8 MARCA BABEL GARRIDO GOMEZ SUMARIO: L Plalitad de steras juries. 1 lesamparatiaa y -anmorzacén de hs sister Junin. 1, PLURALIDAD be stsTEMas suRtDICOS En la actualidad, la cuestién del pluralismo juridico es un tema de gran relevancia. Nas movernos en un mundo que se desenvuel ve en totno a una heterogeneidad que hay que armonizar como exprestn de la glabalizacién, y més concretamente de fenémenas como el nacimienta de la Unién Europea, el Mercosur o el Tra. tado de Libre Comercio. Los mavimientos migratoria y el resurgir Ge los nacionalismas elevan el grado de complejidad de la situa cidn, con consecuencias en el concepta tradicional de soberania, en las fuentes de producciéin del derecho y en Ia creaciin de nuevos Srganas jurisdiccionales.+ ‘No obstante, ef tea que nos ocupa no es nuevo. El pluralismo Juridico habia sido tratado por autores de la talla de Savigny. Para éste, el derecho constituye algo que #s propio de cada pueblo ¥ Que se desarrolla, primeramente, por medio de actos simbdlicns ue exteriorizan los sentimientos de la colectividad. Progresa con el pueblo, se perfecciona y perece con él, La forma més esponténea vendria dada, asi, por la costumbre, a la que s¢ so brepone la. elabaracién cientifica de los juristas. Sigulendo las pau tas ‘marcadas, la legislacién no debe poscer otra funcién que Ja de ser auxiiar de la costumbre, mantenigndola en estado’ puro come voluntad efectiva que es del pueblo.’ Posteriormente, son 1 Alle Aguet. Pls, “Pltaiena oormatra scbermiay dren cua’ Aue Floats Dent Ndr, vol KVL one docs, 15E8. pp 63 yu: Cole, Mat, ‘alc nod! orc dit mois phases" Scag Ei Nin nol ELT 1334 pp 5 yo 2 Sobran dorian ds ls stores dade, dee Fash Ceo, Hace de ti et stock U3 Spl AK y HK tak de JF Caea Nuva, Made, acide. 1085p, 487 s: Sav. Fesdrich Kat vom Shane & ow fn ctl Meta y Mt Poy. Matt Ginga. L, wk 1. pp 34) 8 Varad Hissin jag esa ce i's on Cer Jo le), pie Koriveste Liege Br tz, po. 18 y vooat _,TUSCOMPARATISMO BN SISTEMAS JURIDICOS 19 importantes en el tema que nos ocupa las aportaciones de Elirlich, Romano o Gurvitch, enire otros. Ehrlich suscribio que la mayoria del derecho se origina en a sociedad mediante las eyes que elabora, en la medida que con- forma el ordenamiento interno de las relacignes sacals, sin que pueda quedar redueido a norms. Consiste en reglas geguin las ‘cuales los hombres se comportan efectivamente en su vida Estas reglas proceden de los usos, de Tas relaciones de dottinio ¥ pose sion, y de las declaraciones de voluntad en las formas que son més significativas —tos estatutos, los contratos y las disposicones ‘de Ultima voluntad—., Por su patte, subrayando su antinormativs: mo, Romano hizo hincapié en que todo ordenamiento Juridico es tina institucion y vieeversa, debienda reconducirse todd concepta de derecho al de sociedad y comprender la idea de orden social En definitha, esta teoria eontribuys @ superar una concepclin #8. trictamente legalista y a estimar Ta realidad como fenémeno ace tuado en la Ristorla, al tiempo que reafirmé el principio de la Pluralidad de los ordenamicntos, infuyendo en la ruptura del dog. ma de la estatalidad. Continuador de esta corriente fue Gurviteh el cual patria de una visién pluridimersional que distrbuye los fenémenos sociales en tres planas las formas de sociabilidad, ‘os grupos sociales y las soctedadies globales—, y que compone su teoria del “hecho normativa". Con tal finalidad, dlferencié & las “comunidades activas", que tienen una obra qué realizar y crean derecho, de tas “pasvas", que na la peoducen, y se identifican con las eferas en las que rige la amistad y ef amor. De este modo, el derecho satial perteneciente a la comunidad nacional se eoloca en primer lugar, antes que el de naturaleza estatal? 3 Ehetich, Eugen, Cran te Sark ds rit 3. 1913: Gurich. Gente, Le ‘enjoy Brat sta, Pat, Libre Phage J. Vien, [alt df Cit de ‘rit ain aa syed Chat si Rie ae cus ke Vite ped hk Se NU al, Pats, Libre dy Racal Sip. 1852: Roma, Sand, El anasto ft trad de S Manin Retenile y L Macin-Retitlo, Madr, ngiuts de Esudos Pleas 1983, U0d22st MARIA ISABEL GARRIDO GOMEZ Contrariamente, hoy advertimas un proceso centrado en ta gla balizacién econémica, social, politica, cultural y juridica. Esta rea. lidad origina nuevos mecanismos institucionales ‘de integracién y de Gohesién, y exige que haya una descentralizacién en la toma Ge decislonts acompafada de medias de contral adecuatos. Ipual mente, en ef campo jurfdico se habla de desregularizacidn, de uni Gcacién y armonizacién, y de promocién de la normativa privada entre los grandes agentes econémicos En el tiltima orden de ideas, se pretende potenciar la ciudadania por la "procedimenta. Meacién” del derecho, Habermas sitia el problema en el hecho de evitar que el poder ecantmica se convierta en poder politica n pasar por el filtro democrdtico pertinente, ya que piensa que {a crisis del Estado social se debe a Ia insuficloncia de la movil on de la efudadania y a fa falta de democracia, de la que se desprende que esta clase de procedimentalizaciin aumenta + po- er de patticipacién en ef proceso de produccién de las normas Juridicas de las personas coma ciudadanos. En un sentido no coin. Cldente, Teubner estima que la sociedad estd dividida en “substs. Mas” —el juridieo, el ecanémico y el palitico—. que la capaci. Gad reguladara del derecho posee limites intrinsecos, y que la eesidad procedimentalizadara proviene de esa capacidad, que da 4a facultad a los representantes de las grupos de intereses afecta dos, de dleterminar el contenido de tas normas, y dejar para el Estado clertos poderes como el de la cegulacién’ en el proceso de decision y aplicacién, © en el proceso de negociacion.# Entre los ferGmenos demostrativas de la relacién heterogenel- dad-armonizacién, la Unién Europea, come botén de muesira, es 4 Elke. Dan 1, Bud Stmmpy. Tasty anf Pati! Eoncey 8 Tweny Fiat Cer fy, Toran. Univesity of Toran Pres, 1998 Fuss, Jot Burd, Ef cc comes gibelenis, tad, ce C. Leva AdGn. Madad, Troma. 2001: Seva Sartsy Boavenuig oe ‘eve fs demos iran 6 Esa. trad de F Ene Cetus, Madi, Seelin, 1998 Jurgen Famed aie: Saba ewes J of Be cia en ms el cara, tad de M. finéner Rondo, Madd, Tears, 2001; ppt 9 aa, eubaes, Cunt, Law as a duty Sri. po. 65 9 wi, "Clbal Sulsveas Leg ‘lusalem in the Worl Socey en' i ed), Gil Caw wat a Ste Danmouth,Alsaec S37, BP.3 7S Sabre coms vie Enver Azaujo, Jove Antonia “La cagadani eres sn el msi de ia glbalaete", en Capals Hertdades Juan Ramis tocedi Tectoee | occ es curdsncet, Madd, Cano General del Poder Tua 1999, pp. vo023 ©TUSCOMPARATISMO EN SISTEMAS TUREbicos a G) fsultaio de un proceso histori de artclactin del espacio, Que tiene la finalidad de satsfacer intereses communes a una diver, sidad de Estads, cuya Justificacién jurtdica radica en el Principio del ordenamlento internacional relerente a fa obligacién de cho, Perar pacificamente entre si. Su construccién se hace con base en Simtevencion y partcipactin de los Exadas miembros y aus pu. bles respective, La meta es conseguir una unidad poltica, post. tlor a ls econdmica y saci, provista de un elemento exenceal ef Preeminente desde el momento de su Constitucién y en el cumplimiento de sus competencias® Se trate de una nueva dimensién de la globalizacidn y de una nuews ectecs egulativa que hacen indispensable discernir tos principios que ri- Preceptos comunitarins,? De oro lado, cobra teterés ta referencia a los movimientos mi Gratories, urgienda la aceptaclon de la diferencia del otro centro de la tolerancia y ta no-exclusion, y el recanocimlento de la di- Vessidad dentro de la unidad. Lo que signiia que no se debe mana ya Jos derechos inviolables que le son inherentes. En Tesumen. lo mis correcta es que le integractén social de Io dife. Fenciado se lleve a cabo por su reconoclmiento y aceplacién coma Principia juridco-poltico. La sociedad ablertz Implica una aper. § Shere 6s Santimart, Paz Andris; Gonzalez Vege Inver Ay Femdsder Pires Sets al eto te Uae Exe, Mad, Eran 128 pp oS Masra SEI ZOE Chatod. Fedonee, Hates & ie dum wad Ue C. Cane, Marie, Ctyoa-Edtoral dels Uniosiad Corpeserye de Newent noe Zanpobe. Chr: let Mice & is casrcio angina Pats Preset Ussversiairs de France 1Pot J Simon Denys “Y levi dos peecees gintace du Drak communsuare?", Caw Fac Sin 1. 1881, o. 13 y ss: abr el pany de remanded de les Beco ints fo iracin del cerechocarumtia, vee Almea Corse, Randa, Ea cere SOM ie es Etec alas poe kcal crete munis, Cuaderncr de Eadie oe ‘ropees 18, Modid, Ciitar-Furcacn Unvetsidte, Eespregy 1937 vo02¢=oP eS STS SPT uz ‘MARIA ISABEL GARRIDO GOwEz {ura consiante al cambio, permtitiendo la comparacién con otras formas de actuary pensar que pueden enriquecer y mejorar ta anuestra.* También nos referiamas a los nacionalismos, que aspiran a la independencia y a la autodeterminacidn, las mas radicals, 0 que desean una cierta autonomfa politica y al tespeto a su entomno Cultural, los més maderados. Desde el primer punto de vista, se Gefiende una teoria de los derechos de las minort tica las concepeiones liberales universalistes porque no respelan a los grupos, e indica que fa igualdad precisa valorar La pertenencta a Is ghtipos nacionales. De aqué que los derechos individuales y el derecho a la ciudadania no resuelvan las cuestiones que se de. preaden del multiculturalism, y queden los derechos de las mi forias desprotegidos. Desde la segunda perspectiva. 1o que se quie- re argumentar es que haya instrumentos para satisfacer tas Peticiones, diversos del reconocimiento- de la estatalidad. MacCor. mick corrobora esta postura en la que el nacionalismo cobra valor en la medida que fo tiene para fos sujetos. En esta dimension seria una apcién de los individuos requerida como un elemento de su idontidad, Las argumentactanes se hacen en el plano se la igualdad de tato, teniéndose en cuenta que fa mayoria debe ac- tuar respetanda a las minorias? Por to dicho, queda claro que existe una gama de sistemas jus ridicos que han de atmonizarse en el ambito estatal, privado, co. muniterio e intemacional, conforme a la concepeién de que el 3 Faris Due, Mara José. Cntuznién dis y does humana, Madi. Univer fided Cicka II de Macrié. Intuca de Darichos Huitanas “Bantloce oe es on Dpkisan, 2000, pm 82 y ss: Feminder Caras, Euston “Exado, socdad sol y Gos ‘Made. Unbersdd Car TIC de Magna. Dykimon, 1858. fh 130 i Casilla Ale, Cuties tala Lied! LNtine arngce aualico fstcestins, Barcona, Pidts, 2000, pp. 110 y a: Kymleia, Wi “The ouces of Natonalses Comeetary @ Tyor. en NiKim. ede Y Mevtane, Jef femme) the eaity of Mitenalcs, Nora Yark, Ondoed Urivety Pres. 1007. p. 108: Mecteonich UogesTUSCOMPARATISMO EN SISTEMAS JURtDICOS aa Gore moras constitutes del ordenamiont se reconsiruye dentro de la nocién de “sistema”, Nos referimos a un “sists Cuando hallamas tuna referencia & un conjunto ordenado de cle. ‘ments entre los que han de imperar relaciones cancretas, Cuando Shcofitraies una referencia a un tado organizado sega vinculos de incerdependencia que Gus un Modelo sisémico se ecfica sabre la totalidad ee preserip. clones considerada como el “derecho vigente” de una comunidet ta toncordancia general de tos criterias de pertenencia con los de identification de ese material es un requisita del uso coherente del modelo. De otra lado, queda claro gue la pretensién de rele, “ancia del modelo con respecto a esa préctica conllevaria una dic mensiGn empitica y serfa precisa que fos criteros tedricos se for. mulardn de acuerdo con tan objetivo, Segiin Kelsen, congruentemente con su concepto del derecho como técnica soclal independiente de los problemas morales que articula un sistema coactivo dz normas escalonadas jerérquicaraen. te 1s oftenamlentas dindmicos se caracterizan porque presuponen tuna norma fundante, la cual contiene una regla que’ determina [core Mel was oy Gr Feng ss te ee» det ak Horo Ser, Man, Ftd te Barn ora Uneceed Cees eee Sit UF, ap 48 00026ou Magli ISABEL CAREIDO GOMEZ cOmo deben praducirse las restantes del erten que sustenta. Una forma pertenece @ este orden en cuanto haya sido producida de Ia manera determinaca por tg norma fundante bisica, y no por Teunir elerto contenido. Aquéla otorga el fundamento dev. ¥ sus contenidos tinkcamente pueden ser explicitadas por actos me. Glante los cuales la aworidad que ostenta la Facultad dada, y pos ‘eriormente las autoridades facultadas por ta misma, establecen las ormas positives dé ee sistema, Mas el acto de promulgecién ec 42 condicidn, no el fundamenta de Ia validex. Estado y* desecho Que todo acto estatal es un acto Juridica, Io ferte a las normas de un ordenamienta en unt todo coor. inadlo es la celegacién de autoridad entre ellas, que emanan de fa norma fundamental? Adscrito al normativisma analitico, Hart plantea el sistema Juridico desde la unién complefa de tinas reglas pri Gundarias que actian recfprocamente y que son las q dan a comprender ef ecterio que delimita To projuriice de-Io furidico, Las reglss primarias —dice— son las que establecen Bue Hos Indviduos deben hacer y Jo que iio dehen hacer, 9 estan dotadas de una fuerza compulsiva. Las secundarias se refle Ten @ que los individuos pueden, haciendo 0 declerando algo, in ‘roduc reglas primarias nuevas, modifcar a extinguir las exkten {es determinar su eftcto o controlar su situacién. Las reglas rimarias y secundarias se coronan por una regia Ge reconock lento que sirve de criterio identficador de las normas que for man ef sistema. A todo esto, Hart afade dos condiciones minimas Para que el s\stema juridico exista. Las reglas de conducta vilidas han de ser obedecids generalmente: y las reglas de reconocimien ‘0, espacificadoras de los criterios de validez, junto a les de cambio ¥ adjudicacién, tlenen que aceptarse efectivamente par los funcio narlos. De este modo, se entiende que la definicién del sistema lene coma fruto la distorsién del derecho, pues reduce los enun- slados que integran un esquema uniforme, Asi se adopta la pos 1a, Ket, Hams Tos goat etsy 4 Es, rad. de B. Garcia Mi UNAM, 1695 pp. 188 ys: Tipo cy, oud de Be |Vemenge, hoes 2000, 204, u0027NISCONPARATISMO EN StSTEMAS JuRtDICOs as thes etal de corsiderar a todos los enunciades que criben sanciones coma parte del antecedente: de nor nes ‘ass Guyo consecuente prescribe un acto coetcitiva’! Woriad a ninguna. Raz agrega que los ceterios de individualisacicy Y Peltenencia no deben cimentarse.en la identidad de un ‘srgano reador, ni tampaco en la Individualizcién de clerta noes S concreta forma parte del sistema Desde el pensamiento Institucionelisa, la nocién ada a la “insttacidn*, configuranda la “orgai denamiento juridico”. Romano patentiza, segin fe, etecho abjetivo no se reduce a normas, ya que no incluyen {as insttuciones que representan, la forma estable de un sector de Felaclones sociales reguladas. La sociedad se estructurs or Brupas Srganizados, regulados por ordenariientas Jutidieos, lo que atest ua la pluralidad de fuentes materiales y formales del deveche que compiethtfican plenamente con la teorla normativta y que la complementan, El ordenamiento es un conjunto uniearie y vivo, estacando una organizacicn en donde las nartnas son und parte ipeftada por él, no una Parte de su estructura. ué desempefian las institutiones es el de ser fuente del son entes © cuerpas sociales que tienen una existoncia ct fist Herter oo Ado came di demia dde-G. Re Cat, Buenos me en | fe. yh mera de Nis Cs Seen eo as re anne at BL ae . Sat JOeph To Ce os Lal Sen Ae tice © 8 Tey Lgl Se ‘Oc, Care fen tp ft Parle mt We Th ‘ear ste finan Ci ce a xa es ind ee Tatas y Sag {a 168 Ho. Cad Sone a Spe Gan2g6 GARRIDO Goheez (Cbletva y espectca que manifesta la naturaleza soctal del hy pre, Son entes cerrades con identidad propia, unidades permanen- tS; ave No camblan su entidad aunque se modifiquen les demon: tos que las integran,!s Enumeradas algunas de las concepeiones que Intentan dar luz Sch [a ue son los sistemas jurdlns, parece cane que pueden establecer rela aislados formando compartimentos e:tancos, situactones que indi. can el grado de apertura y flexibifidad que conllevan, Siguiendo f.Bobbio, el primer roquerimienta es que existan al mee dee 25 tpos de referencia entre sistemas no etaales se chan ey SensERiPOS: supa-Siatls,infa-siataks, clas al Euato y an Gina: Peralelamente, Ios tipos de relaciin general sone-do. ee dinacit, que Wenen lugar entre los Exados ssburanes ¥ que en. gendran ese régimen juridico, slendo caracteriseee tre actos en 12; fue las roglas de coesbiencia son el produto de us nate imilacién reciproca; y de swbuavaciy (0 reefpracamente de supe aa, due son los que se dan entre los sstemat de naturokey csiatal y los sociales parciales que abercan estatutos propios con tuna validez derivada del reconocimiento dol Estada, En cuanto a fa extensiéna reciproca de la validez, nacen relaciones de custo ast, reveladores de que las tsieras stémices tonne delimitadas de modo que no se sabreponen en ninguna de sus artes; de inlasién ial en caso de que uno de tos sistemas feng: un ambito de validez inserito en el otra de forma total; y de Sontacto, encontrames la iadifvemia, en éta uno estima admisible le Fibiae re Elgato: ef mekacs, en donde uno constata pro. hibido fo que en otra es obligatorio o wiceversa: y la absereién, por 4s cual un sistema adopia la forma de reenvio y de recepctn ss Romana, Stat ya, nota 3. pp. 25 aaa jatbeta Tory prea! dt dees, wut. de E, Rosy Aosta, Mint, Deat, pcg, 72) SE ins ae, ay que nies que Bchhin habe de asa ee ures 00029TUSCOMPARATISMO EN SISTEMAS JURIDICOS a7 IL TuSCOMPARATISMa Y aRMONI2xCION DE LOS SISTEMAS TURIBicos La referencia al derecho comparada dentro de la armoniacién de los sistemas juridicos se Impone en el mundo actual por la utilidad que representa. £1 problema principal es el relativo a ‘a falta de unanimidad que reina entce la doctrina, al pretender unos que sea una cleneia auténoma, y otros un método de trabajo para él civiista, el mercantlista, el adminisrativisa, el penalista, eicétera. La adopcién de una u otra posicién tiene sus efectos fn las condiciones de su existencia, naturaleza, funcianes, objetivos ¥ Ambito de aplicacton, Para superar el peligro reducciocista Bett! y Larenz:plensan que la ciencla juridlea tiene métodos pro. Bios, por lo cual es factlble que ileguen a formar el objetivo de la investigacion, para constlir los pitares de una nueva dis. ciplina.” Ahondando en lo enseftado por Betti y Larenc. nuestca opinién & que la comparacién, si no estd asisida de las enseBanzas de tuna clencia, carecerd de rigor y de visién global para eaptat los Significadas que correspondan, El objeto comparado’ habra de ser el de dos 0 mas sistemas jurdicos vigentes no derogados, porque entonces estarfames ante una historia comparativa del darecha; en ‘cuanto a la discusidn sobre cudles son los sistemas comparables, ‘éricamente pueden ser todas Jos dei mundo.! Los niveles que 1 gr otaterinace, Leomtn ean, Tran ck dame ump, teed dE. Fes dt Cost, Marita. Teen 188L, rob 1, pp. 27 y sx; Mara Castin Mara Laia, “El detecho cont feces 2001, vol. L pp. OT y st: Bet, Ella, owpacin Ine yee x am fon, ‘wad. do JL. ior Moar. Madi Ede, 1975 pp, 257 9 3: Lace, Kart EB cease i clea trad de M4. Rodtguer Matar, Brena de, 2003, pp 2059 con de Dit tc. de. Seanabor y G. Ausurco Straitee Napaleh Joeen, 7 Bo. y SS. 101 y su: Ceres, Ede, “Le dled Drett Campare dare ts pointes (Gimeeraon eo tales store Raps eae Conse Acai Itai se Dra Gamat A974. pp. SL y 8: Did. René y JauieSpenee, Camila, Le pasch sr ‘Br css, Pars; Dalle. 1992, pp. 2 ¥ s leicon en citelsne: La paises 4gose18 MARA ISANEL GARRIDO GOMEZ se (ils son des, el de los seccres instituciones de un sistema, yal de Ios ordenamisntos observados en su conjunto Groene at feremtes instituciones 0 sectores que forrmay Parte de sistemas dis. tintos.8 [in defini, el derecho comparada cumple una multfuncio- Nalldad favorece un major conacimiento,Interpretaign ¥ aplica- ‘Eaton socoldpie que capta la posllidades de armonisatiin ee ‘orita y teleolégica. Por afadidura, os eomplemento de la politica JGLE® 0, lo que es sincnimo, de los practsoslegllativas de pro. dlucclin normatia, apart de servir para la formscid te ne juicio critica y complementar a la filsofia del derecha™ | etecho comparado, para los props del presente trabajo, ha de analizar el sentido de [a tomparaciin clentifiea de sistemas ricco, de las caus que los han producto de los etecen que ‘han cesultado en los medias socio-culturales, debiendo conocer Io ‘Anais GSO tt dF Bro Cala Mati Agta 1079: Heras Gib jatar hace ne CETERO 6 yen ctu Ges apo Te vis Rodents Madd, Exese-Cape 1H, pp 28 yoo Eicon Cog ny Maru sed! dre Baron, Ar, 200, p21; Pe cee eee Oth Cao fe aa ode Mae Mand Pi 6 SN ceo penpee tb sec del mato ecient: Recor tie tng ese ete oe tc Compara" Ania of beso ees ae ‘ Me Tagen TEL 5 245 an amis chneta en's Soot na oat Betaatts Li Ls Hoa den dee opus Sons ae oe ostels, Universidad 3 Suelo de Curgntla, 14 00032IUSCOMPARATISO EN SISTEMAS ruREDICOS ag ue Tas soluciones de un sistema son, habitualmente, respuesias a problemas generales que se plantean de la rhisma forma o simi. larmente. Le eitada utilidad deriva, ademés, de que otta clase sde derecho comparado es el que compara la aplicacién sistémica, Materidizada en una serie de procedimientos para conseguir ‘quilibrio campatibilizador entre intereses y derechos opuestos 2 En su totalidad, Ia asimetria de las “Tamilias” jurtdicas es gran- de, R. David hace una clasificacién aseniada en la técnica y en {a concepelén del orden social, a saber: Ia familia romano germs. nica, Ta del Cann Law, la de los derechos socialist, y otra va- ante que abarca a los derechos musulmdn, hindd, judio, del ox. temo Oriente y de Africa negra, Entee las das primeras se evidencia un concepto del derecho diferente y una falta de simi. Hud técnica en la produeeién y aplicacion jurtdicas, aunque es Glerto que las distancias se han Ido acortando graciae a un cono- ‘imiento reciproco# Haciendo hincapié en lo dicho, Pizcoruseo one de relieve que la pervivencia de sistemas reciprocamente in dependientes, o dependientes, es el presupuesto de cualquier inda. gacidn comparatista, La eomparation sincrénica conforma el nui. leo central, y la exigencia de conerecién lleva a aprehender Ia Tetra de las disposiciones, junto a su efecciva aplicacién, lo que hhace que enlacemos con la dogmiética y se prepare el carina para la elaboracicn de la teoria general del derecho.t« ‘Los sistemas juridices son expresidn de la cultura vigente, A titula ustrativo, hablamas de una ‘cultura cccidental’, la cual implica una dimension espeeffica, el enraizamlento de un derecho que s@ une a los valores esenciales de una sociedad. © hablamas Ce una “cultura europea”, que gira en torno a la idea de equillbrio Social, econémico, palitico y, por supuesto, juridica Si analizamos la telacién entre el derecho europea y el de los Estados miembros, 2 Lareng, Karl op ot, nom 17, p18 at Ata Rotegues Manuel, fini al deed Alicante, Ed Chib Univertaris, 158 p. 297. 13 David, Rend y utter Spina, Carll, po not 18, pp. 15 y a y 205 24 Losing, Mar, tr gress judas wad. de A, Rutz Migod, Mad. Debate, 298%,08. S02 y 312: Prue, Alesse, Cara ie dere cups tnd Ge Bio, arctica, Aral, 1987. p17 yoos2 ill a PROLLLLLS S02 29.2.8 ee ee 2 ee EPROPS S eeay MARIA ISABEL, GARRIDO GOMEZ fe Liitlcable, asevera Arnaud, una “polsstemia simulténea”. De {a comparacida resultard una igualdad, una simi tided de razones, siendo posible que la razén de las stenns sy Frouesia seria él creat un derecho que encierre una raztin juri- dica nueva, producto de Las razones de los derechos de los Estados recribres, deniro del espiritu resultante de una votuntad de cos licién cultural, Para esfO es neces; cidir en que la inteligibi- lidad de un sistema se une al descubrimienta de ‘a racionalidad, Be cue eycapaees le cohabit las razonesjurdicas en las que 4) tbova. canfluyenda en la dinémica de la produccién normativa 4 Prcponlenda un esquema de modelizacién de los procesos deci, Sionales que armonice el campo de la. complefidad Sobre la reduceidin de las contradicciones de las Idgicas j varies® ha de tener en cuenta que todos las derechos ton espe: ariletlada en el derecho 2 fa libre expresién, la que se e en la Declaracién de Prineipios de Caoperactin Cul {ural Internacional de fa UNESCO: “Toda cultura tiene una di l2dy valor que deben ser repetadas y protegidas, y todo puetio ene el derecho y el deber de cesarrollar su cultura” La solucion Propugnada por Arnaud es la de reducir el numero de materiae ‘eguacs, ¥ reparr las que no puedan seco entre instaneis que no 3 Maat fein, Ray we past gw mapa, Par, Pree Unis de jeans, ISB. bp. 27 y 208 as 2 y 249, fy Fras Due Hane ae eee ‘sens, Gai fea a ase exis tad del acne gure por Re East ee Deeaea pinged Cat I de Madd Bein Cll el Eanda 1056, gh ig Pensa Macy. Mires, Rater ton Bar sae Er dete Pea ce Press Univenicares de Frances, 1949 49033IUSCGMPARATISMO EN SISTEM(AS JURIDICOS za requieran la armonizacidn, segin la regla de que tal eperacion no se haga a cualquier precio ni como previa a la unidad politica 2 ‘Una ver caracterizado el método tuscomparatista con paréme- tras de amplitud y flex\bilidad, reparamos que el métado juridico empleada se puede valer de la deducci6n, de la induccién y de la analogia, si bien hay la pugna entre las dos primeras esté su. perada, defendiéndase su necesaria complementariedad, El carécter abstracto de la légica la convierte en instrumento del luscompa- ratismo, ocupandose de la estructura. de la forma de fos enunciados ¥ de las argumentos al explorar las razonamientos en el proceso del establecimienta, interpretacién, aplicacion y explicacion del dere- cho, Suserito que uno de las motivos de apraximacién entre fa légica y et derecho ha sido la convieelén de que el sistema nutre de Juicios analiticos a juicias de hecho y de valor: el sistema juridico Se convierte en objeto de una teorfa que intenta traslucit éon pre cision sus reglas constructivas y definir sus propledades generates.” La ausencia de delimitacicn completa de la extensia de un con- ‘ceplo-y la indeterminacidn seréntica parece, en el seno de estos limites, ireductible, vislumbrindose que la claridad u oscuridad de ‘un texto no es sélo relativa a su contexto de enunciacién, sina tam- blén a fo que denominamos contexto de aplicacién, Materialmente Nios moverios en el debate entre las tess Imperativistas, que con: templan al derecho desde el dngulo del poder, y las anttimpera- tivistas, que lo contenplan desde Ja libertad, El comparatsta tendra que analizar en cada caso Jo que en la norma hay de fuerza y de pauta de valoracién. Formalmente, extertoriza un significada con signos linglisticos que ha de ser objeto de interpretacidn, de acuerdo con una estructura Wsgica, sin olvidar que el derecho es un hecho cultural, producto de la vida humana, en tanto que les actos hu- ‘manos sé integran normativamente en relacién a ciertos valores. 4 Aro, Apinen, Fa we ps. moa sur, p00, Roney, Mle, es ois ce fEampe 1789 ¥ 001, Par Parmar, (285, 3 Aterea Roviguet, Manuel op ct. naa 22 p 270, Cunt, Harold Cook, oy. to I, pp. 22: Athoura. Carke €. Liga de nrmas ple de proposes ‘mating’ naj Bula Boga, Aa Age yom Md Citron Constr. 181, pp 28 ys: Capea Heri ann Ram, Ec Ge ‘a ese, Bares. ie 168, gp 160 y 192 2 Role, Sague fora a es, a |. Hel, Mase, Prime, 1969, pp 00034MARCA ISABEL, GARRIDO GOMEZ En conjunta la problemities més grave es la de Ia ambighedad 7.12 waguedad de las palabras, a indeterminaién, fs lagunas {as antinomias de los sistemas Juridicos. Ross habla de diftultade tte Anterpretacién sintécticas —frases adjetivaes, la duda de uf los acevo y las frases adjedvalescalfican dos o mds palabras, los pro. nombres demostrativas y relatvos, y las teases de modificaciin, Excepclén 0 condicién— Iogieas —inconsistencia. redundanciay pre Siposirlones— y semdndcas# Dice Wréblewshi que el lenguale legal {io Gene particularidades sintécleas: las pecullaridades provienen de 'a seméntica, y son debidas a la influencia de! leisader al crear Stgniicacos en la utlleacidn de algunas voces. Este lenguaje es usada primariamente en el discurso técnica, no en la comunicacién dia. tia, de lo que se inflere que en el andlisis han de ser resaltades kes notas proplas del lenguaje comin. en cuanto que son predica. Biles det legblativo, estudiando las peculiardades que jusiican Ie caliicacién especial del ulima2® EI iuscomperatismo Se ha mover free la explicacién y la comprensén, ejecutando el principio de {a complementariedad, en ef que ls sistemas juridioas no fe reducen Sino que se implican mutamente. De esta manera, la interpretacicn Exige conocer el significada de Jos preceptos, viendo cudl es la Voluntad de legislador y el resultado comunicado. A él correspon de la tarea “tearica” de examinar el campo préctico de la. norma, ue engloba una teoria acerca de la actividad téenica.) En general, la igica del programa de investigacién analitica ue es usada por el comparatista viene a ser la misma que la de 244 ss; Saviano Dita, Ramdn, Comper ob wis ral dey, Berclana, Are 49, pe Ty's Sy a fas Buenos Ae Eta, 187 pil) : i gimalce Seam, Visors Level! y nica iin. Conse lesb stato 4, Mani. Pusan Cour! Late fiaTecot 1883 9 ae Wella Grin wr grea neji GO A Asa. wey na ese FF tama Sloe, Made, Cabares Cae Bl op 3 Cami, Roto, Fan ay atetc, rd e Bt de Mar Madi. Tale de Etciores Join Beier. 1605, OH Guang acta Dslguine, Captor a Reais tdci, wat de | Fett, Bann, Cedi, 108 Kamil Googe’ eal a uence oat ia. igs arm) ita oes ok de A Cusihde, Bona ins, Bsa 00095TUSCOMPARATISNO EN SISTEMAS JURIDICOS es las aplicaciones Iogieo-dednticas a Ie clencta Juridica, con la dife- rencia dé que, en ver de formalizar un lenguaje normativo, se analizan usos linguistics como mode de abordar los problemas, Contemporéneamente, na hay que obviar la “nueva dogmdtica o legica de la investigacion activa y productiva. Los partidarios de la comiente no formalista otorgan’al razonamienta juridico un lugar en el eampa de la racional, para lo cual recusan la etiqueta 8 la “légica” y la desvalarizan, dlseiténdola con un nuevo sentide, Por ejemplo, Perelman conserva la califcacién para los rarans: rmfentos de los juristas, aun com su alejamiento de lo formal, © Insiste en que dichos razonamilentos no se deservuelven en el mun. Go de lo itracional. Otros autores, coma Recaséns Siches, hablan fie légica “ital”, “material” a de fo “razonable".® De abi que Hleven a cabo un papel relevante los prineipios genetales det de. recho, los euales representen una normatividad més general que 's de la articulacin de los cédigos y las leyes. con una estructara que impone el que los actos juridieos deben ser realizados con fespeto al valor que contienen. Sucintamente, esos principlos Valores no son dispares si stendemos a su eficacia, aunque lenei una ferza prescriptiva que no coincide, residida en que los pr\- mmeros desempefian una funcién normatva por sf, y Ios segundos ‘peran coma modeles axioigices, Con fo que los principios ge. nerales fundamentan el sistema juridica, y son una prescripcidn Interpretative y una fuente supletoria con justiciabilidad directa En la esfera de la armonizacisn de sistemas. conviene destacar os Principios que son comunes y Ja eficacia de las normas33 35, Ri Uh, pa jn, Sara Fer Bog Tn, 1980 Wg. Geog Hee SLRS del pea AP Tet te Ge ee Pereienin, Chains ba kine rita y cove rae, teal. de L. Dike-Picazo, Madrid, Civitas, IIB ity Olesya Lace. Tat of game Ergo ee eS Sevilla, Gres ded 200 Recs Ste, Laie Eyetacs lee aes eos 1 Sear Ms, Fonda de Gl Eoocncs UNAM east Desc fe ace tt 35 Dror, Rata lyr js De hp oc. ei ¢ tenacity ga pc jg eke ra ad ee wp ce C Ferat, Gaetan Coda 080 gp (SU cet or ope ae 2M. Guaparin, Sarcaoa, Are. 2002. pp. 72's: Beatce Ro, Maan fr Recher jer Mair, Teams 1984. pp. 1019 my: Cuca de Ener Edu, hea ee 4 fb pts pra ek, Nasi Cusderes Gnas 88H pp. rb goosea MARIA ISABEL GARRIDO GOMEZ Por otro lado, de las categorias trabajadas, los “coneeptos" y ol “sistema” son las que més claramente definen el modelo cog. oscitivo. Los conceptos cumplen una funckin en la que es pria- Titarla la aportacién del sujeto; y el sistema aglutina fas nocmas las relacinnes. las instituclones y los conceptos, focalizando la. ac tividad aperada ¢l estudio sistemdtico de un ordenamiento, y creando, a partir de , un esquema conceptual. Si profundizames en la actividad y funcionatidad del derecho comparado, percibimos que su eonexién con la dogmdtica juridica y la teoria. general sa caracteriza por la perspectiva de abstracciin, La direccidn va de la dogrnética a la teorfa general, pasando por el derecho coniparado, por Io que en el proceso de armonizacién, ta accidn de la dog. matica es imprescindible, estimindose mayoritariamente como la Allecidacion teérica de las normas, con el objeto de fabricar modelos ogmaticos a expensas de los normativos ereados por el legstador 3 Los momentas que abraza este tratamiento del derecho son el ormativa y el aplicativo, adecuados a la dindmica de la realidad soclal, y tlende a suministrar criterios para la Interpretacién y apli- ‘acién del derecho vigente: ofrecer pautas para lograr el cambio, y onfeccionar un sistema conceptual, Dice Diaz que hay investiga. cién en el pensar dagmatica, y hay “dogmas” en el campo del pen- sar investigadar. E] problema, en alto grado, es terminalégico. Lo que na se puede es volver a una dogmitica juridica no Investiga Cora Gel derecho, no reelaboradora, simplemente repetidora de formulas. Aspecto por ef cual se pretenderé que el elementa higi- 34 Ch Ox, Frans. “Dograsque Juss ot Sclroe totale du Dei”. che Beri, rim. 1, 608 Bard Fie, pp. By Ms y Kern, Hal vn Ge, “Radorate' et wouverainet! Ga Ulsatour, ‘parasigeys de Ik Dageunque jude ‘Aa Fornacae @ Posie el Dion Miié ok LX, mdm. 2, 1H, pp. 220 ys! whann, NA, Sima Justo y ages fides, wad de Lee Oto, Madd, Conca oe studi Consivclanaes 1983, py. #7 y sh uno a a obra de Zula Pacer. Enrique Pent dignity een di dec, Madrid, Eaaral Revita de Dereena Piva. ISS) 3 Atetza Roper, Marurh oct. no 22. g. 257, Miter Encabo, Manud. El fire, cc y mail si, Macrid, Universi 1283, pp. 209 y ss: aaric. ais, Lo ‘aval cme inate Cin mado ie i unite fk, wad de & Carwin Valdés ev, de E, Garin aot y R.Zimmaing, Maen Carico de Ede Comtruconas, 221, Pp. SL y sc: A, Dama rgiuld y moni seal Erp ae a A dy, ta 2 P, Loraiays, México, Fontrari. 2000 pp. 105 ys Alay. Raber, Thine ‘ence i da aie two case coe ea eb Beebe Re, ad. de RL fnza eT: Espen, Maid, Centro de Eauree Conmcuacealex 1007, pp 200 yak 90037TUSCOMPARATISMO EN SISTEMAS JURIOICOS 25 fey oagmuctho examine las normas postvas para obtener concep: ‘os cada vez mas ampllos, ordenadas jerdrquicamente,t* For su parte, la teorla general del derecho culmina la accién del derecho comparada, y comprende los canceptas juridicos bi Sieos y generales del derecha positivo, En algunos casos constituye {a expresiGn que conjuga las vertientes normativa, soctolégica y axlologica, pero, al ser una teoria general, no dedica su atenci6e, @ las Moras ¢ institucionss concretas, nj tampoco a les conceptos de un sector. Por medio de aquella caplamos los elementos co, munes de Jos que participan las normas de un sistema por un Broceso de eliminacisn de lo accidental y variable, y de unificacién Y descripeion de fo uniforme, configurdndose como una sintesie (ue Cescubre sus supuestas, Este propésita se apoya en una idea Previa, Ja de que en todo: sistema existen clertas estructuras. Tres son los ives que comprende: a) El estudio de los problemas ‘eérioas del momento de la creacién del texto Juridica 9 teorin Ge Ta decisidn juridica: 6) el estudio de aquellas problemas tedricag que conlleva Ig tarea de comprension del texto ya creado, o teoris Ge Ja dogmiica juritica; y d el andlsis formal del lenguaje Jur ico que estudia el método légico-lingistlea 2” {a operat Wglcoinductiva aspira a reducir la unidad paca Su comprension como un todo, poniendo en relaetén fat nocmas, de modo que formen un sistema ligicamente carente de contra- dicciones y sin lagunas, en el que’ enira en Jitego ef argumenta analdgico. La analogia es estimativa de una seméjanza erteriar e inmeciata de los casos, pero es necesario, para que padames en Comtrar la Wentidad de razén entre dos supuestos. que empleemas tun métada diferente a la deduccién y ata induccidn, porque mien. tras Ta deduccién se desenvuelie de lo general a io paiticular if, Dias Garin, la, Scapa yt dente Mad, Tras, 195 p72 y 7 ‘Fs fuses “Domenanca, Teoria generale e Faia del Dirks, fir lefearece ‘Pleat Dts, Main, wo XL. sme Cy Tl, anero-br de TEL uy -fstles Morchan, Gregorio, Iaetent + steel rel, Mc, Debue, 1998, Hp, AGE ys Camelun. Franeco, Thos pal df dec, wed ce Fe] eae ato, ‘aleral Revs de Dercko Prvada, 1953 13, Der. Ral “Conceginy focon ok rors gerald ditch, wad eG. Rcbls Morovia Rem oh Eeaied Geos pS Campane # Ma Mai, nis, St 1578, pp IM a; Eerndace i ‘Raton, evi pil det yi cen prea. Baretta, FEU, Taal poh uoo3s ~ { | !225 MARIA ISABEL, GARRIDO 2 Uf inducldn aecia de lo partcilar a lo general, la analgia va de un plana particular a otro particulae.® En el kilo del devevova ctivo, el primer peldaiio sec la interpretacidn analitica de las ituciones, la unlén slstemdtica de los principios que regulan una telacién como pretipitado Wipico de las reglas de derecho. Pos jikimo, vendvia la reacién del sistema, que es la forma mis per fecta del canocimient Clentificg, En suma, la teatia general aporta al juscomparatista el cancepte de derecho y los coneeptos fundamentales que de el se cecivan inmediatamente; la estructura logica de la norma juridica: la teoria fa legislaciin y de la decisién, con toda la complejidad en que ceria Gl tema de la argumentacién; la intenpretactin y el pro ceso légico de aplicacién: las relaciones entre derecho Y I6gtea, y 'a posiblidad de una léglea juridica. Algunos opinan que tens Gue ceunarse también de la funcién social del derecho, tea, de Cémo aleanzar los fines que éste tee que conseguir en tnd so ciedad civilzada, Por lo visto, la tearia general ef una elaboracion conceptual mais amplia que la del derecho comparado; no se pue- Cnivaiteult cuantitativamente, ta autonomla de la. primera es Unicamemte funcional. El Jurista, desde la dogmatiea, conduce los canceptos purcs al material juridico, les otorga la forma de un objeto cientfica y, al propio tiempo, enriquece suc hora de ponerlos en contacto con la realidad 3 Recnguer Mstinsc, Mars, emai rac 2 cas oe dy, Slama, 94 y 195; Engi, Kad “Senta y a Jur uct Molnar, Amara de Flite Dect, Vac, we EL aoa ipo a, Artic André. jan y Fans Dace, Maria J, So 38. IE, Bobbio, Norbena, 2 u0038