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La teora del incumplimiento eficiente.

Un breve anlisis
desde el ojo crtico de Alfredo Bullard Gonzlez
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POR EDITOR 16 SEPTIEMBRE, 2012 3 COMENTARIOS
CIVIL, DERECHO Y ECONOMA

Por: Carlos Andrs Odiaga Manayay


Estudiante de la Universidad Catlica Santo Toribio de Mogrovejo
INTRODUCCIN
El presente artculo tiene como objetivo analizar la Teora del Incumplimiento Eficiente. Esta teora no slo es
una propuesta novedosa sino adems atractiva, y quizs sea as tanto por lo sugerente de su planteamiento
como por la claridad con la que es expuesta. Sin embargo, esta institucin no es empleada en nuestro
ordenamiento jurdico, aunque no falta algn joven lector animoso que, despus de una lectura sobre el tema,
tienda a catalogar esta propuesta como la ms acertada para la solucin a varias situaciones problemticas,
llegando casi a calificarla como la solucin ms justa.
Empero, para desdicha de nuestro querido lector, esta teora presenta varios obstculos, tanto econmicos
como jurdicos, para una aplicacin acorde con la realidad. Asimismo, no podemos dejar de mencionar que
para el presente anlisis hemos tenido a bien orientarnos de acuerdo a los conocimientos plasmados por el
maestro Alfredo Bullard Gonzlez, quien hace un anlisis de la Teora del Incumplimiento Eficiente desde el
Anlisis Econmico del Derecho (AED) en su artculo Cundo es bueno incumplir un contrato? La teora del
incumplimiento eficiente.
1.

1. Aspectos generales de la Teora del Incumplimiento Eficiente

El incumplimiento eficiente de las obligaciones surge producto de la bsqueda de cada una de las partes
intervinientes en el contrato por obtener un beneficio propio con la celebracin de dicho acuerdo de
voluntades, pues () el rompimiento del contrato es ms eficiente que el cumplimiento del mismo cuando el

costo de su cumplimiento excede los beneficios para todas las partes involucradas.[1] No obstante, la Teora
del Incumplimiento Eficiente implica el cumplimiento de ciertos presupuestos, a saber: (i) el indifference
principle, (ii) que la decisin de incumplir se efecta en un contexto carente de costos de transaccin, (iii) la
prevalencia del remedio resarcitorio y (iv) que el monto a desembolsarse por concepto de daos se limitar al
perjuicio que resultaba previsible al momento de la celebracin del contrato.[2]
El primer presupuesto (indifference principle) lo que busca con respecto al acreedor es () colocarlo en una
posicin tan ventajosa como en la que se encontrara si es que hubiese recibido de parte de su deudor la
prestacin comprometida.[3]
Cabe resaltar que los dems presupuestos encuentran su razn de ser en este primero, puesto que al ser la
intencin de la Teora del Incumplimiento Eficiente dejar tanto a acreedor y deudor en una posicin neutral,
donde su situacin no sea ni peor ni mejor luego del incumplimiento del contrato sino que simplemente sea la
misma a aquella en la que se encontraran si el contrato se hubiese cumplido, dado esta teora considera que
para el cumplimiento de las obligaciones es mejor optar por el resarcimiento del dao ocasionado que por la
ejecucin forzosa de la prestacin. En resumen, podramos decir que en aplicacin del principio de
indiferencia (primer presupuesto de esta teora) lo que se busca con la Teora del Incumplimiento Eficiente es
acercarnos al ptimo de Pareto: alguien est mejor y nadie est peor que antes. Se ha alcanzado un
resultado eficiente.[4] Lo cual implica la toma de una decisin teniendo en cuenta el costo-beneficio, decisin
que oscila entre dos opciones: 1) cumplir y perder; 2) incumplir y ganar.
1.

2. Posible solucin planteada por la Teora del Incumplimiento Eficiente y la Inejecucin de


Obligaciones

Como ha sido explicado en lneas precedentes, para la Teora del Incumplimiento Eficiente la solucin para el
incumplimiento de un contrato es el resarcimiento de los daos ocasionados. Esta herramienta, a criterio de la
mencionada teora, es la ms eficaz para lograr un ptimo paretiano; no obstante, en algunos casos este
resarcimiento no es muy beneficioso, siendo por lo tanto ms eficaz la ejecucin forzada. Esto se debe a que
la ejecucin forzada de la prestacin pendiente de cumplir tiene un lmite: no puede emplearse la violencia. Es
por esta razn que ante este tipo de circunstancias es ms beneficioso el resarcimiento de los daos
ocasionados, pues un deudor que ha incumplido sus obligaciones puede mostrarse reacio a cumplir y puede
tener un comportamiento hostil. Esto hara que demandar la ejecucin especfica de la obligacin sea un
remedio poco atractivo para el acreedor.[5] Empero, como ms adelante veremos, el resarcimiento de los
daos tambin se constituye como un problema para la debida aplicacin de la Teora del Incumplimiento
Eficiente.
Independientemente de la opcin brindada por la Teora del Incumplimiento Eficiente, la decisin entre resarcir
el dao y cumplir de manera forzada con la obligacin asumida de manera contractual queda a eleccin del
acreedor en virtud del artculo 1150 del Cdigo Civil. Sin embargo, desde la perspectiva planteada por la
inejecucin de obligaciones, en aplicacin de los artculos 1316 y 1321 del Cdigo Civil, puede fcilmente
justificarse que la prestacin que no es debidamente cumplida por causa imputable al deudor no se extinga, y
por consiguiente quede el obligado sujeto a indemnizacin de daos y perjuicios, con la salvedad que dichas
consecuencias se efectuarn siempre y cuando su actuar sea culposo o doloso, dejando a salvo as los
supuestos de caso fortuito o fuerza mayor. De tal manera que el deudor tendr responsabilidad por su actuar
en dos situaciones:
a)

Si incumpliendo con sus deberes de diligencia ha dejado que se afecte la utilidad comprometida en el

deber de prestacin.

b)
1.

Si no aporta la prueba positiva de la imposibilidad liberatoria.


3. Obstculos para una debida ejecucin de la Teora del Incumplimiento Eficiente

Hemos podido observar cuales son los beneficios econmicos resultantes de la aplicacin de la Teora del
Incumplimiento Eficiente, pero este incumplimiento genera tambin beneficios de carcter jurdico?
Reformulando la pregunta, acaso es posible admitir un incumplimiento del contrato sin que este accionar
repercuta en la esfera jurdica del acreedor?
Quizs la Teora del Incumplimiento Eficiente encuentra su razn de ser en cuanto la inejecucin de las
obligaciones es realizada sin nimo doloso, puesto que de realizarse de manera dolosa, se estara admitiendo
que el resarcimiento de dicha obligacin debe alcanzar a los daos imprevisibles. Adems, siendo esto as, ya
no se alcanzara un ptimo paretiano pues para que se configure este, y por consiguiente un incumplimiento
eficiente, es necesario que el resarcimiento sea inferior a la ganancia obtenida por el deudor.
De tal manera, tal y como afirma Bullard Gonzlez, respecto al resarcimiento de los daos se originan dos
problemas: la sobrevaloracin y la subvaloracin. Respecto al primer problema, este se origina cuando las
Cortes conceden indemnizaciones superiores a los daos efectivamente sufridos, mientras que el segundo
problema es la otra cara de la moneda, se origina cuando las Cortes conceden indemnizaciones muy
inferiores a los daos realmente sufridos. Con lo cual tanto la sobrecompensacin como la subcompensacin
son totalmente indeseables.
Estos problemas originados por el resarcimiento de los daos se deben a la falta de informacin que poseen
las Cortes para poder determinar con total diligencia el monto a indemnizar. Ms an, el problema se agudiza
cuando el bien, objeto de resarcimiento, es un bien nico pues la corte se encontrara con un gran problema
para determinar valores que dependen de apreciaciones subjetivas de las partes involucradas. No podemos
creer en la palabra del acreedor. l probablemente, tratar de exagerar buscando que el juez calcule daos
en base a un sustituto ms valioso. Tampoco podemos creerle al deudor. l tratar de minimizar la
indemnizacin sealando un sustituto menos valioso.[6]
Muy aparte de si es o no un problema establecer qu monto de dinero es susceptible de resarcir, pues este no
es el verdadero problema, el meollo del asunto radica en si debemos o no permitir la prctica de la Teora del
Incumplimiento Eficiente, pues de permitirlo se estara admitiendo () que un individuo se encuentre en la
capacidad por s mismo de impedir que el titular de un derecho pueda ejercerlo e incluso de emplear aquellos
mecanismos que el Derecho le reconoce para lograr su restablecimiento.[7] Es decir, no podra admitirse la
Teora del Incumplimiento Eficiente ya que se estara vulnerando la seguridad jurdica en tanto que no se
tendra la seguridad de si las obligaciones pactadas entre dos sujetos, mediante la celebracin de un contrato,
seran cumplidas de plena y eficazmente. Por lo tanto sera inadmisible que el deudor que deliberadamente
incumple su obligacin quede exento de responsabilidad, no solo por evidentes razones morales, sino porque
jurdicamente la obligacin carecera de sentido, pues el deudor tendra la facultad, a su arbitrio, de cumplir o
incumplir el contrato. Aceptar que el deudor puede faltar intencionalmente a lo que prometi, equivaldra a
emitir que puede obligarse bajo condicin potestativa, esto es, que puede no obligarse a nada.[8]
CONCLUSIONES
1.

Si bien la Teora del Incumplimiento Eficiente es una propuesta que goza de mucho reconocimiento
en los sistemas jurdicos del civil law. An es una teora relativamente joven, pues como hemos podido

demostrar tiene vicios que ponen en peligro no solo la seguridad jurdica sino tambin la seguridad
econmica. Adems, estos vicios que atentan contra la seguridad jurdica no slo ponen en peligro los
derechos crediticios que posee el acreedor, sino que adems impide que se pueda establecer un criterio
general para la resolucin de casos similares.
1.

Asimismo, a pesar que a primera vista econmicamente es una propuesta muy beneficiosa, no
obstante es una labor muy difcil poder establecer con precisin el monto que va a resarcir los daos
ocasionados por el deudor ante el incumplimiento de su obligacin, pues puede caerse en dos posibles
errores: la sobrecompensacin y la subcompensacin.

[1] BULLARD GONZALEZ, Alfredo. Derecho y economa. El anlisis econmico de las instituciones legales. 2
Edicin. Palestra: Lima; 2010, pp. 319
[2] SAAVEDRA VELAZCO, Renzo. Apuntes comparativos sobre la teora del incumplimiento eficiente:
Incumplir, o no incumplir, he all el dilema. En Latin American and Caribbean Law and Economics Association.
Marzo 2011, pp. 69-93
[3]SAAVEDRA VELAZCO, Renzo. Obstculos jurdicos y econmicos a la aplicacin de la teora del
incumplimiento eficiente: Un irritante jurdico o una figura de la aplicacin imposible? En Latin American and
Caribbean Law and Economics Association. Diciembre 2010, pp. 1-42
[4]BULLARD GONZALEZ, Alfredo. Derecho y economa. El anlisis econmico de las instituciones legales. 2
Edicin. Palestra: Lima; 2010, pp. 320
[5]BULLARD GONZALEZ, Alfredo. Derecho y economa. El anlisis econmico de las instituciones legales. 2
Edicin. Palestra: Lima; 2010, pp. 326
[6]dem; pp. 328
[7]SAAVEDRA VELAZCO, Renzo. Apuntes comparativos sobre la teora del incumplimiento eficiente:
Incumplir, o no incumplir, he all el dilema. En Latin American and Caribbean Law and Economics Association.
Marzo 2011, pp. 69-93
[8]VASQUS OLIVERA, Salvador. Derecho de obligaciones. Editorial Adrus, Arequipa. 2004, pp. 434