Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala Especializada en Proteccin al Consumidor
RESOLUCIN 0547-2015/SPC-INDECOPI
EXPEDIENTE 306-2013/CC1
PROCEDENCIA
PROCEDIMIENTO
DENUNCIANTE
DENUNCIADA
MATERIAS
:
:
:
:
ACTIVIDAD
ANTECEDENTES
1.
(i)
RUC 20101039910. Domicilio Fiscal: Avenida Guardia Civil 571, Distrito de San Borja, Provincia y
Departamento de Lima.
Publicado el 2 de setiembre de 2010 en el diario oficial El Peruano. Entr en vigencia a los 30 das
calendario.
Melanoma es el tipo de cncer cutneo ms peligroso y es la causa principal de muerte por enfermedades
de la piel. Informacin obtenida de la pgina web de Medline Plus, un servicio de la Biblioteca Nacional de
Medicina de EE.U.U.: http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/000850.htm
M-SPC-13/1B
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2.
(i)
3.
Cabe indicar que la seora Pereira tambin denunci que Oncosalud haba includo clusulas abusivas en
el contrato, extremo que fue declarado infundado por la Comisin. Dicho pronunciamiento no fue apelado
por la denunciante, de all que qued consentido.
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4.
5.
(i)
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anteriormente sancionada con una multa similar.
6.
7.
ANLISIS
La idoneidad del servicio
8.
El artculo 18 del Cdigo5 define a la idoneidad de los productos y servicios
como la correspondencia entre lo que un consumidor espera y lo que
efectivamente recibe, en funcin a la naturaleza de los mismos, las
condiciones acordadas y a la normatividad que rige su prestacin. Asimismo,
el artculo 19 del Cdigo6 establece la responsabilidad de los proveedores
por la idoneidad y calidad de los productos y servicios que ofrecen en el
5
LEY 29571. CDIGO DE PROTECCIN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artculo 18.- Idoneidad. Se
entiende por idoneidad la correspondencia entre lo que un consumidor espera y lo que efectivamente recibe,
en funcin a lo que se le hubiera ofrecido, la publicidad e informacin transmitida, las condiciones y
circunstancias de la transaccin, las caractersticas y naturaleza del producto o servicio, el precio, entre
otros factores, atendiendo a las circunstancias del caso.
La idoneidad es evaluada en funcin a la propia naturaleza del producto o servicio y a su aptitud para
satisfacer la finalidad para la cual ha sido puesto en el mercado.
Las autorizaciones por parte de los organismos del Estado para la fabricacin de un producto o la prestacin
de un servicio, en los casos que sea necesario, no eximen de responsabilidad al proveedor frente al
consumidor.
LEY 29571. CDIGO DE PROTECCIN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artculo 19.- Obligacin de los
proveedores. El proveedor responde por la idoneidad y calidad de los productos y servicios ofrecidos; por la
autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben sus productos o del signo que respalda al prestador del
servicio, por la falta de conformidad entre la publicidad comercial de los productos y servicios y stos, as
como por el contenido y la vida til del producto indicado en el envase, en lo que corresponda.
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mercado.
9.
10. En el presente caso, la seora Pereira denunci a Oncosalud por haberse
negado a hacer efectiva la cobertura del programa de proteccin oncolgica,
para la adquisicin del medicamento Interfern que le haban prescrito en el
marco del tratamiento mdico indicado para el melanoma maligno que le fue
detectado en diciembre de 2012.
11. En sus descargos, Oncosalud seal que su negativa de brindar cobertura
para la adquisicin del medicamento Interfern, se sustentaba en que este
se encontraba excluido del programa de proteccin oncolgica al cual se
encontraba afiliada la denunciante, por tratarse de un frmaco definido como
terapia biolgica, llamada tambin inmunoterapia, bioterapia o terapia
modificadora de la respuesta biolgica.
12. Cabe indicar que no constituyen hechos controvertidos que: (i) el Interfern
es un frmaco utilizado en la inmunoterapia7; y, (ii) en la clusula 9.18 de las
Condiciones Generales del programa de proteccin oncolgica, presentadas
durante la tramitacin del procedimiento, se contemplaba dentro de las
exclusiones de la cobertura, a los frmacos definidos como terapia biolgica,
llamada tambin inmunoterapia, bioterapia o terapia modificadora de la
respuesta biolgica8.
13. La Comisin declar fundada la denuncia de la seora Pereira por considerar
que, en tanto Oncosalud no haba acreditado que puso en conocimiento de
la denunciante las exclusiones previstas para el programa de proteccin
oncolgica, las mismas no le resultaban oponibles. En ese sentido, si bien
Interfern se encontraba excluido de la cobertura del programa contratado
7
Ello ha sido confirmado mediante la revisin de literatura mdica como A. Torrella, E. Noris-Garca.
Inmunoterapia en melanoma. En: O ncologa (Barc.), V.27, N 3 Madrid, mar. 2004. Versin on line en:
http://scielo.isciii.es/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0378-48352004000300002:
En la foja 126 del expediente.
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por la denunciante, no corresponda aplicar dicha exclusin para su caso
concreto.
14. Al respecto, esta Sala coincide con el razonamiento de la Comisin, en tanto
que ante el silencio del proveedor con respecto a la cobertura de un
programa de proteccin oncolgica, vlidamente un consumidor puede
concluir que la cobertura alcanza a todo tratamiento indicado por el mdico,
incluido cualquier tipo de medicamentos que sean prescritos para combatir la
enfermedad del cncer diagnosticada, de all que la seora Pereira contaba
con una legtima expectativa de que la cobertura del programa alcanzaba al
medicamento Interfern que le haban recetado.
15. En este punto corresponde desestimar los alegatos de Oncosalud vertidos
en su recurso de apelacin consistentes en que: (i) la denunciante haba
recibido de manera ininterrumpida su tratamiento bajo la proteccin de su
empresa, siendo la ltima atencin el pasado 5 de agosto de 2014; y, (ii) la
denunciante consumi el medicamento Interfern hasta octubre de 2013. En
efecto, sin perjuicio de que la denunciada no ha presentado medios
probatorios que sustenten dichas afirmaciones, tales circunstancias no
enervan la responsabilidad administrativa constatada, en tanto que la
conducta analizada en el presente procedimiento como una infraccin al
deber de idoneidad, es la negativa de la denunciada de brindar cobertura al
medicamento Interfern prescrito a la denunciante.
16. Dicha precisin sobre la conducta imputada y analizada en el presente
procedimiento negativa de la denunciada de brindar cobertura al
medicamento Interfern resulta pertinente tambin a efectos de desestimar
el alegato formulado por Oncosalud en su escrito presentado el 17 de febrero
de 2015 referido a la prescripcin de la potestad sancionadora del Indecopi,
pues la Comisin no encontr responsable a la denunciada por el
incumplimiento de la entrega del contrato de seguro, sino que analiz el
hecho de que dicha entrega no se encontrara acreditada, como un elemento
de juicio para no considerar justificada la negativa de cobertura.
17. En su apelacin, Oncosalud seal que en su escrito presentado el 11 de
abril de 2014, inform sobre su intencin de conciliar y lograr una pronta y
definitiva solucin al caso; sin embargo, este no haba sido tomado en
cuenta, pues la Comisin no promovi la conclusin del procedimiento
mediante la citacin a una audiencia de conciliacin.
18. Al respecto, esta Sala ha verificado que en el escrito mencionado la
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denunciada no solicit la realizacin de una audiencia de conciliacin. Sin
perjuicio de ello, corresponde indicar que el citar a las partes a una audiencia
de conciliacin, constituye una facultad de los rganos resolutivos de
proteccin al consumidor, de conformidad con lo establecido en el artculo
29 del Decreto Legislativo 807, Ley sobre Facultades, Normas y
Organizacin del Indecopi9, donde se habilita a la autoridad a disponer su
realizacin o denegarla, no implicando esto ltimo un vicio que afecte la
validez de lo actuado en el procedimiento.
19. Habindose desestimado los alegatos vertidos por la denunciada en su
recurso de apelacin y, ms an, considerando que en esta etapa del
procedimiento tampoco ha acreditado que puso en conocimiento de la
seora Pereira las exclusiones del programa de proteccin oncolgica
materia de denuncia, resultando insuficiente para generar conviccin de ello,
el alegato de que la informacin de sus productos se encontraba en su
pgina web; corresponde confirmar la resolucin venida en grado en el
extremo que declar fundada la denuncia interpuesta contra Oncosalud, por
infraccin de los artculos 18 y 19 del Cdigo, toda vez que su negativa de
hacer efectiva la cobertura del programa de proteccin oncolgica para la
adquisicin del medicamento Interfern, no se encontraba justificada.
Graduacin de la sancin
20. El artculo 112 del Cdigo establece que para determinar la sancin
aplicable al infractor, se debe atender al beneficio ilcito esperado u obtenido
por la realizacin de la infraccin, la probabilidad de su deteccin, el dao
resultante de la infraccin y los efectos que se pudiesen ocasionar en el
mercado, la naturaleza del perjuicio causado o grado de afectacin a la vida,
salud, integridad o patrimonio de los consumidores y otros criterios que
dependiendo del caso particular, considere adecuado adoptar la Comisin10.
9
DECRETO LEGISLATIVO 807. LEY SOBRE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIN DEL INDECOPI.
Artculo 29.- En cualquier estado del procedimiento, e incluso antes de admitirse a trmite la denuncia, el
Secretario Tcnico podr citar a las partes a audiencia de conciliacin. La audiencia se desarrollar ante el
Secretario Tcnico o ante la persona que ste designe. Si ambas partes arribaran a un acuerdo respecto de
la denuncia, se levantar un acta donde conste el acuerdo respectivo, el mismo que tendr efectos de
transaccin extrajudicial. El cualquier caso, la Comisin podr continuar de oficio el procedimiento, si del
anlisis de los hechos denunciados considera que podra estarse afectando intereses de terceros.
10
LEY 29571. CDIGO DE PROTECCIN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artculo 112.- Criterios de
graduacin de las sanciones administrativas. Al graduar la sancin, el Indecopi puede tener en
consideracin los siguientes criterios:
1. El beneficio ilcito esperado u obtenido por la realizacin de la infraccin.
2. La probabilidad de deteccin de la infraccin.
3. El dao resultante de la infraccin.
4. Los efectos que la conducta infractora pueda haber generado en el mercado.
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21. Las sanciones de tipo administrativo tienen por principal objeto disuadir o
desincentivar la realizacin de infracciones por parte de los administrados. El
fin de las sanciones es, en ltimo extremo, adecuar las conductas al
cumplimiento de determinadas normas.
22. En el presente caso, la Comisin sancion a Oncosalud con una multa de
25 UIT por su negativa de brindar cobertura para el medicamento Interfern
recetado a la seora Pereira en el marco del tratamiento mdico indicado
para el melanoma maligno que le fue detectado en diciembre de 2012.
23. En su apelacin, Oncosalud indic que haba cumplido con presentar una
propuesta conciliatoria que coincida con la medida correctiva ordenada, de
all que se configur la circunstancia atenuante de la sancin contemplada
en el numeral 2 del artculo 112 del Cdigo11. Agreg que la Comisin no
haba motivado adecuadamente la graduacin de la sancin, pues se limit a
sealar que corresponda imponerle una multa de 25 UIT de acuerdo al
Principio de Predictibilidad, al haber sido anteriormente sancionada con una
multa similar.
24. Al respecto, esta Sala ha verificado que la primera instancia gradu la
sancin de 25 UIT considerando el dao ocasionado a la consumidora, los
efectos generados en el mercado y el Principio de Predictibilidad; omitiendo,
considerar la circunstancia atenuante mencionada por Oncosalud, pese a
que se encuentra acreditado que mediante carta notarial 61665 del 5 de
marzo de 2014, ofreci a la denunciante la cobertura del medicamento
Interfern12, ofrecimiento que coincide con la medida correctiva que fue
ordenada por la Comisin en su resolucin final. Cabe indicar que, si bien la
denunciante neg haber recibido la carta notarial 61665, esta contiene una
certificacin notarial que genera conviccin de su entrega en el domicilio
procesal sealado por la denunciante.
5. La naturaleza del perjuicio causado o grado de afectacin a la vida, salud, integridad o patrimonio de los
consumidores.
6. Otros criterios que, dependiendo del caso particular, se considere adecuado adoptar.
(...).
11
LEY 29571. CDIGO DE PROTECCIN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artculo 112.- Criterios de
graduacin de las sanciones administrativas. Al graduar la sancin, el Indecopi puede tener en
consideracin los siguientes criterios:
(...)
Se consideran circunstancias atenuantes especiales, las siguientes:
(...)
2. La presentacin por el proveedor de una propuesta conciliatoria que coincida con la medida correctiva
ordenada por el Indecopi.
12
En la foja 77 del expediente.
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25. No obstante, si bien en el presente caso se verifica la existencia de una
circunstancia atenuante de la sancin, tambin debe considerarse que la
Sala, mediante Resolucin 1041-2012/SC2-INDECOPI del 11 de abril de
2012, confirm la resolucin de primera instancia que declar fundada la
denuncia interpuesta contra Oncosalud, as como la multa de 20 UIT, por
haberse negado injustificadamente a hacer efectiva la cobertura del seguro
oncolgico contratado por el seor Juan Francisco Riojas Ulloa, en particular,
la cobertura del medicamento denominado Tarceva; es decir, Oncosalud
incurri en una reincidencia, la misma que se encuentra regulada como una
circunstancia agravante especial de la sancin13.
26. En tal sentido, esta Sala considera que una multa de 25 UIT constituye una
sancin acorde a la gravedad de la infraccin cometida y garantiza que a la
denunciada no le resulte ms ventajoso el seguir incurriendo en conductas
como la constatada en el presente procedimiento, que asegurarse de que las
negativas de cobertura sean justificadas y que se encuentren precedidas de
informacin adecuadamente transmitida a los consumidores sobre las
exclusiones aplicables a sus programas oncolgicos.
27. En efecto, debe tenerse en cuenta que la denunciante contrat el servicio
materia de denuncia con el fin de recibir atencin mdica integral ante un
diagnstico de melanoma malignoal no haber sido informada sobre las
exclusiones del programa por lo que la negativa a brindar cobertura a un
medicamento necesario para su tratamiento, pudo afectar la salud fsica y
psicolgica de la consumidora, en este ltimo caso por la sensacin de
intranquilidad generada en su persona, producto del impacto y la
incertidumbre de no saber si iba a poder afrontar adecuadamente la
enfermedad que le haban diagnosticado. Asimismo, debe tenerse en cuenta
las dificultades econmicas en que pudo haberse encontrado la seora
Pereira al tener que incurrir en gastos adicionales para su tratamiento
mdico.
28. En este punto resulta pertinente citar lo expresado por el Tribunal
Constitucional en su Sentencia 2016-2004-AA/TC del 5 de octubre de 2004,
13
LEY 29571. CDIGO DE PROTECCIN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artculo 112.- Criterios de
graduacin de las sanciones administrativas. Al graduar la sancin, el Indecopi puede tener en
consideracin los siguientes criterios:
()
Se consideran circunstancias agravantes especiales las siguientes:
1. La reincidencia o incumplimiento reiterado, segn sea el caso.
().
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respecto del derecho fundamental a la salud:
()
29. Por lo expuesto, corresponde confirmar la resolucin venida en grado en el
extremo que sancion a la Oncosalud con una multa de 25 UIT, por haberse
negado a hacer efectiva la cobertura del programa de proteccin oncolgica
para la adquisicin del medicamento Interfern.
La medida correctiva ordenada y el mandato de pago de las costas y los costos
del procedimiento
30. Atendiendo a los argumentos expuestos y considerando que Oncosalud no
ha fundamentado su apelacin respecto de la medida correctiva ordenada
por la Comisin, ni respecto del mandato de pago de las costas y de los
costos del procedimiento; este Colegiado asume como propias las
consideraciones de la recurrida sobre dichos extremos, en virtud de la
facultad establecida en el artculo 6 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General14. Por tanto, corresponde confirmar dichos extremos
14
LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Articulo 6.- Motivacin del Acto
Administrativo.
()
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de la Resolucin 754-2014/CC1.
RESUELVE:
6.2 Puede motivarse mediante declaracin de conformidad con los fundamentos y conclusiones de
anteriores dictmenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a condicin de que se les
identifique de modo certero, y que por esta situacin constituyan parte integrante del respectivo acto.
().
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