romano habitan
variados pueblos, llamados por los romanos brbaros (germnicos, eslavos, semitas, africanos).
La romanizacin administrativa de Espaa comienza con la expulsin de los cartagineses; se
establecen dos procnsules para Espaa, pues lo militar va de la mano con lo administrativo.
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Antologa
En el 133 a.C., se nombra para Espaa, por medio del Senado urbano, una comisin de diez
senadores romanos, para que viajen a Espaa y desarrollen una propuesta que organice de mejor
forma la administracin pblica de Espaa. Esta fecha coincide con la destruccin de Numancia.
De esta forma es como se dicta la Lex Provinciae o Frmula Provincial, por medio de la cual se
establece la base de la administracin pblica espaola. Esta ley es citada en varios textos
romanos.
En el Bajo Imperio, Diocleciano (284 a.C., - 305 d.C.) vive en un perodo de crisis de la
dominacin romana. Los recursos que se recaudan no alcanzan para sostener la administracin de
tan basto Imperio. La autoridad, para obtener ms recursos, ordena el alza de impuestos, pero
desencadena la migracin de la poblacin urbana, asediada por las altas cargas tributarias, hacia
las zonas rurales, donde se libraban de los impuestos. Este fenmeno es lo que se denominar
como el proceso de ruralizacin imperial, que ser el germen y caldo de cultivo de la sociedad
feudal en el Medioevo. Para salvar al Imperio del desastre econmico y poltico, Diocleciano
determina dividir al Imperio en dos zonas, con autonoma administrativa cada una de ellas: Oriente
y Occidente; la primera por capital Bizancio y la segunda por capital Roma.
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Antologa
La zona occidental fue dividida en doce Dicesis. Posteriormente, Constantino dividi al territorio
en Prefecturas; stas fueron dos: Italia y Galias. La ltima fue dividida en Dicesis: Galias,
Bretaa, Vienense e Hispania.
Producto de estas reformas, Espaa qued en la zona occidental del Imperio Romano,
siendo dividida en siete Provincias, todas imperiales: Lusitania, Tarraconense, Btica,
Carthaginense, Gallaecia (continentales), Balerica (insular) y Mauritania-Tingitania (africana).
Muerto Constantino, el territorio fue nuevamente dividido, ahora en cuatro Prefecturas.
ROMANIZACIN JURDICA
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Antologa
3. Se abre una va indirecta para alcanzar la ciudadana romana plena para aquellos que
tienen la latinidad menor, pues se estableci que slo por el hecho de haber ejercido una
magistratura romana, el titular de ella y sus ascendientes y descendientes, adquiran la
ciudadana romana. Esta fue una muy importante forma de adquirir la ciudadana romana.
Desde Caracalla a Constantino (212 d.C. - 312 d.C.) En Espaa, producto del Edicto de
Vespasiano, aumenta notablemente el nmero de ciudadanos romanos, y por la disposicin del
Emperador Adriano del 117 d.C., que abre una nueva forma de adquirir la ciudadana romana.
Adriano dispone que, a partir de esta fecha, las personas que se incorporaran a la Curia Municipal
alcanzaban la ciudadana romana, en forma plena, beneficio que tambin se extenda para la
cnyuge, descendientes y ascendientes del titular.
Por otra parte, el Emperador Caracalla, en el 212 d.C., por medio de la Constitucin Antoniniana,
concede la ciudadana romana a todos los habitantes libres del Imperio Romano, excluyendo a los
esclavos y a los dediticios de esta concesin. Esta Constitucin Imperial, en Espaa, tiene un
alcance menor, pues cuando se dicta la mayor parte de la poblacin tena ya la ciudadana
romana, por efecto de las disposiciones de los anteriores Emperadores. Caracalla aduce una
razn religiosa a su determinacin, que busca o persigue agradar a los dioses romanos, pues en la
misma cantidad que se acrecienta el nmero de ciudadanos romanos, de la misma manera crece
el nmero de fieles.
Desde Constantino hasta la entrada a Espaa de los pueblos germnicos (312 d.C. 409 d.C.)
personal sino que territorial y, que al aplicarse en las Provincias y adquirir las costumbres
indgenas, comienza a configurarse lo que se denominar Derecho Romano Vulgar. Hubo una
crisis de la vida urbana en todo el Imperio. La poblacin, para evitar el pago de impuestos, huye
desde las ciudades y se instala en zonas rurales, sometindose a la autoridad de un gran
proletario rural. La sociedad europea era esencialmente rural; en el siglo V, el noventa por ciento
de la poblacin viva en el campo.
El feudalismo y su problemtica data de estos hechos. Los senadores eran responsables
de la recaudacin; fue en esta era un cargo repudiado, debido a que asuman los senadores el
pago de los tributos cuando no alcanzaba con lo que les corresponda cobrar a los ciudadanos.
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Antologa
Se dictaron leyes para solucionar esta situacin, como la obligatoriedad del cargo de senador
(muchos renunciaban al nombramiento), y se declar como cargo hereditario, constituyendo una
clara persecucin tributaria. En esta etapa de decadencia romana, adquieren importancia las
costumbres, usos y modo de vida germnicos. Tal influencia recae tambin en el Derecho
Romano. Es as como el emperador occidental se diluye y se convierte en monarca germano.
El Cdigo de las Siete Partidas corresponde a un texto nico en su contenido; cada una de
sus leyes tiene una doble estructura, es decir, un fundamento y un mandato. Uno de los objetivos
principales de las Partidas es educar a los sbditos acerca del derecho, acerca de la verdad
jurdica y, tambin, sobre la verdad religiosa y filosfica.
El Derecho Real est dividido en cuatro libros, que tratan las siguientes materias:
Libro II: contiene normas relativas a la Iglesia y a la relacin de ella con el monarca.
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Antologa
Libro III: contiene normas sobre la formacin de la ley (quin legisla) y sobre la organizacin
de los tribunales.
Una vez que este texto estuvo redactado, a partir de 1.255, Alfonso X lo va otorgando como
ley local a importantes ciudades de Castilla; fue un derecho con una gran rea de vigencia, para
romper con la variedad jurdica. Las ciudades que se rigieron por el Derecho Real son Aguilar de
Campo, Soria, Burgos, Bejar, Madrid y Valladolid.
Al aplicarse el Derecho Real en ellas, su aplicacin encontr dificultades, pues ste era un
derecho desconocido para la mayora de los habitantes de esas ciudades, especialmente para los
jueces de esas localidades, por lo que fue necesario aclarar e interpretar algunas normas para
concretar su aplicacin. El Derecho Comn es un derecho de universidad, es un derecho nuevo,
novedoso. Se redactaron dos textos aclaratorios del Derecho Real, para hacer ms fcil a los
jueces su aplicacin: Leyes Nuevas de Alfonso X y Leyes de Estilo (siglo XIV). Se puede deducir
que el Derecho Real se ha impuesto por sobre el Derecho Comn, es decir, se frena la recepcin
inorgnica del Derecho Comn. Este triunfo del Derecho Real es slo aparente y no es
verdadero, ya que en la prctica jueces y abogados dan ms importancia al Derecho Comn y a
opiniones de juristas del Derecho Comn, por lo que no se logra el objetivo de Alfonso XI.
El conflicto contina por ello, los reyes de Castilla de los siglos XIV y XV van a dictar una
serie de leyes en las que pretenden dar preferencia al Derecho Real, como las Leyes de Acta, ya
que en ellas se indica qu autores de Derecho Comn pueden ser citados en pleitos, llamados
Leyes de Citas del Derecho de Castilla, en el siglo XIV y XV y principios del XVI.
3.5.
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Antologa
La codificacin no servira solo para realizar la fusin del Derecho terico y del prctico,
sino para acabar con los arcasmos que se daban; as como con la fragmentacin del Derecho y la
multiplicidad de las costumbres, que operan en muchas ocasiones como un verdadero obstculo
en la prctica jurdica y que no tienen razn de ser.
Pero la codificacin no solo tiene mritos, sino que tambin algunas consecuencias
negativas, tales como el hecho de que el estudio del Derecho en las Universidades se limita a la
exgesis de los nuevos textos, el Derecho se ha nacionalizado, se ha entraado una actitud de
positivismo legislativo y a la vez de nacionalismo jurdico, se ha confundido el Derecho con la
voluntad del Soberano y se ha separado del principio de justicia. Los pases ms afectados han
sido Francia y Alemania, los menos afectados han sido los ms pequeos y aquellos en que no
haba Universidades y en los que exista menos orgullo nacionalista.
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Antologa
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Tema 4
Antologa
CAPITULO IV
ESTRUCTURA DE LOS SISTEMAS JURDICOS PERTENECIENTES A LA
FAMILIA ROMANISTA
El concepto de familia jurdica implica la idea de una semejanza de estructura. Una de las razones
que recomiendan de modo especial el agrupamiento de los Derechos que constituyen la familia
Romanista es justamente la de su semejanza de estructura.
Lo anterior exige la constatacin de en qu medida son idnticas las categoras en que se
clasifican las normas jurdicas en los diferentes Derechos y si la norma, se concibe de igual modo
en todos los Derechos.
Derecho Constitucional
Derecho Administrativo
Derecho Internacional
PUBLICO
Derecho Penal
Derecho Procesal
Derecho del Trabajo
Derecho Agrario
DERECHO
Derecho Civil
PRIVADO
Derecho Mercantil 3
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Antologa
Durante muchos siglos el Derecho Privado fue el nico Derecho del continente europeo
solo en la esfera del Derecho Privado podan las jurisdicciones instituidas (reconocidas por el
Estado) desempear su funcin y dar solucin imparcial a los litigios. Si la Administracin es parte,
todo el sistema se vea falseado, porque esto constituye un serio problema para que los jueces
puedan dictar sus decisiones de modo imparcial. Ha sido necesario un trabajo de muchos aos
para dejar tales inconvenientes y para llegar a organizar un procedimiento contenciosoadministrativo que ofrezca suficiente garanta a los particulares.
A pesar de los logros alcanzados por el Derecho Pblico, en la familia Romanista, estos
siguen siendo inferiores al Derecho Privado. El Derecho Administrativo, al igual que el penal, es
aplicado o dejado de aplicar segn la discrecin de la administracin, al margen de todo control
jurisdiccional, incluso de un control interno de la misma.
Tanto dentro del Derecho Pblico como del privado encontramos, en todos los pases de la
familia romanista, las mismas ramas fundamentales. Esta semejanza permite a quien conozca uno
de los Derechos la fcil comprensin de los dems. Pueden variar, de pas a pas, las normas
sustantivas, pero en cualquier caso, estamos en condiciones de saber de que se trata, de
comprender el problema planteado, cual es su naturaleza y el lugar que le corresponde en el
sistema, sin que tengamos, que realizar mayor esfuerzo que requerira la adopcin de una
mentalidad extraa.
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Antologa
Como hemos visto, nuestra ciencia jurdica se ha construido sobre las mismas enseanzas, a base
del Derecho Romano y Cannico.
Es posible que la unificacin del Derecho Civil y Mercantil se lleve a cabo en cuanto al
fondo de modo ms completo en aquellos pases que no han estimado til borrar en el plano
legislativo la distincin de un cdigo civil y de uno mercantil.
Las Instituciones de Justiniano nos dicen que el Derecho puede ser clasificado en:
1) Pblico y Organizacin y Funciones del Estado, sus relaciones con los particulares, ius
sacrum.
2) Privado lus Naturale. lus Gentium, lus Civile y lus Honorarium.
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Antologa
La norma jurdica aparece como el producto de una reflexin fundada, en parte, sobre la
observacin de la prctica y, en parte, sobre consideraciones de justicia, moral, poltica y armona
del sistema.
La norma jurdica debe ser lo suficientemente general como para servir en el futuro de
principio con el que decir la solucin de los casos concretos. La norma purifica la prctica, elimina
los elementos discordantes, simplifica el conocimiento del Derecho, al reducir la masa de los
elementos que deben tomarse en consideracin. Proporciona sentido a dichos elementos, al poner
de relieve en que medida aseguran una mejor justicia social, un orden econmico ms seguro,
permite que la opinin pblica o el legislador intervengan ms eficazmente, a fin de corregir ciertos
tipos de conducta o para orientar a la sociedad hacia determinados objetivos, el Derecho se ve
confirmado y fortalecido en nuestros das en cuanto ponemos en l nuestra confianza para llevar a
cabo la transformacin de la sociedad.
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Antologa
La norma jurdica en la familia Romanista est situada a la mitad del camino entre la decisin del
litigio, considerada como una aplicacin concreta de la norma, y los principios, dotados de mayor
generalidad, de los cuales no es ms que una aplicacin. Esta norma no debe ser ni demasiado
general, ya que dejara de ser, en tal caso, una gua suficiente segura para orientarse en la
prctica, ni demasiado concreta, a fin de abarcar un cierto tipo de situaciones, no limitndose
exclusivamente, como ocurre con la decisin judicial, a una situacin particular. Tal punto de
equilibrio no debe ser el mismo en las diferentes ramas jurdicas: en materias tales como el
Derecho Penal o el Fiscal donde es preciso reducir al mximo la arbitrariedad de la administracin,
es deseable un mayor grado de concretizacin, en tanto que un mayor grado de generalizacin
puede ser deseable en aquellas otras materias en las que, por ser ms fluidas, se trata de imponer
menos estrictamente el rigor de las soluciones jurdicas.
4.3. CODIFICACIN
Codificacin: Aficcin y efecto de codificar.
Codificar: Leibnitz, significa reducir a unidad, orgnica en un solo cuerpo legal (Cdigo), una
determinada rama del Derecho. 4
La norma jurdica en la forma en que es concebida por la familia Romano-Germnica, es la
base fundamental en la que se asienta la codificacin, la cual solo puede prosperar sobre dicha
concepcin. La concepcin romanista de Cdigo no se propone dar a los ciudadanos normas
inmediatamente aplicables a las dificultades concretas que les plantea la vida, sino normas ms
generales, ordenadas sistemticamente, de las que puede decir, con el menor trabajo posible, la
forma en qu resolver la dificultad planteada.
4
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Antologa
A primera vista la Leyes hoy la fuente primordial y casi exclusiva del Derecho en los pases
de la familia romanista, Todos nuestros pases se presentan como pases de Derecho escrito; los
juristas tratan de descubrir las normas y soluciones a travs de los textos legislativos o
reglamentarios que emanan del parlamento o de las autoridades gubernamentales o
administrativas. La tarea del jurista consiste esencialmente en descubrir, valindose de diversos
procedimientos de interpretacin, la solucin que, en cada caso, corresponde ala voluntad del
legislador. Las dems fuentes ocupan aparentemente un lugar subordinado y de importancia muy
restringida, si se comparan con la ley, sin embargo no debe confundirse la ley con el Derecho,
porque el estudio exclusivo de las leyes no nos ensea lo que es el Derecho.
Los propios defensores del positivismo han abandonado el mito de la ley en la forma que
se presentaba durante el siglo XIX, actualmente reconocen la misin creadora del juez y de los
estudiosos del Derecho (la Doctrina).
Los juristas franceses y los de otros pases del siglo XIX pudieron creer que sus Cdigos
haban encarnado la perfeccin de la razn y que, a partir de ese momento, el medio ms seguro
de llegar a una solucin justa, de conocer el Derecho, era el de la simple exgesis de sus Cdigos.
La pretendida coincidencia entre el Derecho, que es la justicia, y la ley, que es la voluntad del
legislador, ha podido confundir l los juristas durante cierta poca, pero el Derecho comparado ha
servido para apartarlos de ese error. El Derecho es algo ms que la ley, no puede confundirse con
la voluntad del legislador, sino que debe ser descubierto por el esfuerzo comn de todos los
juristas, de todos los que laboran con la administracin de la justicia.
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Antologa
A) LA LEY
A pesar de todo, hoy en da se considera en los pases de la familia Romanista que la mejor forma
de hallar las soluciones justas que impone el Derecho consiste en que los juristas operen a partir
de las disposiciones legales. Esta tendencia alcanz su mximo desarrollo en el siglo XIX, cuando
la casi totalidad de los Estados miembros de la familia romanista promulgaron sus Cdigos y se
dieron sus Constituciones escritas. En nuestro tiempo se ha visto fortalecida, como consecuencia
de la intervencin del Estado, en donde predomina el papel del legislador, adems de que la ley se
nos presenta como la tcnica ms perfecta cuando se trata de enunciar normas claras, en una
poca en que la complejidad de las relaciones sociales exige, entre los elementos de una solucin
justa, la precisin y la claridad.
KELSEN, p. 232.
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Antologa
Dicho lo anterior y dado el carcter dinmico del Derecho, una norma vale en tanto y en la medida
en que ha sido producida en la forma determinada por otra norma; esta ltima configura el
fundamento inmediato de validez de la primera. La relacin entre ambas normas, puede
representarse mediante la imagen de la supra y subordinacin. La norma que regula la produccin
es una norma superior, mientras que la producida conforme a esa determinacin es la norma
inferior. Dice Kelsen que "el orden jurdico no es un sistema de normas de Derecho situadas en un
mismo plano, ordenadas equivalentemente, sino una construccin escalonada de diversos estratos
de normas jurdicas". 7
C) LEYES Y REGLAMENTOS.
lbid. p. 234.
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Antologa
Dado lo anterior, se plantea el problema del control de esas autoridades administrativas, ejercido
con el propsito de garantizar la supremaca de la ley y la conformidad de los reglamentos
dictados por la administracin con aqulla.
D) REGLAMENTOS Y CIRCULARES.
Existen en teora en todos los pases de la familia romanista, una clara distincin entre los
actos reglamentarios portadores de normas jurdicas y las simples circulares administrativas que
indican la forma en que la administracin interpreta las normas jurdicas y se dispone a aplicarlas.
Es caracterstica de esta familia el hecho de que sus juristas prestan poca atencin a este
tipo de normas, consideran que su estudio corresponde ms a la ciencia administrativa que a la
jurisprudencia.
Corresponde a las autoridades dictar la ley o el reglamento, sin embargo, el valor prctico
de la ley depende de la forma en que es aplicada. La aplicacin de la ley supone un proceso de
interpretacin, cuya importancia ha sido subrayada en nuestro tiempo por la doctrina.
B) LA COSTUMBRE
A)
La costumbre como fuente del Derecho es "un uso implantado en una colectividad y
considerando por sta como jurdicamente obligatorio". 8
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Antologa
La costumbre desempea en todos los Derechos un papel preponderante; el legislador, el juez, los
autores son guiados ms o menor conscientemente, por la opinin y por la costumbre de la
comunidad en la formulacin y aplicacin que hacen del Derecho. La costumbre constituye la
infraestructura sobre la que se edifica el Derecho.
Para los juristas romanistas, la costumbre no constituye ni ese elemento fundamental y
primario que le asigna la escuela sociolgica, ni tampoco es tan insignificante como quisiera la
doctrina del positivismo legislativo; es, simplemente, uno de los varios elementos que nos permiten
hallar la solucin justa.
En muchas ocasiones la recta comprensin de la ley exige el concurso de la costumbre,
debido a que los conceptos utilizados por el legislador slo pueden ser explicados por la
costumbre. Si no se recurre a la costumbre, ser imposible determinar, cuando la conducta de una
persona es culposa, cundo pueden hacerse valer circunstancias atenuantes, etc. Pero el jurista
no debe aplicarla automticamente, sino que debe someterla a crtica y plantearse el problema de
su razonamiento.
C) LA JURISPRUDENCIA
Ibid. p. 68
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S.N.E.
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Antologa
La jurisprudencia se prohbe a s misma la creacin de normas jurdicas porque segn, los jueces,
tal tarea es de la solo incumbencia del legislador y de las autoridades polticas o administrativas,
cuya misin consiste en completar la obra de aquel. La jurisprudencia se mueve dentro de los
cuadros jurdicos establecidos por el legislador, tanto que la actividad de este consiste
precisamente en formular esos cuadros. El alcance del Derecho jurisprudencial es, por este solo
hecho limitado, se trata de una situacin opuesta a los pases del Common law.
Adems, las normas formuladas por la jurisprudencia no gozan de la misma autoridad que
las promulgadas por el legislador. Son normas frgiles, susceptibles de ser abandonadas o
modificadas en cualquier momento al presentarse un nuevo caso concreto.
D) LA DOCTRINA
Se da el nombre de Doctrina "a los estudios de carcter cientfico que los juristas realizan
acerca del derecho, ya sea con el propsito puramente terico de sistematizacin de sus
preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y sealar las reglas de su aplicacin".10
Durante mucho tiempo la doctrina ha sido la fuente fundamental del Derecho en la familia
Romanista; en efecto ha sido en las Universidades donde se han formulado, desde el siglo XIII
hasta el XIX, los principios del Derecho; solo en una poca relativamente reciente la doctrina se ha
visto sustituida por la ley, al producirse el triunfo de las ideas democrticas y de la codificacin.
Su funcin se manifiesta en el hecho de que la doctrina forja el vocabulario y los conceptos
jurdicos que van l ser utilizados por el legislador y en el hecho, adems de que es ella la que
establece los mtodos con los que va a descubrirse el Derecho a interpretarse las leyes. La
doctrina puede tener una gran influencia sobre el legislador; muchas veces, este se limita a
consagrar tendencias doctrinales, promulgar leyes que han sido preparadas previamente por la
doctrina. La doctrina tiene en realidad gran importancia, ya que es la que crea, en los diversos
pases, los diferentes instrumentos de trabajo de los juristas.
10
Ibid. p. 76.
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S.N.E.
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Antologa
La teora de las fuentes del Derecho se nos presenta en todos los pases de la familia
romano-germnica como una teora que est destinada y es adecuada a hacer realidad la
concepcin tradicional que en estos pases reivindica el reinado del Derecho, es imposible
expresar a priori todo el Derecho; su bsqueda constituye una tarea que debe realizarse en comn
por todos los juristas, actuando cada uno en una esfera determinada y mediante el empleo de sus
propias tcnicas, pero inspirados todos en un ideal comn, el de alcanzar en cada caso la solucin
ms conforme con sentimiento comn de la justicia, fundado sobre una conciliacin de los
intereses de todo orden tanto de los particulares como de la colectividad.
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S.N.E.
53
Tema 5
Antologa
CAPITULO V
FAMILIA DEL COMMON LAW
El Sistema del Common Law ha sido elaborado en Inglaterra, principalmente como resultado de la
actividad de los tribunales reales de justicia, a partir de la conquista normanda. Adems del
Derecho ingls, la familia del Common Law comprende los Derechos de casi todos los pases de
lengua inglesa.
Por tanto el estudio del Common Law debe comenzar por el estudio del Derecho Ingls,
esta profundamente marcado por la historia y hasta el siglo XVIII fue la historia del Derecho Ingls.
En este perodo se conoce al Common Law como Comune Lay en el dialecto normando,
pues desde Eduardo I (1272-1307) hasta el siglo XVII, la lengua que hablan los juristas en
Inglaterra es la normanda. La Comune Lay es en Inglaterra el Derecho Comn para toda ella, este
Derecho es producto exclusivo de los Tribunales reales de justicia, denominados Tribunales de
Westminster.
Por 1066, el Duque Guillermo de Normanda, [...] desembarc en el sur de Inglaterra y
venci a sus oponentes en Hastings, coronndose como Guillermo I de Inglaterra; fue tolerante y
generoso, tuvo gran poder [...] 11
11
Universidad de la Sierra A. C.
S.N.E.
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Antologa
Estos tribunales reales, en un principio no tenan una competencia universal. El rey solo ejerca la
alta justicia; solo se senta con autoridad para conocer de un litigio cuando la paz del reino estaba
amenazada, cuando las circunstancias hacen imposible que la justicia se vea satisfecha mediante
los procedimientos normales; la Curia regis es el Tribunal de los grandes personajes y de las
grandes causas; no se trata de una jurisdiccin ordinaria, abierta a cualquiera.
La intervencin de los Tribunales reales se limita a tres asuntos: los que interesan a la
Hacienda Real; los que ataen a la propiedad territorial y a la posesin de inmuebles y los asuntos
penales graves que ponen en peligro la paz del reino. Tres Tribunales diferentes Tribunal de
Hacienda, Tribunal de Causas Comunes y Tribunal del Banco del Rey. Fuera de estos casos todos
los dems litigios seguan siendo juzgados, al margen de las jurisdicciones reales, por los Hundred
o Country Courts, las jurisdicciones seoriales, las jurisdicciones eclesisticas y segn los casos,
por jurisdicciones municipales o comerciales, las ltimas dos tenan el privilegio de administrar
justicia en ferias y mercados.
Posteriormente los tribunales reales amplan su competencia por que son preferidos por los
particulares, ya que ellos cuentan con los medios efectivos para asegurar la comparecencia de los
testigos y para ejecutar sus propias decisiones. Por otra parte, solo el
pueden obligar a sus sbditos a protestar juramento. Debido a ello los tribunales reales
modernizaron su procedimiento sometiendo la decisin de los litigios a un jurado.
Por tal razn desde el final de la Edad Media, los Tribunales reales son los nicos que
administran verdaderamente justicia; las jurisdicciones municipales y mercantiles solo conocen de
cuestiones menores y las eclesisticas solo de litigios que interesan al sacramento del matrimonio
o a la disciplina del clero.
S.N.E.
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Antologa
El writ no es una simple autorizacin para actuar, concedida al demandante. Desde el punto de
vista tcnico, es un mandato del rey a sus agentes para que estos ordenen al demandado que
conforme su conducta a la pretensin del demandante. En el caso de que el demandado rehuse
obedecer, el demandante actuar contra l. Su acto se justificar ante el Tribunal real no tanto por
su oposicin a la pretensin del demandante como por su desobediencia a una orden de la
administracin. El proceso ingls es de Derecho Pblico.
A partir del siglo XIV, los particulares que no han podido obtener justicia de los Tribunales
reales o que se han visto defraudados por la solucin dada al caso se dirigen al rey para pedirle
por va de gracia que intervenga, para dar satisfaccin a la conciencia del afectado. En estos
casos el recurso pasaba normalmente por el canciller (confesor del rey, encargado, por tanto, de
guiar su conciencia) el cual si lo consideraba oportuno, transmita el asunto, al rey, quien resolva
en consejo.
Adquiere tanta importancia la actividad del canciller que durante el siglo XV, se convierte en
un juez autnomo, que resuelve en nombre del rey y del Consejo, cuya autoridad ejerca por
delegacin. El canciller examina las splicas que se le dirigen, pero a travs de un procedimiento
escrito inspirado en el Derecho cannico, completamente diferente en sus principios del
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S.N.E.
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Antologa
procedimiento seguido por los Tribunales del Common Law; frecuentemente busca en el Derecho
Romano y Cannico su inspiracin, esto porque placa ms a los soberanos que un Common Law
que supona la intervencin de un jurado.
Esta situacin puso en real peligro la actividad de los Tribunales reales, a tal grado que
durante el siglo XVI. El Derecho Ingls estuvo a punto de unirse a la familia de los Derechos del
continente europeo como consecuencia del triunfo de la jurisdiccin de la equidad del canciller y
del debilitamiento del Common Law.
Existi el peligro de que los litigantes dejasen de acudir a los Tribunales del Common Law.
S.N.E.
57
Antologa
Por tales diferencias en un mismo asunto poda ser necesario intentar dos acciones: una ante el
Tribunal de Common Law y otra ante el Tribunal de la Cancillera; as por ejemplo: si una parte
deseaba obtener el cumplimiento en especie de un contrato (remedio de equity), a la vez que una
indemnizacin por daos y perjuicios por la mora en el cumplimiento del contrato (solucin del
Common Law).
Es necesario aclarar que no es propiamente una fusin en el sentido estricto, sino que ms
bien lo nico que ha hecho el legislador, en 1875, ha sido permitir que todos los Tribunales
superiores puedan pronunciarse vlidamente a la vez segn el Derecho y segn la equidad.
EL PERIODO MODERNO
El cuarto perodo se inicia en 1832 y llega hasta nuestros das, es el perodo moderno. Los
siglos XIX y XX representan una poca de transformacin fundamental en la historia del Derecho
Ingls. La poca est marcada, con el triunfo de las ideas democrticas y por el desarrollo sin
precedente de la legislacin.
Tambin se modifica profundamente la organizacin judicial en 1873-1875 y se suprime la
distincin formal entre Tribunales de Common Law y Tribunal de Equity de la Cancillera; con esto
afortunadamente se termina con la rivalidad que surgi en el tercer perodo, a partir de este
momento, todas las jurisdicciones inglesas podrn ahora aplicar tanto el Common Law como la
Equity, en contra de lo que ocurra anteriormente, cuando era preciso dirigirse a un Tribunal de
Common Law para obtener un remedio de Common Law, y ante el Tribunal de la cancillera para
obtener un remedio de Equity.
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S.N.E.
58
Antologa
EL PERIODO ANGLOSAJN
Una fecha fundamental para la historia del Derecho Ingls, es el ao 1066, fecha de la
Conquista de Inglaterra por los normandos.
El perodo que precede a esta fecha es el del Derecho Anglosajn, justo cuando el dominio
romano cesa y cuando diversas tribus de origen germnico, sajones, anglos, justos, daneses, se
apoderan de Inglaterra. Es tambin en esta poca en la que Inglaterra, con la misin de San
Agustn de Cantorbery (596), se convierte al cristianismo.
S.N.E.
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Antologa
S.N.E.
60
Antologa
A pesar de ello, se ha simplificado mucho el procedimiento ingls, cada vez ms, los
juristas ingleses frecuentan las facultades de Derecho, a fin de aprender los principios, los cuales
han sido sistematizados en semejante a la sistematizacin llevada a cabo en los Derechos
romanistas. Por ejemplo, el procedimiento que se sigue en los tribunales de justicia en materia civil
solo excepcionalmente es ante jurado, en cambio en materia penal la existencia de jurado es ms
comn.
Universidad de la Sierra A. C.
S.N.E.
61
Antologa
Ocurre lo mismo en el Derecho Ingls; pero, por razones de orden histrico, sus grandes
divisiones del derecho no son las mismas que las que encontramos en los derechos romanistas.
La distincin entre derecho pblico y derecho privado tan elemental y fundamental para el jurista
francs, no existe en Inglaterra. La bibliografa inglesa no cuenta tampoco con ningn tratado
relativo al derecho civil, al administrativo, al procedimiento (civil o criminal), al derecho de
obligaciones, al de bienes, al de regmenes matrimoniales, al de sucesiones, al registral, al de
seguridad social, al de sociedades o al derecho martimo, para tomar los cuadros generales dentro
de los cuales el jurista francs clasifica las normas y sus propios conocimientos.
Hoy por hoy, la divisin esencial del Derecho Ingls es todava la del Common Law y
Equity. Los manuales que se sirve el jurista ingls se titulan con expresiones tales como contract
torts, real property, personal property, trust, evidence, companies, sale of goods by sea,
partnership, bailment, quasi-contract, libel and slander, local government, conflict of laurs, industrial
law, pleading and practice, etc.
S.N.E.
62
Antologa
Solo en 1758 se ha creado una ctedra de Derecho Ingls en Oxford, y an ms tarde en 1800 en
Cambridge. Una diferencia fundamental en tanto que los juristas del continente se formaban en las
Universidades, en Inglaterra no ocurra as. El Derecho se hallaba dominado en tal forma por el
procedimiento, que se produjo un divorcio total entre el derecho aplicado en los tribunales y la
enseanza profesada en las Universidades.
5.3.1. LA JURISPRUDENCIA
Los juristas ingleses conciben su Derecho fundamentalmente como un Derecho
Jurisprudencial, las normas del Derecho ingls, son fundamentalmente las normas que se
encuentran en las decisiones de los Tribunales Superiores de Inglaterra.
El estudio de esta fuente (jurisprudencia), requiere el conocimiento de los grandes
principios de la organizacin judicial inglesa.
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S.N.E.
63
Antologa
La Corte Superior de Justicia est formada por tres divisiones: divisin del Banco de la Reina,
divisin de la Cancillera y divisin de testamentos, divorcios y asuntos martimos. El reparto de los
asuntos entre las diferentes divisiones de la Corte Superior de Justicia solo es convencional, pues
cada divisin es competente para conocer de cualquier causa sometida.
La Suprema Corte de justicia cuenta con un nmero reducido de jueces: La Corte Superior
de Justicia solo tiene 63; la Corte de Apelacin, 12.
Las Country Courts, instituidas en 1846, atienden los asuntos en materia civil;
12
LORD. (Miembro de la Cmara alta o de los Lores; primer magistrado de algunas Ciudades Britnicas. Haba lores por
derecho hereditario, por nombramiento del soberano, por razn de su cargo (Obispos anglicanos), por eleccin vitalicia,
para mientras dure un parlamento. La asamblea ejerce el poder legislativo y el juez tiene adems el carcter de Tribunal
de Apelacin o supremo del Reino. Esta Cmara es precedida por un Gran Canciller.
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S.N.E.
64
Antologa
ciudades existen jueces (magistrados) retribuidos, que actan como jueces nicos. Las
decisiones de los magistrados son recurribles ante el Tribunal de Cuarter Sessions.
tienen una competencia "cuasi-judicial" en materia administrativa, con el fin de resolver las
dificultades originadas por ciertas leyes, reciben los nombres de Boards, Comimissions o
Tribunales.
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S.N.E.
65
Antologa
I.
TRIBUNALES CONTENSIOSOS
"CUASI-JUDICIAL"
JURISDICCIONES
INFERIORES
magistrados).
- Cuarter sessiones (integrados por
Jueces de paz).
TRIBUNAL
SUPERIOR
INGLES
III.
CORTE SUPERIOR DE
JUSTICIA (INTEGRADA
- Divisin de la Cancillera.
POR 63 JUECES)
- Divisin de Testamentos,
divorcios y asuntos martimos
IV.
CORTE DE APELACIN
(INTEGRADA POR 12 JUECES)
V.
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S.N.E.
66
Antologa
En realidad, el 90% de los asuntos civiles son juzgados por los Tribunales de Condado; el 95% de
las infracciones graves penales son juzgados por los Magistrados o los Cuarter Sessions y la
inmensa mayora de los litigios administrativos es resuelta por las diversas comisiones del
contencioso administrativo.
En Inglaterra el Poder Judicial, se halla en el mismo plano que el Poder Legislativo y el
Poder Ejecutivo. Fue en los Tribunales donde se elabor el Common Law y la equity, gracias a
ellos se ha construido el actual Derecho Ingls, pues hasta el siglo XX el papel desempeado por
el legislador y el poder ejecutivo a este respecto ha sido secundario. No se ha producido ninguna
codificacin que desplace la misin del Poder judicial de declarar el Derecho.
Puede considerarse que no existe ninguna decisin contenciosa que no caiga bajo el
control de los Tribunales de Justicia, todos los asuntos contenciosos son resueltos en Inglaterra
por la Suprema Corte de Justicia o, al menos, bajo el control de este Tribunal, independientemente
de la naturaleza de los asuntos (civil, penal o administrativa).
En los Tribunales ingleses no existe un fiscal, a ellos les parece inconciliable con la
autonoma y dignidad del poder judicial la presencia de un agente que represente al poder
ejecutivo.
La Suprema Corte de justicia es el organismo por excelencia encargado de elaborar y
desarrollar el Derecho ingls. Solo las decisiones de este Tribunal, junto con las que emanan de la
Cmara de los Lores, constituyen precedente vinculante.
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S.N.E.
67
Antologa
La obligacin de atenerse a las normas elaboradas por los jueces, es decir, de respetar los
precedentes judiciales, se encuentra a la base de todo sistema de Derecho jurisprudencial.
Es necesario sealar que los nicos precedentes vinculantes son los que emanan de los
Tribunales superiores, es decir, de la Suprema Corte de Justicia y de la Cmara de los Lores. Las
decisiones que emanan de los restantes Tribunales o de organismos cuasi-judiciales tienen un
gran valor persuasorio, pero no constituyen nunca precedentes obligatorios.
S.N.E.
68
Antologa
5.3.2. LA LEY
Debe sealarse que no existe en Inglaterra Constitucin escrita; lo que los ingleses llaman
Constitucin es el conjunto de normas, de origen legislativo y ms frecuentemente jurisprudencial,
que garantizan las libertades fundamentales de los ciudadanos y que ponen lmite al arbitrio de las
autoridades.
La teora clsica ve en la ley una fuente secundaria del Derecho; la ley no hace ms que
aportar" correctivos y aditamentos a los principios. no deben buscarse en ella los principios del
Derecho sino simples soluciones que vienen a precisar o rectificar los principios establecidos por la
jurisprudencia.
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S.N.E.
69
Antologa
5.3.3. LA COSTUMBRE
El Derecho en Inglaterra era esencialmente consuetudinario, con anterioridad a la elaboracin del
CamInan Law, sin embargo actualmente la costumbre solo tiene un valor secundario. La
costumbre ha perdido toda su importancia en virtud de una norma que exige el carcter inmemorial
para que esta sea obligatoria; una ley del ao 1265, vigente actualmente, ha precisado este
requisito al decretar que la costumbre inmemorial era la existente en el ao 1189. En Inglaterra
una costumbre no se considera jurdicamente obligatoria si se prueba su inexistencia en 1189. Por
otro lado, numerosas costumbres han sido sancionadas por los Tribunales y recopiladas por las
leyes, perdiendo as, las normas por ellas formuladas su carcter consuetudinario y convirtindose
en normas jurisprudenciales o legislativas.
5.3.4. LA RAZN
En los Derechos romanistas, producto de su historia, ha tenido mayor importancia la
enseanza universitaria, la doctrina y la legislacin, dando lugar a que la estructura de nuestro
Derecho parezca ser ms sistemtico y quiz ms racional y lgico que el Derecho ingls. Sin
embargo para construir el sistema jurdico en el que se integra el Common Law, ha sido preciso
buscar en cada caso la solucin ms conforme con la razn, constituyendo un factor determinante
en el descubrimiento de dicha solucin, el deseo de asegurar la cohesin de las decisiones de
justicia, todo lo cual supone un cierto recurso a la lgica.
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S.N.E.
70
Antologa
En el siglo XVII los colonos americanos estaban predispuestos hacia la ley escrita, en
oposicin a los ingleses, desde esta poca se puede ver una divergencia entre ambos pases.
13
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S.N.E.
71
Antologa
En muchos aspectos Inglaterra y Estados Unidos son diferentes, simplemente desde el punto de
vista geogrfico, los hbitos de vida, los modos de pensamiento, los factores econmicos, adems
de los siguientes: Inglaterra es una isla europea; es un pas de tradicin, es una monarqua y su
rgimen poltico es de tipo parlamentario, siempre ha sido una nacin unitaria, su poblacin es
distinta, su composicin tnica y su credo son diferentes, as como su propia educacin; Estados
Unidos, constituye una masa continental, desprecian las tradiciones demasiado antiguas, es una
Repblica, tiene un rgimen presidencial, son un Estado Federal, etc.
Pero no solo en lo anterior difieren, sino tambin en sus conceptos jurdicos, la formacin y
la organizacin profesional de los juristas, hasta la propia teora y la prctica de las fuentes del
Derecho. Sin embargo a pesar de todo ello, ambos sistemas tienen mucho en comn.
Por su estructura, el Derecho de los Estados Unidos pertenece a la familia del Common
Law. Tanto en Inglaterra como en los Estados Unidos hallamos la misma concepcin del Derecho;
tambin le resultan extraas al jurista de los Estados Unidos la divisin entre Derecho Pblico y
Derecho Privado, el Derecho se presenta bajo la forma de un Derecho jurisprudencial; las normas
formuladas por el legislador, son vistas con cierta inquietud por el jurista, quien no las considera
como el tipo normal de la norma jurdica: dichas reglas legislativas solo son asimiladas por el
sistema jurdico americano una vez que han sido interpretadas y aplicadas por los Tribunales, en
este caso, no se hace referencia directa a la norma, sino a las decisiones judiciales que las han
aplicado.
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S.N.E.
72
Antologa
El problema esta en determinar en que materias el poder legislativo (federal o de los Estados)
puede establecer leyes, en que materias la administracin (federal o estatal) puede establecer
reglamentos, pero es necesario tomar en cuenta que en los Estados Unidos, como Inglaterra, el
Derecho es ante todo, de origen jurisprudencial, basado fundamentalmente, no en los mandatos
de una autoridad legtima, sino en los precedentes y en la razn.
Las autoridades estatales tienen en dichas materias una competencia "residual". Lo que se
les prohbe es adoptar decisiones que vayan en contra de las disposiciones del Derecho Federal.
Por el contrario no les est prohibido adoptar disposiciones que complementen las del Derecho
Federal o que colmen las lagunas de ste.
En cuanto al mbito federal corresponden aquellas materias relacionadas con las patentes
de invencin, marcas de fbrica, la competencia desleal, Derecho martimo, etc., es decir, aquellas
materias de la competencia legislativa del Congreso.
Por lo que se refiere a la jurisdiccin de los Tribunales de equity, segn los americanos, la
competencia de estos deba admitirse en todos los casos en que el Derecho no ofreca ningn
remedio; as las cuestiones de anulacin de matrimonio, de divorcio y de autentificacin de
testamentos se consideran en los Estados Unidos como cuestiones propias de la equity.
14
Universidad de la Sierra A. C.
S.N.E.
73
Antologa
B) LA ORGANIZACION JUDICIAL.
JURISDICCION FEDERAL.
La organizacin judicial de los Estados Unidos implica, de una parte, jurisdicciones federales y, de
otra, jurisdicciones estatales.
Los Tribunales Federales, se pueden dividir en dos grupos: Uno esta constituido por las
jurisdicciones federales tradicionales (jurisdicciones federales de Derecho Comn). En estos
encontramos los Tribunales de Distrito (las decisiones de stos son recurribles ante la Corte de
Apelacin y contra las decisiones de sta, es posible recurrir ante el Tribunal Supremo de los
Estados Unidos), los jueces de distrito actan siempre como jueces nicos.
Contra las decisiones de todas estas jurisdicciones y de todos estos organismos, siempre
es posible apelar ante los Tribunales Federales tradicionales, sea a los de Distrito, o a los de
apelacin e incluso directamente al Tribunal Supremo de los Estados Unidos.
JURISDICCIONES ESTATALES
Cada Estado cuenta con su propia organizacin judicial, en algunos Estados, la jerarqua
normal conlleva dos escalones, en otros, tres. El que ocupa el ms alto nivel se denomina Tribunal
Supremo, el que ocupa el segundo nivel Corte de Apelacin y por ltimo los Tribunales inferiores.
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S.N.E.
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Antologa
- Tribunal Supremo de
Jurisdiccin
Federal
Tradicional
- Corte de Apelacin.
- Tribunales de Distrito.
FEDERAL
Atienden materias:
Tribunales
Federales
- Aduanas
Especiales
- Patentes
ORGANIZACION
- Fiscal
JUDICIAL
Tribunal Supremo
ESTATAL
Corte de Apelacin
Tribunales Inferiores
EL JURADO
La institucin del jurado se conserva mucho ms viva en los Estados Unidos que en
Inglaterra. Por lo que se refiere a las jurisdicciones federales la institucin del jurado est
garantizada por la Constitucin de los Estados Unidos en la enmienda VII: todo ciudadano, puede
exigir que el asunto sea juzgado por un jurado cuando el inters en litigio es superior a 20 dlares,
siempre que no se trate de un procedimiento seguido ante la jurisdiccin de la equity.15
15
Ibid. p. 29
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S.N.E.
75
Antologa
EL JUEZ AMERICANO
Tambin se distinguen entre jueces federales y jueces estatales. Los jueces federales son
elegidos por el gobierno de entre los juristas que cuentan con una gran experiencia y cierta fama;
su nombramiento es vitalicio. En cuanto a los jueces del Tribunal Supremo de los Estados Unidos,
algunos de ellos se eligen de entre los profesores de las escuelas de Derecho de las grandes
universidades, este hecho es importante porque pone de relieve que en Estados Unidos existe una
relacin entre doctrina y jurisprudencia.
En cambio los jueces de los Estados eran elegidos mediante sufragio universal, hasta
1828, actualmente los designa el Gobernador del Estado y se someten a ratificacin por los
electores.
El que ha sido admitido como Lawyer en un Estado solo puede ejercer la profesin de
jurista en ese Estado, tanto en las jurisdicciones federales como en las del Estado. sin embargo
mediante el pago de algunas cantidades, puede obtener su inscripcin en la nmina de abogados
autorizados a ejercer ante el Tribunal Supremo de los Estados Unidos.
Actualmente, el ejercicio de la profesin de abogado en los diversos Estados est
subordinado a un examen organizado bajo el control de 105 Tribunales.
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S.N.E.
76
Antologa
Como se sabe, este mtodo fue creado por Christopher C. Langdell, decano de Harvard en
1870. No es fcil definirlo pero segn LIewelyn, el "case method" consiste "en el suministro a todos
los estudiantes de una clase, de una serie de situaciones de las que emergen problemas, como
material comn para discusiones de grupo, seleccionadas y organizadas de tal manera, que los
problemas relacionados pueden ser considerados conjuntamente en un esfuerzo por desarrollar
principios o lagar de la discusin en clase, y facilitar cierto ejercicio en clase, respecto de la prueba
y aplicacin de dichos principios". 16
El abogado americano, trabaja como defensor ante los Tribunales en los procesos civiles y
criminales, la mayor parte se ocupar de cuestiones no contenciosas y realizar las funciones de
notario, consejeros jurdicos y consejeros fiscales en empresas privadas y para el gobierno.
16
LIewelyn Karl N., "The current crisis in legal education", p. 21. cil por Cueto Rua, Julio, pp. 301, 302.
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S.N.E.
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Antologa
La Constitucin de los Estados Unidos garantiza tambin, a travs de sus enmiendas XIII, XIV Y
XV los derechos innatos de los ciudadanos, no sern violados o ignorados por las autoridades de
los Estados.
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S.N.E.
78
Tema 6
Antologa
CAPITULOVI
FAMILIA DE LOS DERECHOS SOCIALISTAS
Esta familia jurdica est ntimamente ligada a la doctrina Marxista-Leninista, doctrina que ha sido
considerada como la expresin evidente, indiscutible de la verdad y de la razn.
El marxismo-leninismo es una explicacin del mundo; constituye una gua para la accin,
pues indica el camino a seguir para vivir en un mundo mejor.
Los filsofos se dividen en dos grandes campos" Los que afirman el carcter primario del
espritu frente a la naturaleza, [...] integran el campo idealista. Los que reputan la naturaleza como
lo primario, figuran en las diversas escuelas del materialismo".17
Engels en el mundo no existen cosas estticas, dadas una vez para siempre; los objetos se
hallan en un proceso constante de modificacin. Las leyes que rigen ese desarrollo no han sido
establecidas por Dios, ni dependen de la voluntad humana; emanan de la propia naturaleza y son
perfectamente discernibles.
17
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S.N.E.
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Antologa
Se ha ido desarrollando la creencia en una evolucin del universo, tendente a una progresiva
perfeccin, as es como Marx y Engels Aplican el materialismo a la vida social (materialismo
histrico): es la materia la que determina el espritu, la realidad la que da nacimiento a la idea;
escribe Marx "El Modo de produccin de la vida material condiciona el progreso de la vida social,
poltica y espiritual [...] la idea. [...] no es otra cosa que el mundo material llevado y traducido al
espritu humano, la anatoma de la sociedad civil debe buscarse en la economa poltica".18
INFRAESTRUCTURA Y SUPERESTRUCTURA
Escribe Engels: "Son los hombres quienes realizan su propia historia, pero condicionados
por su medio y dependiendo de las condiciones reales existentes".19
El Derecho es tambin una superestructura que viene a traducir a la realidad los intereses
de quienes dominan en una determinada sociedad; es empleado como un instrumento por quienes
ejercen en esa sociedad su Dictadura, debido a que disponen de los bienes de produccin. El
Derecho es un instrumento para oprimir a la clase explotada y es, necesariamente injusto. El
Derecho es, en verdad, la negacin de la justicia.
18
19
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S.N.E.
80
Antologa
"Los hombres de la prehistoria eran nmadas, por que se alimentaban de la caza de animales,
tenan por actividad la pesca, la caza, la recoleccin de frutos y races, no practicaban la
agricultura y tampoco conocan la divisin del trabajo". 20
Ms tarde debido a la divisin del trabajo social, la sociedad primitiva se fue diferenciando,
hasta surgir la divisin de clases. Una de estas se apoder de los medios de produccin,
apropindoselos y despojando de ellos a las otras clases, cuya explotacin inici. Es entonces
cuando nace el Estado y el Derecho".
La clase dominante se vale del Estado y del Derecho para establecer y perpetuar su
dominio.
20
21
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S.N.E.
81
Antologa
El Derecho es un instrumento que sirve para salvaguardar los intereses de la clase dominante y
para mantener la desigualdad social en beneficio de sta. Al Derecho se le puede definir como el
"conjunto de normas sociales que aseguran el imperio de la clase dominante sobre la dominada en
todas aquellas de sus relaciones que no podran mantenerse sin recurrir a la opresin ejercida por
un Estado solidariamente organizado".
Las luchas e incluso la miseria cesarn cuando se ponga en prctica una solucin
adecuada; corresponde a la doctrina marxista el mrito de haber revelado esta solucin a la
humanidad.
Siendo la propiedad privada de los medios de produccin el origen de la desigualdad social
y de la lucha de clases, se impone la abolicin de esa propiedad, la colectivizacin de dichos
medios de produccin, la explotacin de los mismos no en el inters de unos cuantos, sino en el
de toda la comunidad.
Escribe Engels: "El Estado burgus [...] debe ser destruido por el proletariado en la
revolucin [...] y sustituido por una fuerza especial de represin, de la burguesa por el proletariado
(dictadura del proletariado), en esto consiste la destruccin del Estado". 22
22
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S.N.E.
82
Antologa
Dice Marx, aqu tenemos realmente "Derecho igual", pero es todava un "Derecho
burgus", que, como todo Derecho, presupone la desigualdad. Por tanto el "Derecho igual", es una
infraccin de la igualdad y una injusticia. 23
Por consiguiente, a igual participacin en el fondo social de consumo, unos obtienen de
hecho ms que otros, unos son ms ricos que otros, etc. Para evitar todos estos inconvenientes, el
derecho tendra que ser no igual, sino desigual.
23
Ibid. p. 94.
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S.N.E.
83
Antologa
En esta primera fase de la sociedad (el socialismo) no se suprime los defectos de la distribucin y
de la desigualdad del Derecho burgus, el cual sigue imperando, por cuanto los productos son
distribuidos segn el trabajo. Persiste todava la necesidad del Estado, que velando por la
propiedad comn sobre los medios de produccin, vela por la igualdad del trabajo y por la igualdad
en la distribucin de los productos. En el socialismo, los principios "El que no trabaja no ya igual
cantidad de trabajo, igual cantidad de productos", es ya ahora una realidad.
Cuando se cumpla totalmente la primera fase (socialismo), quedarn abiertas las puertas
para pasar a la fase superior (el comunismo), en la cual el Estado y el Derecho debern
forzosamente desaparecer. Se establecer entonces una sociedad fraternal, purificada de las
contradicciones antagnicas, en esta fase ya no existir la explotacin del hombre por el hombre,
reinar la concordia; cada uno trabajara entonces para la comunidad segn sus posibilidades, y
recibir de la comunidad segn sus necesidades. En tal sociedad no har falta ninguna coaccin,
el Estado y el Derecho, se revelarn intiles y, en consecuencia desaparecern.
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S.N.E.
84
Tema 7
Antologa
CAPITULO VII
FAMILIA DE LOS SISTEMAS RELIGIOSOS
Las familias de Derechos antes estudiadas (romanista, socialistas, Common Law) representan, las
tres familias jurdicas principales del mundo contemporneo. Europa y frica se han adherido a
una u otra de estas familias. Tambin en frica y Asia ha sido grande su influencia y puede decirse
que no hay ningn pas que, en mayor o menor medida, no haya estado sometido a la influencia
de alguna familia. Sin embargo a pesar de todo ello gran parte de frica y Asia, no han sido
influenciadas por los Derechos europeos, ingls o socialista, esto porque los tipos de civilizacin
estaban vinculadas a creencias religiosas que suponan cierto obstculo a la recepcin de los
Derechos y de las concepciones jurdicas de occidente.
Este nuevo pacto no se centro solo, en la superioridad religiosa de Yhvh sobre toda la
creacin, tambin constituyo un nuevo y verdadero, aunque algo primitivo, ordenamiento jurdico,
concretizado en una serie de normas que incluan principios religiosos bsicos y al mismo tiempo
normas fundamentales de derecho natural. Estas normas estaban divididas de tal manera que
primero contenan las leyes y deberes del hombre para con Dios, y del otro los deberes del hombre
para con sus semejantes divisin hecha principalmente para separar a Dios de lo humano y
mundano y colocarlo en un plano superior y elevado al hombre, evitando representaciones de
Dios con astros o animales.
Universidad de la Sierra A. C.
S.N.E.
85
Antologa
administracin de justicia dentro de las tribus. El sistema de justicia inclua el hecho de que
Moiss, le daba facultades jurisdiccionales a consejos de ancianos para tratar casos corrientes, sin
embargo en casos excepcinales Moiss poda intervenir directamente, ya que el tambin contaba
con facultades jurisdiccionales, entregadas de acuerdo a la tradicin por el propio Yhvh.
El Declogo. A diferencia de otros textos bblicos, el Declogo no es una interpretacin o
aviso de profetas, ni ordenanzas de patriarcas, sino que es segn al tradicin hebrea, leyes
dictadas directamente por Jehov para su pueblo, por lo tanto son ordenanzas divinas y ncleo
verdadero de la fe hebrea.
Estas leyes al contrario de otras
consuetudinarias sino que se basan en la sola autoridad divina de Yhvh, por lo que son inflexibles,
y no pueden ser cambiadas o alteradas por el hombre, como es al caso de las normas de
costumbres, que si se adaptaran al cambio en las costumbres: esta leyes tambin tienen como fin
ultimo la moralidad divina por lo que su cumplimiento, deba ser considerado perpetuo, ya que al
moralidad de Dios es absoluta.
Cabe resaltar que al contrario de otras legislaciones antiguas, en el prologo y epilogo del
Declogo, no se narran nada relacionado con el hroe, en este caso Moiss, que las haya
conseguido, o con proteccin alguna para el buen cumplimiento de las mismas, sino que incluyen
una serie de palabras de condenacin para quien no las cumpla; sumado a esto el Declogo
tambin ofrece otras diferencias con los mismo textos jurdicos hebreos, entre estas la que mas
resalta es el
autnticamente juda, ya que, las otras legislaciones usadas por el pueblo judo estaban basadas
en las practicas consuetudinarias de otros pueblos de los que recibieron grandes influencias como
las tribus brbaras que venan de Arabia o el imperio babilnico, este ltimo es el que ejerce mayor
influencia en la jurisdiccin hebrea y mas de la mitad de sus practicas y legislaciones estaban
basadas en adaptaciones del cdigo de Hammurabi al pueblo hebreo, estas adaptaciones fueron
hechas principalmente por el hecho de que el pueblo judo era mucho mas primitivo que el
babilnico.
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S.N.E.
86
Antologa
Lex Talionis. Esta ley originaria del pueblo hebreo tiene sus principios en ideas consuetudinarias
claras y cortas pagara vida por vida, y en general, se pagara ojo por ojo, diente por diente, mano
por mano, pie por pie, quemadura por quemadura, herida por herida, golpe por golpe (xodo
21:23 al 25); esta ley que en un principio puede parecer dura e inflexible,
pero significo un
verdadero adelanto humanitario en el derecho, pues ya por un golpe no se poda cobrar una cruel
venganza, que acarreara la muerte de alguno de las personas en conflicto. Esta ley era solamente
aplicable para los hombres libres y no para los esclavos, y en ciertos casos, en que las acciones
no fueran premeditadas se poda admitir una compensacin por parte del culpable.
Cabe resaltar que esta ley, en un principio acarreaba que toda la familia del acusado fuera
responsable del delito, y el castigo era para todos, sin embargo despus de varias luchas en
contra de la misma, se cambi esta disposicin, y la misma continuo rigiendo pero ahora con al
modificacin de que no se hara morir a los padres pro los delitos de los hijos, ni a los hijos por los
de los padres, y que cada uno seria responsable por su falta.
Codificaciones. En un principio entre le pueblo judo no exista ningn libro sobre la ley,
las mismas estaban basadas en las costumbres, la cual era respetada con igual rigidez que una
ley escrita. Estas leyes consuetudinarias fueron muy tiles en un principio ya que permitan lo que
era justo y bueno para el pueblo y rechazaban lo maligno y lo perjudicial, tambin quien violara las
costumbres simplemente era expulsado del pueblo. La aceptacin de estas costumbres se baso
en que eran la voluntad de Dios.
Sin embargo, llego el tiempo en que los hebreo necesitaron codificar sus leyes, estas
primeras codificaciones, se basaron en breves pasajes escritos de leyes anteriores, e incluan
principalmente regulaciones de carcter religiosos, los primeros libros en codificarse fueron los
correspondientes la Biblia hebrea.
La Biblia La Biblia hebrea tambin conocida como TanaJ., solo se encuentran los escritos
hebreos y su estructura en tres secciones: La Tor (Pentateuco), Los Noviim (Profetas) Ketuvim
(Escritos).
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S.N.E.
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Antologa
El Pentateuco (Tora): Esta comprendido por los cincos libros de la Biblia (Gnesis , xodo ,
Levtico Nmeros Y Deuteronomio) . En su uso litrgico todava siguen escribiendo en rollos de
pergamino, como ellos lo hacan en la antigedad y en aquellos se conserva toda veneracin de
su lugar y el honor de la sinagoga de donde es sacada la procesin par la lectura solemne del
sbado. La denominacin de Pentateuco se origina en el siglo V-IV a.C., ya que la narracin fue
dividida en cinco partes y transcrita en cinco volmenes o rollos por motivos de conveniencia , ya
que su contenido abarcan desde la creacin del mundo , la historia de los patriarcas , la entrega de
la ley en el Sina y la muerte de moiss ante Canan.
Los Profetas (Noviim): La Biblia hebrea contiene dos secciones profticas: los profetas
anteriores estos muestran una interpretacin de la historia de Israel desde la enseanza proftica
este relato es una continuacin del Pentateuco desde la entrada de Canan despus del xodo de
Egipto , hasta la cautividad de Babilonia. Los profetas posteriores constituyen un conjunto de
obras que abraza un arco desde el siglo VIII al V a.C., la formacin y vicisitudes de los reinos de
Israel y judas, el exilio de Babilonia y los comienzos del segundo templo.
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S.N.E.
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Antologa
B) SUNNA.
Representa el modo de ser y de conducirse del profeta, cuyo recuerdo debe servir de gua
a los creyentes, est constituida por el conjunto de tradiciones relativas a los actos y palabras de
Mahoma.
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Antologa
C) EL IDJMA.
Como ni el Corn ni la Sunna podan ofrecer remedio a todos los problemas, surge esta
fuente que esta constituida por el acuerdo unnime de los doctores, cuya misin es elaborar y
descubrir el Derecho; el acuerdo de doctores y jurisconsultos, mezclando tradicin, costumbre y
prctica en la identificacin de una norma jurdica, confiere a la solucin jurdica admitida mediante
su acuerdo unnime una fuerza autntica de verdad jurdica.
Actualmente el Corn y Sunna solo representa fuentes histricas, pues para conocer el
Derecho Musulmn, solo deben consultarse los libros del Fiqh aprobados por Idjma, en esta es en
donde el juez busca las razones de su decisin, esta tercera fuente goza de una importancia
excepcional.
D) QUIYAS.
Se ha convenido admitir la licitud del razonamiento por analoga (quiys), el cual, pese a
constituir un simple procedimiento analgico, ha sido elevado al rango de fuente del Derecho por la
comunidad musulmana.
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Antologa
El Derecho musulmn es inmutable, pero debe hacerse resaltar su flexibilidad para adaptarse al
mundo moderno, pues permite el juego de la costumbre, del acuerdo de los particulares, de la
reglamentacin administrativa, con lo cual es posible llegar a soluciones que dan satisfaccin a las
necesidades de cualquier sociedad y que permiten, en particular, la edificacin de una sociedad
moderna.
La expansin del Islam en el mundo ha sido posible gracias a la actitud liberal, tambin a
que contiene muy escasas disposiciones imperativas y deja un amplio margen para la iniciativa del
hombre. De este modo es posible que quienes desean, manteniendo su fidelidad al Islam,
modernizar las normas de vida social, recurran al procedimiento de convencin. Mediante las
convenciones, pueden introducirse cambios muy importantes en las normas que el Derecho
musulmn propone.
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Las restantes materias (Derecho constitucional, Derecho penal y Derecho fiscal), se han alejado
en su aplicacin de la religin islmica, se han convertido en laicas.
En los siglos XIX y XX se han producido dos fenmenos notables. El primero, ha sido el
desarrollo inusitado de la reglamentacin administrativa. El segundo est constituido por la
recepcin, en algunas esferas de los Derechos Occidentales.
La codificacin triunf en diversos pases, la primera codificacin que alcanz fuerza de la
ley se refiere al Derecho de familia y de sucesiones y fue el cdigo civil persa, promulgado desde
1935.
Desde entonces el ejemplo ha sido seguido por varios pases, entre ellos Tnez,
Marruecos, Irak y Mauritania. En Egipto, sin que se hable de cdigos, se han introducido reformas
en materia de sucesiones ab intestato; en Argelia, se ha reformado el rgimen de tutela; en
Paquistn, en 1961 se reform el Derecho de familia y sucesiones. El resultado ha sido, pues, el
establecimiento, en la mayora de los pases musulmanes, de un rgimen dualista: en trminos
generales, el Derecho se concibe como en Occidente, salvo en lo que concierne al estatuto
personal, en el cual se sigue aplicando, las normas de la char'ia.
B) EI Segundo grupo de pases est constituido, por los pases menos afectados por las ideas
modernas. Se encuentran, la pennsula arbica (Arabia Saudita, Yemen, Adn, Emiratos del
golfo Prsico y Afganistn y Somalia).
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C) El tercer grupo est constituido por los Estados en los que el Derecho musulmn, ms o
menos amalgamado por la costumbre, solo ha sido conservado para regular cierto sector de la
vida social. A su vez, este se divide en dos subgrupos:
1. Los pases que modernizaron su Derecho siguiendo el modelo del Common Law
(Paquistn, rvtalasia, Nigeria del Norte y Sudn).
2.
Los que se guiaron por el modelo francs (los Estados de lengua rabe y los
africanos francfonos).
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A partir de 1945, hay que agregar, a la influencia de los Derechos romanistas una influencia
angla-americana. La cuestin se plantea tanto en el plano del Derecho Pblico como en el
Derecho Privado.
DERECHO PUBLICO:
Los japoneses siguen ignorando que actualmente son dueos de su destino; en los asuntos
pblicos prefieren dejar gobernar a los poderosos. La arbitrariedad de la polica apenas provoca
protestas; pues ellos tienen por todos los medios de descubrir al culpable siempre que se ha
cometido un delito. Los jueces motivan sumariamente sus decisiones, pues estiman intil
justificarlas ante los interesados. El control de la constitucionalidad es ejercido por el Tribunal
Supremo; que en sus 15 aos no ha anulado una sola ley.
DERECHO PRIVADO:
Se sigue utilizando al Derecho como el aparato coactivo utilizado por el Estado con el fin de
imponer la voluntad de sus dirigentes. La idea de Derecho sigue estando asociada en los espritus
a la nocin de pena y de prisin. El Derecho es algo detestable y las personas honestas deben
permanecer al margen del mismo.
Verse citado en un juicio, aunque sea en un asunto civil, se considera como una vergenza,
el temor de esta vergenza, es lo que determina la conducta de los japoneses.
Para los japoneses lo esencial sigue estando representado por las normas de conducta
establecidas para cada especie de relacin humana por la tradicin y fundadas, en el sentimiento
de afeccin que une a los individuos en dichas relaciones.
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