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PERDIDA DE DOMINIO Y

DECOMISO
(Octubre del 2014)
TOMAS ALADINO GALVEZ VILLEGAS
1

I. CRITERIOS DE POLTICA
CRIMINAL

Avance de la Ciencia y la Tecnologa


Era de la informacin
Era de la Globalizacin

* Facilidad en interrelaciones y Operaciones econmic.


* Gran rentabilidad de las Actividades Econ.
* Eficiencia en actividad econmica

Facilidad para la comisin de delitos

Criminalidad organizada
*

Aparicin de los grandes Pat. Criminales


3

1. EFECTOS PERNICIOSOS DE LOS


PATRIMONIOS CRIMINALES
Multiplicacin de la cadena delictiva
Corrupcin generalizada
Impunidad
Lavado de dinero o activos.
* Necesidad de disfrute tranquilo de los
EXCEDENTES de la cadena delictiva

Necesidad de proteccin legal

Introduccin de Activos en Mercado Lcito

Inseguridad ciudadana generalizada.


4

2. RESPUESTAS POLTICO CRIMINALES


1.
2.
3.

4.
5.
6.

Creando nuevos tipos penales


Agravando las penas
Buscando imponer la pena privativa de libertad.
- Exclusivamente pretensin punitiva.
Delitos gobernados por el nimo de lucro
Surgimiento de grandes patrimonios criminales
Organizaciones criminales
- Criterio de eficiencia en manejo

7.

Fracaso total de pena privativa de libertad.


- Las penas suspendidas y la reserva de fallo.

3. QU HACER?

Complementar el efecto preventivo de la pena priv. lib.

Implementar consecuencias patrimoniales

Atacar directamente el patrimonio del agente

Solo as se puede encarecer el costo del delito

Actualmente, los beneficios de los delitos son elevados y el


costo mnimo.

Ecuacin sobre el costo del delito:

Mensaje normativo

Con el delito siempre se gana.

Nuevo mensaje normativo:

Pena u otra cons (1) x posibilidad de su aplicacin (2)


35 aos ppl x 0 (cifra cercana a 0) = 0 (o cifra cercana a 0)

Con el delito se pierde

Solo de este modo puede lograrse un real efecto preventivo


Al lograr afectar el mvil del delito
6

nimo de lucro

4. CONSECUENCIA PATRIMONIAL

Estas consecuencias ya estn previstas en el


Ordenamiento Jurdico
Pena de multa
Pena de inhabilitacin
Decomiso
Prdida de dominio
Medidas contra las personas jurdicas
Reparacin civil
Costas procesales.

II. PRETENSIONES QUE PUEDEN


EJERCITARSE EN PP.
1.
2.
3.
4.

Pretensin punitiva
Pretensin asegurativa
Pretensin resarcitoria
Pretensin de decomiso
-

5.
6.
7.
8.
9.

Pretensin de prdida de dominio

Pretensin contra PJ.


Pretensin de nulidad
Pretensin de alimentos
Pretensin de filiacin
Pretensiones urgentes
- Cautelares
- Con fines de investigacin
- Tuitivas.

III.
DERECHO DE PROPIEDAD
o DOMINIO Y
PATRIMONIO CRIMINAL

1. PATRIMONIO, DERECHO DE PROPIEDAD O


DOMINIO

Se discute si con el decomiso se afecta el derecho de


propiedad constitucionalmente garantizado.
La propiedad solo se adquiere por medios lcitos.
Normalmente a travs de actos jurdicos vlidos.
Jams a travs del delito.
El agente del delito nunca adquiere el derecho de
propiedad sobre el producto del delito.
La posesin o tenencia de los activos en poder del agente
del delito o tercero solo es una situacin de hecho
antijurdica que nunca configura un derecho de propiedad.
Afectacin conforme al art. 102 CP y otras normas, no
afecta art. 70 de la Constitucin.
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En efecto, no tendra ningn sentido la concepcin del


Estado como social de Derecho y, en consecuencia, como
Estado de justicia; ni la inclusin del valor superior justicia en
el Prembulo de la Carta, ni la realizacin de un orden social
justo como uno de los fines del Estado, ni la detenida
regulacin de la libertad y de la igualdad como contenidos de
la justicia; si se permitiera, por una parte, que se adquieran
derechos mediante ttulos ilegtimos y, por otra, que esos
derechos ilcitamente adquiridos fueran protegidos por la
Constitucin misma. Por el contrario, la concepcin del
Estado, sus valores superiores, los principios, su rgimen de
derechos y deberes, imponen, de manera irrefutable, una
concepcin diferente: Los derechos solo se pueden
adquirir a travs de mecanismos compatibles con el
ordenamiento jurdico y solo a estos se extiende la
proteccin que aquel brinda .
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA SENTENCIA C-740/03
11

IV.
DECOMISO

12

1. DEFINICIN
Prdida de efectos, ganancias, instrumentos y objeto del delito
o de otros bienes establecidos por ley (bienes de las
organizaciones delictivas, o de la titularidad del agente) y el
correlativo traslado directo e inmediato de la titularidad de
estos a favor del Estado, dispuesto por la autoridad jurisdiccional, mediando un debido proceso con la observancia de
todas las garantas legales correspondientes.
Puede disponerse en el proceso penal o en un proceso
aparte a travs de una accin real autnoma llamada
Privacin de dominio.
Es una consecuencia sustantiva y definitiva que se aplica al
delito, distinta de las medidas cautelares (incautacin) y de
las medidas de investigacin como el secuestro.
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3.

BIENES O PRODUCTOS MATERIA DE


DECOMISO

Conforme al art. 102 CP modificado por la Ley N 30076

Instrumentos
Efectos
Ganancias
Objeto del delito
Bienes del agente del delito. Decomiso por valor equivalente
Bienes de origen lcito mezclados con los de origen delictivo
Bienes intrnsecamente delictivos

Bienes fuera del comercio

Ley de Prdida de Dominio (D. Leg. 1104):


Bienes o activos de las organizaciones criminales
14

4.
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.

TIPOS DE DECOMISO
Decomiso de instrumentos del delito.
Pertenecientes al agente del delito o a terceros
Decomiso de efectos del delito
Decomiso de ganancias del delito
Decomiso de objetos del delito
Decomiso de valor equivalente. Decomiso impropio
Decomiso de bienes y activos de organizaciones
delictivas
Decomiso de bienes de origen lcito mezclados con
los de origen delictivo
Decomiso de bienes intrnsecamente delictivos
Decomiso de bienes fuera del comercio
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4.1.
Decomiso
del
delito
Son los
medios conde
losinstrumentos
que se comete el
delito
Tienen un propietario reconocido por el derecho
Derecho de propiedad debe ejercerse conforme al
ordenamiento jurdico, para ser amparado por el
Derecho
Se decomisan porque su titular ha ejercido su
derecho contraviniendo el OJ, al cometer el delito
Por ello pierde el derecho de propiedad.
Su fundamento es la peligrosidad objetiva del
bien en poder del agente del delito o de la persona
que permiti que en l se cometa el delito.
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4.2. Decomiso de efectos del delito

Efectos son los bienes producidos por el delito.


Tienen como causa la comisin del delito.
Sobre estos el agente del delito no tiene derecho
real alguno.
Su detentacin en poder del agente o de eventuales
terceros constituye una situacin de antijuricidad.
El decomiso termina con dicha situacin. Y funciona
como una profilaxis jurdica.
Su fundamente es la no permisin del
enriquecimiento ilcito del agente del delito con
el producto del mismo.
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4.3.
Decomiso
ganancias
Ganancias
son los de
efectos
mediatosdel
del delito
delito.
Se producen a partir de acciones realizadas sobre
los efectos del delito. Ej: los intereses producidos por
una cuenta en la que se han depositado los efectos
del delito.
Pueden tratarse de actos aparentemente lcitos
sobre los efectos del delito.
Son los frutos de los efectos del delito
Frutos

pueden ser: naturales, artificiales o civiles

Su fundamento es la no permisin del


enriquecimiento ilcito con los frutos del producto
(efectos) del delito

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Objeto del delito es todo bien, derecho o inters sobre el cual


4.4.la accin
Decomiso
recae
delictiva.de objetos del delito
Es el bien afectado a travs de una lesin o de una puesta en
peligro por la accin u omisin delictiva
Normalmente el objeto del delito implica la existencia de una
titularidad (lcita y legtima) del agraviado.
En general el objeto del delito no es materia de decomiso,
sino de recuperacin y entrega a su titular.
Solo excepcionalmente como en los delitos de lavado de
activos o en casos de objetos intrnsecamente delictivos
como la droga en el delito de TID. O de bienes fuera del
comercio como las armas de guerra en el delito de tenencia
ilegal, o los bienes con limitaciones al derecho de propiedad
como las armas de uso civil, pueden decomisarse.

Delito de contrabando, efectos y objeto del delito.

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4.5. Decomiso de valor equivalente.

Es la afectacin de bienes de la titularidad del agente del delito.

Procede cuando existieron efectos o ganancias del delito, sin embargo


estos fueron transferidos a terceros, quienes han adquirido la
titularidad por haber actuado de buena fe y a ttulo oneroso, y por ello ya
no se pueden decomisar.

Tambin procede en los casos en que oculta o destruye los efectos o


ganancias del delito.

Si se descubriera los bienes que el agente recibi como


contraprestacin, estaremos ante efectos o ganancias.

Si no se descubrieran estos bienes: procede el decomiso por valor


equivalente.

Su fundamento es el criterio compensatorio, que busca equilibrar la


situacin patrimonial del agente del delito, evitando el enriquecimiento a
travs de la actividad criminal.
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NORMAS REFERENCIALES
Prevista

espaol

tambin en el art. 127 del Cdigo Penal

74c StGB alemn.

Convencin

relativa al Lavado, deteccin, embargo y


confiscacin de los productos del crimen (Convencin
de Estrasburgo) .

Convencin

de Palermo (art. 12).

En

Per estuvo prevista en el art. 66 del Cdigo Penal


de 1924.

Trabajos
Art.
En

de la Comisin Revisora del CP

5 del D. Leg. N 1104.

el artculo 102 del CP. Modificado por la Ley 30076


21

4.6. Decomiso de bienes o activos de las


organizaciones delictivas

Se trata de bienes que no tienen origen delictivo

Cuando estn dedicados al uso o servicio de la


organizacin delictiva

(Adquisicin lcita por la organizacin o sus miembros)

No necesariamente el uso en hechos vinculados a la


comisin de los delitos que comete la organizacin,
puesto que de ser as estaramos ante instrumentos

Fundamento: la peligrosidad objetiva


Facilitan la propia existencia de la organizacin delictiva
Facilitan el accionar delictivo de la organizacin

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4.7. Decomiso de bienes de origen lcito


mezclados con los de origen delictivo

El dinero o activos ilcitos contaminan a los activos lcitos y


por ello, en conjunto se convierten en nocivos para la
economa lcita.
En general los activos o dinero lcito funcionan como
medios para lavar los activos ilcitos, y por ello se convierten
en instrumentos del delito de lavado de activos con lo cual se
justifica su decomiso.
Solo en los supuestos en que la mezcla de bienes permita la
ocultacin o aprovechamiento de los bienes ilcitamente
adquiridos o la obtencin de ganancias ilcitas proceder el
decomiso.
Si la finalidad es distinta a la de ocultacin, estaremos
fuera de este tipo de decomiso.
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4.8. Decomiso de bienes intrnsecamente


delictivos

En esencia estos son perniciosos o peligrosos para la sociedad, y


por ello, no se reconoce sobre estos derecho alguno
Ni siquiera el E. puede adquirir derechos sobre ellos, por eso su
decomiso se realiza con fines de destruccin.
Por razones de seguridad, de proteccin de la salud pblica o
del medio ambiente el OJ los afecta a travs del decomiso.
El fundamento del decomiso es la peligrosidad objetiva .
Tal es el caso de los alimentos adulterados, la moneda o
documentos falsificados, as como determinadas sustancias
estupefacientes o psicotrpicas.
Su afectacin no tiene naturaleza cautelar sino de una privacin
definitiva.
Su sola tenencia puede constituir flagrante delito (TID, etc.).
24

Hay
bienes
o cosas quede
porbienes
poseer alguna
caracterstica
o cualidad
4.9.
Decomiso
fuera
del comercio
especial, su comercio, tenencia o adquisicin de derechos reales queda
limitada solo al Estado o a ciertas personas, siendo imposible la obtencin
de derechos por parte de cualquier particular.

Tal es el caso de las armas de guerra que por disposicin del art. 175 de
la Constitucin todas las que se fabriquen o introduzcan en el pas, son
propiedad del Estado.

Si estas fueran encontradas en poder de los particulares sern de


inmediato decomisadas.

Tambin el D. Leg. 1100, que regula la interdiccin de la minera ilegal,


prev en su artculo 7 que el Ministerio Pblico, la Polica realizarn como
acciones de interdiccin, la destruccin o demolicin de maquinas, dragas,
etc.

Estas tambin son directamente decomisadas sin previa incautacin


25

5. SITUACIN DEL TERCERO ADQUIRENTE

En la transferencia de instrumentos, efectos y ganancias, el tercero


adquirente solo puede adquirir ttulo firme si es que acta de buena fe y a
ttulo oneroso.

Si acta de mala fe incurre en delito de Lavado de Activos.

La buena fe dura mientras las circunstancias permitan al poseedor creer


que posee legtimamente o hasta que sea citado en juicio

Se presume la buena fe del poseedor salvo prueba en contrario

Si se trata de transferencia de bienes por valor equivalente y de los de


las organizaciones delictivas, el tercero adquiere ttulo firme , siempre
que acte de buena fe, aun cuando no sea a ttulo oneroso.

Si actuara de mala fe, no implica lavado de activos, pero se puede anular


su ttulo, si es que con ello afecta el pago de la reparacin civil.

El tercero adquiere ttulo firme aun cuando se trate de una disposicin a


ttulo gratuito.
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6. SITUACIN DE LOS SUCESORES

Si se tratara de instrumentos, efectos o ganancias


procede el decomiso aun cuando hayan pasado a
los sucesores o herederos

A ttulo de legado

A Titulo de herencia

Como quiera que el causante no tiene derecho real


alguno, no puede trasmitir a herederos o legatarios.

En el caso de los bienes por valor equivalente o los


bienes de los miembros de la organizacin criminal
el heredero o legatario adquiere ttulo firme.

El causante s tena derecho sobre los bienes.


27

7. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE
DECOMISO

Al tratarse de una pretensin del Estado sobre la propiedad


de los efectos y ganancias del delito, no debera quedar
sujeta a un plazo de prescripcin o caducidad, debera
considerarse imprescriptible conforme al artculo 927 del
Cdigo Civil.
Artculo 3 de la Ley de Prdida de Dominio, D. Leg. 1104, la
accin de prdida de dominio prescribe a los 20 aos.
No era prudente establecer este plazo, puesto que va a
generar problemas para prescripcin sobre las ganancias
o en los casos de delitos permanentes o continuados.
Se tiene que sumir que prescribe la accin real de prdida de
dominio, mas no as la accin de decomiso en el PP.
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8. ALGUNOS CRITERIOS PROCESALES

Convencin de Palermo contra la delincuencia


organizada transnacional (inciso 7, artculo 12 ).
Recomendaciones N 38 y 46 del Programa de
la Unin Europea para el principio del milenio,
sobre prevencin y control de la delincuencia
organizada.
Convencin de Viena de 1988 (art. 5.7).
Prueba indiciaria
Argumentos probatorios en contrario sensu.
Carga dinmica de la prueba.
Inversin de la carga de la prueba.
29

9. CARGA DINMICA DE LA PRUEBA

Decomiso (Accin de prdida de dominio) no es penal

No opera presuncin de inocencia y Prohibicin de analoga.


STC 6149-2006-AA. Fj. 38 y 39.

Es posible asignacin de cargas probatorias

Cuando el demandado afirma el origen lcito de activos

Carga dinmica
Cuando demandado est en posicin preeminente de
acreditar la licitud de los bienes y no lo hace, se le puede
hacer cargar las consecuencias de su inaccin

Desde la perspectiva del Anlisis Econmico del Derecho:

Se impone la carga: a quien es menos costoso soportarla.

CHOCLN MONTALVO: menor exigencia probatoria


ROXIN: in dubio pro reo ha entrado en crisis
C. CONST. COL: imposicin de carga probatoria al
demandado

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8.1 Inversin de la carga de la prueba


(cargas dinmicas)

Sist. Dispositivo

Sis. Inquisitivo

Sistema Acusatorio en PP.

- E. (Ministerio Pblico) tiene la carga de la prueba.


- Le asiste al imputado la presuncin de inocencia
- In dubio pro reo
- El imputado no asume carga probatoria alguna
- No inversin de la carga de la prueba.

* No opera Carga dinmica de la prueba, por el derecho a


la presuncin de inocencia
31

V.

ACCIN DE PRDIDA DE
DOMINIO

32

1.

ANTECEDENTES

2.

NATURALEZA DE LA ACCIN

3.

CONSTITUCIONALIDAD DE LA ACCIN

4.

FUNDAMENTO DE LA ACCIN

5.

CASOS EN LOS QUE PROCEDE

6.

DELITOS EN LOS QUE PROCEDE

7.

BIENES SUJETOS A LA ACCIN

8.

SITUACIN DEL TERCERO ADQUIRENTE

9.

SITUACIN DE LOS SUCESORES

10.

PRESCRIPCIN DE LA ACCIN

11.

ALGUNOS CRITERIOS PROCESALES


a)
c)
d)
e)

Cuestiones de competencia
Inversin de la carga de la prueba
Medidas cautelares
Investigacin y procesamiento.

12.

CADENA DE CUSTODIA

13.

CUESTIONES ADMINISTRATIVAS
33

1. ANTECEDENTES
a)
b)

Ley de Extincin de Dominio Colombiana N 793, del


27/12/02 (Deroga a la 333 del ao 96)
D. Leg. N 992. (22/07/07)
- Ley de Mxico.
- Ley Costa Rica.
- Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin
- Convenio sobre blanqueo, decomiso y cooperacin
internacional en lo relativo al producto del delito, de las
Naciones Unidas (Convencin de Estrasburgo).
* Art. 76a del CP alemn.
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2. NATURALEZA JURDICA
* En la relacin que surge entre el agente del
delito y los bienes que constituyen los efectos o
ganancias del mismo no existe una relacin
jurdica amparada por el ordenamiento jurdico,
por haber surgido de la contravencin al
mismo, en consecuencia no surge ningn
derecho de propiedad, existiendo slo una
apariencia de titularidad.
* En tal sentido, no cabe hablar de prdida de
dominio, porque no se puede extinguir lo que
legalmente no existe, habiendo sido preferible
la dacin de una Ley General de Decomiso.
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Prdida de dominio?

No se puede perder lo que no


se tiene

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COLOMBIA: Extincin de dominio


ARTCULO 1o. CONCEPTO. La extincin
de dominio es la prdida de este
derecho a favor del Estado, sin contra
prestacin ni compensacin de naturaleza
alguna para su titular. Esta accin es
autnoma en los trminos de la presente
ley.

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ARTCULO 2o. CAUSALES.


1. Cuando exista incremento patrimonial injustificado, en cualquier tiempo, sin
que se explique el origen lcito del mismo.
2. Cuando el bien o los bienes de que se trate provengan directa o
indirectamente de una actividad ilcita.
3. Cuando los bienes de que se trate hayan sido utilizados como medio o
instrumento para la comisin de actividades ilcitas, sean destinadas a
estas o correspondan al objeto del delito.
4. Cuando los bienes o recursos de que se trate provengan de la enajenacin
o permute de otros que tengan su origen, directa o indirectamente, en
actividades ilcitas, o que hayan sido destinados a actividades ilcitas o
sean producto, efecto, instrumento u objeto del ilcito.
5. Cuando los bienes de que se trate tengan origen lcito, pero hayan sido
mezclados, integrados o confundidos con recursos de origen ilcito. Se
exceptan los ttulos depositados en los Depsitos Descentralizados de
Valores, siempre y cuando los tenedores de esos ttulos cumplan
satisfactoriamente las normas en materia de prevencin del lavado de
activos y financiacin del terrorismo que le sean exigibles.
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1. El delito de enriquecimiento ilcito.


2. Las conductas cometidas, en perjuicio del Tesoro Pblico y que
correspondan a los delitos de peculado, inters ilcito en la celebracin
de contratos, de contratos celebrados sin requisitos legales, emisin
ilegal de moneda o de efectos o valores equiparados a moneda;
ejercicio ilcito de actividades monopolsticas o de arbitrio rentstico;
hurto sobre efectos y enseres destinados a seguridad y defensa
nacionales; delitos contra el patrimonio que recaigan sobre bienes del
Estado; utilizacin indebida de informacin privilegiada; utilizacin de
asuntos sometidos a secreto o reserva.
3. Las que impliquen grave deterioro de la moral social. Para los fines de
esta norma, se entiende que son actividades que causan deterioro a la
moral social, las que atenten contra la salud pblica, el orden
econmico y social, los recursos naturales y el medio ambiente, la
seguridad pblica, la administracin pblica, el rgimen constitucional y
legal, el secuestro, el secuestro extorsivo, la extorsin, el proxenetismo,
la trata de personas y el trfico de inmigrantes.
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2.1. PRDIDA DE DOMINIO Y DECOMISO

Se trata propiamente de una accin de decomiso


fuera del proceso penal.

Art. 102, 103, 221, 231, 401 C.P. y otras Leyes


especiales: Delitos Aduaneros, Lavado de activos, Ley de
prdida de dominio, etc.

Es definida como la medida o accin tendiente a privar


al agente del delito de los bienes que ha utilizado para
la ejecucin del delito (instrumentos) o los productos
obtenidos con la comisin del delito (efectos y
ganancias), as como los dems activos materia de
decomiso; fuera del proceso penal

Concluye con una decisin meramente declarativa.


40

2.2. EL PROCESO DE PRIVACIN DE DOMINIO

Es el proceso judicial que se sigue para la


declaracin de la prdida de dominio.

Es un proceso seguido ante el juez penal.

Es autnomo e independiente de cualquier otro

Tiene un trmite especial conforme al presente


D. Leg.

Supletoriamente resultan de aplicacin CP, CPP,


CC, CPC, Otras normas pertinentes.
41

2.3. ACCIN DE PRDIDA DE DOMINIO

Potestad por la cual se busca la aplicacin


de la consecuencia jurdico patrimonial a
travs de la cual se declara la titularidad de
los objetos, instrumentos, efectos y
ganancias del delito y dems bienes materia
de decomiso a favor del Estado por
sentencia de la autoridad jurisdiccional,
mediante un debido proceso

Es de naturaleza jurisdiccional, de carcter


real, contenido patrimonial y autnoma.
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A. Accin Real

Se dirige contra los bienes o elementos de naturaleza patrimonial.

El derecho real que da contenido a la accin de prdida de dominio,


es el derecho potencial de propiedad que el Estado detenta sobre
los bienes materia de decomiso; sobre los cuales los agentes del
delito no detentan derecho alguno. Pues, tcitamente el Art. 102 C.P.
atribuye titularidad al Estado sobre los bienes instrumentos, efectos o
ganancias del delito, y dems materia de decomiso

En tal sentido, la accin es ejercida vlidamente contra las personas


que detentan tales bienes, solicitando al rgano jurisdiccional se le
reconozca la propiedad sobre los mismos.

Se concreta la accin, con la correspondiente resolucin que declara


la titularidad del Estado sobre dichos bienes (dispone el decomiso).

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B. Accin Autnoma

No depende de ninguna otra accin: penal, civil,


administrativa, etc.
Incluso se puede absolver al procesado y ello
no impide que se declare fundada la Accin.
Asimismo, puede que no se haya realizado
proceso o investigacin penal alguna.
La Corte Constitucional Colombiana, en la
sentencia C-740/03, ha sealado:

...La extincin de dominio es una accin constitucional pblica (...),


en virtud del cual se le asigna un efecto a la ilegitimidad del ttulo del
que se pretende derivar el dominio, independientemente de que tal
ilegitimidad genere o no un juicio de responsabilidad penal....
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C. Patrimonial

Afecta al patrimonio (bienes o derechos


patrimoniales)
Reconoce o declara derechos
patrimoniales del Estado.
No est vinculada a la responsabilidad
penal, civil o administrativa.

45

D. Jurisdiccional

Para su concrecin requiere de un debido


proceso judicial, respetando el derecho de
defensa y, en general, todos los derechos
fundamentales, principios y valores
constitucionalmente consagrados y
vinculados a la administracin de justicia.

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3. FUNDAMENTO DE LA ACCIN
a) Peligrosidad objetiva
- Instrumentos
- Bienes de organizaciones delictivas
- Bienes intrnsecamente delictivos?
- Bienes de ilcito comercio?

b) No tolerancia del enriquecimiento indebido o de


una situacin patrimonial ilcita
- Efectos y ganancias

c) Criterio compensatorio
- Decomiso por valor equivalente.
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4. CONSTITUCIONALIDAD DE LA ACCIN

Artculo 70 Constitucin:
* El derecho de propiedad es inviolable
* El estado lo garantiza
* Se ejerce en armona con el bien comn y
dentro de los lmites de ley.

Solo se podr afectar por causa:


Seguridad nacional
Necesidad pblica
(Justiprecio en efectivo)
48

Constitucin colombiana

ARTICULO 34.
Se

prohben las penas de destierro, prisin


perpetua y confiscacin.
No obstante, por sentencia judicial, se
declarar extinguido el dominio sobre los
bienes adquiridos mediante enriquecimiento
ilcito, en perjuicio del Tesoro Pblico o con
grave deterioro de la moral social.
49

CONSTITUCIN COLOMBIANA
Derecho de propiedad

ARTICULO 58 (1999):
Se garantizan la propiedad privada y los dems derechos
adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no
pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.
Cuando de la aplicacin de una ley expedida por motivos de
utilidad pblica o inters social, resultare en conflicto los
derechos de los particulares con la necesidad por ella
reconocida, el inters privado deber ceder al inters pblico
o social.
La propiedad es una funcin social que implica obligaciones.
Como tal, le es inherente una funcin ecolgica.
50

No se trata de la afectacin del derecho de


propiedad

Solo pone fin a una situacin de antijuricidad


generada por la detentacin o posesin
ilegtima de los bienes integrantes del
patrimonio criminal en poder del agente del
delito o de eventuales terceros.

No colisiona con art. 70 de la Constitucin.


51

5. CASOS EN LOS QUE PROCEDE

Ley:
La prdida de dominio procede cuando se
presuma que los objetos, instrumentos,
efectos o ganancias y dems bienes
materia de decomiso provienen de la
comisin de los hechos delictivos referidos
en el art. 2. y cuando:
En general, ello debera hacerse en el
propio proceso penal, mediante la
pretensin
de decomiso
52

1.

Cuando no es posible iniciar el PP.

Extincin de la accin penal

Condicin de procedibilidad (antejuicio poltico).

2.

Cuando no es posible continuar con el ejercicio de la


accin penal (contumacia o ausencia).

3.

Cuando el proceso penal ha concluido por cualquier


causa sin haberse desvirtuado la procedencia ilcita de
los bienes.

4.

Los bienes se descubren en las postrimeras del proceso


(concluidas la etapa intermedia, o la instruccin).

5.

Cuando los bienes se descubren despus de la


conclusin del proceso.
53

6. DELITOS EN LOS QUE PROCEDE

En todos los delitos que generen efectos y ganancias patrim.

Ley:

Ganancias ilegales en agravio del Estado ??


Qu pasa con las que no son en agravio del Estado?

A ttulo de ejemplo:
-

Trfico ilcito de drogas,


Secuestro,
Trata de personas
Delitos aduaneros
Concusin
Cohecho
Enriquecimiento ilcito
Minera ilegal

Terrorismo,
Extorsin,
Lavado de activos
Defraudacin tributaria
Peculado,
Trfico de influencias
Delitos ambientales

54

7. BIENES SUJETOS A LA ACCIN

No interesa dnde ni en poder de quin se


encuentren (posesin de una persona natural o
jurdica)

Salvo casos de terceros adquirentes de buena


fe y a ttulo oneroso.

Aun cuando se hubieran transmitido por herencia


u otro acto de disposicin intervivos o mortis
causa a ttulo gratuito.
55

Todos los bienes que configuran,


instrumentos, efectos y ganancias del delito.

Bienes de origen licito de los agentes del


delito, cuando se ha ocultado, consumido o
transferido de modo definitivo a terceros.
(Decomiso por valor equivalente).

Bienes de las organizaciones delictivas

Cuando se mezclen, confundan o resulten


indiferenciables los bienes lcitos con efectos o
ganancias del delito.
56

7.1. Objeto del delito?

La ley establece que procede la accin sobre los objetos.

Concuerda con los establecido por el artculo 102 del CP

El objeto del delito es el bien sobre el cual recae la accin delictiva.

Tiene un titular (Salvo objetos intrnsecamente delictivos o de ilcito


comercio)

Accin delictiva ataca precisamente al objeto del delito o al inters de


su titular respecto al objeto

Normalmente, el objeto del delito no es materia de decomiso

Salvo lavado de activos

Ante su hallazgo o recuperacin proceder la entrega inmediata a su


titular (salvo que se necesite realizar alguna pericia sobre dichos bienes)

Ejem: sustraccin de una automvil.

57

8.

OBLIGACIN DE INFORMAR

Art. 6. El Fiscal, Juez, Notario, Registrador,


funcionarios pblicos y otros obligados
(sobretodo sistema Bancario y financiero)
informarn al Ministerio Pblico.
Todos los obligados conforma a la Ley de la
UIF.
En 10 das, sobre la existencia de los
bienes

58

9. ALGUNOS CRITERIOS PROCESALES


A)

Cuestiones de competencia

B)
C)
D)
E)

Inversin de la carga de la prueba


Medidas cautelares
Investigacin y procesamiento
Medidas administrativas

59

A. CUESITONES DE COMPETENCIA

Fiscal (Provincial y Superior) y Juez y Sala del lugar


donde se encuentran los bienes efectos o ganancias
del delito.

FISCAL: La investigacin preliminar

JUEZ:

El proceso de privacin de dominio

Se discute si debe ser el Juez Civil o el Juez Penal

El Juez Penal o Mixto:

Porque se trata de un decomiso fuera del proceso penal


(consecuencia aplicable al delito).

Tiene que vincular a los instrumentos, efectos o ganancias a la


comisin de un delito previo, competencia que no la tiene un
juez civil
El Juez penal s tiene competencia para conocer aspectos civiles
60
de la controversia.

B. INVERSIN DE CARGA DE LA PRUEBA?

Convencin de Palermo contra la delincuencia


organizada transnacional (inciso 7, artculo 12 ).
Recomendaciones N 38 y 46 del Programa de
la Unin Europea para el principio del milenio,
sobre prevencin y control de la delincuencia
organizada.
Convencin de Viena de 1988 (art. 5.7).
Prueba indiciaria
Argumentos probatorios en contrario sensu.
CARGA DINMICA DE LA PRUEBA.
61

a)

Carga dinmica de la prueba

Accin de prdida de dominio no es penal

Es posible asignacin de cargas probatorias

No opera presuncin de inocencia y Prohibicin de


analoga. STC 6149-2006-AA. Fj. 38 y 39.
Cuando el demandado afirma el origen lcito a activos

Carga dinmica
Cuando demandado est en posicin preeminente de
acreditar la licitud de los bienes y no lo hace, se le
puede hacer cargar las consecuencias de su inaccin
CHOCLN MONTALVO: menor exigencia probatoria
ROXIN: in dubio pro reo ha entrado en crisis
C. CONST. COL: imposicin de carga probatoria al
demandado

62

La ausencia de una explicacin razonable sobre las


adquisiciones y el destino que pensaba darles o sobre las
anmalas operaciones detectadas.

La existencia de los indicios referidos a las adquisiciones y


destino de operaciones anmalas, hace necesaria una
explicacin exculpatoria que elimine o disminuya el efecto
incriminatorio de tales indicios.

Tal situacin, conforme aclar la Sentencia del Tribunal


Europeo de Derechos Humanos Salabiaku del 7 de
octubre de 1988, no vulnera la presuncin de inocencia
en tanto en cuanto tal presuncin no tiene carcter irrefutable
y no impide al afectado desarrollar actividad probatoria
dirigida a constatar la ausencia de responsabilidad en el
hecho a travs de causa que la excluyen.
63

C. MEDIDAS CAUTELARES

Fiscal de oficio o a solicitud de parte requerir la medida


cautelar correspondiente
Juez resolver dentro de las 24 hora
La resolucin que la concede es apelable sin efecto
suspensivo
No se requerir notificacin previa al afectado
Podr tratarse de cualquier medida cautelar que cumpla
mejor manera la funcin de aseguramiento
Si se hubieran dispuesto en el proceso penal mantendrn su
eficacia en el proceso de PD.
64

a)

Principales medidas cautelares

Incautacin
Orden de inhibicin
Anotacin preventiva
Inmovilizacin de bienes
Medidas generales genrica o innominada
Medida de no innovar
Bloqueo e inmovilizacin de cuentas
bancarias
Medida de retensin.

65

a).1. Incautacin

Diferenciarla del secuestro


Del embargo
Las medias de carcter tuitivo

Desalojo preventivo
Medidas anticipadas
Medidas preventivas contra las persona jurdicas
Pensin anticipada de alimentos

De medidas que cumplen otras finalidades

Caucin.
66

D. INVESTIGACIN Y PROCESAMIENTO

Investigacin preliminar a cargo del Fiscal

Demandar al Juez la declaracin de prdida de dominio


Archivar la investigacin

Esta no se notifica a los presuntos afectados


Proceso a cargo del Juez

Especial cuidado de notificar a los presuntos afectados


Excepciones: Se resuelven en la sentencia

Incompetencia
Oscuridad o ambigedad de la pretensin
Litispendencia
Cosa Juzgada
Caducidad
Prescripcin

Sentencia declara le extincin de dominio, cancela gravmenes


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E. MEDIDAS ADMINISTRATIVAS

Se crea Registro Nacional de bienes incautados


Se crea CONABI (Comisin Nacional de Bienes
incautados)
Encargada de administrar bienes incautados
Reemplaza: FEDADOI, CONABID, OFECOD
Encargada de cadena de custodia
(No de bienes secuestrados)

CONABI podr disponer, asignar, rematar bienes:


Peresibles
Custodia sea excesivamente onerosa
Bienes peligrosos

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