Segunda etapa Ao 10

Martes 14 de julio de 2015

559

CONTRATOS INMOBILIARIOS
Responsabilidades
del proveedor
frente al consumidor

Pgs. 2-3
Esteban Carbonell OBrien

Pgs. 4-5
La sociedad civil en el control
disciplinario judicial. Urge atencin
presupuestaria. Ana Mara Aranda

Pg. 6
La ley del ms fuerte. La gestin de
riesgo en un marco de gobernanza
nanciera. Leon Bloom - Canad

Pg. 7
Vigencia y aplicacin del principio de
extensin vertical de la propiedad.
Enrique Varsi Rospigliosi

Pg. 8
La decisin judicial entre la
justicacin interna y la justicacin
externa. Edwin Figueroa Gutarra

suplemento de
anlisis legal

CONSUMIDORES

Martes 14 de julio de 2015

IMPACTA EN CONTRATOS INMOBILIARIOS

El deber de
idoneidad en
el consumo
ESTEBAN
CARBONELL
O'BRIEN
Abogado. Presidente de
la Asociacin de Proteccin
al Usuario - APU. Doctor en
Derecho por la Universidad de
Castilla La Mancha - Espaa.

os contratos celebrados sobre una

propiedad o propiedades se da en
una esfera de particulares, el cual es
regulado por el Cdigo Civil y por
normas especiales, sin embargo por
la evolucin y desarrollo de las sociedades, se ha
originado el llamado Derecho de los consumidores, que tiene por objetivo que los consumidores/
usuarios accedan a productos y servicios idneos
reduciendo la asimetra informativa. El Per no es
ajeno a esto y ya desde algn tiempo el Indecopi
en continuas resoluciones se ha pronunciado
sobre temas de ndole inmobiliario, ello se da bajo
la facultad que le otorga el Cdigo de Proteccin
y Defensa al Consumidor, y de este modo muy
recientemente ratific un criterio que se ha venido
desarrollando en la prctica.
Se trata de la Resolucin N 1233/2015 SPCINDECOPI, que presenta un anlisis interesante
respecto de los contratos en el sector inmobiliario,
el cual involucra aspectos concernientes a las
reas ofertadas al pblico y reas que han sido
suscritas en el contrato de compraventa de los departamentos e inmuebles relacionados; y bienes
futuros en este sector. Al resolver la Sala Especializada de Proteccin al Consumidor del Indecopi,
en segunda y ltima instancia administrativa,
desarrolla el deber de idoneidad, los alcances de
los artculos 18 y 19 del Cdigo de Proteccin y
Defensa del Consumidor y la vinculacin con el
artculo 1577 del Cdigo Civil. En concordancia
con ello, a continuacin se examinar al detalle
lo que involucra esta decisin de la referida sala.

jurdica

Deniciones
As, en principio, se realizar un anlisis acerca
de la idoneidad de acuerdo en los trminos del
Cdigo de Proteccin y Defensa al Consumidor,
la cual est contemplada en los artculos 18 y 19
de la misma normativa. Primero, es necesario
conocer qu es la idoneidad. Al respecto, la norma
seala que esta se vincula con la conformidad
del producto; en otras legislaciones la conformidad y la idoneidad son distintas; sin embargo,
para esas otras normativas y para la antigua Ley
de proteccin al consumidor, el mecanismo de
tutela de la idoneidad y la conformidad genera
que se entrelacen, pues de acuerdo a este ordenamiento, la informacin que se ha otorgado al
consumidor es tan relevante, ya que segn el
enfoque neoliberal a este sujeto (consumidor)
es un homo economicus, quien asume sus decisiones con base en la informacin necesaria que
tiene, puesto que de esta manera su decisin ser
eficiente para satisfacer sus propios intereses(1).
Sin embargo, el Cdigo de Proteccin y Defensa
al Consumidor vigente hace un tratamiento a la
informacin, tal es as que una de sus finalidades
es reducir la asimetra de informacin en cuanto
a la relacin de proveedor y consumidor.
Entonces, al remitirnos al citado cdigo podemos observar en los artculos 18 y 19, que la
idoneidad se le entender como aquella reciprocidad entre lo que el consumidor espera y
lo que recibi, esto sin apartarse sobre aquello
de lo ofrecido en la publicidad, las condiciones
y los trminos de la transaccin, caractersticas
y naturaleza del producto o servicio, el precio y
otros que pueden estar anexos, dependiendo de
las circunstancias del caso. Adems, se indica que
la idoneidad debe ser evaluada en funcin de la
naturaleza del producto y servicios, en razn
para lo cual ha sido puesto al mercado.
Asimismo, se seala que el proveedor responde por la idoneidad y calidad del producto
ofrecido con todas caractersticas ya antes planteadas. En la resolucin bajo comentario, se puede

Proteccin mnima
La sala del Tribunal del Indecopi
no hace mencin
directamente
al Principio de
correccin de la
asimetra, pero al
revisarse la resolucin se puede
observar que este
principio es el
que determina
de cierta manera

lo resuelto y el
anlisis que hace
este colegiado.
Otro principio
que tambin est
inmerso en la
resolucin de esta
controversia es el
llamado Principio
de proteccin
mnima, el cual
s est expresamente.

entender que cuando existan contratos de compraventa de un departamento, dplex, flat, entre
otros, y en donde el vendedor sea un inmobiliario
o alguna otra empresa que tambin proporcione
dentro de sus actividades la construccin de
departamentos, estos sern encasillados como
productos y, por tal, debe cumplir con todas
las caractersticas comprendidas en lo oferta
publicitada o en todo caso con las sealadas en
el contrato; y la informacin proporcionada por
estas empresas/ proveedores ser fundamental,
para la toma de decisin del consumidor. La sala,
que resuelve, diferenci dos momentos claves

Director (e): Flix Alberto Paz Quiroz | Editora: Mara Avalos Cisneros | Jefe de Edicin Grca: Daniel Chang Llerena |
Coordinador: Paul Herrera Guerra | Jefe de diagramacin: Julio Rivadeneyra Usurn |

para todo consumidor, el momento de la oferta,

que por lo general se da cuando se proporciona
una proforma; y, el momento de la suscripcin
del contrato.
Ante esto podra afirmarse que dependiendo
del caso en particular, la proforma otorgada por
la inmobiliaria tendr un valor especial siempre y
cuando se encuentren debidamente especificadas
las caractersticas y detalles del producto que se
espera, ello no quiere decir que las proformas servirn como una trampa para que al consumidor
se le pongan trminos o expresiones que no pueda
entender, sino trminos que sean de fcil acceso.
En el caso de los contratos, estos tendrn un
valor especial, en defecto de las proformas si es
que en ellos no estn claramente especificadas,
y es as que sucedi cuando la sala analiz la
demanda. Es relevante adherir que la idoneidad
juega aqu una importancia significativa cuando
existan diferencias entre el contenido de una
proforma y el contrato inmobiliario, puesto que
para determinar cul importar se entiende que
ser el que tenga las caractersticas especficas y
las que fueron ofrecidas; se puede apreciar que
estos dos documentos no se desvinculan sino que
simplemente se valorar con especial relevancia
aquel que proporcione mayores especificaciones,
en el sentido de que ello ser lo que se ha ofrecido,
pero no limita que las proformas no sean vlidas
sino en algunos casos sern determinantes unas
y las otras no.

Las opiniones vertidas son de exclusiva

responsabilidad de los autores.
Sugerencias y comentarios:
mavalos@editoraperu.com.pe

Jurdica es una publicacin de

El Peruano

2008 Todos los derechos reservados

CONSUMIDORES

suplemento de
anlisis legal

Martes 14 de julio de 2015

a tener existencia real, y, al mismo tiempo, a

omitir todas aquellas actividades que pongan
en peligro o que impidan la futura existencia de
la cosa . Esto se aplica tanto cuando el contrato
solo despliega su eficacia cuando exista el bien
(emptio rei sperate), cuando una de las partes
asuma el riesgo de que el bien no llegue a existir (emptio spei)(3). En este sentido, se puede
determinar que todas aquellas actividades necesarias deben entenderse cuando se compre un
departamento (dplex, flat, etctera) en proyecto
a una inmobiliaria, que como dice la sala, est en
mejor posicin y con las capacidades necesarias
para entregar un departamento de acuerdo con
lo ofrecido, con las caractersticas y medidas
exactas; de lo contrario, estara incumpliendo
la obligacin pactada.

Compravenda ad corpus
En segundo lugar, se analizar el artculo 1577
del Cdigo Civil con relacin a la resolucin, la
cual es la compraventa ad corpus. Aqu, se seala
que es la Venta de bien como cuerpo cierto y
determinado, sin que se indique su extensin o
cabida o, aun cuando se indique esta, tal mencin
es referencial pues el precio ha sido convenido
por el todo obligacin del comprador de pagar
la integridad del precio pese a que se compruebe
que la extensin o cabida real resulta diferente
Excepcin: Extensin o cabida sealada en el
contrato difiere de la real en ms de un dcimo
(1/10) - Consecuencia: Reduccin o aumento proporcional del precio, salvo pacto en contrario.(2),
en concordancia con esta interpretacin la sala
tambin indica que efectivamente la venta ad
corpus se hace por un todo y no por la extensin
del predio; sin embargo, agrega que dicha norma
tiene origen en el ao 1984 y por tal es aplicable
de acuerdo a esa poca, al estar ms orientada a
la comercializacin de fundos, fincas, terrenos.

Como bien seala la Sala, la venta ad corpus

no ser aplicable, ya que la actualidad, y sobre
todo en una rea urbana, la tecnologa permite
entregar con exactitud la informacin al consumidor. Efectivamente, cuando existe una venta en
un rea urbana y ms si, en ello, est involucrado
los conocimientos de profesionales, lo correcto
es que entreguen un rea bien determinada y no
aproximados, en muchos casos se podra afirmar
incluso que cuando se compra un departamento
en proyecto, y en derecho como bien futuro, ya
existe un plano que tiene establecido el rea y la
distribucin exacta de los inmuebles.
Por otro lado, habra alguien que dijera que
como es un bien futuro ello puede variar, pero
hay que recordar que esta entelequia tiene como
concepcin lo siguiente: que debe tenerse presente, tal como dice DiezPicazo, en todos los casos
en el que el contrato recae sobre cosas futuras los
contratantes asumen la obligacin de realizar
todas aquellas actividades necesarias y que estn
a su mano para lograr que la cosa futura llegue

[1] Merino Acua, Roger Arturo, La idoneidad del producto y servicio en la ley de
proteccin al consumidor. Publicado en www.radjuris.ciseperu.com ( consultado
10 de junio del 2015) [2] Contratos II clase 3, Contrato de Compraventa. Autor:
Hugo Silva Quintana (2014 Septiembre) (curso dictado en la UPC) [3] DIEZ- PICAZO en el contrato en general, Comentarios a la seccin primera del libro VII del
Cdigo Civil, Autor: Manuel de la Puente y Lavalle Editorial: Pontificia Universidad
catlica del Per Fondo editorial 1991. [4] Artculo 76.- Proteccin del consumidor
en contratos inmobiliarios. El derecho del consumidor a la informacin obliga al
proveedor de productos y servicios inmobiliarios a informar sobre las caractersticas del inmueble que est adquiriendo, as como a proporcionar toda aquella
documentacin que acredite la existencia de autorizaciones municipales, el rea del
inmueble, el proceso de titulacin, habilitacin urbana, saneamiento, materiales
empleados en la construccin y en los acabados, inscripciones registrales del terreno y Declaratoria de Fbrica o de Edificacin, reglamento interno, independizacin

LA IDONEIDAD, SEA
CUAL FUERA LA MATERIA DE PROTECCIN
AL USUARIO, SIEMPRE
ESTAR VINCULADA
CON LO OFRECIDO,
A PESAR QUE OTRAS
NORMATIVAS EXPRESEN DIFERENTE Y
TAMBIN DEBER TENERSE PRESENTE QUE
LA INTERPRETACIN
CORRESPONDER
A LA POCA Y A LAS
NECESIDADES QUE SE
TRATE DE CUBRIR.

y toda aquella documentacin relevante. [5] Artculo 78.- Informacin mnima

del contrato de compraventa: 78.1 Los proveedores deben establecer, implementar y mantener procedimientos para evidenciar que el contrato sea accesible y
contenga como mnimo la siguiente informacin: a) Identificacin de las partes
contratantes sealando sus respectivos domicilios legales; b) Identificacin del
inmueble materia de venta; c) Identificacin de la partida registral del inmueble; en
los casos de bien futuro, del inmueble matriz; d) rea exclusiva y comn, de ser el
caso, medidas perimtricas, acabados del inmueble y las caractersticas relevantes
del inmueble; e) Precio de venta del inmueble ofertado; f) Forma de pago y plazo;
g) Plazo, fecha o condiciones expresas de entrega del inmueble y penalidades por
incumplimiento que se hubieran pactado; h) Supuestos en los cuales se aplican
penalidades y el monto de las mismas; i) La obligacin del vendedor de firmar
todos los documentos que sean necesarios para perfeccionar la transferencia del
inmueble; j) Mecanismos para la solucin de controversias. 78.2 A la firma de los

Transparencia
Por ltimo, hay que agregar que de acuerdo con
el Principio de transparencia, contemplado en el
Cdigo de Proteccin y Defensa al Consumidor,
se indica claramente que: En la actuacin en
el mercado, los proveedores generan una plena
accesibilidad a la informacin a los consumidores acerca de los productos o servicios que
ofrecen. La informacin brindada debe ser veraz
y apropiada conforme al presente Cdigo. Si se
sigue al pie ello, en dicho cdigo, en los artculos
76(4) y 78(5), se establece claramente que el rea
es una caracterstica determinante. Por ello,
seala la sala, muchas veces esta informacin
conlleva a los consumidores a adoptar una decisin; Lowenrosen nos ilustra sobre ello y dice
suele ocurrir que las empresas prestadoras de
servicios de televisin por cable captan clientes usuarios ofreciendo diversos canales que
son atractivos, y luego, sbitamente, dejan de
transmitir esas seales. Ese Ius Variandi afecta
al derecho del usuario, pues el contrato con una
voluntad viciada, de haber sabido que al poco
tiempo se le iba a suspender la transmisin de
esos canales, es muy probable que no se hubiese
decidido contratar el servicio(6), un ejemplo que
sobre las empresas de cable puede ser comn,
pero que de acuerdo con lo resuelto por la sala,
en otras reas del mercado tambin podran
ocurrir situaciones que induzcan a los usuarios
sobre alguna situacin en especial.
En conclusin, la idoneidad, sea cual fuera la
materia de proteccin al usuario, siempre estar
vincula con lo ofrecido a pesar que otras normativas expresen otras cosas y que la normativa
debe ser interpretada de acuerdo a la poca y a
las necesidades que se trata de cubrir.

contratos de compraventa debe entregarse al comprador la siguiente informacin:

Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor: I) Cuando se trate de bienes futuros: a). Lotes: Resolucin emitida por la municipalidad correspondiente y plano de
la aprobacin del proyecto de habilitacin urbana, Plano de la lotizacin, en el que
se detalle la ubicacin del lote, Plano del lote con indicacin del rea y medidas perimtricas, Caractersticas de la habilitacin urbana. b. Edificaciones: Aprobacin
del anteproyecto o proyecto, Plano de distribucin, Caractersticas de los acabados,
servicios pblicos domiciliarios, reas comunes y otras caractersticas relevantes.
II. Cuando se trate de bienes terminados -lotes o edificaciones-, copia de la partida
registral, as como de los planos de las instalaciones de los servicios del inmueble
y los planos de las instalaciones de servicios comunes, en el caso de propiedad
comn, entregndose esto ltimo a la junta de propietarios respectiva. [6] Derecho
del Consumidor Autor: Flavio I. Lowenrosen Editorial: Ediciones jurdicas buenos
Aires-Argentina 1 edicin 2008.

4-5

suplemento de
anlisis legal

Martes 14 de julio de 2015

APORTE FUNDAMENTAL EN LA ACCIN DISCIPLINARIA

Sociedad civil en la Ocm

ANA MARA
ARANDA
RODRGUEZ
Jefa de la Ocina de Control
de la Magistratura (Ocma).
Magistrada de la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica.

l establecimiento del control disciplinario judicial se sustenta en

la necesidad de vigilar, investigar
y en su caso sancionar las conductas disfuncionales de magistrados
y servidores del Poder Judicial. Dicha funcin es fundamentalmente desarrollada por
el propio Poder Judicial, cuando se trata de
imponer las sanciones de amonestacin, multa
o suspensin y en el caso de aplicar la sancin
de destitucin a los jueces, dicha potestad le
corresponde al Consejo Nacional de la Magistratura, a propuesta de la Oficina de Control
de la Magistratura.
La evaluacin disciplinaria en la judicatura
no se realiza a espaldas de la ciudadana, dado
que en representacin de esta participan los
miembros de la sociedad civil, quienes despliegan sus actividades en nuestras visitas,
investigaciones y dems tareas de control.
Su contribucin es importante en el ejercicio
de la accin disciplinaria tanto en el caso de
la Sede Central de la Oficina de Control de
la Magistratura (Ocma) como de las Oficinas Desconcentrada de Control de la Magistratura (Odecma); sus atribuciones son las
de un rgano de fiscalizacin y veedura, y
forman parte de la estructura de los rganos
contralores del Poder Judicial; sin embargo,
la implementacin efectiva de la sociedad
civil en todas las Oficinas Desconcentradas
que funcionan a nivel nacional, requiere de
la asignacin presupuestaria otorgada por el
Ministerio de Economa y Finanzas en virtud
de la Ley de Presupuesto de la Repblica, y cuya
previsin presupuestaria desde ahora, ha sido
considerada en el Proyecto de Presupuesto del
Poder Judicial del Ao Fiscal 2016, conforme
lo veremos ms adelante.
Colaboracin de Poderes del Estado.
El devenir propio de un Estado Constitucional
de Derecho se pone a prueba cuando sus instituciones buscan consolidarse, ms que en la
abstraccin de las disposiciones normativas,
en la realidad en la que se desenvuelven. Este
es el caso del Poder Judicial, cuya autonoma e
independencia se encuentran consignados en

Origen legal
Dentro de los cambios que
ha experimentado el Texto
nico Ordenado (TUO) de
la Ley Orgnica del Poder
Judicial, DS N 017-93JUS, quizs uno de los
ms trascendentes, desde
hace ms de diez aos,
ha sido la modificacin
de sus artculos 103 y 104
mediante la Ley N 28149,
dado que con ello se insert en la estructura misma
de la Ocma a representantes de la sociedad civil,
que a tenor del artculo
103 modificado son []
Un representante de los
Colegios de Abogados
del pas, elegido por sus
respectivos decanos; un
representante de las Facultades de Derecho de las
cinco universidades pblicas ms antiguas del pas,
elegido por sus decanos,

y; un representante de las
Facultades de Derecho de
las cinco universidades
privadas ms antiguas
del pas, elegidos por sus
decanos.
Hoy podemos sealar que
el diseo y desarrollo del
control administrativo
disciplinario en el TUO
de la Ley Orgnica del
Poder Judicial, a partir
del artculo 102, y de las
modificaciones legislativa antes aludidas, es
intraorgnico, pero con la
participacin de representantes de la sociedad civil,
cuya eleccin se produce
de manera transparente y
ajena a las autoridades del
Poder Judicial, por cuanto
la misma se da tanto a travs de la Junta Nacional de
Decanos de los Colegios
de Abogados como de la

los artculos 138 y 139 de la Constitucin, pero

estos principios y garantas de la funcin jurisdiccional no pueden ser retoricas ni tampoco
buenos propsitos, tienen que ser efectivamente
ejercidos y aplicados en la realidad.
Siendo ello as, de acuerdo al artculo 145
de la norma fundamental [] El Poder Judicial
presenta su proyecto de presupuesto al Poder
Ejecutivo y lo sustenta ante el Congreso [],
esta es la independencia econmica de nuestra
institucin, y ello ocasion en su oportunidad
que el Poder Judicial interpusiera un proceso
constitucional de conflicto de competencias
ante el Tribunal Constitucional, en donde se
determin por la STC N 004-2004-CC/TC,
entre otros, [].
Declarar FUNDADA la demanda en el extremo de la competencia que confiere el artculo
145 de la Constitucin al Poder Judicial. En
consecuencia, interprtese que es competencia del Poder Judicial presentar su proyecto
de presupuesto al Poder Ejecutivo, sin que
este ltimo lo modifique, para su posterior
sustentacin ante el Congreso de la Repblica
[] EXHORTAR al Poder Judicial para que
formule una Poltica Judicial de corto, mediano
y largo plazo, en donde se defina el conjunto de

Presidencia del Consejo

Directivo de la Asociacin
de Universidades del
Per (Asup), en el caso de
los representantes de las
Universidades Pblicas
y Privadas, luego que se
desactivara la Asamblea
Nacional de Rectores con
la entrada en vigencia de
la Nueva Ley Universitaria.
De esta manera, si bien los
miembros de la sociedad
civil forman parte de la
estructura misma de los
rganos de control, su
eleccin es externa, y ello
garantiza su independencia y neutralidad en el
ejercicio de sus funciones
de fiscalizacin y veedura
en las investigaciones,
visitas u otras acciones de
control sobre magistrados
y personal jurisdiccional.

criterios conforme a los cuales se orientar la

organizacin judicial para administrar justicia.
Para tal efecto, se deber identificar los fines
generales y objetivos especficos; el inventario
y evaluacin de los medios y recursos para
alcanzarlos; y la determinacin de lneas de
accin. Dicha poltica deber ser el sustento
tcnico para la toma de decisiones del Poder
Legislativo en relacin a la aprobacin de su
presupuesto [].
Consideramos que las polticas de gestin
que prevalecen en el Poder Judicial son aquellas
que buscan que el servicio de imparticin de
justicia sea uno de calidad, en donde se garantice tanto la celeridad como la predictibilidad de
las decisiones en los rganos jurisdiccionales.
En el campo administrativo disciplinario,
la Ocma realiza la funcin de evaluacin del
desempeo funcional de jueces y servidores,
cuyo objetivo es velar por el correcto servicio
de imparticin de justicia, honesto, eficiente
y eficaz.
Pues bien, en el marco de nuestra poltica de
gestin a corto y mediano plazo tambin se encuentra que se elijan a todos los representantes
de la sociedad civil a nivel nacional en todas las
Oficinas Desconcentradas de Control, a efectos

ma

JUDICATURA

Previsin legal y
Presupuesto 2016
Q Los representantes de la
sociedad civil
forman parte
de la estructura
de la Oficina de
Control de la Magistratura, por
previsin legal y
con fundamento
constitucional.
Q El Poder
Judicial ha
presentado el
proyecto de
presupuesto
para el ao fiscal
2016, a fin de
que se otorguen
recursos para
la participacin
de la sociedad
civil en 27 Cortes

Superiores de
Justicia, por
el monto de
S/.31416,587.00
nuevos soles.
QPor el
principio de
colaboracin es
menester que el
Poder Ejecutivo
y el Legislativo
coadyuven
con el logro de
los objetivos
institucionales
del Poder Judicial
en el desarrollo
de sus planes
de gestin
institucional,
como es el caso
de la lucha contra
la corrupcin.

LA EVALUACIN
DISCIPLINARIA EN LA
JUDICATURA NO SE
REALIZA A ESPALDAS
DE LA CIUDADANA,
DADO QUE EN
REPRESENTACIN
DE ESTA, PARTICIPAN
LOS MIEMBROS
DE LA SOCIEDAD
CIVIL, QUIENES
DESPLIEGAN SUS
ACTIVIDADES EN
NUESTRAS VISITAS,
INVESTIGACIONES Y
DEMS TAREAS DE
CONTROL.
de buscar con ello potenciar las funciones que
venimos desarrollando; sin embargo, nada de
ello ser posible si es que no contamos con los
recursos econmicos correspondientes para
tal efecto, y la existencia de la norma antes
aludida, en donde se prev la participacin de
los representantes de la sociedad civil en los
rganos contralores simplemente ser objeto
de comentarios y elogios, pero no de la aplicacin prctica que hoy es de suma urgencia
para coadyuvar en la lucha contra el flagelo
de la corrupcin.

Resulta por tanto indispensable que el Ejecutivo dote al Poder Judicial de los recursos
necesarios para que las previsiones legales antes
sealadas se hagan realidad y no queden en
buenos propsitos, ms an cuando el Poder
Judicial no goza de autonoma presupuestaria,
y por ello apelamos al principio de colaboracin
de los poderes del Estado, tal cual lo seal el
propio Tribunal Constitucional en el fundamento jurdico 24 de la STC 004-2004-CC/
TC, esto es, [] la separacin de poderes que
configura nuestra Constitucin no es absoluta, porque de la estructura y funciones de los
poderes del Estado regulados por la norma
suprema, tambin se desprende el principio
de colaboracin de poderes. [] Ocurre lo
mismo con las normas constitucionales relativas al proceso de elaboracin de la Ley de
Presupuesto [].
Se requiere entonces la colaboracin y apoyo
de los poderes del Estado a fin de implementar
polticas de gestin judiciales, que en nuestro
caso se enfocan directamente en la lucha contra
las conductas disfuncionales de magistrados
y servidores judiciales.
Proyecto de presupuesto judicial
Es importante destacar que nuestra institucin,
el Poder Judicial, a travs del Consejo Ejecutivo, ha emitido la Resolucin Administrativa
N 193-2015-CE-PJ del 09 de junio de 2015,
por medio de la cual se aprob el Proyecto de
Presupuesto del Poder Judicial para el Ao
Fiscal 2016, cuyo monto asciende a la suma
de S/.2,921256,631.00, y seguidamente, en la
misma resolucin administrativa se ha delegado al seor presidente del Poder Judicial,
Vctor Ticona Postigo, la facultad de remitir
este documento al presidente del Consejo de
Ministros, para los fines pertinentes, de conformidad con la Ley de Coordinacin entre
el Poder Judicial y el Poder Ejecutivo para la
programacin y formulacin del Presupuesto
Institucional del Poder Judicial.
Siendo ello as, destacamos que nuestra
institucin haya previsto presupuestalmente
que en el Ao Fiscal 2016 se otorguen recursos
para la participacin de la sociedad civil en 27
Cortes Superiores de Justicia, por el monto de
S/.31416,587.00 nuevos soles, lo que constituye
la seal inequvoca del compromiso del Poder
Judicial en la lucha contra las conductas disfuncionales, entre estas la corrupcin.
La participacin del Poder Judicial en la
elaboracin de la Ley del Presupuesto, que
finalmente es aprobada por el Congreso de
la Repblica, debe estar signada por nuestros
objetivos institucionales, uno de estos, recogido
en nuestro plan de accin es el combate eficaz
y eficiente de la corrupcin, y a propsito de
ello la Ocma, institucin en donde se me ha
dispensado el honor de dirigirla, ha tenido
como objetivo especfico a la prevencin de
actos de corrupcin, y qu mejor manera de
realizar ello que a travs de la eleccin de todos
los representantes de la sociedad civil en las
Odecma para que de esta manera todos los estamentos de nuestra comunidad se encuentren
representados en el enfrentamiento de esta
situacin anmala.

suplemento de
anlisis legal

Martes 14 de julio de 2015

GESTIN DE RIESGOS

GOBERNANZA FINANCIERA

La ley del ms fuerte

LEON
BLOOM

Auditora interna

Socio lder ERS de Deloitte

Canad sobre la Gestin
de Riesgos en Empresas.

Para ser efectivo

y sostenible en el
tiempo, las actividades anotadas
deben ser ejecutadas en el contexto
de un esquema
de gobernanza
del riesgo. Un
esquema donde se
identifica, aborda
y asignan los
riesgos y que est
enfocado en un
negocio de toma
de riesgos. Objetivos de manejo de
riesgos y prcticas
efectivas sobre su
manejo deben ser
complementados
con capacidades
competentes
desarrolladas e
implementadas
por el equipo
de manejo de

on la aparicin de la crisis financiera global de 2008, los polticos

impulsados por la preocupacin
que esto ocasionaba reaccionaron
alentando a los entes reguladores
de la mayora de los pases con economas en
desarrollo a introducir una enorme cantidad de
reglas complejas y regulaciones que previnieran
que una crisis similar ocurriera de nuevo. El
objetivo principal de estas regulaciones buscaba
proteger al gobierno y a los contribuyentes de tener que pagar la factura de que los bancos y otras
instituciones financieras cayeran; y utilizaba el
incremento de requisitos para incrementar el
capital, como un desincentivo a asumir riesgos excesivos. La mayor consecuencia de estas
regulaciones es que los enormes aumentos de
costo de capital y requerimientos para obtener
liquidez se convierten en un reto para el inversionista tradicional, a quien los niveles de retorno
se le vuelven cada vez ms difciles. De hecho,
el retorno total del patrimonio para la banca de
inversin y negociacin se ha venido reduciendo
dramticamente en los ltimos aos; a pesar de
que las regulaciones no se han implementado
por completo. Quizs una de las consecuencias
no intencionadas de estas acciones es que ha
empezado a afectar negativamente la liquidez
del mercado.
Regulaciones
Las instituciones financieras virtuales son
sensibles al hecho de que el rediseo de las regulaciones que gobiernan sus negocios tienen
implicaciones econmicas significativas. Las
llamadas regulaciones extraterritoriales, como
Basilea III, han incrementado sustancialmente
los requisitos regulatorios de capital y han introducido restricciones adicionales a la rentabilidad.
Como consecuencia, los bancos y aseguradoras
estn buscando validar y requirieron reconfigurar sus modelos de negocios para optimizar
el capital y as cumplir con los objetivos de los
inversionistas. La limitacin que las complejas
regulaciones introducen a las solicitudes de capital se traducen en que exista proporcionalmente
menos capital disponible para muchos negocios.
En otras palabras, capital es el recurso escaso.
Como resultado, las instituciones financieras

necesitarn incrementar significativamente el

nfasis en eficiencia de capital para poder alcanzar las expectativas de los inversionistas. En
particular, van a tener que implementar un nuevo
esquema, de reglamentos y polticas, mtricas y
metodologas de riesgo y modelos sofisticados que
soporten el desarrollo de eficiencias de capital.
Tambin estos organismos necesitarn tomar
decisiones estratgicas sobre en qu negocios y
productos mantenerse y de cules restringirse
o salir. Tambin necesitarn estar claros sobre
el mix ptimo de negocios y el perfil de riesgo
resultante para lograr o defraudar las expectativas de los inversionistas. En muchas instituciones
financieras se tendrn que llevar a cabo cambios
difciles en la cultura operativa, los incentivos de
desempeo y el esquema de recompensas, para
lograr obtener eficiencia de capital.
En reconocimiento de esto, y por el hecho de
que los programas de generacin de capital
tienen el potencial de agregar valor significativo, los bancos trabajan duro para establecer un
marco de gobernanza financiera adecuado que
incluya aspectos como capacidad de capital, el
nivel de riesgo aceptado y el marco establecido

de lmites, procesos que soporten la asignacin

de capital a ciertos negocios de acuerdo con el
marco de riesgo asumido y aceptado, y un proceso
para medir el impacto de los impuestos y, claro
est, el rendimiento del capital.
Actividades
Alcanzar los objetivos de eficiencia de capital
no ser tarea fcil, requiere que las instituciones diseen, desarrollen e implementen una
estructura efectiva de capacidad de capital, riesgo
aceptado y un marco general de lmites. Esto
incluye el establecimiento y entendimiento como
institucin, de la propuesta de valor ofrecida
a sus inversionistas; por ejemplo: objetivos de
retorno de la inversin y prcticas relacionadas
con el planeamiento del capital, la asignacin
de este recurso y las mtricas de desempeo
(rendimiento del capital).
La aplicacin del efecto retroactivo de la capacidad del capital, el riesgo asumido y las limitaciones del marco establecido deben ser comparadas
y analizadas con los aos anteriores para ilustrar
y servir de referencia a las decisiones tomadas y
los beneficios que obtendr la institucin.

riesgos y deben
ser revisadas
peridicamente
por el equipo de
auditora interna.
Las fallas de
estas instituciones
expuestas por la
crisis financiera
global y agraviada por algunos
eventos de crisis
publicados, han
reforzado el hecho
de que existe ambigedad sobre la
deteccin de los
riesgos asumidos
y que la responsabilidad a la hora
de asumirlos es
un riesgo en s
mismo. La gobernanza del riesgo
debera abarcar
estos puntos crticos tambin.

Maximizacin de la capacidad del capital,

riesgo asumido y limitacin de las reglas del
juego son criterios que deben estar presentes
en la cultura operativa y en el llamado negocio
da a da, procesos y prcticas de negocios y
reas corporativas. Informar a la junta directiva
y a la alta gerencia del desarrollo del negocio, y
capacitarles para buscar abordar y manejar adecuadamente los factores que entran en juego a la
hora de asumir riesgo estratgico y una adecuada
administracin del capital.
La mayora de los observadores concuerdan
en que hemos sido testigos del mayor rediseo
de la industria de servicios financieros, en parte
por la informacin tecnolgica y el internet, pero
principalmente por el volumen y complejidad
de las regulaciones, particularmente respecto a temas como capital y liquidez. Y como en
cualquier situacin de impacto, gracias a estos
cambios radicales sufridos en la industria, habr
disrupcin. Habr ganadores y perdedores. Los
ganadores tienden a ser las instituciones financieras que han hecho cambios en sus estructuras
para alcanzar la eficiencia de capitales y que han
podido ajustarse a las regulaciones. Los perdedores sern los que no han podido ver ms all
de la adecuacin de capital. Z

CIVIL

Martes 14 de julio de 2015

suplemento de
anlisis legal

REGULACIN DE ESTE PRINCIPIO

Extensin de
la propiedad
ENRIQUE
VARSI
ROSPIGLIOSI
Abogado. Catedrtico de
la Universidad de Lima. Socio
Internacional del Instituto
Brasileiro de Direito de Familia.

ara los romanos la propiedad no tena

lmites en cuanto a su extensin,
altura o profundidad (1). El titular
ejerca una soberana sustentada
en la verticalidad de la propiedad.
Se extenda sobre el suelo hasta el cielo y
por debajo hasta el centro de la tierra, de all el
clsico aforismo romano Cuius est solum ejus
est usque ad coelum et ad usque ad inferos, el
dueo del suelo lo es tambin del cielo que est
encima y del subsuelo que est debajo, hasta el
infierno. La cosa inmueble tena una extensin
prcticamente ilimitada, incluyendo todo lo que
se encontraba encima y debajo de la superficie(2).
Se lleg a decir que Toda propiedad, en rigor,
sera una pirmide con el vrtice en el centro de
la tierra y la base en el infinito(3).
Sin embargo, este criterio absoluto perdi
vigencia para dar paso al criterio social de la
propiedad. sta adquiere otra concepcin, limitndose su extensin al factor utilidad (4).
No solo basta que sea mo, es necesario que
me sea til.
Necesidad y funcin social
Hoy en da, las antiguas teoras de la extensin
ilimitada de la propiedad resultan incompatibles
con el hecho de que la tierra gira a lo que se suma
el desarrollo de la tecnologa moderna (5). As,

EL ESTADO MARCA
LAS FRONTERAS DEL
SUBSUELO Y SOBRESUELO. EL TITULAR
DEBE SOMETERSE A
LAS NECESIDADES
SOCIALES Y AL ORDEN DE LO QUE EL
ESTADO DETERMINE.

Normatividad
QArt. 552
del Code.- La
propiedad del
suelo conlleva la
propiedad de lo
situado encima
y debajo de l. El
propietario puede
hacer sobre l todas
las plantaciones
y construcciones
que considere
oportunas, salvo
las excepciones
establecidas en
el ttulo De las
servidumbres o
servicios rsticos. Puede hacer
bajo l todas las
construcciones y
excavaciones que
considere oportunas y obtener de
esas excavaciones
todos los productos que puedan
proporcionar, salvo
las modificaciones
resultantes de las
leyes y reglamentos relativos a las
minas y de las leyes
y reglamentos de
polica.
QArt. 905 del
BGB.- Extensin
de la propiedad.
El derecho del
propietario de una
finca se extiende
al espacio sobre
la superficie y al
cuerpo de la tierra
bajo la superficie.
El propietario
no puede, sin
embargo, prohibir

interferencias que
se realicen a tal
altura y profundidad que l no tenga
ningn inters en
la exclusin.
QArt. 1344 del
Cdigo Civil
portugus. 1. A
propriedade dos
imveis abrange
o espao areo
correspondente
superfcie, bem
como o subsolo,
com tudo o que
neles se contm e
no esteja desintegrado do domnio
por lei ou negcio
jurdico. 2. O proprietrio no pode,
todavia, proibir os
actos de terceiro
que, pela altura ou
profundidade a
que tm lugar, no
haja interesse em
impedir.
QArt. 1945 del
cdigo argentino.El dominio de una
cosa comprende
los objetos que
forman un todo
con ella o son sus
accesorios. El
dominio de una
cosa inmueble
se extiende al
subsuelo y al
espacio areo, en la
medida en que su
aprovechamiento
sea posible, excepto
lo dispuesto por
normas especiales.

esta exagerada y para algunos hiperblica teora,

no puede actualmente ser admitida en razn de
que todo derecho tiene lmites, debiendo responder a una necesidad y cumplir una funcin
social. Con esta corriente, el Estado marca las
fronteras del subsuelo y sobresuelo. El titular
debe someterse a las necesidades sociales y al
orden de lo que el Estado determine.
Lo cierto es que la propiedad debe extenderse
en sentido vertical para poder constar, porque su
existencia misma es tridimensional: superficie,
arriba y abajo: planos verticales; el problema es
fijar el lmite vertical de la propiedad (6).
El principio de extensin de la propiedad
es tratado en el artculo 954 del Cdigo Civil
peruano: La propiedad del predio se extiende al subsuelo y al sobresuelo, comprendidos
dentro de los planos verticales del permetro
superficial y hasta donde sea til al propietario
el ejercicio de su derecho. La propiedad del
subsuelo no comprende los recursos naturales,
los yacimientos y restos arqueolgicos, ni otros
bienes regidos por leyes especiales. Pero la
extensin no es solo una cuestin del particular, est sometida al inters social de forma
tal que no podemos pretender aduearnos
del sobresuelo (espacio areo) o del subsuelo
(recursos naturales y dems).
El propietario tiene derecho sobre el volumen

necesario para el uso de la finca, de acuerdo con

su destino econmico y con las limitaciones
establecidas por las leyes.
El lmite de extensin de la propiedad tambin lo encontramos, entre otros, en el Code, artculo 552; Cdigo Civil alemn (BGB), artculo
905; Cdigo Civil portugus, artculo 1344, y en
el reciente Cdigo Civil y Comercial argentino.
Ahora bien, el suelo, subsuelo o sobresuelo,
como una misma unidad inmobiliaria, pueden
ser de un mismo propietario o corresponder a
titulares distintos, lo que se conoce como la estratificacin de la propiedad, artculo 955 del Cdigo
Civil peruano; lo cual es reconocido, adems, en
la propiedad horizontal y el derecho de superficie
(artculo 1030 del Cdigo Civil peruano). Z

[1] CRDENAS QUIRS, Carlos. El derecho real de

superficie, en: Derecho PUCP [Online], nmero 37, p. 8 (15
de mayo 2013); [2] VIEIRA Jos Alberto C.: Direito reais.
Coimbra editora, Coimbra, 2008, p. 147, citando a Bonefante en su curso de Derecho romano. [3] Cit. BONEFANTE:
Corso de Dirrito Romano, II, la propiet, Milano, 1966, p.
260 a 261. [4] RIVERA BUSTAMANTE, Ral. Extensin
del derecho de propiedad, en: Cdigo Civil comentado,
tomo V, Derechos Reales, 2 edicin, Gaceta Jurdica, Lima,
mayo de 2007, p. 253. [5] LVAREZ-CAPEROCHIPI, Jos
A.: Curso de Derechos reales, tomo I, Civitas, Madrid,
1986, p. 69. [6] LVAREZ-CAPEROCHIPI, Jos A.: Curso
de Derechos reales, tomo I, Civitas, Madrid, 1986, p. 69.

suplemento de
anlisis legal

JUDICATURA

Martes 14 de julio de 2015

JUSTIFICACIN INTERNA Y EXTERNA

La decisin judicial
EDWIN
FIGUEROA
GUTARRA

directrices, a cuyo mbito se remiten igual

nmero de hechos o circunstancias fcticas
vinculadas a vulneraciones. En tal sentido,
podemos apreciar un nmero considerable de
razones que exigen ser delimitadas a travs de
un ejercicio lgico, que denote que efectivamente hay una secuencia de congruencia, de
ter procedimental lgico y que no se han producido cuando menos contradicciones entre
las premisas mayores y las premisas fcticas,
o entre los principios rectores de tutela y las
circunstancias de hecho expuestas.
La tarea del juez, en estos casos, es acometer
con mucho cuidado su tarea de construccin
de argumentos y no podr, en va de ejemplo,
resolver de forma desestimatoria una pretensin vinculada al derecho fundamental a la
salud, unida a la norma-principio del derecho
a la vida, si ya existe un antecedente jurisprudencial(2) que sienta doctrina constitucional
respecto a una tutela.
El juez no podr alegar que conoce el antecedente, pero que considera restarle validez.
Por qu? Porque en caso de una sentencia
denegatoria, en la cual desestima la pretensin, cuando menos una de las construcciones
lgicas que no existe tutela del derecho fundamental a la salud cuando s existe en otro
caso resuelto por el supremo intrprete de la
Constitucin devendra en falsa.
Veamos esto con objetividad: creeramos
que el juez, al denegar el caso, infringira
un principio de la lgica formal: dara como
cierto un hecho falso. En consecuencia, se
consolida una manifiesta contradiccin en su
razonamiento y esa decisin es susceptible de
ser atacada por un problema de justificacin
interna.
Toda decisin judicial debe satisfacer los
estndares de justificacin interna y externa,
en tanto la ausencia de una u otra no permite la
validez de la misma, asumiendo que la validez
es, en rigor, un ejercicio de compatibilidad. Z

Doctor en Derecho. Juez Superior

D.J. Lambayeque. Profesor de
la USMP (lial Chiclayo) y de la
Academia de la Magistratura.

l contexto de justificacin nos conduce a un escenario particular de la

argumentacin: el necesario aporte
de razones que a su vez determinen,
racional y razonablemente, por qu
el juez fall en la forma que lo hizo.
De ah la importancia de la existencia de
un contexto de justificacin, pues, a travs
del mismo, como comunidad jurdica y bajo
sustento constitucional(1) exigimos a los jueces
una tarea de justificacin slida, coherente
y consistente. Si la decisin judicial adolece
de estas condiciones mnimas, se abren las
puertas del necesario ejercicio de correccin
con las reglas del principio de pluralidad de
instancias. En consecuencia, una decisin
judicial sin un ejercicio adecuado de argumentacin debe ser dejada sin efecto por la
instancia superior.
Veamos un ejemplo comparativo: al ser
requerido el juez por el sentido de una decisin, si adoptamos una visin de enunciacin
de la posicin adoptada, o nos ceimos ms a
un contexto de descubrimiento, a dicho juez
podr bastarle con sealar que se trata de su
criterio jurisdiccional. Cambia dicho escenario
si con las reglas del contexto de justificacin,
el juez se ve impelido a sealar, a enumerar
las razones por las cuales adopta la posicin
en examen. Observemos pues que los mbitos
varan radicalmente. En el primer caso, el
Derecho solo aporta razones explicativas; en
el segundo, se exigen razones justificativas.
Por qu dividir la justificacin en interna
y externa? Fundamentalmente a efectos de
dividir la decisin en dos planos: por la justificacin interna, apreciamos si el juez ha seguido
un ejercicio de sindresis lgica y revisamos,
con insistencia, si el juez ha seguido las reglas
de la lgica formal.
Analizamos en el plano de justificacin interna, si el fallo ha sido cuidadoso en no entrar
en contradicciones manifiestamente incongruentes. Verificamos si las premisas fcticas
de vulneracin de un derecho fundamental se
adecan y tipifican dentro de la norma tutelar
constitucional o infraconstitucional.
En realidad, la decisin judicial muchas
veces constituye un conjunto considerable
de premisas mayores o principios, valores y

Enunciacin fctica
La justificacin externa se
acerca mucho ms a una
justificacin material de
las premisas: implica un
ejercicio de justificacin
que bien podra ser
ptimo, cuando justifica
su decisin con base en
la ley, la doctrina y la
jurisprudencia(3), o bien
cuando recurre a un

ejercicio mnimo suficiente

de la justificacin, es decir,
aporta cuando menos una
sustentacin que satisface
los requisitos liminares de
una justificacin suficiente.
En la justificacin
externa, atendemos
fundamentalmente a
que en los casos en sede
constitucional, los principios

que justifican la decisin

hubieren sido ptimamente
delimitados, y que los
hechos que rodean el caso,
hubieren correspondido a
una adecuada enunciacin
fctica. Solo en esos
casos puede entenderse
debidamente cumplido el
ejercicio de justificacin
externa.

[1] Constitucin 1993. Artculo 139 inc. 5: Son principios y

derechos de la funcin jurisdiccional () 5. La motivacin
escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trmite, con mencin
expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho
en que se sustentan. [2] Vid. STC 2945-2003.AA/TC caso
Azanca Meza, sobre atencin mdica integral para pacientes con VIH/Sida. [3] Marina Gascn Abelln seala:
Los argumentos que sostienen la justificacin externa de
la premisa normativa pueden ser de tres tipos: el respeto a
la ley (en particular las definiciones legislativas, las leyes
interpretativas y los mtodos de interpretacin), los argumentos de la dogmtica y el recurso a los precedentes.
Vid. GASCN ABELLN, MARINA. Los argumentos de
la interpretacin. En Razonamiento Jurdico. XII Curso
de Ascenso Amag. 2010, p. 70.