| EMILIANO BORIA JIMENEZ Profesor Titular interino de Derecho Penal ‘Universitat de Valencia Funcionalisme y accién. Tres ejemplos en las contribucio- nes de Jakobs, Roxin y Gimbernat. boI. INTRODUCCION A partir del nacimiento de la teorfa final de la accién de WELZEL y su progresiva implantacién tras la Segunda Guerra Mundial, surgié un enconado debate entre los autores cldsicos que postulaban en favor de un concepto causal de accién y la nueva tendencia, Dicho debate fue a su vez, reflejo de uno mas amplio que se producfa en el seno de Ia teorfa juridica del delito ¢ incluso en el Ambito metodolégico general del conjunto del Derecho penal. El enfrentamiento de ambas concepciones fue mitigdndose a Io largo de dos décadas, y a partir de los afios setenta ef concepto de accién perdis parte del interés de los penalistas quienes centraron sus esfuerzos investigadores en problemas bdsicos del tipo de injusto y de la imputacign objetiva. En Jos iltimos afios, sin embargo, llama la atenci6n el resurgimiento desde algunas posiciones del inte- rés en el estudio del concepto juridicopenal de accién, interés que se origina fundamentalmente desde tendencias del Dere- cho penal muy préximas entre si, aun cuando sea tan sélo desde el prisma metodolégico. Llama la atencién, por tanto, que autores susceptibles de ser calificados como “funcionalis- tas” (aun con grandes particularidades en cada uno de ellos), de la talla de FAKOBS, ROXIN o GIMBERNAT, hayan refle- jado en distintos trabajos un notable esfuerzo sobre 1a necesi- dad de establecer un concepto de accién valido para el Dere- cho penal que acttic como presupuesto esencial del resto de categorias del delito (tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad). 9-Se ha de destacar en este sentido como uno de los auto- res funcionalistas mds importantes de la dogmalica actual, Giinther JAKOBS, ha manifestado la necesidad de volver a 1a discusién sobre la problematica en relacién al concepto y al lugar de ubicacién en Ja tcorfa juridica del delito de la accién juridicopenal. Y se considera asimismo que hay que retomar el] debate en relacién al concepto de accién porque en él se encierra una concepcién de la sociedad en relacién con el Derecho penal (1). En efecto, la excesiva abstraccién a la que ha conduci- do la moderna Dogmitica juridica ha determinado un notable alejamiento del Derecho penal respecto de la realidad que pre- tende estudiar, y desde este punto de vista se podria justificar esta caracterfstica comtin a todos los autores funcionalistas que es la representada por la tentativa de llevar a cabo un pro- grama que explique, desde un esquema mis concreto que ef mero légico-jurfdico, la repercusién real de las diversas insti- tuciones penales en el contexto social en el que nacen y se desarrollan. De abi que cl estudio de uno de Jos componentes basicos del Derecho penal de todos los tiempos, la accién juri- dicopenal, examinada sin embargo desde una perspectiva totalmente diversa, la perspectiva funcionalista, se presente como tarea de notable interés, aun cuando cl andlisis se centre ahora en una exposicién de las distintas posiciones de los autores, en una puesta en comin de los diversos puntos coin- cidentes y en una valoracién y critica general. Evidentemente, existe mds de una versién funcionalista del Derecho penal. En Ja actualidad se puede decir que hay dos grandes tendencias que engloban distintas posiciones par- tiendo de presupuestos similares pero con metodologias dife- rentes, encabezadas, respectivamente, por JAKOBS y ROXIN. er strafrechtliche Handlungsbegriff: Kleine pig. 12, VersiGn similar Et concepto juridico-penal de accién, Conferencia impartida en el CEU de Madrid en mayo de 1992, ‘Traducida por Manuel Cancio Metis, -10- Frmi i | | | I 1 i i | Junto a estas iendencias aparecen también concepciones parti- culares que, en el concreto dmbito de la accién, presentan una importante propuesta que debe ser, en cuanto a su anilisis, tomada en consideracién. Aqui nos encontramos ante las tesis de KARLG (2) y GIMBERNAT. Evidentemente, todas y cada una de las diferentes tendencias manticnen puntos en comtin que fundamentan el que se pueda hablar de un concepto fun- cionalista de accién, y en este punto es donde se centra el micleo fundamental de la tesis de la presente investigacidn, Tal y como se ha indicado Iineas atrds, la evaluacién y eritica respecto de esta presumible nueva concepcién de accién pon- dré el punto y final al trabajo aqui claborado, Se desarrolla, pues, seguida y separadamente, cada uno de tos aspectos ini- cialmente sefialados. T, FUNCIONALISMO Y DERECHO PENAL. BRE- VES CONSIDERACIONES Se habia indicado que desde los inicios de los aiios setenta hasta el momento presente, penetra en la Dogmiatica jurfdico-penal una nueva tendencia, denominada funcionalista o final-racional, cuyo denominador comin viene deLinido por una orientacidn en la sistematizacién de los diversos concep- tos y principios del Derecho penal hacia criterios de politica criminal u otros derivados de los fines propios de la pena, en particular, de la prevencién general. (2) La tesis de KARLG no va a ser examinada en este trabajo, pues su concepcidn de fa accién, que otorga gran primacia al elemento intelectivo sobre el volitivo, parte de los presupuestos de In teoria biolégica, psicolégica y socialdgica de la cognicién que necesitarfa, por su novedid, de mucho més que un apartado en este trabajo para poder entrar mfnimamente en una exposi- cidn detallada de sus planteamientos y consecuencias, Al respecto KARLG, Walter: Handlung und Ordiung im Strafrecht. Grundlagen einer kognitiven Handlungs- und Strajiheorie, Beslin, 1991; pigs. 424 y siguientes, en las que se encuentra su exposicidn en el concreto marco de la accion. -ll-También se ha dicho que la concepeién funcionalista estd integrada por varias tendencias de muy diverso signo. Con el fin de no complicar demasiado la explicacién, pasamos a examinar los rasgos sistematicos fundamentales que presen- tan las obras de dos de los més representativos autores. De una parte se encuentra Ja posicién de JAKOBS, inmantada de categorfas socioldgicas y guiada principalmente por criterios de prevenci6n general (es-decir, a raiz de la teorfa de los fines de la pena). De otra parte, sin abandonar la concepcién valora- tiva del postfinalismo, se desarrolla el programa de ROXIN en el que se intentan conjugar cl desenvolvimiento dogmitico de la teorfa juridica del delito con la politica criminal (es decir, no s6lo centrado en los fines de la pena sino en los fines del Derecho penal). Entre ambos existen, claro estd, diversas posi- ciones intermedias que no pueden ser estudiadas ahora, por razones facilmente comprensibles (3). Se trata, pues, antes de acometer el estudio de! objeto fundamental de la presente investigacién, esto es, antes de realizar el examen del concep- to de accidn en el funcionalismo, de llevar a cabo unas breves puntualizaciones sobre las caracterfsticas communes y generales de estas dos tendencias, En cuanto a los presupuestos de la tesis funcionalista de GIMBERNAT, merced a las particulari- dades que presenta, scré considerada en el momento del espe- cifico andlisis de la misma. En una primera Ifnea de pensamiento, en su versién mas radical, se parte de los presupuestos del funcionalismo sociolégico de PARSON y de la aportacién cientifica de (3) Realiza esta distinci6n sistemitica de las dos subtendencias, SILVA SANCHEZ, Jesis Maria: Aproximacién al Derecho penal contempo- rénev. Bascelona, 1992; pags. 20 y 21. Sin embargo, algtin diseipula del pro- pio ROXIN, como ACHENBACH 0 AMELUNG, parecen encontraise mas cerca de JAKOBS en algunos aspectos. “12. > meLUHMANN en el marco de la Ciencia del Derecho (4). Bn su visién del Derecho penal, se niega el principio clésico que si- tda su funcién en la mera proteccién de bicnes juridicos, en la medida en que se mantiene que la lesividad social es algo més que la violacién de valores ideales. La critica funcionalista, se ha visto, achaca a fa Dog- mitica fa pérdida de contacto con la realidad, y el que aquélla haya consagrado la teorfa de los valores como postulado fun damenta! sobre el que se asienta el sistema, La pregunta sobre. la funcidn representada por esos valores seria, segxin los parti- darios del funcionalismo, un tabii incontestable como todo aquello que queda fuera de la capa del derecho positivo. Serfa expulsado a la moral, a la religidn o a la politica, Asi, se acon seja al Derecho penal que se olvide del examen de Ia proble- matica sobre la naturaleza del valor fundamental para que desarrolle su actividad investigadora en la vida social (5). Incluso frente a la Dogmiética del finalismo, que fundamenta su sistema con base en criterios filoséficos de orden ontolégi- co, se sustituyen dichos criterios por una Teorfa de la Socie- dad (Sociologia del Derecho y Teorfa del Derecho) que se estructura en atencién a los fines que persigue el Derecho (4) PARSONS, Talcott: Tie socia? system, 4* Bdic. New York, 1968. LUHMANN, Niklas: Zweckbegriff und Systewrationalitdt. Frankfurt, 1973. Del mismo, Rechtssztologie, 2 tomos, I" dic. Hamburg, 1972. Una comple- ta referencia bibliografica y anilisis sobre sus presupuestos en MIR PUIG: Jntroduccién a tas bases del Derecho penal, Barcelona, 1976; pags. 295 y ss. LUZON PENA, Diego Manuel: Medicidn de la pena y sustitutivos penates. Madrid, 1979; pigs. 9 y ss. (5) Al respecto, In exposicién de AMELUNG, Knut: Rechisgitrers- chutz und Schurz der Gesellschaft. Frankfurt, 1972; pags. 350 y ss. Mas recientemente, del mismo autor, Rechrsgutverletzung und Sozialschédlichkeit. Recht und Moral. Beintriige zu einer Standortbestim- mung, Baden-Baden, 1991; pags. 269-279. RUDOLPH, Hans Joachim: Die verschiedenen Aspekte des Reclusguisbegriffs. Festschrift fir HONIG. Got ‘ingen, 1970; pags. 151 y ss, Un resuinen de los presupuestos que gufan este pensamiento en mi trabajo El delito de allanamiento de morada, Tesis inédi- ta, Valencia, 1990; pags. 103 y ss. -13-penal, que no son oiros que tos que pretende la colectividad organizada estatalmente (6). Como presupuesto socioldgico, se parte de una concep- cién de la sociedad en ta que ésta se contempla como un com- plejo organismo arménico donde cada uno de los miembros que la integran desarrolla una especffica funcién que permite la coherencia del sistema y contribuye al desarrollo dindmico de la misma, manteniendo asf su estructura basica. Bn este contexto, el Estado s6lo puede castigar aquellas acciones que presentan cierta lesividad social, de tal forma que el Derecho penal tiene encomendada la tarea de dirigir su actividad en orden al establecimiento y proteccién de las condiciones nece- sarias que posibilitan el mantenimiento de la vida humana en comunidad. Pero, se dice, allf donde la convivencia de una pluralidad de individuos en una determinada sociedad sélo es posible bajo ciertos presupucstos, no es suficiente contar tni- camente con cslados de valor dignos de proteccién, sino que, para que el Derecho penal pueda cumplir su funcidn, se ha de atender a los problemas organizativos necesitados de solucién en orden a la conservacién y aseguramiento de las condiciones de existencia de los ciudadanos que conviven en esa sociedad (7). Es decir, en consideracién a los siempre complejos presu- puestos sociales, que desde este punto de vista se entienden como conformados bajo fiables expectativas de comporta- miento y que se proyectan en acciones, el Derecho ya no tiene que delimitar ni proteger determinados valores, sino que debe proceder a asegurar la estructura del sistema social y garanti- zar su capacidad de funcién. © Mis concretamente, el funcionalismo més radical representado por JAKOBS, tal y como nis adelante se tendré oportunidad de ver, desarro- Ha su construcién conceptual juridicopenal tomando como punto de mira ta funcién estatal de Ia pena, que en términos generales corresponde con Ia nece~ sidad de estabilizar Jas normas de fa convivencia. En este sentido, SCH- MIDHAUSER, Bberhard: Was ist cus der finalen Handlungslehre geworden? JZ (1986); pags. £09 y ss, 115. (7) Tesis fundamental de Ia que parte la obra de AMELUNG: Rechisgiterschutz und Schutz der Gesellschaft... cit pag. 351. 14. me' Claro, que estos postulados, como se ha significado desde un principio, son tomados en mayor o menor considera- cién dependiendo de la tendencia mas 0 menos radical de cada uno de los autores que la profesa, Bn general se puede decir que las tendencias més fuertemente funcionalistas (ejemplo de. JAKOBS) utilizan en mayor medida categorfas que provienen de Ia Sociologia y de la Psicologfa, mientras que las concep- ciones menos ortodoxas presentan conceptos acufiados por la tradicidn jucidica (ROXIN), sin que esta observacién implique una total inobsevancia de alguna de tas sefialadas premisas basicas. La corriente més sociolégica y radical del moderno _funcionalismo viene representada, pues, por JAKOBS. De ahi que, aun cuando no sea atendiendo al factor temporal, ni mucho menos, esta primera expresién del pensamiento funcio- nalista tenga que ser expuesta, por su proximidad con el plan- teamiento inicial, en primer lugar, centrando el estudio, eso si, en el concreto marco de la accién juridicopenal. II. EL CONCEPTO DE ACCION EN EL FUNCIO- NALISMO RADICAL DE JAKOBS a) El funcionalismo sociolégico de Jakobs ‘Tal y como se ha seffialado lineas atrés, desde el punto de vista metodolégico, el autor utiliza en su desarrollo dogma- tico el instrumental conceptual de la teorfa de los sistemas sociales de LUHMANN (8). Con esta concepcién como punto (8) JAKORS, Ginter: Strafrecht. Aligemeiner Teil. 2 Edie, Berlin- New York, 1991; pags. 6 y ss, niims, 4 y ss, expresamente en notas 7 y 8. Este misino planteamiento fue anticipado en su teabajo Schuld und Pritven- tion, Tabingen, 1976; pags. 9 y ss, Una clara, concisa y completa exposici6n en SILVA SANCHEZ: Aproximacién al Derecho penal contemporiined.. cit pigs. 69 y ss, mis. 4 y ss, -15-de partida, define todas las categorfas dei delito en atencién a la contribucién que éstas prestan en orden al mantenimiento de la respectiva estructura social (9). En este sentido, la con- cepcién de la norma penal, presupuesto de toda teorfa del deti- to, no tiene ya un significado [égico o valorativo primatio, sino que ésta viene contemplada como un hecho social mds. ¥ asi cada uno de los correspondientes elementos de esa teorfa juridica del delito, iré referido funcionalmente a dicha norma, de manera tal que los distintos componentes fundamentales serdn interpretados segiin sea el momento de menoscabo de la funcién de ta regla juridica. La accién, como es natural, no representa ninguna excepcidn a esto que se acaba de sefialar. ‘La norma jurfdica refleja asf el criterio rector de ordena- cién social que establece y diversifica los distintos roles en favor del funcionamiento del sistema social. La conducta cri- minal presupone, ante todo, una forma de expresién con senti- do en un contexto socialmente relevante, una forma de inter- pretacién del mundo. Eso sf, esa forma de conforrmacién det mundo es imputada a través del prisma juridicopenal al agente en tanto que éste exteriorice una expresién de ruptura de un orden vigente. Asi se dir que si alguien destruye sin ningtin fundamento una cosa ajena, exterioriza asi no sélo su expre- sién de sentido en los términos: “prefiero Ia accién de destruc- ci6n a la de custodia”, sino también: “yo no veo ninguna norma en el sentido de que prohiba el comportamiento destruc- tivo”, y esto es ya una afirmacién en Ia relacién juridicopenal. De ahf que la expresién de sentido jurfdicopenalmente relevan- te de una accin antijuridica no se encontrard ya en la puesta en conocimiento por parte del autor de su particular forma de interpretacién del mundo, sino en la inseparable toma de posi- (9) Bn este sentido, y exponiendo algunos ejemplos, SCHUNB- MANN, Bernd: Einfithrung in das strafrechtliche Systemdenkers en el libro colectivo coordinado por el mismo autor Grundfragen des modernen Stra- frechtssystems. Berlin-New York, 1984; pdg. 45. Existe traduccisn al castella- ho (El sistema moderna det derecho penal: cuestiones fundameniales. traduci- do por SILVA SANCHEZ, Jesis Marfa. Madrid, 1991); pag. 54, nota 133. -16- mecin respecto de a vigencia de la norma: ef sujeto agente no ve ninguna norma que Ie obstaculice, bien sea porque no conoce la correspondiénte norma, bien sea porque la conoce y a pesar de ello se ha propuesto infringirla (10). Bs mds, el Derecho penal ya no persigue la mera proteccién de bienes jurfdicos, tal y como se ha sefialado en la introduccidn, sino que centra su atencién en el mantenimiento de la vigencia de la norma, «La norma conforma un motivo dominante; pues el fin de la pena es el mantenimiento de 1a confianza en el Derecho» (11). b) La accién como unidad de sentido socialmente rele~ vante El particular entendimiento de la accién humana se va a originar a rafz, de estos presupuestos, Existiré pues conducta humana cuando un determinado comportamiento tenga sentido en un esquema social de comunicacién (12). En tanto que uni- dad de sentido, el comportamiento debe set susceptible de interpretacién a través de un esquema de comunicacién social mente relevante (13). A esta conclusién llega el autor, acep- (10) JAKOBS: Der strafrechiliche Handhungsbegriff.. cits pags. 33 y 34, Tomando varios pérafos de forma casi literal para expresar més genui namente él pensamiento del autor. . (LL) JAKOBS: Der strafrechtliche Handlungsbegriff... cit.; p&g, 37. (12) De hecho, Ia funcidn de la accién asignada por LUHMANN, en la que se ttata de averiguar qué es un sujeto, qué es el mundo exterior para ese. sujefo y cudinda puede ser puesta en comunicacién (cudindo puede serle impotado) la conformacién del mundo exterior con el sujeto, es aceptada por el autor estudiado. JAKOBS: Strafvecht, Aligemeiner Teil... cit; pag. 137, nim, 21 (13) JAKOBS: Der strafrechtliche Hanlungsbegriff.. cits pags. 28 y 29, La conexién de imputacién del hombre y la causacién del resultado con Ia accién humana no se ha de establecer -a diferencia de Jo que supiere el finatismo- s6lamente con las anticipaciones psiquicoindividuales de los proce- sos catisiles, ni tampoco con un conoci:niento general de semejantes aconte~ cimientos psiquicoindividuales, sino que ese esquema de comunicaci6n resul- ta yaa partir de ta aplicacion de un esquesa de significacién, y 1a constitucién decisiva de ese esquema resulta ya de la configuracién de la sociedad, no de un entendimiento sdlamente-individual» -I7-i i tando en este punto el presupuesto filoséfico de accién de GEHLEN sin reserva alguna (14), Esta consideracién previa de fa accién humana va a tener como consecuencia el que el autor expulse de dicho con- cepto aquellos acontecimientos quo, siendo expresién de ta voluntad humana y en cierta medida, manifestacién exterior de la misma, no puedan ser evitados de ninguna forma por el sujeto de referencia. Pues ocurre que on Ios acontecimientos inevitables el sujeto no manifiesta su toma de posicidn ante 1a realidad inmediata, dado que en tal caso no se puede decir que haya toma de posici6n en la medida en que no es posible obte- ner una interpretacién del comportamiento del sujeto como una unidad con sentido. La evitabilidad, por tanto, afirma la toma de posici6n, y ésta a su vez, afirma la accién. La accién a su vez, tal y como se ha visto, viene caracterizada segiin GEHLEN por Ja toma de posicién hacia el exterior. Todo ello nos conduce a una primera conclusién provisional en el con- cepto de acci6n: la evitabilidad no forma ya parte de la culpa- bilidad, sino de la accién misma: «Lo inevitable no se encuen- tra en disposicién motivacional de la persona, por eso jampoco puede ésta tomar posicién» (15). Sin perjuicio de volver més adelante sobre el tema, cabe sefialar que este concepto de accidén se desarrolla clara- mente cuando el autor hace referencia a la accién impruden- (14) eBil hombre es la esencia agente. El no estd... ‘sujeto’, esto es, es todavia en si mismo actividad -es, también puede decitse: la esencia que toma posiciones, Los actos de su (oma de posicién hacia ¢ exterior tos denomina- nos acciones, y precisameate en tanto que es todavia en si mismo actividad, también toma posicién para si mismo y ‘se convierte en si mismo para algo’. ct hombre es previsor (esto es, esencia que prevé), Se encuentra... ordenado a lo lejano, a lo no actual en el espacio o en el tiempo, é1 vive, -frente a los ani- males- para ef faturo y no en el presente. Esta determinaci6n se debe a tas cir- cunstancias de una existencia agente y a que el hombre, en el auténtico senti- do, es conseicncia humana y a partir de aqui tiene que ser entendido» A. GEHLEN: Der Mensch. 13° Edic., 1986; pig. 32, Citado por JAKOBS: Der strafrechtliche Handlugsbegriff... eit; pig. 23. (15) JAKOBS: Der strufrechtliche Handlungshegriff.... cit.; pig. 25. -18- amete, Se pregunta entonces sobre el fundamento de la pena en estos supuestos. Por qué se castiga entonces al que actia imprudentemente, al que desconoce las consecuencias de su actuacién aun cuando las podrfa haber evitado? Aqui, se dice, el agente proyecta un mundo en el que las consecuen- cias de su actuacién, en el que los costes de su conducta no son calculados, y con ello, no son tomados en consideracién, De esta forma, el agente desvalora esas consecuencias, no piensa en elias. Ese no reflexionar sobre las consecuencias, porque éstas no se valoran como dignas de veflexién, todo ello supone una toma de posicién, o lo que es lo mismo, una desvaloracién de la no reflexidn. A tftulo de ejemplo, se sefiala que si en el momento de conducir un vehiculo de motor no se percata e] conductor de que se supera el limite de velocidad prescrito por la fey, porque su observacién 0 no observacién no interesa, se esta manifestando a wavés de su conducta que la regulacion de la velocidad no tiene significa- cién alguna. La evitabilidad, en definitiva, define e] contorno de la accién humana tanto en el delito doloso como en el delito imprudente, y de ahf que sea elemento cosustancial a dicha definicién. ‘También es fécil de comprender que este entendimien- to de la evitabilidad inherente a Ja conducta humana conduzca a su vez, a un nuevo entendimiento de la imputacin. Frente a Ja doctrina tradicional, que hasta ahora habia mantenido que la acci6n representa el momento de referencia de la imputacién objetiva en orden a la determinacién de Ja vinculacién del resultado al sujeto, en Ja teorfa funcionalista radical el esque- ma se invierte: la inyputacién es presupuesto basico de la accién, es decir, si no hay imputacién, no hay accién, y ello se puede entender cuando en ta definicién del comportamiento juridico relevante penalmente se ha introducido el mencionado elemento de la evitabilidad (16), Asimismo, al igual que la (16) SCHMIDHAUSER: Was ist aus der finaten Handlungsbegriffs- lelire geworden?... cits pag. 115. -19-| imputacién marca la propia esencia de la accién, ésta misma se anticipa, como concepto fundamental, tanto al tipo objetivo como al tipo subjetivo. La imputacién a través de la evitabili- dad se constituye de esta manera en elemento esencial no sélo de la accién sino de toda la teorfa del delito en el autor ale- mén. Es conveniente continuar realizando algunas precisiones en este punto. A pesar de ocupar Ia cétedra de Derecho penal de la Universidad de Bonn que en el pasado pertenecié a su maestro WELZEL, se ha sefialado sin embargo que para JAKOBS el componente esencial del comportamiento juridicopenal no se encuentra tanto en la finalidad como en las condiciones de la evitabilidad de una conducta (17). Es decir, ef criterio decisivo que marea los contomos de la definicién de la accién humana no viene constituido ya exclusivamente por la capacidad de anticipar metas y fines y ditigir los procesos causales en pro de esa anticipacién (traducido en otras palabras, direccién de Ia finatidad hacia el resultado), sino que, por el contrario, et prisma se orienta en atencién a las condiciones de Ja evitabili- dad de ese resultado, Se entiende ahora, como tantas veces se ha repetido, que la accin se defina como causacién de un (17) La caracteristica de la evitabitidad como elemento configurador de Ja-accién no 6s nueva en In docirina penalista, Uno de los precusores del concepto social de accién, MAIHOFER, definfa a ésta como «toda conducta objetivamente dominable con dicecci6a a un resultado social objetivamente previsiblen, MAIHOPER, Wemer: Der suziale Handligsbegriff. Festschrift fiir E, SCHMIDT. Gottingen, 1961; pag. 178. Aunque expresamente no se hiciese referencia a Ja nota de la evitabilidad, ésta se encuentra implicita en el concepto de aceién de este autor, Sin embargo fue ya KARHS quien elev6 a catécter de principio el eriterio de Ia evitabilidad, especialmente en el marco de la imputacién tipica. De otra parte, HERZBERG establoce por primera vez la nota de la evitabilidad como aspecto delimitador del concepto de accién en sentido general; «la accién del Derecho Penal es la no evitaci6n evitable en posioidn de garanten, Tras estos precedentes, JAKOBS representa un paso ‘més en esta evolucién al introducir la evitabilidad como clemento intrinseco del concepto de acciéa. Al respecto, ROXIN, Claus: Strafrecht. Allgemeiner Teil, Tomo I, Minchen, 1992; pig. 145, nim, 33. -20- meeresultado evitable (18). Esto no implica que la influencia fina- lista sea despreciable, por el contrario, se destaca el concepto personal de injusto, el cual se ha dejado notar en 1a propia concepcién del autor (19). La evitabilidad de la causacién del resultado aportarfa la yentaja de que puede incluir en su seno tanto al delito dolo- so como al culposo (20). Es més, se dir que no hay ninguna (18) Bl mismo autor sefiala que en el Ambito del delito doloso las diferencias con las finalistas son apenas inexistentes. Pero acto seguido JAKOBS manifiesta que su concepeisn (calificada aquf como funcionalista radical) cambia el punto de mira desde la finalidad dirigida al resultado deli tivo a las condiciones de la evitabilidad de ese resultado, JAKOBS: Stre frecht, Allgemeiner Teil... cit: pg. 141, nim. 27. (19) La personalidad del autor llega a ser un componente esencial en e1 desarrollo teorico del Derecho penal que propugna JAKOBS, Se afirma que de la negacién del cumplimiento de un rol espectfico asignado al autor no necesariamente se pueden extraer consecuencias para otros ambitos de su vida, aun cuando se reconoce que ello no siempre es asi, puesto que, sc expre- sa, dicha negacién en la reprochabilided indivicual no s6lo afeeta a las eit- cunstancias de identidad de un titular de roles, sino que también afecta a la parte del sujeto que forma en los distintos roles fa unidad det titular, esta es, que afecta por tanto a fas circunstancias de identidad independientes de los roles, S¢ sucle sefialar el ejemplo de un cirujano que no presta en su trabajo el cuidado que a é personalmente le es exigible. Esta indicacién impticarfa el que no se pudiera descartar las dudas existentes sobre su competencia en otros roles, aunque quedase claro que se trataba de la negacién de un rol especifico, pues en tiltima instancia se haria referencia a la negacién que es mds connin (por no decir total) al conjunto de los roles que fe son asignados. Por eso el autor también tendria que cargar con el estigma que ha cultivado en un émbi- to de su vida en otros dimbitos. Y por eso el hecho no s6lo proporcionarfa a fas personas ocasién para distanciarse de los roles que normalmente les cotresponden y que el mismo autor ha negado, sino que éste queda aislado desde la perspectiva transccilental de los roles. JAKOBS: Sivafreck. Allge- meiner Teil. cit.; pig. 139; mim. 24, Bl elemento personal, por tanto, aparece como factor de cierta importancia en la definicin del injusto, (20) «La causacién de un resultado individualmente evilable es et concepto superior para el delito doloso e (individualmente) impradente, EL conocimicnto de la ejecucién de la conducta y en el caso dado, de sus conse- cuencias (en el dolo) o la recognoscibilidad general en la imprudencia perte- necen como condiciones de la evitacién a la accién, y con elfo, al injusto». JAKORS: Strafrecht, Allgemeiner Teil... cil.: pag. 141, nim. 27. -21-accién que no sca dolosa o al menos imprudente, en la medida en que ésta es tomada siempre en considcracién en atencién al ulterior acontecimiento jurfdicopenal. Ast, falta Ia accién cuando acontece la produceidn del resultado de forma inevita- ble, esto es, ni tan siquicra imprudentemente. Otro elemento que coadyuva af concepto de accién funcionalista en JAKOBS gira cn torno a la problemitica de la adecuacién social. En efecto, como es sabido, ciertas conduc- tas humanas caracterizadas por coincidir con 1a descripcién literal de determinados preceptos de la Parte Especial, acepta- das como normales por la comunidad (lesiones deportivas, fal- sedades insignificantes, regalos de pequefia entidad a funcio- narios, etc.), se estimaban por WELZEL como acciones atfpicas por no violar ningtin valor éticosocial en ta medida en que éstas se consideraban adecuadas socialmente. Frente a WELZEL, que mantenia en tales casos el cardcter juridicope- nal de la accién aun cuando faltase la tipicidad, JAKOBS entiende que Ja adecuacidn © inadecuacién social del compor- tamiento determina ya la propia accién en sentido juridicope- nal, La adecuacién social por tanto es trasladada del estadio de Ja tipicidad al de la accidn. Claro que, esta consecuencia es coherente con el planteamiento inicial, pues aquellas acciones que son valoradas por la comunidad positivamente pese a corresponder con la descripcién de un tipo legal, no represen- tan la exteriorizacién de la interpretacién de un comporta- miento que viole el respective rol asignado. Por el contrario, Ja adecuaci6n social determina, pese a la presunta tipicidad formal, !a conformidad con Ia funcién y ello impedirfa califi- car el acontecimiento como accidn. De aqui se deduciré otra conclusién a tener presente més adelante: el concepto de accién de este autor viene caracterizado por la nota de lo social, concepto social entendido en clave sociolégica. En este contexto se puede entender que el autor recha- ce, como es légico, tanto el métode del naturalismo cientffico de la teorfa clisica del delito como el modelo ontolégico de la doctrina final de 1a accién. La consecuencia, de Io visto hasta -22- Ameat ettntsmeinuenrsie netiaereatrotnmtnnscneaetttcemint tea ahora, es bien patente: se inclina en favor de un concepto social de accién sui generis: «La accién, por tanto, es expre- sién de un sentido, Esa expresién de sentido consiste en la causacién individualmente evitable, esto es, dolosa o indivi- dualmente imprudente, de determinadas consecuencias; son individualmente evitables aquellas causaciones que no se pro- ducirfan si concurriese una motivacién dirigida a evitar las consecuencias» (21). La definicién de accidn tiene, en el sen- tido sefialado hasta ahora, y como ocurre en el resto de cate- gorias del delito, un marcado acento social, de tal forma que su contenido viene determinado en atencién a su aptitud para ser susceptible de interpretacién cn un contexto social deter- minado. De esta forma, ] comportamiento relevante desde el punto de vista jurfdico-penal viene considerado en atencién al hecho de ser la razn originaria de un resultado. El concepto de accién de JAKOBS es, por tanto, de naturaleza social y causal, o dicho de otra forma, causal desde un contexto social, en la medida en que dicha accién se concibe como el factor causante individualmente evitable de la lesién de la vigencia de la norma. Esto es, causacién evitable de un resultado. El concepto de accién asf presentado nace con la pre- tensidn de poder cumplir la denominada funcién clasificatoria del concepto general de acci6n. Es decir, se quiere extender su Ambito de validez tanto a los delitos dolosos como a Jos imprudentes, tanto a los de comisién como a Jos de omisidn. Ya se ha visto como, apoyado en cl criterio de la evitabilidad, el autor ha intentado salvar las dificultades que tuvo el finalis- mo para poder trastadar sus conclusiones al marco del delito imprudente. Vamos a ver ahora como se intenta resolver el problema en los delitos de omisin. QL) JAKOBS: EI concepto juridico-penal de accidn... cits pag. 14. Del mismo: Sirafrecht. Aligemeiner Tell... cit:, pags. 136 y ss, ntims. 20 y ss. Del mismo: Der strafrechiliche Handlungshegriff.. ci; pig. 27. «Accién como eausacién individualmente evitable de un resultado, y por tanto, como expresiGn de sentido». -23-i L : | El autor establece Ja relacién entre la omision y el resultado a través de la conexién entre el hombre y el acon- tecimiento. De esta forma, en Ja omisién el resultado es imputable al omitente, y en este sentido actiia o, si se quiere, se comporta (denominando entonces conducta al concepto superior que abarcarfa tanto a Ja accién como a la omisién) el omitente en la medida en que su omisién es decisiva para la produccién del resultado. Se intenta asf Hevar a cabo la conexién entre el hombre y el proceso de! resultado, Y se dir que en los delitos de omisién también se presupone Ja evitabilidad en relacién a la motivacion y al movimiento cor- poral, tal y como ocurre en fos delitos de actividad, pero de forma inversa. En la comisién un conjunto de estimulos consciente o inconscientemente conducen a la constitucién de un motivo que da origen al movimiento corporal y éste movimiento corporal ocasiona un acontecimiento. En cam- bio, en la omisién se producirfa un acontecimiento que no habria sucedido si el autor se hubiese motivado en favor de su impedimento y hubiese ejecutado el correspondiente movimiento corporal. En la omisién, como en la accién en sentido estricto o 1a conducta dolosa o imprudente, la evita- bilidad constituye un elemento sustancial. Dicha evitabilidad no sdlo comprenderia el conocimiento o Ia recognoscibilidad de las condiciones de la produccién del resultado, sino que también abarcarfa la compresién de la necesaria relaci6n de dependencia de esas condiciones respecto de 1a propia con- ducta del sujeto, esto es, lo que el autor denomina la influen- ciabilidad (22). En consecuencia, se admite un concepto superior de accién, claramente expresado en las siguientes palabras: «segtin el concepto de accién aqui aplicado como causacién de un resultado evitable y el correspondiente concepto de omi- sién como no impedimento de un resultado evitable, permite construir un concepto superior de conducta que comprende lo (22) JAKOBS: Strafrecht, Allgemeiner Teil. cit.; pag. 142; niim. 28. 24 Necomin del actuar como de! omitir en la respectiva diferencia del resultado evitable” (23). En esta tiltima fase de la exposicién det concepto de accién en JAKOBS es necesario tomar en consideracién algu- nas precisiones en fo que se refiere al resultado del delito. La concepcidn radicalmente funcionalista del autor se muestra ya cuando define el resultado como lesién de la vigencia de la norma, esto es, y entendiendo norma como cri- terio rector de ordenacién social, como menoscabo de una determinada funcién social (24). En otras palabras, el autor es coherente con la concepcion funcionatista de toda su posicién en la medida en que se concibe el injusto de un delito como la frustracién del cumplimiento de un rol asignado al sujeto en una comunidad dada, y en este sentido, la norma, en tanto que supone la defineién de Ios papeles que cada ciudadano juega en la sociedad, representa el mecanismo supremo de organiza- cién de Ia sefialada comunidad. La Jesién a su vigencia, en consecuencia, representaria la lesién a la funcién y se consti- tuirfa asf en el primer motivo de la incriminacién. De todo esto se deduce el por qué el autor Hega a definir la accién en base a este resullado y por qué caracteriza a Ja misma como. causaci6n de la lesién de la vigencia de la norma. El resultado se define asf como el no reconocimiento de la validez de la norma. O formulado de otra forma, se va a sefialar que quien expresamente mantiene que la norma para él no conforma actualmente maxima alguna, acttia, si la expresidn se realiza a (23) JAKOBS: Srafreci... cit pig, 143, nim, 32. Bl autor establece un ejemplo muy clarificador: es indiferente si alguien causa de forma evitable Ja muerte de otro 0 si de otra forma no evita las condiciones predispuestas saficientemente para ocasionar una muerte ajena evitable (dolosa o impruden- temente); es lo mismo a pesar de la distinci6n entre accién y omisién, en Ia diferencia evitable entre las respectivas alternativas; es preeisamente la dife- rencia entre la vida y fa muerte, Formalmente: conducta es Ia evitabilidad de la diferencia de un resultado». (24) JAKOBS: El concepto juridico-penal de accién... pags. 20 y2k -25-través de una actividad corporal, y omite cuando toma expre- sién Ja no realizaci6én de una detcrminada actividad. Visto brevemente la definicién de! resultado del autor, queda por examinar, para finalizar, las relaciones entre dicho resultado y Ia accidn, La accidn es, pues, {a objetivizacién del no reconoci- miento de la validez de la norma, por tanto, una expresién de sentido a través de la cual se da a conocer que la norma pues- ta en cuestidn no es una maxima directiva para el autor. Expresién de sentido es una conducta que conduce al resulta- do exterior evitable del delito, o que puede conducir al mismo, cuando dicha conducta segtn decisién comunicativamente relevante es la causa determinante del complejo exterior del delito. Asf pues, el autor expresa que una norma susceptible de infraccién no es para él ninguna maxima rectora (asf se expresa la formulacién de la accién como unidad de sentido; este sentido que esté presente ahora en el mundo es el efecto especificamente. juridicopenal) (25). En conclusién, JAKOBS parte de un concepto de accién que nos recuerda ya la conocida posicién de HEGEL, en el sentido de que su esencia no viene determinada por sus componentes exteriores (movimiento corporal o resultado), sino segtin su sentido en referencia a la norma (26), pues en primera instancia la accién viene caracterizada por ser la expresidn de un sentido. Esta expresisn de sentido, que se concreta en la causa de la infraccidn de ta vigencia de ta norma, expresién de una toma de posicién individual respecto ala misma, tiene que integrar un elemento mas, la evitabilidad (pues los acontecimientos inevitables no determinan una debi- litacién del dmbito de validez de la regla juridica). De esta (25) JAKOBS: Der sirafrecttliche Handlungsbegviff.. eit. pag. 36. (26) Ei propio JAKOBS reconoce esta ventaja de la definicin hege- Tiana de accién, si bien es cierto que se rechaza la total concepcién en Ja medida en que no puede ser aplicada a los delitos imprudentes. JAKOBS: Swafrecht. Algeniner Teil. cit pig. 127, nim, 3 -26- amej | i i forma, el concepto de accién cubre tanto el ambito de la anti- juridicidad como el de la culpabilidad, IV. EL CONCEPTO DE ACCION EN LA FUNCIO- NALISMO RACIONALISTA DE ROXIN, a) Presupuestos previos La segunda tendencia dogmética que aquf se expone viene representada fundamentalmente por ROXIN y sus disct- pulos (27). De ahi que, antes de examinar fa concreta defini- cidn del concepto de accién en esta escuela, se considere con- veniente analizar brevemente la propuesta del citado profesor alemén, tal y como se ha seffalado anteriormente, Ast, se pretende superar desde ef punto de vista meto- dolégico ta propia constilucién hermética y fuera de la realidad de Ja sistematizacién dogmatica, de un lado; y el excesivo casuismo con el consiguiente problema de ausencia de axiomas cientificos del pensamiento problemético, de otro lado (28). Para lograr tal fin, sefiala el autor, se tiene que acabar con la tajante separaci6n entre Derecho penal y Politica criminal Tle- vada a cabo por VON LISZT hace més de ur siglo. En efecto, 27) El primer trabajo en el que ROXIN presenta su programa es Kriminalpolitik und Strafrechissystem, Berlin, 1970. Existe una versién en castellano: Politica criminal y sistema de Derecho penal. Traducido por MUNOZ CONDE, Francisco; Barcelona, 1972. La segunda edicién es de 1973, Bl desarrollo de su sistema se ha Hevado a cabo a lo largo de numero- sos trabajos, que concluyen actualmente en su Tratada de Derecho penal, at cual haremos constante referencia. (28) Esta idea fa expresa con toda claridad MUNOZ CONDE: «EL pensamionto problensitico tiene que desembocar, si se quiere mantener el canfeter cientitico de la actividad juridica, en un sistema: el pensamicnto sis- temético ticne que estar orientado, si se quiere encontrar Ja solucién justa de un caso, en el problemar en la Tntroduccién a la Politica criminal y sistema de Derecho penal de ROXIN... cit.; pag, 6. -27-' | | L | | i y en la medida en que la Dogmitica se crea desde si misma, sus soluciones pueden ser perfectamente correctas desde [a Y6gica interna que la guia, pero totalmente desacertadas desde el punto de vista politicocriminal; y viceversa, remedios total- mente coherentes ofrecides por 1a Politica criminal pueden ser, desde la perspectiva dogmitica, totalmente incomprensibles (29). Se postula entonces en favor de un sistema de Derecho penal abierto, esto es, susceptible de recibir las valoraciones que tildan sus conceptos y principios por Ja via politico-crimi- nal (30). Se entiende, por ello, que la sistematica presentada por el profesor alemdn siga siendo una sistemética valorativa, si bien es cierto que a su juicio ni el neokantismo ni el finalis- mo han Ilegado a extraer todas las consecuencias que debieran adjetivizar a su planteamicnto como completo. En su opinién, pues, «... los tres requisitos fundamentales que deben exigirse de un sistema fructifero -claridad y ordenacién conceptual, referencia a Ja realidad y orientacién en finalidades politicocri minales- han sido realizados s6lo parcialmente, a modo de planteamiento y con el abandono de otros aspectos, con las desfiguraciones y superposiciones que hoy se aparece ante nosotros como “teorfa dominante”, aunque con muchas varian- tes» (31). En definitiva, se persigue en cierta medida continuar con la tarea iniciada por el ncokantismo, pero sustituyendo la vaga y difusa orientacién hacia los valores culturales «... por un especifico criterio juridico-penal de sistematizacion: los fundamentos politico-criminales de la moderna teorfa de los fines de la pena» (32). (29} ROXIN: Palética criminal y sistema de Derecho penal... cits pag. 30. (30) ROXIN: Polftica criminal y sistema de Derecho penal... city pig, 33. G1) ROXIN: Polfiica criminal y sistema de Derecho penal. ci. pig. 39. (82) ROXIN: Smafrecht, Allgemeiner Teil... cit pig, 113, mdm. 24, Una moderna versidn sobre tos diferentes aspecios de ta Politica criminal en ROXIN, Claus: Acerca del desarrotta reciente de la Politica Criminal. Tradu- cido por DIAZ Y GARCIA CONLLEDO, Miguel y PEREZ MANZANO, Mercedes. CPC, nim. 48 (1992); pags. 795 y ss. -28- ame| | | | | | jo Coherente con este planteamiento, la tesis final-racio- nal sigue operando con las mismas categorfas de fa teorfa del delito que el causalismo o el finalismo, si bien es cierto que orienta su estudio desde e] primer momento atendiendo a con- sideraciones de Politica criminal. En este campo de la teorfa del ilfcito, las categorfas basicas del delito permanecen, pero con diversa significacién funcional. Bl tipo es concebido asf como determinacién técni- ca de la ley penal bajo las exigencias del principio del nudum crimen sine lege, la antijuridicidad es contemplada como el Ambito donde se proporcionan fas soluciones sociales de los conflictos y la culpabilidad es asociada a la necesidad de pena en atencin a las distintas aspiraciones preventivas (33), En un plano mas concreta, des son las aportaciones mds notables que se han de destacar. La primera se refleja en el redescubrimiento y dotacién funcional de Ja teoria de la imputacién objetiva en el marco de la tipicidad. En ofecto, mientras que para las doctrinas clisica, neoclisica y final, los problemas de relacidn en los delitos de resultado entre éste y la accién se reducfan, en la mayoria de Jos casos, a una cuestién de conexién de causalidad; la nueva tendencia utiliza como criterio decisivo de imputacién del resultado en el tipo objetivo la regla en virtud de 1a cual se examina la creacién, a través de la accién, de un riesgo no per- mitido dentro del fin de proteccién de la norma. Se cree supe- rado de esta forma el recurso a categorfas cient{fico-naturales 0 Iégicas de Ja causalidad en favor de una mejor explicacién pura desde c} punto de vista técnico orientada por criterios exclusivos de valocacién juridica (34). (33) Ea este sentido SCHUNEMANN, Bernd: Le Politica Criminal y el Sistema de Derecho Penal. ADPCP, Tomo XLIV (1991); pig. 703. (G4) ROXIN, Claus: Gedanken zur Problematit der Zurechnung im Strafrecht, Festsehritt flr Richard M. HONIG zum 80. Geburtstag, Gittingen, 1970; pags. 133 y ss, Bs en este primer trabajo donde ROXIN toma de nuevo Ia vieja teorfa de In imputacién objetiva, desarrollada en ulteriores trabajos, Esta teorfa, se ha seftalado, no era desconocida por 1a doctrina, pues habfa -29-La segunda gran innovacién sistemidtica de 1a doctrina racional-final consiste en la extensién de la “culpabilidad” a la categoria de 1a “responsabilidad”. A través de la misma, se trata de responder a Ja pregunta de sf el autor individual mere- ce [a pena en raz6p al injusio comentide por él mismo. El principal presupuesto de la responsabilidad, es, claro estd, la culpabilidad del autor. Pero éste no es el tinico, tiene que coincidir al mismo tiempo una necesidad preventiva de penali- zacién. Es decir, cn virtud de esta categoria, la culpabilidad se. presenta como condicién indispensable en la imposicién de toda pena en la medida en que ésta pueda ser explicada y jus- tificada con arreglo a necesidades de carécter preventivo, de tal forma que una y otra se limitan mutuamente; y juntas con- forman la “responsabilidad” personal y juridica del autor (35). En este aspecto, el punto de partida es muy similar al enuncia- do por JAKOBS, pero para evitar la gran critica que supone el apreciar 0 no una condicién del castigo en atenci6n a los variables criterios de prevencién general y especial, ef autor tiene en cuenta, en el primer plano de [a culpabilidad, los presupuestos personales de abordabilidad normativa. Es decir, presupuesto fundamental de Ja responsabilidad es 1a culpabili- dad, y ésta es afirmada cuando el autor en el hecho, conforme a su constitucién espiritual y animica, estaba en disposicién de recibir la llamada de 1a norma, o lo que es lo mismo, se encontraba en condiciones normales para ser motivada por el precepto penal. En definitiva, y como expresa el propio ROXIN, «... ef concepto de culpabilidad sostenido se apoya en una justificacién social de la pena y se asemeja en esa medida a la teorfa de algunos propugnadores de la culpabilidad del cardcter y del concepto funcional de Ja culpabilidad de Takobs. sido iniciada por el neokantiano HONIG y el hegeliano LARENZ, como reco- noce el propio autor (Strafrecht, Allgemeiner Tell... cits pig. 114, nim. 25 y ‘nota 32), aun cuando la esencia y Ins principales consecuencias de esta tesis se deban al profesor de Atéuchen, (35) AI respecto ROXIN, Claus: Zur Problematik des Schuldstra- Jrechis. Z8iW, nim, 96 (1984); pigs. 641 y ss. También en Strafrecht. Allge- meiner Teil. Cit; pig. 126 y 127, mim. 64. -30-Pero asegura mejor que clas Ja furcién protectora liberal de un Estado de Derecho del principio de culpabilidad, Pues fa culpabilidad no depende de necesidades preventive generales © especiales, vagas y cambiantes, reales o supuestas, sino de Ia capacidad de conduecién def autor y con cllo de un criterio por principio accesible a fa comprobacién empitica, que pone un ifmite al poder penal del Estado» (36). El programa de ROXIN contintia su desarrollo por parte de sus discfpulos en cuestiones concretas que afectan a un importante sector del Derecho penal. A este respecto, las investigaciones de WOLTER, FRISCH o del propio SCHU- NEMANN en aspectos como el injusto en Jos delitos de resul- tado, Ja nueva redefinicidn del dolo o el particular entendi- miento del principio de culpabilidad, suponen una concrecién de especificas parcelas de la Ciencia del Derecho penal que desenvuelyen con bastante nitidez los principios sistematicos del modemno pensamiento funcionalista. Aqut, sin embargo, se ha tomado como botén de muestra algunos aspectos del planteamiento sistemdtico del precusor de dicho movimiento, y sobre éste se cifien las presentes reflexiones (37). b) La accién como exteriorizacién de la personalidad 1. La critica al concepto causal, final, social y negati- vo de accién Una vez sefialadas fas caracterfsticas fundamentales de la propuesta sistematica del autor alemén, se ha de profundi- zat en el concreto aspecto de la accién juridicopenal, Y esta profundizacién requicre de un primer examen en relacién a la critica realizada en torno a los conceptos causal y final de accién. En relacién al primero, se entiende superado el con- 86) ROXIN: Politica criminal y estructura cet delito.. cit: pig. 139. (37) Sobre los desarrolos dogmticos ulteriores sefialadas en el texto, SCHUNEMANN: Einfiiirung in dus sirafrechiliche Systemdenken... cit; pag. 51 ~31-cepto naturalistico y causal de accidn apenas defendido hoy en su pats, por las razones que tantas veces se han apuntado ¥ que no es necesario sefialar ahora, En referencia al concepto final de accién, ROXIN le achaca a esta doctrina los mismos reproches que en su momento se verticron al causalismo, especialmente en lo que se refiere al delito imprudente. Y en efecto, a fin de cuentas, al agente se le reprocharfa su actuar como accién jurfdicope- nal en la medida en que ha querido algo. La diferencia de unos y otros radicarfa, en Gltima instancia, en el lugar en el que se examina ese queret, bien sea en la culpabilidad para los primeros, bien sea en la accién, y por ende, en la tipicidad, para los segundos (38). De igual forma se le objeta al finalis- mo el pretender derivar del concepto ontolégico de accién un sistema susceptible de aportar soluciones a todos los proble- mas juridicopenales en la medida en que este proceder meto- dolégico adolecerfa de algunas contradiciones. Una, en la fun damentacién previa, si se acepta la afirmacién kantiana segin (38) En efecto, el problema fundamental que tuvo el finalismo ha sido, en todo momento, mantener el sistema en el ambito de tos delitos impru- dentes, Después de muchas idas y venidas, algtin seguidor del finalismo, especialmente NIESE, y el propio WELZEL (si bien es cierto que éste autor cambiaria su posici6n con posterioridad) entendieron que tambicn en cl delito culposo existia una accién final que determinaba la propia base del mismo. En realidad, si se quiere mantener a oltraxza ta finalidad como elemento comin y estructural gue determina el concepto superior de accién tanto part fos delitos imprudentes come para los dolosos, se legaré a la misma conclu- sign que 1a alcanzada por la teorfa etésica del delito. Y ocurre que, en diltima instancia, en el injusto culposo se produce una madificacién del mundo exte- rior que s€ origina en un acto anelado en el qnezer del hombre, Llimese yoluntario, I4mese final, Claro esta, que lo que ni unos ni otvos han estado dispuestos a reconocer es que el querer del agente en estos supuestos es irrele- vante desde el punto de vista jusfdicopenal y, por tanto, que una accién de tal indole no podsfa ser substrato que admitiese los predicados de 1a tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. De hecho, se ha llegado a decir que ta tesis de NIESE tormina con ta total ‘capitulacién del finalismo frente a los delitos impradentes. Al respecto, ROXIN: Strafrecht, Aligemeiner Teil. cit pigs. IL y 142, ntims, 20 y ss. 32- ee. | la cual el Deber Ser no puede deducirse del Ser. Otra, y desde un punto de vista propiamente juridicopenal, que advierte la inidoneidad en el hecho de que la finalidad, por ser examinada dentro del marco de Ia tipicidad, deja de constituir una reali- dad ontoldgica. Es decir, se tratarfa mas bien de un concepto ontolégico cuyo sentido vendrfa fijado por a conformacién del propio ordenamiento jurfdico (39). Pero la no aceptacidn de 1a teorfa final de Ia accién no implica una negacién absoluta de los avances que se le atribu- yen a las consecuencius sistemdticas derivadas de las tesis de WELZEL. Para ROXIN es especialmente significativo ef pro- greso que desde su punto de vista implica el desarrollo finalis- ta sobre la teoria del injusto, Pues se acepta ta idea de que dicho injusto no sdlo viene fundamentado con base en la esidn © puesta cn peligro del bien juridico, como habfa pro- pugnado el causalismo, sino en atencién al desvalor de 1a accién de la conducta del concreto autor, introduciendo ast el elemento personal en la misma antijuridicidad (40). En relacién a la doctrina social de Ia accién, el ahora Profesor de Miinchen reconoce alguna ventaja respecto de las concepciones causal y final. Bl elemento esencial sobre el que se estructura el concepto de accién, Ja relevancia social del acontecimiento, permitirfa superar las dos grandes deficiencias que quedaban patentes en las concepciones causal y final. Asf, el elemento de lo social podrfa explicar mejor que el causalismo la ausencia de transformacién del mundo exterior (provocada. por un movimiento muscular) en los delitos de omisin y ese mismo elemento de lo social sustituirfa la finalidad en tos deli- tos imprudentes requerida en las tesis welzenianas, explicando de este modo mds coherentemente los supuestos de manifesta- cin delictiva que habfan hecho quebrar uno y otro sistema. (39) Las primeras eriticas del autor al concepto final de accién se sealiza en el trabajo Zur Kritik der finalen Handlungslehre. ZS(W, nm. 74 (1962); pags. 515 y ss. (40) ROXIN: Strafrecht. Allgemeiner Teil... 6 + pag. 143, nim, 25, 33-Pero ROXIN, frente a JAKOBS, no es un partidario del concepto social de accién, dado que esta concepcién tam- bién presentarfa algunos puntos débiies a tomar en considera- cién. De esta forma, se sefiala que la denominada fuacién delimitadora que debe cumplir el concepto de accién no esta- rfa justificada, puesto que los actos delictivos imputables a las personas juridicas, los resultados lesivos realizados bajo con- diciones de vis absoluta 0 los meros actos reflejos que provo- can un resultado lesivo son supuestos que pueden ser califica- dos como socialmente relevantes, y de ahf que los partidarios de esta doctrina hayan recurrido a pardmetros adicionales tales como la voluntariedad, evitabjlidad, dominabilidad, etc (41). También se le objeta af concepto social de accién el que apenas pueda delimitarse del momento valorativo del tipo, «pues 1a valoracién social y juridica se encuentran en tal rela cién de dependencia mutua que apenas se pueden manifestar separadamente» (42). Es decir, que en ocasiones la conducta adquirirfa relevancia social sélo cuando ésta viniese adjetivi zada por Ja tipicidad (perdiendo asf su neutralidad sistemdtica impuesta por la denominada funcién coordinadora); mientras que en otros supuestos la accién conllevarfa en si misma dicha relevancia social, pero de forma incompleta, siendo necesario acudir a la tipicidad para ser afirmarda de forma decisiva. Y ni siquiera algunos eriterios correctores como la calculabilidad de las consecuencias (ENGISCH) o la previsi- bilidad objetiva (MAIHOFER) lograrfan, segiin este autor, deshacer ef nudo del crror sistematico en el que incurren, dado que «la cuestién acerca del proceso causal y de su previ- sibilidad no es un problema de accién, sino de tipo, porque sdlo se puede conseguir la imputacién del resultado tipico segtin reglas de valoraci6n tipicas; la significacién del sentido G1) ROXIN: Strafrech. Allgeneiner Teil. cit.; pag. 144, nim. 29, En su momento hemos visto como MAIHOFER recutrfa al criterio de la dominabilidad y ef mismo JAKOBS al de la evitabilidad, que estd muy préxi- mo aeste tiltimo. (42) ROXIN: Strafvecit.. cit. pag. 144, mim. 29, + mepis mmole social se produce ya por tanto en el horizonte del tipo» (43). En definitiva, el criterio de lo social serfa entendido por el autor como un importante punto de vista de interpretacién en la teorfa del injusto, y precisamente por eso no se concebiria como elemento procedente de un concepto de acci6n previo a Ia valoracién jurfdicopenal (44). También se rechaza el denominado concepto negativo de accién fundamentado en el criterio de 1a evitabilidad y defendido tltimamente por JAKOBS. Mientras que para este Ultimo Ia nota de Ia evitabilidad del comportamiento confor- maba el nticleo sobre el que se podfa construir el concepto superior de accién valido para los delitos activos u omisivos, dolosos 0 imprudentes; ROXIN niega cualquier relevancia de entidad a dicho elemento en el marco previo de la tipicidad. Porque, entre otras objeciones, en tiltima instancia el concepto de Ia no evitacién sdlo tendrfa sentido bajo Ios presupuestos de un previo deber de evitar que en Derecho penal sélo podria originarse en el mismo tipo. En realidad, el criterio de la no (43) ROXIN: Svafrecht... cit; pag. 14, ném, 30. De igual forma seffala el autor que otros conceptos juridicos con dimensién sacial, como es el caso de la teoria de la adecuacisn social desarrollada por WELZEL, no se. incardinarfan tanto en ta temética de Ia definicién de accién como cn Ia toorfa del injusto. Hay que apuntar aqui una notable diferencia con JAKOBS, pues cone se recordard, este autor habia criticado a WELZEL precisamente por tratar el probtema de la adecuacién social de ciertos acontecimientos humanos cen la teoria det tipo y no en la propia accién, (44} El propio ROXIN resume con gran nitidez su propia toma de posicién en relacidn al concepto social de acciéa: «... Ia “relevancia social”, a esar de la fuerza expresiva de este concepto, no resulta may apropiado como elemento de conjuncién sistemética, porque no se trata det “sustantivo” al que se han de fijar los predicatos de la valoracidn jurfdica, sino porque con el mismo se caracteriza tan s6l0 una importante propiedad en la valoracién del injusto. También coresponde ello sélo con una utilizacién usual del lenguaje. Segdn esto, hay accioncs socialmente relevanies, pero también, naturalmente, acciones socialmente irrelevantes, La gelevancia social es por tanto una pro- piedad que una aecidn puede © no pnede tener. Si esta falta, no se excluye Ta accidn sino tan slo su significacién social», ROXIN: Strafrecht, Aligeneiner Teil... cits pig. 145, ntm, 31. -35-evitacién evitable supondrfa utilizar un lenguaje autoreferente que conlleva un empleo paralelo a expiesiones lingiifsticas como “contravencién prohibida”: 0 como “contradiecién de la norma”. El criterio de la evitabilidad, por tltimo, no sexia apropiado para definir Jos contornos del concepto de accién en Ja medida en que no satisfacerfa claramente los supuestos que entran dentro de su seno con otros que pertenecen al marco de Ja tipicidad o de la culpabilidad. De esta forma, en la medida en que pueden ser considerados incvitables, habria que califi- car como no acciones hechos lesivos perpetrados bajo condi- cionamientos de error o también los actos cometidos por inim~ putables; consecuencia dogmiitica que por otro lado es dificil de admitir. Bn un primer momento, en virtud de la critica que rea- fiza el autor a los diferentes conceptos de accién (causal, final, social y negativo), parece negarse la misma posibilidad de poder encontrar un concepto de accidn valido para el Derecho penal, pero previo al mismo, que tuviese 'a suficiente sustanti- vidad para poder ser presupuesto material de Jos ulteriores momentos delictivos (tipicidad, antijuridicidad, culpabitided) y que, en fin, fuese al mismo tiempo vilido tanto para fos supuestos activos como omisivos, dotosos o imprudentes (45). Esta consecuencia, sin embargo, no Hega a producirse porque se postula, bajo una nueva reinterpretacidn, otro concept de accién. 2. La exteriorizacién de la personalidad como funda- mento de la acci6n juridicopenal La concepcién funcionalista moderada de ROXIN con- duce a un concepto de accién que el mismo ha denominado (45) En uno de sus primeros trabajos, ROXIN parece renunciar a la posible virtualidad de un concepto general de accién y sustenta el sistema no en base ala misma sino tomando como piedra angular el tipo. Asf, ROXIN, Claus: Zur Kritik der finalen Handlungslehre. ZStW mim. 74 (1962); pags. 515 y ss. -36- me“accién como exteriorizacién de la personalidad” (46). Accién desde este punto de vista harfa referencia a aquellos actos reflejo de la exteriorizacin de la persona humana, esto es, que tiene su origen en el dominio del “Yo”, y que, en consecuen- cia, conforman un conjunto de signos de identidad de Ia perso- nalidad de] autor. Por tanto no serfan acciones aptas para cons- lituir el substrato del marco jurfdicopenal aquellas consecuencias que aparecen en el mundo exterior y que corres- ponden con [a mera esfera somdtica del hombre, que parten pues del Ambito del ser puramente material, vital y animal, sin que queden sometidas a ese control del “Yo”, sin Ja instancia psiquico-espiritual del hombre. De igual forma, se negaré la existencia de accién cuando falta la exteriorizacién de aspectos propios de la personalidad del sujeto, esto es, cuando los meros pensamientos o los impulsos de la voluntad permanecen en el 4mbito interno sin transcendencia alguna en Ia realidad externa (47). Bs decir, no hay comportamicnto humano o bien cuando el acto exteriorizado no es reflejo de 1a personalidad del autor, o bien cuando exista un componente de dicha personalidad y éste no se exteriorice en Ia realidad objetiva. La posicién de ROXIN en torno al concepto de accién como exteriorizacién de la personalidad no es nueva en la Dogmitica penal. Otros autores, como RUDOLPHI o Arthur KAUFMANN ya habjan expresado esta idea con mas 0 menos matices (48). (46) Fue también en un trabajo de juventud cuando ROXIN comien- za a wilizar un concepto de necién en la Linea sefiatada, Ast, ROXIN, Cla Einige Bemerkungen zum Verkitimis von Rechisidee und Rechisstoff in der Systematik unseres Strafrechts, Gediehtnisschrift fiir Gustay RADBRUCH. ‘Gottingen, 1968; pig, 262, Bn este sentido, accidn serfa en primer lugar todo aquello que puede set coordinado por tn hombre como centro de accién psf- quico-espiritual, «Handlung” veite danach alles, was sich einem Menschen als Person, d. h. als geistiges Actionszentrum, zuordnen WB, sei es, daB er es willentlich getan oder gelassen bat, sei es, daB et es wenigstens hitte tun oder lassen sollens. (47) ROXIN; Strafrecte, Aligemeiner Teil. cit.; pig. 149, nim. 42. {48) ROXIN esti de acuerdo con Arthur KAUPMANN en que la acei6n jurfdicopenal es una objetivizacién de Ia persona, una exteriorizacién de -37-Esta concepcién de ROXIN parte, como el mismo expresamente reconoce, de la tesis de GIMBERANAT segtin la cual la accién y la omisién pueden ser subespecies del con- cepto superior denominado conducta. La conducta harfa refe- rencia a la relaci6n del hombre con su entorno, para lo cual se requerirfa, en primer lugar, que el Yo estuviese presente en. un estado consciente, y en segundo lugar, que fuese posible que el sujeto tuviese un comportamiento fisico diferente (49). Queda claro, no obstante, que el enfoque de GIMBERNAT es mucho més psicolégico que éste otro de ROXIN. Asf, defi- ne el comportamiento como «la relacién del Yo consciente y fisicamente libre con el mundo exterior manejando procesos causales (esto es: incidiendo en o alterando los procesos cau- sales 0 dejando que éstos sigan su curso o que no se inicien)» (50). Existen también otras posiciones que, bien de forma directa, bien de forma indirecta, han ido conformando el cri- su ser, Pero para KAUFMANN la accién responde también desde este punto de vista personal a una conformacién responsable y con sentida de la realidad con consecuencias causales dominables por fa voluntad. Frente a esta defini cidn, ROXIN, con buen ctiterio, entiende que los actos antijuridicos de tos inimputables no responden a esa exteriorizacién de la personalidad que obedc~ ce a una conformacién responsable y con sentido de la realidad. Y, clavo esté, no admitir que los inimputables puedan perpetrar neciones parece uta conse- cuencia excesiyamente radical. De igual fornia, frente a otras definiciones de JESCHECK 0 F. A. WOLFF en las que parece exigirse el requisito de fa fiber- tad para poder hablar de acciéa humana, ef autor de referencia niega dicha condicién como presupuesto conceptual de la conducta juridicopenal, pues en tal caso habrfa que despreciar ciertos hechos exculpables ya en el dmbito de la acciOn, ROXIN: Strafrecht, Allgemeiner Teil... cit.; pdg. 149, nim, 44, (49) GIMBERNAT ORDEIG, Enrique: Handlung, Unterlassung und Verhatten, Gedtichtnisschift ftir Armin Kaufinann, Kéln-Berlin-Bonn-Miin- chen, 1989; pig. 164 (50) GIMBERNAT ORDEIG, Enrique: Sobre los conceptos de omi- sion y comportamiento. ADPCP, wim. XL (1987); pags. 579 y 58. 587. No cobstante, tampoco se puede confundir este concepto con el de accién definide causalmente en sentido estricto, pues como el mismo autor sefiala, en su tesis renuncia al requisito conceptual de la votuntariedad porque no est en condi- ciones de abarccar los comportamientos automatizados ni fellidos, Otra ferencie fundamental reside en que se considera ausencia de comportamiento -38- teetetio de la exteriorizacién de Ia personalidad como denomina- dor comin de las modernas perspectivas en la teorfa jurfdica de Ia accién (51). A lo largo del desarrollo del concepto de accién, el autor alemdn pretende fundamentar 1a validez del concepto personal de la misma en virtud de su aptitud para poder satis- facer las principales funciones que habitualmente 1a doctrina atribuye al concepto general de accién, Visto mds de cerca se muestra Ja siguiente argumentacién en los puntos sucesivos: a) En primer jugar, se seflala que este concepto de accién cumple la funcién clasificatoria en Ja medida en que la definicién propuesta puede aharcar todas las formas de mani- festacién del comportamiento delictivo, bien sea activo u omi- sivo, doloso o imprudente puesto que dichos comportamientos pueden ser explicados como distintas formas de exterioriza- cién de la personalidad del autor, y en tanto y en cuanto pue- den atribuirsele los resultados a é1 imputados como manifes- taciones de su propia obra. Se constituye de esta forma un momento fundamental el cual queda integrado por elementos objetivos y subjetivos en un complejo reflejo de la exterioriza- cidn de fa personalidad del autor que conforma el presupuesto material objeto de la valoracién de fos juicios de antijuridici- dad y culpabilidad. De ahi se desprenderia la consecuencia de que Ja funcién clasificatoria habria encontrado también una respuesta satisfactoria (52), cuando, aun existiendo esa voluntariedad, no hay un condicionamiento fisico del mismo comportamiento. Asf, no habria amisién “cuando por incapacidad del sujeto o por los datos objetivos de Ia situacién ea fisicamente imposible la ejecucién de un movimicnto”. Pig, 506, Mas adelante entraremas en las espe- cifieas particularidadesdet concepto de accién en GIMBERNAT. {51} Asi, desde diferentes perspectivas, HRUSCHKA, KINDHAU- SER 0 SCHMIDHAUSER. Al respecto, ROXIN: Strafrecht. Allgemeiner Teil... cit; pigs. 150 y 451, nims. 45 y 46, (52) ROXIN: Sirafreeht, Allgemeiner Tei rims. 47, 48 y 49, rs pigs. 151 y 152, -39-b) De igual forma se sefiala que ef concepto de accién as{ expresado podria cumplir las funciones coordinadora y definitoria (53), pues ef entendimicnto de aquélla como exte- tiorizacién de 1a personalidad podria quedar perfectamente yinculado como concepto prejuridico de accién sin incurrir en los errores del naturalismo (movimiento muscular) 0 del nor- mativismo (no evitacién evitable) exacerbado, sin alejarse de la imagen proporcionada por los esquemas de interpretacién de Ja vida cotidiana y comprendiendo al mismo tiempo un sector de la realidad relevante para una valoracién previa a la juridica. La definicién de accién bajo el criterio de 1a exterio- tizacidn de la personalidad del autor constituirfa de esta forma el sustantivo necesario sobre el que actuaria el proceso de adjetivizacién del resto de momentos hasta afirmar conjunta- mente el delito. La exteriorizacién de la personalidad se con- cebiria asi, pues, como suficientemente adecuada para confor- mar la base ontoldgica sobre 1a cual se sustentarfan los ulteriores estadios en los que se estructurarfa el delito (tipici- dad, antijuridicidad, culpabilidad) sin prejuzgar ni anticipar ninguna de elfos. Claro esta que no en todos los casos 1a exte- riorizacién de Ja personalidad puede ser examinada previa y fuera de la valoracién jurfdica del tipo. Esto ocurre, por regla general, y porque es inevitable, en algunos supuestos de deli- tos de omisién, en la medida en que aguétlos no pueden ser concebidos sin que exista una expectativa de acci6n, lo cual implica que su propia afirmacién dependa de una previa obli- gacién de actuar impuesta socialmente ¢ inseparable (si se le quiere otorgar relevancia penal) de Ja valoracién juridica (tipi- cidad). Este inconveniente se le plantearfa fundamentalmente a los seguidores de la teoria social de la accién, en tanto y en en cnanto ef comportamiento es concebido bajo el prisma de (53) En cuanto a la fimeibn definitoria, el autor renuncia a proporcio- nar un criterio que sea susceptible de integrar un sustrato material y de rele- vante entidad éntica apio para completar fodas las manifestaciones de la con- ducta humana y apto asimiisto para constvuir los ultesiores estadios de In tipicidad, antijuridicidad y eulpebitidad. A este respecto, nos remit resumen que se facitita al finatizar este apartado. ~40-la significacién social del mismo, lo cuat, especialmente en los delitos de omisién, conducirfa a la consecuencia de una dificil separacién entre conducta y tipicidad. Piensa ROXIN, sin embargo, que el criterio de la exte- riorizaci6n de la personalidad puede integrar una realidad pre- juridica, substrato del tipo y separado del mismo, pues en la generalidad de Jos casos, comportamientos pasivos pueden responder a una manifestacién de signos de identidad del agente sin prejuzgar su naturaleza juridica, A este respecto, se menciona el ejemplo siguiente: si alguien no saluda a un anti- guo conocido de forma manifiesta (queda clara su voluntad de no saludar), esté expresando una forma de exteriorizacién de la personalidad con relevancia social, pues en tal caso la expectativa general coincidirfa en Ia espera de un saludo. Esta consideraci6n, sin embargo, serfa independiente y previa res- pecto de la consideracién juridica sobre sf semejante omisién constituye un delilo de injurias (54). Evidentemente, y como se ha sefialado Ineas atrés, en otros supuestos Ja separacién entre comportamiento omisivo y tipicidad es imposible, sobre todo cuando la expectativa de actuacién viene determinada exclusivamente por un precepto jurfdico (como es el caso de ciertas omisiones en determinados delitos contra fa hacienda piblica). En semejantes casos, sin fa existencia del precepto juridico la conducia omisiva no defraudaria ninguna expectati- va y s6lo el mandato legal convierte la omisién en un compor- tamiento relevante jurfdicamente. Es decir, en tales supuestos no existe accién previa al tipo. Mas bien, dird el propio ROXIN, el tipo es el presupuesto de la accién (55). G4) ROXIN: Strafrecht. Allgemeiner Teil. 4 pag. 152, nim. 51. ‘Sin embargo, desde la concepcién social de Ia accién también se puede Hegar ala misma conetusign, Ast, el péttoco que se niega a dar Ia hostia al fiel en el momento de comulgar, esté comportindose por omisién y dicha conducta tiene una indudable relevancia y significacién social, Cuestién ésta que es previa a ta catificacién jusfdica del supuesto. (55) ROXIN: Strafrecht Allgeneiner Teil... cit pig. 153, nim. 51. -~Al-No obstante, ni tan siquiera en estos supuestos (en los que no se puede separar el concepto de accidn del concepto de tipo) se sehusa al criterio de la exteriorizacién de fa personali- dad como adecuado para cumplir la funcién coordinadora. Pues fa realidad de Ja existencia humana que supone fa exte- riorizacién de la personalidad no vendria constitvida sélamen- te en atencidn a consideraciones de indole dindmico-corporal 0 psicolégico, sino que por ef contrario, aquélla podrfa quedar determinada en base a categorfas de valoracién humana, indi- viduales, sociales, éticas, pero tambign jurfdicas. Y es que, si bien es cierto que en Jos delitos de comisién no es necesario recutrir ni a criterios sociales ni a criterios jurfdicos para esta- blecer la existencia de una exteriorizacién de Ja personalidad, en los delitos de omisién por ¢} contrario es absolutamente imprescindible el recurso a fa valoracién social en unos casos, y en otros incluso a obligacién legal aparece como condicién necesaria para establecer 1a posibilidad de 1a exteriorizacién de la personalidad. ROXIN llega de esta forma a una primera conclusién provisional: el hecho de que en un pequefio émbito de formas de conducta coincidan accidn y tipo no puede significar que el criterio propuesto no sea vilido, pues en tal caso la imposibili- dad de definir a conducta de forma independiente de la tipici- dad no vendrfa impuesta por ef hecho de encontrarse ante un concepto de accién débilmente constituido, sino por Ia propia naturaleza de la técnica legislativa de tipificacién. Y esto no entrarfa en contradiccién si se tienen presentes Tos presupues- tos metodolégicos de una sistemética teleolégico-valorativa (como Ia sustentada por el autor) (56). (56) «.. €8 normal que una y la misma circunstancia (aguf, un mandato de accién) pueda ser relevante bajo los aspectos vaforativos de diferentes catego~ fas delictivas (aqui: tanto Ja accién como el tipo), Alls donde ef “objeto de la valoracién” (aqui: la exteriorizacién de la personalidad) cobra vida yaa través de ‘un acto de valoracisn juridica (ef mandato de accién tipiea), la aecién tiene que mostrar también como elemento de comunicacién aquella combinacién de estructura indisoluble entwe Ser y Deber Ser que es caracteristica para ese dimbi- {o parcial de Ia conducta delictivan. ROXIN: Smrafrect. cits pag. 153, nim. 53. -42- vm¢) También se cree cumplir la denominada funcién delimitadora de la accién con el criterio de Ia exteriorizacién de fa personalidad. De esta forma, se excluyen ya los siguien- tes supuestos que no constituirfan ni tan siquiera el presupues- to de la conducta humana previo a la valoracién de fa tipi dad y antijuridicidad, Ast, no serfan exteriorizaciones de la personalidad los actos lesivos cometidos por los animales, que ‘no poseen ni voluntad, ni finalidad equiparada a la humana. ‘Tampoco serfan calificadas de acciones las consecuencias pro- vocadas por Jas personas jurfdicas, dado que éstas no cuentan con una substancia psiquicoespiritual. Asimismo, no constitu- yen accién el animo, los pensamientos, las meras ideas 0 impulsos internos del sujeto, pucs aunque conformen el esta- dio interno del sujeto, y con ello también su personalidad, fal- tarfa la “exteriorizacién” de Ia misma. Byidentemente, tampoco serfan acciones aquellas con- secuencias provocadas por el cuerpo humano considerado desde tan s6lo su aspecio fisico, como puesta en movimiento de una masa corporal en Ja que no intervienen los centros psi- quico-espirituales. Entrarfan aqui como formas de exclusién de la accién todos los acontecimientos lesivos producidos bajo los efectos de narcéticos, delirios sin consciencia, brotes epi- lépticos, alcohol o estupefaccientes. Del mismo modo, y por Jos mismos motivos, se excluyen de la calificacién sefialada todos los supuestos de vis absoluta, Aqui existirfa exterioriza- cin, pero no de una personalidad puesto que faltarfa Ja base animica que conforma la identidad del sujeto. Desde este punto de vista no habrfa gran diferencia entre la repercusién o inactividad del cuerpo humano o Ja provocada por un animal o una cosa (57). También se utiliza el criterio de 1a exteriorizacién de Ja personalidad en los complicados supuestos de actos reflejos, automatizados 0 aprendidos (pero ejecutados inconsciente- mente) cn ef campo de los delitos imprudentes en el tréfico (57) ROXIN: Strafrectt.. cit; pags. 153, 154y 195, ndms. 54-59, -43-rodado. En muchos de esios supuestos, el acto objeto de enjui- ciamiento no es un acto reflexivo, y la determinacién de si el mismo constituye accidn o no, no vendria determinado por el tesultado acaecido (feliz o desgraciado). Porque, se dice, tan inconsciente como el acto que produce el accidente es la maniobra de conduccién més feliz, Conscientes o inconscien- tes, serfan actos aprendidos reiterativamente y automatizados por la experiencia. Desde esta perspectiva serfan, pues, actos que conforman la disposicién de la personalidad. El hecho de su provocacién darian lugar a su exteriorizacién con indepen- dencia de si conducen a consecuencias benecficiosas 0 daiiinas, y en la medida en que son consecuencia de un aprendizaje anterior que se leva a cabo bajo ciertos presupuestos de dis- posicién del autor, su manifestacién en el mundo exterior res- ponderia a la materializacién de un aspecto de Ja personalidad del sujeto agente (58). En estos y otros casos semejantes, el autor, frente a la tradicional negacién de doctrina y jurispru- dencia, va a admitir la existencia de accién. puesto que la voluntariedad, finalidad o el plan del autor no constituyen cri- terios de su determinacién si se combinan con la libertad o la plena consciencia. En estos supuestos, pues, la existencia de una conducta humana jurfdicamente relevante se fundamenta- ria en la dirigibilidad interna del sujeto, en lo que STRATEN- ‘WERTH llama “finalidad inconsciente”. Porque se defiende la existencia de Ja accién en tanto que el acto corporal corres- ponda con Ia exteriorizacién de la personalidad del sujeto, esto es, en tanto que exista una relacién de acoplamiento entre el aparato psfquico del agente y los hechos 0 acontecimientos del mundo exterior determinantes det entorno de aquél (59). Para finalizar con el concepto de accidn en el autor ale- mén se ofrece un resumen de toda su doctrina, precisamente el mejor resumen que corresponde con aquél que el mismo pena- lista nos proporciona: «Bl concepto personal de accién desa- trollado aqui -frente al naturalfstico o al final, pero coincidien- (58) ROXIN: Sirajreclt... cits; pag, 156, nm. 61. {59} ROXIN: Strafrecht... cits pag, 157, mim, 64, ~A4- Se' ' do con el social y el negativo- es un concepto normativo, Es normativo en tanto que cl criterio de la extetiorizacién de ta personalidad resalta en primer lugar el aspecto decisivo de valoraci6n del que se parte aqui cn cl examen juridico de la accién. También es normativo (normatiy ) en tanto que éste se basa, en los ambitos fronterizos, en una decision jurfdica que corresponde con ese punto de visia de valoracién. Pero no es normativistico (normativistisch } porque toma en considera- cidn la realidad de la vida desde el punto de vista més ajusta- do a la misma y porque puede tener en cuenta en todo momento los més recientes conocimientos de Ia investigacién empirica. Ei concepto de accién aqui representado se diferencia de casi todos los otros conceptos de accidn en que, de una Parte, proporciona un concepto superior para toda manifesta- cién de la conducta delictiva, pero, por otra parte, renuncia con ello a buscar la comunidad conceptual en ja unidad del sustrato material (voluntaricdad, corporeidad, finalidad, no evitacidn)}. Las formas de manifestacién de la exteriorizacién de la personalidad son muy diferentes y encuentran su marco comtin s6lo en el hecho de que éstas se pueden imputar a la esfera psiquico-espiritual del hombre, a su personalidad. De ahi que la caracterizacién como “exteriorizacién de la perso- nalidad” tampoco ofrezca ninguna definicién de la que se pudiera deducir desde el punto de vista légico y en el caso particular qué es accién, De otro lado, ésta es més extensa que una mera denominacién general de manifestaciones heterogé- neas. Se trata mds bien de un concepto concreto-general en el sentido sefialado anteriormente en el que se designan (y se abarcan) todas “las objetivaciones de Ja personalidad”, que proporciona una regla que se ha de desarrollar concretamente en la realidad y que ya se puede reconocer en Ja plenitud de sus acufiamientos en el fendmeno “accién”. Semejante clase de formacién conceptual no es una solucién turbadora, sino que ésta es en los conceptos muy comprensivos, sino se quiere violar cientificamente la materia jurfdica con su tiqueza en -45-particularidades, la Gniea forma adecuada de formacién con- ceptual...» (60). V. LA TEORIA DE LA ACCION EN GIMBERNAT a) Consideraciones iniciales La tercera y tiltima versién funcionalista sobre el con- cepto jurfdico de accién que ahora se examina es la mantenida en nuestro pais por GIMBERNAT. La propuesta teérica de este autor en un tema tan crucial ha tenido una clara repercu- sién fuera de nuestras fronteras, y de esta forma se ha visto ya que el propio ROXIN acepta en su tratado Ia formulacién del profesor espafiol. La gran influencia de la sistematica de GIM- BERNAT en ta doctrina penal de los tltimos veinte afios, y la novedad del nuevo planteamiento en torno a la conducta juri- dicopenal, son, junto a las anteriores consideraciones, razones de peso que justifican en gran medida un anilisis, breve pero particularizado, de su propia posicién al respecto (61). En efecto, y como es sabido, GIMBERNAT es también uno de los precusores (sobre todo en Espafia, pero con influencia en otros espacios geogréticos) de una tendencia en el Ambito de Ia formulacién sistematica det Derecho penal, que se caracteriza por el hecho de que puede ser teftida de alguna forma con cl adjetivo de “funcionalista”, elemento (60) ROXIN: Strafrecht.. cits pigs. 157 y 158; néms, 67 y 68. (61) El concepto de ac nde GIMBERNAT se formula, en sus aspectos sustanciates, en dos trabajos de notoria importancia, uno on lengua castellana, ofro en alemana, que son tomados en consideracién especialmente a partir de las presentes Iineas. Asi GIMBERNAT ORDEIG, Enrique: Sobre Jos conceptos de omisién y comportamiento, ADPCP, tomo XL (1987); pigs. 579 y ss. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique: Handlung, Unterlassung und Verhatien. Gedtichtnissehrift fir Armin KAUFMANN. Kéln-Berlin-Bona- Miinchen, 1989; pags. 159 y ss. -46- Deesipucsaaacs comin con los dos anteriores autores, que justifica cf trata- miento en el presente trabajo de los aspectos sustanciales de la concepeién gimbernatiana, Por esta razén, como presupuesto previo y antes del estudio del peculiar concepto de accién pre~ sentado por el autor, se ofrece un resumen basico e introduc- torio de Jos aspectos esenciales del particular punto de vista con el que se examina el Derecho penal, y més concretamente, la teorfa jurfdica del delito. b) Presupuestos sistemdticos del funcionalismo de Gimbernat Las tendencias funcionalistas o racionalistas en rela- cién al fin son las mds importantes dentro de aquéllas sistema- ticas que aceptan Jas consecuencias fundamentales del finalis- mo, si bien desde un punto de vista metodolégico totalmente distinto. El examen de Ios diversos componentes de la estruc- tura del delito se realiza, no en atencién a elementos valorati- vos que derivan de la consideracién del objeto de proteccién de la norma (metodologia teleolégico-valorativa), 0 con base en un concept ontolégico y final de accién (metodologia finalista), sino en referencia a la correspondiente funcién que representa cada componente del ilicito, poniendo el acento en los fines que persigue el respective presupuesto de la norma penal o su consecuencia juridica fundamental: la pena. « Partiendo de estas premisas basicas, construye GIM- BERNAT su sistema de Derecho penal. Ahora bien, frente a las concepciones funcionalistas germénicas que se apoyan (sobre todo las mas radicales) en la teorfa socioldgica de los sistemas, Ja propuesta del autor espafiol se desarrolla en aten- cidn a ciertas consideraciones cientificas derivadas de las tesis del moderno psicoandlisis postfreudiano (62), De esta forma, (62) GIMBERNAT ORDEIG, Enrique: ;Tiene un futuro la Dogmati- €a juridico-penal? en Estudios de Derecho penal. Madrid, 1976; pags. 64 y ss, Existe una tervora edicisn de esta obra (Madrid, 1990), en Ja que también se contiene éste (pags. 140 y 55) y otros articulos que mentaremos ultcrior- mente. Pero, dado que ¢l contenido de los mismos no ka variado, seguiremos citando Ta primera edicién. -47-se pretende fundamentar racionaimente la funcién gue cumple Ja institucién de la pena, que ya no puede ser Ta justa retribu- cién por el mal causado, sino, por el contrario, «... Ja tarea que a pena tiene que cumplir es Ia de reforzar el carécter inhibi- dor de una prohibicién, la de crear y mantener en los ciudada- nos unos controles que han de ser mas vigorosos cuanto mayor sea la nocividad social de un comportamiento» (63). La pena cs concebida asf como un importante instrumento de politica social, es un medio de encauzamiento de conductas a través de la compulsién psicolégica que produce en el indivi- duo fa amenaza del mal que representa fa sancién. La grave- dad de Ja pena, a su vez, se determinarfa en atencién a 1a enti- dad del bien juridico, cuestién que parece resolverse considerando 1a conmocién social que produce el ataque anti- juridico, y segtin que la modalidad de 1a agresién sea dolosa 0 culposa (64). La funcién de la pena, pues, consiste bisicamen- te en mantener la psevencién gencral, en evitar Ja comisién futura de delitos para preservar la convivencia social ante la inseguridad que supone un alto indice de criminalidad, Crite- rio rector de todo su sistema es también, en otro plano, la consideracién de que Ia actividad represiva del poder piiblico tiene un Ifmite en ef Estado de Derecho, y éste reside en que Ia pena s6lo puede imponerse, en 1a medida en que implica un notable sacrificio de derechos del individuo, en tanto y en cuanto su aplicacién sea necesaria para prevenir ef delito. La necesidad de pena se constituye asf en principio general de toda Ja constrecci6n sistemética del autor citado. De Io sefialado Ifneas atrés se deduce que, para GIM- BERNAT, la norma penal es fundamentalmente norma de moti- vacién. A partir de esta consideracién en relacién con lo dicho cn materia de consecuencia juridica, extrae todos los presupues- tos sobre los cuales estructura su teorfa juridica del delito. (63) GIMBERNAT ORDEIG: ;Tiene im futuro la Dogmdtica... cit; pags. 70 y 71. (64) GIMRERNAT ORDEIG: ;Tiene wt fluro la Dogmdtica.. cit pigs. 73 y ss. -A8- AeDe esta forma, el tipo se define en atencién a su fun- cién, funcién motivadora que determina su propio ambito con- ceptual: «.. en é1 tienen cabida todos aquellos elementos que integran la descripcién de la conducta cuya no comisién se quicre motivar. La problematica de qué es lo que pertenece al tipo es la problematica de ctial es ta conducta que el legislador quiere evilar» (65). De ahi se sigue que, si el legislador quiere evitar comportamientos intencionales que lesionan un de- terminado bien juridico, el elemento volitivo se tenga que encontrar dentro del marco objeto de la prohibicién y, por tanto, «... el dolo es un elemento del tipo de los delitos dolo- 808, ya que es efemento esencial de la descripcién de la con- ducta prohibida» (66), Es asf como, por via distinta al fi- nalismo, se llega a la conclusién de que e} dolo se encuentra dentro del tipo. Este mismo hilo argumentalivo es trasladado af delito imprudente, y de igual forma, en Ja medida en que la pena puede inhibir el comportamiento negligente mediante la amenaza del mal que la misma representa, el deber de cuidado se incluye también en la tipicidad. Esto es reforzado con la idea que constantemente gira en toda su propuesta sistemdtica: «... nO son causaciones de resultados -sélo constatables ex post-, sino conductas dolosas o imprudentes lo Gnico que la amenaza con una pena puede inhibir y ~de esta mancra- preve- nit; por ello, s6lo ta conducta dolosa y -si el legislador quiere ampliar atin més el Ambito de proteccién del bien jurfdico- la imprudente puede ser objeto racional de tipificaci6n: la cuida- dosa es impune por falta de tipicidad (67). Partiendo de este (65) GIMBERNAT ORDEIG: ET sistema de Derecho penal en la actualidad en Estudios de Derecho penal. 1* Bui, ... cit; pag. 94, En otro pasaje de este mismo trabajo el autor sefiala: «Sabemos ya en qué consiste y cital es ef tipo penal. Consiste en la deseripeidn de Ja conducta prohibida y su fin es el de motivar -mediante Ja amenaza con una pena- para que dicha con- ducta no se comet» (pag. 97). (66) GIMBERNAT ORDEIG: El sistema de derecho penal en la actuatidad... cis pig. 95. (67) GIMBERNAT ORDEIG: EI sistema de derecho penal en la actuatidad... cit; pigs. 97 y 98, nota 40. -49-concepto amplio de tipo de injusto como descripeién de lo prohibido, se lleva a cabo atin una extensién mayor al consi- derar que el mismo esta integrado por el tipo en sentido estric- to (positive) y por la ausencia de las causas de justificacisn, que, coherente con su posicién, quedan definidas como ele- mentos negativos del tipo (68). El sector de la antijuridicidad se define en atencién al Ambito de lo que el legislador ha determinado que quiere prohibir, Es decir, antijuridico es aquéllo que el Derecho desca prohibir erga omnes, De abf que los supuestos de inexi- gibilidad, que no son amenazados con pena, no porque ésta no resultase eficaz, sino por el simple hecho de que el legislador no pretende inhibir de forma general la conducta lesiva al bien juridico en determinadas circunstancias, sean considerados como causas de justificacién y no de exculpacién (69). El sec- tor de Ja culpabilidad, por el contrario, se delimita, no con base en un juicio de roproche, como se ha definido por causa~ listas, finalistas o partidarios de la concepcién social de la accién, sino por meras razones de prevencién general en directa relacién con el principio de necesidad de pena. En este sector de la culpabilidad se establecen cicrtos limites al poder punitivo del Estado en 1a medida en que se requiere, para que el sujeto pueda ser castigado por la comisién de un comporta- miento antijuridico, que haya podido haber sido accesible a la Mamada de Ja motivacién de la norma a través de su conse- cuencia juridica. Es decir, se exige que el sujeto sca una per- sona imputable, bien permanentemente, bien on cl momento de la perpetracién del hecho; 0 que en cl espacio temporal de fa realizacion del ilicito haya estado en condiciones, de igual forma, de haber podido conocer Ia prohibicién determinada por la norma penal, y con ello, haber sido susceptible de ser (68) GIMBERNAT ORDEIG, Enrique: Intraduccidn a ta Parte General del Derecho Penal Espafiol. Madrid, 1979; pag. 34. (69) GIMBERNAT ORDEIG: Estado de necesidad: wn. problema de antijuridicidad en Estudios de Derecho penal. cit; pigs. U6 y ss. -50- Ameinfluido por ésta (70). La ausencia de pena en los supuestos de falta de “culpabilidad” (y se entrecomilla el sustantivo, puesto que el autor rechaza cl concepto tradicional de culpabilidad) se justificarfa, de forma mediata, por esa imposibilidad de moti- yacién de la norma en el sujeto que comcte el injusto, pero, directamente, la raz6n fundamental esta unida a criterios de prevencién general (71). La imputacién subjetiva (equivalente a Jo que la mayorfa de Ja doctrina denomina juicio de repro- che) quedaria asf reducida a dos momentos fundamentales: 1a imputabilidad y el conocimiento de Ia antijurfdicidad (72). Son muchas las peculiaridades de la concepeién siste- miatica de GIMBERNAT, que, por obyias razones, no pueden ser examinadas ahora con especial detenimiento. En lo que interesa resta sefialar que el autor mantiene un especifico con- cepto causal de accién (entendido de forma general, que com- prende tanto el hacer activo como omisivo, y que él denomina “comportamiento”), pero no en raz6n a una metodologia natu- ralfstica, sino fundamentado en atencién @ su punto de partida anclado en Ja teorfa psiconalitica de 1a accién humana. Preci- samente este punto es cl que va a ser desarrollado a partir de este momento. c) El concepto causal psicoldgico de accin E} autor espafiol sigue siendo fiel a su funcionalismo psicolégico en materia de accién, pues ésta toma como (00) GIMBERNAT ORDEIG: Estado de necesidad: un problema de ansijuridicidad en Estudios de Derecho penal... eit; pigs. 114 y ss. (71) Son muchos tos pasajes en la obra de GIMBERNAT en los que dircctamicate se conectan fines de fa pena y culpabilidad, fundamentalmente en atencisn a ctitcrios de accesidad de pena, Traemos a colacién una de las tantas referoncias sf respecto: «Desde el punto de vista del maotenimiiento del orden social, proceder con una pena frente a los enfermos mentales y menores es into- Jerable y abusive porque es también innecesario: pues que su comportamiento delictivo quede impune no disminuye en nada el carfeter inhibitorio general de las prohibiciones penales». ;Fiene un fumro fa dogmdtica... cit. pig. 77. (72) GIMBERNAT ORDEIG: Intraduccién a ta Parte general del Derecko penal... cits pigs. 69 y ss. 51niicleo fundamental la relacién del sujeto, del Yo, con el mundo exterior, Se acepta el concepto prejuridico y general de accién que viene abarcade bajo el término “comportamiento”, y que englobaria tanto el comportamiento positivo como el negativo, el hacer como el no hacer. Aquél tendrfa naturaleza ontolégi- ca desde el momento en que el niicleo conceptual del mismo vendrfa estructurado en torno a una actividad dominada 0 dominable por la consciencia que se exterioriza en cl mundo exterior. Este, en cambio, se caracterizarfa por no realizar una determinada accién, Desde este punto de vista, la conducta negativa (endrfa naturaleza tanto ontoldgica como normativa (73). Ahora bien, cuando 1a no ejecucidn de fa accién coincide precisamente con aquélla que debfa ser realizada conforme a la norma, entonces el comportamiento negativo pasa a ser definido como omision y éste tiene siempre naturaleza valora~ iva (74), De ahi que esta diferencia entre ambos tipos de con- (73) BI esquemn de jerarquio conceptual en materia de conducta fo oftece eon una nitidez insuperable (como por otra parte suele ser normal en toda explicacién del antor) el propio GIMBERNAT: «La omisién es una especie det género comportamiento pasivo y este es 1a especie -a su voz y frente a un concepio més amplio- del género comportamiento sin més (que barca tanto al pasivo como al activo). EA gevius proxinus es, al mismo tiem- po, género del concepto inferior y especie def superior, segsin se vaya bajando © subiendo en Ja escala conceptual». Sobre las concepros de omisién y cont portantiento... cit pag, 594, nota 45. (74) GIMBERNAT sostiene una posicidn intermedia entre aquellos autores que defienden que no pueden existir omisiones fuera del manto de la tipicidad (concepeidn totalmente valorativa) y estos otros que mantienen que ya la omisidn tiene naturaleza eminentemente ontoldgica. Sin embargo, fa omisign no puede nacer sino existe una norma previa que determine 1a con- ducta debida esperada y no realizada, y desde esta perspectiva, la omisién se contempla fundamentalmente descle el punto de vista normative. Ahora bien, aun manteniendo Ia anterior aseveracién, se diré también, y con razén, que pueden existir omisiones en el estrieto sentido del término previas a In tipi dad y sin perder un Spice de su constitucién valorativa, Pues existen normas que determinan Ia obligacién de hacer fuera det marco juridica, como es ef caso de las regias sociales, éticas, religiosas, etc, las cuales son imprescindi- bles para que la omisién pueda tener vida, Negar la existencia de omisiones -52- aneducta no puede consistir, necesariamente, en fa actividad 0 pasividad del sujeto (75). La base de este concepto general de accién, que abarca tanto la conducta activa como ja omisiva, se encontrarfa, como se ha anunciado lineas atrds, en un componente psiquico fundamental: «ja relacién del Yo consciente y fisicamente libre con el mundo exterior» (76). Junto a este término esen- cial (por otra parte, coherente con toda la sistemdtica del autor, puesto que el elemento psicolégico siempre se encuen- tra presente en toda su doctrina), existe otro componente que justifica la denominacién del concepto de accién establecida aqui como causal-psicoldgico, que hace referencia a la posibi- lidad de dominio de los procesos causales que se desarrollan en torno ai sujeto 0 por el propio sujeto (77). Sin embargo, a diferencia de la antigua concepcién puramente causalista, no fuera del ambito de ta tipicidad significarfa afiemar que el estadio de lo preju- ridico es exclusivamente ontoldgico y ella no es asf desde el momento en que fuera del Derecho también gobieman oto tipo de normas y reglas. Asf, GIN BERNAT ORDEIG: Sobre los conceptos de amisién y comportaniento... cits pigs. 582 y 583. En ef mismo sentido, en Handlung, Unterlassung rd Verhalten... cit; pig, 161. (75) Bl comportamiento omisivo no puede quedar reducido a la exi- gencia de una simple pasividad del sujeto, a um estado de distensién muscotar. Al sujeto que le es imputado objetivamente una omisién no se Te exige para establecer la responsabilidad eritinal una total inmovilidad. Es suficiente que realice una actividad distinta a la ordenada por la norma, En este sentido, con amptia informacién doctrinal, GIMBERNAT ORDEIG: Sobre los concepios de omisién y comportamiento... cit: pag. 592 y nota 41. (76) «... el concepto de comportaniento... podifa definirse ya como Ja relaci6n del Yo consciente y fisicamente libre con ef mundo exterior mane- Jando procesos causales 0 dejando que éstos sigan su curso 0 que no se ini> cien.» GIMBERNAT ORDEIG: Sobre los conceptos de omision y comporte- nuiento,.. cits pag. 587. En este mismo sentido, en Handlung, Untertassung und Verhatten... cit:; pig. 165. (77) «.. €1 manejo de esos procesos (sc. causales) ha de manifestarse de alguna de estas dos maneras: activa (iniciando o modiftcando procesos causales 0 pasivamente (dejando que los ya inicindos sigan su curso o que los potenciales sc vayan a iniciar)». GIMBERNAT ORDEIG: Sobre los concep- tos de omision y de comportaniento... cit; pay. 599, nota 70. -53-se exige que la conducta sea siempre voluntaria en e} sentido de “querida”, o mucho menos, como establece Ja concepcion final, dirigida a un fin. Frente a ambas tesis, GIMBERNAT establece como presupuesto espiritual de la conducta el que el Yo se encuentre, primero, consciente, y segundo, en estado fisicamente libre con capacidad de variar la. actividad que des- pliega el propio sujeto 0 que despliegan otros en su entorno, Se pretende de esta forma resolver los problemas que causalis- tas y finalistas encuentran en Ja definicién de accién de com- portamientos automatizados (andar, conducit) 0 actos fallidos (equivocacién en la aptehensién de un objeto, tomando otro peligtoso), que no son comportamicntos ni intencionales ni finales (78). En resumen, GIMBERNAT admite, al igual que los dos autores anteriormente sefialados, la categoria jurfdicopenal de accién presupuesto de la tipicidad y del resto de estadios del delito, Este concepto general de accién quedaria absorvido bajo el término “comportamiento”, que estaria integrado tanto por la accién en sentido estricto como por la propia omisién, componentes que, Jejos de exeluirse por motivos de antagonis- mo légico, se complementarian. La base material o valorativa de smbos se encontraria en el manejo de procesos causales (comportamiento activo) 0 en el dejar iniciar 0 continuar Ja cadena de {a causalidad sin variacién 0 interrupcién pudiendo © debiendo hacerlo (comportamiento pasivo). El elemento espititual de su propuesta en relacién a la definicién de con- ducta vendifa estructurado en torno a la instancia subjetiva del Yo que depende de la consciencia y que domina la motilidad. De ahf que no exista conducta cuando el Yo no depende de esa consciencia, por encontrarse ausenic, (estados de sonam- bulismo) o ésta no esté en condiciones (pese a su presencia) de hacerse cargo de la motilidad (supuesto en los que es impo- sible desde el punto de vista fisico la intervencién del sujeto (78) GIMBERNAT ORDEIG: Sobre los conceptos de comision ¥ comporsaniento... cits; pags. 587 y 588. Heudiung, Umterdassung und Verial “54. aoeen la modificacién del mundo exterior). Por ultimo, en ef Ambito de la omisi6n, ésta serfa una subespecie del comporta- miento pasivo, con el que tendrfa en comin el que ef sujelo no lleva a cabo actividad alguna, pero diferencidndose en el sen- tido de que en la conducta omisiva no se realiza precisamente la accién que el omitente debfa haber ejecutado (79). VI CONSIDERACIONES FINALES El funcionalismo en sus tres versiones expuestas (sociolégico, valorativo y psicolégico) ha vuelto de muevo, como en su dfa lo hiciese WELZEL y sus discfputos, al estu- dio sobre el concepto general de accién, si bien esta vez, desde perspectivas y posiciones distintas por hallarse los autores en tendencias diferentes. Esta vuelta reciente a una discusién en torno a-una categoria que habfa perdido su primordial relevan- cia de las decadas inmediatamente sucesivas a la postguerra, se puede explicar fundamentalmente atendiendo a dos érdenes de consideraciones. De una parte, las tesis funcionalistas estan determinan- do en la actualidad un nuevo modclo metodolégico que se esté imponiendo poco a poco tanto en Alemanfa como en Espaiia. Ahora bien, frente al finalismo que apoy6 su concepcién cien- tifica del Derecho penal en el concepto ontolégico de la accién, el actual funcionalismo recurre a esta categoria para revalidar su propia sistemética estracturada en clementos dis- tintos de la conducta jurfdicopenal. Esta tesis que aquf se defiende viene corroborada por el hecho de que los recientes estudios, trabajos ¢ investigaciones de los autores citados en (79) Si bien es cierto que el mejor resumen lo proporciona, una vez mis, el propio GIMBERNAT. Aa, Handlung, Umterlassung und Verhatten cits pags. 166 y ss, Sobre los conceptos de omisién y comportaniento... cit pigs. $93 y ss.esta temdtica vienen precedidos, en os tres, de un anterior y claro planteamiento dogmético de su perspectiva del Derecho penal. La modelacién del concepto general de accién repre- sentaria la afirmacidn del sistema y una sélida base para demostrar su aptitud y coherencia. De otra parte, y en la medida en que el funcionalismo pretende siempre una explicacién més real del Derecho penal, més préxima a la sociedad y al individuo, su punto de mira no podia desviarse del estudio de la conducta humana que arran- ca precisamente de la propia constatacién de la persona y de Ja comunidad. Otras categorfas del delito presentan una mayor dosis de abstracién, que si bien se acercan a una teorfa pura del Derecho penal, pierden sin embargo el necesario horizonte de Ja realidad. Las tres tesis sobre la accién aqui presentadas preten- den cumplir la denominada funcién delimitadora de la accién, que determina ya en un primer estadio (previo a la tipicidad) el sector de los acontecimientos que prima facie deben ser desterrados, merced a su irrelevancia, del ambito juridicope- nal. Y en este sentido el concepto social de JAKOBS le fleva a establecer como criterio de distincién la evitabilidad det resultado, de tal forma que negara el cardcter de conducta penal a los actos que pese a su origen humano sean totalmente inevitables, como actos reflejos, supuestos de vis absoluta, movimientos corporales sin voluntad, ete, Esta consideracién obliga al autor, adems, a introducir la imputacién como com- ponente de la accidn, extrayéndola del lugar natural que le correspondia, esto es, de la tipicidad. Las debitidades de este criterio se manifiestan en un primer examen superficial. Habria que considerar acciones las actuaciones de las personas juridicas y por el contrario, enten- der que las lesiones de bienes juridicos realizadas por inimpu- tables no son acciones en la medida en que éstos no se encuentran en condiciones de dominar los correspondientes procesos causales y el respectivo resultado aparecerfa, desde -56- Someeste punto de vista, como inevitable. Evidentemente, estas consecuencias no son nada deseables cn el estado actual de Ja dogmatica penal ni conciliables con las diferentes legislacio- nes occidentales. En cl fondo, y como ha sefialado el propio ROXIN, el primer problema que presenta en este estadio el concepto de accién de JAKOBS no es diferente del que plan- tea el concepto social de accién, y no es otro que éste que se origina por la desnaturalizacién de las categorfas del delito. La accién debe ser previa a la valoracién, es decir, previa al tipo. Y los criterios de imputacién, como 1a evitabilidad, calculabi- lidad 0 dominabilidad siguen siendo criterios normativos de imputacién cuya ubicacidén correcta parece encontrarse en el marco valoralivo del tipo. Mas acertado se muestra, como criterio de distincién entre el actuar relevante e irrelevante desde cl punto de vista jurfdicopenal, el empleado por GIMBERNAT y parcialmente asimilado por ROXIN. Ahora bien, parece preferible la defini- cién ulilizada por el profesor espafiol tanto desde el punto de vista de las garantfas inherentes al moderno Derecho penal como desde el punto de vista practico de la concrecién real del parémetro empleado. En efecto, si se define cl comporta- miento penal como exteriorizacién de la personalidad del autor, como defiende el profesor alemén, se est profundizan- do en un Derecho penal, al menos a nivel conceptual, cada vez mas préximo al denominado Derecho penal de autor. La exteriorizacién de la personalidad que define la accién penal parece poner més énfasis en 1a conformacién de la forma de ser del agente que en el particular acto objeto de la subsuncién del precepto sancionador (80). Pero en lo relativo al requisito (80) Este paulatine acercamiento de ROXIN al Derecho penal de autor no es ni casual ni aistado. Aun cuando su funcionalismo teleolégico impulse su concepcidn teniendo presente siempre los principios clisicas del Derecho penal de las garantias, las necesidades de politica criminal también tienen su peso especifico en Ia elaboracién del sistema, y en este sentido ta hhuida de ta abstraceién le Meva en varias ocasiones a un acercamiento a los aspectos sustanciales del sujeto delincuente. No aparece por casualidad la definicién de ta acci acién de la personalidad, ni tampoco -57-de la exteriorizacién se estd ofreciendo un parémetro ajustado al efecto. GIMBERNAT es mucho més preciso en este aspec- to y frente al vago (y peligroso) recurso de la personalidad del autor utiliza componentes individuales més precisos como Ia referencia a la instancia del Yo consciente y fisicamente libre... frente a la exteriorizacién, la referencia a la relacién de ese Yo consciente y fisicamente libre con ¢} mundo exterior manejando, incidiendo o no perturbando procesos causales. La otra gran preocupacién del funcionalismo parece ser el encontrar un concepto general de accién valido tanto para el comportamiento activo como para el pasivo, vilido tanto para el comportamiento doloso como para el imprudent. Y aqui encontramos también dos preferencias distintas. Mientras que JAKOBS con el criterio de Ja evitabitidad y ROXIN con el recurso de la exteriorizacién de la personalidad parecen expli- car sin grandes dificultades la validez del concepto de accién tanto para el hecho doloso como para el imprudente; GIM- BERNAT se mueve en el plano tedrico como pez en el agua en su explicacién dirigida a la equiparacién entre conducta activa y omisiva bajo cl supraconcepto del comportamiento. Y viceversa, ni JAKOBS ni ROXIN parecen encontrar una abierta justificacién dogmética de sus respectivas posiciones en el marco de los delitos omisivos; mientras que GIMBER- NAT apenas si dedica algtin comentario aislado al supuesto del hecho imprudente. Estas ventajas y dificultades tambien tienen su justificacién en el estadio previo de los presupuestos sistematicos. Un concepto social funcionalizado de accidn como el de JAKOBS, una teorfa socioldgica del Derecho penal como Ja mantenida por el autor reune todas las condiciones para explicar con bastantes visos de coherencia el feaémeno del cs superficial el reconocimiento como mérito del finalismo el haber introduci- juridica del delito el concepto personal de injusto, o, por it ‘mo, su concepcidn de la culpabitidad como reproche personal por el earfeter, cercana a la mantenida por JAKOBS. -58- Feehecho imprudente, en tanto que éste, por su propia naturaleza, aparece como el resultado de nuevas agresiones a bienes juri- dicos de notable importancia en el desarrollo cada vez mds complejo de la moderna civilizacién occidental. Y mds com- pleta tiene que ser Ja explicacién si se toma en consideracién que el factor comtin de 1a definicién, “la evitabilidad”, consti- luye el nucleo esencial del comportamiento culposo. De otra parte, el actuar imprudente encuentra facilmente un comin denominador en los aspectos individuales del sujeto que iden- tifican una parcela de Ja forma en que desenvuelve su vida bajo el esquema de la “exteriorizacién de la personalidad” de ROXIN. La omisién, en cambio, presenta mayores dificulta- des acudiendo a elementos de conjuncidn en el reflejo existen- cial del sujeto agente, en la evitabilidad 0 en la causa de la rebeldia a la pretensién de vigencia de Ia norma, El comportamiento omisivo, en cambio, desde la dptica de fa relacidn entre cl Yo consciente y ¢] mundo exterior (entendido no sélo desde el punto de vista Gntico, sino tam- bién valorativo) en atencién a la forma en que interviene el sujeto en el desarrollo del proceso causal, aparece como forma apta de determinacién del modelo explicative del delito omisi- vo. Pero al dotar GIMBERNAT a su concepto de accién de un marcado componente causal, y sobre todo, psicolégico; aflo- ran las dificultades para poder establecer en el ilicito culposo Ja relacién entre el Yo consciente y el mundo exterior. EH} autor espafiol tendrfa que enfrentarse una vez més ante aquél obstdculo que se le presenté a los autores causalistas clasicos de establecer la relacién psfquica entre hecho y autor, si bien es cierto que alli el problema se ubicé en el momento de la culpabilidad y aquf en el previo de la accién. Es de destacar en los tres modelos funcionalistas una nota comtn en el particular estudio de la accién. Bsa nota comtin define el nticleo del concepto de accién de cada uno de los autores en atencién a la relacién del aspecto mas intimo del sujeto con un dmbito de la realidad exterior, sea valorativo -59-o material. En este sentido, JAKOBS formula su concepto de accidn en atencién a la toma de posicién del sujeto frente a la vigencia de la norma. ROXIN estructura su concepcién en torno a la personalidad del sujeto, que es al fin y al cabo una forma de determinar Ja toma de posicién del autor, y su exte- riorizaciéa, que muestra fa presentacién del sujeto ante la rea- lidad que le circunda. Por tltimo, en GIMBERNAT la rela- cidn se establece, como tantas veces se ha mencionado a lo largo del presente trabajo, entre el Yo consciente y ffsicamen- te libre y cl mundo exterior, teniendo en cuenta que esta rela- ci6n acontece con visos més materiales que en cl primer autor citado en la medida en que aqui se esta enfatizando 1a inciden- cia del sujeto agente en el proceso causal que conduce al resultado. Y todo ello nos Ieva de nuevo a Ia idea que se ha introducido al principio de estas consideraciones finales: la claboracién del modelo teérico de Ja accién por parte de cada uno de los autores citados responde claramente a la represen tacién propia de la sistemdtica funcionalista presentada por cada uno de ellos. Volviendo a lo dicho en el parrafo anterior, la referencia a la toma de posicidn del agente frente a la vigencia de la norma sigue representando una capitulacién del aspecto individual de la accién en favor del funcionamiento del sistema social, posicién coherente en la doctrina funciona- lista radical de JAKOBS, Este aspecto se suaviza bastante en Ja tesis de ROXIN, quien teniendo presente el principio del hecho en Derecho penal, exige como requisito el que esa toma de posicién del autor se exteriorize en ef mundo real. El tinte funcionalista del autor sigue estando presente, pero, también en el concrete marco de Ja accién, éste no llega a romper con los principios del Derecho penal clasico. Finalmente, el mode- lo de GIMBERNAT en materia de accién representa una bal- dosa que casa perfectamente con su suelo sistematico. La rela- cién entre necesidad de pena en referencia a la prevencién general y a la propia funcidn del Derecho penal se apoya en la incidencia motivacional de !a amenaza de Ia sancién en el -60- mesujeto, Por tanto, el factor psiquico representé en su dia la pie- dra angular sobre la que se construye su teorfa del ilfcito. Componente esencial del mismo, la accién, no podia ser de otra forma, viene definida en orden a dos polos fundamenta- les: el Yo consciente y ffsicamente libre, de un lado, y el mundo exterior, de otro. El psicologismo postfreudiano inmanta toda una concepeién det Derecho penal, y Ia conducta no es ninguna excepcién. EI renacimiento de Ja discusién sobre un elemento del delito casi olvidado, la accién, pues, vuclye con la misma pre- tensién que en su dfa, salvo las diferencias apuntadas, perse- guia el finalismo. Una incursién metodolégica que no impuso sus postulados fndamentales, pero si la mayoria de sus con- secuencias sistematicas. Quizd los sistemas funcionalistas, merced a la gran repercusién que estén cobrando en las nue- vas tendencias jurfdicopenales, también revelan esa tentativa de discusién metodolégica a través de la redefinicidn de la conducta punible. De momento se ha conseguido iniciar el camino, pues el retorno al debate sobre 1a accisn, ya ha comenzado.