rao7a Ley de Medios. Algunos reparos constitucionales Por Ricardo Gil Lavedra* 1.- Sin dudas, la libertad de expresién ocupa un rol excluyente en una sociedad democratica. A través de ella, se puede ejercer la soberania popular, toda vez que la ciudadania puede hacer efectivas sus preferencias luego de conocer las ofertas electorales, a la vez, garantiza el pluralismo politico, permitiendo que todas las voces sean escuchadas y resulta también un medio insustituible de control politico pues permite la fiscalizacién de los actos de los gobemnantes.- La Corte Suprema de Justicia de la Nacién ha destacado, en forma reiterada, el lugar eminente que ella tiene en un régimen republicano. En este sentido, ha dicho desde antiguo que "entre las libertades que la Constitucién ‘Nacional consagra, la de prensa es una de las que posee mayor entidad, al extremo de que sin su debido resguardo existiia tan sdlo una democracia desmedrada 0 puramente nominal..."11] En este sentido se ha expresado también la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al afirmar que "el mismo concepto de orden publico reclama que, dentro de una sociedad democrética, se garanticen las mayores posibilidades de circulacién de noticias, ideas y opiniones, asi como el mas amplio acceso a la informacién por parte de la sociedad en su conjunto, La libertad de expresin se inserta en el orden publico primario y radical de la democracia, que no es concebible sin el debate libre y sin que la disidencia tenga pleno derecho de manifestarse." 2] 2.- Por principio, el Estado no debe intervenir en un tema de gran sensibilidad como la libertad de expresién. La historia demuestra que cuando lo ha hecho, ha sido para restringir, controlar o silenciar criticas. Siempre va a existir naturalmente una relacién de tensidn entre los gobemantes, que sélo desean recibir halagos, y la prensa, una de cuyas funciones es precisamente controlar a las autoridades.- Por ello, es fundado el temor a que el Estado intente limitar las criticas, asfixiando el debate libre y abierto. Sin embargo, en algunos casos el Estado puede verse obligado a actuar para promover el debate publico como cuando, en palabras de Owen Fiss, "poderes de cardcter no estatal ahogan la expresién de opiniones." [3] En estos casos, sefiala el autor, el Estado "habrd de asignar recursos publicos -repartir megéfonos- a aquellos cuyas voces de otra forma no serian oidas en la plaza publica.” Pero en todos los supuestos, la presencia del Estado sélo puede justificarse si amplia la expresién o distribuye, con critetios de equidad, un ambito escaso y finito, como el espectro radioeléctrico.- En materia de regulaciones, el principal correctivo del mercado, ocurrié en los Estados Unidos, en la década del '60, con la Faimess Doctrine. Esta doctrina fue creada por la Federal Communication Comisién (FCC) con el objeto de regular a las emisoras, a fin de que cuando cubrieran temas de importancia publica lo hicieran de una manera equilibrada, presentando los dos puntos de vista de un asunto (0 tantos como pudiera haber) - La Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos convalidé esta doctrina en el célebre caso "Red Lion'[4]. All sostuvo que la autonomia permitida a la prensa no era absoluta, sino que reflejaba siempre un compromiso entre intereses contrapuestos, una sintesis de valor y contravalor. En ese caso, el interés aducido por el Estado en apoyo de la regulacién -al derecho del piiblico a ser informado adecuadamente sobre asuntos de importancia publica- era de un peso especialmente elevado, por lo que era necesario que se presentaran los diferentes puntos de vista que un tema pudiera suscitar, para que el publico pudiera formar su propia opinién.- 3.- La reciente Ley de Medios Audiovisuales no se adecua a ninguno de los supuestos que justfican la intervencién estatal en la materia. Ademds, su sancién no fue precedida de consensos genuinos, sino fruto de una premura itrazonable, que sélo encuentra explicacién en el interés del gobiemo de aprovechar una mayoria parlamentaria coyuntural, para lograr la norma de su agrado. Paraddjicamente, se ha aprobado una ley respecto de la que se 6rao7a asegura que garantiza ampliamente la libertad de expresién, pero se lo ha hecho acallando las opiniones criticas de la oposicién que, de haber sido atendidas minimamente, le hubieran dado a la ley una mayor legitimidad - 4. La ley presenta, por un lado, algunas inconsistencias técnicas y, por otro, serios reparos constitucionales.- En cuanto al primer punto, la ley limita la cantidad de licencias que se pueden obtener para operar en el cable. Sin embargo, en el caso del cable (a diferencia de lo que ocurre con el espectro radioeléctrico, que es un ambito limitado) el soporte fisico esta librado a la competencia libre. Al limitarlo, la ley sin duda restringe la libertad de expresién. Cuantos mas cables existan, en condiciones de libre competencia, mayor cantidad de voces pueden ser escuchadas. Desde luego que el Estado también se encuentra facultado para impedir posibles situaciones monopélicas, que distorsionan el ambito del mercado, pero ello debe hacerse a través de las normas que defienden la competencia y el corracto funcionamiento de los mercados, no en la ley de medios audiovisuales.- 5.-Con respecto a los reparos constitucionales, corresponde mencionar, en primer lugar, al art. 161 que regula la denominada "cléusula de desinversién” a la que deberén someterse los titulares de licencias que no se adecuen al régimen de la ley, 0 que posean un numero mayor de licencias al estipulado por ella. La norma dispone que aquellos deberén ajustarse a las disposiciones de la ley en un plazo no mayor de un afio desde que la autoridad de aplicacién establezca los mecanismos de transicién.- Este articulo, claramente afecta un derecho adquirido. En este sentido, corresponde recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nacién tiene dicho que "...para que exista un derecho adquirido es necesario que su titular haya cumplido -bajo la vigencia de la norma derogada 0 modificada- todas las condiciones sustanciales y los requisitos formales previstos en esa ley para ser titular del derecho de que se trate, aun cuando faite la declaracién formal de una sentencia 0 acto administrative, pues éstos sélo agregan el reconocimiento de ese derecho o el apoyo de la fuerza coactiva necesaria para que se haga efectivo (Fallos: 296:723; 314:481)"[5]- La Corte ha reconocido la existencia de derechos adquiridos no sélo en actos contractuales (Fallos: 164:140), sino también en actos de estructura unilateral o bilateral, los cuales -lo mismo que aquellos- pueden dar nacimiento a derechos subjetivos para el administrado (Fallos: 175-368) - Por lo demas, el desconocimiento de derechos adquiridos también conspira con el principio de seguridad juridica que posee raigambre constitucional (Fallos: 25462; 264-18; 271:388; 321:2933).[6] En efecto, "la nocién de derecho adguirido se halla inescindiblemente ligada a la de seguridad juridica, que no es sino el resultado del acatamiento de las normas que imperan en el Estado de Derecho, las que deben ser respetadas por los poderes pUblicos con el fin de procurar su vigencia real y no solamente formal..."17] La conducta del Estado puede generar su responsabilidad haciendo nacer en favor del interesado un derecho a ser indemnizado por los dafios y perjuicios sufridos. (8) 6.- Finalmente, cabe destacar que el régimen sancionatorio previsto en los arts. 101 a 118, resulta inaceptable a la luz de las garantias minimas que exigen nuestra Constitucién y los Tratados de Derechos Humanos en materia de debido proceso, de legalidad, de culpabilidad y de inocencia- Cabe recordar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que el articulo 8 de la Convencién Americana de Derechos Humanos se aplica al conjunto de requisitos que deben obserarse en las instancias procesales, cualesquiera que ellas sean, a efectos de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos [9] La Corte Suprema de Justicia de la Nacién también ha dicho que las garantias que rigen para el derecho penal son de ineludible aplicacién al derecho administrative sancionador- Pues bien, la Ley de Servicios Audiovisuales wulnera los principios y estandares constitucionales ¢ internacionales que se han elaborado para hacer mas justa la aplicacién de una pena o sancién disciplinaria. Como se vera a continuacién, la Autoridad de Aplicacién posee un conjunto de facultades que le permite castigar a su sélo arbitrio.- En patticular, cabe sefialar que la ley no establece cual seré el procedimiento que debe obserarse para la aplicacién de una sancidn. En efecto, el art. 102 se limita a decir que se aplicaran los procedimientos “vigentes en 28‘s07rs a administracién publica nacional", sin determinar cuales de todos los existentes (aduanero, tributario, cambiatio, etc.) 0 quién se ocupard de elegirlo. En consecuencia, la Autoridad de Aplicacién podra escoger el procedimiento con absoluta discrecionalidad lo cual resulta contrario 2 la garantia del debido proceso. Por otra parte, existe una grave afectacién al pri de legalidad, ya que el modo en que las conductas prohibidas se encuentran previstas permite la imposicién indiscriminada de cualquier clase de sancién.- Las sanciones se encuentran establecidas en el art. 103 de la ley y se destacan por su indeterminacién la mutta del 0,1% al 10% de la facturacién de publicidad obtenida en el mes anterior (es decir, de 1 a 100 veces a total discrecién de la Autoridad de Aplicacién); suspensién de publicidad (sin graduacién o limite temporal establecidos) y la “mutta” a titulo personal para los administradores de emisoras estatales (que carece de todo monto).- Luego, el art. 106 que regula los casos de falta grave, establece en otro claro ejemplo de las amplisimas facultades que la norma otorga a la Autoridad de Aplicacién, que se “aplicara sancién de multa, suspensién de publicidad y/o caducidad de licencia, segin corresponda, en los siguientes casos por ser falta grave. La caducidad de la licencia podria aplicarse, ademas, por la simple reiteracién de faltas leves, es decir, incumplimientos meramente ocasionales (ello resulta de la aplicacién del art. 105 de la ley, el cual establece que la reiteracién dentro de un mismo afio calendario de las transgresiones previstas en el articulo 104, sera considerada como falta grave) - Asimismo, se alude curiosamente a la “reincidencia” (art. 106, incs. a) y ) art. 108, inc. j) cuando este instituto se refiere a la pena privativa de libertad (art. 50 del Cédigo Penal), es propio del derecho penal, nada tiene que ver con las sanciones administrativas y no puede estar previsto en ningiin régimen sancionatorio.- La graduacién de las sanciones, por otro lado, permite el agravamiento por infracciones cometidas anteriormente 0 Por pautas ambiguas como la "repercusién social” del hecho (art. 110)- Se advierte también una flagrante violacién pi lad al establecerse como motivo de caducidad de la licencia (art. 108, inc. i) la conden penal de cualquiera de los socios, directores, administradores o gerentes de las sociedades licenciatarias (sin especificar el delito motivo de la condena), con lo que se castiga a la sociedad por el hecho de un tercero distinto a ella - También se vulnera el principio de inocencia ya que los recursos carecen de efecto suspensivo (salvo los supuestos de caducidad de licencia, “cuando corresponda’). De este modo, se efectiviza el castigo antes de la sentencia judicial que declare la culpabilidad por el hecho cometido.- Finalmente, cabe seffalar que la prescripcién de cinco afios que prevé la norma aparece como excesiva si se tiene en cuenta que el Cédigo Penal prevé uno y dos afios para las penas de inhabilitacién y multa, respectivamente (art 62, ines. 4 y 5 de dicho cédigo).- 7.- Considero que era necesaria una nueva ley de medios audiovisuales y, como expuse anteriormente, existia un fuerte consenso en este punto. Sin embargo, la ley sancionada por el Congreso colisiona con principios basicos de la Constitucién Nacional y con los derechos individuales - Es por ello que la sociedad argentina ha perdido una gran oportunidad de obtener una ley que fuera aceptada por todos los sectores, debatida en forma responsable y seria y que contara con un amplio apoyo teniendo en cuenta que, en una sociedad democratica, los medios de comunicacién "...son verdaderos instrumentos de la libertad de expresin y no vehiculos para restringirla, razén por la cual es indispensable que recojan las mas diversas informaciones y opiniones... "{10}.- (1. Ex Ministro de Justicia de la Nacién.rao7a [1] Fallos: 248:291; 310:1715; 315:632; 315:1943; 319:3085; 320-1191; 320:1272; 321:885; 321:2637; 330-3908; entre otros, [2] Corte IDH, La colegiacién obligatoria de periodistas (arts.13 y 29 Convencién Americana sobre Derechos Humanos) Opinidn Consultiva OC-S/85 del 13 de noviembre de 1985. Caso Ivcher Bronstein vs. Perd. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74. [3] Fiss Owen M. "La ironia de la libertad de expresién”, editorial Gedisa, 1° edicién, Barcelona, 1999, pag. 14 [4] 395 U.S. 367 (1969) [5] Fallos: 323:3784 [6] CSJN, "Radiodifusora Mediterranea S.R.L c/ Estado Nacional -amparo-” - 05/11/2002. [elDial - AA14B1 [2] Fallos: 326:417. [2lDial - AAI56F| [8] CSJN, "Metalmecénica SA c/ Nacién Argentina s/ nulidad de resolucién e indemnizacién * - 23/12/1976. [elDial - AASED) [3] Chr. Caso Apitz Barbera y otros ("Corte Primera de lo Contencioso Administrativo") Vs. Venezuela, (excepcién preliminar, fondo, reparaciones y costas), Sentencia del 5 de agosto de 2008, Serie C No. 182; Caso Yatama Vs. Nicaragua, sentencia de 23 de junio de 2005; Caso lwcher Bronstein. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74; Caso Baena Ricardo y otros. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C No. 72,; Caso del Tribunal Constitucional. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71 [10] CortelDH. Caso lvcher Bronstein vs. Peri. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74rao7a Citar: elDial com - DC1255 Publicado el 26/11/2009 Copyright 2013 - elDial com - editorial abrematica - Tucuman 1440 (1050) - Ciudad Auténoma de Buenos ‘Aires — Argentina