DERECHO

SUCESORIO

Joel Gonzlez Castillo

Profesor de Derecho Civil

DERECHO SUCESORIO
En Derecho sucesorio la expresin sucesin designa la transmisin de todo o parte
del patrimonio de una persona fallecida a una o ms personas vivas, sealadas por el
difunto o la ley.
La sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio.
La sucesin por causa de muerte es uno de los modos de adquirir el dominio que
seala el art. 588 y presenta las siguientes caractersticas:
1
Es un modo de adquirir derivativo;
2
Es un modo de adquirir por causa de muerte;
3
Es un modo de adquirir a ttulo gratuito, y
4
Es un modo de adquirir tanto a ttulo universal como a ttulo singular.
1

La sucesin por causa de muerte es un modo derivativo.

Los modos de adquirir se clasifican, en primer lugar, en originarios y derivativos,

segn que el dominio derive o no del titular anterior del derecho.
La sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir tpicamente derivativo,
porque el dominio no nace espontneamente para el asignatario, sino que se transmite del
causante al heredero o legatario. Antes de que opere la sucesin por causa de muerte el
dominio se haya radicado en el causante, y en virtud del modo de adquirir, pasa a
pertenecer a sus sucesores. Igual cosa ocurre en la tradicin, en la que el dominio pasa del
tradente al adquiriente en virtud del modo de adquirir.
Y tiene gran importancia determinar que la sucesin por causa de muerte es un
modo de adquirir derivativo, en relacin con la prueba del dominio adquirido en virtud de
ella. En efecto, conforme al principio de que nadie puede transmitir ms derechos de los
que tiene, el heredero o legatario adquirir el dominio por sucesin por causa de muerte si
el causante era realmente dueo de las especies adquiridas. En cambio, si el causante no era
el verdadero dueo de las especies, el heredero o legatario no puede adquirir por sucesin
por causa de muerte el dominio de ellas; pasarn a ser simplemente poseedores, en
situacin de llegar a adquirir el dominio por otro de los modos de adquirirlo: la
prescripcin, y siempre que concurran las dems exigencias legales.

Es un modo de adquirir por causa de muerte.

Estos apuntes fueron elaborados sobre la base de los libros Derecho Sucesorio de Manuel Somarriva
Undurraga, versin de Ren Abeliuk M., Editorial Jurdica de Chile, y Manual de la Sucesin por Causa de
Muerte y Donaciones entre Vivos de Ramn Meza Barros, Editorial Jurdica de Chile. Agregaciones y
actualizaciones han sido hechas por el profesor. Tienen un fin exclusivamente pedaggico y no pueden ser
comercializados. Se recomienda la lectura de dichos libros para profundizar las materias tratadas en estos
apuntes.

Los modos de adquirir son los hechos materiales a los que la ley atribuye el efecto
de hacer nacer o traspasar el dominio; se les clasifica, en segundo lugar, en modos de
adquirir entre vivos y por causa de muerte, segn si el hecho que hace nacer o traspasar el
domino es un acto entre vivos o la muerte de una persona. En la sucesin por causa de
muerte es precisamente el fallecimiento del causante lo que trae consigo la transmisin de
su patrimonio. Se produce la adquisicin del dominio por la muerte de una persona. Y esta
muerte puede ser tanto la real como la presunta, ya que la ley no hace distinciones de
ninguna especie al respecto.
En cambio, la tradicin es un modo de adquirir tpicamente entre vivos.
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La sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir a ttulo gratuito.

Los modos de adquirir son a ttulo gratuito o a ttulo oneroso, segn que signifiquen
o no un sacrificio econmico para el adquiriente del dominio. La sucesin por causa de
muerte es tpicamente un modo de adquirir a ttulo gratuito puesto que el asignatario no
realiza ningn sacrificio econmico para percibir la asignacin; nada sale de su patrimonio
con ese objeto, nada da a cambio de lo que recibe.
4

La sucesin por causa de muerte puede ser a ttulo universal o a ttulo singular.

Un modo de adquirir el dominio puede ser a ttulo universal o a ttulo singular,

segn si mediante l se adquiere una universalidad jurdica o una cosa determinada. La
sucesin por causa de muerte puede ser, segn los casos, a ttulo singular o a ttulo
universal. As lo pone de manifiesto claramente el artculo 951, en relacin con los artculos
1097 y 1104.
Dice el artculo 951 que se sucede a una persona difunta a ttulo universal o a ttulo
singular. El ttulo es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y
obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto. El ttulo
es singular cuando se sucede en una o ms especies o cuerpos ciertos como tal caballo, tal
casa; o en una o ms especies indeterminadas de cierto gnero, como un caballo, tres vacas,
seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo.
Heredero y legatario; herencia y legado
El artculo 953 define lo que debe entenderse por asignacin por causa de muerte y
por asignatario. Respecto de las primeras, dice que son las que hace la ley o el testamento
de una persona difunta para suceder en sus bienes, y agrega que cada vez que la ley hable
de asignaciones debe entenderse asignaciones por causa de muerte. En cuanto al
asignatario, lo define como la persona a quien se hace la asignacin.
En conformidad al artculo 954, cuando el ttulo es universal, la asignacin recibe el
nombre de herencia, y el asignatario de heredero, y cuando es singular, la asignacin se
llama legado, y el asignatario, legatario.
Las asignaciones testamentarias pueden ser a ttulo universal o singular. Las asigna2

ciones que hace la ley son siempre a ttulo universal.

Los herederos pueden ser testamentarios o abintestato; como la ley no instituye
legados, no existen legatarios abintestato.
Los Asignatarios
Asignatarios a ttulo universal o herederos
Como hemos dicho, los herederos son los asignatarios a ttulo universal. Respecto a
ellos, el artculo 1097 dispone que los asignatarios a ttulo universal, con cualesquiera
palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son
herederos: representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles. Los herederos son tambin obligados a las cargas
testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo, y que no se
imponen a determinadas personas.
Lo que caracteriza fundamentalmente a los herederos es que suceden en todo el
patrimonio del difunto, o sea, en el conjunto de derechos y obligaciones transmisibles que
lo componen, o en una cuota de l. El heredero no recibe bienes determinados, sino que la
universalidad jurdica que constituye el patrimonio, ya sea la totalidad de ste o una cuota
de l.
Como lo dice el artculo 1097, representan a la persona del causante en todos sus
derechos y obligaciones transmisibles; desde el Derecho Romano se les ha considerado
como los continuadores de la persona del difunto. Reciben el activo del patrimonio, pero se
les transmite tambin el pasivo, o sea, soportan el pago de las deudas hereditarias y de las
cargas testamentarias.
Por esta razn, en los contratos se dice que el que contrata para s, lo hace tambin
para sus herederos. En un contrato, los herederos del contratante no son terceros extraos al
acto mismo, sino que, jurdicamente hablando, son parte de l, ya que suceden a quien lo
celebr. Y es as como los herederos debern responder de las fianzas contradas por el
causante (artculo 2352); tendrn que respetar los arrendamientos celebrados por ste, etc.
Pero, como dice el propio artculo 1097, lo que pasa a los herederos es el conjunto
de derechos y obligaciones transmisibles del causante; esto equivale a decir que existen
ciertos elementos activos y pasivos del patrimonio del difunto que no pasan a los herederos:
son los derechos y obligaciones intransmisibles. Desde el punto de vista activo del
patrimonio son intransmisibles los derechos personalsimos y el de usufructo. Los derechos
personalsimos de que era titular el causante no pasan a sus herederos; como derechos
personalsimos reales, podemos citar los de uso y habitacin, y entre los derechos
personalsimos personales, el de alimentos. Existe otro derecho real que sin ser
personalsimo es intransmisible: el usufructo, ya que ste se extingue para el usufructuario
por la llegada del plazo sealado por el constituyente, y si ste nada ha dicho, por la muerte
de aqul de modo que el usufructuario jams transmite a sus herederos el derecho de
usufructo de que era titular.
3

Respecto de las obligaciones, son intransmisibles las intuito persona, o sea, las
contradas en consideracin a la persona. Por regla general, son intransmisibles las
obligaciones de hacer, porque miran a la persona del deudor. As, la obligacin de un artista
de pintar un cuadro no pasa a los herederos, porque en ella juega un papel primordial la
persona del artista. Tambin el mandato se extingue por la muerte del mandatario; igual
cosa ocurre con el albaceazgo, etc.
Clasificacin de los herederos
Entre los herederos hay que distinguir fundamentalmente dos categoras: los
herederos universales y los herederos de cuota.
Son herederos universales los que suceden en el patrimonio del causante sin
designacin de cuota. Y el heredero de cuota es aquel a quien se le indica la porcin o cuota
alcuota en que sucede, como un medio, un tercio o un cuarto. Esta clasificacin est
contemplada implcitamente en el inciso segundo del artculo 951.
Por ejemplo, dice el testador: dejo todos mis bienes a Pedro, Juan y Diego; estas tres
personas son herederos universales, y dividen por partes iguales la herencia, o sea, a cada
cual le corresponde un tercio de ella. O bien, dice el testador: dejo un tercio de mis bienes a
Pedro, un tercio a Juan y un tercio a Diego; estos herederos son de cuota, porque se les ha
sealado la porcin que deben llevar de la herencia.
No debe confundirse al heredero universal con el asignatario universal. De estos dos
trminos el ms amplio es el de asignatario universal; es el gnero. La especie es el
heredero universal. Todo heredero universal es asignatario a ttulo universal, pero no todo
asignatario a ttulo universal ser necesariamente heredero universal, ya que puede ser un
heredero de cuota.
La importancia de esta clasificacin dice relacin con el derecho de acrecer que
existe entre los herederos universales, pero no a favor de los herederos de cuota. En lo
dems ambas clases de asignatarios universales se rigen por las mismas normas jurdicas.
El derecho de acrecimiento consiste, en trminos generales, en que la porcin del
heredero que falta y no lleva su parte en la herencia, aumenta la de los otros asignatarios.
De manera que si falta uno de los herederos universales, su parte en la herencia va a
favorecer a los dems herederos universales, pero este acrecimiento no beneficia a los
herederos de cuota.
Asignatarios a ttulo singular o legatarios
Los asignatarios a ttulo singular se llaman legatarios y la asignacin, legado. Lo
que caracteriza esencialmente a los legatarios es que no suceden como los herederos en la
universalidad del patrimonio, sino que en bienes determinados, en bienes individuales,
como un inmueble, un automvil, tanto dinero, etc.

El artculo 1104 dispone que los asignatarios a ttulo singular, con cualesquiera
palabra que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos, son
legatarios: no representan al testador; no tienen ms derechos ni cargas que los que
expresamente se les confieran o impongan. Lo cual, sin embargo, se entender, sin
perjuicio de su responsabilidad, en subsidio de los herederos, y de la que pueda
sobrevenirles en el caso de la accin de reforma.
O sea, que en primer lugar, los legatarios, a diferencia de los herederos, no
representan la persona del difunto. No tienen otros derechos que los que expresamente se
les confieren, como en los ejemplos citados, al automvil y al inmueble, ni otras
obligaciones que las impuestas en el testamento. Esto ltimo acontecer si el testador, por
ejemplo, deja $100.000 a Juan con la obligacin de entregar $10.000 a Diego. El legatario
Juan tendr entonces esta carga que le impuso el causante en su testamento.
En principio el legatario no tiene responsabilidad alguna por las deudas hereditarias,
con dos excepciones:
1
El legatario responde en subsidio del heredero. De modo que el acreedor hereditario
debe entablar su accin primero en contra del heredero y, a falta de ste, podr perseguir al
legatario,
2
Tambin puede sobrevenirle responsabilidad por el ejercicio de la accin de
reforma. El testador efecta sus legados con cargo a la parte de sus bienes de que puede
disponer libremente; es muy posible que el testador, al efectuar tales legados, exceda la
parte de libre disposicin, con perjuicio de la mitad legitimaria o de la cuarta de mejoras.
Como el testador estaba en la obligacin de respetar dichas asignaciones forzosas, los
herederos en el caso propuesto pueden reclamar contra los legatarios mediante la accin de
reforma del testamento.
Clasificacin de los legatarios
En los actos jurdicos los bienes pueden estar determinados en dos formas: en
especie o cuerpo cierto o en gnero. En la determinacin especfica el objeto est
individualizado en un ciento por ciento, como especie o cuerpo cierto, es decir, es una
especie determinada de un gnero tambin determinado. En la determinacin en gnero, el
objeto est determinado slo genricamente, es decir, es una especie indeterminada de un
gnero determinado.
Esta misma forma de determinacin se aplica a los legados que, en consecuencia,
pueden ser de dos clases: de especie o cuerpo cierto o de gnero. Clasificacin enunciada
por el inciso tercero del artculo 951. De modo que el legatario podr ser tambin de
especie o cuerpo cierto y de gnero.
El legatario sucede en una especie o cuerpo cierto cuando el bien legado se halla
individualizado como especie; por ejemplo, si el testador lega a una persona su automvil
marca tal, nmero de motor tanto y patente tanto, o el inmueble ubicado en tal calle,
nmero tanto. Y sucede en un gnero cuando el bien legado est individualizado
genricamente, como si el testador deja a una persona $100, diez sacos de trigo, cuarenta
vacunos, etc.
5

La importancia de la distincin radica en que el legatario de especie adquiere el

dominio de la cosa legada en el momento en que fallece el causante, directamente de ste
por el modo de adquirir llamado sucesin por causa de muerte. Tratndose de un legado de
gnero, en cambio, no se adquiere inmediatamente por este modo de adquirir el dominio del
objeto legado; lo que el legatario adquiere por sucesin por causa de muerte es nada ms
que un derecho personal para exigir a los herederos o a aquel a quien el testador impuso la
obligacin de pagar el legado, el cumplimiento de ste. En definitiva, la especie misma se
adquiere por la tradicin que de ella hagan los herederos al legatario.
Siguiendo con los ejemplos citados, el legatario adquiere por sucesin por causa de
muerte, en el mismo momento en que fallece el causante, el automvil o inmueble legados.
Pero en el caso, por ejemplo, de los cuarenta vacunos, el legatario no tiene otro derecho que
el personal de exigirles a los herederos que cumplan su obligacin, o sea, entreguen los
cuarenta vacunos. Esta entrega va a ser la tradicin (modo de adquirir el dominio) y el
ttulo de la tradicin es el testamento en que se instituy el legado.
Esta diferencia que existe en cuanto a la adquisicin del dominio en los legados de
especie y de gnero tiene importantes consecuencias.
1

En cuanto a la accin de que goza el legatario.

Como el legatario de especie o cuerpo cierto se hace dueo en el momento en que se

produce el fallecimiento del causante, puede perseguir el bien legado, invocando la accin
reivindicatoria, incluso, en contra de los herederos, porque es un propietario que no est en
posesin.
Abeliuk cree que no existe inconveniente alguno para que el legatario de especie
ejercite en contra de los herederos, en vez de la accin reivindicatoria, la accin personal de
que goza como todo acreedor.
En cambio, como el legatario de gnero no se hace dueo por el slo fallecimiento
del causante, slo goza de una accin personal en contra de los herederos para reclamar el
pago del legado. No puede, a diferencia del de especie, ejercitar una accin real.
2

En cuanto a la adquisicin de los frutos.

El legatario de especie o cuerpo cierto se hace dueo de los frutos de la cosa legada
desde el fallecimiento del causante (artculo 1338, nmero 1), conforme al principio de que
las cosas producen y perecen para su dueo. Y el modo por el cual se hace dueo de los
frutos es la accesin.
En cambio, los frutos no pertenecen al legatario de gnero desde el fallecimiento del
causante, sino desde que los herederos le efecten la tradicin o queden constituidos en
mora de cumplir el legado (artculo 1338, nmero 2).

Por ejemplo, el testador lega a Pedro $100; pasado un ao desde el fallecimiento del
causante, Pedro reclama su legado; no puede exigir los frutos civiles producidos por la cosa
legada durante ese ao, o sea, los intereses de los $100, porque los frutos pertenecen slo
desde el momento en que los herederos efecten la entrega del legado, o se constituyen en
mora de cumplirlo.
Diferencias entre el heredero y el legatario
a)
Difieren en cuanto al objeto o contenido de la asignacin que les corresponde. El
heredero recibe una universalidad de bienes, constituida por todos los del causante o una
cuota de ellos; el legatario recibe una o ms especies o cuerpos ciertos o una o ms especies
indeterminadas de cierto gnero;
b)
El heredero representa a la persona del difunto, jurdicamente se identifican, sus
patrimonios se confunden, salvo que se impetren los beneficios de inventario o de
separacin; el legatario no representa al difunto, no se confunden sus patrimonios, no es un
continuador de la persona del causante;
c)
El heredero como representante del difunto, es responsable de las deudas que ste
tena en vida o deudas hereditarias, y de las que resultan del testamento mismo llamadas
deudas testamentarias. Su responsabilidad se extiende ultra vires hereditatis, esto es,
aunque le resulte un gravamen superior al valor de los bienes que hereda.
El legatario no responde de las deudas sino cuando se le haya impuesto expresamente la obligacin. Por excepcin responde de las deudas hereditarias, en subsidio de los
herederos. Su responsabilidad se limita, en todo caso, al monto del legado;
d)
El heredero adquiere el dominio desde el fallecimiento del causante. El legatario
tambin adquiere el dominio desde el fallecimiento del causante cuando el legado es de
especie o cuerpo cierto; pero si el legado es de gnero, slo adquiere por la muerte del
testador un crdito contra los obligados a cumplirlo y nicamente se hace dueo cuando se
efecta la entrega de los bienes legados;
e)
La institucin de la posesin efectiva es tpica del heredero y no se concede al
legatario, y
f)
Los herederos son instituidos por el testamento o por la ley; los legatarios, slo por
testamento.
APERTURA DE LA SUCESIN
Abeliuk define la apertura de la sucesin como el hecho que habilita a los
herederos para tomar posesin de los bienes hereditarios y se los transmite en propiedad.
Momento en que se produce la apertura de la sucesin

El artculo 955, en su parte pertinente, dispone que la sucesin en los bienes de una
persona se abre en el momento de su muerte. O sea, que la apertura de la sucesin se
produce al fallecimiento del causante. Tanto la muerte real como la presunta dan lugar a la
apertura de la sucesin. En el caso de la muerte presunta, la apertura de la sucesin se
produce al dictarse el decreto de posesin provisional de los bienes (artculo 84); si no ha
existido posesin provisional, al dictarse el decreto de posesin definitiva (artculo 90).
Importancia que tiene determinar el momento preciso del fallecimiento del causante
El fallecimiento del causante es lo que da origen a la apertura de la sucesin y a la
sucesin por causa de muerte. De ah que pueda tener gran importancia determinar el
momento preciso en que se produjo el deceso de una persona, y por ello se lleva en el
Registro Civil un libro de defunciones, en que se anota incluso la hora del fallecimiento de
las personas.
Determinar el momento preciso de la muerte puede tener importancia en varios
aspectos:
1
El asignatario debe ser capaz y digno de suceder al fallecer el causante.
El momento preciso de la muerte del causante determina cules son sus herederos;
las incapacidades e indignidades para suceder deben ser entendidas en relacin con el
momento del fallecimiento. Dicho de otra manera, el asignatario deber ser capaz y digno de
suceder al producirse la muerte del causante.
2
La validez de las disposiciones testamentarias se determina en relacin con la
legislacin vigente al momento de la muerte del testador. Como se desprende de los
artculos 18 y 19 de la Ley de Efecto Retroactivo, la validez de las disposiciones
testamentarias debe ser examinada en relacin con la ley vigente en el momento en que se
abre la sucesin. De modo que si entre la poca en que el testador hace su testamento y su
fallecimiento se produce un cambio de legislacin, se aplica la ley vigente al momento de
abrirse la sucesin, o sea, al fallecer el causante.
Por ejemplo, el testador, al otorgar su testamento, efecta un legado contraviniendo
las disposiciones legales vigentes en ese momento; posteriormente y antes de su
fallecimiento se dicta una nueva ley, en conformidad a la cual dicho legado pasa a ser
vlido. El legado instituido por el testador y que era nulo al momento de otorgarse el
testamento, producir plenos efectos, porque era vlido al fallecer el causante.
3
Los efectos de la aceptacin o repudiacin de las asignaciones se retrotraen a la
fecha de la muerte del causante. As lo seala el artculo 1239: Los efectos de la
aceptacin o repudiacin de una herencia se retrotraen al momento en que sta haya sido
deferida. Es decir, operan retroactivamente al momento del fallecimiento del causante.
4
Pueden celebrarse pactos sobre derechos en una sucesin. En el instante mismo en
que fallece el causante, pasa a ser perfectamente lcito celebrar toda clase de actos y
contratos relacionados con la sucesin; ya no se trata de un pacto sobre sucesin futura, que

prohbe el artculo 1463, sino que de un pacto sobre sucesin actual, que el Cdigo acepta
expresamente en la cesin de derechos (artculos 1909 y 1910).
5
Nace la indivisin hereditaria. Si existe pluralidad de herederos, al fallecer el
causante se forma entre ellos una comunidad; el patrimonio del causante pasa a pertenecer
en comn, pero indiviso, a los herederos. Es lo que se llama indivisin hereditaria.
A ella se pone fin mediante la particin, o sea, la liquidacin de la comunidad. Pues
bien, la adjudicacin de los bienes hecha en la particin opera retroactivamente al momento
en que naci la indivisin, o sea, al fallecimiento del causante. As lo seala el artculo
1344, que consagra el efecto declarativo de la particin.
Lugar en que se abre la sucesin
En conformidad al artculo 955, la sucesin se abre en el ltimo domicilio del
causante. Esta disposicin tiene importancia porque, de acuerdo con el Cdigo Orgnico de
Tribunales, es juez competente para conocer de todo lo relacionado con la sucesin por
causa de muerte, el del ltimo domicilio del causante (artculo 148). Ante l se pide la
posesin efectiva si la sucesin es testada (artculo 1 de la ley 19.903). Este mismo juez es
competente para conocer de la apertura y publicacin del testamento (artculo 1009 del
Cdigo Civil), etc. Y, como se ver enseguida, tambin el ltimo domicilio del causante
determina la legislacin aplicable a la sucesin.
Ley que rige la sucesin
En las legislaciones no existe uniformidad de criterios para determinar cul ley debe
regir la sucesin; en algunos pases ella se regla por la legislacin del lugar en que se
encuentran situados los bienes distinguiendo otras aun entre bienes muebles y races. En
otras rige la ley de la nacionalidad o el domicilio del causante.
Nuestro Cdigo opt por esta ltima solucin, que es la ms sencilla. Dice al
respecto el inciso segundo del artculo 955: la sucesin se regla por la ley del ltimo
domicilio en que se abre, salvas las excepciones legales, de modo que por regla general
rige la ley del ltimo domicilio del causante. Si ste tuvo su domicilio pstumo en Chile,
rige la ley chilena y si lo tuvo en el extranjero, la ley del pas en que incidi dicho ltimo
domicilio.
El artculo 955 llega a ser as una marcada excepcin al principio contenido en el
artculo 16 del Cdigo, en cuya virtud, los bienes situados en Chile se rigen por la ley
chilena; si el ltimo domicilio del causante no estaba en Chile, pero aqul deja bienes de la
sucesin ubicados en nuestro pas, estos bienes se van a regir por la ley extranjera, en
conformidad al artculo 955, y no por la chilena, como hubiera correspondido aplicando el
artculo 16.
El propio artculo 955, en su inciso segundo, dispone que la sucesin se regla por la
ley del ltimo domicilio, pero salvas las excepciones legales, revelando as que el
principio enunciado tiene algunas excepciones, ms propias del Derecho Internacional
9

Privado. Son ellas: 1 Caso del chileno que fallece en el extranjero; 2 Caso del extranjero
que fallece dejando herederos chilenos; 3 Caso de la muerte presunta; 4 Caso en que una
persona fallece dejando bienes en Chile, y su sucesin se abre en el extranjero.
1

Caso del chileno que fallece en el extranjero.

Del artculo 15 del Cdigo se deduce que si fallece un chileno teniendo su ltimo
domicilio en el extranjero, los parientes chilenos tienen en esa sucesin que se va a regir
por una ley extranjera los derechos que les otorga la ley patria. En efecto, el precepto citado
establece en sntesis que los chilenos, no obstante su residencia en el extranjero, quedan
sujetos a la ley chilena respecto de los derechos y obligaciones civiles con su cnyuge y
parientes de igual nacionalidad. El artculo 15 no obsta, entonces, a que la sucesin en
conformidad al artculo 955 se rija por la ley extranjera, pero hace excepcin a este
precepto en el sentido de que en una parte de ella, la relativa a los derechos del cnyuge y
parientes chilenos, se va a aplicar la legislacin nacional, no obstante que el ltimo
domicilio del causante haya estado en el extranjero.
2

Caso del extranjero que fallece dejando herederos chilenos.

Se refiere a esta materia el artculo 998 de Cdigo, ubicado en las reglas de la

sucesin intestada.
En sntesis dispone este precepto que los chilenos tienen en las sucesiones
abintestato de extranjeros abiertas en el extranjero los derechos que seala la ley chilena,
pudiendo pagarse preferentemente de esos derechos en los bienes dejados por el causante
en Chile. O sea, la sucesin se rige por la ley extranjera competente por haber tenido el
causante su ltimo domicilio en el extranjero, pero no obstante esto, los chilenos tendrn en
su sucesin los mismos derechos que si se hubiera abierto en Chile, pues se aplica la ley
chilena. En ello consiste la excepcin al artculo 955, pues en una parte de la herencia no se
aplica la ley del ltimo domicilio, sino que la chilena: la relativa a los derechos de los
herederos chilenos.
3

Caso de la muerte presunta.

Segn el artculo 81, la muerte presunta debe ser declarada por el juez del ltimo
domicilio que el desaparecido tuvo en Chile, de lo cual se deduce que la declaracin de
muerte presunta se hace en Chile, no obstante que exista constancia de que el difunto
presunto tuvo su ltimo domicilio fuera del pas. Como la muerte presunta se declara en
Chile, la sucesin se abre aqu y se rige por la ley chilena.
4
Caso en que una persona fallece dejando bienes en Chile, y su sucesin se abre en el
extranjero.
De acuerdo al artculo 27 de la Ley N 16.271 de Impuestos a las Herencias,
Donaciones y Asignaciones, si una sucesin se abre en el extranjero, pero el difunto deja
bienes en territorio chileno, debe pedirse la posesin efectiva de esa herencia en Chile
respecto de los bienes ubicados en nuestro pas.
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Este trmite tiene por objeto cobrar el impuesto de herencia de esos bienes dejados
en Chile.
El artculo 149 del Cdigo Orgnico de Tribunales seala ante quin debe solicitarse
la posesin efectiva: es competente el juez del ltimo domicilio del causante en Chile, y si
no lo ha tenido, el del domicilio del que solicita la posesin efectiva. As lo reitera el inciso
2 del artculo 27 de la Ley de Impuesto a las Herencias.
LA DELACIN
Abierta la sucesin tiene lugar, regularmente, la delacin de las asignaciones que
define el art. 956, inc. 1: "la delacin de una asignacin es el actual llamamiento de la ley a
aceptarla o repudiarla".
La herencia o legado se ofrece a los asignatarios respectivos y surge para ellos la
opcin de aceptar o repudiar.
El art. 1225 en concordancia agrega que "todo asignatario puede aceptar o repudiar
libremente".
La delacin opera normalmente al momento de la muerte del causante
La delacin de las asignaciones coincide, por regla general, con la apertura de la
sucesin; ambas se producen en el momento de la muerte del causante.
Pero esta coincidencia slo tiene lugar si la asignacin no es condicional, sujeta a
una condicin suspensiva. En efecto, el art. 956, inc. 2 dispone: "La herencia o legado se
defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de cuya sucesin se
trata, si el heredero o legatario no es llamado condicionalmente; o en el momento de
cumplirse la condicin, si el llamamiento es condicional".
Las asignaciones que hace la ley son siempre puras y simples y, por tanto, la
excepcin del art. 956, inc. 2, slo puede tener lugar en la sucesin testamentaria.
La excepcin no tiene lugar si la condicin es negativa y meramente potestativa del
asignatario, esto es, "de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del asignatario" (art.
956, inc. 3).
Es razonable, en tal caso, dar por cumplida la condicin; pero como siempre resta
una posibilidad de que falle y se frustre el llamamiento, el asignatario debe rendir una
caucin de que devolver lo que haya recibido.
El art. 956, inc. 3 seala que "en este caso la asignacin se defiere en el momento
de la muerte del testador, dndose por el asignatario caucin suficiente de restituir la cosa
asignada con sus accesiones y frutos, en caso de contravenirse a la condicin".
11

Esta regla no tendr lugar, sin embargo, cuando el testador haya dispuesto que
mientras penda la condicin negativa "pertenezca a otro asignatario la cosa asignada".
Si el testador dice: Dejo mi casa a Pedro, si no se casa antes de los 25 aos", la
asignacin se le deferir desde la muerte del causante, rindiendo caucin; pero si aade que,
mientras tanto, la casa pertenecer a Juan, la delacin se producir para Pedro cuando se
cumpla la condicin.
EL DERECHO DE HERENCIA
Las relaciones jurdicas de una persona no se extinguen con su muerte. Es evidente
la necesidad de que tales relaciones sobrevivan y que otra persona pase a ser su titular y
contine la personalidad del difunto.
La herencia es todo el patrimonio del difunto, involucra todas sus relaciones
jurdicas, independientemente de su contenido efectivo.
La herencia es una universalidad jurdica -universitas- que comprende derechos y
deudas, elementos activos y pasivos.
La herencia es un derecho real
As lo menciona expresamente el art. 577 y como tal genera una accin oponible
erga omnes: la accin de peticin de herencia.
Modos de adquirir el derecho real de herencia
Se puede llegar a ser titular del derecho real de herencia, por tres modos de
adquirirlo:
1
Por sucesin por causa de muerte, que ser lo usual;
2
Por la tradicin, que es la cesin de sus derechos hereditarios que hace el asignatario
a un tercero, una vez fallecido el causante;
3
Por la prescripcin, en el caso del falso o pseudoheredero, que por haber posedo la
herencia durante cierto espacio de tiempo llega a adquirir el derecho de herencia por
prescripcin.
ADQUISICIN DEL DERECHO DE HERENCIA
POR SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE
Por sucesin por causa de muerte el heredero adquiere ipso jure el derecho real de
herencia. La sucesin por causa de muerte es el modo normal de adquirir el derecho real de
herencia; el fallecimiento del causante da origen a la sucesin por causa de muerte,
mediante la cual el heredero adquiere el derecho real de herencia.

12

Y en este caso la adquisicin del derecho real de herencia se produce ipso jure, por
el solo fallecimiento del causante, sin que el heredero tenga que llenar formalidades de
ninguna especie. Sin embargo, posteriormente, el heredero puede aceptar o rechazar el
derecho de herencia que ya adquiri, y tanto la aceptacin como la repudiacin operan
retroactivamente al momento en que es deferida la herencia, o sea, al instante en que
falleci el causante.
Cabe entonces preguntarse por qu razn el legislador establece la institucin de la
aceptacin, siendo que el heredero adquiere el derecho de herencia ipso jure desde el
fallecimiento del causante. Las razones son dos:
1
Que si bien el heredero adquiere la herencia ipso jure, es principio universal que
nadie puede adquirir derechos en contra de su voluntad; si el heredero se niega a aceptar el
derecho de herencia, es como si nunca hubiera sido heredero;
2
Que la herencia no supone necesariamente un enriquecimiento para el heredero;
antes bien, la sucesin puede encontrarse excesivamente gravada y llegar a comprometer la
responsabilidad del asignatario. Por esta razn, el legislador permite al heredero repudiar la
asignacin.
La posesin de la herencia
La sucesin por causa de muerte otorga al heredero el dominio de la herencia, de los
bienes hereditarios. Qu ocurre, en cambio, con la posesin de la herencia?
Al respecto, es necesario realizar una triple distincin entre la posesin legal, la
posesin real y la posesin efectiva de la herencia.
Posesin legal de la herencia
El heredero adquiere, por el ministerio de la ley, la posesin de la herencia. El art.
722 dispone: "La posesin de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida,
aunque el heredero lo ignore. El que vlidamente repudia una herencia se entiende no
haberla posedo jams". Y el art. 688, inc. 1, aade: "En el momento de deferirse la
herencia, la posesin efectiva (debi decir legal) de ella se confiere por el ministerio de la
ley al heredero; pero esta posesin legal".
La posesin legal se caracteriza porque la otorga el legislador presumiendo la
concurrencia de los elementos que, en conformidad al art. 700, integran la posesin, vale
decir, el elemento material, o sea, la tenencia de la cosa o corpus, y el elemento intelectual,
esto es, el nimo de seor o dueo, llamado simplemente animus.
Se trata de una posesin singularsima desde que es posible que el heredero no tenga
el corpus y, puesto que ignora que la herencia se le ha deferido, carezca de animus.
Posesin real o material
Abeliuk la llama as para diferenciarla de la legal, que es una presuncin del
13

legislador. Equivale a la posesin definida por el art. 700, o sea, requiere la concurrencia de
corpus y animus, y puede encontrarse radicada tanto en el verdadero heredero como en uno
falso.
Lo corriente ser que esta posesin se radique conjuntamente con la legal en manos
del verdadero heredero, pero bien puede ocurrir que junto a la posesin terica del heredero
exista un falso heredero que posea materialmente la herencia con nimo de seor y dueo, y
se comporte respecto de ella como verdadero sucesor del causante.
La importancia de esta posesin estriba en que habilita para adquirir la herencia por
prescripcin.
Posesin efectiva de la herencia
Difiere de la posesin legal, fundamentalmente, en que no se adquiere como sta, de
pleno derecho, sino que requiere sentencia judicial (en el caso de sucesin testada) o
resolucin de la Direccin Regional respectiva del Servicio de Registro Civil e
Identificacin (en el caso de sucesin intestada).
La resolucin judicial o administrativa que concede la posesin efectiva es una
resolucin que reconoce al heredero su calidad de tal.
Inscripciones a que da lugar la sucesin por causa de muerte
La inscripcin conservatoria cumple bsicamente la funcin de tradicin de
inmuebles; pero adems cumple otras, como el mantenimiento de la historia de la
propiedad raz y de publicidad de los actos sobre inmuebles. Para atender a estas otras
finalidades, se ha exigido tambin la inscripcin en mutaciones del dominio que se
producen por otros modos; as ocurre con las inscripciones que se exigen cuando se
adquiere por el modo de adquirir sucesin por causa de muerte y por el de prescripcin
adquisitiva.
Si el heredero quiere disponer de un mueble hereditario, para ajustarse a la ley de
impuesto de herencias, debe obtener posesin efectiva e inscribirla (art. 25 de la Ley
16.271); el CPC., por lo dems, contempla el trmite aunque no haya inmuebles (art. 883,
inc. 3). Para disponer de un inmueble hereditario, es necesario que obtenga la posesin
efectiva de la herencia (es un decreto judicial o resolucin administrativa que declara a una
persona como heredera de otra fallecida) y que practique las inscripciones que seala el art.
688 del Cdigo (norma repetida en el art. 55 del Reglamento del Conservador de Bienes
Races) que como se ha dicho no constituyen tradicin. Son:
1.
La inscripcin del decreto judicial o resolucin administrativa que concede la
posesin efectiva.
La ley N 19.903, de 10 de octubre 2003, sobre posesin efectiva modific el N 1
del art. 688. Hoy su texto es el siguiente: 1 La inscripcin del decreto judicial o la
14

resolucin administrativa que otorgue la posesin efectiva: el primero ante el conservador

de bienes races de la comuna o agrupacin de comunas en que haya sido pronunciado,
junto con el correspondiente testamento, y la segunda en el Registro Nacional de
Posesiones Efectivas. De acuerdo con el art. 32 del Reglamento de dicha ley tambin debe
inscribirse en este Registro Nacional el decreto judicial que concede la posesin efectiva.
El procedimiento para solicitar la posesin efectiva est regulado en la Ley N
19.903 y en los arts. 877 y ss. del C.P.C. Hoy, si la sucesin es intestada su tramitacin
corresponde al Servicio de Registro Civil e Identificacin, y si es testada a los tribunales
ordinarios de justicia.
2.

La inscripcin denominada "especial de herencia".

Art. 688 N 2. Se practica con el mrito de la inscripcin anterior. Consiste en

inscribir los inmuebles de la sucesin a nombre de todos los herederos; de este modo, los
inmuebles, que antes aparecan en el Registro a nombre del causante, quedan ahora
inscritos a nombre de los herederos en comunidad. Se practicarn tantas inscripciones de
esta clase como inmuebles haya, y se practicarn en el Registro de la comuna en que los
inmuebles se encuentren ubicados. Con esta inscripcin pueden los herederos disponer de
consuno, esto es, de comn acuerdo de los inmuebles hereditarios.
La inscripcin especial de herencia dir ms o menos lo que sigue: Pedro, Juan y
Diego son dueos de la propiedad que corresponda a don Fulano de Tal, ubicada en tal
parte y con tales deslindes. La adquirieron por herencia de la persona expresada, segn auto
de posesin efectiva inscrito a fojas tanto, nmero tanto, del ao tanto.
3.

La inscripcin de la adjudicacin.

Art. 688 N 3. Por ltimo, cuando la particin de la comunidad hereditaria se

efecta, con el instrumento en que consta la particin (segn la forma como se efecte) se
practica la inscripcin de la adjudicacin, por la cual cada inmueble, que hasta entonces
estaba inscrito a nombre de los herederos, queda ahora inscrito a nombre del respectivo
heredero a quien se le adjudic en dicha particin. Y desde ahora puede ese heredero
disponer por s solo de ese inmueble.
Con las inscripciones anteriores, se puede seguir en el Registro del Conservador la
historia de un inmueble que antes perteneci a una persona, luego a sus herederos y por
ltimo se radic en uno solo de ellos.
Sancin por infraccin al art. 688
Motivo de largas discusiones ha sido el de la sancin que corresponde a las
enajenaciones de inmuebles que se efectan sin cumplir con las inscripciones que exige el
art. 688.

15

Si los herederos disponen de un inmueble hereditario sin practicar esas

inscripciones, se resolvi en una ocasin que el acto o ttulo respectivo es nulo
absolutamente pues se tratara de un acto prohibido por la ley, y adems porque se
infringen normas de organizacin del Registro Conservatorio, que son de orden pblico.
Posteriormente, aplicando la distincin entre ttulo y modo, entendiendo que cuando
el Cdigo exige esas inscripciones del art. 688 lo hace para que se pueda "disponer", lo que
equivale a "enajenar", y recordando que la cosa se hace ajena al operar el modo, se estim
vlido el contrato por el que el heredero vende el inmueble sin efectuar esas inscripciones,
ya que con l an no "dispone". La sancin sera la nulidad de la tradicin, siendo vlido el
contrato (aqu, sin embargo, podra recordarse tambin lo que establece el art. 1810).
Despus, otros fallos han relacionado el precepto del art. 688 con el art. 696, el cual
prescribe que mientras las inscripciones indicadas en los textos que le preceden no se
practiquen, no se dar o transferir el respectivo derecho, lo que implica afirmar que si
despus se efectan, se transfiere el respectivo derecho; ello destierra la posibilidad de
nulidad absoluta del ttulo, que no puede sanearse por voluntad de las partes. En otras
palabras la sancin por disponerse de un inmueble sin esas inscripciones no es la nulidad,
ni del ttulo (por ej., compraventa) ni de la tradicin, sino que es la que seala el art. 696: el
heredero que no practica las inscripciones del art. 688 no obtiene la posesin efectiva de su
derecho y al tercero no se transfiere la posesin efectiva del respectivo derecho, mientras
esas inscripciones no se efecten, o sea, el adquirente no queda como dueo ni como
poseedor sino que solamente como mero tenedor.
Se sealan varias observaciones a la anterior solucin que es la aceptada por la
jurisprudencia. Primero, segn el art. 714 el mero tenedor es el que est reconociendo
dominio ajeno; el adquirente de un inmueble hereditario, respecto del cual no se han
efectuado las inscripciones del 688, jams puede estar reconociendo un dominio ajeno, sino
que, por el contrario, estar convencido de que adquiri el dominio. Segundo, que el art.
696, al negar la transferencia del respectivo derecho al tercero mientras la inscripcin no se
efecta, no se refiere al art. 688, pues se est refiriendo slo a las inscripciones que
transfieren el dominio, a las que son tradicin, y sas no tienen por finalidad la
transferencia del dominio, sino otras funciones del Registro. Y tercero, que aquella solucin
sostiene que mientras las inscripciones no se efecten queda en suspenso la transferencia
del derecho; en otras palabras, que al comprar el inmueble el tercero, sin que el heredero
practique las inscripciones, el ttulo y la inscripcin realizada por el tercero adquirente
seran vlidos pero completamente ineficaces, con lo que el tercero no adquirira el
dominio ni la posesin. Sin embargo, se contra argumenta que el art. 696 dispone que no se
dar o transferir "la posesin efectiva del respectivo derecho...", es decir, del derecho de
dominio, pero no excluye la posibilidad de que se adquiera la posesin de la cosa. As
podra sostenerse que la inscripcin del tercero adquirente no es del todo ineficaz, pues
conferira la posesin del inmueble; con lo que podra as llegar a adquirir el dominio por
prescripcin si pasa el tiempo y no se practican las inscripciones.
Como otra solucin, tambin se propone que, en base a principios civiles generales,
especialmente de nulidad, se puede llegar a la conclusin de que la sancin sera la nulidad
relativa de la enajenacin, lo que trae los remedios de saneamiento por prescripcin y
16

ratificacin de las partes; se tratara, se dice, de la omisin de requisitos establecidos en

consideracin a la "calidad" de heredero (art. 1682). Pero el saneamiento de la nulidad por
prescripcin no es aceptable, porque as el tercero podra llegar a adquirir, sin las
inscripciones, contraviniendo el tenor del artculo 688 que seala que "mientras" las
inscripciones no se efecten, no se puede disponer.
El art. 688 no se aplica a la cesin del derecho de herencia
Si el heredero cede sus derechos en la herencia, no es necesario que previamente
cumpla con las inscripciones del art. 688, porque este precepto impide la disposicin de un
inmueble sin esas inscripciones previas; pero no la de la herencia o de una cuota de ella,
que es una universalidad jurdica que no tiene carcter inmueble, aunque comprenda esta
clase de bienes. As lo ha resuelto, por lo dems, la jurisprudencia de nuestros tribunales.
ADQUISICIN DEL DERECHO DE HERENCIA POR TRADICIN
Fallecido el causante, el heredero puede disponer de la herencia o de su cuota
hereditaria (no antes del fallecimiento, pues los pactos sobre sucesin futura estn
proscritos de nuestro Derecho, adolecen de nulidad absoluta por ilicitud del objeto: arts.
1463, 1466, 1204 y 1682).
El Cdigo, dentro del Ttulo "De la cesin de derechos", destina un prrafo a la
cesin del derecho de herencia (arts. 1909 y 1910). Emplea el equvoco trmino "cesin",
que, por el contenido de los preceptos indicados, debe entenderse equivalente a tradicin.
Seala all solamente algunos efectos de esta cesin (en lo no previsto rigen las
estipulaciones de las partes y las normas que regulan el titulo de la transferencia:
compraventa, donacin, etc.), pero no la forma como ha de efectuarse la tradicin. Pero
como las transferencias por actos entre vivos, en nuestro Derecho, se efectan por la
concurrencia de un ttulo y el modo, ellos deben tambin aqu configurarse; tratndose del
ttulo, el ms frecuente ser la compraventa (la venta de una sucesin hereditaria requiere
de escritura pblica, art. 1801).
A continuacin procede efectuar la tradicin, y aqu aparece el problema, que ha
llegado a ser de los clsicos en materia de derechos reales, al no solucionarlo el Cdigo:
cmo se efecta la tradicin del derecho real de herencia.
Segn algunos (como don Jos Ramn Gutirrez), fundados principalmente en el
art. 580, la herencia es clasificable como mueble o inmueble, segn los bienes que la
integran. As, si la herencia de que se trata se compone slo de muebles, su tradicin se
someter a las reglas de stos (art. 684); si se compone de muebles e inmuebles, ser mixta,
y si slo de inmuebles ser bien inmueble, y, como consecuencia, en estas dos ltimas
situaciones, su tradicin se someter a las reglas de los inmuebles, requirindose, por tanto,
de inscripcin conservatoria (art. 686). Otros (como don Leopoldo Urrutia) fundados en
que la herencia es una universalidad jurdica, distinta de los bienes especficos que la
integran, estiman que ella escapa a la clasificacin de bienes en muebles e inmuebles, y que
siendo la inscripcin una manera excepcional de efectuar la tradicin, establecida tan slo
17

para los inmuebles, y la regla general, las formas del art. 684, la tradicin del derecho de
herencia no requiere de inscripcin, y basta para efectuarla cualquier manifestacin en que
conste la intencin de transferir el dominio.
La jurisprudencia se ha inclinado notoriamente por esta ltima solucin. Fallos
antiguos se han pronunciado por la contraria. La adopcin de esta postura se ha traducido
muchas veces, en la prctica, en que se entiende efectuada la tradicin por una declaracin
o clusula agregada al final del ttulo (escritura pblica de compraventa, por ejemplo), en
que se deja constancia por las partes que en ese acto se efecta tal tradicin, y, por tanto,
transferida la herencia. La falta de inscripcin, existiendo inmuebles, puede ocasionar
inconvenientes en el orden del Registro respecto de los bienes races incluidos en la
herencia y sorpresas a los terceros. Siendo posible efectuar la inscripcin, parece til
proceder a ella.
Por ltimo, debe observarse que, segn se dispone en el propio art. 1909, se puede
transferir no slo el derecho a una herencia, sino tambin el derecho a un legado. Si se
supone que el legatario vende su "derecho a un legado", cmo ha de efectuar la tradicin
subsiguiente. Segn una doctrina, al parecer mayoritaria, el legatario de especie o cuerpo
cierto adquiere el dominio de la cosa legada por sucesin por causa de muerte, al
fallecimiento del causante, y el de gnero adquiere un crdito contra la sucesin. Con esto,
se puede concluir que tratndose de legado de especie o cuerpo cierto, cuando el legatario
pretende transferir su "derecho al legado" estara transfiriendo el dominio de la cosa legada,
que ya ha adquirido, por lo que la tradicin no tiene novedad; se efectuar como lo
imponga la naturaleza mueble o inmueble de la cosa (arts. 684 686). Si es legatario de
gnero, l s tiene, y, por lo tanto, puede transferir, su "derecho al legado". Y para
determinar cmo se efecta la tradicin, hay que remitirse a las reglas de tradicin de los
derechos personales (crditos).
Las inscripciones para disponer de inmuebles hereditarios, en relacin con la
disposicin de los derechos de herencia y legado.
Si en la herencia existen bienes races, cuando el heredero pretende enajenar su
herencia, deben practicarse previamente las inscripciones sealadas en el art. 688? Si el
legado es de inmueble, cuando el legatario pretende enajenar su derecho al legado, deben
practicarse previamente aquellas inscripciones?
En cuanto a la herencia. Una vez ms surge aqu la controversia relatada al tratar la
tradicin del derecho de herencia.
Para la tesis de la abstraccin, que ve en la herencia slo una universalidad jurdica,
distinta de los bienes que la integran, por cierto, el heredero puede enajenar su herencia (o
cuota) sin esas inscripciones, precisamente porque estn exigidas para disponer de un
inmueble hereditario y aquella escapa a la clasificacin de bienes en muebles e inmuebles.
No es mueble ni inmueble.
En cambio, con el otro planteamiento si en la herencia hay inmuebles es necesaria
posesin efectiva y su inscripcin.
18

Respecto a la jurisprudencia, al igual que en el tema de la forma de efectuar la

tradicin, prevalece aqu la primera posicin, que para enajenar la herencia o cuota
hereditaria no exige inscripciones previas.
En cuanto al legado. Es posible afirmar, como regla general, que el legatario puede
disponer de su derecho al legado o de la cosa legada (segn el caso), prescindiendo de las
inscripciones del art. 688, pues ellas estn exigidas para que el "heredero" pueda disponer
de inmuebles hereditarios.
Efectos de la cesin de derechos hereditarios
El cesionario pasa a ocupar el lugar jurdico que tena el cedente. El efecto
fundamental de la tradicin de los derechos hereditarios es que el cesionario pasa a ocupar
la misma situacin jurdica del cedente. El cesionario pasa a tener los mismos derechos y
obligaciones del heredero, y en consecuencia:
1.
Puede solicitar la posesin efectiva de la herencia;
2.
Puede, igualmente, solicitar la particin de bienes, e intervenir en ella (art. 1320);
3.
Puede ejercitar las acciones de peticin de herencia y de reforma del testamento que
corresponde a los herederos;
4.
El cesionario tiene derecho al acrecimiento. El inc. 3 del art. 1910 dispone que
cedindose una cuota hereditaria se entender cederse al mismo tiempo las cuotas
hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado
otra cosa. Por ejemplo, Pedro cede a Diego sus derechos hereditarios que comparte por
mitades con Juan. Juan repudia su parte en la herencia. Si no se ha estipulado lo contrario,
esta parte de la herencia pasa tambin al cesionario, en el ejemplo, a Diego.
Responsabilidad del heredero
Al transferirse el derecho de herencia no se ceden bienes determinados, sino que el
derecho a participar en la liquidacin de los bienes del causante. En definitiva, puede
resultar que la cesin sea un mal negocio, por estar la herencia excesivamente recargada de
deudas. El heredero no responde nunca de este evento incierto de ganancia o prdida; la
cesin de derechos hereditarios es un acto tpicamente aleatorio.
De lo nico que puede responder el heredero es de su calidad de tal, y ello no
siempre, pues al respecto hay que distinguir segn que la cesin haya sido a ttulo oneroso
o gratuito. Si el heredero ha cedido sus derechos a ttulo oneroso (compraventa
generalmente), responde nicamente de su calidad de asignatario, como lo dispone
expresamente el art. 1909: el que cede a ttulo oneroso un derecho de herencia o legado
sin especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de
heredero o de legatario. Dicho de otra manera, el cedente slo responde de su calidad de
heredero, lo cual confirma que la cesin de derechos hereditarios es un acto aleatorio,
porque el heredero no responde de que la cesin resulte en definitiva un buen o mal
negocio. Tampoco responde de que en la herencia existan bienes determinados, salvo pacto
en contrario, pues lo que se cede es una universalidad. As, por ejemplo, si el cesionario
adquiere la herencia en la creencia equivocada de que en ella existe un inmueble, y ste
19

resulta no estar comprendido en la masa de bienes, el heredero no tiene responsabilidad

alguna.
Como el art. 1909 habla nicamente de cesin a ttulo oneroso, quiere decir que en
la tradicin de derechos hereditarios a ttulo gratuito (por ejemplo, la hecha en virtud de
una donacin) el cedente no responde ni aun de su calidad de asignatario. Esta diferencia
entre la cesin a ttulo oneroso y a ttulo gratuito se justifica plenamente, porque en los
actos onerosos existe la obligacin de garanta, de eviccin, la cual no se aplica a los actos
a ttulo gratuito.
ADQUISICIN DEL DERECHO DE HERENCIA POR PRESCRIPCIN
El tercero de los modos con que se puede adquirir la herencia es la prescripcin, el
cual se va a aplicar en el caso de que la herencia est siendo poseda por un falso heredero.
El falso heredero, como realmente no es tal, no puede adquirir la herencia por
sucesin por causa de muerte, pero como ha estado en posesin del derecho real de
herencia, puede llegar a adquirirlo por prescripcin.
Plazo para adquirir la herencia por prescripcin
Al respecto, hay que distinguir dos clases de plazos, segn si al heredero putativo se
le ha otorgado la posesin efectiva de la herencia o no.
La regla general es que la herencia se adquiere por prescripcin de diez aos; as lo
seala el inciso segundo del artculo 2512 al establecer que el derecho de herencia se
adquiere por la prescripcin extraordinaria de diez aos. Pero si al falso heredero se le ha
concedido la posesin efectiva, el plazo para adquirir la herencia por prescripcin en
conformidad a los artculos 1269 y 704 es menor. Este plazo es de cinco aos.
Un fallo declara que el plazo de prescripcin de cinco aos se cuenta desde la
inscripcin y otro desde la dictacin del auto de posesin efectiva. En cuanto a la de 10
aos se cuenta desde que un heredero ilegtimo o falso ha entrado en posesin material de
la herencia.

INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER

Para suceder es preciso que concurran dos requisitos generales: capacidad y
dignidad.
El asignatario, sea a ttulo universal o singular, suceda por testamento o abintestato,
ha de ser capaz y digno de suceder.

20

Incapacidades para suceder

La capacidad es la aptitud legal para suceder una persona a otra, la habilidad para
adquirir por causa de muerte, para poder ser heredero o legatario.
Esta aptitud o habilidad constituye la norma general; excepcionalmente las personas
carecen de esta facultad. El art. 961 consagra el principio fundamental de que es capaz de
suceder "toda persona a quien la ley no haya declarado incapaz".
Por consiguiente, el estudio de la capacidad se traduce en el examen de las
excepciones a la regla general, esto es, de las incapacidades para suceder.
La incapacidad para suceder es una incapacidad de goce
La incapacidad para suceder es una incapacidad adquisitiva o de goce. Al incapaz le
est vedado adquirir por sucesin por causa de muerte.
Es una incapacidad especial, puesto que importa solamente la falta de aptitud para
ser titular de los derechos que implican las calidades de heredero o legatario.
Incapacidad absoluta y relativa
La incapacidad puede ser absoluta o relativa.
Es absoluta la incapacidad que pone al incapaz en la imposibilidad de suceder a toda
persona. Es relativa, en cambio, la que impide al incapaz suceder a determinado causante.
Incapacidades absolutas
1.

Incapacidad del que no existe naturalmente al tiempo de abrirse la sucesin.

El art. 962 dispone que "para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de
abrirse la sucesin".
Toda asignacin lleva envuelta la condicin de existir el asignatario al tiempo del
fallecimiento del causante, que es el momento en que la apertura se produce (art. 955).
Se sigue como consecuencia que no pueden suceder aquellos que han dejado de
existir o no existen aun cuando la sucesin se abre.
La incapacidad afecta en primer trmino a los que han dejado de existir al abrirse la
sucesin, esto es, han fallecido antes que el causante.
Supngase que el testamento instituye herederos a Pedro y Juan y que ste fallece
con anterioridad al causante. Solamente suceder Pedro; Juan es incapaz y ni l ni sus
sucesores heredarn (a menos que tenga lugar el derecho de representacin).

21

La incapacidad afecta, igualmente, a los que no han comenzado a existir cuando

falleci el causante.
Por ejemplo, el testamento instituye herederos a los hijos de Juan. nicamente
sucedern los que haban nacido al tiempo de fallecer el causante y nada recibirn los que
nazcan con posterioridad.
La regla general del art. 962 tiene numerosas excepciones reales o aparentes, tanto
en el sentido de que en ciertas ocasiones no es ni siquiera necesaria tal existencia, como que
en otras deben cumplirse, adems, otros requisitos. Dichas excepciones dicen relacin con:
a)
Las personas concebidas al tiempo de abrirse la sucesin;
b)
Las personas cuya existencia se espera;
c)
Las asignaciones en premio de servicios importantes;
d)
Las asignaciones condicionales, y
e)
El derecho de transmisin.
a)

Personas concebidas al abrirse la sucesin.

La existencia legal de las personas comienza al nacer, esto es, al separarse la

criatura completamente de la madre (art. 74).
Con todo, la criatura simplemente concebida al tiempo de abrirse la sucesin puede
suceder. Los derechos que se le habran deferido si viviese permanecern en suspenso hasta
que el nacimiento se efecte (art. 77).
Si el nacimiento constituye un principio de existencia el recin nacido entrar en el
goce de los derechos como si hubiese existido al tiempo en que se le defirieron.
Por el contrario, si el nacimiento no constituye un principio de existencia, bien sea
porque la criatura muere en el vientre materno, bien porque perece antes de separarse
completamente de la madre o no sobrevive un instante a la separacin, se considerar
"como si la criatura no hubiese jams existido" (art. 77).
El concebido pero no nacido adquiere, pues, un derecho eventual, dependiente de
que se efecte el nacimiento, de que su existencia "natural" se convierta en existencia
"legal".
Conforme a la regla del art. 76, de la poca del nacimiento se colige la de la
concepcin. Se presume de derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento no
menos de 180 das ni ms de 300, contados hacia atrs, desde la medianoche en que
principia el da del nacimiento.
De este modo, el nacimiento deber efectuarse no ms de 300 das despus del
fallecimiento del causante. Solamente entonces el asignatario se reputar concebido al
tiempo de abrirse la sucesin.
b)

Personas cuya existencia se espera.

22

Excepcionalmente son capaces de suceder las personas que no existen al tiempo de

abrirse la sucesin, "pero se espera que existan" (art. 962, inc. 3).
La asignacin, en tal caso, est sujeta a la condicin de existir el asignatario. Pero,
como la incertidumbre no puede perdurar indefinidamente, sin dao, el art. 962 seala que
es necesario que el asignatario llegue a existir "antes de expirar los 10 aos subsiguientes a
la apertura de la sucesin".
Valdr, por ejemplo, la asignacin en favor de los hijos del matrimonio de Juan y
Mara y sern llamados a suceder aquellos que nazcan en el referido plazo de 10 aos.
c)

Asignaciones en premio de servicios importantes.

El art. 962, inc. 4, seala que "valdrn con la misma limitacin las asignaciones
ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante, aunque el que lo presta no
haya existido al momento de la muerte del testador".
Ejemplo: fallece una persona vctima de cncer y deja un legado a quien descubra
un remedio contra dicha enfermedad.
El legislador ha proclamado la validez de estas asignaciones porque persiguen un
evidente propsito de bien comn.
La expresin "la misma limitacin" alude al plazo de 10 aos a que se haba referido
el inciso anterior. De este modo, el servicio de que se trata ha de prestarse en dicho plazo,
contado desde el fallecimiento del causante.
Carece de inters averiguar si el que presta el servicio exista al tiempo de abrirse la
sucesin; importa que el servicio se preste, pero no quin ha de prestarlo.
La asignacin no tiene un asignatario determinado; la realizacin del servicio
determina la persona del asignatario.
La asignacin reviste un carcter condicional, subordinada al hecho futuro e incierto
de que se preste el servicio sealado por el testador.

d)

Asignaciones condicionales.

Cuando la asignacin es condicional, sujeta a una condicin suspensiva, no es

bastante que el asignatario exista al tiempo de la apertura de la sucesin; "ser tambin
preciso existir en el momento de cumplirse la condicin" (art. 962, inc. 2).
Mientras pende la condicin suspensiva no nace el derecho; la asignacin no
confiere ningn derecho al asignatario (art. 1078, inc. 1).
23

Si fallece el asignatario antes de cumplirse la condicin, "no transmite derecho

alguno" (art. 1078, inc. 2) por la sencilla razn de que nada haba adquirido.
e)

Sucesores por derecho de transmisin.

El art. 962 seala una ltima excepcin -que verdaderamente no es tal- en el caso de
que se suceda por derecho de transmisin, "pues entonces bastar existir al abrirse la
sucesin de la persona por quien se transmite la herencia o legado" (art. 962, inc. 1).
La excepcin es slo aparente. Estamos en presencia de dos transmisiones, diversas:
del primer causante al transmitente y de ste al transmitido.
Es verdad que el transmitido no existe al tiempo del fallecimiento del primer
causante; pero no sucede a ste sino que al transmitente o transmisor.
El transmitente debe existir al tiempo de abrirse la sucesin del primer causante; por
su parte, el transmitido debe existir cuando se abra la sucesin del transmitente.
En resumen, el derecho de transmisin, lejos de ser una excepcin, constituye una
aplicacin fiel de los principios generales.
2.

Incapacidad de las entidades que no son personas jurdicas.

Dispone el art. 963 que "son incapaces de toda herencia o legado las cofradas,
gremios o establecimientos cualesquiera que no sean personas jurdicas".
Las entidades que carecen de personalidad jurdica no tienen existencia ante el
derecho.
A contrario sensu, toda entidad constituida en persona jurdica es capaz de suceder.
La incapacidad de gremios, cofradas o establecimientos no proviene de su condicin de
tales, sino de la falta de personalidad jurdica.
Hay una ntima relacin entre los artculos 962 y 963, ya que en el fondo establecen
la misma regla, el uno para las personas naturales y el otro para las jurdicas.

Asignacin en favor de una persona jurdica que debe crearse

Sin embargo, es vlida la asignacin que se hace justamente para la creacin de una
nueva persona jurdica. El art. 963, en su inc. 2, dispone: "Pero si la asignacin tuviere por
objeto la fundacin de una nueva corporacin o establecimiento, podr solicitarse la
aprobacin legal, y obtenida sta, valdr la asignacin".
Es el caso muy comn de las fundaciones que se crean por testamento.
24

El asignatario no existe como persona jurdica al tiempo de abrirse la sucesin; pero

como la asignacin tiene precisamente por objeto crear una nueva persona jurdica,
autorizada su existencia a posteriori, la asignacin ser vlida.
Incapacidades relativas
1.
2.
3.

Las incapacidades relativas para suceder son tres y afectan a las siguientes personas:
Al condenado por el crimen de daado ayuntamiento;
Al confesor del causante, y
Al notario, testigos y ciertos parientes suyos.

1.

Incapacidad del condenado por el crimen de daado ayuntamiento.

El art. 964 dispone: "Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o
legatario, el que antes de deferrsele la herencia o legado hubiere sido condenado
judicialmente por el crimen de daado ayuntamiento con dicha persona y no hubiere
contrado con ella (es decir, con el causante) un matrimonio que produzca efectos civiles".
La incapacidad es relativa porque impide solamente al condenado suceder a la
persona con quien delinqui y no a otra persona.
La incapacidad comprende tanto la sucesin abintestato como la testamentaria.
El Cdigo Civil no ha definido el delito de daado ayuntamiento, nomenclatura que
no contempla el Cdigo Penal.
El concepto puede inferirse, sin embargo, del antiguo art. 36 que llamaba hijos de
daado ayuntamiento a los adulterinos, incestuosos y sacrlegos.
Hay que concluir entonces que el Cdigo denomina crimen de daado
ayuntamiento a los delitos de adulterio (hoy slo civil) e incesto que castiga el Cdigo
Penal. El sacrilegio no constituye delito.
2.

Incapacidad del confesor.

El art. 965 dispone que, "por testamento otorgado durante la ltima enfermedad", es
incapaz de suceder el eclesistico que hubiere confesado al difunto durante la ltima
enfermedad o habitualmente en los dos ltimos aos anteriores al testamento, ni la orden,
convento o cofrada de que sea miembro, ni sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta
el tercer grado inclusive.
Esta norma, tomada del derecho espaol, tiende obviamente a asegurar la libre
expresin de la voluntad de testar, impidiendo los influjos del confesor para arrancar de su
penitente una disposicin testamentaria en su favor.
Para evitar que la interposicin de personas pueda burlar la incapacidad, el
25

legislador la ha hecho extensiva a los parientes del confesor, as como a la orden, convento
o cofrada a que pertenezca.
Por ltima enfermedad ha de entenderse aquella que ocasion la muerte del testador.
Si recupera la salud, ha podido revocar el testamento obtenido por una presin ilegtima del
confesor.
La incapacidad del confesor le impide nicamente suceder por testamento; es
inaplicable a la sucesin abintestato. La expresin "por testamento otorgado durante la
ltima enfermedad" pone suficientemente en claro que ha de tratarse de una sucesin
testada. A mayor abundamiento, el art. 965, inc. 2, aade que la incapacidad no recae
"sobre la porcin de bienes que el dicho eclesistico o sus deudos habran heredado
abintestato, si no hubiese habido testamento". Las razones son evidentes; la asignacin no
puede deberse a un abuso del ministerio sacerdotal porque la hace la ley, teniendo en cuenta
el parentesco con el causante.
La incapacidad se hace extensiva a la orden, convento o cofrada a que pertenezca el
confesor; pero "no comprender a la iglesia parroquial del testador" (art. 965). El legislador
considera natural que el testador pretenda favorecer con sus disposiciones a la parroquia de
que es feligrs. Valdr la asignacin en favor de la parroquia del testador aunque su prroco
sea el eclesistico confesor.
3.
Incapacidad del funcionario que autoriza el testamento, testigos y parientes
suyos.
Son incapaces de suceder por testamento los funcionarios que lo autorizan, su
cnyuge, sus ascendientes, descendientes, hermanos, cuados y empleados o asalariados
(art. 1061, inc. 1).
Tampoco son capaces de suceder los testigos del testamento y su cnyuge, ascendientes, descendientes, hermanos y cuados (art. 1061, inc. 2).
La norma tiene por objeto igualmente velar por la libertad de testar, ya que el
legislador teme que el Notario o los testigos, directa o indirectamente, presionen al testador
para beneficiarse con sus disposiciones testamentarias.
La incapacidad es de orden pblico
Las incapacidades para suceder son de orden pblico.
Se sigue como consecuencia que el testador no puede renunciar a la incapacidad, no
puede perdonarla, circunstancia que la diferencia netamente de la indignidad.
La incapacidad existe de pleno derecho; no es necesario que se demande
judicialmente y sea declarada por sentencia firme; ella se limitar nicamente a constatar la
existencia de la incapacidad.
Sancin de la incapacidad
26

El art. 966 establece perentoriamente: "ser nula la disposicin a favor de un

incapaz".
El testamento que instituye heredero o legatario a un incapaz adolece de ilicitud en
el objeto porque es un acto prohibido por la ley (art. 1466).
La nulidad que la incapacidad acarrea es una nulidad absoluta.
La experiencia demuestra que la forma ms comn de burlar la prohibicin es
encubrir la liberalidad al incapaz bajo la forma de un contrato a ttulo oneroso o hacerla por
interpuesta persona.
La ley prev ambas formas de fraude y proclama que la asignacin es nula "aunque
se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interposicin de persona" (art. 966).
El legislador precave, en primer trmino, que la liberalidad adopte las exterioridades
de un acto oneroso simulado. El testador, por ejemplo, declara en su testamento que adeuda
al incapaz una suma de dinero que recibi en prstamo y encarga a sus herederos el pago de
la deuda fingida.
En segundo lugar, la ley se ocupa de la interposicin de persona, esto es, de la
liberalidad que se hace aparentemente a una persona capaz con el encargo secreto de hacer
llegar la asignacin a un incapaz. El asignatario nombrado en el testamento es un simple
intermediario; la liberalidad aprovecha realmente al incapaz. Para precaver este fraude,
adems de ser nula la asignacin, el art. 972 declara al testaferro indigno de suceder.
La incapacidad pasa contra terceros
La incapacidad pasa contra terceros, estn de buena o mala fe, porque no pueden
adquirir ms derechos que los que tena el incapaz y ste no tena ninguno.
El incapaz puede adquirir la asignacin por prescripcin de diez aos
El artculo 967 dispone que el incapaz no adquiere la herencia o legado mientras no
prescriban las acciones que pueden intentarse en su contra. Quiere decir entonces que el
incapaz queda colocado como cualquier otra persona totalmente extraa a la herencia; si
ellas pueden adquirir una herencia o legado por prescripcin, es lgico que el incapaz
tambin pueda hacerlo.
Pero parece indudable que el incapaz no podr invocar la prescripcin ordinaria de
cinco aos, sino que slo podr asilarse en la extraordinaria de diez. No lo dice la ley, pero
se desprende incontrarrestablemente de la naturaleza misma de la incapacidad, y de lo
preceptuado por el artculo 967, que exige la prescripcin de todas las acciones que existan
contra el incapaz.

27

Indignidades para suceder

La indignidad es la falta de mrito para suceder. Dicho en otros trminos, es una
sancin que consiste en excluir de la sucesin a un asignatario, como consecuencia de
haber cometido actos que importan un grave atentado contra el difunto o un serio olvido de
sus deberes para con ste.
La indignidad tiene estrecho parentesco con el desheredamiento. Las causales
coinciden en gran parte (art. 1208) y, en uno y otro caso, el sucesor se ve privado de la
asignacin por la ejecucin de actos que significan un atentado contra el causante o un
desconocimiento de sus obligaciones hacia el difunto. Difieren porque la indignidad es
pronunciada por la ley, mientras que el desheredamiento tiene su origen en el testamento.
La indignidad es un desheredamiento legal; el desheredamiento, una indignidad
testamentaria.
Causas de indignidad
El legislador ha sealado taxativa y minuciosamente las causales que acarrean
indignidad.
Las causales de indignidad se consignan, principalmente, en los arts. 968 a 972. A
estas causas deben aadirse las sealadas en diversas disposiciones repartidas en el Cdigo,
como las que mencionan los arts. 114, 296, 1300, 1327 y 1329.
1.

Homicidio del causante.

Es indigno para suceder "el que ha cometido el crimen de homicidio en la persona

del difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dej perecer pudiendo
salvarla" (art. 968, N 1).
2.

Atentado grave contra el causante y parientes.

Tambin es indigno de suceder "el que cometi atentado grave contra la vida, el
honor o los bienes de la persona de cuya sucesin se trata, o de su cnyuge, o de cualquiera
de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia
ejecutoriada" (art. 968, N 2).
Tiene que tratarse de un atentado grave.
El atentado puede ser contra la vida del causante (homicidio frustrado, lesiones),
contra su honor (calumnia, injuria) o contra sus bienes (robo, estafa).
Del atentado puede ser vctima el mismo causante y, tambin, su cnyuge, sus
ascendientes o descendientes.
3.

Incumplimiento del deber de socorro.

28

Es igualmente indigno de suceder "el consanguneo dentro del sexto grado

inclusive, que en el estado de demencia o destitucin de la persona de cuya sucesin se
trata, no la socorri pudiendo" (art. 968, N 3).
No merece suceder el consanguneo que no socorri al causante que se encontraba
en estado de demencia o indigencia.
La indignidad se extiende hasta el sexto grado porque hasta este lmite son llamados
a suceder los consanguneos, pese a que la obligacin de suministrar alimentos se extiende
slo hasta los hermanos.
4.
Fuerza o dolo para obtener disposiciones testamentarias o impedir que se otorgue
testamento.
Es indigno de suceder "el que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin
testamentaria del difunto, o le impidi testar" (art. 968, N 4).
La indignidad es una de las numerosas medidas que el legislador ha adoptado para
garantizar la libertad de testar.
Si se tratare de una sucesin testamentaria, el testamento adolecera de nulidad (ver
art. 1007).
5.

Detencin u ocultacin del testamento.

Asimismo, es indigno de suceder "el que dolosamente ha detenido u ocultado un

testamento del difunto, presumindose dolo por el mero hecho de la detencin u
ocultacin" (art. 968, N 5).
La detencin u ocultacin del testamento persigue el propsito de impedir que se
cumpla la voluntad del difunto y el legislador la sanciona con la indignidad.
La disposicin tiene la peculiaridad de que, contrariamente a la regla general (art.
1459), el dolo se presume por el solo hecho de que se intente frustrar la expresin de la
voluntad del testador deteniendo u ocultando el testamento.

6.

Falta de acusacin a la justicia del homicidio del causante.

Es igualmente indigno de suceder "el que siendo mayor de edad, no hubiere acusado
a la justicia el homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto como le hubiere
sido posible" (art. 969).
El legislador piensa que el asignatario que contribuye con su silencio a la impunidad
del homicidio se hace en cierta medida su cmplice.
29

No obstante lo dicho, no incurrir en indignidad el heredero o legatario en los casos

siguientes:
a)
"Si la justicia hubiere empezado a proceder sobre el caso" (art. 969, inc. 2), o sea,
se hubiere iniciado a instancias de otro o de oficio el correspondiente juicio criminal;
b)
Si el heredero o legatario es el cnyuge del autor del homicidio, ascendiente o
descendiente suyo, o existe entre ellos parentesco de consanguinidad o afinidad hasta el
tercer grado inclusive.
7.
Falta de instancia por el nombra miento de guardador al impber, demente o
sordomudo.
"Es indigno de suceder al impber, demente, sordo o sordomudo que no pueda darse
a entender claramente, el ascendiente o descendiente que siendo llamado a sucederle
abintestato, no pidi que se le nombrara un tutor o curador, y permaneci en esta omisin
un ao entero" (art. 970).
La ley sanciona, de este modo, al asignatario que no insta por el nombramiento de
un guardador al causante incapaz, que vele por su persona y bienes.
El causante debe ser un impber, un demente, sordo o sordomudo que no pueda
darse a entender claramente. No se hace indigno el sucesor que no solicita el nombramiento
de guardador de su pariente menor adulto o prdigo.
La obligacin de solicitar la designacin de un guardador -so pena de indignidadpesa sobre los ascendientes o descendientes. Pero, transcurrido el ao, "recaer la
obligacin antedicha en los llamados en segundo grado a la sucesin intestada" (art. 970,
inc. 3);
La indignidad opera siempre que al asignatario que no inst por el nombramiento de
tutor o curador no le haya sido "imposible hacerlo por s o por procurador" (art. 970, inc.
1).
Como aplicacin de esta norma, no tienen obligacin de pedir el nombramiento de
guardador, y en consecuencia, no se hacen indignos por la omisin, "los menores, ni en
general los que viven bajo tutela o curadura" (art. 970, inc. 4).
Cuando fueren muchos los llamados a suceder, "la diligencia de uno de ellos
aprovechar a los dems" (art. 970, inc. 2).
Cesa la indignidad "desde que el impber llega a la pubertad, o el demente o sordo o
sordomudo toman la administracin de sus bienes" (art. 970, inc. 5).
8.

Excusa sin causa del guardador o albacea.

Tambin son indignos de suceder "el tutor o curador que nombrado por el testador
se excusaren sin causa legtima" (art. 971, inc. 1) y "el albacea que nombrado por el
testador se excusare sin probar inconveniente grave" (art. 971, inc. 2).
30

La indignidad es el resultado de que el asignatario rehsa, sin motivo justificado, un

cargo de confianza que el testador le discierne.
La dignidad no se extiende "a los asignatarios forzosos en la cuanta que lo son, ni a
los que, desechada por el juez la excusa, entren a servir el cargo" (art. 971, inc. 3).
De este modo, la indignidad no priva al legitimario de su legtima, ni a los
asignatarios que se excusaron sin motivo, pero que, convencidos de la injusticia de su
excusa, comenzaron a desempear el cargo.
9.

Promesa de hacer pasar bienes a un incapaz.

Finalmente la ley declara indigno de suceder al que, "a sabiendas de la incapacidad,

haya prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a
una persona incapaz" (art. 972).
La disposicin tiene por objeto reforzar la sancin de nulidad de la asignacin hecha
a un incapaz aunque se realice por interpuesta persona (art. 966).
Basta, en general, la sola promesa de hacer llegar bienes a un incapaz, aunque no
llegue a cumplirse.
Por excepcin, es necesario que la promesa se lleve a cabo. El art. 972, inc. 2,
aade: "Esta causa de indignidad no podr alegarse contra ninguna persona de las que por
temor reverencial hubieren podido ser inducidas a hacer la promesa al difunto; a menos que
hayan procedido a la ejecucin de la promesa".
El temor reverencial justifica la promesa; no legitima su cumplimiento.
Otras causas de indignidad
Diversas disposiciones, repartidas en el Cdigo, sealan otras causales de
indignidad para suceder:
a)
El menor de edad que contrajo matrimonio sin el consentimiento de un ascendiente,
estando obligado a obtenerlo, es parcialmente indigno de suceder abintestato a dicho
ascendiente: "no tendr el descendiente ms que la mitad de la porcin de bienes que le
hubiera correspondido en la sucesin del difunto" (art. 114);
b)
El que tuviere hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, tutela o
curadura, deber confeccionar inventario solemne de los bienes sujetos a su
administracin, si se propone contraer nuevo matrimonio (art. 124).
En caso de que por su negligencia se haya omitido hacer oportunamente el
inventario, "perder el derecho de suceder como legitimario o heredero abintestato al hijo
cuyos bienes ha administrado" (art. 127);

31

c)
El albacea que es removido judicialmente de su cargo por dolo "se har indigno de
tener en la sucesin parte alguna" (art. 1300);
d)
Es indigno de suceder el partidor designado en el testamento que no acepta el cargo
(art. 1327);
e)
El partidor condenado por el delito de prevaricacin "se constituir indigno
conforme a lo dispuesto para los ejecutores de ltimas voluntades en el art. 1300" (art.
1329).
f)
El cnyuge que hubiere dado lugar a la separacin judicial por su culpa pierde sus
derechos hereditarios abintestato (art. 994). Esta situacin tambin se equipara a las
causales de indignidad porque el otro cnyuge puede disculparla en su testamento.
g)
Tambin se asemeja a las indignidades la situacin de los padres cuya filiacin se
determin judicialmente. As lo dispone el inc. 2 del art. 994: el padre o madre cuya
filiacin fue establecida judicialmente no sucede abintestato al hijo, a menos que ste lo
haya restablecido en sus derechos. O sea, esta situacin puede perdonarse en vida.
La indignidad no opera de pleno derecho
La indignidad no se produce de pleno derecho, esto es, por el mero hecho de
encontrarse una persona en alguno de los casos sealados por la ley.
Por el contrario, requiere una declaracin judicial. El art. 974, inc. 1, dispone: "la
indignidad no produce efecto alguno, si no es declarada en juicio, a instancia de cualquiera
de los interesados en la exclusin del heredero o legatario indigno".
Puesto que la indignidad debe ser judicialmente declarada, mientras tal declaracin
no se produce el asignatario adquiere la asignacin, es reputado heredero o legatario.
Declarada la indignidad, quedar el asignatario excluido de la sucesin, perder la herencia
o legado.
En resumen, el indigno adquiere la asignacin, pero no puede conservarla despus
que se ha declarado la indignidad.

Quines pueden pedir la declaracin de indignidad

La declaracin de indignidad puede pronunciarse "a instancia de cualquiera de los
interesados en la exclusin del heredero o legatario indigno" (art. 974, inc. 1).
En otros trminos, la accin de indignidad corresponde a toda persona que como
consecuencia de la exclusin del indigno sea llamada a recoger la asignacin o a
incrementar la suya.
32

Tal ser el caso de:

Los coherederos del indigno, llamados conjuntamente con l, porque dividirn la
herencia excluyndole,
Los herederos podrn pedir la declaracin de indignidad del legatario para eximirse
del pago de esta deuda testamentaria,
Los herederos de grado posterior que faltando el indigno van a adquirir su
asignacin,
Los acreedores de un heredero podrn instar por la declaracin de indignidad para
conseguir un incremento de la asignacin de su deudor,
El sustituto instituido heredero en el testamento cuando llegue a faltar el heredero
primeramente llamado.
La indignidad pasa a los herederos
Comnmente la accin de indignidad se dirigir contra el que ha incurrido en la
causal correspondiente.
Pero, fallecido el indigno, la accin podr interponerse contra sus herederos para
que stos sean excluidos de la sucesin. El art. 977 seala que "a los herederos se transmite
la herencia o legado de que su autor se hizo indigno, pero con el mismo vicio de indignidad
de su autor".
Como el indigno adquiri la herencia la transmite a sus herederos; pero stos, al
igual que su autor, no pueden conservarla.
La indignidad no pasa contra terceros de buena fe
El indigno deja de ser heredero o legatario cuando se declara la indignidad; mientras
tanto, es reputado tal.
Los actos de enajenacin ejecutados antes de la declaracin de indignidad lo han
sido por quien legtimamente poda ejecutarlos. Qu suerte han de correr estas
enajenaciones una vez que la indignidad se declara?
El legislador resuelve este conflicto con el mismo criterio que otros anlogos (ver
arts. 1490, 1491 y 2468). Hace prevalecer el inters de los terceros, a condicin de que
estn de buena fe.
El art. 976 dispone: "La accin de indignidad no pasa contra terceros de buena fe".
Se pueden citar varios casos de aplicacin de este precepto: la cesin de derechos
que haga el indigno a un tercero que ignora la indignidad, el caso en que el heredero
33

enajena un bien de la herencia o constituye una hipoteca en un bien raz hereditario, etc.
Declarada judicialmente la indignidad, no afectara ni al cesionario, ni al adquirente, ni al
acreedor hipotecario de buena fe.
Los actos de enajenacin quedarn firmes, pese a la declaracin de indignidad, si los
terceros estaban de buena fe, esto es, ignoraban que contrataron con un indigno. Al tercero
de mala fe le afecta la declaracin de indignidad y caducarn las enajenaciones y
gravmenes constituidos en su favor.
Restitucin de la herencia o legado
Una vez que se pronuncia la indignidad no puede el indigno conservar la
asignacin. Si hubiere entrado en posesin de la herencia o legado deber restituirlos.
El art. 974, inc. 2 dispone que declarada judicialmente la indignidad, "es obligado
el indigno a la restitucin de la herencia o legado con sus accesiones y frutos".
Extincin de la indignidad
1.
2.

La indignidad se extingue por dos causas:

Por el perdn del ofendido, y
Por la prescripcin.

1.

Extincin de la indignidad por el perdn del ofendido.

La indignidad crea un problema de orden estrictamente privado. El causante puede

perdonar las ofensas de que ha sido vctima y, de este modo, el indigno quedar
rehabilitado.
El art. 973 dispone: "Las causas de indignidad mencionadas en los artculos
precedentes no podrn alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a los hechos
que la producen, aun cuando se ofreciere probar que el difunto no tuvo conocimiento de
esos hechos al tiempo de testar ni despus.
2.

Extincin de la indignidad por prescripcin.

La indignidad se extingue por prescripcin. El art. 975 dispone: "La indignidad se

purga por cinco aos de posesin de la herencia o legado".
Al cabo de cinco aos, el indigno habr adquirido por prescripcin y podr rechazar
las acciones que se entablen en su contra por este medio.
Reglas comunes a la incapacidad e indignidad
La incapacidad y la indignidad estn sujetas a las reglas comunes que sealan los
arts. 978 y 979.

34

La excepcin de incapacidad y de indignidad

El art. 978 dispone: "Los deudores hereditarios o testamentarios no podrn oponer al
demandante la excepcin de incapacidad o indignidad".
Es una norma poco clara. El problema se presenta respecto a qu entiende el
legislador en este caso por deudores hereditarios o testamentarios. Sobre esto existen dos
interpretaciones:
1
La ms corriente estima que el artculo 978 considera como deudores hereditarios o
testamentarios a aquellos que fueron deudores del causante en vida de ste. Por ejemplo,
Pedro adeudaba al difunto la suma de $1.000; fallece ste dejando un heredero incapaz o
indigno, el cual demanda a Pedro cobrndole los $1.000. Segn esta interpretacin, Pedro
no podra oponer al heredero la excepcin de incapacidad o indignidad.
Esta solucin sera aceptable para el caso de la indignidad, pero no para el de la
incapacidad, porque si bien el heredero indigno adquiere la asignacin mientras no exista
sentencia que declare la indignidad, el incapaz no adquiere la herencia o legado. Resultara,
pues, absurdo que ese heredero incapaz, el cual ni siquiera ha podido adquirir la herencia,
est en situacin de demandar al deudor hereditario, no pudiendo ste oponerle como
excepcin su incapacidad.
2
El profesor Somarriva cree posible sostener que el deudor hereditario o
testamentario es el propio heredero, o sea, estima que la interpretacin correcta es la inversa
a la sealada. En este caso, sera el causante el que adeudara a Pedro los $1.000; fallece
aqul dejando un heredero incapaz o indigno (el cual sera entonces el deudor hereditario o
testamentario); ste, demandado por Pedro, no podra oponerle como excepcin su propia
incapacidad. Conforme a esta interpretacin, el heredero incapaz o indigno no podra
asilarse en su propia incapacidad o indignidad para negarse a pagar la deuda.
Segn Abeliuk las dos doctrinas resultan igualmente plausibles; y dice que quizs si
la segunda sea la ms lgica.
La incapacidad y la indignidad en relacin con el derecho de alimentos
El art. 979 estipula: "La incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario
excluido de los alimentos que la ley le seale; pero en los casos del art. 968 no tendrn
ningn derecho a alimentos" (ver art. 324).
Paralelo entre la incapacidad y la indignidad
Incapacidades e indignidades tienen varias caractersticas en comn: ambas son
inhabilidades para suceder a una persona, ambas son de carcter excepcional, y tanto a la
una como a la otra se aplican las disposiciones comunes de los artculos 978 y 979.
Pero existen, sin embargo, profundas diferencias entre ambas instituciones:

35

1
La fundamental estriba en que las incapacidades son de orden pblico (artculos 966
y 1314) y las indignidades estn establecidas en atencin al inters particular del causante.
De este hecho derivan una serie de otras diferencias;
2
La incapacidad no puede ser perdonada por el testador, quien, en cambio, puede
renunciar a la indignidad y, an ms, la ley presume su perdn si el causante deja una
asignacin al indigno con posterioridad a los hechos constitutivos de la respectiva causal
(artculo 973);
3
El incapaz no adquiere la asignacin; el indigno s la adquiere y slo puede ser
obligado a restituirla por sentencia judicial;
4
La incapacidad no requiere ser declarada judicialmente. La declaracin judicial se
limita a constatar la existencia de la incapacidad y puede ser solicitada por cualquiera
persona. La indignidad debe ser declarada por sentencia judicial, a peticin del que tenga
inters en excluir al indigno;
5
Como el incapaz nada adquiere en la herencia, nada transmite de ella a sus
herederos; el indigno les transmite la asignacin, aunque con el vicio de la indignidad;
6
La incapacidad pasa contra terceros, estn de buena o mala fe. La indignidad no
pasa contra terceros de buena fe;
7
El incapaz no adquiere la asignacin, mientras no prescriban todas las acciones
que se pudieron hacer valer en su contra (Abeliuk seala que no adquiere por prescripcin
sino transcurridos diez aos en la posesin de la asignacin). En cambio, el indigno
adquiere la herencia o legado por posesin de cinco aos;
8
Finalmente, las incapacidades, por regla general, son absolutas: los incapaces a
nadie pueden suceder. En cambio, las indignidades son siempre relativas; se refieren a
situaciones de ingratitud producidas entre el causante y el indigno, pudiendo ste suceder a
otras personas con respecto a las cuales no les afecte igual vicio. As, los establecimientos
que carecen de personalidad jurdica a nadie pueden heredar; en cambio, el que por fuerza o
dolo obtuvo una disposicin testamentaria, bien puede suceder a otra persona.

EL DERECHO DE TRANSMISIN
Deferida la asignacin, nace para el asignatario el derecho de aceptarla o repudiarla;
la delacin es justamente el llamamiento que hace la ley con tal objeto.
Tres situaciones diferentes pueden plantearse: a) el asignatario acepta la asignacin
y luego fallece; b) el asignatario repudia y fallece en seguida, y c) el asignatario fallece sin
36

haber expresado su voluntad de aceptar o repudiar la asignacin.

En el primer caso, el asignatario transmite la asignacin que, en virtud de la
aceptacin, ingres definitivamente a su patrimonio.
En la segunda hiptesis, nada transmite el asignatario porque, como consecuencia
de la repudiacin, se supone que nunca ha tenido derecho alguno (art. 1239).
En el ltimo caso, el asignatario transmite a sus herederos la facultad de aceptar o
repudiar y tiene lugar el derecho de transmisin.
Concepto
El art. 957 dispone: "Si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesin no han
prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha
deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o
legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido".
De este modo, el derecho de transmisin puede definirse como la facultad que tiene
el heredero, que acepta la herencia, de aceptar o repudiar la herencia o legado que se defiri
a su causante fallecido sin haber aceptado o repudiado.
El derecho de transmisin no constituye sino una aplicacin de los principios
generales que gobiernan la sucesin por causa de muerte.
El causante tena la facultad de aceptar o repudiar la herencia o legado que se le
defiri. El heredero le sucede en todos sus derechos y obligaciones transmisibles y, entre
ellos, el derecho que tena el causante de aceptar o repudiar.
En otros trminos, la facultad de aceptar o repudiar la herencia o legado,
incorporada en el patrimonio del causante, la recoge el heredero junto con los dems bienes
que integran la herencia.
Personas que intervienen en el derecho de transmisin
En el derecho de transmisin intervienen tres personas:
a)
El primer causante que deja la herencia o legado que no se acept o repudi;
b)
El transmitente o transmisor que, despus de deferida la herencia o legado, fallece
sin haber expresado si aceptaba o repudiaba, y
c)
El transmitido que, habiendo aceptado la herencia del transmitente, adquiere el
derecho de aceptar la herencia o legado dejados por el primer causante.
Campo de aplicacin del derecho de transmisin
1

Se aplica tanto a la sucesin testamentaria como a la intestada.

37

Es indiscutible que existe transmisin tanto cuando se sucede por testamento como
abintestato, dado que el artculo 957 se encuentra ubicado en el Ttulo I del Libro III,
intitulado Definiciones y Reglas Generales, reglas aplicables tanto a la sucesin
testamentaria como a la intestada. Por lo dems, el precepto no hace distincin alguna al
respecto.
2

Se aplica tanto a las herencias como a los legados.

Por transmisin se puede adquirir tanto una herencia como un legado, una
asignacin a ttulo universal o a ttulo singular. El encabezamiento del artculo 957 lo
seala expresamente al decir si el heredero o legatario, etc.
3

El adquirente debe ser siempre heredero.

Si bien por transmisin se puede adquirir tanto una herencia como un legado, el que
adquiere la herencia o legado deber ser siempre heredero, porque precisamente el
fundamento del derecho de transmisin es que se adquiere el derecho de aceptar o repudiar
la asignacin por estar ste incluido en la universalidad de la herencia, y esta universalidad
pasa a los herederos, pero no a los legatarios. El propio legislador ha consagrado este
principio en el artculo 957, al decir que el heredero o legatario que fallece sin haberse
pronunciado sobre la asignacin deferida transmite a sus herederos, etc., sin nombrar a
los legatarios, como lo haba hecho en el encabezamiento del precepto.
Requisitos del derecho de transmisin
Para que tenga lugar el derecho de transmisin es necesario que concurran los
siguientes requisitos:
a)
El transmitente debe ser capaz de suceder al primer causante. Si no lo fuere, no se
habra verificado en su favor la delacin de la herencia o legado, esto es, el llamamiento
para aceptar o repudiar la asignacin. Privado de esta facultad de aceptar o repudiar, el
transmitido no la habra encontrado en su patrimonio;
b)
El transmitido debe ser, a su vez, capaz de suceder al transmitente. De otro modo no
adquirira la herencia, no investira la calidad de heredero, no recogera el patrimonio del
transmitente en el que se comprende la facultad de aceptar o repudiar;
c)
El transmitente puede ser heredero o legatario del primer causante (dice el art. 957
si el heredero o legatario), pero el transmitido debe ser necesariamente heredero del
transmitente (el mismo artculo seala transmite a sus herederos);
d)
El transmitido debe aceptar la herencia del transmitente. El art. 957, inc. 2, seala:
"No se puede ejercer este derecho -el de transmisin- sin aceptar la herencia de la persona
que lo transmite", y
e)
Es preciso que los derechos del transmitente a la herencia o legado no hayan
prescrito. Por la prescripcin habra perdido su derecho y nada podra transmitir.

38

TEORA DE LOS ACERVOS

Acervo bruto o comn
Al tiempo de la muerte de una persona queda un conjunto o masa de bienes.
Los bienes dejados por el difunto suelen encontrarse confundidos o mezclados con
bienes pertenecientes a otras personas por muy diversas causas.
Por ejemplo, el causante estaba casado bajo el rgimen de sociedad conyugal; con
motivo de la defuncin de uno de los cnyuges se disolver la sociedad conyugal y los
bienes del fallecido se encontrarn confundidos con los del cnyuge sobreviviente.
Igual cosa ocurrir si el difunto era socio de una sociedad que se ha disuelto con su
fallecimiento; sus bienes se encontrarn, por esta causa, unidos a los de sus consocios que
le han sobrevivido.
El patrimonio del difunto unido a otros bienes que no le pertenecen se denomina
acervo comn, acervo bruto o cuerpo comn de bienes.
Cuando tal cosa ocurra, como operacin previa para conocer o determinar el
patrimonio del difunto, ser necesario separarlo de otros patrimonios.
El art. 1341 dispone: "Si el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes
pertenecientes a otras personas por razn de bienes propios o gananciales del cnyuge,
contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se
proceder en primer lugar a la separacin de patrimonios, dividiendo las especies comunes
segn las reglas precedentes".
De este modo, es preciso liquidar previamente la sociedad conyugal que existi
entre el difunto y el cnyuge sobreviviente para apartar lo que corresponda a este ltimo
como partcipe en la sociedad conyugal; liquidar la sociedad de que era socio y que se
disolvi por su muerte, etc.
Acervo ilquido
Operada la separacin de patrimonios, queda formado el acervo ilquido. De este
acervo debern hacerse ciertas deducciones, denominadas bajas generales.
El acervo ilquido es, entonces, el patrimonio del difunto, separado de otros bienes
con que se encontraba confundido y al que an no se le han deducido las bajas generales.
Bajas generales
Bajas generales son las deducciones que es necesario hacer para llevar a efecto las
disposiciones del difunto o de la ley (art. 959).
39

Se las denomina bajas generales porque gravitan sobre todos los asignatarios y son
las siguientes:
1)
Las costas de apertura y publicacin del testamento, si lo hubiere, y las dems
anexas a la apertura de la sucesin;
2)
Las deudas hereditarias;
3)
Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria, y
4)
Las asignaciones alimenticias forzosas.
Orden o prelacin de las bajas
Las bajas generales que seala el art. 959 deben efectuarse en el orden en que las
enumera el Cdigo.
Es lgico que primeramente se deduzcan los gastos de la apertura de la sucesin,
que benefician a todos los interesados, inclusive los acreedores.
Luego deben deducirse las deudas hereditarias y pagarse, de este modo, las
obligaciones que tena en vida el causante.
Los impuestos que gravaren toda la masa no pueden racionalmente aplicarse sino
una vez pagados los gastos causados en inters general y satisfechos los acreedores del
difunto.
Descontados gastos, deudas e impuestos, llegar el momento de satisfacer las
asignaciones de alimentos.
Primera baja: los gastos de apertura de la sucesin.
El art. 959 seala como primera baja "las costas de la publicacin del testamento, si
lo hubiere, y las dems anexas a la apertura de la sucesin". El verdadero alcance de esta
norma est fijado por el N 2 del art. 4 de la Ley 16.271, que es ms genrico y
comprensivo y segn el cual son bajas generales de la herencia: las costas de publicacin
del testamento, si lo hubiere, las dems anexas a la apertura de la sucesin y de posesin
efectiva y las de particin, incluso los honorarios de albaceas y partidores en lo que no
excedan los aranceles vigentes.
Segunda baja: las deudas hereditarias.
La segunda baja general est constituida por "las deudas hereditarias",
entendindose por tales las que el causante tena en vida.
Toda sucesin debe comenzar por pagar las deudas; no se concibe que el testador o
la ley dispongan de los bienes mientras no queden satisfechos los acreedores.
Si los bienes son insuficientes para pagar las deudas hereditarias, nada recibirn los
asignatarios. El principio se enuncia de este modo: donde hay deudas, no hay herencia.
40

Como es sabido, los herederos responden ilimitadamente de las deudas hereditarias,

a menos que gocen del beneficio de inventario.
Para propender al pago de las deudas, la ley impone a los albaceas la obligacin de
dar aviso al pblico de la apertura de la sucesin (art. 1285) y de exigir que en la particin
se forme un lote o hijuela suficiente para el pago de las deudas conocidas (art. 1286). El
partidor tiene el deber de formar este lote o hijuela, aunque no sea requerido para ello por
los herederos (art. 1336).
Las deudas hereditarias se pagan antes que las deudas testamentarias. El art. 1374
establece, como norma general, que "pagados los acreedores hereditarios, se satisfarn los
legados".
Tercera baja: impuestos que gravaren toda la masa
En la actualidad no existe un impuesto que grave toda la masa hereditaria y que
deba deducirse, por consiguiente, como baja general.
La Ley N 16.271 de 10 de julio de 1965, no grava la masa global sino cada una de
las asignaciones en particular. El art. 2 dispone que "el impuesto se aplicar sobre el valor
lquido de cada asignacin o donacin". Cada interesado podr pagarlo separadamente, una
vez liquidado el tributo (art. 50 bis).
Cuarta baja: las asignaciones alimenticias forzosas
El art. 959 seala como cuarta baja "las asignaciones alimenticias forzosas", que son
aquellas que por ley deba el causante.
No constituyen una baja general de la herencia las asignaciones alimenticias
voluntarias, las cuales deben pagarse con cargo a la parte de libre disposicin, al igual que
los legados.
Acervo lquido
Deducidas las bajas generales, resta un conjunto de bienes que se denomina acervo
lquido. El acervo lquido, por consiguiente, es el patrimonio del difunto, separado de otros
patrimonios y deducidas las bajas generales, o dicho en otra forma es el acervo ilquido al
cual se le han deducido las bajas generales que indica el art. 959.
El art. 959 inciso final, despus de sealar las bajas generales, expresa que "el resto
es el acervo lquido de que dispone el testador o la ley".
Las asignaciones se calculan, por tanto, sobre la base del acervo lquido.
Acervos imaginarios

41

No siempre las asignaciones se calculan en el acervo lquido.

Nuestra ley limita la facultad de disponer por testamento estableciendo asignaciones
forzosas, que el testador est obligado a hacer y que se suplen cuando no las hace, aun con
perjuicio de las disposiciones testamentarias expresas.
El legislador ha debido arbitrar medios para garantizar estas asignaciones. Entre los
varios recursos que consulta la ley se cuentan los acervos imaginarios que reglamentan los
arts. 1185 (primer acervo imaginario) y 1186 y 1187 (segundo acervo imaginario).
Se diferencian estos acervos de los anteriores en que no es forzoso que en una
sucesin existan acervos imaginarios; en toda sucesin habr un acervo ilquido y uno
lquido, pero no siempre existirn acervos imaginarios.
LA SUCESIN INTESTADA
El art. 952 expresa que si se sucede en virtud de un testamento, la sucesin se llama
testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato.
La sucesin intestada es la transmisin que hace la ley de los bienes, derechos y
obligaciones transmisibles de una persona difunta.
Nuestra ley fiel a la tradicin romana, a falta de testamento, designa a los herederos
del difunto, interpretando una voluntad que no lleg a manifestarse.
Las normas legales son supletorias de la voluntad del difunto; su voluntad expresa,
manifestada en el testamento, prevalece sobre tales normas.
Personas llamadas a suceder
La ley llama a suceder, en general, a las personas ligadas al causante por vnculos de
parentesco, siguiendo el orden natural de los afectos.
El artculo 983 prescribe que son llamados a la sucesin intestada los descendientes
del difunto, sus ascendientes, el cnyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su
caso, y el Fisco.
Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva, esto es, por la
Ley N 19.620.
La ley no considera el sexo, la edad ni el origen de los bienes
La ley no toma en consideracin, para regular la sucesin intestada, ni el origen de
los bienes, ni el sexo, ni la edad de los sucesores.
El art. 981 dispone: "La ley no atiende al origen de los bienes para reglar la sucesin
intestada o gravarla con restituciones o reservas.
42

El art. 982, por su parte, establece: "En la sucesin intestada no se atiende al sexo ni
a la primogenitura".
Los herederos del mismo grado, como consecuencia, tienen iguales derechos,
cualquiera que sea su sexo y su edad.
Cundo tiene lugar la sucesin intestada
El art. 980 prescribe: "Las leyes reglan la sucesin en los bienes de que el difunto i)
no ha dispuesto, o ii) si dispuso, no lo hizo conforme a derecho, o iii) no han tenido efecto
sus disposiciones".
1

El difunto no dispuso de sus bienes.

Pueden presentarse en este caso varias posibilidades: en primer lugar -la aplicacin
ms comn de la sucesin intestada- cuando el causante no ha hecho testamento para
ningn efecto.
Segundo, cuando el causante ha hecho testamento, pero en l no dispone de sus
bienes. En efecto, es posible que el testador otorgue un testamento con otras finalidades que
no sean la disposicin de sus bienes; en todo testamento cabe distinguir las disposiciones y
declaraciones del testador. Bien puede ser, entonces, que se haga testamento con el solo
objeto de efectuar en l declaraciones, como, por ejemplo, para nombrar partidor o albacea
o guardador, reconocer a un hijo, etc. Como el causante no ha dispuesto de sus bienes, se
aplica este primer caso del artculo 980.
En tercer lugar, puede ocurrir que el testador se limite en su testamento a instituir
legados; en este caso, los herederos sern los intestados.
2

El difunto dispuso de sus bienes, pero no lo hizo conforme a derecho.

Es el caso de la nulidad del testamento por falta de algn requisito de forma o de

fondo.
Como el testamento anulado no produce efectos, pasan a aplicarse las reglas de la
sucesin intestada, y
3

El difunto dispuso de sus bienes, pero sus disposiciones no han tenido efecto.

Ello acontecer si el heredero testamentario ha repudiado la herencia, o era incapaz

o indigno y, en general, siempre que el asignatario testamentario falte y no lleve su
asignacin. En su reemplazo concurrirn los herederos abintestato, salvo que operen el
acrecimiento o la sustitucin.
EL DERECHO DE REPRESENTACIN
43

Formas de suceder abintestato

Se puede suceder abintestato de dos maneras: "ya por derecho personal, ya por
derecho de representacin" (art. 984, inc. 1).
La sucesin puede ser directa o indirecta. La sucesin es directa cuando se sucede
personalmente, por uno mismo y sin intervencin de otra persona. Se sucede indirectamente
en el derecho de transmisin y tambin en el de representacin.
Suceder por derecho personal significa hacerlo a nombre propio, proprio nomine,
directamente, como consecuencia de la situacin que realmente se ocupa dentro de la
familia del difunto.
Suceder por representacin significa suceder en lugar de otra persona, ocupando su
sitio, sustituyndola en virtud de la autorizacin de la ley. Por ejemplo, una persona fallece
dejando un hijo y un nieto cuyo padre ha muerto con anterioridad. Hijo y nieto son
descendientes, pero de distinto grado, y la regla es que los parientes de grado ms prximo
excluyan a los de grado ms remoto. El hijo excluira al nieto. No podra el nieto suceder al
abuelo a travs de su padre porque ste falleci antes y era, por lo mismo, incapaz de
suceder (art. 962, inc. 1). Para que el nieto suceda es necesario acercarlo al abuelo, que
ocupe el lugar de su padre, vacante por la muerte de ste; as podr compartir la herencia
con su to. Tal es el derecho de representacin.
Definicin
El art. 984 inc. 2 define la representacin: "La representacin es una ficcin legal
en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y
los derechos hereditarios que tendra su padre o madre, si ste o sta no quisiese o no
pudiese suceder".
Es una ficcin porque se supone el hecho irreal de que una persona ocupa un lugar y
tiene un grado de parentesco que, en verdad, no le corresponde.
La representacin tiene lugar si el padre o la madre no pueden o no quieren suceder,
de donde fluye una peculiaridad de nuestro Cdigo: se puede representar a una persona
viva.

Personas que intervienen en la representacin

Intervienen en la representacin tres personas:
a)
El causante que es la persona en cuya herencia se sucede;
b)
El representado que es la persona que no puede o no desea suceder y cuyo lugar
queda, por este motivo, vacante, y
c)
El o los representantes, o sea, el o los descendientes del representado que ocupan el
44

lugar de ste para suceder al causante.

Requisitos del derecho de representacin
El derecho de representacin tiene lugar a condicin de reunirse los siguientes
requisitos:
1.
Que se trate de una sucesin intestada;
2.
Que falte el representado;
3.
Que el representante sea descendiente del representado;
4.
Que el representado sea pariente del causante, en los grados que seala la ley, y
5.
Que el representante sea capaz y digno de suceder al causante.
1.

Debe tratarse de una sucesin intestada.

En principio, el derecho de representacin tiene lugar solamente en la sucesin

abintestato.
Esta conclusin fluye de la ubicacin del art. 984 entre las reglas de la sucesin
intestada y se confirma con el texto de la disposicin se sucede abintestato, ya por derecho
personal, ya por derecho de representacin.
En la sucesin testada, si falta el asignatario, no ocuparn su lugar sus
descendientes; recogern la asignacin los herederos abintestato del causante.
El art. 1162 prescribe que si falta el asignatario descendiente del testador, "los
descendientes del asignatario no por eso se entendern sustituidos a ste", salvo que el
testador haya manifestado voluntad contraria.
Excepcionalmente tiene lugar el derecho de representacin en la sucesin testada:
en las asignaciones que se hacen indeterminadamente a los parientes y en las legtimas. En
efecto:
a)
Con arreglo al art. 1064, en las asignaciones testamentarias que se hacen
indeterminadamente a los parientes, se entienden llamados los consanguneos de grado ms
prximo, segn el orden de la sucesin intestada, "teniendo lugar el derecho de
representacin en conformidad a las reglas legales".
b)
De acuerdo con el art. 1183, los legitimarios concurren, son excluidos y
"representados" segn las reglas generales de la sucesin abintestato.
2.

Debe faltar el representado.

El derecho de representacin exige que falte el representado, bien sea porque no

quiere o no puede suceder. El representante ocupa el lugar que el representado ha dejado
vacante.
El representado no puede suceder por diversas causas: porque es incapaz, indigno o
45

ha sido desheredado; no quiere suceder, cuando repudia la herencia.

El art. 987, inc. 2 prescribe que "se puede asimismo representar al incapaz, al
indigno, al desheredado, y al que repudi la herencia del difunto".
Normalmente faltar el representado por la incapacidad resultante de haber fallecido
antes que el causante. Pero nuestro Cdigo admite la representacin de una persona viva
que, por las dems causas que se sealaron, no quisiese o no pudiese suceder. El legislador
pens, con razn, que no era justo que los hijos expiaran los pecados de los padres.
3.

El representante debe ser descendiente del representado.

Del artculo 986, que enuncia los rdenes en los cuales tiene lugar el derecho de
representacin y no menciona para nada a los ascendientes, se desprende que a favor de
stos no opera la representacin. El legislador la establece slo a favor de los
descendientes. Confirma lo dicho el inciso final del artculo 989, el cual dispone que en el
segundo orden de sucesin (precisamente, de los ascendientes y del cnyuge sobreviviente)
el ascendiente de grado ms prximo excluye al de grado ms remoto.
De modo que si, por ejemplo, fallece una persona sin dejar descendencia,
sobrevivindole su padre y los abuelos maternos (la madre haba muerto con anterioridad),
no se aplica el derecho de representacin, y el padre excluye totalmente de la herencia a los
abuelos maternos; stos no concurren a la sucesin en representacin de la madre, porque el
derecho de representacin recibe aplicacin slo en la lnea descendente, pero no en la
ascendente.
4.

Parentesco entre el representado y el causante.

El derecho de representacin no opera en todos los rdenes de sucesin, sino

solamente en los dos casos del art. 986, segn el cual hay siempre lugar a la
representacin:
1.
En la descendencia del difunto; dicho de otra manera, el nieto representa al hijo; y
2.
En la descendencia de los hermanos del difunto, lo que equivale a decir que el
sobrino representa al hermano fallecido y concurre a la herencia de su to.
Concluye el precepto diciendo que fuera de estas descendencias no hay lugar a la
representacin. O sea, dicho a manera de sntesis, la representacin opera en la
descendencia de los hijos y de los hermanos del causante.
Ejemplos:

46

El difunto X deja un hijo A y dos nietos C y D, hijos de B premuerto. C y D, son hijos de B

y como B es descendiente del causante X opera el derecho de representacin.

El difunto X deja un hermano A y dos sobrinos C y D, hijos de B fallecido antes que el

causante X. C y D son hijos de B y como B es hermano del causante X opera el derecho de
representacin.
La representacin en la lnea descendente es indefinida
El derecho de representacin se circunscribe a los dos casos sealados, pero dentro
de ellos no tiene lmites; puede ser tanto de primero como de segundo o tercer grado, etc.
As lo pone de manifiesto el inciso final del artculo 984: se puede representar a un padre o
madre, que si hubiese querido o podido suceder, habra sucedido por derecho de
representacin. Es decir, se puede representar a la persona que, a su turno, hubiere
heredado por derecho de representacin.
Por ejemplo, supongamos al causante, su hijo, nieto y bisnieto. Al fallecer el
causante, han muerto con anterioridad el hijo y el nieto. El bisnieto hereda por
representacin de segundo grado: representa al nieto, quien de existir habra heredado en
representacin del hijo causante.
5.

El representante debe ser capaz y digno de suceder al causante.

El representante debe ser apto para suceder al causante porque le sucede

directamente.
En otros trminos, para suceder por representacin es necesario ser capaz y digno
como si se sucediera por derecho personal al causante.
El representante sucede directamente al causante
La representacin, al contrario de la transmisin, que es una aplicacin de las reglas
generales en materia sucesoria, es una ficcin legal. Por ello el derecho del representante no
emana del representado, sino de la ley, la cual supone al representante sucediendo
directamente al causante en reemplazo del representado. Este principio trae consigo varias
consecuencias:
1

La herencia del representado indigno no se transmite con el vicio de la indignidad.

El artculo 977 dispone que la herencia del indigno se transmite con el vicio de la
indignidad; esto no es as en el derecho de representacin, porque el representante adquiere
directamente del causante y no es el representado quien le transmite su derecho.

47

El representante debe ser digno y capaz respecto del causante.

La indignidad e incapacidad del representante debe ser mirada en relacin al

causante a quien hereda, y no al representado. El representante debe reunir los requisitos
necesarios para suceder respecto del causante, y no importa que no los llene con el
representado.
3

Se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado.

As lo declara expresamente el inciso primero del artculo 987. Por ejemplo, el nieto
del causante ha repudiado la herencia del hijo de ste (su padre); puede suceder a su abuelo
por representacin, porque su derecho emana directamente de la ley, no de la herencia del
representado.
Por ello el artculo 520, N 2, del Cdigo de Procedimiento Civil, permite al que
sucediendo por el derecho de representacin ha repudiado la herencia de la persona a quien
representa y es perseguido por el acreedor de sta, oponerse a la ejecucin por medio de
una tercera.
Efectos de la representacin
El representante ocupa el lugar y se reputa que tiene el parentesco y los derechos
hereditarios del representado; por lo mismo, no puede tener ms derechos que los que a ste
habran correspondido.
Una consecuencia lgica es que los que suceden por representacin heredan por
estirpes o troncos, o sea, cualquiera que sea el nmero de los representantes tocarn entre
todos la porcin que hubiera correspondido al representado.
As lo dispone el art. 985, inc. 1: "Los que suceden por representacin heredan en
todos casos por estirpes, es decir, que cualquiera que sea el nmero de los hijos que
representan al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes la porcin que hubiera
cabido al padre o madre representado".
En cambio, los que heredan por derecho personal suceden por cabezas, "esto es,
toman entre todos y por iguales partes la porcin a que la ley los llama", salvo que la misma
ley seale otra forma de divisin (art. 985, inc. 2).
Ejemplos

48

El difunto X deja un hijo A y dos nietos C y D, hijos de B premuerto. A suceder por

cabeza, mientras que C y D sucedern por estirpes. A recibir la mitad y la otra mitad se
dividir, en iguales partes, entre C y D.

El difunto X deja cinco nietos, de los cuales dos son hijos de A y tres de B, premuertos
ambos. La herencia se dividir en dos partes. C y D dividirn por dos la porcin que pudo
corresponder a A. E, F y G dividirn por tres la porcin que habra tocado B.
C, D, E, F y G suceden por estirpes.
Diferencias entre los derechos de transmisin y de representacin
a)
En el derecho de transmisin el legislador no hace sino aplicar las reglas generales,
y la representacin, en cambio, es una ficcin legal, y por ende, una excepcin legal.
El transmitido adquiere su derecho, porque l va incluido en la herencia del
transmitente. El representante, en cambio, adquiere el suyo, porque la ley lo hace ocupar el
lugar del representado;
b)
El derecho de transmisin tiene lugar en las sucesiones testamentaria e intestada; el
derecho de representacin procede slo en la sucesin abintestato, salvos los casos de los
arts. 1064 y 1183;
c)
Por transmisin puede adquirir una herencia cualquiera persona que invoque la
calidad de heredero del transmisor; en cambio, slo pueden adquirir por representacin las
personas que enumera el art. 986;
d)
En el derecho de transmisin, el transmitente debe sobrevivir al primer causante; en
el derecho de representacin no es necesario que el representado sobreviva al causante
porque tiene lugar, entre otros casos, cuando el padre o madre es incapaz de suceder por
haber fallecido;
e)
En el derecho de transmisin, el transmitido debe ser capaz y digno de suceder al
transmisor; en el derecho de representacin, basta que el representante sea capaz y digno de
suceder al causante porque se prescinde del representado;
f)
En el derecho de transmisin, la herencia se transmite con el vicio de la indignidad,
no as en la representacin;
g)

El derecho de transmisin tiene lugar a condicin de que se acepte la herencia del

49

transmisor; en el derecho de representacin no es necesario que se acepte la herencia del

representado porque se puede representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado;
h)
El derecho de transmisin supone la muerte del transmisor sin expresar su propsito
de aceptar o repudiar. El derecho de representacin no supone la muerte del representado
porque se puede representar a una persona viva, y
i)
Por el derecho de transmisin se pueden adquirir herencias y legados. Por derecho
de representacin se adquieren herencias porque slo cabe en la sucesin intestada y la ley
no instituye asignaciones a ttulo singular.
ORDENES DE SUCESIN
Diversas clases de sucesin intestada
Hasta la entrada en vigencia de la Ley N 19.585, nuestro Cdigo Civil distingua
dos rdenes de sucesin, atendiendo a si el causante era hijo legtimo (orden regular) o hijo
natural (orden irregular). La ley N 19.585 derog las diferencias entre hijos legtimos y
naturales, subsistiendo, por lo tanto, un solo orden de sucesin intestada.
Mecanismo de la sucesin intestada
El sistema de la sucesin intestada descansa en la distribucin de los parientes en
clases, categoras u rdenes, que prefieren unos a otros.
Orden de sucesin es el conjunto de herederos que considerados colectivamente
excluyen o son excluidos por otros herederos, considerados tambin colectivamente.
Por esto, para determinar los derechos hereditarios de una persona es preciso
examinar a qu orden pertenece y no el grado de parentesco que la liga al causante.
Pero, dentro de cada orden, el grado de parentesco es decisivo. Los parientes de
grado ms prximo excluyen a los de grado ms lejano, salvo que intervenga el derecho de
representacin en favor de la descendencia que la hace mejorar de grado.
Parientes que fijan el orden
Dentro de cada orden hay herederos que fijan el orden y le dan su nombre y otros
que simplemente concurren con ellos.
Para pasar de un orden al siguiente es necesario que falten todos los parientes que
fijan el orden. Por esto, por ejemplo, si en el segundo orden de sucesin faltan los
ascendientes y el cnyuge, se pasar al tercer orden de sucesin.
rdenes de sucesin

50

1.
2.
3.
4.
5.

Los rdenes de sucesin son cinco:

De los hijos;
Del cnyuge sobreviviente y ascendientes;
De los hermanos;
De los dems colaterales, y
Del Fisco.

La ley interpreta el orden presunto de los afectos. Por esto, en lneas generales, la
descendencia prefiere a la ascendencia y la ascendencia prefiere a la lnea colateral.
Primer orden de sucesin o de los hijos
Est compuesto por los hijos y el cnyuge sobreviviente. El artculo 988 dispone
que los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere tambin cnyuge
sobreviviente, caso en el cual ste concurrir con aqullos" (inc. 1). Los hijos pueden ser
tambin representados (art. 986). Por ello es que este orden puede denominarse, tambin,
de los "descendientes". De modo que puede haber fallecido el hijo, y si ha dejado
descendencia, siempre se aplicar el primer orden de sucesin, pues en virtud de la
representacin, los nietos pasan a ocupar el lugar del hijo (su padre), y es lo mismo que si
existiera ste.
En este orden de sucesin tambin comparece el cnyuge sobreviviente, en su
calidad de heredero legitimario del causante.
Situacin del cnyuge en este orden de sucesin
En conformidad a lo dispuesto en el artculo 988 los hijos excluyen a todos los otros
herederos, a menos que hubiere tambin cnyuge sobreviviente, caso en el cual ste
concurrir con aqullos.
El cnyuge sobreviviente recibir una porcin que, por regla general, ser:
a)
Si hay varios hijos: el equivalente al doble de lo que por legtima rigorosa o efectiva
corresponda a cada hijo; o,
b)
Si hubiere slo un hijo, la cuota del cnyuge ser igual a la legtima rigorosa o
efectiva de ese hijo.
En ningn caso la porcin que corresponda al cnyuge bajar de la cuarta parte de la
herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso. Esta regla se aplicar, en
consecuencia, si el cnyuge concurre con ms de seis hijos, porque hasta ah su herencia es
igual o ms que la cuarta parte que le garantiza el precepto. En efecto, si el cnyuge
concurre con seis hijos, como se cuenta por dos, la mitad legitimaria o la herencia se divide
por ocho y al cnyuge le correspondern dos octavos, esto es, un cuarto, y si concurren
menos, siempre su porcin ser superior al cuarto garantizado.
En conformidad a esta misma norma, la ley establece que correspondiendo al
cnyuge sobreviviente la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria, el resto se
dividir entre los hijos por partes iguales.
51

Respecto de este cuarto garantizado, se pueden presentar las siguientes situaciones:

a)
Se est repartiendo la mitad legitimaria. El cnyuge, a partir del sptimo hijo, debe
llevar a lo menos la cuarta parte de la mitad legitimaria y el resto se dividir por partes
iguales entre los hijos.
Por ejemplo, si la mitad legitimaria es $90.000, en el caso propuesto ella se divide
por nueve (recordar que el cnyuge sobreviviente se cuenta por dos hijos), pero con esto el
cnyuge tiene $20.000, que se le suben a $22.500, que es la cuarta parte de la mitad
legitimaria, y el resto, o sea, $67.500, se reparte por partes iguales entre los siete hijos;
b)
Toda la herencia est intestada. La situacin es la misma anterior y vale el mismo
ejemplo, slo que en este caso el cnyuge recibe la cuarta parte de toda la herencia, esto es,
$45.000 (si la mitad legitimaria era $90.000, toda la herencia es $180.000; el 25% es
$45.000), y el saldo, de $135.000, se divide por partes iguales entre los siete hijos;
c)

La sucesin es parte testada y parte intestada.

En la parte testada se cumplirn las disposiciones testamentarias, y el remanente se

adjudicar a los herederos abintestato segn las reglas generales (art. 996).
Por ejemplo, el causante otorg testamento y dispuso de la cuarta de mejoras para
un nieto. Estn intestadas las tres cuartas partes de la herencia, en el ejemplo anterior,
$135.000, por lo que al cnyuge le correspondern $33.750, y el saldo, esto es $101.250, se
divide por partes iguales entre los siete hijos.
Caso en el que slo hay hijos, esto es, no concurre el cnyuge
La herencia se divide por igual entre todos ellos.
El cnyuge sobreviviente que por su culpa hubiere dado causa a la separacin
judicial, no tendr parte en la herencia intestada.
As lo dispone el artculo 994, inc. 1.
Segundo orden de sucesin o del cnyuge y ascendientes
Si faltan los hijos, personalmente o representados, el artculo 989 dispone que la
sucesin se divida entre el cnyuge sobreviviente y sus ascendientes de grado ms prximo
(de manera que si padres y abuelos sobreviven al causante, los padres excluyen a los
abuelos).
En este caso la herencia se divide en tres partes, correspondiendo dos tercios para el
cnyuge y un tercio a los ascendientes.
Puede ocurrir que slo haya cnyuge o slo haya ascendientes. Si slo hay cnyuge
sobreviviente, toda la herencia es para l, y si slo hay ascendientes, toda la herencia es
52

para stos. Debe tenerse presente que no opera la representacin respecto de los
ascendientes.
Para el caso de que slo exista un solo ascendiente en el grado ms prximo, ste
lleva toda la porcin destinada a tales parientes, puesto que el grado ms cercano excluye a
los dems.
Cnyuge que ha dado motivo a la separacin judicial
Se aplica al cnyuge sobreviviente la regla del artculo 994, inc. 1 : si ha dado
causa a la separacin judicial por su culpa, ningn derecho tiene en la sucesin intestada.
No siempre los ascendientes tienen derecho a suceder abintestato a su descendiente
En conformidad al artculo 994, inc. 2, no sucedern abintestato los padres del
causante si la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su
oposicin, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el artculo 203 inciso final,
esto es, si el hijo, alcanzada su plena capacidad, manifiesta por escritura pblica o por
testamento su voluntad de restablecerle al padre o madre los derechos de los que est
privado.
Tercer orden de sucesin, o de los hermanos
En conformidad a lo dispuesto en el artculo 990, no concurriendo ni descendientes,
ni ascendientes ni cnyuge sobreviviente, suceden los hermanos, sean ellos de simple o de
doble conjuncin; pero la porcin de aqullos ser la mitad de la de stos (art. 990, inc. 2).
Como la representacin se aplica a los hermanos, los sobrinos, en ausencia del hermano,
quedan en este orden.
Cuarto orden de sucesin, o de los colaterales
No concurriendo descendientes, ascendientes, cnyuge sobreviviente ni hermanos,
suceden los dems colaterales del causante. Este derecho se extiende slo hasta el sexto
grado, en conformidad al artculo 992. Una vez ms, los colaterales de doble conjuncin
llevan el doble de la porcin que los de simple conjuncin.
En virtud de este orden de sucesin, pueden heredar los primos del causante. Debe
tenerse presente que esta norma no se refiere a los sobrinos, esto es, a los hijos de los
hermanos del causante, puesto que en ese caso operara el derecho de representacin y slo
ellos llevan la herencia.
En conformidad al artculo 992, los colaterales de grado ms prximo excluirn
siempre a los otros.
Quinto orden de sucesin, el Fisco
En conformidad a lo dispuesto en el artculo 995, a falta de todos los herederos
53

abintestato designados en los artculos precedentes, suceder el Fisco.

Cuando no existen otros herederos abintestato, se habla de herencias vacantes; el
Fisco concurre entonces en las herencias vacantes.
SUCESIN PARTE TESTADA Y PARTE INTESTADA
En conformidad al artculo 952, la sucesin puede ser de tres clases: ntegramente
intestada, totalmente testamentaria, y parte testada y parte intestada.
El Cdigo en el artculo 996 da algunas reglas respecto a esta ltima clase de
sucesin, estableciendo:
1
Cmo se divide la herencia;
2
La situacin de los que van a suceder a la vez por testamento y abintestato, y
3
La situacin de las asignaciones forzosas en estas herencias.
Cmo se divide la herencia
El inciso primero del artculo 996 dispone: cuando en un mismo patrimonio se ha
de suceder por testamento y abintestato, se cumplirn las disposiciones testamentarias, y el
remanente se adjudicar a los herederos abintestato segn las reglas generales.
La solucin es muy simple; se aplica primero el testamento, y en lo que reste rigen
las reglas sobre la forma de dividir las herencias abintestato.
En virtud de lo dispuesto en el inciso final del art. 996 esta regla es aplicable sin
contrapeso cuando el causante no tena herederos forzosos.
Situacin de los que suceden a la vez por testamento y abintestato
El inciso segundo del artculo 996 dispone que los que suceden a la vez por
testamento y abintestato, imputarn a la porcin que les corresponda abintestato lo que
recibieren por testamento, sin perjuicio de retener toda la porcin testamentaria, si
excediere a la otra.
El precepto se pone en el caso de que los herederos designados en el testamento lo
sean a la vez abintestato, es decir, vayan a concurrir en la parte intestada de la herencia, y
establece, en sntesis, que si la porcin testamentaria es inferior a la que les correspondera
abintestato, los herederos testamentarios participan en la sucesin intestada hasta completar
la porcin que les corresponda abintestato. Y si la porcin testamentaria excede a lo que les
correspondera abintestato, llevan siempre la primera.
Ejemplo: fallece el causante dejando cinco hermanos como herederos, y una masa
partible de $1.000. De no haber testamento, a cada hermano le correspondera abintestato
$200.

54

Pero supongamos que en el testamento el causante deja a los hermanos uno y dos,
$50 para cada uno. Estos hermanos uno y dos en el caso propuesto sern a la vez herederos
testamentarios y abintestato; como su porcin testamentaria es inferior a lo que les
corresponde abintestato, deben completar esta cantidad, o sea, los $200. Es decir, los
hermanos uno y dos llevarn cada uno $50 por testamento y $150 abintestato. Los
hermanos tres, cuatro y cinco llevarn $200 cada uno.
Y el caso inverso: el causante en su testamento deja a los hermanos uno y dos $250
para cada uno, sin decir nada al respecto de los otros hermanos. Los hermanos uno y dos
conservan sus $250, y los hermanos tres, cuatro y cinco concurrirn abintestato en los
restantes $500, vale decir, cada uno llevar $166,66.
El inciso penltimo del precepto en estudio dispone: prevalecer sobre todo ello la
voluntad expresa del testador, en lo que de derecho corresponda (la frase final alude a las
asignaciones forzosas. La voluntad del testador no corresponder a derecho cuando vulnere
tales asignaciones).
As, en el ejemplo anterior, el testador puede decir: dejo $250 al hermano uno y
otros tantos al hermano dos, sin perjuicio de lo que les corresponda en la sucesin
abintestato. En tal evento, estos hermanos van a llevar ntegra la porcin testamentaria, y
van a concurrir tambin en la parte intestada. O sea, que los $500 que se reparten de
acuerdo con las reglas de la sucesin abintestato se dividen entre los cinco hermanos,
correspondindole a cada uno $100 por este concepto. De modo que los hermanos uno y
dos llevan en definitiva $350 cada uno, y los hermanos tres, cuatro y cinco, $100 cada uno.
La situacin de las asignaciones forzosas en estas herencias
El inciso final del art. 996 dispone: En todo caso la regla del inciso primero se
aplicar una vez enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ellas, las legtimas y
mejoras de la herencia.
LA SUCESION TESTADA
De acuerdo con el art. 952, si se sucede en virtud de un testamento, la sucesin se
llama testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato.
En trminos generales, la ley regula la sucesin a falta de testamento, interpretando
la voluntad del causante. Sobre la presunta voluntad del difunto prevalece su voluntad
expresa, manifestada en el testamento.
Tal es la tradicin romana a que nuestro Cdigo se ha mantenido fiel.
La sucesin testada es la transmisin que hace el causante de sus bienes, derechos y
obligaciones transmisibles a las personas que designa en su testamento.
Definicin y caracteres del testamento

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La expresin testamento se hace derivar de las voces latinas testadio y mentis, que
significaran testimonio de la voluntad.
El art. 999 define el acto testamentario: El testamento es un acto ms o menos
solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga
pleno efecto despus de sus das, conservando la facultad de revocar las disposiciones
contenidas en l mientras viva.
a)
b)
c)
d)
e)
f)

En la definicin se destacan los caracteres ms importantes del testamento:

El testamento es un acto;
Es un acto personalsimo;
Es un acto solemne;
Es un acto mortis causa;
Tiene por objeto disponer de los bienes;
Es un acto esencialmente revocable.
El testamento es un acto

El testamento es un acto jurdico unilateral. El testamento es un acto, esto es, una

manifestacin unilateral de voluntad, obra solamente de la voluntad del testador. Es el caso
ms tpico de acto jurdico unilateral, puesto que para nacer a la vida jurdica requiere de la
sola voluntad del testador.
El testamento es un acto personalsimo
a)

En efecto, el art. 1003 dispone: El testamento es un acto de una sola persona.

Son nulas las disposiciones contenidas en el testamento otorgado por dos o ms

personas a un tiempo, ya sea en beneficio mutuo de los otorgantes o de una tercera persona
(art. 1003, inc. 2). La ley prohibe los testamentos denominados conjuntos, mancomunados
o de hermandad, que toleraba la legislacin espaola en ciertos casos. Tampoco se aceptan
las disposiciones captatorias que son aquellas en que el testador asigna alguna parte de sus
bienes a condicin de que el asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos
(art. 1059);
b)
No puede otorgar testamento sino el testador en persona. El testamento es de los
escassimos actos en que no tiene cabida la representacin (de ah que el menor adulto
pueda testar, art. 262). El art. 1004 establece: La facultad de testar es indelegable. Como
habra una verdadera delegacin parcial el art. 1063 dispone: la eleccin de un asignatario,
sea absolutamente, sea entre cierto nmero de personas, no depender del puro arbitrio
ajeno.
El testamento es un acto solemne
El testamento es un acto solemne, esto es, est sujeto a la observancia de ciertas
formalidades, de manera que sin ellas no produce efectos civiles.

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Ms solemne unas veces, menos solemne otras, el testamento es siempre un acto

solemne. La expresin ms o menos solemne que emplea la definicin del art. 999 alude
a la clasificacin de los testamentos en solemnes y menos solemnes o privilegiados.
El fundamento de la exigencia del legislador de que la voluntad del testador se
manifieste siempre en forma solemne es doble:
1.
Porque as queda una prueba preconstituida de cul fue la real voluntad del testador,
y
2.
Porque el testamento es un acto de importancia en la vida jurdica; en efecto, l da
origen a la sucesin por causa de muerte, y el legislador siempre rodea de solemnidades los
actos de trascendencia en el Derecho. Las formalidades hacen que la voluntad se manifieste
en forma ms clara y reposada, evitando en lo posible la concurrencia de vicios en ella.
El testamento es un acto mortis causa
El testamento es un acto en que el testador dispone para despus de su muerte; est
llamado a producir pleno efecto despus de sus das.
En vida del testador, el testamento es slo un proyecto; se reputa que persevera en
l, mientras no manifieste una voluntad contraria.
La muerte transforma este proyecto en la definitiva expresin de la voluntad del
testador.
El objeto fundamental del testamento, pero no nico, es disponer de los bienes
La definicin del art. 999 caracteriza el testamento como un acto en que se dispone
de los bienes.
Por el testamento puede disponerse del todo o de una fraccin del patrimonio (art.
952, inc. 2).
El art. 999 sugiere que un acto que no contenga disposicin alguna de bienes no
sera testamento. Pero, qu es entonces? Segn Planiol todo acto de ltima voluntad que
contiene una disposicin permitida por ley es un testamento. La norma legal slo ha
querido sealar la finalidad fundamental del testamento, que puede servir para otros fines:
reconocimiento de un hijo no matrimonial (art. 187 N 4), nombramiento de partidor (art.
1324), designacin de un tutor o curador (art. 353), etc.
El testamento es esencialmente revocable
La facultad de revocarlo es esencial en el testamento. El art. 1001 dispone: Todas
las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, sin embargo de que el
testador exprese en el testamento la determinacin de no revocarlas.
Son nulas todas las clusulas en que el testador se vede la facultad de revocar el
testamento o se imponga restricciones para su ejercicio.
57

El art. 1001 insiste en ese orden de ideas: 1) Las clusulas derogatorias de clusulas
testamentarias futuras se tendrn por no escritas, aunque se confirmen bajo juramento; 2) Si
el testamento expresa que no valdr su revocacin por otro posterior si no se hiciere con
ciertas palabras o seales, la disposicin se tendr por no escrita.
La revocabilidad del testamento es la ms eficaz de las medidas que aseguran la
libertad de testar.
Requisitos del testamento
Como todo acto jurdico, el testamento requiere la concurrencia de los requisitos
generales que condicionan la validez de tales actos.
Es necesario distinguir entre requisitos internos y externos. Los internos dicen
relacin con: 1) la capacidad de testar y 2) con la voluntad del testador que ha de estar
exenta de vicios. Los externos se refieren a la manera como el testamento debe ser
otorgado, a las formalidades o solemnidades de que est revestido.
Capacidad de testar
La capacidad es la regla general
La capacidad de testar es la aptitud o habilidad para otorgar vlidamente un
testamento.
El art. 1446 dispone que toda persona es legalmente capaz con excepcin de
aquellas que la ley declara incapaces. La capacidad, entonces, es la regla; la incapacidad es
la excepcin. Por esta razn las incapacidades son de derecho estricto y el estudio de la
capacidad de testar se traduce en el examen de las excepciones a la regla general, de las
incapacidades para otorgar testamento.
Estas incapacidades son diversas de las que rigen en materia contractual.
Quines son incapaces
a)

El art. 1005 enumera las personas incapaces de testar:

Es inhbil para testar el impber, en razn de su falta de discernimiento;

b)

Es igualmente inhbil el que se hallare bajo interdiccin por causa de demencia.

Los actos del demente interdicto son nulos y no es admisible la prueba de que se
encontraba en un intervalo lcido (art. 465, inc. 1);

58

c)
Son inhbiles los que actualmente no estuvieren en su sano juicio por ebriedad u
otra causa.
Comprende esta inhabilidad al demente no interdicto. Pero sus actos sern vlidos, a
menos de probarse que se encontraba en estado de demencia, al tiempo de ejecutar el acto
(art. 465, inc. 2).
La regla es ms amplia que la anterior porque comprende a toda persona que no se
encuentre en su sano juicio. No se requiere una privacin habitual o permanente de razn.
Basta la privacin actual o contempornea al otorgamiento del testamento, y
d)

Es incapaz de testar todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente.

Concuerda con esta causal el art. 1060 que dice que no vale ninguna disposicin
testamentaria que se d a conocer por un s o un no, o por un signo de afirmacin o
negacin, contestando a una pregunta.
La enumeracin anterior es taxativa y el inciso final del art. 1005 advierte que las
personas no comprendidas en esta enumeracin son hbiles para testar.
Por tanto, son capaces los menores adultos y el Cdigo expresamente ha dicho que
no requieren autorizacin del padre o madre (art. 262).
Sern igualmente hbiles los prdigos puestos en interdiccin de administrar sus
bienes.
La capacidad debe existir al tiempo del testamento
La capacidad de testar ha de existir en el momento de otorgarse el testamento.
Dos consecuencias prev el art. 1006 que se desprenden de esta regla:
a)
El testamento nulo no se valida porque cesa la incapacidad. El art. 1006, inc.1,
dispone: El testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las causas de
inhabilidad expresadas en el artculo precedente es nulo, aunque posteriormente deje de
existir la causa. As, por ejemplo, en el caso del impber: si una persona otorga testamento
a los once aos, y fallece a los veinticinco, aunque al fallecer el testador ya era plenamente
capaz, el testamento ser siempre nulo;
b)
Por la inversa, la incapacidad sobreviniente no invalida el testamento. El art. 1006,
inc. 2, aade que el testamento vlido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir despus
alguna de estas causas de inhabilidad. Tal acontecera, por ejemplo, si una persona sana
otorga testamento y antes de fallecer pierde la razn.
Voluntad exenta de vicios

59

El testamento, como todo acto jurdico, requiere una voluntad exenta de vicios (art.
1445).
El Cdigo ha reglamentado la fuerza y sealado una regla especial al respecto;
asimismo, contiene algunas normas relativas al error. No se ocupa del dolo como vicio de la
voluntad.
La fuerza
El art. 1007 dispone: El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la
fuerza, es nulo en todas sus partes.
La disposicin plantea dos cuestiones importantes que se refieren a los caracteres
que debe reunir la fuerza para viciar la voluntad y a la sancin que acarrea:
a)
Conforme a las reglas generales, la fuerza debe ser grave, esto es, capaz de producir
una impresin fuerte en una persona de sano juicio, atendidos su edad, sexo o condicin,
como aquella que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su cnyuge,
sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.
La frase en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza significa, para
algunos autores, que la ley se ha apartado de la regla general en materia de testamentos, de
modo que bastara para viciar la voluntad cualquiera presin en el nimo del testador que le
prive de su plena libertad (Claro Solar). Pero la frase no parece significar que la fuerza, por
leve que fuere, viciar el testamento. La Corte Suprema ha dicho que la fuerza que influye
en la validez del testamento no puede ser otra que la que es capaz de privar de libertad al
testador, tomando en cuenta la naturaleza del hecho en que consiste la fuerza, en relacin
con el estado, sexo o condiciones del testador;
b)

El testamento viciado por la fuerza es nulo en todas sus partes.

Fabres ha sostenido que se trata de una nulidad absoluta apartndose el Cdigo de la

regla general del art. 1682. Pero es manifiesto que la disposicin significa solamente que el
testamento queda ntegramente afectado de nulidad y que son nulas aun aquellas
disposiciones que no han sido arrancadas por la fuerza. Tal es la conclusin que se
desprende, en primer trmino, del sistema legal en materia de nulidades. El art. 1682 seala
las causales de nulidad absoluta y termina expresando que todo otro vicio produce nulidad
relativa y da derecho a la rescisin del acto o contrato. Corrobora esto la historia de la ley.
En los Proyectos la fuerza no viciaba de nulidad las disposiciones que no fueron obtenidas
gracias a ella. El legislador cambi de criterio y declar nulo el testamento en todas sus
partes, o sea, en su totalidad.
El error
En materia de error el art. 1058 establece que: La asignacin que pareciere
motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiera
tenido lugar, se tendr por no escrita.

60

De esta clase es siempre el error en la persona. Por regla general, el error en la

persona no vicia el consentimiento, a menos que la consideracin de ella sea determinante
del acto, como sucede en el testamento y dems actos gratuitos. Por ejemplo, si se deja un
legado a una persona, en seal de gratitud por un servicio prestado al testador y resulta que
el asignatario no ha prestado servicio alguno, no valdr la asignacin.
Esta disposicin pone en claro que el error slo afecta a la clusula testamentaria en
que incide, y en base a ella se puede concluir que el error vicia la asignacin cuando es
determinante.
Sin embargo, el error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la voluntad, si
no hubiere dudas acerca de su persona (art. 1057).
Una lgica consecuencia del art. 1058 seala el art. 1132. Si el testador manda pagar
lo que cree deber y no debe, no vale la disposicin. Si manda pagar ms de lo debido, no se
deber el exceso, a menos que aparezca la intencin de donarlo.
El dolo
Nada dice el legislador del dolo como vicio de la voluntad en los testamentos.
Solamente declara indigno de suceder al que por fuerza o dolo obtuvo una disposicin
testamentaria del difunto (art. 968, N 4).
La aplicacin de las reglas generales resulta impracticable porque, con arreglo al art.
1458, el dolo vicia el consentimiento cuando es determinante del acto y obra de una de las
partes. Esta ltima exigencia debe ser entendida racionalmente y llegar, en consecuencia, a
la conclusin de que no tiene cabida en el testamento, por ser ste un acto unilateral, en el
cual interviene la voluntad de una sola persona.
Por tanto, el dolo para viciar la voluntad del testador puede ser obra de cualquier
persona, ya que no existe contraparte. Quienquiera que sea el que se ha valido del dolo para
obtener una clusula testamentaria en su favor, ser nula la disposicin.
Formalidades legales
La clasificacin del testamento se hace en atencin a las solemnidades de que est
revestido. Es as como el testamento, que es siempre solemne, puede ser solemne y menos
solemne o privilegiado.
El testamento solemne es aquel en que se han observado todas las solemnidades que
la ley ordinariamente requiere (art. 1008, inc. 2). El testamento solemne puede ser
otorgado en Chile o en pas extranjero.
Otorgado en Chile puede ser abierto o cerrado.

61

Testamento solemne abierto, nuncupativo o pblico, es aquel en que el testador hace

sabedores de sus disposiciones a los testigos (inc. final del art. 1008, parte primera).
Testamento solemne cerrado es aquel en que no es necesario que los testigos tengan
conocimiento de ellas (inc. final del art. 1008, parte final).
El testamento solemne otorgado en pas extranjero puede ser extendido en
conformidad a la ley chilena (en cuyo caso podr ser abierto o cerrado) o en conformidad a
ley extranjera (arts. 1027 y 1028)
El testamento menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse
alguna de las solemnidades, por consideracin a circunstancias particulares expresamente
determinadas por la ley (art. 1008, inc. 3). Son especies de testamento menos solemnes o
privilegiados: el verbal, el militar y el martimo (art. 1030).
Testamento solemne otorgado en Chile
Reglas generales comunes a todo testamento solemne
El testamento solemne, que puede ser abierto o cerrado, est sujeto a dos reglas
comunes:
a)
Debe ser escrito.
El art. 1011 dispone El testamento solemne es siempre escrito.
b)

Debe otorgarse ante testigos hbiles.

La ley no slo ha exigido la presencia de testigos, para dar ms seriedad al acto

testamentario, sino que ha fijado minuciosamente las condiciones necesarias para serlo.
El art. 1012 declara que no pueden ser testigos de un testamento solemne otorgado
en Chile:
1)
Los menores de 18 aos;
2)
Interdictos por causa de demencia;
3)
Los actualmente privados de razn;
4)
Los ciegos;
5)
Los sordos;
6)
Los mudos;
7)
Los condenados a alguna de las penas designadas en el N 7 del art. 267 y, en
general, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos;
8)
Los amanuenses del notario autorizante del testamento;
9)
Los extranjeros no domiciliados en Chile;
10)
Las personas que no entienden el idioma del testador, sin perjuicio de lo dispuesto
en el art. 1024. Este ltimo precepto se refiere al testamento cerrado otorgado por algn
testador que no pudiere entender o ser entendido de viva voz. Entre estas personas estn los

62

extranjeros que no sepan el idioma castellano, pueden ser testigos en sus testamentos
personas que no entiendan su idioma.
Sobre estas disposiciones cabe observar que para acreditar la inhabilidad del
demente interdicto bastar probar la interdiccin; en cambio, si se trata de un demente no
interdicto, quien alegue la inhabilidad del testigo deber demostrar la demencia actual,
esto es, contempornea del testamento.
Habilidad putativa
Puede suceder que la inhabilidad del testigo no se manifieste en su aspecto o en su
conducta y que aparente una habilidad que carece. Esta habilidad aparente o putativa puede
ser suficiente.
La habilidad putativa no podr servir sino a uno solo de los testigos y requiere la
concurrencia de varios requisitos que seala el art. 1013: Si alguna de las causas de
inhabilidad expresadas en el artculo precedente no se manifestare en el aspecto o
comportacin de un testigo, y se ignorare generalmente en el lugar donde el testamento se
otorga, fundndose la opinin contraria en hechos positivos y pblicos, no se invalidar el
testamento por la inhabilidad real del testigo.
De esta suerte, es necesario:
a)
Que no se manifieste la inhabilidad en el aspecto o conducta del testigo;
b)
Que se ignore generalmente la inhabilidad en el lugar en que se otorga el
testamento; y
c)
Que la opinin que considera hbil al testigo sea general y se funde en hechos
concretos y pblicos.
La urgencia con que a menudo se otorga el testamento ha inducido al legislador a
validar el testamento en que interviene como testigo una persona reputada capaz, aplicando
el principio de equidad de la vieja frmula error comunis facit jus (error comn constituye
derecho).
Ejemplo: hace de testigo en un testamento un joven de diecisiete aos, incluido en la
inhabilidad del nmero segundo del art. 1012, casado y a quien todos creen mayor de edad.
Esta habilidad putativa favorece al testigo, pero si hay otro que tambin es hbil en forma
putativa, el testamento ser nulo.
Domicilio de los testigos y aptitud para leer y escribir
La ley no exige como un requisito general que los testigos sepan leer y escribir y
que estn domiciliados en el lugar en que el testamento se otorga.
Sin embargo, el inciso final del art. 1012 establece al respecto dos reglas
importantes:
a)
Dos de los testigos, a lo menos, deben estar domiciliados en la comuna o agrupacin
de comunas en que se otorga el testamento;
63

b)
Un testigo, a lo menos, debe saber leer y escribir, cuando concurren tres y dos
cuando concurren cinco.
Testamento solemne abierto
El testamento abierto, pblico o nuncupativo se caracteriza porque el testador da a
conocer su declaracin de ltima voluntad.
El art. 1015 establece que lo que constituye esencialmente el testamento abierto, es
el acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a
los testigos.
Maneras de otorgar testamento abierto
a)
b)

El testamento solemne abierto puede otorgarse de dos maneras (art. 1014):

Ante notario o funcionario que haga sus veces y tres testigos; o
Ante cinco testigos.
Funcionarios ante los cuales se puede otorgar testamento abierto

El art. 1014, inc. 1, establece que el testamento abierto se puede otorgar ante
competente escribano y tres testigos. El trmino escribano equivale actualmente al de
notario.
Aade el art. 1014, en su inc. 2, que puede hacer las veces de notario el juez de
letras del territorio jurisdiccional del lugar de otorgamiento del testamento.
Otorgamiento mismo del testamento abierto
a)

Escritura del testamento.

El testamento abierto, como todo testamento solemne, debe constar por escrito.

No es necesario que se escriba el testamento en presencia del notario y de los

testigos. Lo corriente y prctico ser que el testador lleve escrito el testamento o haya
enviado previamente un borrador al notario para su escrituracin. Sobre el particular, el art.
1017, inc.1, establece: El testamento abierto podr haberse escrito previamente.
Tampoco es de rigor que se escriba en el protocolo del notario, ninguna disposicin
lo exige. En la prctica, el notario escribe el testamento y lo incorpora a su protocolo, al
igual que las escrituras pblicas.
El documento deber contener, adems de las disposiciones testamentarias, los datos
necesarios para individualizar al testador y a los testigos.

64

Dice el art. 1016: En el testamento se expresarn el nombre y apellido del testador;

el lugar de su nacimiento; la nacin a la que pertenece; si est o no avecindado en Chile, y
si lo est, la comuna en que tuviere su domicilio; su edad; la circunstancia de hallarse en su
entero juicio; los nombres de las personas con quienes hubiere contrado matrimonio, de los
hijos habidos en cada matrimonio, de cualesquiera otros hijos del testador, con distincin de
vivos o muertos; y el nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos. Se ajustarn
estas designaciones a lo que respectivamente declaren el testador y testigos. Se expresarn
asimismo el lugar, da, mes y ao del otorgamiento; y el nombre, apellido y oficio del
escribano, si asistiere alguno.
A estas enunciaciones el art. 414 del Cdigo Orgnico de Tribunales aade la
indicacin de la hora.
b)

Lectura del testamento.

Lo que constituye esencialmente el testamento abierto es el acto por el cual el

testador hace saber al notario y testigos sus disposiciones testamentarias (art. 1015). Este
conocimiento se obtiene mediante la lectura del testamento.
Por este motivo el art. 1017, inc. 2 dispone que el testamento ser todo l ledo en
alta voz por el escribano, si lo hubiere, o a falta de escribano por uno de los testigos,
designado por el testador a este efecto.
El testamento, entonces, debe leerse por el notario o funcionario que haga sus veces;
si se trata de un testamento otorgado solamente ante cinco testigos, proceder a su lectura el
testigo que designe el testador.
La lectura del testamento es un acto continuo e ininterrumpido. Mientras se lee el
testamento, estar el testador a la vista, y las personas cuya presencia es necesaria oirn
todo el tenor de sus disposiciones (art. 1017, inc. 3). El precepto est en perfecta armona
con el inciso final del art. 1015 El testamento ser presenciado en todas sus partes por el
testador, por un mismo escribano, si lo hubiere, y por unos mismos testigos.
Es necesaria dejar constancia de la lectura? La doctrina discute acerca de si es
necesario dejar constancia en el testamento de la lectura que debe hacer el funcionario o
testigo.
La negativa ha triunfado en la jurisprudencia. Se sostiene que la ley no exige tal
constancia y las solemnidades son de derecho estricto. Cuando el legislador quiso que se
dejara constancia del cumplimiento de esta solemnidad, lo dijo expresamente, como ocurre
en el testamento del ciego (art. 1019). Adems porque son dos cosas distintas la solemnidad
y la prueba de la solemnidad. La solemnidad, en este caso, es que se lea el testamento, y
dejar constancia de haberse cumplido dicha formalidad no es sino una manera de
acreditarla.
La tesis contraria proclama que el testamento, acto solemne, debe bastarse a s
mismo para probar que se han observado las solemnidades legales (Claro Solar).
65

c)

Firma del testamento.

El acto termina con las firmas de los presentes. El art. 1018, inc.1, expresa:
Termina el acto por las firmas del testador y testigos, y por la del escribano, si lo hubiere.
La disposicin prev el caso de que el testador no sepa o no pueda firmar. En tal
evento se mencionar en el testamento esta circunstancia expresando la causa (art. 1018,
inc. 2).
Si fuere alguno de los testigos el que no sabe o no puede firmar otro de ellos
firmar por l y a ruego suyo, expresndolo as (art. 1018, inc. 3).
Personas que slo pueden otorgar testamento abierto
Una persona puede normalmente a su eleccin, otorgar testamento abierto o cerrado.
Por excepcin algunas personas slo pueden otorgar testamento abierto. Ellas son:
a)
El ciego, el sordo o el sordomudo que puedan darse a entender claramente, aunque
no por escrito.
b)
El que no sabe leer y escribir, es decir, el analfabeto.
Testamento del ciego, del sordo o del sordomudo que puedan darse a entender
claramente, aunque no por escrito.
El art. 1019 dispone que estas personas slo podrn testar nuncupativamente.
Este testamento abierto est sujeto a diversas reglas especialsimas:
a)
Debe ser otorgado ante escribano, o funcionario que haga las veces de tal y tres
testigos. Por tanto, estas personas no pueden testar ante cinco testigos;
b)
El testamento est sometido a una doble lectura. En el caso del ciego deber ser
ledo en alta voz dos veces: la primera por el escribano o funcionario, y la segunda por uno
de los testigos elegido al efecto por el testador. Tratndose del sordo o del sordomudo,
ambas lecturas debern efectuarse, adems, ante un perito o especialista en lengua de seas,
quien deber, en forma simultnea, dar a conocer al otorgante el contenido de la misma.
c)
Es preciso que se deje constancia expresa de haberse procedido a la doble lectura. El
art. 1019 dispone que se har mencin especial de esta solemnidad en el testamento.

Testamento del que no sabe leer ni escribir

El art. 1022 prescribe: El que no sepa leer y escribir no podr otorgar testamento
cerrado. A contrario sensu, esta persona deber otorgar testamento abierto.

66

La regla es lgica porque el testamento cerrado debe estar escrito o, a lo menos,

firmado por el testador.
Este testamento abierto del que no sabe leer y escribir est sometido a las reglas
generales.
Trmites para la ejecucin del testamento abierto
La ejecucin del testamento est sujeta a diversos trmites que dependen de la
forma de su otorgamiento.
El testamento puede otorgarse ante funcionario y testigos o solamente ante testigos.
Aunque en uno y otro caso se trata de un testamento igualmente vlido, la situacin es
diversa por lo que toca a su ejecucin.
Esta diferencia proviene de que el testamento ante funcionarios y testigos es un
instrumento pblico, un acto autntico, que hace plena fe del hecho de haber sido realmente
otorgado por las personas y en la forma que en el instrumento se expresa. En cambio el
testamento otorgado solamente ante testigos es un instrumento privado, cuya autenticidad
debe demostrarse previamente.
Tampoco es indiferente el funcionario ante quien se otorga el testamento. Algunos
de estos funcionarios llevan registro pblico en que el testamento queda incorporado; otros
funcionarios no llevan registro. Aun el notario, que lleva un registro pblico, puede otorgar
el testamento fuera del registro, esto es, en hoja suelta. La ley no exige que el testamento
ante notario se incorpore en el protocolo notarial. Esta exigencia rige slo para las
escrituras pblicas. En la prctica el testamento ante notario se otorga en el registro.
En resumen, el testamento abierto puede requerir, segn los casos, de dos
diligencias previas: la publicacin y la protocolizacin.
Testamento otorgado ante funcionario e incorporado en su registro
El testamento otorgado ante funcionario pblico e incorporado en su registro no
necesita de ningn trmite posterior para recibir cumplida ejecucin.
Tal es el caso del testamento otorgado ante notario y en su registro.

Testamento otorgado ante funcionario y que no se incorpor en un registro

El testamento otorgado ante un funcionario y que no se incorpor en un registro
pblico, debe ser protocolizado, esto es, agregado al final del registro de un notario, a
peticin de parte interesada.
67

Tal es el caso del testamento que se otorga ante un juez de letras que necesariamente
ser dado en hoja suelta, pues dicho funcionario no lleva protocolo en que insertar los
testamentos. Puede ser el caso, prcticamente excepcional, de un testamento ante notario.
El art. 866 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que el testamento abierto,
otorgado ante funcionario competente y que no se haya protocolizado en vida del testador,
ser presentado despus de su fallecimiento y en el menor tiempo posible al tribunal, para
que ordene su protocolizacin.
La disposicin aade que sin este requisito no podr procederse a su ejecucin.
La disposicin era clara. En vida del testador, el testamento poda protocolizarse en
cualquier tiempo, sin necesidad de orden del juez; muerto el testador, la protocolizacin
deba hacerse por orden judicial.
Pero el art. 420 del Cdigo Orgnico de Tribunales dispuso que valdran como
instrumentos pblicos, una vez protocolizados, los testamentos solemnes abiertos que se
otorguen en hojas sueltas siempre que su protocolizacin se haya efectuado, a ms tardar,
dentro del primer da siguiente hbil al de su otorgamiento (art. 402, N 2), a fin de
resguardar la integridad y autenticidad del testamento.
La disposicin seala perentoriamente un plazo para efectuar la protocolizacin, so
pena de que el testamento no valdr como instrumento pblico.
La Corte de Apelaciones de Santiago, en un acertado fallo, resolvi que el plazo
fijado en el N 2 del art. 420 del C.O.T. no se refiere a los testamentos otorgados ante cinco
testigos. El fallo, se justifica ampliamente, pues si bien es cierto que estos testamentos se
otorgan en hojas sueltas, no puede aplicarse el precepto citado, porque antes de protocolizar
este testamento es previo proceder a su publicacin, consistente, entre otras cosas, en llamar
a los testigos del mismo a reconocer sus firmas. Y esta tramitacin judicial se lleva a cabo
una vez fallecido el causante, lo cual hace imposible cumplir el plazo exigido por el art.
420.
Testamento otorgado ante testigos
El testamento otorgado ante testigos no es un instrumento pblico. Para recibir
ejecucin debe ser publicado, esto es, sometido a diversas formalidades que tienden a
constatar su autenticidad, que ha sido realmente otorgado por la persona y en la forma que
en el testamento se expresa.
Adems, como el testamento no se ha insertado en un registro pblico, para fines de
seguridad, la ley dispone que debe protocolizarse.
El art. 867 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone: La publicacin y
protocolizacin de los testamentos otorgados slo ante testigos, se har en la forma
prevenida en el art. 1020 del Cdigo Civil.
68

a)
b)
c)

Las referidas formalidades o diligencias se reducen a tres:

Reconocimiento de las firmas del testador y los testigos;
Rubricacin del testamento por el juez;
Protocolizacin del testamento.

a)

Reconocimiento de las firmas del testador y testigos.

La publicacin del testamento consiste, en primer trmino, en el reconocimiento que

deben hacer los testigos de la firma del testador y de las suyas. El art. 1020 dispone: El
juez competente har comparecer los testigos para que reconozcan sus firmas y la del
testador.
Si uno o ms de los testigos no comparece, por su ausencia u otro impedimento,
bastar que los testigos presentes reconozcan sus firmas, la del testador y la del testigo o
testigos ausentes (art. 1020, inc. 3).
En caso necesario, siempre que el juez lo estime conveniente, podrn ser abonadas
las firmas del testador y de los testigos ausentes por declaraciones juradas de otras personas
fidedignas (art. 1020, inc. 4).
Si los testigos no reconocen sus firmas o la del testador, no podr considerarse el
testamento como autntico, rubricarse y mandarse protocolizar por el juez.
b)

Rubricacin del testamento.

Establecida la autenticidad de las firmas del testador y testigos, el juez debe poner
su rbrica al principio y fin de cada pgina del testamento (art. 1020, inc. 5).
c)

Protocolizacin del testamento.

Las diligencias de publicacin del testamento culminan con su protocolizacin.

Despus de rubricado, el juez lo mandar entregar con lo obrado al escribano actuario para
que lo incorpore en sus protocolos (art. 1020, inc. 5).
Juez competente
El juez competente para conocer de estas diligencias ser el ltimo domicilio del
testador, por regla general (art. 1009). El C.O.T. reitera esta regla.
Testamento solemne cerrado
El testamento cerrado se caracteriza porque no es necesario que el notario y testigos
conozcan las disposiciones del testador.

69

El testador puede, si lo desea, dar a conocer sus disposiciones; pero no es de rigor

que lo haga, como en el testamento abierto.
El art. 1023 dispone que lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el
acto en que el testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando que
en ella se contiene su testamento.
Forma nica de otorgar testamento cerrado
El testamento solemne abierto puede otorgarse ante notario o funcionario que haga
sus veces y tres testigos o ante cinco testigos. El testamento solemne cerrado, en cambio,
slo puede otorgarse de una manera: ante notario o quien haga sus veces y tres testigos.
El art. 1021 establece que el testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un
escribano y tres testigos.
Podr hacer las veces de escribano el respectivo juez letrado.
Etapas del otorgamiento
a)

Escritura del testamento.

El art. 1023, inc. 2, establece que el testamento deber estar escrito o a lo menos
firmado por el testador. Hay que observar que en el testamento cerrado se distinguen dos
partes: el testamento mismo o memoria testamentaria y la cartula, sobrescrito o cubierta.
La memoria testamentaria que en verdad constituye el testamento, debe estar escrito o a lo
menos firmado por el testador. Al respecto pueden presentarse tres situaciones:
Que el testamento est escrito y firmado por el testador; no hay duda alguna de que
ste es vlido;
Que el testamento est escrito a mano o a mquina por un tercero y firmado por el
testador. Tambin es inobjetable, pues la ley exige que el testamento est a lo menos
firmado por ste, y
Que el testamento est escrito de puo y letra del testador, pero no est firmado por
l. Al respecto se plantea la discusin. La opinin dominante es que este testamento sera
vlido pero segn Abeliuk en realidad la letra del precepto parece contrariar semejante
interpretacin, pues dice que el testamento debe estar, a lo menos, firmado, indicando con
ello que, en todo caso, deber haber firma del testador. Otros en cambio sostienen que no es
necesario que est escrito y firmado por el testador, sino que puede ser lo uno o lo otro.
b)

Cierre y sellamiento.

Escrito el testamento, el otorgante lo introduce en un sobre. El art. 1023 inc. 3

dispone que el sobrescrito o cubierta del testamento estar cerrado o se cerrar
exteriormente de manera que no pueda extraerse el testamento sin romper la cubierta.
70

De este modo se garantiza que la memoria testamentaria sea la misma que el

testador escribi o a lo menos firm y coloc bajo cubierta.
Queda al arbitrio del testador estampar un sello o marca o emplear cualquier otro
medio que tienda a asegurar la inviolabilidad de la cubierta.
En la prctica, el notario procede a lacrar el sobre o cubierta y estampa su timbre en
el lacre.
c)

Presentacin del testamento.

Cerrado el sobre o cubierta, el testador lo presentar al notario y testigos. Este acto,

conforme al inc. 1 del art. 1023, es lo que constituye esencialmente el testamento cerrado.
La presentacin del sobre cerrado debe ser hecha por el testador al notario y testigos.
Debe ser hecha de viva voz y en trminos tales que el notario y los testigos le vean,
oigan y entiendan.
Los mudos podrn hacer esta declaracin escribindola en presencia del notario y de
los testigos.
d)

Redaccin y firma de la cartula.

Presentado el testamento debe escribirse la cartula o sobrescrito. Esta tarea compete

al notario.
El art. 1023, inc. 5, dispone: El escribano expresar en el sobrescrito o cubierta,
bajo el epgrafe testamento, la circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio; el
nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de los testigos, y el lugar, da, mes
y ao del otorgamiento.
EL C.O.T. indica un requisito ms: la expresin de la hora (art. 414).
El acto de otorgamiento del testamento termina por la firma del testador y de los
testigos y por la firma y sello del Notario sobre la cubierta (art. 1023 inc. 6).
De modo que en el testamento cerrado pueden existir dos firmas del testador: la del
testamento mismo, que se discute si puede faltar o no y la de la cartula, que es esencial.
(El testador puede llevarse el testamento cerrado o dejarlo en Notara. Como una
medida de seguridad, para evitar que el testamento se pierda o destruya, es conveniente
protocolizarlo).
Unidad del acto

71

El art. 1023, inciso final, establece que durante el otorgamiento no habr interrupcin
alguna sino en los breves intervalos que algn accidente lo exigiere.
Esta regla est inspirada en el propsito de evitar las influencias de extraos durante
el otorgamiento del acto testamentario.
Presencia del testador, Notario y testigos
El art. 1023, inciso final, seala una regla anloga a la que contempla el art. 1015,
inc. 2, para los testamentos abiertos: durante el otorgamiento estarn presentes, adems
del testador, un mismo escribano y unos mismos testigos.
Slo de este modo el funcionario y testigos pueden dar cabal fe del acto.
Testamento del que no puede entender ni ser entendido
Las personas que no pueden entender o ser entendidas de viva voz solamente pueden
otorgar testamento cerrado (art. 1024, inc. 1).
Tal es el caso del sordomudo que slo puede darse a entender por escrito y de las
personas que hablen un idioma que no entienden el Notario y testigos.
El testamento cerrado de estas personas est sujeto a reglas especiales:
1.
Por regla general no pueden ser testigos las personas que no entienden el idioma del
testador, la norma no rige en este caso (art. 1012 N 11),
2.
El testador escribir de su letra, en la cubierta, la palabra testamento o la equivalente
en el idioma que prefiera, y har de la misma manera la designacin de su persona,
expresando, a lo menos, su nombre, apellido, domicilio y nacin a que pertenece (art. 1024,
inc. 2), y
3.

En lo dems se observarn las reglas de todo testamento cerrado.

Apertura del testamento cerrado

Por su misma naturaleza, el testamento cerrado requiere que se abra para recibir
ejecucin.

Quien puede pedir la apertura

El art. 869 del C.P.C. establece que puede pedir la apertura, publicacin y
protocolizacin del testamento cualquiera persona capaz de parecer en juicio por s misma.

72

Conviene recordar que se hace indigno de suceder el que detiene u oculta el

testamento del difunto (art. 968 N 5).
El peticionario deber acreditar la muerte natural o presunta del testador (art. 1010).
Juez competente para proceder a la apertura
El art. 1025, inc. 1, dispone que el testamento cerrado, antes de recibir su ejecucin
ser presentado al juez. Conforme a la regla general del art. 1009, ser juez competente el
del ltimo domicilio del testador.
Pero el C.P.C. establece que si el testamento se ha otorgado ante Notario que no sea
el del ltimo domicilio del testador, podr ser abierto ante el juez del territorio
jurisdiccional a que pertenezca dicho Notario (art. 868 del C.P.C.).
El juez del lugar en que se otorg el testamento proceder por delegacin del juez
del ltimo domicilio.
Comparecencia del notario y testigos
La apertura del testamento requiere que previamente el notario y testigos reconozcan
sus firmas y la del testador. Es preciso, adems, que estas mismas personas declaren que,
a su juicio, el testamento se encuentra cerrado y sellado como al tiempo de su
otorgamiento.
El art. 1025, inc. 2, prescribe: No se abrir el testamento sino despus que el
escribano y testigos reconozcan ante el juez su firma y la del testador, declarando adems
si en su concepto est cerrado, sellado o marcado como en el acto de la entrega.
La ley prev la posibilidad de que no puedan comparecer el notario y los testigos.
Si no pueden comparecer todos los testigos, bastar que el notario y los testigos
presentes reconozcan sus firmas y la del testador, y abonen la de los testigos ausentes (art.
1025, inc. 3).
En caso de no comparecencia del notario o funcionario que autoriz el testamento,
ser reemplazado en la diligencia de apertura por el notario que el juez elija (art. 1025, inc.
4).
En caso necesario, si el juez lo estimare conveniente, podrn ser abonadas las
firmas del notario y testigos ausentes por declaraciones juradas de otras personas
fidedignas (art. 1025, inc. 5).
As ocurrir cuando hayan fallecido el notario y testigos o cuando sus testimonios
no establezcan fehacientemente la autenticidad de las firmas del notario o testigos ausentes.
De estas diligencias habr de levantarse el acta correspondiente que ser suscrita
por el juez, por el notario, por los testigos, y por el secretario del juzgado.
73

Cuando el testamento se abra ante un juez que no sea el del ltimo domicilio, el
original, junto con las diligencias de apertura, se remitir a este juez, y se dejar archivada
adems una copia autorizada en el protocolo del notario que autoriz el testamento (art. 868
del C.P.C.).
Protocolizacin del testamento
Reconocidas las firmas y la integridad del testamento, se abre el sobre y el juez
rubrica el testamento al fin y al principio de cada hoja, y lo manda protocolizar ante el
Notario que lo autoriz o ante aquel que el juez designe. El art. 420 N 1 del C.O.T. dispone
que valdrn como instrumentos pblicos desde su protocolizacin Los testamentos
solemnes cerrados y abiertos en forma legal.
La protocolizacin est sujeta a la regla especial de los arts. 1020, inc. 5, del C.C. y
417 del C.O.T., es decir, adems de protocolizarse el testamento mismo, tambin se
protocolizan los antecedentes que lo acompaan, esto es, los trmites de la apertura.
Sancin por la falta de solemnidades legales
La falta de cualquiera de las solemnidades de que est investido invalida el
testamento. Tal es la regla general del art. 1026, inc.1, aplicacin lisa y llana de la regla
general del art. 1682, que sanciona con la nulidad absoluta la omisin de los requisitos o
formalidades prescritos por la ley, en consideracin a la naturaleza del acto o contrato: El
testamento solemne abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las formalidades a
que deba respectivamente sujetarse, segn los artculos precedentes, no tendr valor
alguno.
Sin embargo, la ley mitiga el rigor de la citada norma y expresa en el inc. 2 del art.
1026: Con todo, cuando se omitiere una o ms de las designaciones prescritas en el art.
1016, en el inc. 5 del 1023 y en el inc. 2 del 1024, no ser por eso nulo el testamento,
siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, escribano o
testigos.
De este modo, se tolera la omisin de las enunciaciones que se refieren a la
individualizacin del testador, notario o testigos si, no obstante, la identidad de estas
personas no resulta dudosa.
Pero los arts. 1016, 1023, inc. 5 y 1024, inc. 2, prescriben adems, enunciaciones
relativas a la circunstancia de encontrarse el testador en su sano juicio; al lugar, da, mes, y
ao del otorgamiento; a la expresin Testamento o a la equivalente en el idioma que
prefiera, que debe contenerse en el testamento cerrado de la persona que no puede entender
o ser entendida de viva voz. Qu sancin acarrea la omisin de estas menciones?
Para algunos la omisin de cualquiera solemnidad que no diga relacin con la
identidad de los protagonistas del testamento acarrea su nulidad por las siguientes razones:
74

a)
La condicin que pone el inc. 2 del art. 1026 de que las omisiones no hagan dudosa
la identidad del testador, notario y testigos, indica que las enunciaciones omitidas deben
referirse necesariamente a dicha identidad, y
b)
De otro modo, con el pretexto de que no es dudosa tal identidad, tendra que
admitirse que es posible omitir menciones tan fundamentales como las del da, mes, y ao
del otorgamiento, esto es, que el testamento puede carecer por completo de fecha. La fecha,
entretanto, es indispensable para juzgar sobre la habilidad de los testigos, sobre la validez
del acto testamentario y, especialmente, para decidir, en presencia de varios testamentos,
cul debe prevalecer.
Otros apoyndose en el tenor literal de la norma sealan que no hay nulidad si no
hay duda sobre la identidad de las personas que en l intervienen.
Captulo aparte merece la omisin de la hora. El art. 1026 sanciona la falta de las
solemnidades prescritas en los artculos precedentes y la exigencia de la indicacin de la
hora se encuentra en el Cdigo Orgnico de Tribunales. Pero para concluir que el
testamento es nulo basta la regla general del art. 1682. Sin embargo, Abeliuk piensa que la
nulidad no es aplicable, y que slo procederan las sanciones que la ley establece para los
Notarios que faltan a sus deberes. El testamento en s mismo no sera atacable por esta sola
circunstancia.
ndices de Testamentos
El art. 431 del C.O.T. dispone El notario llevar un libro ndice pblico, en el que
anotar las escrituras por orden alfabtico de los otorgantes; y otro privado en el que
anotar, en la misma forma, los testamentos cerrados con indicacin del lugar de su
otorgamiento y del nombre y domicilio de sus testigos.
El primero estar a disposicin del pblico, debiendo exhibirlo a quien lo solicite y
el segundo deber mantenerlo reservado, no teniendo obligacin de exhibirlo, sino por
decreto de juez competente o ante una solicitud de un particular que acompae el
certificado de defuncin que corresponda al otorgante del testamento.
Por su parte el art. 439 seala: El hecho de haberse otorgado un testamento abierto
o cerrado ante notario u otros funcionarios pblicos que hagan sus veces, deber figurar, sin
perjuicio de su insercin en los ndices a que se refiere el artculo 431, en un Registro
Nacional de Testamentos, que estar a cargo y bajo la responsabilidad del Servicio de
Registro Civil e Identificacin. Igualmente, debern figurar en este Registro todos los
testamentos protocolizados ante notario.
Los notarios y los referidos funcionarios debern remitir al Servicio de Registro
Civil e Identificacin, dentro de los diez primeros das de cada mes, por carta certificada,
las nminas de los testamentos que se hubieren otorgado o protocolizado en sus oficios,
durante el mes anterior, indicando su fecha, el nombre y rol nico nacional del testador y la
clase de testamento de que se trata (el texto de este artculo fue dado por la ley N 19.903).

75

Testamento solemne otorgado en el extranjero

1.
2.

Este testamento puede otorgarse de dos maneras:

De acuerdo con las leyes del pas extranjero en que se otorga; y
En conformidad a las leyes chilenas

De la primera de estas formas puede valerse cualquier persona; de la segunda, slo

los chilenos y los extranjeros domiciliados en Chile.
Testamento de acuerdo con la ley extranjera
Condiciones para su validez
El art. 1027 dispone: Valdr en Chile el testamento escrito, otorgado en pas
extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes
del pas en que se otorg, y si adems se probare la autenticidad del instrumento respectivo
en la forma ordinaria.
El precepto en referencia constituye una aplicacin del art. 17 del Cdigo Civil que
consagra el principio universal del locus regit actum (la ley del lugar rige el acto).
De esta disposicin fluyen las condiciones necesarias para el valor del testamento:
1. Debe ser un testamento escrito;
2. Es preciso acreditar la autenticidad del acto testamentario, y
3. Es necesario probar que se observaron las formalidades legales.
El testamento debe ser escrito
El art. 1027 establece que el testamento debe ser escrito.
De este modo, no tiene valor en Chile los testamentos verbales que se otorguen en el
extranjero.
Prueba de la autenticidad
La autenticidad del testamento se refiere al hecho de haber sido realmente otorgado
por la persona y en la forma que en l se expresa (art. 17).
El Cdigo de Procedimiento Civil establece que los instrumentos pblicos,
otorgados en el extranjero, deben presentarse debidamente legalizados, entendindose que
lo estn cuando en ellos conste el carcter pblico y la verdad de las firmas de las personas
que los han autorizado, atestiguadas ambas circunstancias por los funcionarios que, segn
la ley, deben acreditarlas (art. 345 del C.P.C.).
Prueba de la observancia de las formalidades legales

76

El testamento debe observar las solemnidades que establece la ley del pas de su
otorgamiento. Si por inobservancia de tales formas no fuere vlido en el extranjero,
tampoco ser vlido el testamento en Chile.
La prueba de que se observaron las solemnidades legales, en caso de controversia,
corresponder a quien pretende que el testamento reciba cumplimiento en Chile.
Esta prueba es indispensable porque la presuncin de conocimiento de la ley no
comprende las disposiciones de una legislacin extranjera.
Para esta prueba son admisibles todos los medios que la ley franquea. La prueba
pericial es particularmente adecuada (art. 411 del C.P.C.).
Valor del testamento olgrafo
Algunas legislaciones, como la francesa, reconocen validez a los testamentos
olgrafos, esto es, aquellos que han sido escritos, fechados y firmados, de puo y letra por
el testador, sin necesidad de cumplir otra solemnidad que la indicada. Nuestro Cdigo no
reconoce validez al testamento olgrafo otorgado en Chile. Pero el otorgado en pases
extranjeros que le reconocen eficacia, valdr en nuestro pas?
Hay quienes piensan que tal testamento carece de valor en Chile, pues el art. 1027
exige probar la autenticidad del testamento otorgado en pas extranjero, lo cual evoca la
idea de instrumento pblico.
Sin embargo, el grueso de la doctrina acepta su eficacia por dos razones.
Uno, porque la nica exigencia de fondo que contiene el art. 1027 para la validez en
Chile del testamento otorgado en pas extranjero, es que sea escrito, y el testamento
olgrafo es tpicamente un instrumento escrito, pues ha sido fechado, firmado, y escrito de
puo y letra por el testador.
Segundo, nuestro Cdigo acepta en general el principio del locus regit actum y, en
consecuencia, si el testamento en referencia tiene valor segn la ley del pas en que se
otorga, tambin lo tendr en Chile. Es cierto que el art. 17 aplica este principio slo
respecto a los instrumentos pblicos, pero si el legislador lo declar expresamente en este
caso, fue solamente por ser el nico que poda presentar dificultades. As lo confirma la
historia fidedigna del establecimiento de la ley, pues el art. 17, fue tomado por don Andrs
Bello del Cdigo de Lousiana el cual se refiere a ambas clases de instrumentos. Si Bello
se refiri slo al pblico, fue por la razn antedicha.
La Corte Suprema ha reconocido la validez del testamento olgrafo otorgado en pas
extranjero (R.D.J., t. XXV, sec. 1, p. 106).
Testamento de acuerdo con la ley chilena
Para que tenga eficacia en Chile deben concurrir las siguientes circunstancias:
77

a)

Quines pueden testar de este modo.

Solamente pueden testar en el extranjero, con arreglo a las leyes chilenas, Un

chileno, o un extranjero que tenga domicilio en Chile (art. 1028, N 1).
b)

Funcionarios que deben autorizar el testamento.

El testamento debe otorgarse ante un funcionario diplomtico o consular chileno. El

art. 1028, N 2, dispone que no podr autorizar este testamento sino un Ministro
Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un Secretario de Legacin que tenga ttulo
de tal, expedido por el Presidente de la Repblica, o un Cnsul que tenga patente del
mismo; pero no un Vicecnsul. El testamento debe hacer expresa mencin del cargo que
desempea el funcionario ante quien se otorga, y de los referidos ttulos y patente, esto
es, de los respectivos nombramientos (art. 1028 N 2). El testamento debe llevar el sello
de la Legacin o Consulado (art. 1028 N 5).
c)

Calidad de los testigos.

En esta clase de testamentos slo pueden actuar como testigos los chilenos y los
extranjeros que tengan domicilio en la ciudad donde se otorgue el testamento (art. 1028
N 3).
Esta exigencia tiene por objeto facilitar la prueba, en caso de controversia.
El nmero de los testigos y las calidades que deben reunir son, obviamente, los que
seala la ley chilena.
d)

Observancia, en lo dems, de las formas prescritas por la ley chilena.

Salvo las reglas especiales que se refieren a la persona del testador, a la calidad del
funcionario autorizante y de los testigos, etc., el testamento debe observar las reglas del
testamento solemne otorgado en Chile (art. 1028, N 4).
Visto Bueno del Jefe de la Legacin
Siempre que el testamento no se haya otorgado ante un jefe de legacin, deber llevar
el Visto Bueno de este funcionario, al pie, si fuere un testamento abierto, y en la cartula
si fuere cerrado. Adems, si el testamento es abierto, el mismo jefe debe rubricarlo al
principio y fin de cada pgina (art. 1029, inc. 1).
Trmites posteriores al otorgamiento
El art. 1029 seala los trmites posteriores al otorgamiento.
1.
El jefe de la legacin remitir copia del testamento abierto o de la cartula del
cerrado al Ministerio de Relaciones Exteriores;

78

2.
El Ministerio de Relaciones Exteriores, abonando la firma del representante
diplomtico chileno, remitir la copia al juez del ltimo domicilio que el causante haya
tenido en Chile para que la haga incorporar en los protocolos de un escribano del mismo
domicilio. Si se ignora el ltimo domicilio del testador, la copia se remitir a un juez de
letras de Santiago para su incorporacin en el protocolo de un notario que el juez designare.
Los testamentos privilegiados
Testamentos privilegiados o menos solemnes son aquellos en que se pueden omitir
algunas de las formalidades requeridas ordinariamente, en atencin a las circunstancias
especiales, determinadas expresamente por la ley (art. 1008, inc. 3).
1.
2.
3.

Los testamentos privilegiados son (art. 1030):

El testamento verbal;
El testamento militar;
El testamento martimo.
Solemnidades comunes a todo testamento privilegiado

a)

Presencia de testigos.

Las circunstancias excepcionales en que se otorgan han movido al legislador a

sealar condiciones especiales y menos rigurosas para ser testigos de un testamento
privilegiado.
El art. 1031 dispone En los testamentos privilegiados, podr servir de testigo toda
persona de sano juicio, hombre o mujer, mayor de 18 aos, que vea, oiga y entienda al
testador, y que no tenga la inhabilidad designada en el N 8 del art 1012. Se requerir
adems para los testamentos privilegiados escritos que los testigos sepan leer y escribir.
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.

O sea, que las personas inhbiles son:

Los que estn privados de razn,
Los menores de 18 aos,
Los ciegos,
Los sordos,
Los mudos,
Los que no entiendan el idioma del testador,
Los condenados a penas iguales o superiores a cuatro aos de presidio o reclusin, y
Los analfabetos en los testamentos escritos.

Como se puede apreciar, la ley es ms liberal respecto de la capacidad de estos

testigos, ya que contiene menos incapacidades que las sealadas por el art. 1012 respecto de
los testamentos solemnes.
El art. 1031 concluye expresando, que bastar la habilidad putativa, con arreglo a
lo prevenido en el art. 1013.
79

Basta la habilidad putativa de todos los testigos o slo es tolerable en uno de ellos?
La disposicin parece meridianamente clara cuando expresa que la habilidad putativa es
bastante, con arreglo al art. 1013, de modo que esta habilidad no podr servir sino a uno
slo de los testigos. As piensan Claro Solar y Somarriva, en contra Barros Errzuriz.
b)

Ciertas solemnidades en el otorgamiento.

Sin perjuicio de las solemnidades que corresponden a su clase, el testamento

privilegiado debe cumplir con los requisitos que seala el art. 1032: En los testamentos
privilegiados el testador declarar expresamente que su intencin es testar; las personas
cuya presencia es necesaria sern unas mismas desde el principio hasta el fin; y el acto ser
continuo, o slo interrumpido por los breves intervalos que algn accidente lo exigiere.
De este modo, las solemnidades fundamentales son: i) manifestacin expresa de la
intencin de testar; ii) unidad del acto, y iii) presencia de unas mismas personas.
Apertura, publicacin y protocolizacin de un testamento privilegiado.
El art. 870 del C.P.C. dispone que Los testamentos privilegiados se sometern en
su apertura, publicacin y protocolizacin a las reglas establecidas por el Cdigo Civil
respecto de ellos.
En cuanto a la protocolizacin, el art. 420 del C.O.T. dispone Una vez
protocolizados valdrn como instrumentos pblicos: 3 Los testamentos menos solemnes o
privilegiados que no hayan sido autorizados por Notario, previo decreto del juez
competente.
Caducidad del testamento privilegiado
Los testamentos solemnes, vlidamente otorgados, solamente quedan sin efecto en
virtud de su revocacin.
En cambio, los testamentos privilegiados caducan, sin necesidad de revocacin, en
los casos previstos por la ley (art. 1212, inc. 2).
El testamento privilegiado es un testamento de urgencia. La ley lo admite porque las
circunstancias de su otorgamiento son tales que no parece haber modo o tiempo de otorgar
un testamento con las solemnidades normales.
En general, el testamento privilegiado caduca cuando el testador sobrevive un
determinado tiempo (arts. 1036, 1044, 1052 y 1053).
LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

80

Las asignaciones o disposiciones testamentarias son las que hace el testamento de

una persona difunta para suceder en sus bienes (art. 953).
Requisitos de las disposiciones testamentarias
Los requisitos para suceder por causa de muerte son de dos clases:
a)
Requisitos subjetivos o relativos a la persona del asignatario (capaz, digno y persona
cierta y determinada). Aqu estudiaremos el ltimo aspecto, y
b)
Requisitos objetivos o relativos a las asignaciones en s mismas para ser validas.
Aqu abordaremos el objeto de stas en cuanto debe estar determinado o ser determinable.
Certidumbre y determinacin del asignatario
El asignatario debe ser persona cierta
Dice el inc. 1 del art. 1056 en su primera parte que todo asignatario deber ser una
persona cierta y determinada, natural o jurdica.
En cuanto a la certidumbre, el Cdigo insiste en este concepto en los arts. 962 y
963, segn los cuales el asignatario para ser capaz debe existir natural o jurdicamente al
tiempo de deferrsele la asignacin.
Puede tambin suceder que una asignacin est concebida en trminos tales que
exista incertidumbre respecto de la persona a quien ha querido el testador referirse, por
ejemplo, dice el testador que deja un legado de $1.000 a su amigo Pedro, y el causante tena
dos amigos de ese nombre. En tal evento, el art. 1065 dispone que ninguna de las dos o ms
personas, entre las cuales existe la duda, tendr derecho a la asignacin, porque no hay una
manifestacin clara de la voluntad del testador.
El asignatario debe estar determinado o ser determinable
La determinacin del asignatario en el testamento debe hacerse por el nombre de
ste, pero el art. 1056 declara que la circunstancia de no estar determinado el asignatario en
esta forma no trae consigo la ineficacia de la disposicin testamentaria, siempre que el
testamento contenga indicaciones claras que permitan su identificacin. Por ello es que se
dice que el asignatario debe estar determinado o ser determinable.
Excepcionalmente la ley, en ciertos casos, admite la indeterminacin del asignatario:
1.
Las asignaciones hechas con un objeto de beneficencia, a las cuales se asimilan las
asignaciones dejadas para el alma del testador (art. 1056);
2.
Las asignaciones dejadas a los pobres (art. 1056, inc. final); y
3.
Las asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes (art. 1064).
Requisitos de las asignaciones
Las asignaciones al igual que los asignatarios deben estar determinadas o ser
determinables (art. 1066), es decir, se requiere la determinacin del sujeto y del objeto de la
81

asignacin. Este precepto no hace sino repetir la clasificacin hecha por el art. 951 de las
asignaciones en herencias (asignaciones a ttulo universal) y legados (asignaciones a ttulo
singular) y de stos en legados de especie o cuerpo cierto y de gnero. El inc. 2 contempla
una excepcin al principio contenido en el inc. 1.
Cumplimiento de una asignacin que se deja al arbitrio de un heredero o
legatario.
Dice el art. 1067: Si el cumplimiento de una asignacin se dejare al arbitrio de un
heredero o legatario, a quien aprovechare rehusarla, ser el heredero o legatario obligado a
llevarla a efecto, a menos que pruebe justo motivo para no hacerlo as. Si de rehusar la
asignacin no resultare utilidad al heredero o legatario, no ser obligado a justificar su
resolucin, cualquiera que sea.
Ejemplo inc. 1, primera parte, dice el testador: si es la voluntad de mi heredero,
entregar $1.000 a Juan.
Ejemplo inc. 1, segunda parte: el testador deja al arbitrio del heredero entregar
$1.000 a Pedro, o si no al Hogar de Cristo. El heredero puede no entregar la asignacin a
Pedro, prefiriendo al Hogar de Cristo, sin necesidad de expresar causa.
INTERPRETACION DEL TESTAMENTO
En la interpretacin del testamento prevalece la voluntad claramente manifestada
del testador (art. 1069): Para conocer la voluntad del testador se estar ms a la substancia
de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido. Es la misma solucin que el
artculo 1560 da para los contratos.
La Corte Suprema, en diversos fallos, ha estimado que interpretar el testamento,
esto es, determinar la voluntad real del testador, es cuestin de hecho. En cambio, la misma
Corte Suprema ha dicho que la calificacin jurdica de una disposicin es cuestin de
derecho. Calificar jurdicamente un disposicin es, por ejemplo, determinar si constituye un
usufructo o fideicomiso, si se trata de una herencia o legado, si el heredero es de cuota o
universal, etc. Todo lo cual tiene relevancia para determinar la procedencia del recurso de
casacin en el fondo.

Clasificacin de las asignaciones testamentarias

1.
Asignaciones puras y simples y sujetas a modalidades, segn que los efectos de la
asignacin se produzcan inmediatamente o vayan a verse afectados por algunas de las
modalidades, las cuales son la condicin, el plazo y el modo;

82

2.
Asignaciones a ttulo universal o herencias, y asignaciones a ttulo singular o
legados, y
3.
Asignaciones voluntarias o forzosas. Las primeras son aquellas que el testador est
en libertad de efectuar o no, segn su arbitrio o deseo. Las forzosas est en la obligacin de
hacerlas, y el legislador las suple, aun con perjuicio de sus disposiciones expresas.
Asignaciones sujetas a modalidades.
1.
2.
3.

Las asignaciones sujetas a modalidades pueden ser de tres clases:

Asignaciones testamentarias condicionales,
Asignaciones testamentarias a da o a plazo, y
Asignaciones modales propiamente tales.
Asignaciones condicionales

El art. 1070 las define como aquella que depende de una condicin, esto es, de un
suceso futuro e incierto, de manera que segn la intencin del testador no valga la
asignacin si el suceso positivo no acaece o si acaece el negativo.
La condicin debe consistir en un hecho futuro
Segn la propia definicin del art. 1070, la condicin debe consistir en un hecho
futuro e incierto. Respecto al primer aspecto, los arts. 1071 y 1072 se ponen en el caso de
que las condiciones impuestas por el testador consistan en un hecho presente o pasado,
debiendo entenderse lo presente, futuro y pasado con relacin al momento de testar, salvo
que se exprese otra cosa.
Condicin de no impugnarse un testamento
La condicin impuesta por el testador al asignatario de no impugnar el testamento,
no se extiende a las demandas de nulidad por algn defecto de forma (art. 1073). Por
ejemplo, el testador deja un legado a Pedro, pero agrega que si pretende atacar de nulidad el
testamento, caducar la asignacin. Si Pedro impugna el testamento por faltas de las
disposiciones testamentarias, la condicin est cumplida y Pedro pierde su asignacin. Pero
si lo hace por vicios de forma, entonces la ley dispone que no caduca la asignacin. Y ello
porque el legislador en todo momento ampara las solemnidades del testamento.
Condicin de no contraer matrimonio o permanecer en estado de viudedad
Arts. 1074 y 1075. Excepciones arts. 1074 a 1077.
Asignaciones condicionales resolutorias y suspensivas
La asignacin condicional suspensiva es aquella en que se halla en suspenso la
adquisicin de la asignacin como, por ejemplo, si el testador dice: lego $1.000 a Pedro
siempre que se reciba de abogado.
83

Asignacin condicional resolutoria es aquella en que verificada la condicin se

extingue la asignacin, como si, por ejemplo, dice el testador: dejo a Pedro una pensin de
$100 mensuales, pero la perder si se va al extranjero.
La condicin, tanto suspensiva como resolutoria, puede hallarse en tres estados:
pendiente, cumplida y fallida. (arts. 1480 a 1486).
Asignacin condicional resolutoria pendiente
La condicin resolutoria, cuando est pendiente, coloca al asignatario condicional
en calidad de propietario de los bienes que se dejan bajo condicin. En consecuencia, el
asignatario puede ejercitar su derecho de dominio como si fuera propietario puro y simple.
Asignacin condicional resolutoria fallida
Si falla la condicin, el dominio sujeto a la condicin resolutoria se consolida, y
pasa a ser puro y simple.
Asignacin condicional resolutoria cumplida
Si la condicin se cumple, el asignatario pierde la asignacin; sta se extingue. El
asignatario debe restituir lo que haya recibido (art. 1487), pero conserva los frutos, salvo
que la ley o el testador hayan dispuesto otra cosa (art. 1488), y las enajenaciones que haya
efectuado quedan sin efecto segn los casos: si se trata de bienes muebles, cuando los
terceros adquirentes estaban de mala fe (art. 1490); y si se trata de bienes races, cuando la
condicin constaba en el ttulo respectivo inscrito u otorgado por escritura pblica (art.
1491).
Asignacin condicional suspensiva pendiente
La condicin suspensiva pendiente, suspende la adquisicin de la cosa asignada. Es
caracterstica propia de la condicin, por su misma incertidumbre, que produzca este efecto.
Por ello el inc. 1 del art. 1078 dispone que las asignaciones testamentarias bajo
condicin suspensiva, no confieren al asignatario derecho alguno, mientras pende la
condicin, sino el de implorar las medidas conservativas necesarias.
1.

De este principio se derivan varias consecuencias:

El asignatario debe existir al momento de cumplirse la condicin.

Por regla general, es incapaz de recibir asignaciones el que no tiene existencia

natural o legal al momento de la apertura de la sucesin; el asignatario condicional debe
existir adems al momento de cumplirse la condicin (art. 962).
2.

La delacin de la asignacin se produce una vez cumplida la condicin.

84

La delacin de las asignaciones, o sea, el actual llamamiento que hace la ley para
aceptarlas o repudiarlas, se produce generalmente al fallecimiento del causante. En las
asignaciones condicionales el llamamiento se hace al cumplirse la condicin (art. 956).
3.

El asignatario condicional nada transmite a sus herederos.

Si el asignatario condicional fallece antes de cumplirse la condicin, nada transmite

a sus herederos (inc. 2 del art. 1078), lo que es lgico, pues para ser capaz de suceder, el
asignatario condicional requiere existir al momento de cumplirse la condicin; si fallece
antes de cumplirse sta, nada adquiere y nada puede transmitir a sus herederos.
4.

El asignatario condicional no puede ejercer la accin de particin.

Segn el art. 1319, el coasignatario bajo condicin suspensiva no puede solicitar la

particin mientras pende la condicin. Si los dems coasignatarios proceden a efectuarla,
deben asegurar competentemente al condicional lo que cumplida la condicin le
corresponda.
Asignacin condicional suspensiva cumplida
Cumplida la condicin, nace el derecho del asignatario condicional y ste adquiere
la cosa asignada.
El inciso final del art. 1078 dispone que, una vez cumplida la condicin, el
asignatario condicional no puede solicitar la restitucin de los frutos producidos por la cosa
asignada antes de cumplirse la condicin, salvo que el testador hubiere dispuesto otra cosa.
El art. 1338, N 1, consagra igual regla para los legados de especie condicionales.
Es lgico que el asignatario condicional no adquiera los frutos, conforme al
principio de que las cosas producen y perecen para su dueo. Cumplida la condicin
suspensiva, se adquiere la asignacin, y desde ese momento el asignatario se hace dueo de
los frutos. ste es uno de los casos en que la condicin cumplida no opera con efecto
retroactivo.
Asignacin condicional suspensiva fallida
Si la condicin suspensiva falla, desaparece la mera expectativa del asignatario. En
consecuencia, si el asignatario solicit alguna medida conservativa o precautoria, sta debe
ser alzada.
El art. 1480 dispone que si la condicin suspensiva es o se hace imposible, se
tendr por fallida y el art. 1481 hace aplicable esta disposicin aun a las asignaciones
testamentarias. El caso en que se pone el art. 1481 es el de una condicin mixta, o sea, que
depende tanto de la voluntad del asignatario como de otra persona, como, por ejemplo, si el
testador deja una asignacin sujeta a la condicin de que el legatario se case con cierta
persona; si sta no quiere contraer matrimonio o no puede, verbigracia, por haber fallecido,

85

la condicin ha fallado. Pero si el heredero gravado con el legado ofrece, por ejemplo,
dinero a dicha persona para que no se case, la condicin se tiene por cumplida.
Asignaciones testamentarias a da
El art. 1080 dispone que las asignaciones testamentarias pueden estar limitadas a
plazos o das de que dependa el goce actual o extincin de un derecho; y se sujetarn
entonces a las reglas dadas en el ttulo De las obligaciones a plazo, con las explicaciones
que se siguen.
Asignaciones a das y asignaciones a plazo
Asignaciones a da no es equivalente a asignacin a plazo. La asignacin a plazo no
puede contener incertidumbre de ninguna especie, pues el plazo es el hecho futuro pero
cierto, del cual depende la exigibilidad o cumplimiento de un derecho u obligacin. Por su
carcter de cierto se diferencia precisamente de la condicin. La asignacin a da, en
cambio, puede llevar envuelta cierta incertidumbre respecto del da. Desde el momento en
que en una asignacin sujeta a modalidades se introduce la incertidumbre, nos hallamos
ante una condicin y no un plazo.
Entonces, las asignaciones a da pueden ser tanto a plazo como condicionales, segn
si existe o no incertidumbre en ellas.
Certidumbre y determinacin del da
El da en las asignaciones puede ser cierto o incierto, determinado e indeterminado.
La certidumbre e incertidumbre de la asignacin a da est en relacin con la certeza
o no de que va a llegar el da fijado a la asignacin testamentaria. El da es cierto cuando
tiene que llegar, y entonces constituye tpicamente un plazo; es incierto cuando no existe
certidumbre respecto de si va a llegar el da, y entonces es una condicin.
La determinacin o indeterminacin del da depende de si se sabe o no cundo va a
llegar el da. Es determinado si se conoce cundo va a llegar el da, como por ejemplo, si se
trata del primero de enero de tal ao. Y es indeterminado el da si no se sabe cundo va a
llegar ste. Por ejemplo, cuando el da es el de la muerte de una persona.

Clasificacin de las asignaciones a da, conforme a su certidumbre y

determinacin.
1.

Asignaciones a da cierto y determinado.

86

El inc. 1 del art. 1081 dice que el da es cierto y determinado, si necesariamente

ha de llegar y se sabe cundo, como el da tanto de tal mes y ao, o tantos das, meses o
aos despus de la fecha del testamento o del fallecimiento del testador.
2.

Asignaciones a da cierto e indeterminado.

Dice el art. 1081 en su inciso 2: el da es cierto, pero indeterminado, si

necesariamente ha de llegar, pero no se sabe cundo, como el da de la muerte de una
persona.
3.

Asignaciones a da incierto y determinado.

El da es incierto, pero determinado, si puede llegar o no, pero suponiendo que ha de

llegar, se sabe cundo (inciso 3 del art. 1081). El precepto da como ejemplo tpico el da en
que una persona cumpla 25 aos. El da es incierto porque no se sabe si esta persona va a
cumplir o no dicha edad, pues puede fallecer con anterioridad. Y es determinado porque,
suponiendo que tal da llegue, se conoce la fecha en que ello ocurrir.
4.

Asignaciones a da incierto e indeterminado.

El inciso final del art. 1081 dispone que el da es incierto e indeterminado si no se

sabe si ha de llegar ni cundo. Por ejemplo, el da en que una persona contraiga
matrimonio; es incierto, porque no se sabe si esta persona va a contraer matrimonio o no, e
indeterminado, pues no se conoce, si lo lleva a cabo, el da en que va a hacerlo.
Asignaciones desde tal da y hasta tal da
Las asignaciones a da admiten otra clasificacin en asignaciones desde tal da (dies
ad quo) y hasta tal da (dies ad quem), que corresponde a la clasificacin del plazo en
suspensivo y extintivo y de la condicin en suspensiva y resolutoria.
Por ejemplo, la asignacin es desde tal da, si el testador dice que lega $1.000 a
Pedro, quien llevar el legado un ao despus del fallecimiento del causante. Y es hasta tal
da, si deja a Pedro una pensin peridica durante toda su vida.
Esta clasificacin la combina el Cdigo con la anterior, dando lugar a las siguientes
divisiones.
Asignaciones desde tal da
1.

Conforme a lo dicho, estas asignaciones pueden ser de cuatro clases:

Asignaciones desde da cierto y determinado.

Esta asignacin a da es tpicamente a plazo. Por ejemplo, dice el testador: dejo a

Pedro $1.000, quien los llevar un ao despus de mi fallecimiento. El da es cierto y
determinado, porque se sabe que ha de llegar y cundo ha de hacerlo, y constituye
tpicamente un plazo.
87

Y como consecuencia de que sea asignacin a plazo, el derecho se adquiere desde el

fallecimiento del causante y slo est en suspenso su exigibilidad. Por ello el inciso 1 del
art. 1084 dispone que la asignacin desde da cierto y determinado da al asignatario, desde
el momento de la muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada y el derecho de
enajenarla y transmitirla; pero no el de reclamarla antes que llegue el da.
La regla general es entonces que el asignatario desde da cierto y determinado sea a
plazo; pero segn el inc. 2 del art. 1084 si el testador impone expresamente al asignatario
la condicin de existir en ese da, en el ejemplo, de existir al ao del fallecimiento del
causante, la asignacin pasa a ser condicional y se rige por las normas de las asignaciones
condicionales. Lo que ocurre en este caso es que el testador introduce un elemento de
incertidumbre, y siendo sta elemento caracterstico de la condicin, la asignacin pasa a
ser condicional.
2.

Asignaciones desde da cierto pero indeterminado.

Un ejemplo de este tipo de asignaciones sera el siguiente: dice el testador que deja
a Pedro una asignacin peridica de $1.000 si fallece Juan. El da es cierto, porque la
muerte de Juan ha de ocurrir, y es indeterminado, pues no se sabe cundo llegar tal da.
Segn el inc. 1 del art. 1085, esta asignacin es condicional. A primera vista no parece
lgico que existiendo certidumbre en el da haya una condicin; lo que acontece aqu es que
es el legislador quien introduce en este caso la incertidumbre al establecer una condicin, la
de que exista el asignatario en ese da. En el ejemplo anterior el legislador exige a Pedro
estar vivo al fallecer Juan, en lo cual hay ya una incertidumbre, pues bien puede acontecer
que la muerte de Pedro sea anterior a la de Juan. La incertidumbre la introduce la ley al
presumir en el testador esa condicin que no ha expresado.
Pero si se sabe que el asignatario va a existir el da fijado, como cuando la
asignacin es a favor de un establecimiento permanente, la asignacin es a plazo y se rige
por el inciso 1 del artculo 1084. As lo dispone el inciso 2 del artculo 1085. Por ejemplo,
dice el testador: dejo $1.000 a la Universidad de Chile si fallece Juan. Aqu no existe ya
incertidumbre de ninguna especie, pues es un hecho que la Universidad de Chile, como
institucin permanente, va a sobrevivir a Juan. Como consecuencia de que el asignatario
sea a plazo quiere decir que adquiere la asignacin por el solo fallecimiento del causante,
puede enajenarla y transmitirla, pero no reclamarla antes de la llegada del da.
3.

Asignaciones desde da incierto pero determinado.

Por ejemplo, dice el testador: dejo a Pedro una pensin de $100 mensuales desde
que Juan cumpla 25 aos de edad. Al tenor del art. 1086 esta asignacin es condicional. Y
el precepto se justifica ampliamente porque en este caso hay incertidumbre, pues no se sabe
si Juan va a alcanzar a cumplir dicha edad; bien puede acontecer que fallezca antes.
4.

Asignaciones desde da incierto e indeterminado.

88

Sera, por ejemplo, el caso de que el testador legara a Pedro un inmueble si se recibe
de abogado. El da es incierto, pues no es del todo seguro que Pedro se reciba de abogado, y
es indeterminado, porque si ello llega a ocurrir no se sabe cundo ser. Esta asignacin es
tpicamente condicional y as lo declaran los arts. 1083 y 1086.
Asignaciones desde un da que llega antes de la muerte del testador
Puede ocurrir, como en las condiciones, que en lo asignado desde tal da, ste llegue
antes de la muerte del testador. En este caso, segn el art. 1082, la asignacin se entender
hecha para despus del fallecimiento del testador, y slo se deber desde que se abra la
sucesin.
Asignaciones hasta tal da
Las asignaciones hasta tal da o dies ad quem tambin pueden ser de cuatro clases, a
saber:
1.
Asignaciones hasta tal da cierto y determinado.
Segn el inc. 1 del art. 1087, la asignacin hasta da cierto y determinado
constituye un usufructo a favor del asignatario. Por ejemplo, el testador deja una propiedad
por dos aos a Pedro, a contar desde el fallecimiento del causante. El da de que depende la
asignacin es un plazo cierto y determinado; cierto, porque tiene que llegar, y determinado,
por conocerse la fecha en que va a ocurrir. Y como existe un plazo de esta naturaleza nos
hallamos ante un usufructo, como muy acertadamente lo dice el Cdigo.
2.

Asignaciones hasta tal da cierto e indeterminado.

Dice el testador, por ejemplo: dejo mi propiedad a Pedro por toda su vida. Nos
hallamos ante un plazo cierto pero indeterminado; lo primero, porque Pedro debe morir, y
lo segundo, por no saberse cundo ha de ocurrir el fallecimiento. Y como existe un plazo, el
inciso 1 del art. 1087 declara que en este caso tambin hay un usufructo.
3.

Asignaciones hasta tal da incierto pero determinado.

Por ejemplo, dice el testador: dejo mi propiedad en goce a Pedro hasta que cumpla
25 aos de edad. El da es incierto, porque no se sabe si va a llegar el da, pero
determinado, porque si Pedro cumple dicha edad, se conoce la fecha en que ello va a
ocurrir.
Segn el art. 1088, esta asignacin tambin es a plazo y constituye un usufructo.
Llama la atencin que, existiendo incertidumbre, haya un plazo. Don Andrs Bello,
valindose del ejemplo que hemos dado, explica en notas al margen del proyecto de 1853
por qu existen plazo y usufructo y no condicin. En esta asignacin pueden ocurrir dos
cosas: a) Pedro vive hasta cumplir 25 aos de edad; en este caso, se extingue el usufructo
por la llegada del plazo, b) o bien Pedro fallece antes de cumplirse el plazo, y tambin se
extingue el usufructo por ser ste intransmisible.

89

El inc. 2 del art. 1088 se pone en el caso de que se deje una asignacin a una
persona hasta que un tercero cumpla una edad determinada. Por ejemplo, dice el testador:
dejo mi casa a Pedro hasta que Juan cumpla 25 aos de edad. Tambin hay aqu un
usufructo, y si Juan fallece antes de cumplir esa edad el usufructo subsiste hasta el da en
que de vivir Juan hubiere cumplido dicha edad.
4.

Asignaciones hasta da incierto e indeterminado.

Sera el caso en que el testador dijese: dejo una pensin peridica a Pedro hasta
que se vaya al extranjero. El da es incierto e indeterminado, porque no se sabe si va a
llegar y cundo ello va a ocurrir. Y como hay incertidumbre, el art. 1083 dispone que esta
asignacin es condicional.
Sntesis de cundo las asignaciones a da son condicionales o a plazo
Resumiendo lo dicho en los nmeros anteriores, se pueden sentar dos reglas
generales:
1.
Las asignaciones desde da son siempre condicionales, salvo que sea desde un da
cierto y determinado o desde da cierto e indeterminado a un establecimiento permanente;
en estos dos casos constituyen asignaciones a plazo.
2.
Las asignaciones hasta tal da son, por regla general, constitutivas de un plazo y
representan un usufructo en favor del asignatario, salvo las hasta da incierto e
indeterminado, en las que existe una condicin.
Asignaciones modales propiamente tales
El art. 1089 esboza una definicin de modo, diciendo que si se asigna algo a una
persona para que lo tenga por suyo con la obligacin de aplicarlo a un fin especial, como el
de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacin es un modo y no una
condicin suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la adquisicin de la cosa
asignada.
En base al artculo citado, podemos definir el modo como la carga que se impone a
quien se otorga una liberalidad.
Por ejemplo, dice el testador: instituyo heredero universal a Pedro, y le impongo la
obligacin de fundar un hospital. O bien, dice: lego $10.000 a Juan, con la carga de que
costee los estudios secundarios de Diego.
La asignacin modal puede ser una herencia o legado. El art. 1089 comienza
diciendo: si se asigna algo a una persona, etc. La ley no distingue. As lo ha estimado
tambin la jurisprudencia.
En las asignaciones modales tienen inters dos personas: 1) el asignatario modal, y
2) la persona beneficiada con el modo. En uno de los ejemplos anteriores, Juan, a quien se
90

legan los $10.000, es el asignatario modal, y Diego, cuyos estudios secundarios debe
costear el primero, es el beneficiado con el modo.
La Corte Suprema ha dicho que los requisitos necesarios para suceder (capacidad,
dignidad y determinacin de la persona) deben concurrir nicamente en el asignatario
modal, pero no en el beneficiado con el modo, pues el verdadero asignatario es el que se
instituye como tal. El beneficiado con el modo no es heredero ni legatario, ni tiene vnculo
jurdico alguno con el causante. As no es nula la asignacin si el beneficiado no goza de
personalidad jurdica, o no es persona determinada.
Caractersticas del modo
En primer lugar, el art. 1089 nos dice que el modo no es una condicin suspensiva;
en consecuencia, el asignatario modal adquiere desde ya y por el solo fallecimiento del
causante la asignacin sujeta a la carga del modo.
El art. 1091 agrega: para que la cosa asignada modalmente se adquiera no es
necesario prestar fianza o caucin de restitucin para el caso de no cumplirse el modo.
La segunda caracterstica que presenta el modo est contemplada en el art. 1095: la
obligacin modal es transmisible por regla general.
Incumplimiento del modo
Si el asignatario modal no cumple con la carga impuesta por el testador, el
beneficiado con el modo tiene dos derechos:
1.
El de todo acreedor de solicitar la ejecucin forzada de la obligacin, siempre que
concurran los requisitos legales; este derecho no constituye sino una aplicacin de las
reglas generales en materia de obligaciones.
2.

El derecho a pedir la resolucin de la asignacin modal.

Este se ejerce en virtud de la clusula resolutoria, que define el art. 1090 en las
asignaciones modales se llama clusula resolutoria la que impone la obligacin de restituir
la cosa y los frutos, si no se cumple el modo.
Por regla general, la clusula resolutoria no va envuelta en el modo, salvo que el
testador la imponga (inciso 2 art. 1090). La clusula resolutoria no se subentiende en el
modo, en lo cual se diferencia de la condicin resolutoria tcita, que contempla el art. 1489,
que va envuelta en todo contrato bilateral por el incumplimiento de las obligaciones
emanadas de l.
Quines pueden solicitar la resolucin del modo
Nada dice la ley. Aplicando el principio de que es el inters jurdico el que hace
nacer la accin, podemos concluir que pueden hacerlo dos personas:

91

1.
El beneficiado con el modo, pues, declarada la resolucin de la asignacin modal,
debe entregrsele, segn el art. 1096, una suma proporcionada de dinero. En ello radica su
inters;
2.
Los dems asignatarios, pues declarada la resolucin de la asignacin modal, esta
asignacin, deducido lo que debe entregarse al beneficiado con el modo, acrece a los
herederos, segn el art. 1096. En este acrecimiento radica el inters de los dems
asignatarios.
Prescripcin de la accin para pedir la resolucin
Como tampoco existe reglamentacin especial, debe aplicarse la regla general del
artculo 2515, y como accin ordinaria prescribe en cinco aos contados desde que se hace
exigible la obligacin, o sea, desde que existe incumplimiento del modo.
Efectos de la resolucin de la asignacin modal
En primer lugar, el asignatario modal debe restituir la cosa asignada y sus frutos;
hay en ello una nueva diferencia con la condicin resolutoria tcita, pues en sta no se
restituyen los frutos, a menos que la ley, el testador, el donante o los contratantes, segn los
casos, hayan dispuesto otra cosa (art. 1488).
En seguida, debe entregarse al beneficiado con el modo una suma de dinero
proporcionada al objeto, y el resto de la asignacin acrece a la herencia, si el testador no ha
ordenado otra cosa; pero el asignatario modal quedar excluido de este beneficio (art.
1096).
Cumplimiento del modo
El art. 1094 se pone en el caso de que el testador no disponga la manera como ha de
cumplir el modo.
El legislador seala dos casos en que el asignatario modal puede dejar de cumplir la
carga que se le ha impuesto:
1.
Imposibilidad o ilicitud del modo (art. 1093), y
2.
Modo que va en beneficio del propio asignatario modal (art. 1092). Por ejemplo,
dice el testador: lego $10.000 a Pedro para que se construya una casa.
ASIGNACIONES A TITULO UNIVERSAL O HERENCIAS
Asignaciones a ttulo universal son aquellas en que se deja al asignatario la totalidad
de los bienes del difunto o una cuota de ellos. La asignacin recibe el nombre de herencia,
y el asignatario de heredero.
El art. 1097 dice que los asignatarios a ttulo universal con cualquier palabra con
que se les llame son herederos; representan a la persona del difunto; adquieren todos los
derechos transmisibles y recae sobre ellos la obligacin de pagar las deudas hereditarias y
las cargas testamentarias que no se impongan a determinada persona.
92

Caractersticas de las asignaciones a ttulo universal

1.

Pueden ser testamentarias y abintestato.

Los herederos o asignatarios a ttulo universal pueden ser testamentarios o

abintestato, segn que el ttulo para suceder emane del testamento o de la sola ley. Los
legatarios, en cambio, slo pueden ser testamentarios.
2.
Los herederos adquieren la asignacin y la posesin legal por la muerte del
causante.
Los herederos adquieren la herencia, la asignacin universal por causa de muerte. Si
no existe condicin suspensiva, se hacen dueos de la asignacin por el solo fallecimiento
del causante; si hay condicin suspensiva, adquieren la herencia cuando ella se cumple.
Segn los artculos 722 y 688, los herederos tambin adquieren la posesin legal de
los bienes hereditarios por la muerte del causante.
3.

Los herederos pueden adquirir personalmente o en forma indirecta.

Los herederos pueden adquirir la herencia en forma directa o indirecta. Pueden

hacer suya la asignacin universal personalmente o por derecho de representacin cuando
ste proceda. Los herederos pueden tambin adquirir a ttulo universal por transmisin.
4.

Los herederos gozan de ciertas acciones.

El legislador otorga a los herederos diversas acciones para amparar sus derechos. En
primer lugar, la accin de peticin de herencia, que les concede el art. 1264 y es la accin
propia del derecho real de herencia. Tiene por objeto obtener la restitucin de una herencia
que est siendo poseda por un falso heredero.
En segundo lugar, puede acontecer que el heredero sea legitimario, es decir,
heredero forzoso. Si su asignacin forzosa es desconocida por el testador, el legitimario
puede exigir la modificacin del testamento en la parte que perjudica su legtima mediante
la accin de reforma del testamento establecida en el art. 1216.
5.

Si existen varios herederos se forma una indivisin hereditaria.

Existiendo varios asignatarios a ttulo universal por el fallecimiento del causante,

nace la indivisin hereditaria, a la que se pone fin ejerciendo la accin de particin
establecida en el art. 1317.
6.
El heredero sucede en todo el patrimonio transmisible del causante o en una cuota
de l.

93

El heredero sucede en la universalidad de la herencia o en una cuota de ella; no

hereda bienes determinados. Y el heredero no sucede slo en todos los derechos
transmisibles del causante en el activo de la herencia, sino que tambin en el pasivo. Le
afectan las deudas de la herencia y las cargas testamentarias, a menos que el testador las
imponga a determinadas personas.
La parte intransmisible del activo y pasivo del patrimonio no pasa a los sucesores.
Derechos intransmisibles: los personalsimos (uso, habitacin, alimentos) y el de usufructo;
obligaciones intransmisibles: las intuito personae.
7.

Los herederos representan a la persona del causante.

El heredero representa a la persona del difunto, es el continuador jurdico de su

persona; as lo dice expresamente el art. 1097. Por ello se dice que el que contrata para s
tambin lo hace para sus herederos.
Este principio, de que el heredero represente a la persona del difunto en todos sus
derechos y obligaciones transmisibles tiene varias consecuencias jurdicas:
a)
Existe cosa juzgada respecto de los herederos, en un juicio seguido contra o por el
causante. No hay en este caso identidad fsica de personas, pero s la identidad legal que
exige la ley,
b)
Los herederos no podrn alegar la nulidad absoluta si el causante careca del
derecho para hacerlo,
c)
En contra de los herederos del deudor hipotecario procede la accin personal y no la
de desposeimiento. En la hipoteca, el acreedor hipotecario, fuera de su accin personal,
goza de la accin de persecucin, de desposeimiento en contra de los terceros poseedores
de la finca hipotecada. Respecto de los herederos del deudor hipotecario, no procede la
accin de desposeimiento, pues ella se confunde con la accin personal. Los herederos
estn obligados a la deuda personal y no son terceros poseedores porque representan
jurdicamente al causante. As lo ha declarado la jurisprudencia.
Clasificacin de los herederos
Los herederos pueden ser universales y de cuota. Los primeros son llamados a la
herencia sin determinrseles la cuota que les corresponder en ella; a los de cuota se les
asigna una porcin determinada de la herencia.
A esta clasificacin se agrega una tercera categora de herederos: los del remanente,
que en el fondo van a ser herederos ya universales, ya de cuota.
Los herederos pueden ser tambin herederos testamentarios o abintestato, segn si
son nombrados tales por el testador o por la ley.
Finalmente, hay herederos voluntarios y forzosos. Los primeros el testador los elige
libremente, a su arbitrio. Los forzosos son los legitimarios o sea, los herederos cuyos
94

derechos hereditarios el testador est obligado a respetar, y que se suplen por el legislador
aun con perjuicio de las disposiciones testamentarias expresas de aqul.
Herederos universales
El inciso 1 del art. 1098 dispone: El asignatario que ha sido llamado a la sucesin
en trminos generales que no designan cuotas, como sea Fulano mi heredero, o dejo mis
bienes a Fulano, es heredero universal. Los herederos universales se caracterizan,
entonces, porque son llamados sin designacin alguna de cuota.
No es lo mismo asignatario universal y heredero universal. Lo primero es el gnero,
lo segundo la especie. Todo heredero universal es asignatario a ttulo universal, pero hay
asignatarios a ttulo universal que no son herederos universales, sino de cuota.
Parte que les corresponde en la herencia a los herederos universales
El inciso final del art. 1098 dispone que si son varios los herederos universales, en
definitiva dividen entre s por partes iguales, la herencia o la parte que en ella les
corresponda.
La ley se pone en el caso de que el testador hubiere establecido varios herederos de
cuota y uno universal, disponiendo que a este heredero llamado universal por el testador le
corresponde la parte de la herencia que falta para completar la unidad. Por ejemplo, el
testador deja un tercio de sus bienes a Pedro, un tercio a Juan y en otra disposicin instituye
heredero universal a Diego. A ste le corresponde en la herencia la tercera parte que falta
para completar la unidad.
Herederos de cuota
Son aquellos que son llamados a una cuota determinada de la herencia. Lo que
caracteriza a estos herederos es que se les determina su cuota en el llamamiento que hace el
testador. Por ejemplo, dice ste: dejo un tercio de mis bienes a Pedro, un tercio a Juan y un
tercio a Diego. Estas personas son herederos de cuota.
Importancia de distinguir entre herederos universales y de cuota
La nica importancia de esta clasificacin estriba en que entre los herederos
universales opera el derecho de acrecimiento, no as respecto de los de cuota. El derecho
de acrecimiento consiste, en sntesis, en que faltando un asignatario, sus derechos se
agregan, se juntan, aumentan los de los otros asignatarios.
Por ejemplo, dice el testador: dejo mis bienes a Pedro, Juan y Diego. Al fallecer el
testador, Diego ha dejado de existir. El tal caso, opera el acrecimiento y la parte de Diego se
la reparten Pedro y Juan; acrece a sus asignaciones respectivas. Pero si el testador dej a
estas tres personas un tercio de sus bienes para cada una, si falta alguna de ellas, su porcin
no acrece a la de los dems herederos de cuota, sino que va a pertenecer a los herederos
abintestato.
95

Y la razn de esta diferencia estriba en que el testador manifest claramente su

voluntad, limitando la parte que deba llevar cada heredero de cuota.
Herederos del remanente
En realidad, el heredero del remanente no es una especie distinta de los herederos
universales o de cuota, porque en el fondo pertenecen a una u otra categora de asignatarios
a ttulo universal.
El heredero del remanente es el llamado por el testador o la ley a lo que queda
despus de efectuadas las disposiciones testamentarias. Su caracterstica esencial es que
llevan lo que resta de la herencia.
Clasificacin de los herederos del remanente
En conformidad a los arts. 1099 y 1100, los herederos del remanente pueden ser: i)
testamentarios o abintestato, segn si son llamados a lo que queda de la herencia por el
testador o la ley, y ii) universales o de cuota; sern universales si el testador slo ha
instituido legados en el testamento, y de cuota si ha establecido otros herederos de cuota.
Combinando estas clasificaciones, hay cuatro categoras de herederos del
remanente:
1.
Herederos del remanente testamentarios universales.
Se presentan cuando el testador slo ha instituido legados, y dispone tambin en el
testamento del remanente de sus bienes. Por ejemplo, dice el testador: dejo mi automvil a
Pedro, mi casa a Juan y el resto de mis bienes a Diego. Diego es heredero testamentario,
porque es llamado en el testamento, y es universal, pues no se le designa cuota.
2.

Herederos del remanente testamentarios de cuota.

Tiene lugar esta clase de herederos del remanente cuando el testador ha instituido
asignaciones de cuota y asignatarios del remanente. Segn el artculo 1099, el heredero del
remanente se entiende constituido en la cuota que falte para completar la unidad. Por
ejemplo, dice el testador: dejo un tercio de mis bienes a Pedro, y el resto de mi patrimonio
a Juan. Este es heredero testamentario, pues se le designa en el testamento, y es heredero
de cuota en el remanente, pues se entiende instituido en la cuota que falta para completar la
unidad, o sea, en los dos tercios de la herencia.
3.

Herederos del remanente abintestato universales.

Se presentan cuando en el testamento no hay sino asignaciones a ttulo singular, y el

testador no dice nada respecto del resto de sus bienes. Segn el inciso final del art. 1100,
los herederos abintestato son herederos universales del remanente. Por ejemplo, dice el
testador en su testamento que deja su casa a Pedro y su automvil a Juan y nada ms. Los
herederos abintestato son herederos universales en el remanente.
96

4.

Herederos del remanente abintestato de cuota.

Son aquellos en que en el testamento slo se designan herederos de cuota, y las

cuotas designadas en el testamento no alcanzan a completar la unidad. Por ejemplo, el
causante solamente dice en su testamento: dejo la mitad de mis bienes a Pedro. La otra
mitad corresponde a los herederos abintestato, que van a ser herederos del remanente y de
cuota.
Caso en que el testador efecte asignaciones de cuota en el testamento que
completen o excedan la unidad, y designe otros herederos.
Puede ocurrir que las asignaciones de cuota hechas por el testador completen o
excedan la herencia, y existan en el mismo testamento otros herederos. Para determinar lo
que ocurre en este caso es necesario distinguir si estos herederos son del remanente o
universales.
En conformidad al artculo 1101, si son herederos del remanente nada llevarn en la
herencia. Por ejemplo, dice el testador: dejo un tercio de mis bienes a Pedro, un tercio a
Juan y otro tercio a Diego, y lo que reste de mis bienes corresponde a Antonio. En tal caso
Antonio nada lleva.
Pero si el heredero es universal no queda excluido, participa en la herencia. Dice el
testador, por ejemplo: dejo la mitad de mis bienes a A, la tercera parte a B y la cuarta a C, y
adems en otra clusula nombra heredero universal a D. Este ltimo participa en la herencia
en la forma que se ver.
La razn de esta diferencia consiste, en el ejemplo anterior, en que el testador, al
instituir a D heredero universal, manifest su intencin de dejarle algo en la herencia; este
espritu del testador es evidente, pues lo instituye heredero universal. No ocurre lo mismo
con el heredero del remanente, pues el testador le deja lo que reste de sus bienes, y si nada
queda, nada puede llevar.
Ahora bien, para solucionar la dificultad que se presenta para determinar cunto
lleva el heredero universal en el caso en estudio, los arts. 1101 y 1102 dan reglas
aritmticas para la divisin de la herencia.
ASIGNACIONES A TITULO SINGULAR
El art. 951 inc. 3 dispone que la asignacin es a ttulo singular cuando se sucede
en una o ms especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o ms especies
indeterminadas de cierto gnero, como un caballo, tres vacas, 600 pesos fuertes, 40 fanegas
de trigo. La asignacin se llama legado y el asignatario, legatario.
Caractersticas del legatario y los legados
1.

Los legatarios no representan al causante.

97

As lo dice expresamente el artculo 1104: los legatarios no representan al testador;

no tienen ms derechos ni cargas que las que expresamente se les confieran o impongan.
Responden de las deudas hereditarias en subsidio de los herederos.
2.

Los legatarios suceden en bienes determinados.

En los legados no se sucede en todos los bienes o en una cuota de ellos, sino que en
bienes determinados, ya sea en especie o cuerpo cierto o genricamente.
3.

Los legados constituyen siempre asignaciones testamentarias.

Suponen en todo caso una manifestacin de voluntad del testador. No hay legatarios
abintestato. Como una consecuencia de ello, en favor de los legatarios no opera el derecho
de representacin, porque ste es propio de las herencias y de la sucesin abintestato, en los
casos expresamente contemplados por la ley; entre ellos no figuran los legados.
4.

Los legados pueden adquirirse por transmisin.

El legado, eso s, puede adquirirse por transmisin, pues el artculo 957, que
contempla este derecho, comienza diciendo: el heredero o legatario cuyos derechos a la
sucesin no han prescrito y fallece antes de haber aceptado la herencia o legado que se le
ha deferido, transmite a sus herederos el derecho a aceptar o repudiar dicha herencia o
legado.
Clasificacin de los legados
La principal clasificacin de los legados es en legados de especie o de cuerpo cierto
y legados de gnero.
En el legado de especie la determinacin de la cosa legada es mxima, se hace en
especie o cuerpo cierto. Tal ocurre, por ejemplo, si el testador lega su casa habitacin
ubicada en tal parte.
En el legado de gnero la determinacin es meramente genrica y de cantidad,
como, por ejemplo, si se legan $1.000 a una persona.
El legado de especie
El legatario de una especie o cuerpo cierto adquiere el bien legado por el slo
fallecimiento del causante.
El artculo 1118 dispone que el legado de especie se debe en el estado en que
existiere a la muerte del testador, comprendiendo los utensilios necesarios para su uso y
existentes con l.

98

El hecho de que el legatario sea dueo de la especie desde el fallecimiento del

causante trae consigo varias consecuencias:
1.
Si los herederos se niegan a efectuar la entrega de la especie legada, el legatario
puede reclamarla mediante la accin reivindicatoria, pues es un propietario desprovisto de
la posesin. As lo ha declarado la Corte Suprema,
2.
En consecuencia, el derecho del legatario a la especie legada se extingue cuando
prescribe su accin reivindicatoria, o sea, en el caso de que el heredero o un tercero
adquieran la especie legada por prescripcin adquisitiva,
3.
El legatario de un cuerpo cierto se hace dueo de los frutos desde el fallecimiento
del causante, conforme al principio de que las cosas producen y perecen para su dueo, y
desde ese momento el legatario es dueo de la especie. De ah lo dispuesto por el art. 1338
N 1.
El legado de gnero
En el legado de gnero el legatario no adquiere derecho real de ninguna especie.
Slo se hace dueo de un derecho personal para exigir a los herederos o a las personas a
quienes se ha impuesto la obligacin de pagar el legado, la entrega de ste y el
cumplimiento de dicha obligacin. El dominio de los gneros o cantidades legadas no se
adquiere por sucesin por causa de muerte, como ocurre con los legatarios de especie, sino
por tradicin. Por ejemplo, el testador lega a Pedro diez vacas; Pedro legatario, adquiere
por sucesin por causa de muerte nada ms que un derecho personal en contra de los
herederos para exigirles el cumplimiento del legado, y va a ser dueo de las diez vacas
cuando los herederos cumplan su obligacin, y le efecten la tradicin.
Aplicando la regla general del art. 2515, la accin del legatario de gnero para
reclamar su legado prescribe, si es ordinaria, en 5 aos, y si es ejecutiva dura 3 aos como
ejecutiva y luego dos como ordinaria. As lo ha estimado tambin la jurisprudencia.
Otra diferencia entre estos legados y los de especie es en cuanto a los frutos. Los
legatarios de gnero slo adquieren los frutos desde el momento en que se les efecta la
tradicin de las cosas legadas, o los herederos se colocan en mora de entregarlas art. 1338
N 2.
Cosas susceptibles de legarse
En cuanto a las cosas que pueden legarse, existe la ms amplia libertad. Pueden
legarse tanto las cosas corporales como incorporales. As lo dice expresamente el inciso 1
del art. 1127: pueden legarse no slo las cosas corporales sino los derechos y acciones.
Pueden legarse las cosas muebles y los inmuebles. Incluso, con ciertas modalidades,
el legado puede consistir en una cosa ajena, y en la cuota que se tenga en un bien.

99

Segn el art. 1113, puede legarse una cosa futura con tal que llegue a existir, lo cual
constituye una aplicacin lisa y llana del inciso 1 del artculo 1461, segn el cual las cosas
que se espera que existan pueden ser objeto de una declaracin de voluntad.
Por excepcin no son susceptibles de legarse las cosas incomerciables (art. 1105).
Determinacin de las cosas que se entienden legadas cuando el testador no lo
hace expresamente.
Los artculos 1111, 1112, 1114 a 1117 determinan qu cosas se entienden legadas en
ciertos casos particulares.
Determinacin de las cosas que van comprendidas en el legado
Los arts. 1119 a 1123 determinan los accesorios que van comprendidos en todo
legado.
Legado de una misma cosa a varias personas
Puede suceder que una misma cosa sea legada a dos o ms personas, como si, por
ejemplo, dice el testador: lego mi propiedad tal a Pedro y Juan. En este caso, segn el
artculo 1124, se forma una comunidad, una copropiedad a ttulo singular entre Pedro y
Juan. Pero, como nadie puede ser obligado a permanecer en la indivisin (art. 1317),
cualquiera de ellos tiene derecho a solicitar la particin de la cosa comn.
Legado de cuota
Art. 1110
Legado de especies o cuerpos ciertos gravados con prenda o hipoteca
Hay que examinar las obligaciones y derechos que tiene el legatario respecto de las
prendas o hipotecas con que est gravada la cosa legada. Al respecto, hay que formular
varios distingos: en primer lugar, si el legatario debe pagar la deuda garantizada con dichas
cauciones o no, y si en definitiva va a soportar l dicho pago.
Es evidente, respecto de lo primero, que el legatario deber cancelar la deuda al
acreedor prendario o hipotecario. El artculo 1125 dispone que la especie legada pasa al
legatario con sus servidumbres, censos y dems cargas reales. De modo que el acreedor
prendario o hipotecario podr ejercitar en contra del legatario la accin prendaria o
hipotecaria. Es precisamente la caracterstica de estas acciones que, por ser reales, se
ejercitan sin respecto a determinada persona. Los acreedores prendarios o hipotecarios
gozan del derecho de persecucin en contra de quienquiera que tenga la cosa empeada o
hipotecada.
Pero, pagada la deuda, el legatario deber soportar en definitiva el pago de la
prenda o hipoteca, o bien podr repetir en contra de alguien por la cantidad que l cancel a
100

los acreedores? Al respecto, cabe formular un nuevo distingo, segn si el testador manifest
su voluntad en el sentido de gravar al legatario con la prenda o hipoteca o no.
Si existe voluntad expresa o tcita del testador de gravar al legatario con la prenda o
hipoteca, ste deber soportar su pago en definitiva sin derecho a repeticin.
En primer lugar, el testador puede gravar expresamente al legatario con el pago de la
prenda o hipoteca. En efecto, el artculo 1104 dispone que el legatario no tiene ms
derechos ni cargas que las que se le impongan expresamente. De modo que es
perfectamente posible que el testador grave al legatario con el pago de la prenda o hipoteca,
en cuyo caso es evidente que ste soportar en definitiva su pago.
El legatario tambin puede ser gravado tcitamente en el caso del inciso tercero del
artculo 1135, o sea, cuando el testador despus de efectuado el legado constituye sobre el
bien legado una prenda o hipoteca. El legislador entiende que en tal evento existe voluntad
tcita de gravar al legatario, y ste deber soportar la cancelacin del gravamen.
En sntesis, si el testador manifiesta su voluntad tcita o expresa de gravar al
legatario, ste deber pagar la deuda garantizada con prenda o hipoteca y soportar en
definitiva la extensin del gravamen real.
En el caso inverso, o sea, si no existe voluntad expresa o tcita de parte del testador
de gravarlo con la prenda o hipoteca, es necesario formular de conformidad al artculo 1366
un ltimo distingo, segn si el gravamen se ha constituido para garantizar una deuda del
causante o de un tercero. Pero, eso s, en todo caso el pago definitivo del gravamen no lo
soporta el legatario.
Si la prenda o hipoteca garantizaba una deuda del causante, el inciso primero del
artculo 1366 dispone: el legatario que en virtud de una hipoteca o prenda sobre la especie
legada ha pagado una deuda hereditaria con que el testador no haya querido expresamente
gravarle, es subrogado por la ley en la accin del acreedor contra los herederos. Nos
hallamos, entonces, ante un caso de subrogacin legal. El artculo 1610, en el Libro de los
Contratos y Obligaciones, establece los principales casos en que la subrogacin opera por el
solo ministerio de la ley. Este precepto no es taxativo en su enumeracin, como lo
comprueba este artculo 1366, que subroga al legatario en los derechos del acreedor
prendario o hipotecario, y en contra de los herederos.
Si el gravamen no garantizaba una deuda del causante sino de un tercero, se aplica
el inciso final del artculo 1366: si la hipoteca o prenda ha sido accesoria a la obligacin
de otra persona que el testador mismo, el legatario no tendr accin en contra de los
herederos.
Quiere decir entonces que el legatario deber soportar en definitiva el pago del
gravamen? La respuesta es negativa, pues es el caso de aplicar la regla general,
contemplada en el artculo 2429, segn el cual el tercer poseedor de la finca hipotecada que
paga la deuda se subroga en los derechos del acreedor en contra del deudor. Este precepto
es perfectamente aplicable al caso en estudio, pues el legatario de la especie gravada con
101

hipoteca es un caso tpico de tercer poseedor de la finca hipotecada, y si paga la deuda

hipotecaria queda subrogado en los derechos del acreedor hipotecario para ejercitarlos en
contra del deudor personal. No se subroga en contra de los herederos, porque el artculo
1366 le niega ese derecho, pero nada lo priva del de subrogarse en contra del deudor
personal.
Legados con clusula de no enajenar
Art. 1126
Legado de cosa ajena
Arts. 1106 a 1109
Legado de crdito
El inciso 2 del art. 1127 dispone que por el hecho de legarse el ttulo de un crdito,
se entender que se lega el crdito. La expresin ttulo est utilizada aqu en el sentido de
documento o instrumento justificativo del crdito.
Por ejemplo, dice el testador: lego a Pedro el pagar que est guardado en mi caja
de fondos. Lo legado en este caso es el crdito mismo de que da fe el pagar.
Legado de condonacin
Arts. 1129 y 1130
Legado de cosa empeada hecho al deudor
Es el caso de que el deudor, para garantizar el cumplimiento de una obligacin
contrada con el testador, le haya dado una garanta prendaria. Por ejemplo, Pedro deba al
testador $500, y para garantizarle el pago de la deuda le da en prenda su automvil. Si el
testador lega al deudor la cosa empeada, el automvil en el ejemplo, el efecto de este
legado es que se extingue la garanta (la prenda), pero subsiste la deuda, a menos que
aparezca claramente la voluntad del testador de extinguir sta, en cuyo caso ella se entiende
perdonada (art. 1128).
Legado de confesin de deuda
Respecto de la deudas confesadas por el testador en su testamento, hay que
distinguir segn si existe de ellas un principio de prueba por escrito o no. Si no hay este
principio de prueba por escrito, se entiende que existe lisa y llanamente un legado gratuito,
y se aplican las reglas de los legados. En caso contrario, hay propiamente deuda confesada
en el testamento.
As lo dispone el artculo 1133.

102

Y para el presunto acreedor es de vital importancia determinar si la confesin de

deuda va a constituir una confesin de deuda propiamente tal o un legado porque si existe
un principio de prueba por escrito, la confesin de deuda va a constituir una deuda
hereditaria, que en conformidad al artculo 959 ser una baja general de la herencia y, en
consecuencia, se pagar antes de efectuarse la distribucin de los bienes hereditarios. Si no
hay principio de prueba por escrito, estamos frente a un legado gratuito que se paga con
cargo a la parte de la cual el testador ha podido disponer libremente. Quiere decir entonces
que existe una preferencia para el pago de las deudas hereditarias respecto a la cancelacin
de los legados, de manera que si el patrimonio del causante no era suficiente, van a
alcanzarse a pagar nicamente las deudas hereditarias y no los legados (art. 1374).
La solucin dada por el artculo 1133 a la confesin de deuda por testamento se
justifica ampliamente, porque si existiera libertad para reconocer deudas en dicho
instrumento, el testador podra burlar el derecho de los asignatarios forzosos, confesando
deudas supuestas que excedan la parte de libre disposicin.
Legado hecho al acreedor
Art. 1131
Legado de pensiones alimenticias
Se refiere a esta materia el art. 1134. Este precepto contempla nicamente las
pensiones alimenticias voluntarias; comienza precisamente diciendo: si se legaren
alimentos voluntarios, etc. En realidad, la situacin de las pensiones alimenticias forzosas
es diametralmente opuesta a la de las voluntarias; aqullas constituyen una asignacin
forzosa (art. 1167, N 1) y una baja general de la herencia y, en consecuencia, se pagan
antes de cumplirse las disposiciones del testador (art. 959, N 4). El art. 1134 se refiere
solamente a los alimentos voluntarios, los cuales constituyen un legado, y se pagan con
cargo a la parte de que el testador ha podido disponer libremente.
Extincin de los legados
Las asignaciones a ttulo singular y, en especial, las de especie o cuerpo cierto, se
extinguen de las siguientes maneras:
1.
Por la revocacin del testamento en que se instituy el legado, lo cual no constituye
sino una aplicacin de la facultad del testador de dejar sin efecto sus disposiciones
testamentarias.
Existe, adems, un caso de revocacin tcita del legado, contemplada por el inciso
2 del art. 1135 cuando se ha enajenado la especie legada.
2.

Por la alteracin sustancial de la cosa legada mueble.

El inciso final del artculo 1135 dispone que si el testador altera sustancialmente la
cosa legada mueble, como si de la madera hace construir un carro, o de la lana, telares, se
entender que revoca el legado.
103

Se supone en este caso la intencin de revocar tcitamente el legado.

3.

Por la destruccin de la cosa legada.

Dice el inc. 1 del art. 1135: por la destruccin de la especie legada se extingue la
obligacin de pagar el legado. Este modo de extinguirse el legado es aplicacin de los
principios generales sobre extincin de las obligaciones en caso de imposibilidad en su
ejecucin, por prdida de la cosa debida.
Finalmente, ciertos legados tienen una forma especial de extincin: as, el de crdito
termina si el testador recibe el pago de la deuda (art. 1127), y el de condonacin si se acepta
o demanda el pago de la obligacin (art. 1129).
Parte de la herencia con cargo a la cual se pagan los legados
Los legados se pagan de la parte en que el testador ha podido disponer libremente
(si el causante no deja herederos forzosos, legitimarios, puede disponer libremente de la
totalidad de sus bienes. En el caso contrario, slo puede disponer libremente de una cuarta
parte de sus bienes. Art. 1184).
LAS DONACIONES REVOCABLES
Arts. 1136 a 1146.
Las donaciones pueden ser revocables e irrevocables. Las donaciones revocables o
donaciones por causa de muerte son aquellas que pueden revocarse al arbitrio del donante;
donaciones irrevocables o donaciones entre vivos son aquellas que no pueden ser dejadas
sin efecto por la sola voluntad del donante.
La donacin irrevocable constituye un contrato, un acto jurdico bilateral (arts. 1386
y ss.). La razn porque el legislador reglamenta este contrato en el libro de la sucesin por
causa de muerte y no lo hace en el Libro IV, que se ocupa precisamente de los contratos y
obligaciones, son una razn histrica, pues el mismo procedimiento sigui el Cdigo
francs, inspirndose en l, el nuestro; y porque la donacin constituye, al igual que la
sucesin por causa de muerte, un ttulo gratuito.
La donacin revocable, en cambio, constituye en el fondo un verdadero testamento
y por ello lo trata el prrafo sptimo del ttulo IV, entre las asignaciones testamentarias.
Pero en realidad esta clase de donaciones carece de aplicacin prctica, porque si una
persona quiere favorecer gratuitamente a otra puede otorgar testamento en su favor o
efectuarle una donacin irrevocable, y no tiene para qu recurrir a la donacin revocable,
que se sujeta a las formalidades del testamento o de la donacin entre vivos. Por ello son
poco frecuentes estas donaciones.

104

EL DERECHO DE ACRECER
Si al tiempo del fallecimiento del testador los diversos asignatarios son capaces y
dignos de suceder, cada cual llevar la porcin que se le haya asignado.
Pero si alguno de los llamados falta quin lleva su porcin? Pertenece a distintas
personas segn proceda o no el derecho de acrecer.
El derecho de acrecer es aquel en cuya virtud, existiendo dos o ms asignatarios
llamados a una misma cosa, sin expresin de cuotas, la porcin del asignatario que falta
incrementa la de los otros.
El art. 1147 prescribe: Destinado un mismo objeto a dos o ms asignatarios, la
porcin de uno de ellos, que por falta de ste se junta a las porciones de los otros, se dice
acrecer a ellas.
La ley instituye este derecho interpretando la voluntad del causante. Si se llama a
varias personas a la totalidad de una cosa, sin expresar cuotas, se supone que el testador ha
querido beneficiar slo a estas personas. Si una de ellas falta, llevan su porcin las dems, a
quienes se presume que el testador ha querido exclusivamente favorecer.
Requisitos del derecho de acrecer
El derecho de acrecer tiene lugar en la sucesin testamentaria (as lo comprueba su
ubicacin dentro del ttulos Asignaciones Testamentarias y porque en el fondo el derecho de
acrecimiento no es sino una interpretacin de la voluntad del testador por parte del
legislador) y supone la pluralidad de asignatarios.
a)
b)
c)
d)
e)

El derecho de acrecer requiere:

Que se llame a varios asignatarios a una misma cosa;
Que el llamamiento sea a la totalidad de la cosa, sin expresin de cuotas;
Que al momento de abrirse la sucesin, falte alguno de los asignatarios conjuntos;
Que el testador no haya nombrado sustituto al asignatario que falte, y
Que el testador no haya prohibido el acrecimiento.

a)

Llamamiento a una misma cosa.

El art. 1147 seala que el derecho de acrecer tiene lugar cuando se destina a varios
asignatarios un mismo objeto.
Una misma cosa no significa una especie o cuerpo cierto, sino una misma
asignacin, que puede ser a ttulo singular o universal. El testador expresa, por ejemplo:
Dejo mi casa a Pedro y Juan o Dejo mis bienes a Pedro y Juan.
b)
Llamamiento a la totalidad del objeto, sin expresin de cuotas.
No basta el llamamiento a una misma cosa; es necesario que los asignatarios sean
llamados al total, sin sealamiento de cuotas.
105

El art. 1148 dispone: Este acrecimiento no tendr lugar entre los asignatarios de
distintas partes o cuotas en que el testador haya dividido el objeto asignado: cada parte o
cuota se considerar en tal caso como un objeto separado; y no habr derecho de acrecer
sino entre los coasignatarios de una misma parte o cuota.
De este modo, si el testador dice: Lego mi fundo a Pedro, Juan y Diego, tiene
lugar el acrecimiento; no tendr lugar, en cambio, si expresa: Dejo un tercio de mi fundo a
Pedro, un tercio a Juan y un tercio a Diego (si falta Diego no hay acrecimiento por
interpretacin de la voluntad del testador, pues ste limit claramente en su testamento el
beneficio que quera llevaran Pedro y Juan y, por tanto, ste no puede ser ampliado en
virtud del acrecimiento). Si el testador dice: Dejo un tercio a Juan, un tercio a Pedro y un
tercio a Diego y Antonio, tendr lugar el acrecimiento solamente entre estos ltimos.
La regla tiene una excepcin: hay derecho de acrecer cuando se llama a varias
personas a un mismo objeto por iguales partes (art. 1148, inc. 2).
Tendr lugar el acrecimiento, entonces, si el testador expresa: Dejo mi casa por
iguales partes a Pedro y Juan; pero no tendr lugar si expresa: Dejo mi casa la mitad a
Pedro y la mitad a Juan. Segn Abeliuk ambas situaciones son exactamente iguales, y no
se justifica la diferencia hecha por el legislador.
c)

Falta de uno de los coasignatarios conjuntos.

El acrecimiento supone la existencia de asignatarios conjuntos. Se entiende por

asignatarios conjuntos los coasignatarios asociados por una expresin copulativa como
Pedro y Juan, o comprendidos en una denominacin colectiva como los hijos de Pedro
(art. 1150, inc. 2).
La ley distingue tres clases de conjuncin:
a)
La conjuncin puede ser real o en la cosa, cuando se asigna una misma cosa a varias
personas en clusulas separadas de un mismo testamento. El testador, en una clusula
testamentaria, expresa: Dejo mi fundo a Pedro y en otra posterior dice: Dejo mi fundo a
Juan.
La conjuncin no est en las palabras sino en la cosa a que son llamados los
asignatarios conjuntamente.
El art. 1149 declara que habr derecho de acrecer cuando se llama a los
coasignatarios en clusulas separadas de un mismo instrumento testamentario.
Si se trata de actos testamentarios diferentes, no tiene lugar el acrecimiento porque
el testamento posterior revoca al anterior. El art. 1149, inc. 2, prescribe: Si el llamamiento
se hace en dos instrumentos distintos, el llamamiento anterior se presumir revocado en
toda la parte que no le fuere comn con el llamamiento posterior;

106

b)
La conjuncin es verbal cuando se llama a varias personas pero a objetos diversos o
dejndoles cuotas determinadas de una misma cosa. Dice el testador, por ejemplo: Dejo a
Pedro y Juan mi casa y mi fundo, respectivamente.
No tiene lugar el derecho de acrecer porque la conjuncin es puramente nominal, y
c)
La conjuncin es mixta, re et verbis, de palabra y de cosa, cuando se llama a varios
asignatarios a una misma cosa, en una misma clusula testamentaria. Por ejemplo, dice el
testador en su clusula cuarta que lega su automvil a Pedro y Juan.
Por cierto aqu tiene lugar el acrecimiento. Segn el art. 1149, inc. 1, hay derecho
de acrecer cuando se llama a los coasignatarios a una misma cosa, en una misma
clusula.
Para que tenga lugar el acrecimiento es necesario que falte uno de los coasignatarios
conjuntos, al tiempo de abrirse la sucesin.
Si un coasignatario fallece con posterioridad a la apertura de la sucesin, no puede
decirse que falte y no tiene lugar el derecho a acrecer. En este caso, el fallecido transmite a
sus herederos la asignacin y tiene lugar el derecho de transmisin. El art. 1153 dispone
que el derecho de transmisin excluye el derecho de acrecer.
El asignatario puede faltar no slo por premuerte, sino por indignidad, incapacidad,
desheredamiento o repudiacin.
El acrecimiento en el usufructo
El artculo 1154 dispone que los coasignatarios de usufructo, de uso, de habitacin
o de una pensin peridica, conservan el derecho de acrecer mientras gozan de dicho
usufructo, uso, habitacin o pensin, y ninguno de estos derechos se extingue hasta que
falte el ltimo asignatario.
Respecto del usufructo, el precepto no hace sino repetir lo ya dicho por el artculo
780: que siendo dos o ms los usufructuarios y salvo disposicin expresa del constituyente,
existe entre ellos derecho de acrecer y el usufructo dura hasta la expiracin del derecho del
ltimo de los usufructuarios.
Por ejemplo, el testador deja un inmueble en usufructo a Pedro, Juan y Diego. Los
tres entran en el goce del usufructo. Fallece Pedro; su porcin, al tenor de los preceptos
citados, no se consolida parcialmente con la nuda propiedad, sino que acrece a las de los
usufructuarios sobrevivientes. La consolidacin con la nuda propiedad se produce slo
cuando faltan todos los usufructuarios.
Dice Abelik: En este caso, en realidad, no se trata de un derecho de acrecimiento
propiamente tal, pues ste supone que falte un asignatario al fallecimiento del causante, y
en el caso en estudio, cuando falleci el testador que instituy el usufructo, no falt
ninguno de los asignatarios, es decir, de los usufructuarios. Todos ellos adquirieron su
107

derecho, y faltaron con posterioridad, por lo cual no cabe hablar propiamente de

acrecimiento.
Concurrencia del derecho de acrecimiento con el de representacin
Cabe preguntarse cul prefiere entre el derecho de representacin y el de
acrecimiento.
En principio, la verdad es que no puede haber conflicto, porque el derecho de
representacin slo opera en la sucesin intestada, y el de acrecimiento nicamente en la
testada. De modo que dicho as, a priori, en principio, no hay posibilidad de colisin.
Pero sucede que el derecho de representacin opera respecto de los legitimarios,
pues stos concurren, son representados y excluidos de acuerdo con las reglas de la
sucesin intestada (art. 1183). El problema consiste en determinar cul derecho va a
prevalecer en la mitad legitimaria: si el de representacin o el de acrecimiento. Por ejemplo,
la mitad legitimaria de la herencia corresponde a Pedro, Juan y Diego, y este ltimo fallece
antes que su padre, dejando dos hijos, nietos del causante. Muerto el testador, qu pasar
con la porcin de Diego? Beneficiar a los otros hijos Juan y Pedro en virtud del
acrecimiento? O a los hijos de Diego, nietos del testador, merced a la ficcin de la
representacin?
La respuesta la da el artculo 1190; este precepto dispone que si un legitimario no
lleva el todo o parte de su legtima por incapacidad, indignidad o desheredamiento, o
porque la ha repudiado, y no tiene descendencia con derecho a representarle, su porcin
acrece a la mitad legitimaria y se reparte entre los legitimarios existentes. Es, por tanto,
requisito esencial para que opere el acrecimiento en la mitad legitimaria, que el legitimario
que falta no tenga descendencia con derecho a representarlo.
Quiere decir, entonces, que en el ejemplo dado no hay acrecimiento a favor de
Pedro y Juan, sino que la porcin de Diego la llevan sus descendientes en virtud de la
representacin. Y la solucin es perfectamente justa y lgica, pues en el caso propuesto,
jurdicamente no falta el asignatario Diego, porque en virtud de la ficcin legal de la
representacin pasa a ser representado por sus hijos.
En conclusin, en la mitad legitimaria el derecho de representacin prevalece
respecto del de acrecimiento.
d)

Falta de sustituto.

El acrecimiento requiere que el testador no haya designado sustituto por una doble
razn: porque no falta el asignatario cuando se ha designado quien le reemplace y porque
sobre la voluntad presunta del causante que inspira el derecho de acrecer debe primar la
voluntad expresamente manifestada en el testamento.
Por esto el art. 1163 dispone que la sustitucin excluye el acrecimiento.

108

Por ejemplo, dice el testador: dejo mi inmueble tal a Pedro, Juan y Diego. Si falta
Diego, sus derechos pasarn a Antonio. Como en tal caso existe un sustituto, si Diego
fallece antes que el causante, sus derechos no acrecen a Pedro y Juan, porque es
reemplazado por Antonio.
e)

Prohibicin del acrecimiento.

El derecho de acrecer requiere por ltimo que el causante no lo haya prohibido. El

art. 1155 dispone: El testador podr en todo caso prohibir el acrecimiento.
Descartado el derecho de acrecer, la porcin del asignatario que falta corresponder
a los herederos abintestato del causante.
Caractersticas del acrecimiento
El acrecimiento es un derecho accesorio, renunciable y transferible.
Por ser el acrecimiento un derecho accesorio, el asignatario, en conformidad al
artculo 1151, no puede repudiar la propia asignacin y aceptar la que se defiere por
acrecimiento. Y ello no es posible, pues la porcin acrece a la porcin, y si sta falta, no
tiene a qu acrecer.
Pero si bien el asignatario conjunto no puede repudiar su propia asignacin y llevar
la que le es deferida por acrecimiento, nada obsta a la situacin inversa, o sea, a que el
asignatario conjunto conserve su propia asignacin y repudie la que le correspondera por
acrecimiento. As lo dispone el propio artculo 1151. La solucin se justifica ampliamente,
pues siendo el acrecimiento un derecho patrimonial, nada obsta a su renuncia. El artculo
1151 no hace sino aplicar la regla general del artculo 12, es decir, que son perfectamente
renunciables los derechos establecidos en el inters particular del renunciante, y del artculo
1068.
La segunda consecuencia que deriva del carcter accesorio del acrecimiento, del
principio de que la porcin acrece a la porcin, est contemplada por el artculo 1152, en
concordancia con el 1068: la porcin adquirida por acrecimiento lleva consigo todos los
gravmenes propios de dicha porcin, excepto aquellos que suponen una calidad o aptitud
personal del asignatario que falta. El precepto citado no hace sino aplicar la regla general
del artculo 1068: la asignacin que por faltar el asignatario se transfiere a distinta persona
por acrecimiento, sustitucin u otra causa, llevar consigo todas las obligaciones y cargas
transferibles, y el derecho de aceptarla o repudiarla separadamente. Los artculos 1151 y
1152 no hacen sino aplicar este precepto, ubicado en las reglas generales relativas a las
asignaciones testamentarias.
Finalmente, el derecho de acrecimiento es transferible. Por la cesin de derechos
hereditarios pasa al cesionario el derecho de acrecer que tena el cedente, salvo estipulacin
en contrario (artculo 1910, inc. 3).
Efectos del acrecimiento
109

El efecto fundamental del acrecimiento es que la porcin del asignatario que falta se
junta, se agrega a las de los otros que as se aumentan.
Ahora bien, segn el inciso primero del artculo 1150, los coasignatarios conjuntos
se considerarn como una sola persona para concurrir con otros coasignatarios, y la persona
colectiva formada por los primeros no se entender faltar, sino cuando todos stos falten.
Quiere decir, entonces, que el asignatario conjunto se entiende faltar solamente
cuando falta en su totalidad. Ejemplos:
1
Dice el testador: dejo mi inmueble tal a Pedro, Juan y Diego. Faltando uno de
ellos -por ejemplo Pedro- su porcin acrece a los otros (Juan y Diego). No hay discusin
alguna por cuanto falta el asignatario conjunto, y hay acrecimiento a favor de los otros
asignatarios conjuntos.
2
Dice el testador: dejo un tercio de mis bienes a Pedro, un tercio a Juan y un tercio a
Diego y Antonio. Si en este ejemplo faltan Pedro o Juan, no hay acrecimiento posible,
porque son herederos de cuota y su porcin pasa a pertenecer a los herederos abintestato.
3
En el mismo ejemplo, falta Diego o Antonio; su cuota acrece a la del otro
asignatario conjunto, y as, la porcin de Diego acrecer a la de Antonio y viceversa. Entre
Diego y Antonio hay acrecimiento, pues han sido llamados a una misma cuota de la
herencia, pero sin designrseles la parte que llevarn en ella (artculo 1148), y
4
Siguiendo con el ejemplo anterior, puede suceder que falten tanto Diego como
Antonio, en cuyo caso no existir acrecimiento a favor de Pedro o Juan, pues ellos han sido
llamados con designacin de cuota; la porcin de Diego y Antonio pasar a los herederos
abintestato.
LA SUSTITUCIN
Concepto
La sustitucin supone que en el testamento se designe la persona que reemplazar al
asignatario en caso de faltar ste, de modo que si esto ocurre por cualquier causa, pasar a
ocupar su lugar el sustituto establecido por el testador.
Clases de sustitucin
El artculo 1156 comienza diciendo que la sustitucin puede ser vulgar o
fideicomisaria.
La sustitucin vulgar consiste en designar en el testamento la persona que va a
reemplazar al asignatario en caso de que ste falte por cualquier causal legal. Por ejemplo,
dice el testador: dejo mi casa a Pedro, y si ste no pudiere llevarla, corresponder a Juan.

110

La sustitucin fideicomisaria es aquella en que se llama a un fideicomisario que en

el evento de una condicin se hace dueo absoluto de lo que otra persona posea en
propiedad fiduciaria (art. 1164).
En este caso nos hallamos ante un fideicomisario, y por eso el inciso final del citado
artculo establece que esta sustitucin se rige por lo dispuesto en el ttulo de la propiedad
fiduciaria, artculos 739 y siguientes.
Por ejemplo, dice el testador: lego mi casa a Pedro, la que pasar a Juan si ste se
recibe de abogado. Existe sustitucin fideicomisaria, porque la adquisicin del derecho de
Juan pende de una condicin, y nos hallamos lisa y llanamente ante una propiedad
fiduciaria.
Requisitos de la sustitucin vulgar
1
2
3

Para que opere la llamada sustitucin vulgar es necesario:

Que se trate de una sucesin testamentaria;
Que la sustitucin sea expresa, y
Que falte el asignatario que va a ser sustituido.

La sustitucin slo opera en la sucesin testamentaria.

Al igual que en el acrecimiento, tampoco cabe en este caso discusin alguna; la

sustitucin est tratada entre las asignaciones testamentarias; todo el articulado referente a
ella discurre sobre la base de que exista testamento. Finalmente, la sustitucin supone una
manifestacin de voluntad de parte del testador, y la ley no la presume nunca.
2

La sustitucin debe ser expresa.

Para que exista sustitucin es necesario que el testador la haya instituido

expresamente; el sustituto debe estar designado en el testamento, lo cual equivale a decir
que no existen sustituciones tcitas, presuntas o legales.
El artculo 1162 es la confirmacin ms evidente de que la sustitucin requiere
expresa manifestacin de voluntad del testador para existir, pues, segn dicho precepto, ni
los descendientes del asignatario se entiende que sustituyen a ste, salvo que el testador
expresamente los designe como tales. Por ejemplo, el testador deja su automvil a su hijo
Pedro; si falta Pedro, dejando a su turno hijos, no existe sustitucin si el testador
expresamente no ha manifestado su voluntad en tal sentido. Si en grados de parentesco tan
cercanos como ste la sustitucin requiere clusula expresa, es evidente que ella siempre
necesita para existir voluntad manifestada por el testador. Como consecuencia, tampoco
operar nunca la sustitucin en la sucesin intestada.
Formas que puede adoptar la sustitucin
Los artculos 1158 y 1159 reglamentan las distintas formas que puede adoptar la
sustitucin.
111

En primer lugar, la sustitucin puede ser directa o indirecta, es decir, existen

sustituciones de diversos grados: de primer grado, de segundo grado, etc. As lo estatuye el
artculo 1158, que dispone: la sustitucin puede ser de varios grados, como cuando se
nombra un sustituto al asignatario directo y otro al primer sustituto. Por ejemplo, el
testador deja su casa a Pedro, si falta ste a Juan, si ste no puede o no quiere llevarla, a
Diego, y como sustituto de ste a Antonio.
Igualmente, segn el artculo 1159, se puede sustituir uno a muchos y muchos a
uno. Por ejemplo, dice el testador: dejo mi casa a Pedro, y a falta suya lo sustituirn los
hijos de Juan.
3

Debe faltar el asignatario que va a ser sustituido.

Los incisos segundo y tercero del artculo 1156 enuncia los casos en que se entiende
faltar un asignatario para los efectos de la sustitucin. Dice el precepto: la sustitucin
vulgar es aquella en que se nombra un asignatario para ocupar el lugar de otro que no acepte,
o que, antes de deferrsele la asignacin, llegue a faltar por fallecimiento, o por otra causa
que extinga su derecho eventual. No se entiende faltar el asignatario una vez que acepte,
salvo que se invalide la aceptacin.
El precepto enumera dos casos en que se entiende faltar el asignatario: la
repudiacin y el fallecimiento, y da una regla general: cualquiera otra causa que extinga su
derecho eventual. Quedan incluidos en esta expresin: la incapacidad, la indignidad, el
hecho de que la persona no sea cierta y determinada, el no cumplimiento de la condicin
suspensiva.
Dice Abeliuk: Se suele afirmar que ella comprende tambin el desheredamiento,
pero en realidad no es as, pues el desheredamiento es propio de los legitimarios, y
tratndose de stos, si falta uno de ellos no hay sustitucin, sino representacin, o si no la
asignacin pasa a pertenecer a los dems legitimarios (art. 1190). Slo a falta de todos los
legitimarios personalmente o representados podra operar la sustitucin en el caso del
desheredamiento.
Finalmente, el artculo 1157 se pone en el caso de que el testador hubiere designado
al sustituto para el evento en que faltara el asignatario por un motivo determinado, y
dispone que la sustitucin se entender hecha para cualquier otro caso en que ste llegue a
faltar, salvo si el testador ha manifestado su voluntad expresa en contrario.
Por ejemplo, dice el testador: dejo mi casa a Pedro, y si en el momento de mi
fallecimiento Pedro hubiere muerto, la casa pasar a Juan. Resulta que al fallecer el
testador viva Pedro, pero ste repudi la asignacin. En conformidad al precepto citado, la
sustitucin opera, y Juan lleva la casa.
Si el asignatario fallece despus que el testador, no hay lugar a la sustitucin, pues
opera el derecho de transmisin.

112

La sustitucin slo tiene lugar cuando el fallecimiento del asignatario sea anterior al
del causante. Si el fallecimiento del heredero o legatario es posterior al del testador, ya no
falta el asignatario, pues entra a actuar el derecho de transmisin. O sea, los herederos del
transmitente o transmisor pasan a ocupar el lugar de ste y pueden aceptar o repudiar la
asignacin.
En efecto, el artculo 1163 dispone expresamente que el derecho de transmisin
excluye al de sustitucin; igual cosa ocurre con el de acrecimiento en conformidad al
artculo 1153.
Concurrencia del derecho de representacin con la sustitucin
En principio no hay posibilidad de colisin entre la representacin y la sustitucin,
pues la primera opera en la sucesin intestada, y la sustitucin, en la testamentaria.
La dificultad slo puede presentarse en la mitad legitimaria, y en sta debemos
concluir que la representacin excluye a la sustitucin. Por ejemplo, dice el testador: dejo
la mitad legitimaria a mis hijos Pedro y Juan, y si falta Pedro, instituyo heredero a mi
hermano Diego. Esta sustitucin no tendra efecto, pues si falta Pedro, entran a
representarlo sus descendientes. El asignatario, en realidad, no ha faltado, porque ocupan su
lugar jurdico sus descendientes.
La sustitucin fideicomisaria
El Cdigo da algunas normas especiales respecto de esta clase de sustitucin. En
primer lugar, segn el artculo 1166, la sustitucin fideicomisaria no se presume, de modo
que en caso de duda la sustitucin debe entenderse vulgar.
El artculo 1165 dispone que si para el caso de faltar el fideicomisario antes de
cumplirse la condicin, se le nombran uno o ms sustitutos, estas sustituciones se
entendern vulgares, y se sujetaran a las reglas de los artculos precedentes. Ni el
fideicomisario de primer grado, ni sustituto alguno llamado a ocupar su lugar, transmiten su
expectativa si faltan. El precepto no es sino una aplicacin del principio de que en nuestra
legislacin no se aceptan los fideicomisos sucesivos, prohibidos en el artculo 745.
Cmo concurren los derechos de representacin, transmisin,
acrecimiento y sustitucin en la sucesin
En una sucesin pueden concurrir cuatro derechos: transmisin (art. 957),
representacin (art. 984), acrecimiento (art. 1147) y sustitucin (art. 1156).
Sntesis de la forma en que concurren y son excluidos de la sucesin estos derechos,
es decir, cundo se aplica uno y cundo otro.
Cmo concurren el derecho de transmisin con el de acrecimiento y sustitucin

113

Puede presentarse conflicto entre el derecho de transmisin y el acrecimiento y la

sustitucin, pues el primero se aplica tanto a la sucesin abintestato como a la
testamentaria, y el acrecimiento y la sustitucin tienen su campo de accin en esta ltima.
Quiere decir, entonces, que todos estos derechos tienen un sector de aplicacin comn: la
sucesin testada. En ella pueden, en un momento dado, jugar estos tres derechos.
La ley ha solucionado expresamente toda posibilidad de conflicto en los artculos
1153 y 1163. En conformidad a estos preceptos, la transmisin excluye a la sustitucin y al
acrecimiento, y la sustitucin prima sobre el acrecimiento.
El derecho de transmisin excluye al acrecimiento y la sustitucin, porque estos
ltimos suponen que falte el asignatario con anterioridad al fallecimiento del causante. Si el
asignatario fallece con posterioridad, ya no falt, y si lo hace sin alcanzar a pronunciarse
respecto de la asignacin, transmite a sus herederos la facultad de aceptarla o repudiarla.
Y la sustitucin excluye al acrecimiento, porque jurdicamente si el testador designa
un sustituto, ya no falta el asignatario, pues aqul pasa a ocupar su lugar.
El derecho de transmisin y el de representacin no concurren entre s
Respecto del derecho de transmisin y de representacin, si bien tambin tienen un
campo comn de aplicacin (la sucesin intestada), la verdad es que no hay posibilidad
alguna de colisin entre ambos derechos. Para que opere el derecho de transmisin, es
necesario que el asignatario fallezca con posterioridad al causante, sin alcanzar a
pronunciarse respecto de la asignacin deferida, en cuyo caso transmite a sus herederos la
facultad de aceptar o repudiar la herencia o legado. En cambio, en el derecho de
representacin, el fallecimiento del representado debe haberse producido con anterioridad
al del causante. De modo que, en primer lugar, no hay colisin posible en caso de
fallecimiento.
Tampoco la hay en caso de que el asignatario falte por otro motivo, pues la
transmisin opera slo en caso de fallecimiento. As lo dice el artculo 957 expresamente:
si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesin no han prescrito, fallece antes de
haber aceptado o repudiado, etc. El derecho de representacin s que opera en otros casos
adems del fallecimiento, pero como no va a tener lugar el de transmisin, no hay conflicto
posible.
Y as, en efecto, va a operar la representacin en caso de repudiacin, incapacidad,
indignidad o desheredamiento. Si el representado repudi la asignacin, no cabe hablar de
transmisin, pues sta supone precisamente que el transmitente o transmisor no se haya
alcanzado a pronunciar respecto de la asignacin. Y en caso de incapacidad, indignidad o
desheredamiento, tampoco puede haber conflicto, porque el transmitente pierde su derecho,
y no tiene nada de la sucesin del causante que transmitir a sus herederos.
Queda entonces as demostrado que no hay posibilidad alguna de colisin entre el
derecho de transmisin y el de representacin.

114

Concurrencia de la representacin con el acrecimiento y sustitucin

En principio no puede haber conflicto, porque la representacin opera en la sucesin
intestada y los otros derechos en la testamentaria. El problema podra presentarse
nicamente en la mitad legitimaria, en la cual existe tambin la representacin, y en este
evento este derecho prima sobre el acrecimiento y la sustitucin. La razn es que en virtud
de la representacin jurdicamente no faltara el legitimario, pues lo pasan a representar sus
descendientes. Y si jurdicamente no falta el asignatario, no cabe aplicar el acrecimiento o
la sustitucin.
LAS ASIGNACIONES FORZOSAS
El Cdigo consagra un sistema de libertad restringida de testar.
La persona que carece de asignatarios forzosos puede disponer de sus bienes con
entera libertad. Por el contrario, teniendo tales asignatarios, slo le es lcito disponer
libremente de una cuarta parte de sus bienes.
Si el causante deja descendencia, ascendencia o cnyuge sobreviviente slo le es
lcito disponer con libertad de la cuarta parte de sus bienes. Si carece de tales
descendientes, ascendientes o cnyuge sobreviviente puede disponer con entera libertad de
todos sus bienes.
Concepto de las asignaciones forzosas
El art. 1167, inc. 1, dispone: Asignaciones forzosas son las que el testador es
obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus
disposiciones testamentarias expresas.
El causante est obligado a efectuar ciertas asignaciones; su facultad de disposicin
tiene como lmite el derecho de los asignatarios forzosos.
Cules son las asignaciones forzosas
Las asignaciones forzosas son tres:
1.
Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas;
2.
Las legtimas;
3.
La cuarta de mejoras en la sucesin de los descendientes, de los ascendientes y del
cnyuge.
Los alimentos debidos por ley a ciertas personas, ms que asignaciones forzosas,
son verdaderas deudas hereditarias que se deducen del acervo lquido de que dispone el
testador o la ley, y que se pagan como bajas generales o deducciones previas de la herencia.
Por esto, las verdaderas asignaciones forzosas son las legtimas que la ley reserva o
asigna a los legitimarios, esto es, a los descendientes, ascendientes y cnyuge; y la cuarta
115

de mejoras.
Medidas de proteccin de las asignaciones forzosas
El sistema de asignaciones forzosas hace indispensable la adopcin de medidas
legales para impedir su violacin.
Dos son las medidas fundamentales que el legislador ha previsto.
Primero, los legitimarios disponen de la accin de reforma del testamento, a fin de
que se modifiquen sus disposiciones y se les entere la legtima (art. 1216).
Un objetivo semejante persigue la formacin de los acervos imaginarios a que se
refieren los arts. 1185 y 1186, que disponen la acumulacin de las donaciones revocables e
irrevocables hechas en razn de legtimas o mejoras, y el exceso de lo donado
irrevocablemente a extraos.
Asimismo, la ley adopta una infinidad de otras medidas secundarias:
a)
Toda donacin entre vivos de un valor superior a dos centavos debe ser insinuada,
esto es, requiere autorizacin judicial, so pena de nulidad en el exceso (art. 1401);
b)
Los legitimarios disponen de la accin de inoficiosa donacin para que se
"rescindan" las donaciones excesivas, que el causante hizo irrevocablemente a extraos,
cuando menoscaben las legtimas o la cuarta de mejoras (arts. 1187 y 1425);
c)
El causante puede hacer por acto entre vivos o por testamento la particin de sus
bienes y deber pasarse por ella "en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno", esto es, no
vulnere las asignaciones forzosas (art. 1318);
d)
La persona que debe una legtima puede sealar las especies con que debe
enterarse, pero no podr tasar dichas especies; de una tasacin arbitraria podra resultar la
violacin de las legtimas (art. 1197), y
e)
La legtima rigorosa no es susceptible de modalidades o gravmenes y los que se
impongan a los asignatarios de la cuarta de mejoras slo podrn ceder en favor de personas
a quienes el causante pudo asignarla (arts. 1192 y 1195, inc. 2).
Prdida de las asignaciones forzosas
El causante debe dejar a sus asignatarios forzosos una parte considerable de sus
bienes. Pero no sera justo que sucedan cuando han hecho vctima al causante de graves
ofensas.
a)
Por este motivo, el testador puede recurrir al desheredamiento de los legitimarios. El
desheredamiento es una clusula testamentaria por la cual se priva a un legitimario de todo
o parte de su legtima (art. 1207);

116

b)
Asimismo, no tiene derecho a su legtima el cnyuge sobreviviente que por culpa
suya hubiere dado ocasin a la separacin judicial (art. 1182, inc. final);
c)
y

En caso de injuria atroz, cesa por completo la obligacin de dar alimentos (art. 324),

d)
Por ltimo "no sern legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la
maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposicin del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final del
artculo 203" (inc. final art. 1182).
Las asignaciones forzosas tienen lugar tanto en la sucesin testada como en la
intestada.
Las asignaciones forzosas tienen cabida tanto en la sucesin testamentaria como en
la intestada, con excepcin de la cuarta de mejoras que requiere una expresa declaracin de
voluntad del causante.
No sera equitativo, y carecera de lgica que el testador estuviera "obligado a
hacer" estas asignaciones y que el legislador prescindiera de ellas cuando, a falta de
testamento, la ley regla la sucesin.
Las asignaciones alimenticias forzosas constituyen una baja general que habr de
practicarse "en toda sucesin por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones del
difunto o de la ley" (art. 959).
En cuanto a las legtimas (asignacin forzosa que el testador debe respetar), los
legitimarios son herederos abintestato y la ley establece que concurren, son excluidos y
representados segn las reglas de la sucesin intestada (art. 1183).
LAS ASIGNACIONES ALIMENTICIAS FORZOSAS
Alimentos forzosos o legales y voluntarios
La obligacin de dar alimentos puede tener su origen en la ley o en un acto
voluntario del alimentante.
Los alimentos que una persona se ve en la necesidad de suministrar, por mandato
imperativo de la ley, se llaman legales o forzosos.
Estos alimentos constituyen una asignacin forzosa. El testador est obligado a
asignar a las personas a quienes por ley debe alimentos, una cantidad de bienes adecuada
para su sustentacin. La ley suple la omisin en que al respecto incurra, aun con perjuicio
de sus disposiciones testamentarias.
Las asignaciones forzosas de alimentos son una baja general
Las asignaciones alimenticias forzosas constituyen una baja general, de acuerdo con
117

el N 4 del art. 959.

Deducidos los gastos de apertura de la sucesin, las deudas hereditarias y los
impuestos que gravaren toda la masa, corresponder deducir las asignaciones forzosas de
alimentos.
Excepciones
Las asignaciones alimenticias forzosas no son siempre una baja general, que grava
la masa hereditaria:
a)
No son una baja general cuando el testador ha dicho expresamente que gravarn a
determinados herederos o legatarios. El art. 1168 dispone: "Los alimentos que el difunto ha
debido por ley a ciertas personas, gravan la masa hereditaria; menos cuando el testador
haya impuesto esa obligacin a uno o ms partcipes de la sucesin", y
b)
Las asignaciones forzosas de alimentos que el testador hubiere hecho pueden ser
excesivas, atendidas las fuerzas de su patrimonio. En tal caso, las asignaciones de alimentos
constituyen una baja general en una cuanta que guarde relacin con la fortuna del testador,
el exceso se imputar a la porcin de bienes de que el difunto ha podido disponer a su
arbitrio.
El art. 1171, inc. 2, prescribe: ''Y si las que se hacen a asignatarios forzosos fueren
ms cuantiosas de lo que en las circunstancias corresponda, el exceso se imputar a la
misma porcin de bienes" (aquella porcin que ha podido disponer a su arbitrio).
Dos razones justifican que el exceso no sea baja general.
El testador no debe olvidar que la asignacin tiene un carcter alimenticio y que su
cuanta ha de ser racional para la sustentacin del asignatario; en el exceso de que habla el
art. 1171 la asignacin, en verdad, no tiene carcter alimenticio.
Por otra parte, las asignaciones a alimentarios forzosos que se deducen como baja
general, cualquiera que fuese su cuanta, perjudicaran obviamente a los dems asignatarios
forzosos.
Alimentos que el difunto "ha debido" por ley
No cabe duda de que slo son asignaciones forzosas las que se hacen a personas
acreedoras de alimentos en virtud de la ley y que seala el art. 321.
Pero se ha suscitado controversia acerca de lo que debe entenderse por alimentos
que el difunto "ha debido" por ley. Cundo puede decirse que el causante deba en vida
alimentos forzosos?
Para algunos, los alimentos de que se trata son aquellos que el alimentario exigi en
vida del causante, intentando la accin correspondiente, o le fueron pagados sin necesidad
de juicio porque el testador reconoci voluntariamente su obligacin legal de pagarlos
118

(Barros Errzuriz).
Para otros es suficiente que, en vida del causante, hayan concurrido los requisitos
necesarios para que estuviere obligado a dar alimentos. Los alimentos pueden no haberse
recibido voluntariamente ni haberse demandado sin que por eso dejen de deberse (Claro
Solar).
Responsabilidad de los asignatarios de alimentos forzosos
Las asignaciones forzosas de alimentos slo pueden tener lugar cuando queda un
sobrante de bienes, despus de practicadas las bajas que sealan los Ns 1 a 3 del art. 959.
Es obvio que si las deudas hereditarias absorben los bienes del difunto, no puede
haber asignaciones alimenticias forzosas. La prestacin de alimentos requiere que el
alimentante tenga facultades bastantes para pagarlos y se regulan tomando en cuenta estas
facultades.
Puede suceder, sin embargo, que se paguen las asignaciones alimenticias, a pesar de
estar impagas las deudas. Podra suscitarse cuestin acerca de si los asignatarios deben
restituir lo que recibieron.
El art. 1170 resuelve la cuestin: "Los asignatarios de alimentos no estarn
obligados a devolucin alguna en razn de las deudas o cargas que gravaren el patrimonio
del difunto; pero podrn rebajarse los alimentos futuros que parezcan desproporcionados a
las fuerzas del patrimonio efectivo".
Slo se reducen, entonces, las pensiones futuras. Es necesario advertir que los
legados de alimentos forzosos gozan de una especial ventaja, porque slo concurrirn al
pago de las deudas despus de todos los restantes legados (art. 1363).
Alimentos voluntarios
Las asignaciones de alimentos voluntarios no constituyen una baja general y se
deducen al acervo lquido, en la parte de que el testador ha podido disponer libremente. De
acuerdo al art. 1134 estos alimentos constituyen un legado.
El art. 1171, inc. 1, prescribe: "Las asignaciones alimenticias en favor de personas
que por ley no tengan derecho a alimentos, se imputarn a la porcin de bienes de que el
difunto ha podido disponer a su arbitrio".

DERECHOS DEL CNYUGE SOBREVIVIENTE

El 27 de octubre de 1999 entr en vigencia la Ley N 19.585, que introdujo una
119

serie de modificaciones al Cdigo Civil, en materia de filiacin y de derechos hereditarios.

Esta ley derog los arts. 1172 a 1178 y 1180 (entre muchas otras modificaciones),
reemplazndolos ntegramente. En dichos artculos se consagraba la institucin de la
porcin conyugal, esto es, la cuota de bienes a que tena derecho el cnyuge sobreviviente
en la sucesin de su marido o mujer. La porcin conyugal era una asignacin forzosa.
La institucin de la porcin conyugal, durante su vigencia, dio lugar a mltiples
discusiones y a diversas reformas legales que fueron poniendo trmino, de modo paulatino,
a las controversias que se haban suscitado acerca del cmputo de ella y a la forma de su
pago.
A partir de la Ley N 19.585, el cnyuge es legitimario, y lleva en la herencia una
porcin que depende de la existencia de descendientes y del nmero de stos (art. 988).
Cuanta de la herencia del cnyuge sobreviviente
La cuanta de los bienes que lleva en la herencia el cnyuge sobreviviente depende
de la concurrencia o no de descendientes (arts. 988 y 989):
a)
Si hay varios hijos: lleva el equivalente al doble de lo que por legtima rigorosa o
efectiva corresponda a cada hijo;
b)
Si hubiere slo un hijo, la cuota del cnyuge ser igual a la legtima rigorosa o
efectiva de ese hijo;
c)
Si no hay descendientes, el cnyuge, en su calidad de legitimario, puede llevar: si
no concurren ascendientes, el todo; o si concurre con los ascendientes que tambin son
legitimarios, se aplica el art. 989 (2/3 para el cnyuge y 1/3 para los ascendientes).
La Ley N 19.585 otorg derechos adicionales al cnyuge
Tales derechos pueden resumirse en:
a)
En ningn caso la porcin que corresponda al cnyuge bajar de la cuarta parte de la
herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso.
b)
Adicionalmente, en conformidad al nmero 10 del art. 1337, el cnyuge
sobreviviente tendr derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante
la adjudicacin en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya
sido la vivienda principal de la familia, as como del mobiliario que lo guarnece, siempre
que ellos formen parte del patrimonio del difunto. Y si el valor total de dichos bienes
excede la cuota hereditaria del cnyuge, ste podr pedir que sobre las cosas que no le sean
adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de habitacin y de uso, segn
la naturaleza de las cosas, con carcter de gratuitos y vitalicios. Este derecho a la
adjudicacin preferente de que habla esta regla no puede transferirse ni transmitirse.
Adems, el art. 1318 dispone que, en especial, la particin se considerar contraria a
derecho ajeno si no ha respetado el derecho que el art. 1337, regla 10, otorga al cnyuge
120

sobreviviente.
Prdida de los derechos del cnyuge sobreviviente
El art. 1182 en su inciso final dispone que no ser legitimario el cnyuge que por
culpa suya haya dado ocasin a la separacin judicial.
LEGITIMAS
Concepto
Con arreglo al art. 1181, "legtima es aquella cuota de los bienes de un difunto que
la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios".
Merece destacarse que la definicin expresa que la legtima es una "cuota" de los
bienes. Con esto queda dicho que se trata de una asignacin a ttulo universal (art. 951).
Esta conclusin est expresa e innecesariamente sealada en el inc. 2 del art. 1181: "Los
legitimarios son por consiguiente herederos".
Quines son legitimarios
El art. 1182 seala taxativamente quines son legitimarios:
1.
Los hijos, personalmente o representados por su descendencia (entonces en las
legtimas se aplica el derecho de representacin contemplado en el art. 984);
2.
Los ascendientes, y
3.
El cnyuge sobreviviente.
En conformidad al inciso 2 del art. 1182, no tienen la calidad de legitimarios:
1.
Los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que constituye o de la
que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposicin del
respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final del art. 203. Esta norma recoge un
principio de justicia: no sera lgico que pudiere heredar a su hijo aquel padre que renegaba
de tal paternidad;
2.

Ni el cnyuge que por culpa suya haya dado ocasin a la separacin judicial.
Forma como concurren los legitimarios

Una persona puede tener, a la vez, ascendientes, hijos y cnyuge. Los legitimarios
enumerados en el art. 1182 no pueden serlo todos a un tiempo.
Para resolver el problema de la concurrencia de legitimarios la ley se remite a las
reglas de la sucesin abintestato.
El art. 1183 dispone: "Los legitimarios concurren y son excluidos y representados
segn el orden y reglas de la sucesin intestada".
121

Clculo de las legtimas

Concurriendo cualquier legitimario, la ley dispone en definitiva de las tres cuartas
partes de la herencia, dejando al causante solo una cuarta de libre disposicin. Ello por
cuanto el art. 1184, inciso 3, dispone que habiendo descendientes, cnyuge o ascendientes,
la masa de bienes, previas las referidas deducciones (bajas generales de la herencia) y
agregaciones (acervos imaginarios), se dividir en cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad
del acervo (mitad legitimaria), para las legtimas rigorosa; otra cuarta, para las mejoras con
que el difunto haya querido favorecer a su cnyuge o a uno o ms de sus descendientes o
ascendientes, sean o no legitimarios, y otra cuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio.
A partir de la modificacin introducida al Cdigo Civil por la Ley N 19.585, el
cnyuge pas a ser asignatario forzoso de la cuarta de mejoras, a diferencia de lo que
ocurra antes.
En resumen, habiendo legitimarios, el causante para testar debe respetar la mitad
legitimaria.
Si lo quiere, puede asignar la cuarta de mejoras a todos o algunos de los favorecidos
con sta (art. 1167 N 3), sean o no legitimarios. Esto significa que, por ejemplo, el
causante que tiene hijo y nieto, debe respetar la mitad legitimaria, que toca al hijo, pero
puede asignarle la cuarta de mejoras ntegramente al nieto.
Si no dispone de la cuarta de mejoras, ella acrece a la legtima rigorosa y beneficia,
por lo tanto, a los legitimarios (art. 1191).
Si no hay legitimarios, obviamente no hay legtimas y el testador puede disponer
libremente de la totalidad de la herencia. La Ley N 19.585, al modificar el art. 1184 y
establecer que si no hay descendientes con derecho a suceder, cnyuge sobreviviente, ni
ascendientes, "la mitad restante es la porcin de bienes de que el difunto ha podido
disponer a su arbitrio", cometi un error, puesto que, en esos casos, el testador puede
disponer a su arbitrio de la totalidad de la herencia.
Acervo en que se calculan las legitimas
En conformidad al art. 1184 1a mitad de los bienes, previas las deducciones
indicadas en el art. 959 (bajas generales de la herencia), y las agregaciones de los acervos
imaginarios, se dividir por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, segn las
reglas de la sucesin intestada; lo que cupiere a cada uno en esa divisin ser su legtima
rigorosa.

Acervo imaginario
El sistema de asignaciones forzosas requiere la adopcin de enrgicas medidas
122

encaminadas a garantizarlas.
Cuando el testador dispone de sus bienes en trminos que vulneran sus respectivas
asignaciones, los legitimarios disponen de la accin de reforma del testamento.
Pero la accin de reforma no es eficaz sino para hacer que se respeten las
asignaciones forzosas violadas por el testamento. No las protege de otros arbitrios de que
puede valerse el que tiene asignatarios forzosos para menoscabar sus derechos.
En efecto, por medio de liberalidades (donaciones) hechas en vida, el causante
puede traspasar todos o la mayor parte de sus bienes a legitimarios o extraos.
Las liberalidades en favor de un legitimario tendrn como resultado una
disminucin del caudal hereditario en que habrn de calcularse las legtimas de los dems,
procurando al favorecido una injustificada ventaja.
Las liberalidades excesivas en favor de extraos perjudicarn, por igual, a todos los
legitimarios. Por este medio el causante puede llegar, en el hecho, hasta a desheredarles.
Las legtimas quedaran a merced del causante. La formacin del acervo imaginario
precave estos males, que no es capaz de remediar la accin de reforma del testamento, y da
a las legtimas su verdadero carcter de asignaciones forzosas.
Mecanismo del acervo imaginario
La formacin del acervo imaginario consiste en agregar o acumular a la masa que se
trata de dividir aquellos bienes que el causante haba transferido y que, a no mediar esta
circunstancia, se encontraran en su patrimonio en el momento de abrirse la sucesin.
En otros trminos, se procura reconstituir idealmente el patrimonio del causante
como si no hubiera efectuado las liberalidades en provecho de legitimarios o extraos.
Las acumulaciones aumentan la masa partible, puesto que a los bienes dejados por
el causante se agregan otros bienes, y de este modo, aumentan los montos de las cuotas en
que debe dividirse. En este patrimonio as reconstituido y aumentado se calcularn las
legtimas, las mejoras y la parte de libre disposicin.
a)
Se acumulan las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razn de legtimas
o de mejoras, segn el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la
entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la poca de la apertura de
la sucesin (art. 1185).
Tambin se acumulan los desembolsos hechos por el causante para pagar deudas de
un legitimario que sea descendiente (art. 1203) y los legados hechos a un legitimario (art.
1198). Como ambos se imputan a las legtimas, hay que concluir que tambin se acumulan,
pues no estn en el acervo.

123

La acumulacin de las liberalidades en favor de legitimarios hace caducar el ttulo

con que detentaban los bienes acumulados. Agregados a la masa, todos los legitimarios los
compartirn en igualdad de condiciones y quedarn borradas, en consecuencia, las
diferencias entre ellos.
El legitimario no debe restituir materialmente a la masa los bienes que ha recibido.
La acumulacin no se hace en especie sino en valor.
Estos valores acumulados se imputan al haber del heredero, esto es, se considerarn
como un anticipo a cuenta de este haber (art. 1198). Si el haber del heredero es superior al
valor acumulado se le pagar el saldo; en caso contrario, pagar el dficit, y
b)
En cuanto a las donaciones irrevocables a extraos, hechas por la persona que tena
a la sazn legitimarios, solamente hay acumulacin cuando son excesivas (art. 1186); si el
causante poda, en todo caso, disponer en favor de extraos de una parte de sus bienes, es
lgico que puede hacer liberalidades por igual cuanta, sin perjudicar las legtimas y
mejoras. Por tal motivo se acumulan slo los excesos. Hay exceso cuando el valor de todas
las donaciones juntas excediere a la cuarta parte de la suma formada por este valor y el del
acervo lquido (o el del primer acervo imaginario si ste se ha formado). En cambio el
primer acervo imaginario procede sean o no excesivas las donaciones.
La formacin del segundo acervo imaginario va a producir en definitiva el efecto
de limitar la parte de libre disposicin, o sea, de disminuir sta.
Si fuere tal el exceso que no slo absorba la parte de bienes de que el difunto ha
podido disponer a su arbitrio, sino que perjudique las legtimas rigorosas, o la cuarta de
mejoras, los extraos debern restituir a la masa los excesos, en la forma prevista en el art.
1187 dando lugar al segundo efecto de este acervo que es el nacimiento de la accin de
inoficiosa donacin.
Denominacin
Se acostumbra denominar "primer acervo imaginario" (o colacin) al que se forma
con las acumulaciones previstas en el art. 1185, esto es, agregando las donaciones a ttulo
de legtima y mejora.
Y se denomina "segundo acervo imaginario" al que se obtiene con la acumulacin
del exceso de lo donado entre vivos a extraos, con arreglo al art. 1186.
La verdad es que la ley no hace esta distincin. Ha prescrito diversas
acumulaciones, sea para igualar a los legitimarios, sea para protegerlos de la inconsiderada
liberalidad del testador en favor de extraos.
Quines aprovechan de la formacin del acervo imaginario
El art. 1199 dispone: "La acumulacin de lo que se ha dado irrevocablemente en
124

razn de legtimas o de mejoras, para el cmputo prevenido en el art. 1185 y siguientes, no

aprovecha a los acreedores hereditarios ni a los asignatarios que lo sean a otro ttulo que
el de legtima o mejora.
El aumento del acervo, consecuencial de la
proporcionalmente la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras.

acumulacin,

incrementa

Por ejemplo, el causante deja dos hijos, Pedro y Juan; en vida don
irrevocablemente $40.000 a Pedro y el acervo lquido asciende a $100.000. El acervo
imaginario se eleva a $140.000, que debe dividirse por iguales partes entre los hijos.
Juan aprovecha de la acumulacin porque su haber se calcula sobre $140.000 y no
sobre el acervo lquido de $100.000.
El provecho de computacin o cuanta ser suficiente cada vez que en la masa haya
bienes bastantes para enterar el haber de los asignatarios no favorecidos con las donaciones
irrevocables, sin recurrir a los valores acumulados. En el ejemplo, Juan puede pagarse de su
haber de $70.000 sin tener en cuenta el valor de la donacin a Pedro.
Ser insuficiente, en cambio, cuando la asignacin a ttulo de legtima o mejora
deba enterarse con los valores acumulados. Supngase que el causante dej bienes por
valor de $40.000 y don irrevocablemente a su hijo Pedro $100.000. Como en el ejemplo
anterior, el acervo imaginario es de $140.000 y el haber de cada asignatario asciende a
$70.000.
Pero es claro que el haber de Juan de $70.000 no alcanza a pagarse con los bienes
que realmente hay en la masa. No basta, en este caso, acumular la donacin para equiparar
a los asignatarios. Es necesario enterar el haber con los valores acumulados. Juan enterar
su haber con los $40.000 que existen y con $30.000 que debe pagarle Pedro. En otros
trminos, se le completar su haber adjudicndole un crdito en contra del asignatario que
colacion la donacin.
Los asignatarios de la parte de libre disposicin se aprovechan de la acumulacin
de las donaciones irrevocables en razn de legtimas y mejoras?
Dice Abeliuk: Hay quienes opinan que esta acumulacin de las disposiciones
beneficia no slo a la mitad legitimaria, y a la cuarta de mejoras, sino tambin a la parte de
libre disposicin; se basan para ello en que el art. 1185 habla de computar las cuartas del
artculo precedente, dentro de las cuales queda comprendida, naturalmente, la de libre
disposicin.
Pero en realidad es necesario efectuar previamente un distingo al respecto entre las
donaciones revocables y las irrevocables.
La acumulacin de las donaciones irrevocables no puede nunca beneficiar a la parte
de libre disposicin al tenor del art. 1199, segn el cual la acumulacin de lo que se ha
dado irrevocablemente en razn de legtimas o de mejoras, para el cmputo prevenido en el
art. 1185 y siguientes, no aprovecha a los acreedores hereditarios ni a los asignatarios que
lo sean a otro ttulo que el de legtima o mejora`. Esta acumulacin slo aprovecha a los
125

legitimarios y mejoreros; luego no beneficia a los asignatarios de la parte de libre

disposicin.
Pero como el precepto se refiere nicamente a las donaciones irrevocables, quiere
decir que respecto de las revocables recupera su vigor el argumento del art. 1185; en
consecuencia, la acumulacin de las donaciones revocables beneficiar a la cuarta de libre
disposicin.
Acreedores hereditarios
La regla del art. 1199 es plenamente aplicable a los acreedores hereditarios. Estos no
se benefician, en ningn sentido, de la acumulacin.
La acumulacin no influye en absoluto, como se comprende, en la cuanta de los
crditos; se mantienen idnticos cualquiera que sean las fluctuaciones de la masa.
En nota al Proyecto de 1853, deca Bello: "Los acreedores hereditarios no tienen
accin alguna contra las cantidades donadas entre vivos que un descendiente colaciona y
que se agregan imaginaria o efectivamente al acervo".
El derecho de prenda general de los acreedores no alcanza a los bienes que han
salido del patrimonio del deudor. Para obtener que se consideren las donaciones
irrevocables, deben recurrir a la accin pauliana o revocatoria.
CLASES DE LEGTIMAS
La legtima puede ser rigorosa y efectiva.
Legtima rigorosa
Se llama legtima rigorosa la porcin que toca a un legitimario en la divisin de la
mitad legitimaria. El art. 1184 establece que la mitad de los bienes, previas las deducciones
y agregaciones que seala la ley, se dividir por cabezas o estirpes entre los legitimarios,
conforme a las reglas de la sucesin intestada, y "lo que cupiere a cada uno en esa divisin
ser su legtima rigorosa".
La legtima recibe esta denominacin (rigorosa) porque es el mnimo que debe
llevar un legitimario. Propiamente esta legtima es la asignacin forzosa de que el
legitimario no puede ser privado por el causante y que se suple aun con perjuicio de las
disposiciones expresas del testamento.
La legtima rigorosa no es susceptible de modalidades
La legtima rigorosa no admite modalidades; el legitimario debe recibirla sin
restricciones o limitaciones de ninguna especie. A pretexto de condicin, plazo, modo o
gravamen, se podra privar del todo o parte de su legtima a un heredero forzoso.
El art. 1192, inc. 1, establece perentoriamente: "La legtima rigorosa no es
126

susceptible de condicin, plazo, modo o gravamen alguno.

Aade el art. 1192: "Sobre lo dems que se haya dejado o se deje a los legitimarios,
excepto bajo la forma de donaciones entre vivos, puede imponer el testador los gravmenes
que quiera; sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1195".
El testador puede, entonces, imponer los gravmenes que desee sobre los dems
bienes que deje al legitimario, con las siguientes limitaciones:
a)
Las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras se sujetan a la regla especial del
art. 1195, y
b)
Sobre lo que se d al legitimario bajo la forma de donaciones entre vivos no podr
el donante imponerle gravmenes a su arbitrio porque tales donaciones debern
considerarse como anticipos a cuenta de legitima o mejora (art. 1198).
Prioridad en el pago de la legtima rigorosa
Las legtimas rigorosas gozan de preferencia para su pago sobre toda otra
asignacin.
Debern enterarse las legtimas y luego se pagarn las asignaciones con cargo a la
cuarta de mejoras y a la de libre disposicin. El art. 1189, en efecto, prescribe: "Si la suma
de lo que se ha dado (donado) en razn de legtimas no alcanzare a la mitad del acervo
imaginario, el dficit se sacar de los bienes con preferencia a toda otra inversin".
Incremento de la legtima rigorosa por falta de otros legitimarios
El art. 1190, inc. 1, dispone: "Si un legitimario no lleva el todo o parte de su
legtima por incapacidad, indignidad o exheredacin, o porque la ha repudiado, y no tiene
descendencia con derecho a representarle, dicho todo o parte se agregar a la mitad
legitimaria, y contribuir a formar las legtimas rigorosas de los otros".
La mitad legitimaria se distribuye entre los legitimarios con prescindencia del
incapaz, del indigno, del desheredado o que repudi la herencia del difunto.
Por ejemplo, si el causante deja tres hijos y uno de ellos es indigno o repudia la
herencia, la mitad legitimaria se dividir por dos.
El aumento de las legtimas tiene lugar cuando falta un legitimario "y no tiene
descendencia con derecho a representarle". Por el contrario, si la tuviere, estos
descendientes dividirn por estirpe la parte del legitimario que falte.
La legtima aumentada porque un legitimario no lleva todo o parte de lo que le
corresponde no pasa a ser legtima efectiva. La legtima contina siendo rigorosa, pues el
acrecimiento se produce siempre dentro de la mitad legitimaria. La legtima pasa a ser
efectiva cuando opera el acrecimiento contemplado en el art. 1191, o sea, de la cuarta de
mejoras y de libre disposicin de que el testador no dispuso, o si lo hizo, no tuvo efecto la
disposicin.
127

Legtima efectiva
Se llama legtima efectiva la porcin que corresponde a un legitimario en la mitad
legitimaria aumentada proporcionalmente con los bienes de que el testador pudo disponer a
ttulo de mejoras o con entera libertad, y no dispuso o no tuvo efecto la disposicin.
El art. 1191 dispone: "Acrece a las legtimas rigorosas toda aquella porcin de
bienes de que el testador ha podido disponer a ttulo de mejoras, o con absoluta libertad, y
no ha dispuesto, o si lo ha hecho, ha quedado sin efecto la disposicin.
Aumentadas as las legtimas rigorosas se llaman legtimas efectivas.
El inciso final del art. 1191 seala que: "Si concurren, como herederos, legitimarios
con quienes no lo sean, sobre lo preceptuado en este artculo prevalecern las reglas
contenidas en el Ttulo II de este Libro".
Actualmente, el art. 990 dispone que si el difunto no hubiere dejado descendientes,
ni ascendientes, ni cnyuge, le sucedern sus hermanos, por lo que no cabe plantearse la
hiptesis de que concurran, abintestato, legitimarios con quienes no lo sean. No obstante
ello, el legislador de la Ley N 19.585 no suprimi este inciso.
LAS MEJORAS
Concepto
La cuarta de mejoras es una asignacin forzosa que tiene lugar "en la sucesin de
los descendientes, ascendientes y del cnyuge" (art. 1167, N 3).
Cuanta de las mejoras
La cuarta de mejoras se calcula del mismo modo que las legtimas: es la cuarta parte
de los bienes del difunto, previas las deducciones establecidas en el art. 959 (bajas
generales de la herencia) y las agregaciones a que se refieren los arts. 1185, 1186 y 1187
(acervos imaginarios) (art. 1184).
Todo lo dicho para el clculo de las legtimas es aplicable a las mejoras.
El partcipe de la cuarta de mejoras puede ser heredero o legatario
El legitimario es siempre heredero. El partcipe de la cuarta de mejoras puede ser
heredero o legatario.
El asignatario a quien el testador deja la cuarta de mejoras o una parte alcuota de
ella, es heredero. El asignatario a quien se dejan determinados bienes con cargo a la cuarta
de mejoras, es un legatario.

128

Quines pueden ser asignatarios de mejoras

Con anterioridad a la reforma de la Ley N 18.802, los asignatarios de la cuarta de
mejoras deban ser necesariamente descendientes del causante, tuvieran o no la calidad de
legitimarios.
En virtud de la reforma, tambin puede ser asignatario de mejoras el cnyuge
sobreviviente.
La Ley N 19.585 incorpor a los ascendientes como asignatario forzoso de cuarta
de mejoras.
El art. 1184 dispone que son asignatarios de cuarta de mejoras: a) los descendientes;
b) los ascendientes; c) el cnyuge.
Entre estas personas goza el testador de completa libertad de disposicin. El art.
1195, inc. 1, dispone que de la cuarta de mejoras puede hacer el donante o testador la
distribucin que quiera entre sus descendientes, su cnyuge y sus ascendientes; podr pues
asignar a uno o ms de ellos toda la dicha cuarta con exclusin de los otros.
Si el testador dispone de la cuarta de mejoras en favor de otras personas que no sean
las indicadas por la ley, procede la accin de reforma del testamento. As lo establece el art.
1220.
La cuarta de mejoras requiere la presencia de asignatarios de ella
En conformidad con lo dispuesto por el art. 1184, inc. 3, una cuarta parte de la
herencia puede ser destinada para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a
su cnyuge o a uno o ms de sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios.
Esto no significa que el causante que tenga legitimarios est obligado a disponer de
la cuarta de mejoras. Lo que ocurre, es que, concurriendo cualquiera o todos ellos, el
causante puede favorecerlos asignndoles total o parcialmente esta cuarta parte de sus
bienes, sean o no legitimarios.
El causante que tiene hijos (por lo tanto legitimarios) y nietos (que en presencia de
sus padres no tienen la calidad de legitimarios), debe respetar la mitad legitimaria para los
hijos, pero puede dejar la cuarta de mejoras a los nietos. Lo mismo puede ocurrir respecto a
los ascendientes, ya que la ley no exige que el ascendiente que es beneficiado con mejoras
concurra a la herencia, y as podra corresponderle la legtima al padre, y haberle dejado el
testador el todo o parte de la cuarta de mejoras al abuelo.
La cuarta de mejoras es una asignacin forzosa en el orden de los ascendientes, en el
de los descendientes y del cnyuge. Si el causante no dispone de ella, ella acrece a la
legtima rigorosa, e incrementa la cuota que llevan los legitimarios (art. 1191).
Las mejoras caben slo en la sucesin testada
129

La cuarta de mejoras slo existe en la sucesin testada; requiere una expresa

declaracin de voluntad del testador.
A falta de esta manifestacin de voluntad la porcin de bienes que constituira la
cuarta de mejoras acrecer a las legtimas conforme al art. 1191.
La mitad legitimaria se divide entre los legitimarios conforme a las reglas de la
sucesin intestada: los legitimarios concurren, son excluidos y representados segn las
mismas reglas. No ocurre as con la cuarta de mejoras. Se distribuye con arreglo a lo
dispuesto por el testador y no tiene cabida el derecho de representacin pues ste tiene
lugar en la sucesin intestada.
Las mejoras no se presumen
As se desprende del texto de los arts. 1198 y 1203.
La cuarta de mejoras, las modalidades y gravmenes
La legtima rigorosa no es susceptible de plazo, modo, condicin o gravamen
alguno (art. 1192, inc. 1).
Dice Abeliuk que respecto de las mejoras la ley en principio no ha excluido las
modalidades y que hay que entender que ellas sern vlidas siempre que no importen una
violacin de esta asignacin forzosa.
En cuanto a los gravmenes, el art. 1195, inc. 2, seala: "Los gravmenes
impuestos a los partcipes de la cuarta de mejoras sern siempre en favor del cnyuge, o de
uno o ms de los descendientes o ascendientes del testador".
Como una consecuencia de la facultad que tiene el testador de distribuir la cuarta de
mejoras en la forma que desee, puede imponer a los beneficiados con ella un gravamen a
favor de otro posible beneficiario de ella. En otros trminos, los gravmenes deben ceder
necesariamente en favor de personas a quienes el causante pudo asignar la cuarta de
mejoras.
Ejemplo, deja el testador la cuarta de mejoras a su hijo Pedro, con la obligacin de
pagar una pensin mensual de $100 a su hijo Juan, nieto del causante, mientras llegue a la
mayor edad. Este gravamen es perfectamente lcito, porque el nieto Juan pudo incluso ser
destinatario de toda la cuarta de mejoras. En cambio, si la obligacin es de pagar una
pensin anual a su to Diego, este gravamen no produce efectos, pues favorece a una
persona que no tiene derecho a mejoras.
Promesa de no disponer de la cuarta de mejoras
La ley prohbe perentoriamente, so pena de nulidad, los pactos sobre sucesin futura
(art. 1463). Sin embargo, el causante puede convenir que no dispondr de la cuarta de
130

mejoras. Este pacto sobre sucesin futura es vlido, por excepcin, en los trminos del art.
1204. No es que el causante convenga con el legitimario en dejarle a l la cuarta de
mejoras; semejante pacto no es posible, pues quedara incluido en la regla general del art.
1463.
Dice el art. 1204: "Si el difunto hubiere prometido por escritura pblica entre vivos
a su cnyuge o a alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazn era legitimario,
no donar, ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y despus
contraviniere a su promesa, el favorecido con sta tendr derecho a que los asignatarios de
esa cuarta le enteren lo que le habra valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo
que su infraccin les aprovechare.
Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesin futura, entre un legitimario y el
que le debe la legtima, sern nulas y de ningn valor".
El pacto es solemne y debe constar necesariamente por escritura pblica.
La estipulacin deber precisamente consistir en no disponer de la cuarta de
mejoras, esto es, dejar los bienes entregados a la distribucin que hace la ley. El art. 1204,
inc. 2, es concluyente: "Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesin futura, entre un
legitimario y el que le debe la legtima, sern nulas y de ningn valor".
El pacto debe celebrarse entre el causante, por un lado, y por el otro, con el cnyuge
o alguno de sus descendientes o ascendientes, que tenga el carcter de legitimario al tiempo
de celebrarse el convenio.
Violada la promesa, el favorecido con sta tendr derecho a que los asignatarios de
esa cuarta le enteren lo que le habra valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo
que su infraccin les aprovechare.
Supngase que el causante tena tres hijos A, B y C. Prometi a A no disponer de la
cuarta de mejoras y dispuso de ella totalmente en favor de B. A tiene derecho para
demandar de B el tercio de la referida cuarta.
Por ejemplo:
Acervo lquido o imaginario
Mitad legitimaria
Cuarta de mejoras
Cuarta de libre disposicin

.....................
.....................
.....................
.....................

$120.000
60.000
30.000
30.000

A tiene derecho a demandar de B lo que le habra correspondido si el causante no

hubiera dispuesto de la cuarta de mejoras, o sea, la cantidad de $10.000.
Pago de las legtimas y mejoras
Sealamiento de los bienes que deben enterar las legtimas

131

De acuerdo con el art. 1197, "el que deba una legtima podr en todo caso sealar
las especies en que haya de hacerse su pago; pero no podr delegar esta facultad a persona
alguna, ni tasar los valores de dichas especies".
De este modo, el testador podr decir: "Dejo a mi hijo Juan, con cargo a su legtima,
la hacienda Las Palmas, pero le est vedado avaluarla. Una tasacin arbitraria importara
una violacin de las legtimas. Si se atribuye a las especies un valor excesivo, se perjudica
al legitimario a quien deben entregarse en pago de su legtima; si se les asigna un valor
exiguo, se perjudica a los dems legitimarios.
La facultad de designar las especies es indelegable.
Caso en que lo dado en razn de legtimas es inferior a la mitad legitimaria
El art. 1189 dispone: "Si la suma de lo que se ha dado en razn de legtimas no
alcanzare a la mitad del acervo imaginario, el dficit se sacar de los bienes con preferencia
a toda otra inversin", o lo que es igual, deber antes que nada completarse las legtimas y
darse a los legitimarios lo que falte para enterarlas.
Ejemplo:
Acervo lquido
Donacin irrevocable al legitimario A
Donacin irrevocable al legitimario B
Acervo imaginario
Mitad del acervo

.....................
.....................
.....................
.....................
.....................

$100.000
10.000
30.000
$140.000
70.000

La suma de lo donado alcanza a $40.000, cantidad que es inferior a la mitad del

acervo imaginario.
Con preferencia a toda otra inversin deben pagarse los $ 30.000 que faltan para
completar las legtimas.
Caso en que lo dado en razn de legtimas excede de la mitad legitimaria
En la hiptesis contraria, o sea, si lo que se ha dado en razn de legtimas excede de
la mitad legitimaria, se aplica la regla del art. 1193: "Si lo que se ha dado o se da en razn
de legtimas, excediere a la mitad del acervo imaginario, se imputar a la cuarta de mejoras,
sin perjuicio de dividirse en la proporcin que corresponda entre los legitimarios".
Ejemplo: al fallecer el causante deja dos hijos: Pedro y Juan, y un acervo lquido de
$70. El testador haba donado revocablemente a Pedro $30 y, en consecuencia, se forma un
acervo imaginario de $100, que se distribuye en mitad legitimaria ($50), cuarta de mejoras
($25) y cuarta de libre disposicin ($25). A cada hijo le corresponde por mitad legitimaria
($25), pero como Pedro recibi $30 por donaciones, conserva dicha cantidad y con ello
queda pagada imaginariamente su legtima, pero con un exceso de $5. Juan recibe en
efectivo su legtima, o sea, $25, pues no tena nada que imputar a ella. El exceso de Pedro
132

($5) se le imputa a mejoras, y se le paga tambin imaginariamente.

La cuarta de mejoras queda reducida entonces a $20 (en efecto, en dinero existan
$70, de ellos $25 se pagaron a Juan en efectivo, y $25 constituyen la parte de libre
disposicin; restan entonces $20, cantidad a que queda reducida la parte de mejoras por
haberse tenido que pagar de ella imaginariamente a Pedro $5).
El precepto agrega que, pagado el exceso con la imputacin a la cuarta de mejoras,
sta se dividir en la proporcin que corresponde entre los legitimarios.
Segn esto, los $20 a que queda reducida la cuarta de mejoras se dividen en la
proporcin que les corresponde entre Pedro y Juan, pertenecindole a cada uno $10. Pero
ello debe ser entendido sin perjuicio de las disposiciones del testador. En efecto, ste puede
haber asignado toda la cuarta de mejoras a uno de los hijos o haberla distribuido entre ellos
como desee. En este caso deber cumplirse el testamento.
Conforme al inciso 2 del art. 1193 si lo que se ha asignado al cnyuge
sobreviviente no fuere suficiente para completar la porcin mnima que le corresponde en
atencin a lo dispuesto en el art. 988, la diferencia deber pagarse tambin con cargo a la
cuarta de mejoras. El precepto se pone en el caso de que no haya bienes para el pago de la
legtima del cnyuge, por aplicacin de los acervos imaginarios u otra causa.
Caso en que lo que se da en razn de mejoras exceda de la cuarta de mejoras
Puede suceder que lo que se ha dado a ttulo de mejoras exceda de la cuarta parte
del acervo imaginario, destinado al pago de tales mejoras. En tal caso, el excedente se
sacar de la cuarta de libre disposicin, con preferencia a toda inversin que deba pagarse
con cargo a ella.
En efecto, el art. 1194 dispone: "Si las mejoras (comprendiendo el exceso o la
diferencia de que habla el artculo precedente, en su caso) no cupieren en la cuarta parte del
acervo imaginario, este exceso o diferencia se imputar a la cuarta parte restante, con
preferencia a cualquier objeto de libre disposicin a que el difunto la haya destinado".
Reduccin de las legtimas y mejoras
El artculo 1196 se pone en el caso de que, a pesar de todo, no exista lo suficiente
para pagar las legtimas y mejoras completas calculadas en conformidad a las reglas antes
vistas. Dispone el precepto que si no hubiere cmo completar las legtimas y mejoras,
calculadas en conformidad a los artculos precedentes, se rebajarn unas y otras a prorrata.
Dice Abeliuk: Hay que tener cuidado en la interpretacin de este precepto. De su
solo tenor, demasiado amplio, podra deducirse que si, por ejemplo, no hay cmo pagar las
legtimas y mejoras por haberse hecho donaciones excesivas a un legitimario, entonces
deben rebajarse unas y otras a prorrata. Por ejemplo, el acervo imaginario es de $100 y
concurren dos legitimarios, a uno de los cuales se hizo una donacin por $90. No hay
entonces cmo pagar la legtima del otro, que es de $25. El legitimario que recibi
133

donaciones debe restituir el exceso, en el ejemplo, los $5 que faltan para pagar al otro
legitimario. El resto de su donacin se le imputa a su legtima, a mejoras y a la parte de
libre disposicin, en conformidad a lo estudiado recientemente.
La interpretacin contraria ira contra el objeto de la colacin, que es defender a los
legitimarios de las donaciones hechas por el testador a algunos de ellos, y contra el artculo
1206, que precisamente se pone en el caso de que el donatario debe restituir un saldo.
Y cundo se aplica entonces el artculo 1196? Cuando el donatario que debe
restituir es insolvente. Tambin cuando es insolvente el donatario contra quien se dirige la
accin de inoficiosa donacin. En estos casos y otros que pueden presentarse, no hay cmo
pagar las legtimas y mejoras y se rebajan unas y otras a prorrata. Nos parece sta la nica
interpretacin lgica del precepto.
Imputacin de las donaciones a la legtima
Si la donacin acumulada es a ttulo de legtima, el valor acumulado se imputar a la
porcin de bienes que corresponda al donatario a ttulo de legtima en la sucesin del
donante.
El art. 1198 establece que, en principio, "todas las donaciones, sean revocables o
irrevocables, hechas a un legitimario, que tena entonces la calidad de tal, se imputarn a su
legtima, a menos que en el testamento o en la respectiva escritura o en acto posterior
autntico aparezca que el legado o la donacin ha sido a ttulo de mejora".
Si falta el legitimario, la imputacin se har a la legtima de sus descendientes (art.
1200, inc. 3).
La imputacin a la legtima slo es posible si el donatario es llamado a suceder
como legitimario. Por este motivo se resuelve la donacin hecha a quien no era legitimario
del donante y despus no adquiere esta calidad (art. 1200, inc. 1) y al que dej de serlo por
incapacidad, indignidad, desheredamiento, repudiacin o por haber sobrevenido otro
legitimario de mejor derecho (art. 1200, inc. 2).
Imputacin de las donaciones a mejoras
Cuando la donacin es a ttulo de mejoras, el valor acumulado deber imputarse a lo
que el donatario deba recibir en la sucesin del difunto a ttulo de mejoras.
No es posible la imputacin si el donatario nada recibe a ttulo de mejoras y por tal
motivo se resuelve la donacin que se hiciere a ttulo de mejora a una persona que se crea
descendiente o ascendiente del donante y no lo era.
Lo mismo suceder si el donatario, descendiente o ascendiente del donante, ha llegado a faltar por incapacidad, indignidad, desheredacin o repudiacin.
Tambin se resolver la donacin revocable que se hiciere a ttulo de mejora a una
persona que se crea cnyuge y no lo era, o si ha llegado a faltar por incapacidad, indig nidad, o repudiacin (art. 1201).
134

Los desembolsos hechos para el pago de las deudas de un legitimario, que sea
descendiente, se imputarn a su legtima (art. 1203).
El testador puede declarar en su testamento o por acto entre vivos su intencin que
el pago hecho por l en vida de las deudas de un legitimario que sea descendiente no se
impute a la legtima del heredero forzoso. En este caso, dichos desembolsos se consideran
como mejoras (art. 1203, inc. 2). Por ejemplo, dice el testador: es mi voluntad que el pago
de la deuda de $ 100 que hice a mi hijo Pedro no se impute a su legtima. Los $ 100 se
imputan, en tal caso, a mejoras.
El inciso final del art. 1203 agrega que si el difunto, en el caso que se comenta,
hubiere asignado al mismo legitimario a ttulo de mejoras alguna cuota de la herencia o una
cantidad de dinero, lo desembolsos hechos por el causante para el pago de la deuda del
legitimario y que se van a imputar a la cuarte de mejoras por expresa disposicin de aqul,
se imputan a dichas asignaciones, las cuales valdrn siempre como mejoras en lo que
excedieren a dichos desembolsos. Naturalmente que siempre primar al respecto lo
dispuesto por el testador.
Imputacin cuando el haber del donatario es superior al valor acumulado
Cuando el haber del donatario es superior al valor de las donaciones acumuladas, la
compensacin entre ambos valores deja un saldo a su favor. El donatario tiene,
lgicamente, derecho a que se le complete su haber.
El art. 1206, inc. 1, dispone: "Si al donatario de especies que deban imputarse a su
legtima o mejora, le cupiere definitivamente una cantidad no inferior a lo que valgan las
mismas especies, tendr derecho a conservarIas y exigir el saldo, y no podr obligar a los
dems asignatarios a que le cambien las especies, o le den su valor en dinero".
Ejemplo:
Acervo lquido
Donacin irrevocable al hijo A
Donacin irrevocable al hijo B
Acervo imaginario

.....................
.....................
.....................
.....................

$40.000
45.000
15.000
$100.000

El haber de cada hijo asciende a $50.000 y se le entera imputndosele la donacin

que cada uno ha colacionado y con el saldo necesario para completar su haber.
El haber de A se pagar con $45.000 valor de la donacin colacionada, ya recibidos,
y con un saldo de $5.000. El haber de B se le enterar con $15.000, valor de la donacin
irrevocable y con su saldo de $35.000.
Imputacin cuando el haber del donatario es inferior al valor acumulado
Por la inversa, si el haber del donatario es inferior al valor acumulado, operada la
compensacin entre ambos valores, quedar un saldo en su contra; el donatario debe pagar
135

este alcance.
El art. 1206, inc. 2, prescribe: "Y si le cupiera definitivamente una cantidad inferior
al valor de las mismas especies, y estuviere obligado a pagar un saldo, podr a su arbitrio
hacer este pago en dinero, o restituir una o ms de dichas especies, y exigir la debida
compensacin pecuniaria por lo que el valor actual de las especies que restituya excediere
al saldo que debe".
Imputacin de los legados
Los legados no se acumulan a la masa (a diferencia de las donaciones) por la
sencilla razn que forman parte de ella. Por esto, no los menciona el art. 1185.
Los legados se imputan al haber del legatario. El art. 1198 dispone que "todos los
legados" hechos a un legitimario se imputan a su legtima, a menos que en el testamento o
en acto posterior autentico aparezca que el legado ha sido a ttulo de mejora.
Ejemplo:
Acervo lquido
2 hijos: Legado al legitimario A
A y B Mitad legitimaria
Legtima de A

.....................
.....................
.....................
.....................

$100.000
20.000
50.000
$25.000

El legado no se acumula pero se imputa a la legtima. El legitimario A entera su

legtima con $20.000, valor del legado, y con un saldo de $5.000. El legado no tiene ms
alcance que un sealamiento de bienes con que ha de enterarse la legtima.
EL DESHEREDAMIENTO
El rgimen de asignaciones forzosas requiere un correctivo que es el
desheredamiento. Es necesario que el causante disponga de un recurso para privar a los
legitimarios de su legtima y sancionar, de este modo, los graves atentados de que le haga
vctima la infraccin de sus elementales deberes.
No sera equitativo que el causante, contra quien el legitimario ha cometido una
grave ofensa, no obstante, deba dejarle una parte considerable de sus bienes.
El art. 1207 define el desheredamiento: "es una disposicin testamentaria en que se
ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legtima". Habra que agregar
en virtud de justa causa, taxativamente sealada por la ley.
Requisitos
a)
b)

Una clusula testamentaria;

Causa legal del desheredamiento;
136

c)
d)

Especificacin de la causal, y
Prueba de la causal.
En resumen, es necesario un testamento y que se funde en una causa legal, expresa y

cierta.
El art. 1207, inc. 2, establece que no valdr el desheredamiento que no se conforme
a las reglas legales.
El desheredamiento debe hacerse por testamento
As se desprende de la propia definicin del art. 1207, segn la cual el
desheredamiento es una disposicin testamentaria.
Quiere decir, entonces, que el desheredamiento supone necesariamente la existencia
de un testamento en que se desherede al legitimario. No puede hacerse en ninguna otra
forma, ni aun por escritura pblica.
Causas legales del desheredamiento
El desheredamiento debe fundarse en una causa legal que el art. 1208 seala
taxativamente. Tales son las nicas causas del desheredamiento, segn se desprende del
inciso 1 de la citada disposicin.
En cualquiera de estas causales puede fundarse el desheredamiento de un
descendiente; los ascendientes y el cnyuge podrn ser exheredados slo por las tres
primeras (art. 1208 inc. final).
Las causas legales son las siguientes:
1
Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o
en la persona, honor o bienes de su cnyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o
descendientes (art. 1208 N 1);
2
Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitucin, pudiendo (art. 1208
N 2);
3

Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar (art. 1208 N 3);

4
Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a
obtenerlo (art. 1208 N 4. Ver art. 114), y
5
Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva; o por haberse abandonado
a los vicios o ejercido granjeras infames, a menos que se pruebe que el testador no cuid
de la educacin del desheredado (art. 1208 N 5).
Especificacin de la causal

137

La causal del desheredamiento debe sealarse especfica y nominativamente en el

testamento. En otros trminos, el testador debe sealar con precisin los hechos que lo
motivan, la razn de ser del desheredamiento.
El art. 1209 proclama que no valdr ninguna causa de desheredamiento mencionado
en el artculo anterior, "si no se expresa en el testamento especficamente".
Prueba de la causal
Por ltimo, es necesario que la causal sea probada judicialmente. La prueba puede
haberse producido "en vida del testador" o producirse "despus de su muerte" por las
personas interesadas en el desheredamiento (art. 1209, inc. 1).
Con todo, no es necesaria la prueba de la causal cuando el desheredado no reclama
su legtima en el plazo legal. Este plazo es de cuatro aos contados desde la apertura de la
sucesin. Si el desheredado es incapaz cuando la sucesin se abre, el plazo se contar
"desde el da en que haya cesado su incapacidad de administrar" (art. 1209, inc. 2).
La excepcin -no probar la causal- se justifica porque: a) la actitud pasiva del
desheredado importa un reconocimiento implcito de la justicia del desheredamiento; b) los
asignatarios que estn en posesin de la legtima, sin que nadie les perturbe, no tienen
inters en entablar un juicio de desheredamiento, y c) el plazo se ha fijado en cuatro aos
porque es el tiempo en que prescribe la accin de reforma del testamento de que disponen
los legitimarios para reclamar su legtima. Prescrita la accin, el legitimario no puede
reclamar la legtima de que el desheredamiento le ha privado y ya no ser necesario
acreditar los hechos constitutivos de la causal.
Efectos del desheredamiento
El desheredamiento podr ser total o parcial, ya que es una clusula testamentaria
por la cual se priva a un legitimario del todo o parte de su legtima. Si el causante no
limita expresamente los efectos del desheredamiento, ste se entiende total.
Los efectos del desheredamiento sern los que el testador determine. Si el testador
no los limita expresamente, la ley suple su silencio:
a)
El desheredamiento priva al legitimario de su legtima; tal es su efecto fundamental
(art. 1207);
b)
El desheredado queda privado, adems, de "todas las asignaciones por causa de
muerte", esto es, de cualquiera otra que le corresponda por esta causa (art. 1210, inc. 1);
c)
Queda privado, asimismo, de "todas las donaciones que le haya hecho el
desheredador" (art. 1210, inc. 1);
d)
Las herencias que pasan al hijo por desheredamiento del padre o madre, configuran
una excepcin a la patria potestad del padre o madre (art. 250 N 3), y

138

e)
Los efectos del desheredamiento no se extienden a los alimentos, excepto en los
casos de injuria atroz (art. 1210, inc. 2. Ver arts. 324, inc. 2, y 968).
Revocacin del desheredamiento
El desheredamiento, clusula testamentaria, puede revocarse como cualquiera otra
disposicin testamentaria, total o parcialmente (art. 1211).
La norma agrega que no se entiende revocado tcitamente el desheredamiento por
haber intervenido reconciliacin ni ser admitido el desheredado a probar que el testador
tuvo la intencin de revocarlo. Todo ello como una consecuencia de que la revocacin slo
puede hacerse por medio de una disposicin testamentaria.
REVOCACIN DEL TESTAMENTO
El testador, mientras viva, conserva la facultad de revocar las disposiciones
contenidas en el testamento (art. 999).
El art. 1001 dice que las disposiciones testamentarias son "esencialmente
revocables" y no vale ningn acto o declaracin que tienda a limitar la facultad de
revocarlas.
El testador puede en todo tiempo anterior a su fallecimiento, revocar sus
disposiciones por la sola razn de que no desea perseverar en ellas.
Como se comprende, la revocabilidad es la ms vigorosa garanta de la libertad de
testar; las maniobras de toda ndole que se empleen para torcer la voluntad del testador
pierden gran parte de su eficacia si ste, en cualquier tiempo, puede derogar las
disposiciones testamentarias fruto de la amenaza o del engao.
Sin embargo, los testamentos privilegiados caducan, sin necesidad de revocacin, en
los casos previstos por la ley (art. 1212).
La revocabilidad alcanza a las "disposiciones", pero no a las "declaraciones" que el
testamento contenga, mxime cuando crean derechos en favor de terceros, como es el caso
tpico del reconocimiento de un hijo (art. 189, inc. 2).
Formalidad de la revocacin
La revocacin es un acto solemne como lo es el testamento mismo que se pretende
dejar sin efecto.
El art. 1213, inc. 1, dispone: "El testamento solemne puede ser revocado
expresamente en todo o parte, por un testamento solemne o privilegiado".
La disposicin no es afortunada en su redaccin porque el testamento solemne
139

puede ser tambin revocado "tcitamente" por otro testamento, y porque es obvio que un
testamento privilegiado puede ser revocado por un testamento solemne o privilegiado.
El Cdigo debi decir, ms llanamente, que todo testamento podr revocarse, en
todo o parte, por un testamento posterior.
Revocacin hecha en un testamento privilegiado
La revocacin puede hacerse por medio de un testamento posterior solemne o
privilegiado.
Pero el testamento privilegiado est expuesto a perder su eficacia por una causal
tpica: la caducidad.
Qu suerte corre la revocacin hecha en un testamento privilegiado que caduca? El
art. 1213 contesta a esta interrogacin: "la revocacin que se hiciere con un testamento
privilegiado caducar con el testamento que la contiene, y subsistir el anterior".
Revocacin del testamento revocatorio
El testamento revocatorio puede ser revocado, a su turno. Revivir el primitivo
testamento?
El art. 1214 responde: "Si el testamento que revoca un testamento anterior es
revocado a su vez, no revive por esta revocacin el primer testamento, a menos que el
testador manifieste voluntad contraria".
Revocacin total y parcial
La revocacin puede ser total o parcial (art. 1212, inc. 3).
La revocacin es total si el testamento es ntegramente abolido y quedan sin efecto
todas sus disposiciones.
La revocacin es parcial cuando el testador deroga slo algunas disposiciones,
dejando otras vigentes.
Revocacin expresa y tcita
La revocacin puede ser expresa o tcita.
La revocacin es expresa cuando el testador declara explcitamente que deroga sus
disposiciones total o parcialmente.
La revocacin es tcita cuando la incompatibilidad de las antiguas y de las nuevas
disposiciones les impide coexistir y ser ejecutada simultneamente.

140

El otorgamiento de un nuevo testamento no produce una revocacin tcita del

anterior por el mero hecho de otorgarse. El art. 1215 seala: Un testamento no se revoca
tcitamente en todas sus partes por la existencia de otro u otros posteriores. Los testamentos
posteriores que expresamente no revoquen los anteriores, dejarn subsistentes en stos las
disposiciones que no sean incompatibles con las posteriores, o contrarias a ellas". Es lgico
que as sea, porque es posible que las nuevas disposiciones armonicen con las anteriores y
no las contradigan. La revocacin tcita se producir slo cuando exista tal contradiccin.
Ejemplo: el testador en su primer testamento lega su casa a Pedro, y en el segundo
lega la misma casa a Juan. Ambas disposiciones son inconciliables y el testamento anterior
queda revocado en esta parte.
Reglas especiales aplicables a los legados
Sin perjuicio de las reglas generales, los legados estn sujetos a reglas especiales
para su revocacin:
a)
El legado se entiende revocado por la enajenacin de las especies legadas, por acto
entre vivos (art. 1135, inc. 2);
b)
Se entender revocado, asimismo, si el testador altera sustancialmente la cosa
legada (art. 1135, inc. 4);
c)
El legado de un crdito se considera revocado si el testador lo cobra o recibe el pago
(art. 1127), y
d)
El legado de condonacin de una deuda se entiende revocado si el testador cobra o
acepta el pago (art. 1129).
REFORMA DEL TESTAMENTO
El sistema de asignaciones forzosas que nuestra ley consagra, hace necesaria una
accin que permita a los asignatarios reclamar lo que por ley les corresponde, cuando el
testador ha desconocido su derecho.
El testamento que viola las asignaciones forzosas no es nulo; solamente debe ser
modificado en la medida necesaria para que se entere al asignatario forzoso lo que por ley
le pertenece. Las asignaciones forzosas, en suma, "se suplen" aun con desmedro de las
disposiciones expresas del testamento (art. 1167).
La accin encaminada a que se modifique el testamento y se suplan las asignaciones
forzosas, es la accin de reforma del testamento.
A quines corresponde la accin de reforma
La accin de reforma corresponde a los legitimarios. El art. 1216 dispone que "los
legitimarios a quienes el testador no ha dejado lo que por ley les corresponde, tendrn
141

derecho a que se reforme a su favor el testamento, y podrn intentar la accin de reforma

(ellos o las personas a quienes se hubieren transmitido sus derechos)".
Por su parte el art. 1220, dispone: "si el que tiene descendientes, ascendientes o
cnyuge dispusiere de cualquiera parte de la cuarta de mejoras a favor de otras personas,
tendrn tambin derecho los legitimarios para que en eso se reforme el testamento, y se les
adjudique dicha parte".
Contra quin se ejercita la accin
La accin de reforma -accin personal- se dirige contra las personas a quienes el
testador ha instituido herederos o legatarios con perjuicio de los asignatarios forzosos.
Estas personas quedan concretamente determinadas en el momento de la muerte del
testador, cuando se abre la sucesin y comienza el testamento a surtir sus efectos.
Por ejemplo, el testador tena un hijo, Pedro, y otorga testamento en el cual instituye
como heredero universal a su amigo Juan. El legitimario Pedro deber dirigir su accin de
reforma en contra de Juan, que fue instituido heredero universal en el testamento en
perjuicio de su legtima.
Objeto de la accin
La accin de reforma no pretende invalidar el testamento, sino la modificacin de
las disposiciones que perjudican las asignaciones forzosas. En lo dems, el testamento
subsistir. Mediante el ejercicio de la accin de reforma se puede solicitar, segn los casos:
a) la legtima rigorosa o la legtima efectiva, o b) la cuarta de mejoras.
1.
La accin de reforma puede perseguir la legtima rigorosa o la efectiva, segn los
casos.
El primer objetivo de la accin de reforma est indicado en el artculo 1217, en cuya
virtud en general, lo que por ley corresponde a los legitimarios o lo que tienen derecho a
reclamar por la accin de reforma es su legtima rigorosa, o la efectiva en su caso.
De modo que el objetivo menor de la accin de reforma es solicitar la legtima
rigorosa, pero tambin puede servir para reclamar la legtima efectiva en su caso. El
legitimario reclamar su legtima rigorosa, cuando sus derechos han sido desconocidos a
favor de otros legitimarios de igual derecho, y la efectiva cuando han sido violados a favor
de terceros extraos que no son legitimarios.
Por ejemplo, el testador tena dos hijos, Pedro y Juan, y en el testamento instituye
heredero universal a Pedro y deja un legado de un automvil a Juan. ste puede intentar la
accin de reforma del testamento, pues se ha violado su legtima y mediante ella reclamar
la legtima rigorosa, pero no la efectiva. Y ello porque Pedro est mal instituido como
heredero universal en la mitad legitimaria, pues de ella slo le corresponde la mitad, pero
no en el resto de la herencia, ya que el testador poda dejarle ntegra la parte de mejoras y
142

de libre disposicin; en esta parte no se reforma el testamento, y por ello es que Juan slo
puede reclamar su legtima rigorosa.
En cambio, si en el mismo ejemplo el testador instituye heredero universal a su
amigo Diego, dejando sendos legados a sus hijos Pedro y Juan, stos pueden reclamar
mediante la accin de reforma la legtima efectiva, pues les han sido desconocidas tanto su
mitad legitimaria como la cuarta de mejoras. En consecuencia, pueden exigir la mitad
legitimaria aumentada con la cuarta de mejoras, esto es, la legtima efectiva. Pero no
pueden reclamar toda la herencia, por cuanto en la cuarta de libre disposicin Diego est
bien instituido como heredero. En efecto, mediante la accin de reforma jams podr
reclamarse la parte de libre disposicin, porque el testador puede libremente destinarla a
quien desee. La accin de reforma slo procede cuando el testador no respeta las
asignaciones forzosas, y al disponer de la parte de libre disposicin, nunca puede estar
violando las asignaciones forzosas.
Finalmente, en conformidad al inciso segundo del artculo 1217, el legitimario que
ha sido indebidamente desheredado, tendr, adems, derecho para que subsistan las
donaciones entre vivos comprendidas en la desheredacin. Y ello porque en conformidad
al artculo 1210 el desheredamiento deja sin efecto las donaciones hechas por el
desheredador al desheredado. En consecuencia, ste al reclamar de su desheredamiento
mediante la accin de reforma, podr exigir dichas donaciones.
2.

La accin de reforma puede perseguir la cuarta de mejoras.

En virtud del artculo 1220: si el que tiene descendientes, ascendientes o cnyuge

dispusiere de cualquiera parte de la cuarta de mejoras a favor de otras personas, tendrn
tambin derecho los legitimarios para que en eso se reforme el testamento, y se les
adjudique dicha parte.
Todos los que son posibles asignatarios de mejoras tienen derecho a la accin de
reforma, y pueden intentarla, pero slo si son legitimarios.
De modo que esta accin tambin sirve para amparar la cuarta de mejoras cuando el
testador la distribuye entre otras personas que aquellas a quienes por ley les corresponde.
Por ejemplo, el testador deja la cuarta de mejoras a su hermano Pedro, existiendo hijo, nieto
y bisnieto. Procede la accin de reforma del testamento, porque el hermano no puede ser
beneficiario con la cuarta de mejoras, que en el ejemplo debi ser destinada ya al hijo, al
nieto o al bisnieto, o repartida entre ellos.
Pero es necesario tener presente que en este caso la accin de reforma corresponde
slo a los legitimarios y no a todas las personas que pueden ser beneficiadas de mejoras.
Dicho de otra manera, no pueden intentar la accin de reforma los descendientes o
ascendientes que pudieron ser favorecidos con la cuarta de mejoras y no lo fueron, si no son
legitimarios; slo tienen este derecho los descendientes o ascendientes que tuvieren esta
ltima calidad. Y la razn de esto es muy sencilla, porque sin inters no hay accin, y si
queda sin efecto la disposicin ilegal de la cuarta de mejoras hecha por el testador, se

143

aplicarn en esta parte las reglas de la sucesin intestada, y la cuarta de mejoras beneficiar
exclusivamente a los legitimarios, que excluyen a todo otro heredero.
En efecto, siguiendo con el ejemplo que habamos puesto; la accin de reforma en
contra del hermano Pedro corresponde al hijo, pero no al nieto ni al bisnieto, porque, dejada
sin efecto la disposicin, se aplican las reglas de la sucesin intestada, y el hijo excluye a
sus propios descendientes, o sea, al nieto y bisnieto del causante. Estos quedan fuera de la
cuarta de mejoras, sea que se cumpla el testamento y lleve la cuarta de mejoras el hermano
Pedro, o ella quede sin efecto y correspondan las mejoras al hijo, de acuerdo con las reglas
de la sucesin intestada. Por esta razn es que los descendientes si no son legitimarios no
pueden intentar la accin de reforma, cuando ella tiene por objeto perseguir la cuarta de
mejoras que el testador dispuso al margen de la ley.
Entero de las legtimas
El art. 1219 expresa: "Contribuirn a formar o integrar lo que en razn de su
legtima se debe al demandante, los legitimarios del mismo orden y grado".
Dice Pablo Rodrguez: Esta norma es innecesaria, ya que parte del supuesto de que
la lesin que sufre el legitimario que deduce accin de reforma deriva de un provecho que
el causante otorg a los dems legitimarios, hiptesis muy especfica que excluye la
posibilidad de que la accin se interponga en contra de un tercero que no es legitimario o
contra uno de entre varios legitimarios.
Prescripcin de la accin de reforma
La prescripcin de la accin de reforma es de aquellas prescripciones de corto
tiempo a que se refiere el art. 2524.
El plazo de la prescripcin es de cuatro aos y se cuenta, para los legitimarios,
"desde el da en que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios"
(art. 1216, inc. 1).
Para el cnyuge sobreviviente se contar el plazo desde que conoci el testamento,
ya que no es posible que ignore su condicin de marido o mujer del difunto.
Contrariamente a la regla del art. 2524, esta prescripcin de corto tiempo se
suspende en favor de los incapaces. El art. 1216, inc. 2, dice: "Si el legitimario, a la
apertura de la sucesin, no tena la administracin de sus bienes, no prescribir en l la
accin de reforma antes de la expiracin de cuatro aos, contados desde el da en que
tomare esa administracin". El cuadrienio se cuenta desde que cesa la incapacidad.
En los plazos de prescripcin establecidos en el art. 1216 est la explicacin del art.
1209, en cuya virtud los hechos constitutivos de las causales de desheredamiento si bien
deben ser siempre acreditados en vida del testador o despus de su fallecimiento, ello no es
necesario si el desheredado no reclama de su desheredamiento en el plazo de cuatro aos
contados desde la apertura de la sucesin o desde que cesa la incapacidad. Los dos
144

preceptos estn en perfecta armona, porque la accin propia que tienen los legitimarios
para reclamar de un desheredamiento ilegal es la reforma del testamento. Pasado el plazo
de cuatro aos indicados por la ley, ya no hay necesidad de acreditar las causales por las
cuales se deshered al legitimario, pues ste ya no puede reclamar en contra de su
desheredamiento.
La pretericin
La pretericin consiste en pasar en silencio a un legitimario, sin asignarle lo que por
ley le corresponde y sin desheredarle.
El artculo 1218 contempla la situacin de pretericin, que consiste en haber sido
pasado en silencio un legitimario en el testamento. Dispone el precepto que el haber sido
pasado en silencio un legitimario deber entenderse como una institucin de heredero en su
legtima. Conservar, adems, las donaciones revocables que el testador no hubiere
revocado.
De modo que se entiende al preterido instituido como heredero en su legtima; la
consecuencia que de ello deriva es que como en realidad el preterido es instituido heredero,
la accin que propiamente deber intentar es la de peticin de herencia y no la de reforma
del testamento porque el artculo 1218 es imperativo y dispone que el preterido deber
entenderse instituido heredero y, en consecuencia, ser un heredero privado de la posesin.
Aplicando estos principios, la Corte Suprema determin que la accin del preterido no
prescribe en los cuatro aos indicados en el artculo 1216 para la accin de reforma del
testamento, sino en conformidad a los plazos de prescripcin de la accin de peticin de
herencia.
Ahora bien, mediante su accin, el preterido puede reclamar, segn los casos, la
legtima rigorosa o la efectiva. Reclamar la primera si es preterido en beneficio de otro
legitimario de igual derecho, y la efectiva si es preterido en provecho de un extrao.
Sirven para estos efectos los ejemplos dados anteriormente, con la variante de que
en este caso se silencia totalmente al legitimario. Por ejemplo, el testador tena dos hijos,
Pedro y Juan, y en su testamento deja como heredero universal al primero, sin nombrar para
nada a Juan. Este ha quedado preterido y tiene derecho a reclamar su legtima rigorosa,
porque en el resto de la herencia Pedro est bien instituido como heredero universal.
En cambio, si el causante en el mismo caso deja como heredero universal a su
amigo Diego, silenciando totalmente a sus hijos Pedro y Juan, stos, que han sido
preteridos -pues se les ignor totalmente en el testamento-, podrn reclamar la legtima
efectiva, porque les corresponda en la herencia la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras,
que slo a ellos se les poda dejar.
APERTURA DE LA SUCESIN, ACEPTACIN Y
REPUDIACIN DE LAS ASIGNACIONES

145

Abierta la sucesin, se produce regularmente la delacin de las asignaciones, esto

es, el llamamiento que hace la ley para aceptarlas o repudiarlas.
MEDIDAS DE SEGURIDAD
Los momentos que siguen a la muerte de una persona son propicios para que se
cometan actos de ocultamiento de bienes, con evidente perjuicio para asignatarios y
acreedores.
El legislador adopta principalmente tres medidas para precaver estos actos, dos de
carcter meramente provisional y una tercera de carcter definitivo y permanente: la guarda
y aposicin de sellos, la declaracin de herencia yacente y la faccin de inventario.
1.

Guarda y aposicin de sellos (arts. 872 a 876 del C.P.C.).

La aposicin de sellos consiste en la colocacin de tiras de papel o de gnero fijadas

con lacre u otra sustancia semejante, en forma de que no pueda abrirse sin rotura un
mueble, una pieza o casa habitacin.
La guarda consiste en la custodia de las llaves del mueble o lugar en que estn
colocados los bienes sujetos a la aposicin de sellos.
La guarda de las llaves se har en poder de una persona de notoria probidad y
solvencia que el juez designe o en el oficio del secretario del juzgado (art. 872 inc. 2
del C.P.C.).
Si se trata de joyas o dinero, la guarda y aposicin de sellos pueden reemplazarse
por el depsito de las especies en un banco o en arcas del Estado.
Quin puede solicitar esta diligencia
El art. 1222 dispone que, desde que se abre la sucesin, todo el que tenga inters en
ella, o se presuma que pueda tenerlo, podr solicitar que se guarden bajo llave y sello los
muebles y papeles de la sucesin.
Entre los interesados se cuentan los herederos, los legatarios, los acreedores del
difunto. El albacea tiene el deber de velar por la seguridad de los bienes y hacer que se
guarden bajo llave y sello (art. 1284).
Cmo se realiza la diligencia
La diligencia de guarda y aposicin de sellos debe hacerse por el ministerio del
juez con las solemnidades legales (arts. 1222 inc. 3 y 1223 del C.C. y arts. 872 a 874 del
C.P.C.)
Trmino de la guarda y aposicin de sellos

146

La guarda y aposicin de sellos es una medida de seguridad eminentemente

provisoria.
El art. 1222 dispone que los bienes se guardarn bajo llave y sello hasta que se
proceda al inventario solemne de los bienes y efectos hereditarios y el art. 1223 insiste en
que la diligencia se podr practicar hasta el correspondiente inventario.
Gastos de la guarda y aposicin de sellos
Art. 1224.
2.

La herencia yacente (arts. 885 y 886 del C.P.C.).

El art. 1240 dispone: si dentro de quince das de abrirse la sucesin no se hubiere

aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea a quien el testador haya
conferido la tenencia de los bienes y que haya aceptado su encargo, el juez, a instancia del
cnyuge sobreviviente, o de cualquiera de los parientes, o dependientes del difunto, o de
otra persona interesada en ello, o de oficio, declarar yacente la herencia.
Requisitos para declarar yacente la herencia
a)

Que se haya producido la apertura de la sucesin;

b)
Que transcurra el plazo de 15 das sin que la herencia haya sido aceptada por ningn
heredero universal o de cuota, y
c)
Que no se haya designado albacea con tenencia de bienes o no haya aceptado el
cargo, dentro del mismo plazo. Esta exigencia se explica, pues el objeto de la declaracin
de yacencia de una herencia es darle un representante a la sucesin, y si existe albacea con
tenencia de bienes, ste cumple dicho cometido.
Trmites para que se declare yacente la herencia
La declaracin de yacencia de la herencia debe hacerla el juez del ltimo domicilio
del difunto.
La resolucin del juzgado debe insertarse en un diario de la comuna o de la capital
de la provincia o de la capital de la regin, si en aqulla no lo hubiere (art. 1240 inc. 1) y
comunicarse a la Divisin de Bienes Nacionales del Ministerio de Bienes Nacionales (art.
44 del D.L. N 1939, de 10 de Noviembre de 1977), para que ste determine si la herencia
es vacante, es decir, si pertenece al Fisco.
Publicada la resolucin debe procederse al nombramiento de un curador de la
herencia yacente.
El curador de la herencia yacente

147

El curador de la herencia yacente es un curador de bienes (arts. 343 y 481) y sus

facultades estn sealadas en los arts. 484, 487 a 490.
Cesacin de la herencia yacente
La herencia yacente es un estado de cosas necesariamente transitorio, que se
mantiene mientras se cumplen los fines que persigue:
a)
Termina la herencia yacente y cesa la curadura por la aceptacin de la herencia
(art. 491, inc. 2);
b)
Asimismo, termina la herencia yacente por el depsito del producto de la venta de
los bienes en arcas del Estado, con arreglo al art. 484. Esta disposicin establece que
pasados 4 aos desde la muerte del causante, el juez, a peticin del curador, podr ordenar
que se vendan los bienes hereditarios y se deposite el producto en arcas fiscales (art. 491,
inc. 2).
Aceptacin de uno de varios herederos
Art. 1240, incs. 2 y 3. Para que termine la herencia yacente basta que acepte uno
de los varios herederos. No es necesario que todos acepten la herencia. Mientras no hayan
aceptados todos, los herederos que van aceptando administran los bienes hereditarios con
las mismas facultades que el curador de la herencia yacente. Por ejemplo, existen cinco
herederos, y acepta uno de ellos. Termina la curadora y dicho heredero administra los
bienes de la herencia con las facultades de un curador de la herencia yacente. A medida que
los otros aceptan van tomando su parte en la administracin de la herencia.
Herencia yacente y herencia vacante
Herencia yacente es la que se declara tal por resolucin judicial porque no ha sido
aceptada, en todo o parte, ni existe albacea con tenencia de bienes que haya aceptado el
cargo. En cambio, la herencia vacante es la que corresponde al Fisco, a falta de otros
herederos de mejor derecho.
Como a menudo no se presentarn herederos que acepten porque no los hay, la
herencia yacente ser, a la vez, una herencia vacante. De ordinario la herencia yacente
precede a la vacante.
El Decreto ley N 1939 de 1977, otorga a los que denuncien una herencia vacante un
galardn o recompensa del 30% del valor lquido de los bienes que, con este motivo,
ingresen al patrimonio fiscal.
Se paga el galardn una vez que hayan prescrito los derechos de los llamados a
disputar al Fisco el mejor derecho a la herencia. Podr pagarse antes de cumplido el plazo
de prescripcin, rindiendo el denunciante caucin de restitucin de lo que el Fisco, a su
turno, pueda ser obligado a restituir.
La prescripcin adquisitiva se suspende a favor de la herencia yacente

148

El art. 2509 declara que se suspende la prescripcin adquisitiva ordinaria a favor de

las personas que seala, indicando en tercer lugar la herencia yacente.
De modo que la prescripcin adquisitiva no corre contra la herencia yacente. Pero,
como lo ha declarado la jurisprudencia, la suspensin termina desde que un heredero acepta
la herencia.
3.
La faccin de inventario (ver arts. 858 a 865 del C.P.C. que se refieren al
inventario solemne).
El inventario es una enumeracin de todos los bienes y de todas las obligaciones del
difunto.
Su objeto es hacer constar el estado del patrimonio hereditario, al tiempo del
fallecimiento del causante, en resguardo de los derechos de los interesados en la sucesin.
Al revs de la guarda y aposicin de sellos y de la herencia yacente, la faccin de
inventario es una medida permanente de seguridad.
El inventario puede ser simple o solemne.
El inventario simple es una lista de bienes y deudas hecha por los interesados, sin
sujecin a ninguna solemnidad.
El inventario solemne es el que se practica previa orden judicial, por un funcionario
pblico, con las solemnidades legales (art. 858 del C.P.C.).
El art. 859 del C.P.C. seala las solemnidades a que est sujeto el inventario.
Citacin de los interesados
El inventario debe hacerse con citacin de todos los interesados conocidos y que,
segn la ley, tengan derecho a asistir (art. 860 del C.P.C.).
El art. 1255 dispone que tendrn derecho a asistir al inventario el albacea, el curador
de la herencia yacente, los presuntos herederos testamentarios o abintestato, cnyuge
sobreviviente, los legatarios, los socios de comercio, los fideicomisarios y todo acreedor
hereditario que presente el ttulo de su crdito.
Las personas nombradas podrn hacerse representar por medio de un mandatario,
premunido de un poder escrito, cuando no lo fueren por sus representantes legales (art.
1255 inc. 1 parte final).
Todos los interesados tendrn derecho a reclamar contra el inventario en lo que les
pareciere inexacto (art. 1255 inc. 2).
Cundo el inventario debe ser solemne

149

El legislador no ha establecido, de un modo directo y perentorio, cundo el

inventario debe ser solemne. La exigencia de un inventario de esta ndole fluye de diversas
disposiciones.
En primer trmino, el art. 1284 dispone que toca al albacea cuidar que se practique
inventario solemne, salvo que siendo todos los herederos capaces de administrar sus
bienes, determinen unnimemente que no se haga inventario solemne.
De esta disposicin resulta que el inventario puede ser simple cuando entre los
herederos no existen incapaces.
Corrobora lo anterior el art. 1250, inc. 2, que exige que las herencias deferidas a
personas que no pueden aceptar o repudiar sino por el ministerio o con la autorizacin de
otras, se acepten con beneficio de inventario; este inventario debe ser solemne (art. 1253).
En la misma lnea, el art. 1766, inc. 2, seala que si entre los partcipes de los
gananciales hubiere menores, dementes u otras personas inhbiles para la administracin
de sus bienes, ser de necesidad el inventario solemne.
Contenido del inventario
El contenido del inventario debe ser el que sealan los arts. 382 y siguientes (arts.
1253del C.C. y 861 del C.P.C.).
Ampliacin del inventario por la aparicin de nuevos bienes
Art. 383.
El inventario debe comprender aun los bienes ajenos que se encuentran entre los que
se inventaran
Art. 384.
La inclusin en el inventario no es prueba de dominio
La inclusin de bienes en el inventario no hace prueba en cuanto al verdadero
dominio de ellos (art. 385).
El inventario en las gestiones de posesin efectiva
Los herederos que no estn obligados a practicar inventario solemne o no lo exijan
al tiempo de pedir la posesin efectiva, debern acompaar inventario simple, con arreglo a
los arts. 382 y 384, firmado por todos los peticionarios de la posesin efectiva. En todo
caso, los inventarios debern incluir una valoracin de los bienes de acuerdo a lo previsto
en el artculo 46 de la ley N 16.271 (art. 880 del C.P.C.).
Gastos del inventario

150

Los gastos del inventario, as como los de la guarda y aposicin de sellos,

constituyen una baja general de las que contempla el N 1 del art. 959.
Sern de cargo del interesado cuando el inventario beneficie a determinadas
personas y no a la sucesin toda (art. 1224).
ACEPTACIN Y REPUDIACIN
Producida la delacin, el asignatario puede aceptar la asignacin o repudiarla.
La aceptacin o adicin es el acto por el cual el asignatario expresa su voluntad de
tomar la calidad de heredero o legatario. La repudiacin es el acto por el cual el asignatario
la desecha o rechaza, negndose a asumir las calidades de heredero o legatario y las
responsabilidades inherentes.
El legatario tiene la alternativa de aceptar o repudiar; el heredero tiene, aun, una
tercera alternativa: aceptar con beneficio de inventario.
Desde cundo pueden hacerse la aceptacin y la repudiacin
La aceptacin y la repudiacin difieren en cuanto a la oportunidad en que pueden
verificarse.
La aceptacin de una asignacin no puede tener lugar sino despus que se ha
deferido (art. 1226, inc. 1). Por consiguiente, si la asignacin est subordinada a una
condicin suspensiva, deber esperarse que se cumpla la condicin (art. 956).
En cambio, para la repudiacin, el art. 1226 inc. 2 dispone: Despus de la muerte
de la persona de cuya sucesin se trata, se podr repudiar toda asignacin, aunque sea
condicional y est pendiente la condicin.
En resumen, la aceptacin slo puede hacerse desde que la asignacin se defiere,
mientras que la repudiacin puede verificarse desde que se abre la sucesin.
La repudiacin no puede ser anterior a la muerte del causante. El art. 1226 inc. 3
dice: Se mirar como repudiacin intempestiva, y no tendr valor alguno, el permiso
concedido por un legitimario al que le debe la legtima para que pueda testar sin
consideracin a ella. El legislador repudia este permiso por un doble motivo: 1 Porque las
legtimas constituyen una asignacin forzosa que el testador en todo momento debe
respetar, y 2 Porque semejante autorizacin vendra a significar un pacto sobre sucesin
futura, una renuncia al derecho de suceder, que la ley rechaza expresamente en el art. 1463.

Hasta cundo puede optarse por la aceptacin o repudio

151

El asignatario conserva su derecho para aceptar o repudiar indefinidamente.

Pero la indecisin del asignatario puede causar perjuicios a terceros, como seran los
acreedores, los legatarios o donatarios mortis causa. Por este motivo, todo asignatario ser
obligado en virtud de demanda de cualquier persona interesada en ello, a declarar si acepta
o repudia (art. 1232, inc. 1).
El asignatario deber optar en el plazo de 40 das desde la fecha de la demanda.
Este plazo puede prorrogarse por el juez, pero nunca por ms de un ao, en caso de
ausencia del asignatario, por estar los bienes situados en lugares distantes o por otro grave
motivo.
Al asignatario ausente se le designar un curador de bienes que le represente, y
acepte por l con beneficio de inventario.
Durante el plazo de 40 das, o el que seale el juez, el asignatario debe decidir si
opta por aceptar o repudiar. Se denomina este trmino plazo para deliberar.
El art. 1233 dispone: El asignatario constituido en mora de declarar si acepta o
repudia, se entender que repudia. Este es uno de los casos de excepcin en que la ley
atribuye efectos jurdicos al silencio.
Libertad para aceptar o repudiar
Todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente (art. 1225. inc. 1). Esta
regla tiene tres situaciones especiales:
a)
Sustraccin de efectos pertenecientes a la sucesin (art. 1231).
El heredero tiene una doble sancin: 1 Pierde la facultad de repudiar la asignacin,
y no obstante su repudiacin permanecer como heredero, y 2 Pierde su derecho cuotativo
en los efectos sustrados.
Respecto del legatario, es necesario distinguir segn si ste sustrajo el propio objeto
que le fue legado, o una cosa diversa.
Si el legatario sustrae el propio objeto que le fue legado, pierde el derecho que como
legatario tena en ese objeto. Por ejemplo, el testador leg a Pedro su automvil, y Pedro
sustrae dicho automvil; pierde entonces todo derecho a ste.
En realidad, la situacin en este caso es poco clara, porque a primera vista no se
aprecia cmo podra haber dolo de parte del legatario cuando sustrae el propio objeto que le
fue legado, y sin dolo no hay delito civil. Sin embargo, podra darse el caso en que el
legatario, al sustraer el bien legado, estuviere de mala fe: cuando por estar la herencia
excesivamente gravada, tuviere responsabilidad por las deudas hereditarias. Entonces la
sustraccin tendra por objeto eludir a los acreedores.

152

Si el legatario sustrae una cosa sobre la cual no tiene dominio, debe restituir el
duplo. Por ejemplo, el legatario del automvil sustrae un anillo de brillantes de la sucesin;
debe restituirlo doblado. El legatario de gnero quedara comprendido en esta situacin aun
cuando sustraiga el propio objeto legado, pues la ley dice que se debe restituir el duplo
cuando no se tiene el dominio de la cosa sustrada. El legatario de gnero carece de
dominio sobre los efectos legados, mientras no le hayan sido entregados por los herederos.
b)

Asignatarios incapaces (arts. 1225, incs. 2 y 3, y 1236).

Art. 1225, incisos 2 y 3: Exceptanse las personas que no tuvieren la libre

administracin de sus bienes, las cuales no podrn aceptar o repudiar, sino por medio o con
el consentimiento de sus representantes legales.
Se les prohbe aceptar por s solas, aun con beneficio de inventario.
Art. 1236: Los que no tienen la libre administracin de sus bienes no pueden
repudiar una asignacin a ttulo universal, ni una asignacin de bienes races, o de bienes
muebles que valgan ms de un centavo, sin autorizacin judicial con conocimiento de
causa.
c)

Mujer casada en sociedad conyugal.

Art. 1225, inc. 4: El marido requerir el consentimiento de la mujer casada bajo el

rgimen de sociedad conyugal para aceptar o repudiar una asignacin deferida a ella. Esta
autorizacin se sujetar a lo dispuesto en los dos ltimos incisos del artculo 1749.
La aceptacin y repudiacin deben ser puras y simples
La aceptacin y repudiacin son actos que, contrariando la regla general, no admiten
modalidades. El art. 1227 dispone: No se puede aceptar o repudiar condicionalmente ni
hasta o desde cierto da. Esta excepcin a las reglas generales de que los actos
patrimoniales pueden sujetarse a modalidades, se fundamenta en el hecho de que en la
aceptacin o repudiacin de una herencia o legado no slo existe el inters del asignatario
que acepta o repudia, sino tambin el de otras personas, como los dems asignatarios y los
acreedores hereditarios y testamentarios.
Indivisibilidad de la aceptacin y repudiacin
La aceptacin y repudiacin son indivisibles. Este principio tiene diversas
consecuencias.
No se puede aceptar una parte o cuota de una asignacin y repudiar el resto (art.
1228, inc. 1).
Sin embargo, si en la asignacin suceden varios herederos por derecho de
transmisin, puede cada uno de stos aceptar o repudiar su cuota (art. 1228, inc. 2).
Aceptacin en caso de pluralidad de asignaciones
153

Artculo 1229 (norma que est en armona con los arts. 1068 y 1151).
Formas de la aceptacin
La aceptacin puede ser expresa o tcita. El Cdigo formula esta distincin como
una regla particular a las herencias (art. 1241); pero no se ve el motivo para no hacerla
extensiva a los legados:
a)
La aceptacin de la herencia es expresa cuando se toma el ttulo de heredero (art.
1241).
El art. 1242 declara que se entiende que una persona toma el ttulo de heredero
cuando lo hace en escritura pblica o privada, obligndose como tal heredero, o en un acto
de tramitacin judicial.
El acto ms tpico de esta ndole es la peticin que el heredero formula para que se
le conceda la posesin efectiva de la herencia, y
b)
La aceptacin es tcita cuando el heredero ejecuta un acto que supone
necesariamente su intencin de aceptar, y que no hubiera tenido derecho a ejecutar sino en
su calidad de heredero (art. 1241).
Entre estos actos que importan aceptacin tcita se cuenta la enajenacin de
cualquier efecto hereditario, salvo que haya sido autorizada por el juez, protestando el
heredero que no es su nimo obligarse como tal (arts. 1244 y 1230).
En cambio, no importan aceptacin los actos puramente conservativos, los de
inspeccin y de administracin provisoria urgente (art. 1243).
Dentro del plazo para deliberar tiene derecho el heredero para ejecutar actos cuyo
objetivo es formarse cabal concepto acerca de si le conviene aceptar o repudiar (art. 1232,
inc. 2) y, que naturalmente, no impliquen aceptacin tcita.
Formas de la repudiacin
Mientras la aceptacin puede ser expresa o tcita, la repudiacin debe ser
generalmente expresa.
El artculo 1235 dispone: La repudiacin no se presume de derecho sino en los
casos previstos por la ley.
Un caso calificado seala la ley en que se presume la repudiacin: si el heredero se
constituye en mora de declarar si acepta o repudia, se entiende que repudia (art. 1233).
Irrevocabilidad de la aceptacin y repudiacin
El asignatario es libre de aceptar o repudiar; pero, ejercitada la opcin, por regla
general, no puede retractarse.
154

La aceptacin, hecha con los requisitos legales no podr rescindirse, sino en el caso
de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesin grave a virtud de disposiciones
testamentarias de que no se tena noticia al tiempo de aceptarla (art. 1234 inc. 1).
La aceptacin es uno de los contados casos en que tiene cabida la lesin enorme
que, para estos efectos, tiene un significado peculiar: Se entiende por lesin grave la que
disminuyere el valor total de la asignacin en ms de la mitad (art. 1234 inc. 3). Por
ejemplo, el testador instituy a Pedro como legatario en un inmueble por valor de $5.000.
Pedro acepta la asignacin, sin tener conocimiento de que en un testamento posterior el
causante le impuso la obligacin de entregar $3.000 a Juan. En estas condiciones puede no
convenirle a Pedro aceptar la asignacin por no reportarle provecho. Estar entonces en
situacin de dejar sin efecto su aceptacin por la lesin grave de que aqulla adolece.
La irrevocabilidad de la aceptacin rige an respecto de los incapaces (art. 1234 inc.
2). En otros trminos, al igual que los capaces, slo pueden pretender que se rescinda por
fuerza, dolo o lesin.
Para la repudiacin rigen reglas anlogas: Ninguna persona tendr derecho para
que se rescinda su repudiacin, a menos que la misma persona o su legtimo representante
hayan sido inducidos, por fuerza o dolo, a repudiar (art. 1237).
Repudiacin en perjuicio de los acreedores
Art. 1238: Los acreedores del que repudia en perjuicio de los derechos de ellos,
podrn hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor. En este caso la repudiacin
no se rescinde sino a favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus crditos; y en el
sobrante subsiste.
La hiptesis prevista es la del asignatario que, llamado a recoger una sucesin
ventajosa, se encuentra personalmente endeudado; repudia la asignacin porque el
provecho de la sucesin ser absorbido por los acreedores. Para la mayora de la doctrina es
un caso de ejercicio de la accin oblicua, para otros (Somarriva, Abeliuk) es una accin
pauliana.
Efectos de la cosa juzgada en relacin con la aceptacin de la herencia
El principio fundamental del artculo 3 establece que las sentencias judiciales
producen solamente efectos en las causas en que se pronuncian. Por excepcin, ciertos
fallos judiciales producen efectos erga omnes. Entre estas excepciones se cuentan las que
seala el art. 1246.
La persona que a instancias de un acreedor hereditario o testamentario ha sido
declarada heredero o condenado como tal, se entender serlo respecto de los dems
acreedores, sin necesidad de nuevo juicio.

155

La declaracin judicial de la
excepcionalmente un efecto erga omnes.

calidad

de

heredero

produce

entonces

Iguales efectos produce la decisin judicial que resuelve si el heredero ha aceptado

pura y simplemente la herencia o con beneficio de inventario.
Efectos retroactivos de la aceptacin y repudiacin
La aceptacin y la repudiacin operan retroactivamente y sus efectos se remontan al
momento en que la herencia o el legado de especie o cuerpo cierto se defirieron (art. 1239).
En cambio, la aceptacin o repudiacin de un legado de gnero producen sus efectos
slo desde el momento en que se efectan. El art. 1239 excluye del efecto retroactivo del
pronunciamiento de los asignatarios a los legados de gnero, y lo limita a las herencias y
legados de especie.
Consecuencias de la aceptacin pura y simple de la herencia
El heredero que acepta pura y simplemente la herencia asume plenamente la calidad
de tal: representa al causante, contina su personalidad, le sucede en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles.
Como consecuencia, sin limitaciones, el heredero es responsable de las deudas
hereditarias, aunque su monto exceda del valor de los bienes que recibe y deba afrontarlas
con sus propios bienes.
El art. 1245 dispone: El que hace acto de heredero sin previo inventario solemne,
sucede en todas las obligaciones transmisibles del difunto a prorrata de su cuota hereditaria,
aunque le impongan un gravamen que exceda el valor de los bienes que hereda.
La disposicin se refiere al que hace acto de heredero, esto es, acepta tcitamente la
herencia. Con mayor razn contraer esta ilimitada responsabilidad quien la acepta
expresamente.
Esta responsabilidad ilimitada cabe al heredero que acepta, expresa o tcitamente,
sin previo inventario solemne; si ha precedido ste a la aceptacin, goza del beneficio de
inventario que limita su responsabilidad al valor de los bienes que hereda (art. 1245, inc.
2).

EL BENEFICIO DE INVENTARIO
El legatario puede optar por aceptar o repudiar la asignacin; pero el heredero,
adems, puede aceptar con beneficio de inventario.

156

El beneficio de inventario tiene por objeto poner un lmite a la responsabilidad del

heredero que acepta la herencia; sin este beneficio, su responsabilidad es ilimitada y le
obliga ultra vires hereditatis.
La aceptacin de la herencia no debe racionalmente ser un motivo de ruina para el
heredero. El beneficio de inventario concilia el inters del heredero y de los acreedores del
difunto.
El art. 1247 dispone: El beneficio de inventario consiste en no hacer a los
herederos que aceptan, responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino
hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado.
Es de orden pblico
El beneficio de inventario cede en provecho del heredero; ste ha de ser quien
decida si aprovecha de sus ventajas.
El causante no puede imponer al heredero una aceptacin pura y simple de la
herencia. El art. 1249 establece que el testador no podr prohibir a un heredero el aceptar
con beneficio de inventario.
Herederos que deben aceptar con beneficio de inventario
Por regla general, el heredero es libre para aceptar llanamente la herencia o hacerlo
con beneficio de inventario. Ciertos herederos, sin embargo, deben necesariamente aceptar
con este beneficio:
a)
Las herencias deferidas al Fisco y a todas las corporaciones y establecimientos
pblicos deben aceptarse precisamente con beneficio de inventario (art. 1250 inc. 1);
b)
Del mismo modo deben aceptarse las herencias deferidas a los incapaces, o sea a las
personas que no pueden aceptar o repudiar sino por el ministerio o con la autorizacin de
otras (art. 1250 inc. 2).
Caso en que las personas jurdicas de derecho pblico o los incapaces no acepten
con beneficio de inventario (art. 1250 inc. 3).
En este caso sucede algo bastante curioso, porque si los representantes de estas
personas no aceptan con beneficio de inventario, la ley se lo otorga de pleno derecho, o sea,
es exactamente igual que si se hubiera aceptado en dichos trminos. Quiere decir, en otras
palabras, que las personas jurdicas de derecho pblico y los incapaces gozan de pleno
derecho del beneficio de inventario, acepten o no con l.
c)
Los herederos fiduciarios son obligados a aceptar con beneficio de inventario (art.
1251). El fundamento de esta disposicin es obvio; el legislador con ella vela por el
derecho del fideicomisario, ya que la herencia del asignatario fiduciario, cumplida la
condicin, pasa a pertenecer a aqul. Resguardando el derecho del fideicomisario es que la
ley obliga al heredero fiduciario a aceptar con beneficio de inventario.
157

Caso de pluralidad de herederos

La pluralidad de herederos puede ocasionar un conflicto entre ellos acerca de cmo
debe aceptarse la herencia.
El Cdigo ha zanjado expresamente la cuestin. Si de varios herederos los unos
quieren aceptar con beneficio de inventario y los otros no, todos sern obligados a aceptar
con beneficio de inventario (art. 1248).
Es la solucin ms sencilla para evitar la confusin que engendrara la dualidad de
responsabilidades de los varios herederos.
Requisitos del beneficio de inventario:
a)
b)
c)
d)

Que el heredero lo impetre expresamente;

Que no haya ejecutado actos que importen aceptacin de la herencia;
Que se practique inventario, y
Que el inventario sea fiel.
Demanda del beneficio de inventario

El heredero debe expresar su intencin de aceptar con beneficio de inventario, de

otro modo, la aceptacin debe entenderse pura y simple, puesto que el beneficio de
inventario crea un estado de cosas de excepcin.
Sin embargo, no es necesario que el heredero declare expresamente su propsito
cuando, en el hecho, hubiere practicado inventario solemne.
El heredero que acepta sin previo inventario solemne queda ilimitadamente
responsable de las deudas hereditarias y testamentarias; pero si ha precedido inventario
solemne, gozar del beneficio de inventario (art. 1245 inc. 2).
En resumen, cuando el heredero practica inventario, antes de aceptar la herencia, se
presume su intencin de impetrar el beneficio de inventario.
Inejecucin de actos de aceptacin de la herencia
Es necesario que el heredero haga la declaracin de aceptar con beneficio de
inventario sin haber ejecutado antes actos que importen aceptacin pura y simple de la
herencia.
El art. 1252 dispone: Todo heredero conserva la facultad de aceptar con beneficio
de inventario mientras no haya hecho acto de heredero.
La ejecucin de actos de heredero importa aceptacin que priva del beneficio de
inventario, a menos que haya precedido inventario solemne (art. 1245).
158

Faccin de inventario solemne

No basta que el heredero exprese su intencin de aceptar con beneficio de
inventario; es necesario que lo practique.
El inventario debe ser necesariamente solemne.
El Cdigo no ha sealado un plazo para efectuar el inventario; de los artculos 1245
y 1252 fluye solamente que debe hacerlo antes de ejecutar actos de heredero.
El heredero que declara su intencin de aceptar con beneficio de inventario, pero lo
omite y ejecuta actos de heredero, queda responsable ultra vires hereditatis.
El inventario debe ser fiel
El inventario debe ser fiel, completo, exacto.
El art. 1256 prescribe: El heredero que en la confeccin del inventario omitiere de
mala fe hacer mencin de cualquiera parte de los bienes, por pequea que sea, o supusiere
deudas que no existen, no gozar del beneficio de inventario.
Mediante la ocultacin de bienes o la simulacin de deudas, el heredero perjudica a
los acreedores y se enriquece a sus expensas. La ley le sanciona hacindole responsable de
las deudas, aunque le impongan un gravamen que exceda del valor de los bienes que
hereda.
El beneficio de inventario produce separacin de patrimonios?
A juicio de Meza Barros, el beneficio de inventario produce una separacin de los
patrimonios del causante y del heredero. En contrario Ren Abeliuk.
Si se acepta que el beneficio de inventario produce la separacin de los patrimonios,
quiere decir que los acreedores hereditarios, si pretenden pagarse sus crditos, slo podrn
perseguir stos en los bienes que fueron del causante, pero no podrn hacer efectivos sus
derechos en los bienes propios del heredero. Debern pagarse sus crditos en los bienes del
causante.
Si aceptamos, en cambio, que el efecto propio del beneficio de inventario es
solamente limitar la responsabilidad del heredero, pero no producir semejante separacin en
los patrimonios, querr decir, entonces, que los acreedores hereditarios podrn hacer
efectivos sus crditos no slo en los bienes del causante, sino tambin en los de los
herederos que aceptan con beneficio de inventario (pero slo hasta el monto de lo que los
herederos reciben a ttulo de herencia).
Abeliuk se apoya, entre otras razones, en que el art. 1247, al definir el beneficio de
inventario, limita la responsabilidad del heredero al monto de lo recibido a ttulo de
159

herencia y no a los bienes que adquiera en dicha forma. En efecto, la definicin termina
diciendo que el beneficio de inventario no hace responsable al heredero sino hasta
concurrencia del valor total de los bienes que ha heredado. Como se ve, limita la
responsabilidad del heredero en cuanto al monto de lo que deber pagar; pero no dice que la
circunscriba a los bienes recibidos.
El beneficio de inventario impide la extincin de las obligaciones por confusin
Art. 1259: Las deudas y crditos del heredero beneficiario no se confunden con las
deudas y crditos de la sucesin. Esta norma est repetida en el art. 1669.
En otros trminos, el heredero beneficiario conserva el derecho de reclamar el pago
de sus crditos en el patrimonio hereditario. Su situacin es idntica a la de cualquier
acreedor. Del mismo modo, el heredero deber pagar a la sucesin las deudas que tena para
con el causante.
Adquisicin por el heredero de crditos en contra de la sucesin
El heredero beneficiario que paga con su propio dinero deudas de la herencia se
subroga en los derechos de los acreedores (art. 1610 N 4). De esta manera se convierte en
acreedor de la sucesin en lugar del acreedor a quien pag.
Responsabilidad del heredero beneficiario
Arts. 1247 y 1257. El heredero beneficiario limita su responsabilidad al valor de los
bienes heredados y que se detallan en el correspondiente inventario.
Responsabilidad del heredero beneficiario por los crditos de la sucesin
Art. 1258. Si el heredero por su culpa no cobra un crdito hereditario, responde ante
los acreedores hereditarios como si efectivamente los hubiera percibido, salvo la excepcin
que contempla el propio precepto.
Cesacin de la responsabilidad del heredero beneficiario
La responsabilidad del heredero beneficiario termina por dos causas: 1) por el
abandono a los acreedores de los bienes hereditarios (art. 1261), y 2) por la inversin de los
bienes sucesorios en el pago de las deudas (arts. 1262 y 1263).
Tanto el abandono como la inversin de los bienes de la herencia deben
acompaarse de una rendicin de cuentas que, una vez aprobada, pondr fin a la
responsabilidad del heredero.
LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA
Concepto

160

La accin de peticin de herencia es la que corresponde al heredero para que se le

restituyan los bienes que la componen de que el demandado est en posesin, atribuyndose
la calidad de heredero.
Tal es la definicin que fluye del art. 1264: "El que probare sus derechos a una
herencia, ocupada por otra persona en calidad de heredero, tendr accin para que se le
adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como
incorporales, y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario,
comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legtimamente a sus
dueos".
Quin puede intentar la accin
En conformidad al art. 1264, la accin de peticin de herencia compete al que
probare su derecho en la herencia. Dentro de esta expresin quedan comprendidos:
1.
Los herederos.
Compete la accin tanto al heredero universal como al heredero de cuota.
El heredero universal podr demandar que se le reconozca su derecho al total de la
herencia y la consiguiente restitucin de todos los bienes que la integran.
El heredero de cuota podr demandar el mismo reconocimiento respecto de dicha
cuota y la restitucin proindiviso de los efectos hereditarios.
2.

Corresponde tambin el ejercicio de la accin al cesionario del derecho de herencia.

Las enumeradas anteriormente son las personas que pueden entablar la accin en
estudio. El ejercicio de la accin est vedado a los legatarios, porque stos gozan de otras
acciones para hacer valer sus derechos. Si el legado es de especie o cuerpo cierto, el
legatario desposedo dispondr de la accin reivindicatoria; el legatario de gnero tiene slo
una accin personal contra los herederos.
Contra quin se dirige la accin
De acuerdo con el art. 1264 la accin se encamina en contra del que ocupa la
herencia "en calidad de heredero"; en otros trminos, se dirige contra el que se pretende
heredero y desconoce al demandante esta calidad, o sea, contra el falso heredero.
Por esto, si el poseedor de efectos hereditarios pretende, por ejemplo, que adquiri a
ttulo de compraventa los bienes hereditarios, no proceder la accin de peticin de
herencia sino la accin reivindicatoria.
Objeto de la accin
El objeto de la accin es que el demandado y falso heredero restituya al verdadero
heredero los efectos hereditarios.

161

Efectos de la accin de peticin de herencia

El fallo que acoge la accin de peticin de herencia da origen a diversas y
recprocas prestaciones entre el supuesto heredero y el verdadero que obtuvo en el pleito.
Para los efectos de estas prestaciones mutuas, como sucede en la accin
reivindicatoria, es fundamental indagar si el poseedor vencido ha estado de buena o mala
fe.
La buena fe consistir en estar poseyendo la herencia con la creencia de ser el
verdadero heredero. Estar de buena fe, por ejemplo, la persona que se reput heredero en
virtud de un testamento que ignoraba hubiese sido revocado por otro posterior. Estar de
mala fe el heredero abintestato que entr a poseer a sabiendas que exista otro pariente de
grado ms prximo, con un derecho preferente para suceder.
1.

Restitucin de las cosas hereditarias.

La restitucin de "las cosas hereditarias" es la primera y lgica consecuencia del

reconocimiento de la calidad de heredero.
Comprende la restitucin de todas las cosas hereditarias, tanto corporales como
incorporales.
Abarca las cosas de que el causante era mero tenedor, como arrendatario, acreedor
prendario, comodatario, etc. pues el causante deba restituir estos bienes, obligacin que
pesa ahora sobre el heredero. La restitucin es indispensable para que el heredero pueda
cumplir esta obligacin, a su turno.
Se comprenden en la restitucin, asimismo, los aumentos que haya experimentado
la herencia. El art. 1265 dispone: "Se extiende la misma accin no slo a las cosas que al
tiempo de la muerte pertenecan al difunto, sino a los aumentos que posteriormente haya
tenido la herencia".
2.

Restitucin de frutos.

La restitucin puede comprender los frutos de las cosas hereditarias. Para esta
restitucin se aplican "las mismas reglas que en la accin reivindicatoria" (art. 1266).
En consecuencia, el poseedor de mala fe est obligado a restituir los frutos naturales
y civiles percibidos y aun los que el heredero hubiera podido obtener con mediana
inteligencia y actividad, teniendo las cosas hereditarias en su poder (art. 907, inc. 1).
El poseedor de buena fe no est obligado a restituir los frutos percibidos sino desde
la contestacin de la demanda; a partir de esta fecha se le reputa poseedor de mala fe (art.
907, inc. 3).
Todo poseedor tiene derecho a que se le reembolsen los gastos ordinarios para
162

producir los frutos que debe devolver (art. 907, inc. 4).
3.

Pago de mejoras.

Para el pago de las mejoras introducidas por el poseedor vencido se aplican, sin
variacin, las reglas de la accin reivindicatoria (art. 1266).
Las mejoras necesarias deben abonarse a todo poseedor, sea de buena o mala fe (art.
908).
El poseedor de buena fe tiene derecho a que se le abonen las mejoras tiles (art.
909), mientras que el poseedor de mala fe slo puede llevarse los materiales que pueda
separar sin detrimento de la cosa y que el heredero rehse pagar (art. 910).
Las mejoras voluptuarias no se abonan al poseedor de buena ni al de mala fe; slo
podr llevar los materiales en las condiciones recin sealadas (art. 911).
4.

Indemnizacin de los deterioros.

La buena o mala fe del poseedor es la clave para decidir acerca de su

responsabilidad por los deterioros de los bienes hereditarios.
El art. 1267 dice: "El que de buena fe hubiere ocupado la herencia no ser
responsable de las enajenaciones y deterioros de las cosas hereditarias, sino en cuanto le
hayan hecho ms rico; pero habindola ocupado de mala fe, lo ser de todo el importe de
las enajenaciones y deterioros".
Segn Meza Barros se entender que se ha hecho ms rico el poseedor cuando se ha
aprovechado de las enajenaciones o deterioros, como si destruy un bosque y vendi la
madera o la lea, o la emple en su beneficio (art. 906, inc. 2). De acuerdo a Abeliuk
aplicando por analoga el art. 1688 se puede afirmar que el falso heredero se ha hecho ms
rico en dos situaciones: 1 Cuando los deterioros le han sido tiles, y 2 Cuando no
habindolo sido, los conserva al momento de la demanda e insiste en retenerlos. Es el caso
del ejemplo que pone el art. 906, en las prestaciones mutuas, o sea, cuando se destruye un
arbolado o bosque. El falso heredero deber indemnizar este deterioro si le ha sido til, por
ejemplo, si ha vendido la lea, o si conserva sta y pretende retenerla.
5

Situacin de las enajenaciones realizadas por el falso heredero.

Puede suceder que el heredero falso o aparente haya enajenado algunos bienes
comprendidos en la herencia. En esta situacin, qu ocurre con dichas enajenaciones?,
sern nulas o vlidas?, en qu situacin quedan el heredero verdadero y el tercero
adquirente?
La respuesta la consigna el artculo 1268, en cuya conformidad el heredero podr
hacer uso de la accin reivindicatoria sobre las cosas hereditarias reivindicables que hayan
pasado a terceros, y no hayan sido prescritas por ellos.
163

De modo que, en principio, la enajenacin hecha por el falso heredero es vlida,

como una aplicacin de que en nuestra legislacin la venta de cosa ajena es vlida, pero
inoponible al verdadero dueo. Es decir, la enajenacin no es nula, pero deja a salvo el
derecho del verdadero dueo. Y como ste es el heredero peticionario, el legislador le
concede la facultad de reivindicar en contra de estos terceros a quienes el falso heredero
enajen bienes de la herencia.
Resulta, entonces, que el verdadero heredero tiene una doble accin: la accin que
le es propia -la de peticin de herencia- y se dirige en contra del falso heredero, y la accin
reivindicatoria que el legislador le concede para obtener la restitucin de los bienes que han
salido de manos del falso heredero, por enajenaciones efectuadas por ste a terceros.
En conformidad al inciso primero del artculo 1268 el heredero puede reivindicar las
cosas hereditarias enajenadas que hayan pasado a terceros y no hayan sido prescritas por
ellos. Es decir, que el heredero puede reivindicar siempre que los terceros adquirentes no
se hayan hecho dueos de las cosas enajenadas por prescripcin adquisitiva ordinaria o
extraordinaria.
Responsabilidad del falso heredero por las enajenaciones efectuadas
La ley establece tambin en el artculo 1267, responsabilidad para el falso heredero
que ha enajenado cosas de la herencia. Las normas que da el precepto son las mismas
establecidas por l para los deterioros, o sea, formulan un distingo segn si el que ocupaba
la herencia estaba de buena o mala fe.
El que estaba de buena fe no responde de las enajenaciones, a menos que ellas lo
hayan hecho ms rico. Si estaba de mala fe, el falso heredero responde de todo el importe
de las enajenaciones, se haya hecho o no ms rico.
Ahora bien, relacionado este precepto con el artculo 1268, resulta claramente que
frente a las enajenaciones hechas por el falso heredero, especialmente si ste estaba de mala
fe, el heredero peticionario puede hacer dos cosas: si as lo desea, reivindica en contra del
tercero adquirente, pero tambin puede dirigirse en contra del heredero putativo para que lo
indemnice ampliamente.
Y si opta por reivindicar del tercero, esta accin reivindicatoria suya no es
incompatible con la accin de indemnizacin en contra del falso heredero. As lo dispone el
inciso final del artculo 1268, segn el cual si el heredero prefiere utilizar la accin
reivindicatoria, conservar, sin embargo, su derecho para que el que ocup de mala fe la
herencia le complete lo que por el recurso contra terceros poseedores no hubiere podido
obtener y le deje enteramente indemne, y tendr igual derecho contra el que ocup de buena
fe la herencia, en cuanto ste se haya hecho ms rico.
De modo que la accin reivindicatoria no es incompatible con la accin de
indemnizacin en contra del falso heredero, porque si con el ejercicio de la primera el
verdadero heredero no queda totalmente indemnizado, conserva su accin para que el que
164

ocupaba la herencia lo indemnice. Respecto a ste, hay que distinguir nuevamente si el

falso heredero ocupaba la herencia de buena o mala fe. El heredero verdadero se dirige en
contra de ste para que lo indemnice en forma total y amplia, y en contra del de buena fe,
para que lo haga en cuanto se haya hecho ms rico.
Prescripcin de la accin de peticin de herencia
El art. 1269 dispone: "El derecho de peticin de herencia expira en diez aos. Pero
el heredero putativo, en el caso del inciso final del art. 704, podr oponer a esta accin la
prescripcin de cinco aos contados como para la adquisicin del dominio.
La accin de peticin de herencia, al igual que la reivindicatoria, no se extingue por
su no ejercicio. La extincin se opera a consecuencia de la prdida del derecho de herencia.
Y como este derecho no se pierde sino porque otro lo adquiere por prescripcin, resulta que
la accin de peticin de herencia se extingue de la misma manera.
En resumen, la accin de peticin de herencia se extingue por la prescripcin
adquisitiva del derecho de herencia. Tal es la regla del art. 2517: "Toda accin por la cual se
reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho".
La herencia se adquiere, regularmente, por prescripcin de diez aos (art. 2512 N
1).
Por excepcin, la prescripcin ser de cinco aos para el heredero putativo, esto es,
el heredero aparente que no es en realidad heredero, pero a quien se ha concedido la
posesin efectiva de la herencia y que tiene como justo ttulo el decreto judicial o
resolucin administrativa que se la otorga (art. 704, inc. final).
(Algunos sostienen que en el caso de la prescripcin de 10 aos se trata de una
prescripcin extintiva, pues el art. 1269 dice que el derecho de peticin de herencia
expira, con lo cual basta que transcurran 10 aos para la extincin de dicha accin sin
que sea necesario adems que un tercero haya adquirido la herencia por prescripcin
adquisitiva de 10 aos).

Paralelo entre la accin de reforma y de peticin de herencia

La accin de peticin de herencia difiere profundamente de la reforma del
testamento:

165

1
La accin de reforma del testamento procede cuando el testador en ste desconoce
ciertas asignaciones forzosas; la de peticin de herencia, cuando sta es poseda por un
falso heredero.
En consecuencia, la accin de reforma del testamento slo tiene lugar en la sucesin
testada y no en la intestada, porque en sta el causante no puede haber desconocido las
asignaciones forzosas. Para hacer valer la accin de peticin de herencia es indiferente que
exista o no testamento;
2
La accin de reforma del testamento es una accin personal. Slo puede intentarse
en contra de los asignatarios instituidos por el testador en perjuicio de las asignaciones
forzosas, principalmente, de las legtimas.
La accin de peticin de herencia es real, pues puede dirigirse en contra de todo
aquel que est poseyendo la herencia sin ser el verdadero heredero.
3
La accin de reforma corresponde slo a los legitimarios. La peticin de herencia, a
todo heredero.
4
El objeto de ambas acciones tambin es diferente. La accin de reforma del
testamento tiende a que se modifique ste en la parte que perjudica las asignaciones
forzosas. La de peticin de herencia persigue la restitucin de las cosas hereditarias, y
5
Los plazos de prescripcin de ambas acciones son tambin diversos. La de reforma
prescribe en cuatro aos contados desde que los asignatarios tuvieron conocimiento del
testamento y de su calidad de tales, o desde que cesa su incapacidad.
La accin de peticin de herencia se extingue cuando el falso heredero adquiere la
herencia por prescripcin adquisitiva de cinco o diez aos segn los casos.
A pesar de las diferencias sealadas las acciones de reforma del testamento y de
peticin de herencia no son incompatibles entre s. Generalmente, si se entabla la accin de
reforma, y ella es acogida, la herencia quedar ocupada por quien, en virtud de la
modificacin del testamento, ya no es heredero, y el legitimario la reclamar por medio de
la accin de peticin de herencia. Esta accin no ser entonces sino una consecuencia de la
de reforma del testamento.
Por ello, la jurisprudencia ha declarado que en un mismo juicio se pueden entablar
conjuntamente ambas acciones, pues no son incompatibles.

LOS ALBACEAS
O EJECUTORES TESTAMENTARIOS

166

El art. 1270 define a los albaceas diciendo que los ejecutores testamentarios o
albaceas son aquellos a quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar sus
disposiciones.
Naturaleza jurdica del albaceazgo
Parece evidente que el albacea es una especie de mandatario y, en efecto, el
albaceazgo tiene mucho de un mandato. La propia definicin evoca la idea del mandato,
pues habla del encargo hecho a una persona para ejecutar las disposiciones testamentarias
del causante.
Adems, el artculo 2169 ubicado en el mandato seala que no se extingue por la
muerte del mandante el mandato destinado a ejecutarse despus de ella. El albaceazgo es
un caso tpico de mandato destinado a ejecutarse despus de la muerte del mandante, y el
precepto citado parece estarse poniendo precisamente en el caso de los ejecutores
testamentarios.
Sin embargo, el albaceazgo difiere fundamentalmente del mandato ordinario:
1
En que es solemne, pues debe otorgarse en el testamento mismo. El mandato es, por
regla general, consensual.
2
En el mandato, el mandante puede revocar el encargo que ha hecho. El albaceazgo
instituido en un testamento, ser revocable por otro testamento posterior; pero muerto el
testador se torna irrevocable, eso es, se impone a los herederos.
3

El mandatario puede ser relativamente incapaz. El albacea requiere plena capacidad.

Caractersticas principales del albaceazgo

1
2
3
4
5
6
7

Es intransmisible;
Es indelegable;
El albacea no tiene otras atribuciones que las indicadas por la ley;
El albaceazgo es remunerado;
Es una institucin a da cierto y determinado;
Pueden existir varios albaceas;
El albacea no est obligado a aceptar el cargo.

El cargo de albacea es intransmisible

En conformidad al artculo 1279, el albaceazgo no es transmisible a los herederos

del albacea. Es la misma norma existente para el mandato, el cual, segn el artculo 2163,
nmero 5, termina por la muerte del mandatario. Igual cosa ocurre con el albaceazgo.
Y es lgico que as sea, por cuanto el albaceazgo es un cargo intuito personae; el
testador designa a una persona ejecutor testamentario suyo porque le merece confianza, que
bien puede no ser extensiva a los herederos de esta persona.

167

El cargo de albacea es indelegable

As lo dispone el inciso 1 del artculo 1280, en cuya virtud el albaceazgo es

indelegable, a menos que el testador haya concedido expresamente la facultad de
delegarlo.
Si el albaceazgo es en principio indelegable, es por la razn sealada, o sea, que es
un cargo intuito personae.
El carcter indelegable que en principio tiene el albaceazgo no se opone a que el
albacea designe mandatarios en el desempeo de sus gestiones. As lo seala el inciso final
del artculo 1280, en cuya conformidad el albacea, sin embargo, podr constituir
mandatarios que obren a sus rdenes, pero ser responsable de las operaciones de stos.
3

El albacea no tiene ms atribuciones que las indicadas por la ley

En efecto, el artculo 1298 dispone que el testador no podr ampliar las facultades
del albacea, ni exonerarle de sus obligaciones, segn se hallan unas y otras definidas en este
ttulo.
De modo que el albacea no tiene otros derechos y obligaciones sino los que le
confiere la ley, y el testador no puede ampliarlos ni restringirlos.
4

El albaceazgo es remunerado

El cargo de albacea no es a ttulo gratuito. En conformidad al artculo 1302,

corresponde, en primer lugar, al testador sealar la remuneracin que va a corresponder al
ejecutor testamentario por el desempeo de su cargo. A falta de determinacin por el
testador, el juez.
En conformidad al nmero 2 del artculo 4 de la Ley N 16.271, la remuneracin
del albacea constituye una baja general de la herencia.
5

El albaceazgo tiene una duracin determinada

El albaceazgo es un cargo a da cierto y determinado; est sujeto a un plazo, llegado

el cual deber expirar, o sea, es un cargo a plazo fijo. Los artculos 1303 a 1306 se refieren
a esta materia al tratar de la expiracin del albaceazgo.
Corresponde, en primer lugar, designar el plazo para el desempeo del cargo de
albacea al propio testador. Frente al silencio de ste, la ley entra a fijar un plazo para
desempear el encargo, el cual es de un ao, contado desde el da en que el albacea haya
comenzado a ejercer el cargo. Finalmente, el juez est autorizado para aumentar el plazo
fijado por el testador o la ley, en ciertos casos.
6

Pueden existir varios albaceas

168

En los artculos 1281 a 1283 el legislador acepta que existan mltiples albaceas, y
da reglas conforme a las cuales deben actuar en este caso los ejecutores testamentarios.
Estas reglas son muy semejantes a las establecidas por el Cdigo al hablar de la pluralidad
de guardadores, o sea, de tutores y curadores.
7

El albacea no est obligado a aceptar el cargo

Dispone el inciso 1 del artculo 1277 que el albacea nombrado puede rechazar
libremente este cargo. De modo que existe aqu una diferencia fundamental entre el
albacea y los tutores y curadores. Las guardas son cargos impuestos a ciertas personas; en
cambio el de albacea no es una imposicin porque ste puede aceptar o rechazar el encargo
segn lo estime conveniente.
Sin embargo, puede suceder que el albacea, al mismo tiempo que ejecutor
testamentario, sea asignatario del testador, lo cual, en realidad, ser lo ms frecuente en la
prctica. En este caso, si rechaza el encargo sin probar inconveniente grave para
desempearlo, se hace indigno de suceder al causante, causal de indignidad contemplada en
los incisos segundos de los artculos 1277 y 971. Estima el legislador que, repudiando el
albacea el cargo, no corresponde a la prueba de confianza de que lo ha hecho objeto el
testador nombrndolo albacea suyo, y por eso lo hace indigno de suceder.
Designacin del plazo para que el albacea acepte el cargo
Artculo 1276. En principio, no existe un plazo para que el albacea se pronuncie,
aceptando o rechazando el encargo. Este plazo debe ser fijado por el juez a pedido de
cualquier interesado en la sucesin, pudiendo ampliarlo por una sola vez.
El inciso final del precepto estatuye que si el albacea estuviere en mora de
comparecer, caducar su nombramiento.
La aceptacin del cargo de albacea puede ser expresa o tcita
Artculo 1278. Aplicando por analoga lo que la ley dispone respecto de la
aceptacin tcita de la herencia, podemos concluir que constituye aceptacin tcita del
cargo de albacea la ejecucin de cualquier acto que el albacea no podra haber ejecutado
sino en su calidad de tal. Tales seran, por ejemplo, solicitar la guarda y aposicin de sellos,
avisar la apertura de la sucesin, etc.
Capacidad para ser albacea
Por regla general, todas las personas pueden ser albaceas. No lo dice expresamente
la ley, pero ella se ha limitado, simplemente a establecer las incapacidades para ejercer el
cargo, y hay que entender, en consecuencia, que todas las personas pueden ser designadas
ejecutores testamentarios.
Este principio tiene algunas limitaciones:

169

1
Por regla general, slo las personas naturales pueden ser albaceas. De modo que la
primera incapacidad para ser albacea es la de las personas jurdicas. Por excepcin la Ley
General de Bancos, en su artculo 86 N 5, determina que los Bancos pueden ser albaceas
con o sin tenencia de bienes y administradores proindiviso.
2

No pueden ser albaceas los menores de edad (art. 1272), y

3
Tambin son incapaces las personas designadas en los artculos 497 y 498. Estos
preceptos establecen ciertas incapacidades para ejercer los cargos de tutores y curadores
(art. 1272, inc. 2).
Facultades y obligaciones de los albaceas
Para estudiar las atribuciones de los albaceas, es previo referirse a la clasificacin de
stos, pues una de estas clasificaciones determina precisamente las facultades de los
ejecutores testamentarios.
A manera de sntesis, se puede decir que los albaceas slo pueden ser
testamentarios; se clasifican en albaceas con y sin tenencia de bienes, y en fiduciarios y
generales.
En nuestra legislacin slo existen albaceas testamentarios. En la legislacin
espaola antigua los albaceas, al igual que los guardadores, en cuanto a su origen, podan
ser de tres clases: testamentarios, legtimos y dativos.
En nuestro Cdigo, en cambio, slo existen albaceas testamentarios, es decir, el
albaceazgo slo puede arrancar su origen en el testamento del causante. Esta es la nica
oportunidad en que el testador puede designar albacea. Quiere decir entonces que, al igual
que la revocacin del testamento, la designacin de albacea slo puede hacerse por
testamento y no puede efectuarse por escritura pblica.
El nombramiento de albacea puede hacerse en un testamento de cualquiera especie e
incluso en uno distinto de aquel en el cual se dispone de los bienes. La ley al respecto no
hace exigencias de ninguna especie.
Cuando en el testamento no se ha designado albacea, se aplica el artculo 1271, en
conformidad al cual no habiendo el testador nombrado albacea, o faltando el nombrado, el
encargo de hacer ejecutar las disposiciones del testador, pertenece a los herederos. De
modo que a falta de albacea los propios herederos llevarn a cabo las disposiciones del
testador.

Albaceas generales y fiduciarios

170

Los albaceas pueden ser de dos clases: albaceas propiamente tales o generales y
albaceas fiduciarios (arts. 1311 a 1316), que son los designados para ejecutar los encargos
secretos y confidenciales del testador.
Albaceas con y sin tenencia de bienes
La clasificacin fundamental de los albaceas y en virtud de la cual se estudian las
atribuciones y facultades de stos, es en albaceas con y sin tenencia de bienes. Las
facultades de albacea con tenencia de bienes son ms amplias de las de quienes carecen de
ella.
Atribuciones del albacea
Tener presente el art. 1298
1

Albaceas sin tenencia de bienes.

a)

Las funciones del albacea sin tenencia de bienes son:

Velar por la seguridad de los bienes de la sucesin (art. 1284).

b)
Pagar las deudas (arts. 1286, 1285, 1287, 1288, 1289) y legados (arts. 1290, 1291,
1292). Para el pago el albacea puede en ciertos casos enajenar bienes: arts. 1293, 1294.
La funcin fundamental de los ejecutores testamentarios es pagar las deudas y
legados. Si no existen ni deudas hereditarias ni legados que pagar, la labor del albacea
carece de importancia.
c)

Ciertas atribuciones judiciales (art. 1295).

Albacea con tenencia de bienes.

El artculo 1296, en su inciso 1, dispone que el testador podr dar a los albaceas la
tenencia de cualquier parte de los bienes o de todos ellos.
Los incisos segundo y final del artculo 1296 disponen que el albacea tendr, en
este caso, las mismas obligaciones y facultades que el curador de la herencia yacente; pero
no ser obligado a rendir caucin sino en el caso del artculo 1297. Sin embargo de esta
tenencia, habr lugar a las disposiciones de los artculos precedentes.
De modo que el albacea con tenencia de bienes tiene un doble tipo de derechos y
obligaciones:
1
Los del curador de herencia yacente.
Y es lgico que as sea, por cuanto precisamente se nombra curador a la herencia
yacente cuando no existe albacea con tenencia de bienes. Si existe ste, no hay necesidad
de declarar yacente la herencia, porque el albacea ejercer las mismas funciones que tendra
el curador de sta.
171

Las atribuciones del curador de la herencia yacente tienden, fundamentalmente, a

cuidar de los bienes de la sucesin, a cobrar sus crditos y pagar las deudas, y puede
incluso, en ciertos casos, llegar a vender las cosas de la herencia (arts. 487 y 489). Sin
embargo, a diferencia de los curadores, el albacea con tenencia de bienes no est obligado a
rendir caucin, salvo el caso en que los herederos o legatarios lo exijan.
2

Los del albacea sin tenencia de bienes.

Al albacea que tiene tenencia de los bienes le corresponden las facultades y

obligaciones del que carece de dicha tenencia.
Prohibiciones a que estn sujetos los albaceas
1.
2.

En el ejercicio de su cargo los albaceas estn sujetos a ciertas prohibiciones:

Llevar a cabo disposiciones testamentarias contrarias a la ley (arts. 1301, 1300), y
Celebrar ciertos actos con la sucesin (art. 1294).
Obligaciones del albacea

La primera obligacin del albacea es llevar a cabo el encargo que le ha hecho el

testador de hacer ejecutar las disposiciones testamentarias. Al efecto, el artculo 1278 en su
inciso 1 establece que el albacea aceptando expresa o tcitamente el cargo, est obligado
a evacuarlo, excepto en los casos en que es lcito al mandatario exonerarse del suyo.
Respecto de las obligaciones a que est sujeto el albacea en el desempeo de sus
funciones resumidamente son: debe velar por la seguridad de los bienes y por la confeccin
de inventario solemne (artculo 1284), debe avisar por los peridicos la apertura de la
sucesin y debe exigir la formacin de la hijuela pagadora de deudas, so pena de
indemnizar perjuicios a los acreedores (artculos 1285 a 1287), debe pagar los legados
(artculos 1290 a 1292), etc.
Responsabilidad del albacea
Dispone el artculo 1299 que el albacea es responsable hasta de culpa leve en el
desempeo de su cargo. El precepto citado no hace sino confirmar, una vez ms, que la
regla general en nuestra legislacin es que quien administra bienes ajenos responde de la
culpa leve. Igual cosa ocurre entonces con los albaceas.
En caso de que haya pluralidad de albaceas, existe entre ellos responsabilidad
solidaria, como lo establece el artculo 1281.

Rendicin de cuentas por el albacea

172

Dispone el artculo 1309 que El albacea, luego que cese en el ejercicio de su cargo,
dar cuenta de su administracin, justificndola.
No podr el testador relevarle de esta obligacin.
Dispone el artculo 1310 que el albacea, examinadas las cuentas por los respectivos
interesados, y deducidas las expensas legtimas, pagar o cobrar el saldo, segn lo
prevenido para los tutores o curadores en iguales casos. Se refiere al art. 424.
Extincin del albaceazgo
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.

Por la llegada del plazo (arts. 1303 a 1306);

Por el cumplimiento del encargo (arts. 1307, 1308);
Por la remocin del albacea por culpa o dolo (art. 1300);
Por incapacidad sobreviviente (art. 1275);
Por muerte (art. 1279);
Por renuncia (art. 1278); y
Por lo no aceptacin del cargo en el plazo fijado por el juez (art. 1276).
LA PARTICIN DE BIENES

Esta materia est regulada en los arts. 1317 y ss. del Cdigo Civil y en los arts. 645
a 666 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Con motivo de la muerte del causante, si son varios los herederos, surge entre ellos
un estado de comunidad o indivisin.
La muerte de una persona no es la nica fuente de la comunidad. La indivisin
puede producirse por la adquisicin de una cosa en comn, a consecuencia de la disolucin
de una sociedad conyugal, etc.
La comunidad se caracteriza por la idntica naturaleza jurdica del derecho de los
partcipes. As, si Pedro y Juan adquieren un inmueble en comn, existe copropiedad
respecto de l, pero no invisten el carcter de comuneros el nudo propietario y el
usufructuario porque tienen sobre la cosa fructuaria derechos de distinta naturaleza.
Este estado de indivisin termina por diversas causas que seala el art. 2312: 1) por
la destruccin de la cosa comn; 2) por la reunin de todas las cuotas de los comuneros en
poder de una sola persona, y 3) por la divisin del haber comn.
La destruccin de la cosa, que ha de ser total, pone fin a la comunidad porque
desaparece su objeto. Si la destruccin es parcial, subsistir la indivisin sobre lo que reste.
La indivisin supone pluralidad de titulares de un derecho; por esto termina la
comunidad si todas las cuotas llegan a pertenecer a una sola persona. Poco importan el
ttulo a que se verifique la adquisicin y si las diversas cuotas las adquiere un partcipe o un
extrao.
173

La tercera de las causas de extincin de la comunidad es la particin que se pasa a

estudiar.
Las reglas de la particin de bienes son de aplicacin general
El Cdigo Civil formula las reglas de la particin de bienes a propsito de la
divisin de la comunidad de origen hereditario. Pero tales reglas son aplicables a la divisin
de toda comunidad.
En efecto, el art. 1776 hace aplicables estas normas a la liquidacin de la sociedad
conyugal: "La divisin de los bienes sociales se sujetar a las reglas dadas para la particin
de los bienes hereditarios".
A su turno, el art. 2115 seala que las reglas dadas para la particin de bienes
hereditarios y relativas a las obligaciones entre los coherederos, "se aplican a la divisin del
caudal social y a las obligaciones entre los miembros de la sociedad disuelta", salvo que se
opongan a las reglas especiales dadas para el contrato de sociedad.
Por ltimo, el art. 2313 en el cuasicontrato de comunidad dispone: "La divisin de
las cosas comunes y las obligaciones y derechos que de ella resulten se sujetarn a las
mismas reglas que la particin de la herencia".
Facultad de pedir la particin
La ley mira la comunidad con evidente desconfianza. La considera una fuente de
disensiones, estima que reduce las iniciativas de los partcipes y entraba la circulacin de
los bienes.
Consecuencia lgica de estas ideas es la regla del art. 1317 que proclama que
ninguno de los partcipes est obligado a permanecer en la indivisin y que siempre se
podr instar por la particin de las cosas comunes.
Este principio tiene dos importantes limitaciones. Los partcipes pueden convenir la
indivisin y la ley puede imponerla a los comuneros. En otros trminos, cesa el derecho de
pedir la divisin de la comunidad cuando media un pacto de indivisin y en los casos de
indivisin forzada que establece la ley.
Pacto de indivisin
El derecho de pedir la particin cesa cuando media entre los partcipes un convenio
expreso de permanecer indivisos. El art. 1317 advierte que la divisin puede pedirse "con
tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario". Pero este pacto de indivisin es
de efectos efmeros. El art. 1317 aade: "No puede estipularse proindivisin por ms de
cinco aos, pero cumplido este trmino podr renovarse el pacto".
El legislador se percata que la particin de las cosas comunes, que cualquier
partcipe puede solicitar a su arbitrio, puede ocasionar graves daos. Por ello autoriza el
174

pacto de indivisin.
Del texto legal fluye claramente que el causante no puede imponer la indivisin. Es
necesario que la estipulen los "coasignatarios".
El pacto no puede tener efectos por un plazo superior a cinco aos; vencido este
plazo, podr renovarse la estipulacin. No hay inconveniente, sin embargo, para que el
pacto se celebre antes de expirado el plazo; pero la estipulacin no surtir efecto sino
despus de vencido (Claro Solar).
Si se estipula la indivisin por un trmino superior al legal, ser vlido el pacto
hasta por cinco aos e inoponible en el exceso.
Indivisin forzada
El principio general no rige, tampoco, en los casos de indivisin forzada. El art.
1317, en su ltimo inciso, concluye que "las disposiciones precedentes no se extienden a
los lagos de dominio privado, ni a los derechos de servidumbre (ver arts. 826 y 827), ni a
las cosas que la ley manda mantener indivisas como la propiedad fiduciaria (ver art. 751)".
ACCIN DE PARTICIN
La accin de particin no es otra cosa que el derecho de provocarla.
La denominacin no es afortunada porque la particin no supone necesariamente un
juicio. La particin pueden hacerla el causante o los interesados de comn acuerdo.
Imprescriptibilidad de la accin de particin
El art. 1317 establece que "ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o
singular ser obligado a permanecer en la indivisin" y que, a menos que intervenga un
pacto de indivisin, la particin "podr siempre pedirse".
Si siempre puede pedirse es porque no corre prescripcin alguna en contra de la
accin de particin. Igualmente por estar comprometido el inters pblico, esta accin no
puede renunciarse.
Quines pueden entablar la accin
La accin compete a los partcipes y a sus herederos
La accin de particin compete, obviamente, a los comuneros o coasignatarios.
Igualmente la accin corresponde a los herederos de los coasignatarios. Fallecido un
comunero sin que haya ejercitado la accin, sus herederos recogern en su patrimonio el
derecho de ejercitarla. Este derecho corresponde a cada uno de los herederos
175

individualmente. El art. 1321 dispone: "Si falleciere uno de varios coasignatarios, despus
de habrsele deferido la asignacin, cualquiera de los herederos de ste podr pedir la
particin". Sin embargo, una vez iniciado el juicio de particin, los herederos deben
proceder de consuno. El art. 1321 aade que formarn en el juicio una sola persona, "y no
podrn obrar sino todos juntos o por medio de un procurador comn".
Partcipes cuyo derecho est subordinado a una condicin suspensiva
La condicin suspensiva, impide que nazca el derecho; por tanto, el partcipe cuyo
derecho est subordinado a una condicin de esta ndole no puede ejercer la accin de
particin.
Consecuente con este principio, el art. 1319 dispone: "Si alguno de los
coasignatarios lo fuere bajo condicin suspensiva, no tendr derecho a pedir la particin
mientras penda la condicin".
La circunstancia de ser condicional el derecho de un partcipe no puede ser
naturalmente bice para que los dems soliciten la particin. Pero para proceder a ella
debern asegurar "competentemente al asignatario condicional lo que cumplida la
condicin le corresponda" (art. 1319).
Fiduciarios y fideicomisarios
El inc. 2 del art. 1319 dispone que "si el objeto asignado fuere un fideicomiso se
observar lo prevenido en el ttulo De la propiedad fiduciaria". Y en sta la accin de
particin slo corresponder al propietario fiduciario y no al fideicomisario, porque el
derecho de ste est sujeto a condicin (ver art. 761). As lo ha resuelto la jurisprudencia.
Por ejemplo, dice el testador: dejo un tercio de mis bienes a Pedro, un tercio a Juan y un
tercio a Diego. La parte de ste pasar a Antonio cuando ste se reciba de abogado. La
accin de particin corresponde a Diego (propietario fiduciario) y no a Antonio
(fideicomisario).
Pero si todos los coasignatarios son propietarios fiduciarios (como si, por ejemplo,
el testador dice que deja todos sus bienes a Pedro, Juan y Diego, y ellos pasarn a Antonio a
lo que se reciba de abogado), nadie podr solicitar la particin, pues slo existen
propietarios fiduciarios, y conforme al art. 1317 la propiedad fiduciaria es un caso de
indivisin forzada.
Cesionarios de una cuota en la comunidad
El cesionario de una cuota en la comunidad tiene derecho a entablar la accin y
proceder a la particin, en los mismos trminos que el partcipe de quien adquiri dicha
cuota.
El art. 1320 dispone: "Si un coasignatario vende o cede su cuota a un extrao, tendr
ste igual derecho que el vendedor o cedente para pedir la particin e intervenir en ella".

176

Situacin de los acreedores

El art. 524 del Cdigo de Procedimiento Civil seala que el acreedor podr dirigir
su accin sobre la parte o cuota que corresponda a su deudor en una comunidad para que se
enajene sin previa liquidacin, "o exigir que con intervencin suya se liquide la
comunidad". Esta ltima facultad importa que est autorizado para ejercitar la accin de
particin.
Sin embargo, el art. 524 autoriza a los dems comuneros para oponerse a la
particin por un doble motivo: si existe algn motivo legal que la impida, como un pacto de
indivisin, y si de procederse a ella ha de resultar grave perjuicio.
Capacidad para ejercitar la accin
Los incapaces, para deducir la accin de particin, debern hacerlo por intermedio o
con autorizacin de sus representantes legales. En ello no hay sino una aplicacin de los
principios generales. Pero como si bien en s misma la accin de particin no constituye un
acto de enajenacin, significa, en todo caso, un cambio radical en los derechos de los
coasignatarios (puesto que transforma el derecho cuotativo de cada uno de ellos en un
derecho de propiedad respecto de los bienes asignados a cada cual), el legislador sujeta a
los representantes legales a una limitacin para solicitar la particin de los bienes del
pupilo.
Al efecto, dispone el art. 1322, inc. 1: "Los tutores y curadores, y en general los
que administran bienes ajenos por disposicin de la ley, no podrn proceder a la particin
de las herencias o de los bienes races en que tengan parte sus pupilos, sin autorizacin
judicial". El precepto (repetido respecto a los tutores y curadores en el art. 396) comprende
en general a los representantes legales: guardadores (a quienes menciona expresamente),
adoptante, padre o madre, etc.
Todas estas personas necesitan autorizacin judicial para ejercitar la accin de
particin, y la omisin de este requisito producir la nulidad relativa de sta, porque se trata
de una formalidad exigida en atencin a la calidad de incapaz de la persona. As lo ha
resuelto la jurisprudencia.
Caso especial del marido
El marido como administrador de los bienes propios de la mujer en el caso de la
sociedad conyugal requiere el consentimiento de sta para provocar la particin de la
herencia o de bienes races en que ella tenga inters. En el caso que la mujer fuere menor de
edad o se encontrare imposibilitada, su consentimiento podr ser suplido por el juez (art.
1322, inc. 2). En caso de negativa de la mujer mayor de edad, su voluntad no puede ser
suplida por el juez.
El art. 1322 supone que es el marido quien provoca la particin, pero podra la
mujer provocar dicha particin por s misma?

177

Dice Meza Barros: Al amparo de la actual normativa la cuestin es debatible,

debiendo inclinarnos por la negativa desde el momento que la mujer casada en el rgimen
normal de matrimonio carece de toda inferencia en la administracin de sus bienes propios.
A mayor abundamiento, el art. 1754 inciso final sanciona los actos de disposicin que
ejecute en relacin a dichos bienes con la nulidad absoluta. El asunto es desde luego
dudoso, considerando la naturaleza jurdica de la accin de particin, la plena capacidad de
la mujer casada y la poca simpata con que el legislador mira la indivisin.
En cambio Abeliuk seala: El punto es discutible y no tiene solucin expresa en la
ley, pero creemos que es posible porque la mujer casada bajo el rgimen de sociedad
conyugal es hoy plenamente capaz y, en consecuencia, puede actuar en la vida jurdica.
Cierto es que el marido administra sus bienes propios, pero ello es ms bien problema de
responsabilidad. Si la mujer acta sin el marido, compromete nicamente los bienes que
administra separadamente de ste. O sea, no hay responsabilidad de la sociedad conyugal,
pero el acto es vlido. As lo demuestra el art. 137, que antes no permita que la mujer
actuara sin autorizacin del marido, y ahora a raz de la modificacin de la ley 18.802, se
limita a sealar el efecto indicado de la responsabilidad.
Casos en que no es necesaria la autorizacin de la justicia o de la mujer
Los padres y los tutores o curadores no necesitan autorizacin judicial, ni el marido
autorizacin de la mujer o del juez, en dos casos: a) si otro comunero solicita la particin; y
b) si la particin se hace de comn acuerdo:
a)
En primer lugar, no son necesarias las indicadas formalidades cuando otro
comunero solicita la particin.
Tal es la solucin que expresamente contempla el inc. 2 del art. 396: "Si el juez, a
peticin de un comunero o coheredero, hubiere decretado la divisin, no ser necesario
nuevo decreto".
Esta solucin debe generalizarse. Es manifiesto que el legislador ha querido que
solamente el representante legal no tome la iniciativa sin la competente autorizacin; pero
no se concibe que si otro partcipe provoca la particin en uso del derecho del art. 1317, sea
necesaria tal autorizacin.
El texto del art. 1322 corrobora esto cuando exige que el marido obtenga
autorizacin para "provocar la particin", con lo que racionalmente debe entenderse que no
es necesario cuando es arrastrado a ella.
b)
Tampoco es necesaria la autorizacin cuando la particin se hace de comn acuerdo.
El art. 1325 seala los requisitos que, en tal caso, deben observarse y no menciona tal
autorizacin.
Por otra parte, la autorizacin sera intil y el propsito legislativo queda
cabalmente satisfecho con la aprobacin por la justicia de la particin misma (art. 1325,
inc. 2).
178

MODOS DE EFECTUAR LA PARTICIN

La particin puede hacerse de tres maneras: a) por el causante o testador; b) por los
coasignatarios de comn acuerdo, y c) por un partidor.
En las indivisiones que no tienen origen hereditario la particin slo podr
efectuarse en las dos ltimas formas.
PARTICIN HECHA POR EL CAUSANTE
Maneras de efectuar el causante la particin
El art. 1318 establece que el difunto puede hacer la particin "por acto entre vivos o
por testamento.
La particin hecha por testamento ha de sujetarse a todas las solemnidades del acto
testamentario. El testador conserva, mientras viva, la facultad de revocar el testamento y,
por ende, la particin efectuada.
El legislador ha omitido expresar las formalidades a que debe sujetarse la particin
por acto entre vivos; y puesto que las solemnidades son de derecho estricto, es forzoso
concluir que no est sometida a ninguna formalidad (Somarriva).
La particin debe respetar el derecho ajeno
La facultad del causante de partir sus bienes es consecuencia de que su voluntad es
la suprema ley que rige la sucesin.
Pero el art. 1318 advierte que se pasar por esta particin hecha por el causante "en
cuanto no fuere contraria a derecho ajeno".
Tal expresin de la ley alude a las asignaciones forzosas. La particin hecha por el
causante debe respetar el derecho de los legitimarios y dems asignatarios forzosos.
El inciso 2 del art. 1318 dispone que en especial, la particin se considerar
contraria a derecho ajeno si no ha respetado el derecho que el art. 1337, regla 10, otorga al
cnyuge sobreviviente, esto es, el derecho a que su cuota hereditaria se entere con
preferencia mediante la adjudicacin en favor suyo de la propiedad del inmueble en que
resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, as como del mobiliario que
lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto.
Tasacin de los bienes cuando el causante tiene legitimarios

179

Si el causante no tiene legitimarios, la tasacin de los bienes, indispensable para

efectuar la particin, no ofrece dificultades. Pero si los hay, surge la perentoria regla del art.
1197 que autoriza al que debe una legtima para sealar los bienes con que debe hacerse su
pago, pero le veda "tasar los valores, de dichas especies".
La aplicacin estricta del art. 1197 hara imposible la particin al que tiene legitimarios pues sin tasacin no se concibe una particin.
Como dice Abeliuk La interpretacin ms aceptada es dejar a cada precepto su
campo propio de accin. Si el testador se limita a fijar las especies con las cuales han de
pagarse las legtimas, se aplica el art. 1197 y, en consecuencia, dichas especies no pueden
ser tasadas; pero si el testador efecta la particin, se aplica el art. 1318 y podra indicar el
valor de dichos bienes. Pero, en tal caso, como lo dice expresamente este precepto, slo se
pasar por dicha particin en cuanto no sea contraria a derecho ajeno. Se deja a salvo, pues,
con esta interpretacin, el derecho de los legitimarios perjudicados con la tasacin hecha
por el causante, quienes incluso podran entablar la accin de reforma de testamento.
PARTICIN HECHA POR LOS COASIGNATARIOS
Requisitos
El art. 1325 establece: "Los coasignatarios podrn hacer la particin por s mismos
si todos concurren al acto, aunque entre ellos haya personas que no tengan la libre
disposicin de sus bienes, siempre que no se presenten cuestiones que resolver y todos
estn de acuerdo sobre la manera de hacer la divisin".
Aade el inc. 2: "Sern, sin embargo, necesarias en este caso la tasacin de los
bienes por peritos y la aprobacin de la particin por la justicia ordinaria del mismo modo
que lo seran si se procediere ante un partidor".
a)

En consecuencia, esta forma de particin requiere:

Que todos los partcipes concurran al acto.

Se comprende que sin la concurrencia unnime de los indivisarios no es viable la

particin;
b)

Que no se presenten cuestiones previas que resolver.

Ha de haber acuerdo entre los coasignatarios acerca de los bienes que van a partirse,
de quines son los partcipes y cules son sus respectivos derechos;
c)

Que haya acuerdo sobre la manera de hacer la divisin.

Es decir se requiere acuerdo unnime acerca del modo de hacer la divisin, qu

bienes habrn de adjudicarse a los diversos partcipes, los valores de las adjudicaciones,
etc.;

180

d)

Que se tasen los bienes por peritos.

En conformidad al art. 1335 la tasacin de los bienes tena que hacerse ante peritos,
y slo podan hacerla de comn acuerdo los coasignatarios cuando todos ellos fueran
plenamente capaces; no se poda omitir la tasacin pericial si haba incapaces interesados
en la particin. El art. 657 del C.P.C. modific esta situacin y estableci una serie de casos
en que aun habiendo incapaces en la sucesin, puede omitirse la tasacin pericial y hacerse
sta de comn acuerdo por los interesados: i) cuando se trata de tasar los bienes muebles, ii)
cuando se trata de bienes races, siempre que se trate de fijar un mnimo para la subasta del
mismo. Es lgico que en este caso pueda omitirse la tasacin pericial, ya que el verdadero
valor del inmueble lo determina la puja de los licitadores en la subasta pblica. No existe,
entonces, peligro alguno para los intereses de los incapaces, en que las partes fijen el
mnimo de la postura, iii) cuando aun tratndose de inmuebles existan en los autos
antecedentes (ej. certificado de avalo fiscal) que justifiquen la apreciacin hecha por las
partes. Naturalmente que en este caso de la particin hecha de comn acuerdo no figurarn
los antecedentes en los autos, pues no hay juicio, sino en la respectiva escritura en que se
haga la particin.
e)
Que se apruebe la particin judicialmente del mismo modo que si se procediera ante
un partidor.
Tal aprobacin es necesaria cuando tengan inters personas ausentes que no han
designado apoderados o personas sujetas a guarda (ver art. 1342).
Forma de esta particin
Ni el Cdigo Civil ni el C.P.C. exigen que la particin hecha de comn acuerdo se
reduzca a escritura pblica.
Solamente el art. 48, letra d) de la Ley N 16.271 sugiere que debe hacerse por
escritura pblica. Segn tal disposicin, la fijacin definitiva del monto imponible para el
clculo de la contribucin a las herencias, asignaciones y donaciones puede hacerse "por
escritura pblica de particin", aludiendo a la que hagan los partcipes de comn acuerdo.
Sin embargo, ella no es una exigencia legal de fondo para la validez de la particin. La
particin es consensual, sin perjuicio de regir para ella las limitaciones de la prueba
testimonial. Sin embargo, en la prctica, lo corriente es que la particin hecha de comn
acuerdo se reduzca a escritura pblica.
Naturalmente que si en ella se han efectuado adjudicaciones de inmuebles, deber
otorgarse escritura pblica para los efectos de realizar la corresponde inscripcin en el
Conservador de Bienes Races.

PARTICIN ANTE UN PARTIDOR

181

Por ltimo, la particin puede hacerse por un partidor. Tal ser la nica forma de
efectuar la particin si no la ha hecho el causante o no media entre los interesados el cabal
acuerdo que se requiere para efectuarla por s mismos.
La particin, en tal caso, es materia de un juicio arbitral. El art. 227 del Cdigo
Orgnico de Tribunales seala entre las cuestiones de arbitraje forzoso "la particin de
bienes".
El partidor es generalmente un rbitro de derecho
El partidor es un rbitro de derecho, pues es sta la regla general en nuestra
legislacin (ver art. 235 del C.O.T.).
Sin embargo, las partes mayores de edad y libres administradoras de sus bienes
podrn darle el carcter de arbitrador (arts. 648 del C.P.C. y 224 del C.O.T.).
El partidor podr ser un rbitro mixto, esto es, arbitrador en cuanto al
procedimiento, aunque alguno de los interesados sea incapaz, con autorizacin judicial,
dada "por motivos de manifiesta conveniencia" (arts. 648 del C.P.C. y 224 del C.O.T.).
El partidor nombrado por el causante o por el juez debe necesariamente ser un
rbitro de derecho.
Si hay incapaces no podr nunca ser rbitro arbitrador.
Requisitos para ser partidor
El art. 225 del Cdigo Orgnico de Tribunales, que seala los requisitos para ser
designado rbitro, dispone, en su inciso final: "En cuanto al nombramiento de partidor, se
estar a lo dispuesto en los arts. 1323, 1324 y 1325 del Cdigo Civil. De esta manera, los
requisitos para ser partidor son: a) ser abogado, y b) tener "la libre disposicin de sus
bienes" (art. 1323, inc. 1).
Implicancia y recusacin del partidor
El art. 1323, inc. 2, establece, como principio general, que son aplicables a los
partidores las causales de implicancia y de recusacin que el Cdigo Orgnico de Tribunales establece para los jueces.
Esta regla rige plenamente cuando la designacin del partidor compete a la justicia
ordinaria; cuando la designacin la hace el causante o los copartcipes, rigen las reglas
especiales que se indican a continuacin:
a)
Cuando el nombramiento de partidor se hace por el causante, valdr la designacin
aunque la persona nombrada "sea albacea o coasignatario o est comprendida en alguna de
las causales de implicancia o recusacin que establece el Cdigo Orgnico de Tribunales,
siempre que cumpla con los dems requisitos legales".

182

Sin embargo, cualquiera de los interesados podr acudir al juez donde debe seguirse
el juicio de particin para que declare inhabilitado al partidor por alguna de las causas
sealadas. La solicitud se tramitar conforme a las reglas que el Cdigo de Procedimiento
Civil seala para las recusaciones (art. 1324).
De manera que si bien el causante puede designar a personas legalmente
inhabilitadas como partidores, los coasignatarios no tienen por qu pasar por dicha
designacin, y les queda a salvo su accin para reclamar de ella por va de recusacin. El
partidor no se declarar a s mismo inhabilitado como ocurre normalmente frente a una
causal de implicancia, porque bien puede suceder que a los interesados les merezca
confianza la persona designada por el testador, a pesar de las causales de implicancia o
recusacin que la afecten. En tal caso, no inhabilitarn al partidor, y ste entrar a
desempear su cometido. Pero si no es as, los interesados reclamarn de la implicancia o
recusacin.
b)
Si la designacin de partidor se hace por los interesados de comn acuerdo puede
recaer en persona que invista la calidad de albacea o coasignatario o a quien afecte alguna
causal de implicancia o recusacin, "con tal que dicha persona rena los dems requisitos
legales" (art. 1325, inc. 3).
En tal caso, el partidor slo puede ser inhabilitado por causas de implicancia o
recusacin "que hayan sobrevenido a su nombramiento" (art. 1325, inc. 4). Quiere decir,
entonces, que si los coasignatarios nombraron a un partidor sabiendo que estaba legalmente
afecto a una causal de implicancia o recusacin, ya no pueden inhabilitarlo. El partidor no
puede ser recusado si la causal de implicancia o recusacin exista al momento de su
nombramiento; si los interesados lo nombraron partidor, era porque tenan confianza en l.
En cambio, si con posterioridad al nombramiento, el partidor se ve afectado por alguna
causal de implicancia o recusacin, entonces s que puede ser inhabilitado por los
coasignatarios. Por ejemplo, se nombra partidor a Pedro, que es totalmente extrao a la
herencia, pero a quien, posteriormente, uno de los asignatarios cede sus derechos
hereditarios. Pedro pasa entonces a tener inters en el juicio, y los coasignatarios restantes
pueden inhabilitarlo, porque est implicado y la causal de implicancia fue posterior a su
nombramiento.
Nombramiento del partidor
De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 1324 y 1325, el partidor puede ser
nombrado: a) por el causante; b) por los coasignatarios de comn acuerdo, y c) por el juez.
La primera forma de nombramiento slo tiene cabida, por cierto, en las indivisiones
que tienen un origen hereditario.

1.

Nombramiento por el causante.

183

Forma del nombramiento

El nombramiento de partidor hecho por el causante puede hacerse de dos maneras:
por instrumento pblico o por acto testamentario. El art. 1324 dispone que "valdr el
nombramiento de partidor que haya hecho el difunto por instrumento pblico entre vivos o
por testamento.
Si el causante puede hacer por s mismo la particin, con mayor razn ha de poder
designar una persona que la practique.
El instrumento pblico a que alude la disposicin no podr ser sino una escritura
pblica. Ningn otro instrumento pblico sera apropiado para efectuar la designacin.
Los partcipes pueden revocar el nombramiento
Segn Meza Barros los interesados pueden revocar el nombramiento hecho por el
causante, con tal que lo acuerden en forma unnime.
El art. 241 del Cdigo Orgnico de Tribunales establece que el compromiso termina
por la revocacin que hacen las partes de comn acuerdo de la jurisdiccin del compromisario. La ley no distingue acerca del origen de la designacin.
El partidor nombrado por el causante slo es competente para partir su herencia
El partidor designado por el causante es competente slo para partir la herencia
quedada a su fallecimiento.
Por tanto, el partidor no es competente para liquidar la sociedad conyugal de que el
difunto fue socio, a menos que consientan el cnyuge sobreviviente o sus herederos.
Tampoco es competente para partir los bienes que el difunto poseyera en comn con
otras personas, por otras causas, sin el consentimiento de stas.
2.

Nombramiento por los coasignatarios.

Requisitos del nombramiento

El nombramiento de partidor por los coasignatarios requiere acuerdo unnime de los

interesados (art. 1325, inc. 3) y que este acuerdo conste por escrito (art. 234 del C.O.T.).
Presencia de interesados incapaces
El nombramiento de partidor por los interesados de comn acuerdo tiene cabida
"aunque no tengan la libre disposicin de sus bienes" (art. 1325, inc. 3).

184

Si hay incapaces entre los partcipes el partidor que se designe ha de ser

necesariamente un rbitro de derecho, y su nombramiento, en trminos generales, debe
someterse a la aprobacin de la justicia ordinaria (art. 1326, inc. 1).
3.

Nombramiento hecho por el juez.

Forma de provocar el nombramiento

El art. 1325 inc. 5 dispone que si los interesados no se ponen de acuerdo en el

nombramiento, "el juez, a peticin de cualquiera de ellos, proceder a nombrar un partidor
que rena los requisitos legales, con sujecin a las reglas del Cdigo de Procedimiento
Civil".
La manera de provocar esta decisin judicial se consigna en el art. 646 del Cdigo
de Procedimiento Civil: "Cuando haya de nombrarse partidor, cualquiera de los comuneros
ocurrir al tribunal que corresponda, pidindole que cite a todos los interesados a fin de
hacer la designacin, y se proceder a ella en la forma establecida para el nombramiento de
peritos".
Reglas aplicables al nombramiento
En el referido comparendo se deliberar sobre la designacin de partidor; a falta de
acuerdo de las partes, el nombramiento se har por el juez.
El desacuerdo que autoriza al juez para efectuar el nombramiento puede ser real o
presunto. Se entiende que no hay acuerdo cuando: i) las partes discuerdan en la designacin
y, ii) cuando no concurren todas a la audiencia (art. 415 del C.P.C.).
El nombramiento que haga el juez no podr recaer en ninguna de las dos primeras
personas propuestas por cada uno de los interesados (art. 414 del C.P.C.).
Oposicin al nombramiento
En el comparendo puede suscitarse oposicin al nombramiento de partidor por muy
diversas causas: porque no existe comunidad, porque el solicitante no es comunero, etc.
Esta cuestin debe resolverse previamente al nombramiento; la forma de tramitar la
oposicin ha suscitado dificultades.
Segn Abeliuk parece que debera drsele la tramitacin de juicio sumario, pues es
una cuestin que requiere un procedimiento rpido para ser eficaz. La jurisprudencia es
contradictoria, aceptando a veces que la oposicin se tramite en forma incidental. Otros
fallos han dado al asunto la tramitacin del juicio ordinario.
Juez competente
Si la comunidad que se trata de dividir es de origen hereditario, es juez competente
185

el del lugar en que se abri la sucesin, o sea, el del ltimo domicilio del causante (art. 148
del C.O.T.).
Cuando la comunidad tenga otro origen, ser competente el juez del domicilio de
cualquiera de los interesados (arts. 134 y 141 del C.O.T.).
Aprobacin del nombramiento del partidor
Cada vez que el nombramiento de partidor no haya sido hecho por el juez, sea obra
del causante o del acuerdo de los coasignatarios, debe ser aprobado por la justicia, cuando
alguno de los partcipes es incapaz. El art. 1326, inc. 1, dispone: "Si alguno de los
coasignatarios no tuviere la libre disposicin de sus bienes, el nombramiento de partidor,
que no haya sido hecho por el juez, deber ser aprobado por ste".
La presencia de personas incapaces hace necesaria la aprobacin judicial del
nombramiento.
Situacin especial de la mujer casada
El inc. 2 del art. 1326 dispone que se excepta de esta disposicin, esto es, de la
aprobacin judicial del nombramiento de partidor, cuando no ha sido hecha por el juez, la
mujer casada cuyos bienes administra el marido; bastar en tal caso el consentimiento de la
mujer, o el de la justicia en subsidio.
Aceptacin del cargo y juramento
Aceptacin del cargo
El partidor debe aceptar el cargo para proceder a su desempeo. Esta aceptacin
debe ser expresa; el partidor que acepta el cargo "deber declararlo as" (art. 1328).
El art. 1327 dispone: "El partidor no es obligado a aceptar este encargo contra su
voluntad; pero si, nombrado en testamento, no acepta el encargo, se observar lo prevenido
respecto del albacea en igual caso". Por tanto, se har indigno de suceder, a menos que
pruebe inconveniente grave (arts. 1277 y 971, inc. 2). La indignidad afecta slo al partidor
nombrado en testamento.
Juramento
Junto con aceptar el cargo el partidor debe prestar juramento de que lo desempear
fielmente. El art. 1328 expresa que jurar desempearlo con la debida fidelidad y en el
menor tiempo posible".
La ley no ha establecido la forma de prestar la aceptacin y juramento. En la
prctica se prestarn concurriendo el partidor a la escritura en que se le designa o ante el
ministro de fe que le notifique el nombramiento.

186

Plazo para el desempeo del cargo

La ley seala al partidor, para efectuar la particin, un plazo de dos aos, contados
desde la aceptacin del cargo (art. 1332, inc. 1).
El testador no puede ampliar este plazo (art. 1332, inc. 2). A contrario sensu, quiere
decir que bien puede el testador reducirlo, por ejemplo, a un ao. Si la ley no le permite
ampliarlo, es porque de esta manera podra llegar a establecer, indirectamente, la indivisin
entre los comuneros, cosa que el testador no puede hacer. En cambio, "los coasignatarios
podrn ampliarlo o restringirlo, como mejor les parezca, aun contra la voluntad del
testador" (art. 1332, inc. 3).
Responsabilidades del partidor
Responsabilidad del partidor
El art. 1329 establece: "La responsabilidad del partidor se extiende hasta la culpa
leve; y en el caso de prevaricacin, declarada por el juez competente, adems de estar
sujeto a la indemnizacin de perjuicios, y a las penas legales que correspondan al delito, se
constituir indigno conforme a lo dispuesto para los ejecutores de ltimas voluntades en el
art. 1300".
El partidor debe emplear un celo o diligencia medianos. La falta de este cuidado o
diligencia le har responsable de los perjuicios que cause.
En caso de prevaricacin incurrir en las sanciones penales que el delito acarrea
(arts. 223 a 227 del C. Penal) y en la sancin civil de indemnizar perjuicios.
En el mismo caso, al igual que el albacea, se har indigno de suceder, perder las
asignaciones que se le hayan hecho y el derecho a que se le retribuya su trabajo.
Responsabilidad por el pago de las deudas e impuestos
El partidor es obligado a velar por el pago de las deudas hereditarias y del impuesto
a la herencia:
a)
El partidor debe formar un lote o hijuela para el pago de las deudas conocidas, esto
es, reservar una cantidad de bienes adecuada a este objeto. La omisin de este deber "le
har responsable de todo perjuicio respecto de los acreedores" (art. 1336), y
b)
El partidor debe velar por el pago de la contribucin de herencias, ordenar su entero
en arcas fiscales, reservar o hacer reservar bienes necesarios para el pago (art. 59 de la Ley
N 16.271). La omisin le convertir en codeudor solidario del impuesto adeudado y le
har incurrir en una multa que flucta entre un 10% y un 100% de una U.T.A. (art. 71 de la
Ley N 16.271).

187

EL JUICIO DE PARTICIN
Competencia del partidor
En relacin con la competencia del partidor, las materias pueden dividirse en tres
grupos:
a)
Cuestiones que son de la exclusiva competencia del partidor;
b)
Cuestiones de que jams puede conocer el partidor, y
c)
Cuestiones de que puede conocer, segn las circunstancias, el partidor o la justicia
ordinaria.
Cuestiones de la exclusiva competencia del partidor
El art. 651, inc. 1, del Cdigo de Procedimiento Civil, consigna la regla general
que determina la competencia del partidor. Entender de todas las cuestiones que "debiendo
servir de base para la reparticin, no someta la ley de un modo expreso al conocimiento de
la justicia ordinaria".
El partidor tiene como misin liquidar la herencia para determinar lo que a cada
coasignatario corresponde y distribuir los bienes entre ellos en proporcin a sus derechos.
Es natural que sea competente para conocer de todas las cuestiones que tiendan a estos
fines.
Por va de ejemplo, incumbir al partidor interpretar las clusulas del testamento,
decidir si un bien admite cmoda divisin, si una donacin debe entenderse hecha a ttulo
de legtima o mejora, etc.
Cuestiones de que jams puede conocer el partidor
Dos rdenes de materias escapan a la jurisdiccin del partidor, no obstante que
deben servir de base a la particin.
La primera de estas cuestiones se refiere a la determinacin de quines son los
comuneros y cules son sus respectivos derechos. La segunda, se refiere a la determinacin
de los bienes partibles. De estas cuestiones tratan, respectivamente, los arts. 1330 y 1331.
Incompetencia del partidor para decidir quines son los partcipes y cules sus
respectivos derechos.
La particin supone que se encuentre predeterminado o reconocido quines son los
partcipes y cules los derechos que a cada uno corresponde en los bienes comunes.
Las cuestiones que al respecto se susciten son previas a la particin y escapan a la
jurisdiccin del partidor. El art. 1330 dispone: "antes de proceder a la particin, se decidirn
por la justicia ordinaria las controversias sobre derechos a la sucesin por testamento o
abintestato, desheredamiento, incapacidad o indignidad de los asignatarios".

188

Incompetencia del partidor para resolver cules son los bienes comunes y las
pretensiones sobre dominio exclusivo.
La particin supone, igualmente, que se encuentre establecido cules son los bienes
comunes. Por esto, el art. 1331 establece: "Las cuestiones sobre la propiedad de objetos en
que alguien alegue un derecho exclusivo y que en consecuencia no deban entrar en la masa
partible, se decidirn por la justicia ordinaria".
Por regla general, estas cuestiones no suspenden la particin, "no se retardar la
particin por ellas". Solamente se excluirn los bienes materia de la controversia.
Si la justicia ordinaria decide en favor de quien alega derechos exclusivos sobre los
bienes, quedarn definitivamente excluidos de la particin; si resuelve que los bienes son
comunes se proceder como en el caso del art. 1349, esto es, se har la particin de tales
bienes.
El inc. 2 del art. 1331 prescribe: "Sin embargo, cuando recayeren sobre una parte
considerable de la masa partible, podr la particin suspenderse hasta que se decidan; si el
juez, a peticin de los asignatarios a quienes corresponda ms de la mitad de la masa
partible, lo ordenare as".
De este modo, la suspensin de la particin requiere: a) que la alegacin de dominio
exclusivo recaiga sobre una parte considerable de la masa partible, que la ley no ha
sealado y deber apreciar el juez; b) que la suspensin se pida por quienes representan
ms del 50% de la masa, y c) que el juez decrete la suspensin.
Cuestiones de que puede conocer el partidor o la justicia ordinaria
Un tercer grupo de cuestiones puede conocer el partidor o la justicia ordinaria,
segn las circunstancias:
a)
El partidor es competente para conocer de las cuestiones sobre formacin e
impugnacin de inventarios y tasaciones, cuentas de albaceas, comuneros o administradores
de bienes comunes (art. 651, inc. 1 del C.P.C.).
Pero ser la justicia ordinaria la llamada a conocer de tales cuestiones si quienes las
promueven no han aceptado el compromiso, o ste ha caducado o no se ha constituido an
(art. 651, inc. 2, del C.P.C.);
b)
Las cuestiones sobre administracin proindiviso son, alternativamente, de la
competencia del partidor y de la justicia ordinaria.
"Organizado el compromiso y mientras subsista la jurisdiccin del partidor", a ste
corresponde decretar la administracin proindiviso y nombrar los administradores (art. 653,
inc. 2, del C.P.C.). Estas cuestiones incumbirn a la justicia ordinaria "mientras no se haya
constituido el juicio divisorio o cuando falte el rbitro que debe entender en l" (art. 653,
inc. 1, del C.P.C.);

189

c)
Los terceros acreedores que tengan derechos que hacer valer sobre los bienes
comprendidos en la particin, "podrn ocurrir al partidor o a la justicia ordinaria, a su
eleccin" (art. 656 del C.P.C.), y
d)
Para la ejecucin de la sentencia definitiva se podr recurrir al partidor o al tribunal
ordinario correspondiente, "a eleccin del que pida su cumplimiento" (art. 635, inc. 1, del
C.P.C.).
Sin embargo, si el cumplimiento de la resolucin exige procedimientos de apremio
o el empleo de otras medidas compulsivas, o ha de afectar a terceros que no sean parte en el
compromiso, deber recurrirse a la justicia ordinaria para la ejecucin de lo resuelto (art.
635, inc. 3, C.P.C.).
TRAMITACIN DEL JUICIO PARTICIONAL
Una vez aceptado el cargo y prestado el juramento, el partidor est en situacin de
desempear su cometido.
Habitualmente el partidor dicta una resolucin que manda tener por constituido el
compromiso, designa actuario y cita a las partes a comparendo para un da determinado.
La designacin de un actuario es de rigor porque el art. 648, inc. 2, del Cdigo de
Procedimiento Civil dispone que los actos de los partidores sern en todo caso autorizados
por un notario o un secretario de juzgado de letras o de los tribunales superiores de justicia.
La citacin a comparendo es consecuencia de que el juicio particional se tramita en
audiencias verbales, sin perjuicio de presentarse solicitudes escritas cuando la naturaleza e
importancia de las materias debatidas lo exijan (art. 649 del C.P.C.).
En el primer comparendo se acostumbra dejar sentadas las bases fundamentales de
la particin. Se expresar, por ejemplo, el nombre de todos los partcipes y de sus
representantes; el objeto de la particin; se aprobar el inventario si lo hay; se dar cuenta
de haberse concedido e inscrito la posesin efectiva; se acordar la forma como habrn de
notificarse las resoluciones del partidor; se fijarn da y hora para los comparendos
ordinarios, etc.
De lo obrado se levantar acta que firmarn el partidor, los partcipes asistentes y el
actuario.
Comparendos ordinarios y extraordinarios
Los comparendos pueden ser de dos clases: ordinarios y extraordinarios.
Son comparendos ordinarios aquellos que se celebran peridicamente, en fechas
prefijadas. No es necesario que se notifique especialmente a las partes para su realizacin y
pueden adoptarse vlidamente acuerdos sobre cualesquiera asuntos comprendidos en la
190

particin, aunque no estn presentes todos los interesados, con dos salvedades: a) que se
trate de revocar acuerdos ya celebrados, y b) que sea necesario el consentimiento unnime
de los partcipes, en virtud de la ley (ej.: para omitir la tasacin pericial -arts. 1335 del C.C.
y 657 del C.P.C.-, para determinar una forma distinta de notificar las resoluciones del
partidor -art. 629 del C.P.C.-) o de acuerdos anteriores (art. 650 del C.P.C.).
Comparendos extraordinarios son aquellos a que se convoca, a peticin de las partes
o por iniciativa del partidor, para determinados asuntos. Es indispensable para su
celebracin que previamente se notifique a los interesados.
Operaciones previas a la particin
La particin requiere diversas operaciones o tramitaciones preliminares.
Si se trata de una sucesin testamentaria, por ejemplo, habrn de preceder a la
particin la apertura del testamento cerrado del difunto, la publicacin del testamento
abierto ante testigos o ser preciso poner por escrito el testamento verbal.
Ser necesario pedir la posesin efectiva de la herencia del causante. Por ltimo, es
de rigor practicar inventario de los bienes que se trata de partir y proceder a su tasacin.
Faccin de inventario
Por regla general, la faccin de inventario preceder a la particin y se habr
practicado con motivo de las gestiones sobre posesin efectiva de la herencia.
Si as no fuere, corresponde al partidor decidir la faccin de este inventario. El
partidor es competente para entender de todas las cuestiones "relativas a la formacin e
impugnacin de inventarios" (art. 651, inc. 1, del C.P.C.).
Tasacin de los bienes
La tasacin de los bienes es indispensable en la particin; sin ella es imposible que
el partidor determine el derecho de los partcipes y pueda sealar los bienes que han de
corresponderles por su haber.
Regularmente la tasacin se har por peritos. El art. 1335 dispone: "El valor de
tasacin por peritos ser la base sobre que proceder el partidor para la adjudicacin de las
especies; salvo que los coasignatarios hayan legtima y unnimemente convenido en otra, o
que se liciten las especies, en los casos previstos por la ley".
El Cdigo de Procedimiento Civil ha sealado con ms exactitud las circunstancias
que permiten prescindir de la avaluacin pericial, aunque haya incapaces entre los
partcipes: que existan en los autos antecedentes que justifiquen la apreciacin hecha por
las partes, o que se trate de bienes muebles, o de fijar un mnimum para licitar bienes races
con admisin de postores extraos (art. 657, inc. 2, del C.P.C.).

191

Gastos de la particin
Los gastos o costas comunes de la particin -honorarios del partidor y del actuario,
avisos de remate, etc.- sern de cargo de los interesados en ella, a prorrata de sus
respectivos derechos (art. 1333).
LIQUIDACIN y DISTRIBUCIN
La particin de los bienes comprende dos operaciones sustanciales: liquidar y
distribuir.
El art. 1337 destaca estas dos operaciones: "El partidor liquidar lo que a cada uno
de los coasignatarios se deba, y proceder a la distribucin de los efectos hereditarios,
teniendo presente las reglas que siguen".
La liquidacin consiste en establecer el valor en dinero del derecho de cada uno de
los partcipes. La distribucin es la reparticin entre los comuneros de bienes que satisfagan
su derecho.
Liquidacin
Operaciones que comprende
El partidor debe proceder, en primer trmino, a determinar el derecho de los
comuneros.
Para este fin, si el patrimonio hereditario se encuentra confundido con otros
patrimonios, es previo efectuar la separacin.
El partidor deber precisar cules son los bienes que se trata de partir y establecer,
de este modo, el acervo ilquido hereditario. Determinar, asimismo, cul es el pasivo de la
sucesin, cules son las bajas generales de la herencia, para as formar el acervo lquido de
que dispone el testador o la ley.
Si es necesario, el partidor dispondr que se forme el acervo imaginario, conforme a
los arts. 1185, 1186 y 1187.
Separacin de patrimonios
Es previa a la particin de los bienes del difunto la separacin de su patrimonio de
otros con que se encuentre confundido.
El art. 1341 dispone: "Si el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes
pertenecientes a otras personas por razn de bienes propios o gananciales del cnyuge,
contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se
proceder en primer lugar a la separacin de patrimonio, dividiendo las especies comunes
192

segn las reglas precedentes.

El partidor de los bienes del causante no es competente para liquidar la sociedad
conyugal o partir las comunidades en que haya sido partcipe el difunto, si no consienten en
ello el cnyuge sobreviviente o sus herederos, o los dems partcipes en la comunidad.
Distribucin
La norma fundamental que preside la distribucin es el acuerdo unnime de las
partes. Solamente a falta de este acuerdo, el partidor deber sujetarse a las normas
supletorias de la ley contenidas en el art. 1337.
En efecto, el art. 1334 dispone: "El partidor se conformar en la adjudicacin de los
bienes a las reglas de este ttulo; salvo que los coasignatarios acuerden legtima y
unnimemente otra cosa.
Reglas aplicables cuando los bienes son susceptibles de divisin
En el supuesto que los bienes admitan divisin, la ley ordena que a cada uno de los
partcipes corresponda una parte proporcional a sus derechos en los bienes comunes.
El partidor deber formar lotes o hijuelas. Cada lote debe, en lo posible, estar
integrado por bienes de la misma naturaleza y calidad. Tales son las ideas que consignan las
reglas 7 y 8 del art. 1337.
La primera de estas reglas expresa que en la particin "se ha de guardar la posible
igualdad, adjudicando a cada uno de los coasignatarios cosas de la misma naturaleza y
calidad que a los otros, o haciendo hijuelas o lotes de la masa partible".
La regla 8 aade: "En la formacin de los lotes se procurar no slo la equivalencia
sino la semejanza de todos ellos; pero se tendr cuidado de no dividir o separar los objetos
que no admitan cmoda divisin o de cuya separacin resulte perjuicio; salvo que
convengan en ello unnime y legtimamente los interesados".
Formados los lotes se distribuirn en la forma que acuerden los partcipes y, a falta
de acuerdo, se proceder a su sorteo. As resulta de la regla 9, que autoriza a cada uno de
los interesados para reclamar de la composicin de los lotes, "antes de efectuarse el sorteo.
Reglas aplicables cuando los bienes no admiten cmoda divisin
Si los bienes no son susceptibles de cmoda divisin, no se dividirn. Se
adjudicarn totalmente a un comunero o se proceder a su venta entre los coasignatarios o
con admisin de extraos. El precio de la venta o adjudicacin se dividir entre los
partcipes.
El art. 1337, regla 1, dispone: "Entre los coasignatarios de una especie que no
admita divisin (por ejemplo, un automvil), o cuya divisin la haga desmerecer (por
193

ejemplo, un sitio o terreno de escasa extensin), tendr mejor derecho a la especie el que
ms ofrezca por ella; cualquiera de los coasignatarios tendr derecho a pedir la admisin de
licitadores extraos; y el precio se dividir entre todos los coasignatarios a prorrata.
El producto de la subasta viene a reemplazar en la indivisin el bien subastado y se
reparte entre los comuneros a prorrata de los derechos de cada cual. Pero si el bien es
adjudicado a un comunero, ste no lo paga en dinero, sino que se le imputa su valor a su
cuota en la comunidad.
La especie se subastar privadamente entre los comuneros o con admisin de
extraos. En toda circunstancia los comuneros tienen derecho para exigir la participacin
de extraos, forma como la ley garantiza a los comuneros de escasos recursos que los ms
acaudalados no obtengan los bienes a vil precio.
La regla 2 del art. 1337 supone que un bien se subasta privadamente entre los
partcipes: "No habiendo quien ofrezca ms que el valor de tasacin o el convencional
mencionado en el art. 1335, y compitiendo dos o ms asignatarios sobre la adjudicacin de
una especie, el legitimario ser preferido al que no lo sea".
Reglas aplicables a la divisin de inmuebles
Las reglas 3, 4 y 5 se refieren a las normas que deben observarse para la
adjudicacin de inmuebles:
a)
Las porciones de uno o ms fundos que se adjudiquen a una persona deben ser
continuas, en lo posible, a menos que el adjudicatario consienta en recibir porciones
separadas, o que de la continuidad resulte mayor perjuicio a los dems interesados que de la
separacin al adjudicatario;
b)
Se procurar la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a un asignatario
y otro fundo de que este sea dueo, y
c)
En la divisin de los fundos se cuidar de establecer las servidumbres necesarias
para su cmoda administracin y goce.
Adjudicacin con desmembracin del dominio
En las adjudicaciones que el partidor realice podr separar la propiedad del
usufructo, uso o habitacin para darlos por cuenta de la asignacin.
Pero esta desmembracin del dominio requiere, imprescindiblemente, "el legtimo
consentimiento de los interesados" (art. 1337, regla 6).
Regla 11 del art. 1337
Por ltimo, la regla 11 del art. 1337 dispone: "Cumplindose con lo prevenido en
los arts. 1322 y 1326, no ser necesaria la aprobacin judicial para llevar a efecto lo
dispuesto en cualquiera de los nmeros precedentes, aun cuando algunos o todos los
194

coasignatarios sean menores u otras personas que no tengan la libre administracin de sus
bienes".
En otros trminos la disposicin dice que, si habiendo incapaces y el representante
legal para solicitar la particin lo hizo con autorizacin judicial y en este mismo caso el
nombramiento de partidor no hecho por la justicia fue aprobado por sta, para hacer
adjudicaciones parciales no se requiere aprobacin judicial.
Derecho preferente de adjudicacin del cnyuge sobreviviente
La Ley N 19.585, de 26 de octubre de 1998, introdujo un N 10 en el art. 1337,
pasando el antiguo N 10 a ser 11.
Dice la actual regla 10 en su inciso 1:
10. Con todo, el cnyuge sobreviviente tendr derecho a que su cuota hereditaria
se entere con preferencia mediante la adjudicacin a favor suyo de la propiedad del
inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, as como
del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto.
En virtud de este precepto, el cnyuge sobreviviente tendr este derecho preferente
de adjudicacin sobre lo que fue la vivienda familiar y su mobiliario.
La norma tiene una doble justificacin:
1.
La afectacin de un inmueble como bien familiar y de los muebles que guarnecen el
hogar, reglamentada en los arts. 141 y siguientes. Esta institucin fue establecida en nuestro
pas por la Ley N 19.335, de 23 de septiembre de 1994, que modific el rgimen
matrimonial, introduciendo el de gananciales y tambin esta institucin del patrimonio
familiar.
Pues bien, de acuerdo al inciso final del art. 145, se puede pedir la desafectacin de
un bien de su carcter de familiar si el matrimonio ha terminado por muerte de alguno de
los cnyuges. Agrega el precepto que, en tal casolos causahabientes del fallecido
debern formular la peticin correspondiente.
Puede ocurrir, en consecuencia, que la familia del difunto se encuentre con que a su
fallecimiento termine la afectacin de la casa en que vive como bien familiar, y que en la
particin se le adjudique a otro heredero o, peor an, a un tercero extrao, con lo cual se les
crea el problema de prdida del hogar familiar.
2.
Ello se agrava porque al aumentarse los derechos de los hijos no matrimoniales y
facilitarse el establecimiento de la filiacin, el legislador temi que estos herederos ajenos
al hogar familiar forzaran su venta o adjudicacin a ellos, con las consecuencias
correspondientes.
En toda la legislacin sobre esta materia el legislador ha tratado de reforzar la
situacin del cnyuge sobreviviente como una manera de prevenir que la concurrencia con
los hijos no matrimoniales terminara creando una brusca alteracin en la situacin familiar.
195

Las reglas que rigen esta adjudicacin preferente son las siguientes:
a)
Se trata de un derecho del cnyuge sobreviviente de carcter preferente, esto es, no
es excluyente de otra solucin, pero el cnyuge tiene esta preferencia para solicitar que en
pago de sus haberes se le adjudique la propiedad a que se refiere la disposicin;
b)
Se trata del inmueble en que el cnyuge reside y que sea o haya sido la vivienda
principal de la familia y del mobiliario que lo guarnece;
En consecuencia, los requisitos para que opere el derecho de preferencia son:
Respecto del inmueble y del mobiliario, que ellos formen parte del patrimonio del
difunto.
Esto es obvio, ya que en caso contrario no estamos ante una adjudicacin. Los
bienes ajenos al difunto no forman parte de su particin, y de ah la norma.
Respecto del inmueble, deben concurrir copulativamente las dos condiciones, esto
es, la residencia del cnyuge en l y que el inmueble sea o haya sido la vivienda principal
de la familia.
Respecto del mobiliario, se refiere al que guarnece el inmueble, de manera que no es
cualquier mobiliario, sino que exclusivamente aquel que guarnece el bien raz y que cumple
los requisitos sealados recientemente.
c)
De acuerdo al inciso final de esta regla 10, este derecho del cnyuge sobreviviente
no es ni transferible ni transmisible, esto es, es un derecho personalsimo dados los
objetivos que seala el legislador. De manera que si el cnyuge fallece o cede sus derechos
hereditarios, no traspasa este derecho preferente de adjudicacin.
En tal sentido, es una regla excepcional ya que lo normal es que los derechos sean
transferibles y transmisibles, y que se justifica por las razones que llevaron al legislador a
establecerla.
En todo caso, se trata de un derecho renunciable, desde luego porque est
establecido en el solo beneficio del cnyuge, y porque el legislador excluy expresamente
la transmisin y transferencia. Como nada dijo de la renuncia, obviamente ella es
procedente.
d)
El legislador ha previsto lo que ocurre si el valor total de dichos bienes excede su
haber en la herencia, en cuyo caso el cnyuge tiene derecho a pedir que sobre lo que no le
sea adjudicado en propiedad, se constituya a su favor un derecho de habitacin y de uso, y
e)
Este derecho preferente del cnyuge opera en los casos en que la particin se
efecta sin contar necesariamente con el consentimiento del cnyuge. Es decir, no lo otorga
el legislador en el caso de particin de comn acuerdo, puesto que ah depende meramente
de la voluntad del cnyuge acceder o no a esta adjudicacin preferente.

196

En cambio, cuando la particin la hace el testador, ella ser considerada contraria a

derecho si no respeta este derecho preferente del cnyuge (art. 1318, inc. 2).
Constitucin de derechos de uso o habitacin en la particin
La regla sexta del art. 1337 establece que si dos o ms personas fueren
coasignatarios de un predio, podr el partidor con el consentimiento de los interesados
separar de la propiedad el usufructo, habitacin o uso para darlos por cuenta de la
asignacin.
Es un caso, entonces, en que estas instituciones tendrn su origen en la particin.
En la situacin del derecho preferente del cnyuge sobreviviente a adjudicarse
determinados bienes, la Ley N 19.585, estableci una forma especial de derecho de
habitacin y de uso en los incisos 2 y 3 del N 10 del art. 1337 que disponen:
Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cnyuge, ste
podr pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en
su favor derechos de habitacin y de uso, segn la naturaleza de las cosas, con carcter de
gratuitos y vitalicios.
El derecho de habitacin no ser oponible a terceros de buena fe mientras no se
inscriba la resolucin que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes Races.
En todo lo no previsto, el uso y la habitacin se regirn por lo dispuesto en el Ttulo X del
libro II.
El legislador se pone en el caso de que en definitiva el derecho preferente del
cnyuge no quepa en su hijuela, y en ese evento le otorga la facultad de que sobre las cosas
que no le sean adjudicadas en propiedad se constituya en su favor un derecho de habitacin
y de uso, segn la naturaleza de las cosas, esto es, segn su carcter de inmueble o
mobiliario.
Distribucin de las deudas
Respecto de las deudas hereditarias no se forma indivisin de ninguna especie, sino
que ellas se dividen entre los herederos, por el ministerio de la ley, a prorrata de sus cuotas
(art. 1354).
Si los herederos acuerdan distribuirlas de otro modo, se observar esta nueva forma
de divisin. El art. 1340, inc. 1, seala: "Si alguno de los herederos quisiere tomar a su
cargo mayor cuota de las deudas que la correspondiente a prorrata, bajo alguna condicin
que los otros herederos acepten, ser odo". Puede suceder que a un asignatario se le hayan
hecho adjudicaciones que excedan sus derechos en la sucesin. En compensacin, este
asignatario puede tomar sobre s el pago de las deudas en cantidad superior a lo que le
corresponde en conformidad a la regla general del art. 1354.
Pero estos acuerdos no empecen a los acreedores y por esto el art. 1340 agrega en su
inc. 2: "Los acreedores hereditarios o testamentarios no sern obligados a conformarse con
este arreglo de los herederos para intentar sus demandas". Entonces el acreedor tiene a su
197

eleccin dos derechos: o se asila en la regla general del art. 1354 y cobra la deuda a todos
los herederos a prorrata de la cuota de cada cual, o bien pasa por lo que al respecto se
acord en la particin.
Distribucin de frutos
Los frutos de los bienes, producidos con anterioridad a la muerte del causante, estn
incorporados a su patrimonio. La ley se refiere, por tanto, a la suerte de los frutos
percibidos y pendientes despus de la apertura de la sucesin. A unos y otros se refieren los
arts. 1338 y 1339.
Frutos percibidos
Los frutos pertenecen a los herederos a prorrata de sus cuotas
El art. 1338 N 3 establece la regla general para los frutos percibidos despus de la
muerte del causante, durante la indivisin: "Los herederos tendrn derecho a todos los
frutos y accesiones de la masa hereditaria indivisa, a prorrata de sus cuotas".
Los frutos de la especie legada pertenecen al legatario
El art. 1338, N 3, seala que de los frutos que corresponden a los herederos a
prorrata de sus cuotas se deducirn "los frutos y accesiones pertenecientes a los asignatarios
de especies".
Los legatarios de especies o cuerpos ciertos adquieren el dominio desde la apertura
de la sucesin (art. 1084); es natural que desde entonces les pertenezcan los frutos
conforme a los arts. 646 y 648.
Consecuente con estos principios, el N 1 del art. 1338 expresa: "Los asignatarios
de especies tendrn derecho a los frutos y accesiones de ellas desde el momento de abrirse
la sucesin"; salvo que la asignacin haya sido desde da cierto o bajo condicin
suspensiva, "pues en estos casos no se debern los frutos, sino desde ese da, o desde el
cumplimiento de la condicin, a menos que el testador haya expresamente ordenado otra
cosa".
Frutos de los legados de gnero
Los legatarios de gnero no adquieren el dominio con la muerte del causante. Slo
adquieren un crdito contra los herederos para el pago del legado. El legatario de gnero
slo adquiere las cosas legadas una vez que le han sido entregadas. Desde ese momento se
hace dueo de los frutos de ellas. Pero si los herederos en general, o el heredero o legatario
gravado por el testador con el pago de lo legado, son colocados en mora de entregar las
cosas legadas, desde ese momento se debern los frutos.
Por esto, el art. 1338 N 2, dispone: "Los legatarios de cantidades o gneros no
tendrn derecho a ningunos frutos sino desde el momento en que la persona obligada a
198

prestar dichas cantidades o gneros se hubiere constituido en mora; y este abono de frutos
se har a costa del heredero o legatario moroso".
El pago de los frutos de los legatarios de especie recae sobre la masa hereditaria
El N 4 del art. 1338 determina que, por regla general, el pago de los frutos y
accesiones pertenecientes a los legatarios de especie recae sobre la masa hereditaria, salvo
si el testador ha gravado expresamente a alguna persona con el pago del legado, en cuyo
caso corrern de cuenta de sta dichas deducciones.
Frutos pendientes al tiempo de las adjudicaciones
Respecto de los frutos pendientes al tiempo de las adjudicaciones, el art. 1339
establece: "Los frutos pendientes al tiempo de la adjudicacin de las especies a los
asignatarios de cuotas, cantidades o gneros, se mirarn como parte de las respectivas
especies, y se tomaran en cuenta para la estimacin del valor de ellas".
Ventas y adjudicaciones
Los bienes comunes deben tener uno de estos dos destinos: se adjudican o se
venden.
Los bienes son adjudicados cuando su dominio exclusivo se atribuye a un comunero
en pago de su haber; se venden, cuando los adquieren extraos a la comunidad que pagan
un determinado precio.
Para efectuar adjudicaciones no es necesario esperar el trmino de la particin. Las
adjudicaciones se pueden verificar en el curso de la particin, en virtud de acuerdos
adoptados en los comparendos del juicio particional.
Subasta de bienes comunes
En el curso de la particin se vendern los bienes comunes, por medio de remates
hechos ante el partidor, con admisin de extraos o sin ella, recurdese que, no admitiendo
las especies cmoda divisin, cualquiera de los partcipes puede exigir que se subasten con
admisin de licitadores extraos.
Junto con acordarse la subasta, habrn de sealarse las condiciones en que se llevar
a efecto: mnimo para las posturas, forma de pago del precio, intereses sobre los saldos del
mismo, garanta que rendirn los postores, etc.
La subasta debe anunciarse por medio de avisos, en la forma sealada en el art. 658
del Cdigo de Procedimiento Civil. La disposicin exige su anuncio "por medio de avisos
en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la regin, si en
aquella no lo hubiera.
Pero si entre los interesados hay incapaces debern publicarse cuatro avisos,
199

mediando entre la primera publicacin y el remate un espacio de tiempo no inferior a

quince das.
Los avisos podrn publicarse en das inhbiles y si los bienes estn situados en otra
comuna la publicacin se har tambin en l, por el mismo tiempo y en la misma forma.
Las adjudicaciones de bienes races deben reducirse a escritura pblica
El art. 687, inc. 3, del Cdigo Civil, dispone la inscripcin en el registro del
Conservador del "acto de particin" en lo relativo a cada inmueble o parte adjudicada.
Por su parte el Cdigo de Procedimiento Civil establece que todo acuerdo de las
partes o decisin del partidor que contenga adjudicacin de bienes races debe reducirse a
escritura pblica, y sin esta solemnidad no podr efectuarse su inscripcin en el
Conservador de Bienes Races (art. 659, inc. 2).
Derecho de los comuneros para que el valor de la adjudicacin se impute a su
haber.
Las adjudicaciones se hacen con cargo al haber del adjudicatario; ste tiene derecho
a que se impute a su haber el valor de los bienes que se adjudican.
Es lgico que as sea porque no sera racional que el partcipe debiera pagar el valor
de la adjudicacin y entregar un dinero que, a la postre, debe serle restituido al efectuarse la
distribucin.
Para esto naturalmente es necesario conocer, con cierta aproximacin, el haber de
cada partcipe. El art. 660 del Cdigo de Procedimiento Civil en su parte final dispone que
la fijacin provisional de este haber se har prudencialmente por el partidor.
El partidor debe hacer lo que se denomina clculo del haber probable, que sirve para
determinar en qu medida puede el comunero adjudicarse bienes con cargo a sus derechos
en la comunidad.
La misma disposicin establece que, salvo acuerdo unnime de las partes, los
comuneros que reciban en adjudicacin, durante el juicio divisorio, bienes por un valor
superior al 80% de su haber probable, debern pagar de contado el exceso. En otros
trminos, el partcipe podr adjudicarse, sin desembolso, bienes por un valor igual al 80%
de su haber probable.
Por ejemplo, el partidor calcula el haber probable de cada comunero, y determina
que a Pedro le van a corresponder $4.000. Esta cantidad puede variar posteriormente,
porque los bienes sean vendidos en un valor distinto al calculado, etc. Se adjudica a Pedro
una propiedad por valor de $3.500, que excede, entonces, al 80% ($3.200) de su haber
probable. Pedro debe pagar al contado el exceso, o sea $300.

200

Hipoteca legal
Los partcipes deben pagar de contado el valor en que los bienes adjudicados
excedan del 80% de su haber probable. Si as no lo hicieren, se entiende, por el ministerio
de la ley, constituida hipoteca para garantizar el pago del exceso. Tal es la hipoteca legal de
alcances.
El art. 662 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone: "En las adjudicaciones de
propiedades races que se hagan a los comuneros durante el juicio divisorio o en la
sentencia final, se entender constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para
asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, siempre que
no se pague al contado el exceso a que se refiere el art. 660".
El Conservador de Bienes Races tiene la obligacin de inscribir esta hipoteca, al
efectuar la inscripcin de la adjudicacin.
El monto de la hipoteca, cuando la adjudicacin se hace en la sentencia final, podr
conocerse con exactitud, porque en ella se determina la cuanta del alcance en contra del
adjudicatario. Cuando tiene lugar en el curso del juicio, el monto es necesariamente
indeterminado.
La hipoteca puede reemplazarse por otra caucin equivalente, calificada por el
partidor (art. 662, inc. 2, del C.P.C.).
Intereses sobre anticipos
Todos los valores que los partcipes reciban durante la particin a cuenta de sus
derechos devengarn los intereses que las partes acuerden, y en su defecto el inters legal,
hoy inters corriente (art. 661 del C.P.C.).
De este modo se establece la igualdad entre los partcipes e impide que resulten
injustamente beneficiados, en desmedro de los dems, aquellos que recibieron anticipos a
cuenta de su haber. Estos intereses engrosarn el cuerpo de frutos.
Representacin legal del partidor
En las enajenaciones que se verifiquen por intermedio del partidor se considerar a
ste como representante legal de los vendedores.
En este carcter, el partidor suscribir las escrituras que sea necesario otorgar (art.
659 del C.P.C.).
El laudo y la ordenata
El art. 663 del Cdigo de Procedimiento Civil prescribe: "Los resultados de la
particin se consignarn en un laudo o sentencia final, que resuelva o establezca todos los
puntos de hecho y de derecho que deben servir de base para la distribucin de los bienes
201

comunes y en una ordenata o liquidacin, en que se hagan los clculos numricos

necesarios para dicha distribucin".
El laudo, como sentencia definitiva que es, deber contener las enunciaciones que
exige el art. 170 del C.P.C. Consta, por tanto, de las partes expositiva, considerativa y
resolutiva. En la parte expositiva se darn todos los antecedentes relacionados con la
particin: quin es el rbitro, qu actuario intervino, individualizacin de las partes,
derechos de cada una en la comunidad, cules son los bienes y el acervo lquido, etc. En la
parte considerativa los puntos de hecho y de derecho que deben servir de base para la
distribucin de los bienes comunes. Finalmente, en la parte resolutiva el partidor fallar las
cuestiones que han sido planteadas y no fueron resueltas en el curso del juicio.
La ordenata es el clculo nmerico necesario para la distribucin de los bienes. Por
eso se acostumbra decir que es el laudo reducido a nmero. En ella se formar el cuerpo
comn de bienes, y as se dir que se forma con $3.000, valor de tal propiedad; $500 valor
de tales acciones; $2.000, depositados en tal Banco, etc. En seguida, el partidor efectuar
las bajas generales: $150 para gastos de entierro; $100 de gastos de ltima enfermedad, y
as determinar cul es el acervo lquido. Y dir que este acervo lquido se divide de
acuerdo con la ley o el testamento en tal forma, pasando a constituir las hijuelas de los
interesados.
Las hijuelas de los comuneros constan de dos partes: el ha de haber y el de entero. Y
as, dir la ordenata: hijuela de don Pedro Molina. Ha de haber por derechos en la sucesin
de su padre: $500. Entero (o sea, cmo se pagan al comunero sus $500): $100 en efectivo,
segn acuerdo sptimo del comparendo de tal fecha, $50 por adjudicacin de tales acciones
segn comparendo de tal fecha, $30 valor de otra adjudicacin, etc., hasta que se entere la
hijuela de don Pedro Molina. Si ste resulta alcanzado, se dir en su hijuela que ha quedado
alcanzado en tal cantidad, que pagar a tal persona en la forma que se dir en la hijuela de
sta. Y en la hijuela de esta persona se indica en su haber el alcance.
En la ordenata se forman tambin el cuerpo comn de frutos y las bajas de este
cuerpo comn.
Aprobacin de la particin
El art. 1342 dispone: "Siempre que en la particin de la masa de bienes, o de una
porcin de la masa, tengan inters personas ausentes que no hayan nombrado apoderados, o
personas bajo tutela o curadura, ser necesario someterla, terminada que sea, a la
aprobacin judicial".
Entrega de ttulos
Concluida la particin, se entregarn a los partcipes los ttulos de los objetos que
les hubieren cabido.
Los ttulos de un objeto que hubiere sufrido divisin pertenecern a la persona
designada por el testador o, en su defecto, a la persona que hubiere tocado una porcin
202

mayor, con cargo de exhibirlos a favor de los otros partcipes, y de permitirles que tengan
copia de ellos, cuando lo pidan. En caso de igualdad, decidir la suerte (art. 1343).
EFECTOS DE LA PARTICION
Los efectos de la particin se traducen en estudiar el efecto declarativo y retroactivo
de ella, contemplado en el artculo 1344 y la obligacin de garanta que pesa sobre los
indivisarios y reglamentada en los artculos 1345 a 1347.
La adjudicacin y el efecto declarativo de la particin
La adjudicacin es el acto por el cual se entrega a uno de los indivisarios un bien
determinado que equivale a los derechos que le correspondan en su cuota ideal o abstracta
en la comunidad. Tambin se puede decir que es la radicacin del derecho del indivisario en
la comunidad, en bienes determinados; la radicacin de los derechos cuotativos de cada
cual en la comunidad, en tales bienes.
En la adjudicacin hay una especie de metamorfosis del derecho, una
transformacin del derecho ideal de cada indivisario en la comunidad. La cuota que ste
tena en la indivisin, ya fuere un tercio, un cuarto, etc., pasa a radicarse en un bien
determinado, como si, por ejemplo, se le adjudica un inmueble de valor de $50.000.000 y
que equivale a su derecho en la comunidad, a su cuota ideal en ella. Por la adjudicacin, el
comunero, de codueo de un bien pasa a ser propietario exclusivo del mismo.
La adjudicacin supone la calidad de comunero
En realidad, el nico requisito que se exige para que exista adjudicacin es que el
adjudicatario tenga previamente la calidad de comunero en el bien que se le adjudica; o sea,
el adjudicatario debe haber sido anteriormente comunero en el bien adjudicado.
De ah que existan mltiples diferencias entre la adjudicacin y la compraventa,
principalmente porque en sta el comprador no tiene con anterioridad derecho alguno en la
cosa comprada.
Este criterio de que para existir adjudicacin se debe haber tenido previamente la
calidad de comunero en los bienes adjudicados, permite solucionar una serie de situaciones
prcticas que se prestan a discusin.
En primer lugar, en conformidad al artculo 1337, N 1, cuando se saca a remate una
propiedad comn, basta que uno de los indivisarios lo pida para que deban admitirse
postores extraos. Pues bien, en esta licitacin pueden ocurrir dos cosas: 1 Que el bien sea
adjudicado a uno de los indivisarios. En este caso hay adjudicacin lisa y llana, porque
existe radicacin del derecho del comunero en bienes determinados. El hecho de haberse
adquirido el bien en pblica subasta no obsta a que el comunero tenga la calidad de
adjudicatario. As lo ha declarado la Corte Suprema; 2 Que el bien sea rematado por un

203

tercero extrao a la comunidad; en tal caso, existe una compraventa lisa y llana, pues el
tercero extrao no era comunero; no tena derechos preexistentes en la comunidad.
La particin con alcances no obsta a que exista adjudicacin
El comunero puede resultar alcanzado por alguna adjudicacin que se le haga. Por
ejemplo, una persona tiene derechos en una comunidad por valor de $3.000, y se le
adjudican bienes por $3.500, los cuales quedan pagados con su cuota hereditaria, y $500
que esta persona entrega en efectivo. Existe en tal caso adjudicacin? La Corte Suprema
ha declarado que el hecho de que el adjudicatario deba pagar un alcance con dinero en
efectivo, no obsta a la existencia de la adjudicacin, pues el adjudicatario tena,
previamente, la calidad de comunero respecto del bien adjudicado.
El efecto declarativo o retroactivo de la particin y adjudicacin
El Cdigo consagra el efecto declarativo de la particin y adjudicacin en dos
preceptos: el artculo 1344, respecto del dominio, y el 718, respecto de la posesin.
Dice el art. 718 que cada uno de los partcipes de una cosa que se posea
proindiviso, se entender haber posedo exclusivamente la parte que por la divisin le
cupiera, durante todo el tiempo que dur la indivisin.
Por su parte, el inciso 1 del artculo 1344 dispone que cada asignatario se reputar
haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren
cabido, y no haber tenido parte alguna en los otros efectos de la sucesin.
El efecto declarativo de la particin o adjudicacin consiste en considerar que el
adjudicatario ha sucedido inmediata y directamente al causante en los bienes que se le
adjudicaron, y no ha tenido parte alguna en los bienes adjudicados a otro asignatario. Por
tanto, viene a ser el efecto declarativo de la particin un verdadero efecto retroactivo de la
misma, pues una vez efectuada la particin o adjudicacin se borra el estado de indivisin,
y la ley supone que el adjudicatario ha sucedido, directa y exclusivamente, al difunto en los
bienes que le corresponden. En virtud de esta doctrina, no se supone que el bien pasa
primero de manos del causante a los herederos y de ah a poder del adjudicatario, sino que
se presume que ste sucede directamente al causante.
De ah entonces que la adjudicacin y la particin sean ttulos declarativos de
dominio, como lo dice, aunque no con toda la exactitud que fuera de desear, el artculo 703.
La adjudicacin es totalmente inversa a la enajenacin; son trminos radicalmente
opuestos en derecho. El adjudicatario no adquiere el bien porque los dems herederos le
efecten la tradicin del mismo, sino directamente, y por sucesin por causa de muerte, del
causante.

204

Origen histrico del principio del efecto declarativo de la particin

En el Derecho Romano la particin no produca el efecto que hemos estudiado, sino
que era traslaticia de dominio.
El principio en estudio tuvo su origen en el Derecho francs antiguo, siendo
recogido por primera vez por la jurisprudencia francesa de mediados del siglo XVI. El
nacimiento de esta doctrina se debi a dos razones.
Una de carcter tributario, pues si se consideraba que la particin era traslaticia de
dominio, deban pagarse respecto de ella los impuestos que cobraba el seor feudal.
Sentado el principio del efecto declarativo de la particin, se evitaba el pago de dichos
derechos.
Otra de carcter netamente civil, pues si a uno de los herederos se le embargaba un
bien hereditario, o ste lo daba en hipoteca, y el bien hereditario era posteriormente
adjudicado a otro asignatario, ste deba soportar los gravmenes, por ser la particin ttulo
traslaticio. Mediante el efecto declarativo de la particin desapareca este perjuicio para los
dems asignatarios.
Este principio pas del Derecho francs antiguo al Cdigo Napolenico, de donde lo
recogi el artculo 1344 de nuestro Cdigo Civil.
Campo de aplicacin del efecto declarativo de la particin
El efecto declarativo de la particin se aplica siempre que exista adjudicacin. Por
tanto, regir tanto tratndose de particiones en naturaleza, como de adjudicaciones en
remate, adjudicaciones con alcances, etc. Tambin rige respecto del dinero producido por la
licitacin de un bien comn, pues aqul pasa a subrogar en la comunidad a ste.
En cuanto de las personas, el efecto declarativo se aplica respecto de los
indivisarios, de los cesionarios de la cuota parte y de los cnyuges en la liquidacin de la
sociedad conyugal.
En conclusin, como puede apreciarse, el efecto declarativo de la adjudicacin tiene
un vasto campo de vigencia.
Cmo se dividen los crditos de la sucesin?
El activo dejado por el causante se divide despus de haber permanecido en estado
de indivisin. Respecto de los bienes de la sucesin, se forma al fallecimiento del causante
una comunidad que se liquida mediante la particin.
En conformidad al artculo 1354, las deudas hereditarias se dividen de pleno
derecho entre los herederos por el solo fallecimiento del causante y a prorrata de los
derechos de cada cual. Al respecto, no hay indivisin de ninguna especie.

205

Qu pasa con los crditos? Se dividirn al igual que los bienes hereditarios, o sea,
quedarn indivisos hasta que se efecte la particin, o tambin seguirn la suerte de las
deudas hereditarias y se dividirn de pleno derecho entre los herederos?
A primera vista podra pensarse que no existe problema de ninguna especie, puesto
que los crditos hereditarios forman parte del activo del causante y, en consecuencia,
deberan seguir la misma suerte de ste. Lo que origina el problema es la aparente
contradiccin existente entre dos preceptos del Cdigo: el inciso 1 del artculo 1344, que
consagra el efecto declarativo de la particin, y el inciso final del nmero 4 del artculo
1526.
En conformidad al primero de los preceptos, cada asignatario se reputar haber
sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren
cabido, etc. La ley emplea la expresin efectos, trmino que no puede ser ms amplio y
genrico; en l quedan incluidas tanto las cosas corporales como las incorporales, o sea, los
derechos personales o crditos. En consecuencia, de acuerdo con esta disposicin, los
crditos estaran indivisos, no se dividiran de pleno derecho, toda vez que ellos podran ser
objeto de la particin y de incluirse en el lote de cualquiera de los herederos.
Sin embargo, por otra parte, el inciso final del nmero 4 del artculo 1526, al tratar
la indivisibilidad de pago, declara que los herederos del acreedor, si no entablan
conjuntamente su accin, no podrn exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus
cuotas. En otros trminos, el precepto faculta a los herederos para exigir su cuota en el
crdito, lo cual estara indicando que stos, al igual que las deudas hereditarias, se han
dividido de pleno derecho por el solo fallecimiento del causante.
Frente a esta contradiccin legal ha habido quienes han optado lisa y llanamente por
dar preferencia a uno de los dos preceptos. As, se sostiene que, a pesar del artculo 1526,
los crditos permanecen en indivisin, o sea, se da preeminencia absoluta al artculo 1344;
otros, en cambio, opinan que los crditos siempre se dividen de pleno derecho entre los
herederos, y no cabe adjudicrselos a stos. Es decir, se aplica slo el 1526, dndole
preponderancia sobre el 1344.
Segn Abeliuk ninguna de semejantes doctrinas es acertada, pues ambas significan
dejar sin aplicacin uno de los dos preceptos en contradiccin. Por ello la mayora de los
autores se inclinan por conciliar ambos artculos, dejando a cada uno de ellos su campo de
aplicacin: el art. 1526 estara reglamentando las relaciones de los herederos con el deudor,
y el art. 1344 la de los herederos entre s.
En consecuencia, respecto del deudor, los crditos se dividen de pleno derecho entre
los herederos al fallecer el causante. Por tanto, cada heredero podr cobrar su cuota en el
crdito, y si el deudor paga a dicho heredero su parte en el crdito, el pago es vlido.
Asimismo, si el deudor hereditario es acreedor personal de uno de los herederos, se
extinguir por compensacin la cuota en la deuda. As, por ejemplo, Pedro y Juan,
herederos, tienen un crdito del causante por $200 en contra de Antonio, quien, a su vez, es
acreedor del primero por $100; querr decir que habr entonces compensacin entre Pedro
y Antonio, y Juan cobrar a ste los $100 restantes.
206

Por el contrario, en las relaciones de los herederos entre s los crditos no se

dividen, sino que permanecen indivisos hasta el da de la particin. Y si al efectuarse sta se
incluye un crdito en la hijuela de alguno de los herederos, a virtud del efecto declarativo
de la particin que contempla el artculo 1344, se entiende que el crdito lo ha adquirido el
adjudicatario directamente del causante y, por tanto, los actos de disposicin del crdito que
hayan hecho otros herederos, o el embargo trabado por un acreedor de stos, caducar.
Abeliuk cree que esta doctrina se ajusta a la ley y a la conveniencia prctica. Por
una parte, es lgica al limitar el artculo 1526, que por su misma ubicacin es claro que est
reglamentando los efectos de la obligacin, y, por la otra, al darle aplicacin al artculo
1344, vela por la igualdad entre los copartcipes, lo que es preocupacin constante del
legislador. La Corte Suprema la ha aceptado por lo menos en su primera parte, al declarar
que un heredero puede perseguir al deudor por su cuota en la acreencia aun durante la
indivisin.
Consecuencias del efecto declarativo de la particin
1
En conformidad al inciso 2 del propio artculo 1344, si alguno de los
coasignatarios ha enajenado una cosa que en la particin se adjudica a otro de ellos, se
podr proceder como en el caso de la venta de cosa ajena.
Se aplica lisa y llanamente el efecto retroactivo de la particin, pues se presume que
en el bien adjudicado el vendedor no ha tenido parte alguna, sino que l ha pertenecido
siempre al adjudicatario. Como consecuencia de que exista venta de cosa ajena se aplica el
artculo 1815, y ella no afecta los derechos del verdadero dueo, mientras no se extingan
por el transcurso del tiempo. En consecuencia, el adjudicatario podr reivindicar el bien
enajenado.
2
Segn el artculo 2417, si uno de los comuneros hipoteca un inmueble de la
sucesin, para verificar la suerte que correr dicha hipoteca, es necesario esperar las
resultas de la particin. Si el bien hipotecado se adjudica al asignatario hipotecante, la
hipoteca queda a firme, pues el asignatario grav un bien que le perteneci desde el
fallecimiento del causante. Si el inmueble es adjudicado a otro de los comuneros, el
hipotecante constituy el gravamen sobre una cosa que en virtud del efecto declarativo de
la particin era ajena y, por tanto, l no afectar al adjudicatario. Sin embargo, nada obsta a
que los coasignatarios consientan en la hipoteca, la cual producir sus efectos, siempre que
su consentimiento conste por escritura pblica, de que se tome razn al margen de la
inscripcin hipotecaria.
3
A la particin no se aplica el artculo 1464, segn el cual hay objeto ilcito en la
enajenacin de las cosas embargadas, y ello porque la adjudicacin no constituye
enajenacin. As lo ha declarado la jurisprudencia.
4
Los derechos reales constituidos por un indivisario slo subsisten si el bien gravado
le es adjudicado. El artculo 718, en su inciso 1, declara que cada uno de los partcipes se
entender haber posedo exclusivamente los bienes que le sean adjudicados, desde el
207

fallecimiento del causante. El inciso 2 extrae la conclusin de esta declaracin, pues

establece que las enajenaciones hechas por el indivisario de la cosa comn y los derechos
reales con que las haya gravado, subsistirn sobre la parte que se le adjudica si hubiere sido
comprendida en la enajenacin o gravamen, pero si lo enajenado o gravado se extendiere a
ms, no subsistir la enajenacin o gravamen contra la voluntad de los respectivos
adjudicatarios. Es el mismo principio, entonces, del artculo 2417, respecto de la hipoteca.
Si, por ejemplo, se constituye una servidumbre sobre un inmueble comn y l es adjudicado
al constituyente, subsiste el gravamen; si no caduca, pues se supone en virtud del efecto
declarativo de la particin, que quien lo constituy nunca ha tenido derecho alguno en el
bien adjudicado a otro.
5
Si un bien comn es embargado durante la indivisin por el acreedor de uno de los
herederos, para determinar la suerte del embargo hay que esperar tambin las resultas de la
particin. Si el bien es adjudicado al deudor embargado, subsiste aqul. Si es adjudicado a
otro, caduca el embargo. As lo ha declarado la jurisprudencia.
6
El artculo 688 prohibe a los herederos disponer de los inmuebles hereditarios,
mientras no hayan efectuado ciertas inscripciones, entre ellas, la de adjudicacin. Aun
cuando los herederos no hayan efectuado las dems inscripciones hereditarias, pueden
efectuar la adjudicacin de los inmuebles hereditarios, pues en ello no hay enajenacin. La
inscripcin de la adjudicacin no constituye tradicin, pues el adjudicatario sucede
directamente al causante y slo se exige para conservar la historia de la propiedad raz.
7
A la adjudicacin de bienes races no se aplican los requisitos exigidos por el
legislador para la enajenacin de los inmuebles de los incapaces (autorizacin judicial,
etc.), pues la adjudicacin no constituye tradicin. Tampoco se aplica el artculo 412, que
prohibe al tutor o curador comprar bienes races del pupilo. Como lo ha declarado la
jurisprudencia, al guardador pueden adjudicrsele bienes races en la particin en la cual
tenga inters el pupilo, pues no existe compraventa.
8
Si el indivisario se encuentra casado bajo el rgimen de sociedad conyugal, como la
adjudicacin es ttulo declarativo de dominio, el bien que se le adjudica ingresar a su haber
propio si es inmueble, y al haber relativo de la sociedad, si es mueble.
La obligacin de garanta en la particin
La eviccin en la particin
La obligacin de garanta es propia de los contratos onerosos y conmutativos.
Comprende fundamentalmente el saneamiento de los vicios redhibitorios de la cosa
entregada, o sea, de los vicios ocultos de que ella adoleca, y de la eviccin, que consiste en
hacer cesar toda turbacin o molestia que sufra el adquirente respecto del derecho que se le
ha transferido.
En la particin no se aplican los vicios redhibitorios, sino la eviccin, reglamentada
en los artculos 1345 a 1347. El primero de estos preceptos establece que el partcipe que
208

sea molestado en la posesin del objeto que le cupo en la particin, o que haya sufrido
eviccin de l, lo denunciar a los otros partcipes para que concurran a hacer cesar la
molestia, y tendr derecho para que le saneen la eviccin.
Por ejemplo, a Pedro en la particin se le adjudica un inmueble determinado, pero
resulta que l no perteneca realmente al causante, sino a un tercero, quien lo reivindica del
adjudicatario Pedro. Este tiene, entonces, accin en contra de los dems copartcipes para
que lo indemnicen de la eviccin sufrida.
Fundamento de la eviccin en la particin
Cabe preguntarse cul es el fundamento de la eviccin en la particin, que por cierto
no es un acto oneroso.
Hay quienes opinan que dicho fundamento se encuentra en el hecho de que en
realidad la particin es un ttulo traslaticio de dominio, de carcter anlogo a la
compraventa, donde el legislador tambin reglamenta la eviccin; el efecto declarativo de
la particin no sera sino una ficcin creada por el legislador para proteger a los indivisarios
de los actos ejecutados por los otros comuneros.
Pero, en realidad, el fundamento de la eviccin en la particin radica en que el
legislador aspira en todo momento a obtener la igualdad entre los comuneros frente a la
particin, y es evidente que si uno de los adjudicatarios es evicto en la cosa adjudicada,
indirectamente se quiebra esta igualdad. El asignatario evicto recibi menos de lo que le
corresponda, y los dems recibieron ms. En efecto, se consider comn una especie que
no perteneca realmente al causante, con lo cual se estim mayor el acervo a repartirse, y de
este modo se perjudic al adjudicatario privado de dichos bienes. Los dems asignatarios
deben entonces indemnizarlo, de modo que en definitiva todos reciban lo que les
corresponda verdaderamente en la sucesin. Mediante la eviccin, se vuelve a producir la
igualdad entre los coasignatarios, y por ello, en esta aspiracin del legislador, hay que
encontrar el fundamento de esta accin.
Casos en los cuales no procede la eviccin
No obstante lo dicho, el legislador seala en el artculo 1346 algunos casos en que el
asignatario no puede intentar la accin de eviccin. Estos casos estn plenamente
justificados, como se desprende de su sola lectura:
1
Cuando la eviccin o molestia proviene de causas sobrevinientes a la particin.
As lo seala el nmero 1 del precepto citado, dando una solucin idntica a la de
la compraventa, donde el vendedor no responde al comprador de la eviccin producida por
causas sobrevinientes al contrato. Y es lgico que as sea, pues los dems partcipes no van
a estar respondiendo al adjudicatario de actos efectuados con posterioridad a la particin.
2

Cuando la accin de saneamiento se hubiere expresamente renunciado.

209

Es el nmero 2 del precepto el que establece esta posibilidad de renunciar a la

eviccin, lo cual se justifica ampliamente por ser esta accin de carcter netamente
patrimonial y estar establecida en el solo inters del adjudicatario evicto. Como la accin de
eviccin mira al inters particular del asignatario y no est prohibida expresamente su
renuncia, aun si el artculo 1346 nada hubiera dicho al respecto, a igual conclusin se llega
aplicando el artculo 12.
3

Cuando el partcipe ha sufrido la molestia o eviccin por su culpa.

El ejemplo clsico al respecto es que el adjudicatario pudo atajar la accin dirigida

en su contra, alegando la prescripcin y no lo hizo. Hay, en tal caso, culpa de su parte y no
puede responsabilizar lgicamente a los dems asignatarios.
4

Cuando la accin de eviccin haya prescrito.

Conforme al inciso 2 del 1345 la accin de eviccin prescribe en cuatro aos

contados desde el da de la eviccin. Como se trata de una prescripcin especial, no se
suspende a favor de los incapaces.
Es evidente que si la accin de eviccin ha prescrito, el adjudicatario ya no podr
reclamarles a los dems las indemnizaciones correspondientes.
Efectos de la eviccin
A semejanza de lo que ocurre en la compraventa, la obligacin de garanta tiene dos
etapas: primero, hacer cesar las molestias, y una vez que la eviccin se ha consumado,
indemnizar sta.
Respecto de las molestias mencionadas por el legislador en la particin, son las de
derecho; las de hecho deben ser perseguidas directamente por el adjudicatario. O sea, que
existir molestia siempre y cuando un tercero pretenda derechos sobre los bienes
adjudicados o niegue al adjudicatario el suyo. Los dems indivisarios deben hacer cesar
esta molestia.
En la compraventa, para que exista obligacin al saneamiento de la eviccin, el
comprador debe citar de eviccin a su vendedor Se aplica en la particin esta obligacin
de citar a los asignatarios para que el adjudicatario tenga derecho a hacer efectiva la
obligacin de garanta? Segn Abeliuk no habindola exigido el legislador no habr
necesidad de semejante citacin.
Si los coasignatarios no hacen cesar la molestia y sta se consuma, viene la segunda
etapa de la eviccin, o sea, deben indemnizar al evicto.
En conformidad al inciso 1 del artculo 1347, el pago del saneamiento se divide
entre los partcipes a prorrata de sus cuotas. Se trata en consecuencia de una obligacin
conjunta, y el evicto deber demandar de cada coasignatario la cuota que le corresponde en
la obligacin. Naturalmente, l tambin deber soportar su parte, como nica forma de
210

restablecer realmente la igualdad; si no el asignatario evicto estara recibiendo ms que los

dems.
Siendo sta una obligacin conjunta, la insolvencia de uno de los asignatarios no
debera gravar a los dems. Pero si aplicramos este principio en la eviccin, en la particin
no se producira la igualdad deseada por el legislador, y por ello el inciso 2 del art. 1347
establece que la porcin del insolvente grava a todos a prorrata de sus cuotas, incluso al
que ha de ser indemnizado. Tambin entonces el evicto deber soportar una parte de la
insolvencia, pues si no se estara beneficiando a costa de los dems.
Acciones y recursos que pueden hacerse valer contra la particin
La nulidad en la particin
El precepto fundamental al respecto es el artculo 1348, inciso 1, en conformidad al
cual las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y segn las mismas
reglas que los contratos.
La afirmacin del artculo 1348 se justifica, pues la particin a la vez que un juicio,
presenta caracteres de contrato. Evidentemente no lo es, y el mismo precepto lo da a
entender, pues si el legislador considerara la particin como contrato, hubiera dicho que ella
se anula y rescinde de acuerdo con las reglas de los dems contratos, cosa que no ha
hecho. Pero por la importancia fundamental que en ella juega la voluntad de las partes, la
particin presenta caracteres de convencin.
La afirmacin del artculo 1348 es plenamente aplicable a la particin hecha por el
causante o los coasignatarios de comn acuerdo, pero tratndose de la particin hecha ante
partidor ella debe ser completada, porque en tal caso junto a las nulidades de carcter civil,
existen en la particin nulidades procesales.
La nulidad en la particin puede ser total o parcial, absoluta y relativa
Los vicios capaces de producir nulidad pueden afectar toda la particin o incidir
solamente en alguno de sus actos. En el primer caso, la nulidad deja sin efecto toda la
particin efectuada, como, si por ejemplo, un incapaz ha concurrido a ella por s solo y no
representado por su representante legal. Si el vicio incide solamente en un acto de la
particin, ser ste el que quedar sin efecto, quedando vlido el resto de ella. As lo ha
declarado la jurisprudencia.
En seguida, la nulidad en la particin puede ser tanto absoluta como relativa. As lo
manifiesta el artculo 1348 transcrito, al decir que aqulla se anula o se rescinde.
As, por ejemplo, la nulidad ser relativa si el curador de un incapaz provoca la
particin sin autorizacin judicial; si el nombramiento de partidor, cuando no es hecho por
la justicia y existan incapaces, no es sometido a la aprobacin judicial; cuando algn
asignatario sufre de error o dolo en alguna actuacin de la particin, etc.

211

En cambio, la particin es nula de nulidad absoluta si en la particin acta por s

solo un absolutamente incapaz; si el representante legal concurre a la particin en
representacin del pupilo, siendo que tiene inters en ella; si se procede a hacer la particin
no obstante tratarse de un caso de indivisin forzada, etc. En este ltimo caso se trata de un
acto prohibido por las leyes y, en consecuencia, hay en l objeto ilcito y nulidad absoluta.
An ms, en la particin no slo habr nulidades absolutas y relativas, sino que
tambin casos de inoponibilidad por falta de concurrencia. As ocurre si los coasignatarios
realizan la particin de comn acuerdo, omitiendo a uno de los interesados, o, en iguales
circunstancia, designan partidor. Los acuerdos a que se ha llegado son inoponibles, no
afectan al indivisario omitido.
En conclusin, en la particin pueden presentarse todas las sanciones propias de los
actos y contratos: nulidad, rescisin e inoponibilidad.
Suplemento de particin
El artculo 1349 dispone: El haber omitido involuntariamente algunos objetos no
ser motivo para rescindir la particin. Aquella en que se hubieren omitido, se continuar
despus, dividindolos entre los partcipes con arreglo a sus respectivos derechos.
Es lo que se llama suplemento de particin, esto es, la particin no queda sin efecto,
pero el bien omitido contina indiviso, y las partes tendrn que realizar a su respecto un
complemento de la particin, ya sea de comn acuerdo o ante el partidor.
Rescisin de la particin por lesin
El legislador, despus de sentar la regla general de que la particin se anula y
rescinde como los contratos, se preocupa de un caso especial de rescisin en la particin: la
lesin.
Y es lgico que el legislador haya debido referirse expresamente a la lesin, sin
contentarse con la frmula general, pues este vicio no es de aplicacin general en nuestro
derecho, sino todo lo contrario: se le acepta en contados casos, como, por ejemplo,
compraventa de bienes races, permuta de los mismos, clusula penal, aceptacin de una
asignacin y, tambin, entonces, en la particin.
Nuevamente se discute cul es el fundamento de la aplicacin de este vicio propio
de los actos onerosos a la particin, y una vez ms se presenta la opinin que ha quedado
aislada en la doctrina de que ello no es sino una consecuencia de ser en la realidad la
particin un acto traslaticio de dominio. El verdadero fundamento es que el legislador en
todo momento busca la igualdad entre los coasignatarios, y es evidente que s uno de ellos
se ve perjudicado en una parte considerable de sus derechos, no habr igualdad entre los
coasignatarios.

212

Cundo procede la rescisin de la particin por lesin. Derecho de los dems

asignatarios de atajar la accin rescisoria.
Naturalmente que no basta cualquier perjuicio en la particin para que sta quede
sin efecto por lesin; ello traera una inestabilidad constante de las particiones. Por eso el
artculo 1348, inciso 2, determina que la rescisin por causa de lesin se concede al que
ha sido perjudicado en ms de la mitad de su cuota.
Por ejemplo, habr lesin si la cuota de Pedro en la comunidad alcanza a $5.000 y
se le adjudican bienes por valor de $2.000. Entonces hay lugar a la rescisin por lesin.
Declarada judicialmente la nulidad relativa de la particin, sta quedar sin efecto y
ser necesario entonces proceder a efectuar una nueva particin para darle al asignatario
lesionado lo que de derecho le corresponde.
Como se comprender, ello traera a todos ingentes perjuicios; la particin es un
acto complejo y de suyo difcil; el legislador est profundamente interesado en que no sea
necesario proceder a realizar una nueva particin y por ello da a los asignatarios el derecho
de enervar la accin del perjudicado. Dice al respecto el art. 1350 que los partcipes
podrn atajar la accin rescisoria de uno de ellos, ofrecindole y asegurndole el
suplemento de su porcin en numerario. En el ejemplo anterior, los coasignatarios podrn
evitar que se anule la particin, ofrecindole y asegurndole a Pedro el pago de los $3.000
que le faltan para enterar su porcin.
No puede solicitar la nulidad o rescisin el partcipe que haya enajenado su porcin
en todo o parte.
El artculo 1351, aplicable a todas las nulidades absolutas o relativas de que puede
adolecer la particin, dispone que no podr intentar la accin de nulidad o rescisin el
partcipe que haya enajenado su porcin en todo o parte, salvo que la particin haya
adolecido de error, fuerza o dolo, de que le resulte perjuicio.
El precepto transcrito puede inducir al error de pensar que l se aplica al que ha
enajenado su porcin o cuota en la herencia en todo o parte, o sea, al que ha cedido sus
derechos hereditarios a otro. En realidad, lo dicho por el legislador en l es que, si despus
de efectuada la particin, el comunero enajena su porcin, en todo o parte, es decir, la
totalidad de los bienes o algunos de ellos, ya no puede solicitar la nulidad, porque esta
enajenacin significa que ha quedado conforme con la particin. Prcticamente, equivale a
una renuncia tcita a la accin de nulidad.
Por excepcin, en presencia de un vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo),
aun el que se ha desprendido de los bienes que le cupieron en la herencia puede solicitar la
nulidad, pero siempre que la presencia de dichos vicios le haya originado perjuicios.
Prescripcin de la accin de nulidad

213

El articulo 1352 declara que la accin de nulidad o de rescisin prescribe respecto

de las particiones segn las reglas generales que fijan la duracin de esta especie de
acciones.
En consecuencia, la nulidad absoluta se sanear por el transcurso de diez aos
(artculo 1683) y la relativa en cuatro aos que se contarn desde que se ha efectuado la
particin, salvo cuando se invoque la incapacidad o la violencia, pues en estos casos se
comenzar a contar el cuadrienio desde que haya cesado la incapacidad o la fuerza (artculo
1691).
Otros recursos para obtener slo indemnizacin de perjuicios
El artculo 1353 establece: el partcipe que no quisiere o no pudiere intentar la
accin de nulidad o rescisin, conservar los otros recursos legales que para ser
indemnizado le correspondan. As el legislador tambin tiende a evitar la nulidad de la
particin.
La expresin que utiliza el legislador en orden a no poder intentar la accin de
rescisin o de nulidad plantea el problema de si ella se refiere a que el asignatario no puede
intentar la accin de nulidad por impedrselo razones de hecho o, aun, porque en virtud de
preceptos legales no se puede ejercitar la nulidad (como si, por ejemplo, no hay lugar a la
lesin, por afectar sta a menos de la mitad de la cuota del perjudicado). El profesor
Somarriva se inclinaba a pensar que se trata de obstculos materiales y no jurdicos.
La accin resolutoria, se aplica a la particin?
El artculo 1489 establece que en todo contrato bilateral va envuelta la condicin
resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo pactado.
En la prctica, es frecuente que al hacer una adjudicacin por exceder el valor del
bien a la cuota del comunero, quede ste debiendo un alcance con cuyo monto se entera la
hijuela de otros indivisarios. Por ejemplo, la cuota de Pedro alcanza a $5.000 y se le
adjudica un inmueble por valor de $6.000. Queda adeudando a otros de los indivisarios para
completarles sus cuotas un exceso de $1.000.
Si el adjudicatario deudor no paga se presenta el problema de si los adjudicatarios
acreedores pueden ejercer en su contra la accin resolutoria en base al artculo 1489, que
consagra la condicin resolutoria tcita.
La respuesta debe ser negativa, por varias razones:
1
En primer lugar, se opone a dicha accin el efecto declarativo de la particin, pues a
pesar de los alcances, se supone que el adjudicatario ha sucedido directamente al causante,
y no ha adquirido sus derechos de los otros asignatarios;
2
En seguida, el legislador en el artculo 1348 hizo expresamente aplicable a la
particin la nulidad de los contratos, pero nada dijo respecto de la resolucin, lo cual
confirma que sta no se aplica a la particin;
214

3
El artculo 1489, al establecer la condicin resolutoria tcita, la limita a los contratos
bilaterales, y si bien la particin participa de ciertos caracteres de los contratos, jams podr
sostenerse que lo sea;
4
Tampoco cabra aplicar analgicamente el artculo 1489, por cuanto este precepto es
doblemente excepcional, primero, porque establece una condicin, siendo que las
modalidades no son la regla general en derecho y, segundo, porque establece una condicin
tcita, o sea, presume la modalidad, cuando stas requieren generalmente una declaracin
expresa;
5
El legislador del Cdigo de Procedimiento Civil otorga en el caso de la adjudicacin
con alcances un medio de defensa a los otros asignatarios: la hipoteca legal. Si procediera la
resolucin, no hubiera tenido objeto dicha hipoteca, y
6
Finalmente, se ha pretendido que la accin resolutoria cabra dentro del artculo
1353, en conformidad al cual si el asignatario no quiere o no puede intentar la accin de
nulidad tiene a salvo los otros recursos legales para ser indemnizado. Entre ellos se dice
que estara la accin resolutoria. Pero, como se ha dicho, este precepto tiene por objeto
evitar que quede sin efecto la particin, y la accin resolutoria va a producir ese mismo
resultado.
La jurisprudencia es uniforme en orden a no aceptar la accin resolutoria en materia
de particin.
En cambio, parece no haber inconveniente para que en la particin se pacten
condiciones resolutorias, y se diga entonces expresamente que si el asignatario alcanzado
no paga el alcance se resuelva la adjudicacin. Las modalidades son de aplicacin general
en los actos patrimoniales, y la particin es uno de ellos.
PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS
Y TESTAMENTARIAS
El ttulo XI del Libro III se ocupa del pago de las deudas hereditarias y
testamentarias, esto es, las que el causante tena en vida y las que tienen su origen en el
testamento mismo. La principal de las cargas testamentarias est representada por los
legados; tambin el modo constituye una carga testamentaria.
Sobre los herederos pesa normalmente la obligacin de satisfacer ambas clases de
deudas. Por excepcin la obligacin incumbe a los legatarios.

Fundamento de la responsabilidad de los herederos

Dice Abeliuk: Hay quienes pretenden fundamentar esta obligacin de los herederos
215

en el cuasicontrato de aceptacin de herencia. Se basan en el art. 1437 que, enumerando las

fuentes de las obligaciones, dispone que stas pueden emanar de un hecho voluntario de la
persona que se obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los
cuasicontratos`. Se deduce entonces, por quienes as opinan, que el Cdigo concibe la
aceptacin de la herencia o legado como un cuasicontrato, y que de este cuasicontrato
emanara la obligacin de los herederos de cancelar las deudas hereditarias y las cargas
establecidas en el testamento. Pero en realidad, en doctrina, es difcil equiparar la
aceptacin de la herencia a los cuasicontratos; la letra misma del precepto citado tampoco
acepta esta asimilacin, puesto que habla de la aceptacin de la herencia y de todos los
cuasicontratos`. Si la aceptacin de la herencia o legado fuere un cuasicontrato, estara
incluida en la expresin todos los cuasicontratos`, y el legislador no tendra para qu
haberlo mencionado expresamente, o bien hubiera dicho en todos los dems
cuasicontratos`. Ello indica que el legislador considera cosas distintas la aceptacin de una
herencia o legado y los cuasicontratos. La explicacin ms aceptable y generalizada
respecto al punto que nos preocupa es que la responsabilidad de los herederos emana de la
ley, la cual los concibe como los representantes de la persona del difunto, como sus
continuadores jurdicos. Como tales, pasa a ellos no slo el activo, sino tambin el pasivo
del causante.
PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS
Responsabilidad de los herederos
La responsabilidad por las deudas hereditarias incumbe normalmente a los
herederos.
Los herederos son las personas naturalmente llamadas a satisfacer las deudas
hereditarias. El art. 1097 dispone que los herederos representan al testador y le suceden en
todos sus derechos y obligaciones transmisibles, recogen juntamente el activo y el pasivo
de su patrimonio. La misma idea est en el art. 951.
El principio es general y se extiende a todas las obligaciones del difunto, cualquiera
que sea su fuente. Comprende aun las obligaciones que tienen origen en un delito o
cuasidelito (art. 2316).
Solamente se extingue por la muerte del responsable la responsabilidad penal que se
traduce en penas corporales. Las penas pecuniarias a que hubiere sido condenado el
causante por sentencia firme pueden perseguirse contra los herederos (art. 93 N 1 del C.
Penal).
Debe tratarse de obligaciones transmisibles. Las obligaciones derivadas de contratos
intuito personae no pasan a los herederos.
Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos de pleno derecho y a
prorrata de los derechos de cada cual.

216

Cuando hay pluralidad de herederos, es preciso determinar en qu medida deben

satisfacer las deudas hereditarias. El art. 1354 resuelve el problema. "Las deudas
hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas. As el heredero del
tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las deudas hereditarias".
La divisin del pasivo a prorrata de las cuotas hereditarias se produce ipso jure, de
pleno derecho, automticamente. Por el solo hecho de la muerte, la deuda se divide entre
los herederos y el acreedor tendr, en lugar de un deudor nico, varios deudores.
La muerte del deudor convierte la obligacin de un solo deudor en una obligacin
simplemente conjunta.
La automtica divisin del pasivo tiene una lgica consecuencia: no es necesario
proceder a la particin, puesto que no existe comunidad en las deudas. El acreedor podr
demandar a los herederos, desde la muerte del causante, la parte que les quepa en la deuda.
Consecuencias del hecho de que las deudas se dividan a prorrata
El principio establecido en el art. 1354 de que las deudas hereditarias se dividen de
pleno derecho y a prorrata de la cuota de los herederos produce las siguientes
consecuencias principales:
a)
Las obligaciones entre los herederos es simplemente conjunta.
Esto porque la conjuncin consiste principalmente en que slo se puede demandar
a cada uno de los deudores su parte o cuota en la deuda.
b)

La insolvencia de un heredero no grava a los otros.

Esta consecuencia, prevista en el art. 1526, inc. 1, la repite el art. 1355: "La
insolvencia de uno de los herederos no grava a los otros", aplicacin lisa y llana de la regla
general respecto de las obligaciones conjuntas.
Excepcionalmente, la insolvencia de un heredero gravar a los dems, en el caso
del inc. 2 del art. 1287. Los herederos presentes y libres administradores de sus bienes
tienen la obligacin de instar porque en la particin se forme una hijuela para el pago de las
deudas conocidas. La insolvencia de un coheredero gravar a los otros cuando no han
exigido la formacin de este lote o hijuela.
c)
Se produce confusin parcial entre las deudas y crditos del causante y los del
heredero.
El art. 1357 dispone: "Si uno de los herederos fuere acreedor o deudor del difunto,
slo se confundir con su porcin hereditaria la cuota que en este crdito o deuda le quepa,
y tendr accin contra sus coherederos a prorrata por el resto de su crdito, y les estar
obligado a prorrata por el resto de su deuda".
De esta manera, si un heredero es acreedor del difunto, la deuda se divide entre los
217

herederos, inclusive el acreedor. La obligacin se extingue hasta concurrencia de la cuota

que corresponda al heredero acreedor y por el saldo tendr accin contra sus coherederos.
Por ejemplo, Pedro y Juan son herederos por partes iguales, y el causante deba al
primero $300. La deuda se extingue por confusin en la parte que de ella le corresponde a
Pedro, o sea, en $150, pero ste podr cobrar a Juan los restantes $150, o sea, la cuota de
Juan en la deuda.
Asimismo, si un heredero era deudor del difunto, el crdito se dividir entre los
herederos, inclusive el deudor. La deuda se extinguir hasta concurrencia de la porcin que
corresponda al heredero deudor en el crdito y quedar obligado a pagar el saldo a sus
coherederos.
Por ejemplo, existen tres herederos por partes iguales. Pedro, Juan y Diego, y el
primero deba al causante $300. Se extingue parcialmente la deuda por confusin en la
parte del crdito que corresponde a Pedro, o sea, en $100, pero subsiste en el resto, o sea,
Juan y Diego podrn cobrar $100 cada uno a Pedro.
Excepciones al principio de la divisin de las deudas a prorrata de las cuotas
El principio de la divisin de las deudas a prorrata de las cuotas hereditarias tiene algunas excepciones:
1.
El beneficio de inventario;
2.
Las obligaciones indivisibles;
3.
Caso del usufructo y del fideicomiso;
4.
Caso en que se acuerda una divisin distinta de las deudas, y
5.
Caso en que existan varios inmuebles sujetos a hipoteca.
1.

El beneficio de inventario.

La primera excepcin se produce cuando la herencia se ha aceptado con beneficio

de inventario. El heredero beneficiario no es obligado al pago de ninguna cuota de las
deudas "sino hasta concurrencia de lo que valga lo que hereda" (art. 1354, inc. 3).
La regla general juega plenamente cuando el heredero responde de las deudas
ilimitadamente, ultra vires hereditatis.
2.

Caso en que la obligacin del causante era indivisible.

La divisin de las deudas entre los herederos supone que se trata de obligaciones
divisibles; no tiene cabida en las obligaciones indivisibles. El art. 1528 dispone que cada
uno de los herederos del que ha contrado una obligacin indivisible es obligado a
satisfacerla en el todo y cada uno de los herederos del acreedor puede exigir su pago total.
El art. 1354, inciso final, se cuida de advertir que, adems, la regla de la divisin a
prorrata se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1526:
a)
La obligacin principal puede ser divisible y se dividir entre los herederos a pro218

rrata de sus cuotas; pero la prenda y la hipoteca son indivisibles y el acreedor podr intentar
la accin hipotecaria o prendaria contra el coheredero que posea los bienes hipotecados o
empeados (art. 1526 N 1).
b)
La obligacin de entregar la especie o cuerpo cierto que se debe es indivisible y la
accin correspondiente podr intentarse contra aquel de los coherederos que la tenga en su
poder (art. 1526 N 2), y
c)
Si se hubiere estipulado con el causante que el pago no podr hacerse por partes por
sus herederos, cada heredero deber pagar el total, sin perjuicio de que sus coherederos le
reembolsen lo que ha pagado en exceso sobre su cuota (art. 1526 N 4, inc. 2).
3.

Caso del usufructo y del fideicomiso.

El art. 1354 inciso final seala una excepcin en el caso del art. 1356, esto es,
cuando concurren herederos usufructuarios y fiduciarios.
El art. 1356 expresa: "Los herederos usufructuarios o fiduciarios dividen las deudas
con los herederos propietarios o fideicomisarios, segn lo prevenido en los arts. 1368 y
1372, y los acreedores hereditarios tienen el derecho de dirigir contra ellos sus acciones en
conformidad a los referidos artculos".
Es comprensible que si corresponde a unos herederos el usufructo y a otros la nuda
propiedad el legislador haya debido dictar normas especiales para dividir entre ellos las
deudas. En la asignacin existen dos interesados: el usufructuario y el nudo propietario.
Debe pagar las deudas el usufructuario que goza actualmente de la asignacin? Si
fuera as, se enriquecera injustamente el nudo propietario, y viceversa.
Lo mismo sucede, mutatis mutandis (con los cambios del caso), si se instituyen
herederos fiduciarios y fideicomisarios.
-

Caso del usufructo.

El art. 1368 establece que el usufructuario y el nudo propietario se considerarn

como una sola persona para los efectos del pago de las deudas hereditarias "y las
obligaciones que unidamente les quepan se dividirn entre ellos conforme a las reglas que
siguen":
a)
Las deudas son de cargo del nudo propietario y el usufructuario deber pagarle intereses corrientes sobre la cantidad pagada, por todo el tiempo que dure el usufructo (art.
1368, N 1);
b)
Si el propietario no se allana al pago, podr efectuarlo el usufructuario, con derecho
a que el nudo propietario, al trmino del usufructo, le reembolse el capital pagado, pero sin
intereses. Y no tiene derecho a intereses porque stos son de cargo de l (art. 1368, N 2);
c)

En caso de que se venda la cosa fructuaria para pagar una prenda o hipoteca
219

constituida por el difunto, se aplicar al usufructuario la regla del art. 1366 (art. 1368, N
3). O sea, habr que distinguir si la hipoteca o prenda garantizaba una deuda propia del
causante, o la deuda de un tercero. En el primer caso, y siempre que el causante no hubiere
gravado expresamente el usufructo con la prenda o hipoteca, en cuyo caso ste soporta
definitivamente la cancelacin del gravamen, el nudo propietario y el usufructuario se
subrogan en los derechos del acreedor hipotecario o prendario en contra de los herederos.
Si el gravamen garantizaba la deuda de un tercero, el nudo propietario y el usufructuario no
se subrogan en contra de los herederos, sino aplicando la regla general del art. 2429, en
contra del deudor principal; y
d)
El usufructo constituido en la particin de una herencia se sujeta a las reglas
anteriores, si los interesados no hubieren acordado otra cosa (art. 1371).
-

Caso del fideicomiso.

El propietario fiduciario y el fideicomisario se considerarn, tambin, como una sola

persona para la distribucin de las deudas hereditarias, que se sujeta a las reglas que se
indican a continuacin:
a)
Las deudas que consisten en prestaciones peridicas las soporta el fiduciario, sin
derecho a ninguna indemnizacin (art. 1372, inc. 3), y
b)
Las dems deudas debe igualmente satisfacerlas el propietario fiduciario "con
calidad de que a su tiempo se las reintegre el fideicomisario sin inters alguno" (art. 1372,
inc. 2).
4.

Caso en que se acuerda una divisin distinta de las deudas.

Distribucin de las deudas hecha por el testador

El testador puede disponer en su testamento la divisin de las deudas hereditarias

entre los herederos de otro modo que a prorrata de sus cuotas.
Esta disposicin testamentaria, obligatoria para los herederos, no lo es para los
acreedores hereditarios.
Los acreedores no estn obligados a respetar la manifestacin de voluntad del
testador que podra ser un arbitrio para burlarles, imponiendo el pago a herederos insolventes.
Por este motivo, el art. 1358 dispone que si el testador divide las deudas en forma
diversa de la expresada en los arts. 1354 y siguientes, "los acreedores hereditarios podrn
ejercer sus acciones o en conformidad con dichos artculos o en conformidad con las
disposiciones del testador, segn mejor les pareciere" (el art. 1526 N 4 reproduce esta
regla).
Pero la decisin del testador obliga lgicamente a los herederos. Por esto, los
herederos que sufrieren mayor gravamen que el que les ha impuesto el testador, "tendrn
derecho a ser indemnizados por sus coherederos" (art. 1358). En sus relaciones internas los
220

coherederos se rigen por la voluntad del testador.

Por ejemplo, el testador deba en vida a Pedro $3.000. Fallece aqul dejando tres
herederos por partes iguales: Diego, Juan y Antonio. A cada uno de ellos le corresponde
$1.000 de la deuda, pero resulta que el testador eximi a Diego del pago de esta deuda. Al
acreedor no le afecta semejante disposicin testamentaria, y puede cobrar a Diego los
$1.000 que en conformidad al art. 1354 le corresponden en la deuda. Pero Diego podr
entonces repetir en contra de Juan y Antonio por dichos $1.000 que se vio obligado a pagar.
Distribucin de las deudas por convenio de los herederos o por el acto de particin
Una distribucin distinta -a la ordenada por la ley- de las deudas puede convenirse
entre los herederos o establecerse en el acto de particin.
Los acreedores hereditarios, como en el caso anterior, pueden optar por perseguir el
pago de sus crditos contra los herederos a prorrata de sus cuotas o en la forma prevista en
el convenio o acto particional (art. 1359. El art. 1526 N 4 reproduce esta regla).
En concordancia el art. 1340 dispone que un heredero puede tomar para s una
mayor cuota de las deudas de la que le correspondera a prorrata, bajo alguna condicin que
los dems herederos acepten. Pero aade que los acreedores "no sern obligados a
conformarse con este arreglo de los herederos para intentar sus demandas".
5.

Caso en que existan varios inmuebles sujetos a hipoteca.

El legislador ha previsto el caso de que varios inmuebles hereditarios estn gravados

con una hipoteca y se adjudiquen a los herederos.
Aunque la obligacin principal se divida entre los herederos a prorrata de sus cuotas
el acreedor puede, ejercitando la accin hipotecaria, perseguir el pago total en cualquiera de
las fincas hipotecadas (ver art. 2408. El art. 1365 expresa que el acreedor tendr accin
solidaria contra cada uno de dichos inmuebles. Obviamente no hay solidaridad sino una
consecuencia de la indivisibilidad de la hipoteca).
De este modo, el heredero a quien se adjudica aquel de los varios inmuebles
hipotecados que persigue el acreedor podr verse compelido a pagar ms de lo que le
correspondera a prorrata de su cuota.
El heredero que se ve constreido a pagar ms de su cuota tendr accin contra sus
coherederos "por la cuota que a ellos toque en la deuda" (art. 1365, inc. 1).
En caso de que el acreedor le subrogue en sus derechos como consecuencia del
pago, no podr tampoco repetir contra los coherederos por el total de lo pagado; cada
coheredero no es responsable "sino de la parte que le quepa en la deuda" (art. 1365, inc. 2.
Ver art. 1522).
La cuota del coheredero insolvente "se repartir entre todos los herederos a prorrata"
221

(art. 1365, inc. 3). La cuota del insolvente grava inclusive al heredero que pag la deuda.
Cundo se pagan las deudas hereditarias
La ley establece, para sealar el momento en que se deben pagar las deudas
hereditarias, que: "se pagar a los acreedores hereditarios a medida que se presenten" (art.
1374, inc. 1).
Esta regla es aplicable "no habiendo concurso de acreedores, ni tercera oposicin".
En caso de quiebra, bien sea del difunto o de la sucesin, los acreedores debern
verificar sus crditos en el juicio respectivo y obtendrn el pago de los crditos en la forma
prevista por la Ley de Quiebras.
La oposicin de terceros consistir, principalmente, en la alegacin de que sus
crditos deben ser pagados de preferencia.
Las deudas hereditarias se pagan antes que las deudas testamentarias; pagados los
acreedores hereditarios se satisfarn los legados (art. 1374, inc. 1).
Notificacin de los ttulos ejecutivos contra el difunto
Los acreedores pueden accionar contra los herederos, continuadores de la persona
del difunto, en los mismos trminos como podan hacerlo contra el causante.
Como lgica consecuencia, los ttulos ejecutivos contra el causante traen tambin
aparejada ejecucin contra los herederos.
Pero el legislador para aliviar la situacin de los herederos ha exigido, tanto para
entablar ejecucin en su contra como para proseguir la entablada contra el causante, que se
les notifique previamente y transcurra un determinado plazo.
El art. 1377 dispone: "Los ttulos ejecutivos contra el difunto lo sern igualmente
contra los herederos; pero los acreedores no podrn entablar o llevar adelante la ejecucin,
sino pasados ocho das despus de la notificacin judicial de sus ttulos".
Responsabilidad de los legatarios
El art. 1104 dice que los legatarios no representan al testador, no tienen ms cargas
que las que expresamente se les impongan, sin perjuicio de la responsabilidad que les quepa
en subsidio de los herederos y de la que les sobrevenga en caso de ejercitarse la accin de
reforma del testamento.
De este modo, los legatarios estarn obligados a pagar las deudas hereditarias
cuando el testador les haya impuesto esta obligacin como un gravamen de la liberalidad
que les otorga.
222

Adems, aunque nada haya dicho el testador, los legatarios pueden resultar
responsables: a) porque al tiempo de abrirse la sucesin no ha habido bienes bastantes para
el pago de las deudas hereditarias, b) porque el testador vulner con sus liberalidades a
ttulo singular las legtimas y o mejoras, y c) en ciertos casos de legados gravados con
prenda o hipoteca.
Contribucin al pago de las deudas hereditarias
Los legatarios estn obligados a concurrir al pago "cuando al tiempo de abrirse la
sucesin no haya habido en ella lo bastante para pagar las deudas hereditarias" (art. 1362,
inc. 1)
La responsabilidad de los legatarios exige que no haya bienes bastantes para el pago
de las deudas "al tiempo de abrirse la sucesin". Por consiguiente, si los bienes se pierden,
deterioran o menoscaban con posterioridad, los legatarios no son responsables. Se sanciona
en esta forma al acreedor que no hizo valer su crdito en tiempo oportuno.
La responsabilidad de los legatarios es subsidiaria y limitada
Los legatarios no pueden ser perseguidos para el pago de las deudas sino despus
que los herederos. El art. 1362, inc. 2, dispone que "la accin de los acreedores
hereditarios contra los legatarios es en subsidio de la que tienen contra los herederos" (ver
art. 1104, inc. 2).
Esto significa que los acreedores han de perseguir primero a los herederos y slo
cuando no logren obtener de stos el pago de sus crditos tendrn expedito el camino para
accionar contra los legatarios. Los legatarios gozan de una especie de beneficio de
excusin.
Contrariamente a lo que ocurre con los herederos, la responsabilidad de los
legatarios es limitada.
Abeliuk da dos razones:
1.
En primer lugar, el art. 1364 se pone en el caso de que el legatario sea gravado con
el pago de una carga testamentaria, o sea, de otro legado, y limita su responsabilidad por
este gravamen a lo que recibe en la sucesin. De modo, entonces, que si el legislador limita
la responsabilidad de los legatarios en el pago de las cargas testamentarias, hay que aplicar
igual principio a la cancelacin de las deudas hereditarias. Respecto de ellas, tambin debe
estar limitada la responsabilidad del legatario al provecho que le reporta el legado instituido
en su favor en el testamento,
2.
El art. 1367 se pone en el caso de los legados con causa onerosa, y tambin limita la
responsabilidad de los legatarios al provecho que llevan en la sucesin, lo cual no hace sino
confirmar que la regla general respecto de los legatarios es que slo responden hasta el
monto de su provecho en la sucesin.

223

Contribucin al pago de las legtimas y mejoras

Los legatarios estn obligados a contribuir al pago de las legtimas y mejoras
"cuando el testador destine a legados alguna parte de la porcin de bienes que la ley reserva
a los legitimarios o a los asignatarios forzosos de la cuarta de mejoras" (art. 1362).
El testador que tiene asignatarios forzosos no puede destinar a legados sino la parte
de libre disposicin. La contribucin de los legatarios al pago de las legtimas y mejoras
consistir en una reduccin de los legados para encuadrarlos en la porcin de que el
testador ha podido disponer libremente.
La responsabilidad de los legatarios es a prorrata de sus legados
La forma en que concurren los legatarios al pago de las legtimas, mejoras y deudas
hereditarias est indicada en el inc. 1 del art. 1363: a prorrata de los valores de sus
respectivos legados y la porcin del insolvente no gravar a los otros.
Orden en que los legados concurren al pago de las legtimas, mejoras y deudas
hereditarias.
Respecto de los legatarios y su responsabilidad en el pago de las legtimas, de las
mejoras y de las deudas hereditarias existe en el Cdigo una especie de prelacin para el
pago y cumplimiento de los legados.
Los legados, en cuanto a la forma en que deben contribuir a estos pagos, se
clasifican en comunes y privilegiados. En primer lugar, responden los legados comunes, y
agotados stos, van respondiendo los legados preferenciales, segn el grado de privilegio de
que gocen.
a)

Los legados comunes.

Concurren, en primer trmino, los legados comunes que no gozan de preferencia

alguna para su pago;
b)

Las donaciones revocables y legados entregados en vida por el testador.

El art. 1141, en su inciso final, dispone que las donaciones revocables y los legados
que el testador hubiere entregado en vida a los beneficiados con ellos, "preferirn a los
legados de que no se ha dado el goce a los legatarios en vida del testador, cuando los bienes
que ste deja a su muerte no alcanzan a cubrirlos todos";
c)

Los legados expresamente exonerados por el testador.

El art. 1363, inc. 2, seala: No contribuirn, sin embargo, con los otros legatarios
aquellos a quienes el testador hubiere expresamente exonerado de hacerlo. Pero si agotadas
las contribuciones de los dems legatarios, quedare incompleta una legtima o insoluta una
deuda, sern obligados al pago aun los legatarios exonerados por el testador.
224

d)

Los legados para obras pas o de beneficencia.

El art. 1363, inc. 3, dice: Los legados de obras pas o de beneficencia pblica se
entendern exonerados por el testador, sin necesidad de disposicin expresa, y entrarn a
contribucin despus de los legados expresamente exonerados. El legislador en este caso
presume la exencin de responsabilidad;
e)
Los legados estrictamente alimenticios que el testador debe por ley (los legados de
alimentos voluntarios son, para estos efectos, legados comunes).
As lo dice el legislador en la parte final del art. 1363, en conformidad a la cual los
legados estrictamente alimenticios a que el testador es obligado por ley, no entrarn a
contribucin sino despus de todos los otros. El precepto, en cuanto a su fondo, se
encuentra en perfecta armona con el art. 1170, ubicado precisamente en las asignaciones
alimenticias forzosas, y en cuya virtud los asignatarios de alimentos no estarn obligados a
devolucin alguna en razn de las deudas o cargas que gravaren el patrimonio del difunto;
pero podrn rebajarse los alimentos futuros que parezcan desproporcionados a las fuerzas
del patrimonio.
En realidad, el art. 1363 comete una inexactitud de lenguaje al hablar de legados
estrictamente alimenticios que el testador debe por ley, pues los alimentos debidos por
mandato legal no constituyen un legado, sino que una asignacin forzosa, y en conformidad
al art. 959 una baja general de la herencia.
En todo caso, la idea central de la ley no se ve afectada: las pensiones alimenticias,
como asignacin forzosa que son, se pagan antes que cualquier legado.
Legados con causa onerosa
El art. 1367 se refiere a los legados con causa onerosa, que son aquellos que estn
sujetos a un gravamen, y dispone que los legados con causa onerosa que pueda estimarse
en dinero, no contribuyen sino con deduccin del gravamen, y concurriendo las
circunstancias que van a expresarse:
1
Que se haya efectuado el objeto.
2
Que no haya podido efectuarse, sino mediante la inversin de una cantidad
determinada de dinero.
Una y otra circunstancia debern probarse por el legatario, y slo se deducir por
razn de gravamen la cantidad que constare haber invertido.
Ejemplo: dice el testador que deja $1.000 a Pedro, con la obligacin de pagar al
acreedor del primero los $100 que le adeuda. El legado de Pedro slo entra a contribucin
despus de pagados dichos $100.
Legados gravados con prenda o hipoteca
Se refiere a esta materia el art. 1366. El legatario est en todo caso obligado a pagar
225

al acreedor hipotecario o prendario la deuda, en virtud del derecho de persecucin de que

goza ste. Pero slo soporta definitivamente su pago, si el testador expresa o tcitamente, lo
ha gravado con la prenda o hipoteca.
Si el testador no lo ha gravado expresa o tcitamente, entonces el legatario se
subroga en los derechos del acreedor a quien pag, en contra de los herederos si el
gravamen garantizaba una deuda del causante, y en contra del tercero, si la prenda o
hipoteca caucionaba una deuda de ste.
PAGO DE LAS DEUDAS O CARGAS TESTAMENTARIAS
Quines deben pagar los legados
1.

Reglas del artculo 1360.

Este precepto da tres normas diferentes para el pago de los legados, existiendo entre
ellas un estricto orden de prelacin:
a)
En conformidad al inciso primero del artculo 1360, el testador puede gravar con el
pago del legado a alguno de los herederos o legatarios en particular.
Entonces para determinar, en primer lugar, a quin corresponde pagar un legado hay
que verificar si en el testamento el testador lo ha impuesto a uno de los coasignatarios, que
puede ser ya un heredero u otro legatario. La voluntad del causante es soberana al respecto
y el heredero o legatario gravados debern cumplir la disposicin testamentaria.
Pero existe, sin embargo, una diferencia al respecto entre los herederos y legatarios,
porque estos ltimos, en virtud del artculo 1364, gozan como dice Abeliuk de un
beneficio de inventario por el solo ministerio de la ley. Dispone el precepto que el
legatario obligado a pagar un legado, lo ser slo hasta concurrencia del provecho que
reporte de la sucesin; pero deber hacer constar la cantidad en que el gravamen exceda al
provecho. En cambio, el heredero, para que tenga igual limitacin de responsabilidad,
deber aceptar con beneficio de inventario.
b)
En segundo lugar, hay que estarse a la divisin que de los legados haya hecho el
testador en el testamento. As lo seala la primera parte del inciso segundo del artculo
1360: Las (cargas testamentarias) que tocaren a los herederos en comn, se dividirn entre
ellos como el testador lo hubiere dispuesto.
De modo que si el testador no impone el legado a determinada persona, debe
verificarse la forma en que el testamento ordena la distribucin del pago de los legados
entre los herederos y legatarios.
c)
A falta de disposiciones testamentarias que graven a uno o ms legatarios o
herederos y a falta de distribucin de los legados entre los herederos, se aplica la misma
regla que para la divisin de las deudas hereditarias. Los legados se dividen entre los
herederos a prorrata de las cuotas que les correspondan en la herencia.
226

El artculo 1373, en su inciso primero, dispone que los acreedores testamentarios

no podrn ejercer las acciones a que les da derecho el testamento sino conforme al artculo
1360.
2.

Divisin del pago de los legados en la particin o por convenio de los herederos.

El artculo 1373, en su inciso segundo, se pone en el caso de que en la particin o

por un convenio expreso de los herederos se acuerde dividir el pago de los legados entre
aquellos en una forma distinta a la sealada por el testador, o a la que corresponde en
conformidad a la ley.
Y en esta situacin da a los acreedores testamentarios el mismo derecho de opcin
que a los acreedores hereditarios. Pueden aceptar el acuerdo de los herederos, o ejercer sus
acciones en conformidad al artculo 1360, o sea, de acuerdo con lo dispuesto por el
testador, o persiguiendo a cada heredero a prorrata de las cuotas que le corresponden en la
herencia.
Y aunque la ley no lo diga expresamente en este caso, como en el pago de las
deudas hereditarias, es obvio que el heredero, si paga un legado ms all de lo que segn la
particin o el convenio celebrado le corresponde, podr repetir por el exceso en contra de
sus coherederos.
3.
Situacin del usufructo respecto de las cargas testamentarias recadas en la cosa
fructuaria.
Se refieren a esta materia los artculos 1369 y 1370, que distinguen dos situaciones:
a)
Si las cargas testamentarias que recaen sobre la cosa fructuaria fueron distribuidas
por el testador entre el nudo propietario y el usufructuario, se respeta la disposicin
testamentaria. Dice el artculo 1369 al respecto: Las cargas testamentarias que recayeren
sobre el usufructuario o sobre el propietario, sern satisfechas por aquel de los dos a quien
el testamento las imponga y del modo que en ste se ordenare, sin que por el hecho de
satisfacerlas de ese modo le corresponda indemnizacin o inters alguno.
b)
El artculo 1370 se pone en el caso de que en el testamento no se determine si es el
usufructuario o el nudo propietario el obligado a pagar la carga testamentaria; en tal caso se
aplican las mismas reglas que da el Cdigo respecto de las deudas hereditarias. Est
obligado al pago de la carga testamentaria el nudo propietario, quien puede exigir al
usufructuario los intereses corrientes de dicha suma por todo el tiempo que durare el
usufructo, y si el propietario no se allana al pago, podr el usufructuario pagar la carga y a
la expiracin del usufructo tendr derecho a que el nudo propietario le reintegre lo que
pag, pero sin inters de ninguna especie.
Hace excepcin a esta regla el caso de que las cargas testamentarias consistan en
pensiones alimenticias, las que, a falta de disposicin testamentaria, sern cubiertas por el
usufructuario, mientras dure el usufructo, sin derecho a indemnizacin alguna en contra del
propietario (inciso final del artculo 1370).
227

4.

Situacin del fideicomiso respecto de las cargas testamentarias.

Respecto del fideicomiso se aplican las mismas reglas que en el caso del pago de las
deudas hereditarias, pues el artculo 1372 trata conjuntamente de stas y de las cargas
testamentarias. En consecuencia, el fiduciario corre con las cargas testamentarias, para que,
a su tiempo, se las reembolse el fideicomisario sin inters alguno. No tiene derecho a
reembolso si las cargas fueren peridicas.
Forma y oportunidad para el pago de los legados
Las deudas hereditarias tienen prioridad en el pago, respecto de los legados. As lo
dispone el artculo 1374, en cuya conformidad no habiendo concurso de acreedores, ni
tercera oposicin, se pagar a los acreedores hereditarios a medida que se presenten, y
pagados los acreedores hereditarios, se satisfarn los legados.
La regla es de suyo lgica porque, en conformidad al artculo 959, las deudas
hereditarias constituyen una baja general de la herencia y, en cambio, los legados se pagan
de la parte de que el testador ha podido disponer libremente. Los legatarios se pagan de la
herencia, y slo existe sta cuando se hayan pagado los acreedores hereditarios, o sea,
cuando se hayan efectuado las bajas generales, entre las cuales figuran las deudas
hereditarias.
Casos en que los legados pueden pagarse inmediatamente
Los incisos segundo y tercero del artculo 1374 sealan dos situaciones de
excepcin a la regla del inciso primero de que los legados se pagan despus que las deudas.
Los legados pueden pagarse inmediatamente en dos casos:
1
Si la herencia no est excesivamente gravada.
Dice el inciso segundo del artculo 1374: pero cuando la herencia no apareciere
excesivamente gravada, podr satisfacerse inmediatamente a los legatarios que ofrezcan
caucin de cubrir lo que les quepa en la contribucin a las deudas. Por ejemplo, dir el
legatario: pgueseme m legado inmediatamente, y yo dar la fianza de mi amigo Pedro,
por la responsabilidad que me pueda afectar en las deudas hereditarias.
2

Si la herencia est manifiestamente exenta de cargas.

En conformidad al inciso tercero del precepto citado, si la herencia est

manifiestamente exenta de cargas que puedan comprometer a los legatarios, los legados
pueden pagarse inmediatamente sin necesidad de caucin.
Gastos necesarios para la entrega de los legados
El artculo 1375 dispone que los gastos necesarios para la entrega de las cosas
legadas se mirarn como una parte de los mismos legados.
228

Caso en que no haya lo suficiente para el pago de todos los legados

En conformidad al artculo 1376, no habiendo en la sucesin lo suficiente para el
pago de todos los legados, se rebajarn a prorrata. Esta disposicin debe ser entendida en
relacin con los legados comunes, porque los privilegiados, de acuerdo con otras
disposiciones del Cdigo, se pagan antes que todos los dems.
Pago de legados de pensiones peridicas
El pago de los legados de pensiones peridicas est sujeto a reglas especiales:
a)
Se deben da a da desde aquel en que se defieren; pero son exigibles al trmino de
cada perodo, que se presume mensual (art. 1361, inc.1);
b)
Si consisten en pensiones alimenticias podrn exigirse desde el principio del
respectivo perodo (ver art. 331, inc. 1) y no habr derecho a exigir la restitucin de parte
alguna de lo pagado aunque el legatario fallezca antes de completarse el perodo (art. 1361,
inc. 2);
c)
El legado de pensiones alimenticias que el testador prestaba en vida, "seguir
prestndose como si no hubiese fallecido el testador" (art. 1361, inc. 3), y
d)
4).

La voluntad del testador prevalece sobre las reglas legales sealadas (art. 1361, inc.

BENEFICIO DE SEPARACIN
La aceptacin pura y simple de la herencia produce una confusin de los bienes y
deudas del difunto con los bienes y obligaciones del heredero.
Los patrimonios confundidos tienen, en lo sucesivo, un solo titular: el heredero.
Todos los acreedores tienen como deudor al heredero y en el patrimonio confundido
ejercitarn su derecho de prenda general.
Esta confusin puede ser, segn las circunstancias, perjudicial para el heredero o
para los acreedores de la sucesin.
Ser perjudicial para el heredero cuando el pasivo supera al activo hereditario
porque, responsable ilimitadamente de las deudas, deber satisfacerlas aun con sacrificio de
sus propios bienes. Para precaverse de las consecuencias perjudiciales de esta
responsabilidad ilimitada, el heredero dispone de un recurso: el beneficio de inventario.
La confusin de patrimonios ser perjudicial para los acreedores hereditarios cuando
el heredero es insolvente. Puede suceder que el patrimonio del deudor difunto era suficiente
para satisfacer sus deudas; pero en el patrimonio confundido los acreedores del difunto

229

deben tolerar la competencia de los acreedores del heredero que puede no tener bienes. Para
esto el legislador crea el beneficio de separacin.
El art. 1378 dispone: los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios
podrn pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero; y en
virtud de este beneficio de separacin tendrn derecho a que de los bienes del difunto se les
cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias
del heredero.
Los acreedores del heredero no sufren un perjuicio porque contarn para ser
satisfechos con el mismo patrimonio que tuvieron en vista al contratar.
El beneficio de separacin puede definirse como un beneficio que impide la
confusin de los patrimonios del difunto y del heredero y permite a los acreedores
hereditarios y testamentarios pagarse con los bienes del difunto con preferencia a los
acreedores propios del heredero.
Quines pueden invocar el beneficio de separacin
El beneficio de separacin pueden impetrarlo los acreedores hereditarios y
testamentarios.
Tambin, pueden invocar el beneficio los acreedores hereditarios y testamentarios
cuyos crditos no son exigibles, en razn de un plazo o condicin (art. 1379). Se explica
que aun el acreedor condicional pueda invocar este beneficio, porque, en el fondo, ste no
es sino una medida conservativa que tienen los acreedores para defender su derecho, y el
acreedor condicional est expresamente facultado para solicitar tales medidas.
No gozan del beneficio de separacin los acreedores personales del heredero para
pagarse preferentemente con los bienes de ste (art. 1381).
A primera vista, podra pensarse que existe aqu una situacin injusta, porque bien
puede ocurrir una situacin inversa a la sealada anteriormente: que fuera el patrimonio del
causante el excesivamente gravado y, en cambio, el del heredero fuera suficientemente
solvente. Confundidos los patrimonios, los acreedores personales no tienen medios para
impedir que los acreedores hereditarios y testamentarios concurran a pagarse en los bienes
del heredero.
Pero, en realidad, en este caso, el heredero tiene un modo de evitar el perjuicio de
sus propios acreedores, aceptando la herencia con beneficio de inventario. No es dable
presumir que el heredero, para perjudicar a sus acreedores, no haga uso de este derecho,
pues en tal caso, el primer perjudicado con ello sera l mismo. Por eso el legislador niega a
los acreedores del heredero todo derecho a solicitar el beneficio de separacin.
Casos en que los acreedores hereditarios y testamentarios no pueden solicitar el
beneficio de separacin.

230

a)

Cuando sus derechos han prescrito (arts. 1380 inc. 1 y 1382 inc. 1),

b)

Cuando hayan renunciado a l.

La renuncia puede ser expresa o tcita. Habr renuncia tcita cuando el acreedor ha
reconocido al heredero por deudor, aceptando un pagar, prenda, hipoteca o fianza de dicho
heredero, o un pago parcial de la deuda (art. 1380 N 1),
c)
2),

Cuando los bienes de la sucesin han salido ya de manos del heredero (art. 1380 N

d)
Cuando los bienes de la sucesin se han confundido con los del heredero, de
manera que no sea posible reconocerlos (art. 1380 N 2).
El beneficio de separacin obtenido por uno de los acreedores hereditarios o
testamentarios favorece a todos los dems.
El inc. 1 del art. 1382 dispone que obtenida la separacin de patrimonios por
alguno de los acreedores de la sucesin, aprovechar a los dems acreedores de la misma
que la invoquen y cuyos crditos no hayan prescrito, o que no se hallen en el caso del
nmero 1 del art. 1380 (que no se haya renunciado a solicitarlo).
Contra quin se pide la separacin de patrimonios
Pueden darse dos soluciones a) que el beneficio de separacin debe pedirse en
contra de los herederos, y b) que debe demandarse en contra de los acreedores personales
de los herederos. Esta ltima solucin es, sin duda, la ms jurdica, por cuanto los
perjudicados con dicho beneficio van a ser los acreedores personales de los herederos, y no
stos, pero presenta grandes dificultades prcticas. En efecto, va a ser difcil, para los
acreedores hereditarios y testamentarios determinar la persona de los acreedores personales.
En cambio, es fcil precisar quines son los herederos, por el auto de posesin efectiva. De
modo que, segn Abeliuk, debemos inclinarnos por esta ltima solucin.
Cmo se obtiene el beneficio de separacin
De diversas disposiciones del Cdigo, especialmente del art. 1385, resulta que el
beneficio de separacin debe ser decretado judicialmente. La disposicin alude al decreto
en que se concede el beneficio de separacin.
Tal es la tradicin romana y la opinin de Pothier.
La resolucin judicial, si existen bienes races en la sucesin, debe inscribirse en el
Registro Conservatorio de Bienes Races (art. 52 N 4 del Reglamento). El art. 1385
dispone: Si hubiere bienes races en la sucesin, el decreto en que se concede el beneficio
de separacin se inscribir en el Registro o Registros que por la situacin de dichos bienes
corresponda, con expresin de las fincas a que el beneficio se extienda.

231

Los acreedores pueden impetrar el beneficio mientras no hayan prescrito sus

crditos.
El art. 1380 inc. 1, dispone que el derecho de cada acreedor a pedir el beneficio de
separacin subsiste mientras no haya prescrito su crdito y el art. 1382 agrega que
obtenido por algunos acreedores aprovecha a los dems que lo invoquen cuyos crditos no
hayan prescrito.
Efectos del beneficio de separacin
1.
2.
3.

Los efectos del beneficio de separacin deben verse:

Entre los acreedores hereditarios y testamentarios;
Entre los acreedores de la sucesin y los acreedores personales del heredero, y
Respecto del heredero o herederos.

1.
Efectos del beneficio de separacin entre los acreedores hereditarios y
testamentarios entre s.
Los acreedores hereditarios y testamentarios se pagan en los bienes de la sucesin
con preferencia a los acreedores personales de los herederos.
Pero los acreedores hereditarios y testamentarios concurren en los bienes de la
sucesin en conformidad a las reglas dichas, es decir, se pagan primero los acreedores
hereditarios que los testamentarios, las deudas hereditarias antes que las cargas
testamentarias.
2.
Efectos del beneficio de separacin entre los acreedores hereditarios y
testamentarios de una parte y los acreedores personales del heredero de otra.
El Cdigo, en los artculos 1382 y 1383, reglamenta las relaciones que se producen
en virtud del beneficio de separacin entre los acreedores hereditarios y testamentarios de
una parte y los personales del heredero de otra. Al respecto distinguen entre los bienes
hereditarios, es decir, del causante, y los del heredero.
Respecto de los primeros la regla general es que, obtenida la separacin de los
patrimonios, se pagan preferentemente en los bienes de la sucesin los acreedores
hereditarios y testamentarios.
Ahora, en caso de que pagados los acreedores hereditarios y testamentarios quedare
un sobrante, se aplica el inciso segundo del artculo 1382, segn el cual el sobrante, si lo
hubiere, se agregar a los bienes del heredero, para satisfacer a sus acreedores propios, con
los cuales concurrirn los acreedores de la sucesin que no gocen del beneficio.
De modo que en los bienes de la sucesin los acreedores hereditarios y
testamentarios gozan de una especie de preferencia para el pago, de un verdadero privilegio
respecto de los acreedores personales de los herederos, y aun de los acreedores hereditarios
y testamentarios que no gocen del beneficio de separacin. Estos podrn ser nicamente los
232

que hayan renunciado a l o no lo invoquen, pues los dems acreedores que no gozan del
beneficio son aquellos cuyos derechos han prescrito, y stos no pueden ya hacer valer sus
crditos. En los otros casos del artculo 1380, no hay beneficio de separacin para ningn
acreedor hereditario o testamentario. Decamos que en esta situacin haba un verdadero
privilegio para estos acreedores, porque primero se pagan ellos, y slo el resto aprovecha a
los acreedores del heredero.
Radicalmente inversa es la situacin respecto de los bienes propios del heredero. El
artculo 1383 establece que los acreedores hereditarios o testamentarios que hayan
obtenido la separacin, o aprovechndose de ella en conformidad al inciso primero del
artculo precedente, no tendrn accin contra los bienes del heredero, sino despus que se
hayan agotado los bienes a que dicho beneficio les dio un derecho preferente; ms aun
entonces podrn oponerse a esta accin los otros acreedores del heredero hasta que se les
satisfaga en el total de sus crditos.
De modo que para que los acreedores hereditarios y testamentarios puedan pagarse
en los bienes del heredero, deben concurrir dos circunstancias:
1
Que se hayan agotado totalmente los bienes de la sucesin porque si quedan bienes
hereditarios, en ellos debern pagarse;
2
Que no hubiere oposicin de parte de los acreedores personales del heredero, la cual
se fundar en el hecho de no estar satisfechos an sus crditos.
De modo que respecto de los bienes del heredero son los acreedores personales de
ste los que gozan del privilegio. Primero se pagan ellos, y despus los acreedores
hereditarios y testamentarios. Hay entonces una estrecha armona entre los artculos 1382 y
1383. El primero dice que en los bienes hereditarios se pagan primero los acreedores
hereditarios y testamentarios, y despus los personales del heredero. Y el 1383, con el
mismo criterio, establece que en los bienes propios del heredero se pagan con preferencia
sus acreedores personales, y si existe un sobrante, entonces en l se pagan los acreedores
hereditarios y testamentarios. Ambos preceptos contienen, por tanto, la misma idea.
3.

Efectos respecto del heredero.

No existe duda alguna de que, a pesar del beneficio de separacin, los herederos se
hacen dueos de los bienes hereditarios. El beneficio de separacin no obsta a que los
herederos adquieran por sucesin por causa de muerte. El nico efecto que respecto de ellos
produce este beneficio es limitar la facultad del heredero para disponer de dichos bienes. Y
es lgico que as sea, porque, de lo contrario, los acreedores que obtuvieron el beneficio de
separacin se veran burlados por los herederos.
Por ello, el artculo 1384 en un precepto un tanto oscuro dispone que las
enajenaciones de bienes del difunto hechas por el heredero, dentro de los seis meses
siguientes a la apertura de la sucesin, y que no hayan tenido por objeto el pago de crditos
hereditarios o testamentarios, podrn rescindirse a instancia de cualquiera de los acreedores
hereditarios o testamentarios que gocen del beneficio de separacin. Lo mismo se extiende
a la constitucin de hipotecas o censos.

233

La ley habla de que se rescindan las enajenaciones, pero en realidad en este caso,
dice Abeliuk, no habra propiamente nulidad relativa, sino que se trata de una accin
especial, que tiene mucho de accin pauliana.
Para que ella proceda es necesario:
1
Que las enajenaciones hechas por el heredero no hayan sido efectuadas con el objeto
de pagar crditos hereditarios y testamentarios, porque si ellas han tenido dicha finalidad
son totalmente inacatables. Y es lgico que as sea, porque el beneficio de separacin tiende
precisamente a evitar que se paguen con bienes del causante deudas que no sean
hereditarias o testamentarias. Si se pagan stas, en nada se afecta al beneficio de
separacin;
2
Que las enajenaciones hayan sido llevadas a cabo dentro de los seis meses
subsiguientes a la apertura de la sucesin. Y como la ley usa la expresin dentro de
quiere decir que se trata de un plazo fatal. Ntese que la ley dice que lo que se anula son las
enajenaciones hechas dentro de los seis meses siguientes a la apertura de la sucesin. El
plazo se cuenta desde el fallecimiento del causante, y no desde que se concede el beneficio
de separacin.
Y cabe preguntarse: qu pasa con las enajenaciones efectuadas despus de los seis
meses subsiguientes a la apertura de la sucesin? Son ellas totalmente inacatables para los
acreedores hereditarios o testamentarios? Segn Abeliuk parece evidente que estas
enajenaciones no quedaran del todo indemnes, pues los citados acreedores podran
atacarlas conforme a las reglas generales, o sea, mediante la accin pauliana, probando que
dichas enajenaciones han sido efectuadas en fraude de sus derechos.

LAS DONACIONES ENTRE VIVOS

(arts. 1386 a 1436)
Caracteres de la donacin entre vivos
234

a)

La donacin es un contrato.

El art. 1386 define la donacin entre vivos: La donacin entre vivos es un acto por
el cual una persona transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra
persona, que la acepta.
La donacin entre vivos es un acto, dice la disposicin; mejor habra sido decir
que es un contrato. Requiere, en efecto, el concurso de voluntades del donante y del
donatario.
Ello no obsta a que nuestro Cdigo considere en todo momento la donacin como
contrato. No en vano el inc. 2 del art. 1416 les hace aplicables las normas generales de los
contratos.
b)

La donacin es un ttulo translaticio de dominio.

Artculos 675 y 703.

c)

La donacin es un contrato gratuito.

La definicin destaca el carcter gratuito de la donacin entre vivos.

La donacin tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el
gravamen (art. 1440).
d)

La donacin entre vivos es irrevocable.

Por ltimo, la definicin seala como carcter distintivo de la donacin entre vivos
su irrevocabilidad.
El donante no puede retractarse de la liberalidad prometida por un acto dependiente
de su sola voluntad. La irrevocabilidad es una lgica consecuencia del carcter contractual
de la donacin entre vivos. Como todo contrato, no puede dejarse sin efecto sino por
consentimiento mutuo o por causas legales (art. 1545).
Se exceptan las donaciones entre cnyuges, que son siempre revocables (art. 1137,
inc. final).
Requisitos de las donaciones entre vivos
1.

Capacidad para donar y recibir donaciones.

La capacidad es la regla general y la incapacidad la excepcin. El art. 1387 declara

que es hbil para donar entre vivos toda persona que la ley no haya declarado inhbil y el
art. 1389 agrega que es capaz de recibir entre vivos toda persona que la ley no ha
declarado incapaz.
235

Las reglas que rigen la capacidad del donante y del donatario son diferentes, por las
consecuencias sustancialmente diversas que la donacin tiene para uno y otro. El primero
se grava y empobrece, mientras el segundo se hace ms rico y no soporta, en principio,
ningn gravamen.
Capacidad del donante
Son incapaces para donar los que no tienen la libre administracin de sus bienes,
salvo en los casos y con los requisitos que las leyes prescriben (art. 1388).
De este modo, para donar se requiere ser plenamente capaz. Los incapaces debern
efectuar las donaciones por intermedio de sus representantes legales. Sin embargo, los hijos
sujetos a patria potestad y las personas sujetas a tutela o curadora estn colocados en una
situacin especial, en conformidad a los arts. 255 y 402. Sus representantes legales jams
pueden donar sus bienes races, y para donar los bienes muebles requieren autorizacin
judicial.
El marido no podr hacer donacin de los bienes sociales, sin autorizacin de la
mujer a menos que sta sea de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social (arts.
1749, inc. 4, y 1735).
Capacidad del donatario
La capacidad para recibir donaciones est sujeta, en general, a las mismas normas
que la ley seala para recibir asignaciones por causa de muerte. En otros trminos, no
pueden recibir donaciones entre vivos las mismas personas incapaces de suceder (lo cual se
justifica ampliamente, pues de lo contrario el testador podra burlar las incapacidades para
suceder, transfiriendo en vida sus bienes a los incapaces):
a)
No puede recibir donaciones la persona que no existe al tiempo de la donacin y, si
se dona bajo condicin suspensiva, ser necesario tambin existir al tiempo de cumplirse la
condicin.
Se exceptan los casos sealados en los incisos 3 y 4 del art. 962, esto es, aquel en
que la donacin se hace a una persona que no existe, pero se espera que exista, o en premio
de un servicio importante (art. 1390).
b)
Las incapacidades para recibir herencias y legados que sealan los arts. 963 y 964 se
extienden a las donaciones entre vivos (art. 1391).
En consecuencia, no pueden recibir donaciones los gremios, cofradas o
establecimientos que carecen de personalidad jurdica y las personas que hubieren cometido
el crimen de daado ayuntamiento con la persona del donante.
Adems, el art. 1392 establece una incapacidad que es peculiar de las donaciones
entre vivos: Es nula, asimismo, la donacin hecha al curador del donante, antes que el

236

curador haya exhibido las cuentas de la curadura y pagado el saldo, si lo hubiere en su

contra.
2.

El consentimiento en las donaciones entre vivos.

Formacin del consentimiento

La donacin entre vivos requiere un acuerdo de voluntades entre donante y

donatario. No es suficiente que el donante exprese su intencin de hacer la liberalidad; es
preciso, adems, la aceptacin del donatario.
Pero la donacin entre vivos hace excepcin a las reglas generales (art. 99 del
Cdigo de Comercio); para que se repute perfecta no basta que el donatario la acepte sino
que es necesario que se haga saber la aceptacin al donante.
El art. 1412 dispone: Mientras la donacin entre vivos no ha sido aceptada, y
notificada la aceptacin al donante, podr ste revocarla a su arbitrio.
El consentimiento debe ser expreso
Las donaciones entre vivos hacen excepcin adems a las reglas generales porque el
consentimiento debe ser expreso.
Por regla general, el consentimiento puede manifestarse expresa o tcitamente.
El art. 1393 establece que la donacin entre vivos no se presume sino en los casos
que expresamente hayan previsto las leyes.
Concordante con esta regla, el art. 2299 dispone que el que da lo que no debe no se
presume que lo dona, a menos de probarse que tena perfecto conocimiento de lo que haca,
tanto en el hecho como en el derecho.
Por excepcin, el nimo de donar puede ser tcito y resultar de la ejecucin de
ciertos actos que lo presuponen. En efecto, la remisin de una deuda importa donacin, y el
nimo de condonar la deuda puede resultar de la entrega, destruccin o cancelacin del
ttulo (art. 1654).
La aceptacin del donatario tambin debe ser expresa; as resulta de la necesidad de
que se notifique al donante.
Quin puede aceptar la donacin
Art. 1411.
La facultad de aceptar las donaciones no se transmite a los herederos

237

El asignatario que fallece sin expresar su intencin de aceptar o repudiar la herencia

o legado, transmite a sus herederos esta facultad.
La regla no rige para las donaciones entre vivos. El donatario debe aceptar o
repudiar en vida. El art. 1415 dispone: El derecho de transmisin establecido para la
sucesin por causa de muerte en el art. 957, no se extiende a las donaciones entre vivos.
Vicios de la aceptacin
La aceptacin no ha de adolecer de vicios. El art. 1411, inc. 3, establece que las
reglas dadas para la validez de la aceptacin y repudiacin de las herencias y legados se
extienden a las donaciones.
En consecuencia, se aplicarn, entre otras, las reglas de los arts. 1234, 1236 y 1237.
3.

El objeto de las donaciones entre vivos.

El objeto de la donacin puede ser cualquiera; existe al respecto amplia libertad.

Puede ser tanto corporal como incorporal, mueble o inmueble, etc. La ley no hace
distinciones al respecto.
4.

La causa en las donaciones entre vivos.

La causa en la donacin, que es un contrato esencialmente gratuito, es el mero

espritu de liberalidad; el art. 1467 dice expresamente que la pura liberalidad o
beneficencia es causa suficiente.
5.

Formas de las donaciones entre vivos.

La donacin puede ser consensual o solemne

Arts. 1400 y sgtes. La donacin es un contrato que, segn las circunstancias, puede
ser solemne o meramente consensual.
Son solemnes las donaciones que recaen sobre cosas que exceden de dos centavos,
las donaciones a ttulo universal, las que recaen sobre bienes races y las sujetas a una
modalidad, las fideicomisarias, con causa onerosa, remuneratoria, por causa de matrimonio,
etc.
Solamente son consensuales las donaciones puras y simples, totalmente gratuitas,
que recaen sobre bienes muebles de un valor que no exceda de dos centavos.
En el hecho las donaciones entre vivos son generalmente todas solemnes.
La insinuacin de las donaciones

238

El art. 1401, inc. 2, establece que se entiende por insinuacin la autorizacin de

juez competente, solicitada por el donante o donatario.
El Cdigo de Procedimiento Civil reglamenta la forma de obtener tal autorizacin.
La solicitud deber expresar: 1) el nombre del donante y del donatario y si alguno
de ellos est sujeto a tutela o curadura o bajo potestad; 2) la cosa o cantidad que se trata de
donar; 3) la causa de la donacin, esto es, si es remuneratoria, si se hace a ttulo de legtima,
de mejora o por mera liberalidad; 4) el monto lquido del haber del donante y sus
circunstancias domsticas (art. 889 del C.P.C.).
El tribunal, segn la apreciacin que haga de las circunstancias anteriores,
conceder o denegar la autorizacin (art. 890 del C.P.C.).
Donaciones que deben insinuarse
El art. 1401 establece que la donacin entre vivos que no se insinuare, slo tendr
efecto hasta el valor de dos centavos y ser nula en el exceso.
De este modo, entonces, requieren insinuacin las donaciones que excedan de dos
centavos. La falta de insinuacin determina la nulidad de la donacin en el exceso. Esta
nulidad es absoluta segn la jurisprudencia por tratarse de un requisito establecido en
atencin a la naturaleza del acto en s mismo.
La insinuacin rige entonces en la prctica generalmente para todas las donaciones.
Pero, no requieren insinuacin las donaciones que se hagan los esposos en las
capitulaciones matrimoniales, cualquiera que sea la clase y valor de las cosas donadas
(art. 1406).
Reglas para apreciar la cuanta de la donacin
El legislador ha sealado algunas reglas especiales para apreciar la cuanta en
ciertos tipos de donacin y decidir si deben ser insinuadas: arts. 1402, 1405 y 1434.
Donaciones de bienes races: Art. 1400
Donaciones a ttulo universal: Arts. 1407 y 1409
Donaciones condicionales y a plazo: Art. 1403
Donaciones con causa onerosa: Art. 1404

Donaciones por causa de matrimonio

239

Se llaman donaciones por razn o causa de matrimonio las que se hacen los esposos,
antes de contraerlo y en consideracin a l, y las que antes o despus de contraerlo hace un
tercero a cualquiera de los esposos (art. 1786). Estas donaciones son siempre solemnes.
Donaciones fideicomisarias
Las donaciones fideicomisarias o con cargo de restituir a un tercero (arts. 1413,
1414) -dono mi casa a Pedro, quien la entregar a Juan, si ste se recibe de abogado- son
igualmente solemnes.
Al ocuparse de las donaciones la ley no lo ha dicho expresamente, pero importa un
fideicomiso que, con arreglo al art. 735, requiere instrumento pblico cuando se
constituye por acto entre vivos.
Si la donacin comprende un inmueble, debe inscribirse en el competente Registro
(art. 735, inc. 2). Adems, requerir de insinuacin, conforme a las reglas generales.
Donaciones remuneratorias
Arts. 1433 a 1436.
Es el caso, por ejemplo, del abogado que defiende en juicio a un amigo, y no le
cobra honorarios. El amigo lo recompensa hacindole un regalo de valor.
6.
Debe haber un empobrecimiento del donante y un enriquecimiento del
donatario.
El art. 1398 formula perentoriamente esta exigencia: No hay donacin, si habiendo
por una parte disminucin de patrimonio, no hay por otra aumento.
Para explicar esta idea la disposicin da un ejemplo: no hay donacin si se da para
un objeto que consume el importe de la cosa donada, y que al donatario no reporta ninguna
ventaja apreciable en dinero.
En tal caso, habr disminuido el patrimonio del donante, pero el patrimonio del
donatario no habr experimentado un aumento consecuencial.
La ley desarrolla in extenso esta regla general y plantea numerosos casos para
decidir cundo hay donacin y cundo no la hay:
a)
No constituyen donacin los servicios personales gratuitos, aunque sean de
aquellos que ordinariamente se pagan (art. 1396);
b)
No hay donacin en el comodato de una cosa cualquiera, aunque su uso y goce
acostumbren darse en arrendamiento (art. 1395, inc. 1);
c)

Tampoco hay donacin en el mutuo sin intereses (art. 1395, inc. 2).

240

El mutuante, el comodante, el que presta los servicios no disminuyen su patrimonio

sino que dejan solamente de enriquecerse;
d)
No dona el que repudia una herencia, legado o donacin, o deja de cumplir la
condicin a que est subordinado un derecho eventual, aunque as lo haga con el objeto de
beneficiar a un tercero. Sin embargo, los acreedores podrn ser autorizados por el juez para
substituirse a un deudor que as lo hace hasta concurrencia de su crditos, y del sobrante, si
lo hubiere, se aprovechar el tercero (art. 1394). Este precepto, en su parte final, es una
aplicacin lisa y llana, del art. 1238;
e)
Tampoco hace donacin la persona que se constituye fiador u otorga una prenda o
hipoteca en favor de un tercero; ni el que exonera de sus obligaciones a un fiador, o remite
una prenda o hipoteca, mientras est solvente el deudor (art. 1397), y
f)

No hay donacin en dejar de interrumpir una prescripcin (art. 1399).

Casos en que hay donacin

En cambio, habr donacin en los siguientes casos:

a)
Hace donacin el que remite una deuda (ver art. 1653) o paga a sabiendas lo que en
realidad no debe (ver art. 2299) (art. 1397, parte final);
b)
Asimismo, hace donacin el que libera a un fiador, o remite una hipoteca o prenda,
en circunstancias de que el deudor es insolvente (art. 1397), y
c)
Hay donacin, igualmente, en la remisin o cesin del derecho de percibir los
rditos de un capital colocado a inters o a censo (art. 1395, inc. 3).
Efectos de las donaciones
1.

Obligaciones del donante.

1.1

Obligacin de entregar las cosas donadas.

El donante est obligado a entregar las cosas donadas, del mismo modo que el
vendedor las cosas vendidas.
El donatario podr accionar contra el donante sea para obligarle a cumplir una
promesa, o donacin de futuro, sea para demandar la entrega de las cosas que se le han
donado de presente (art. 1417).
El donante de una donacin enteramente gratuita goza del beneficio de competencia
en las acciones que entable en su contra el donatario para exigirle el cumplimiento de la
donacin, de acuerdo con el art. 1417.
El art. 1626 N 5 establece que el acreedor es obligado a concederlo al donante,
pero slo en cuanto se trata de hacerle cumplir la donacin prometida.
241

Es justo que el donante, autor de la liberalidad, tenga derecho a exigir del donatario
que no le prive de lo necesario para una modesta subsistencia.
En una situacin especial se encuentra el donante de una donacin a ttulo universal
que comprende todos sus bienes (art. 1408).
1.2

Obligacin de saneamiento de la eviccin.

Por regla general, el donante no est obligado al saneamiento de la eviccin. El art.

1422 dispone: El donatario de donacin gratuita no tiene accin de saneamiento, aun
cuando la donacin haya principiado por una promesa. La razn de esta disposicin estriba
en que la eviccin es propia de los contratos onerosos, y no de los gratuitos, en los cuales el
acreedor no ha incurrido en desembolsos de ninguna especie; si el donatario es privado de
la cosa legada, ningn perjuicio ha sufrido en definitiva.
En las donaciones con causa onerosa (art. 1404) tampoco existe derecho a eviccin,
salvo si el donante ha dado una cosa ajena a sabiendas (art. 1423).
Para las donaciones remuneratorias rige la regla particular del art. 1435.
2.

Obligaciones del donatario.

2.1

Obligacin de ejecutar las cargas de la donacin.

La donacin puede imponer cargas al donatario, la ejecucin de determinadas

prestaciones. En tal caso, la donacin se convierte en un contrato bilateral.
Conforme a la regla general del art. 1489, ir envuelta en el contrato la condicin
resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo pactado y podr el donante, a su
arbitrio, damandar su cumplimiento o la resolucin.
Aplicando esta regla general el art. 1426, inc. 1, dispone: Si el donatario estuviere
en mora de cumplir lo que en la donacin se le ha impuesto, tendr derecho el donante o
para que se obligue al donatario a cumplirlo, o para que se rescinda la donacin.
Este artculo y el 1427 hablan de rescisin, cuando en realidad existe resolucin,
una especie de condicin resolutoria tcita de la donacin por no cumplirse la condicin o
gravamen.
2.2

Obligacin del donatario de pagar las deudas del donante.

Para determinar la responsabilidad del donatario por las deudas del donante es
necesario distinguir entre donaciones a ttulo singular (arts. 1420 y 1421) y donaciones a
ttulo universal (arts. 1418, 1419 y 1421). En todo caso el donatario no puede ser obligado a
pagar ms de lo que ha recibido a ttulo de donacin, siempre que compruebe dicho valor
por un instrumento pblico.
242

Resolucin, rescisin y revocacin de las donaciones

Resolucin de las donaciones por incumplimiento del donatario
La ley se ha ocupado especialmente de la resolucin de las donaciones por
incumplimiento del donatario de lo que en la donacin se le ha impuesto.
El donante tiene derecho a pedir la resolucin del contrato o su cumplimiento (art.
1426, inc. 1). Lo curioso en este caso es que la persona favorecida con el gravamen no
puede exigir su cumplimiento.
Como consecuencia de la resolucin, deber el donatario restituir las cosas donadas.
Para los efectos de esta restitucin y de los frutos ser considerado como poseedor de mala
fe, siempre que sin causa grave hubiere dejado de cumplir la obligacin impuesta (art.
1426, inc. 2).
El donatario tendr derecho a que se le abone lo que hubiere invertido en el
cumplimiento de la obligacin, y de que se aprovechare el donante (art. 1426, inc. 3).
Prescripcin de la accin resolutoria
La accin resolutoria est sometida a una regla especial de prescripcin. Prescribe
en cuatro aos, contados desde el da en que el donatario haya sido constituido en mora de
cumplir la obligacin impuesta (art. 1427).
Resolucin por sobrevenir descendencia al donante: Art. 1424.
Rescisin por violacin de las legtimas y mejoras
Las donaciones se rescinden en el caso del art. 1187 (art. 1425).
Si el que tena a la sazn legitimarios hizo donaciones entre vivos a extraos, en
trminos que menoscaben las legtimas y la cuarta de mejoras, tienen los legitimarios
derecho de pedir, en las condiciones previstas en los arts. 1186 y 1187, la restitucin de lo
excesivamente donado (accin de inoficiosa donacin).
Con este objeto podrn accionar contra los donatarios, en el orden inverso al de las
fechas de las donaciones, esto es, principiando por las ms recientes.

Revocacin de las donaciones por ingratitud

243

El contrato de donacin deja de producir efectos por una causa que le es peculiar: la
revocacin por causa de ingratitud. El art. 1428, inc. 1, prescribe: La donacin entre
vivos puede revocarse por ingratitud.
La revocacin por ingratitud es aplicable a todas las donaciones. Se exceptan
solamente las donaciones remuneratorias que no son revocables en cuanto equivalgan al
valor de los servicios remunerados (art. 1434).
La ley ha precisado el concepto de ingratitud: Se tiene por acto de ingratitud
cualquiera hecho ofensivo del donatario, que le hiciera indigno de heredar al donante (art.
1428, inc. 2).
Nuestro Cdigo trata en forma igual para estos efectos al donatario y al heredero.
El art. 115 dispone que el ascendiente sin cuyo necesario consentimiento se hubiere
casado el descendiente, podr revocar por esta causa las donaciones que antes del
matrimonio le haya hecho.
Prescripcin de la accin revocatoria
El art. 1430 dispone: la accin revocatoria termina en cuatro aos contados desde
que el donante tuvo conocimiento del hecho ofensivo.
Quines pueden ejercer la accin
En principio, slo puede ejercerla el donante y se extingue con su muerte (art.
1430, inc. 1).
Esta regla tiene excepciones en un doble sentido: es posible que la accin se ejercite
por otros en vida del donante y puede pasar a los herederos:
a)
En efecto, cuando el donante por haber perdido el juicio, o por otro impedimento, se
hallare en la imposibilidad de ejercitar la accin revocatoria, podrn ejercerla mientras
viva, y dentro del plazo sealado en el artculo anterior, no slo su guardador, sino
cualquiera de sus descendientes o ascendientes, o su cnyuge (art. 1431), y
b)
La accin podr ejercitarse despus de la muerte del donante en los casos siguientes:
i) si la accin se ha intentado en vida del donante y ste fallece durante la secuela del juicio;
ii) si el hecho ofensivo produjo la muerte del donante; y iii) si el hecho se produjo despus
del fallecimiento del donante (art. 1430).
Efectos de la revocacin por causa de ingratitud
El donatario debe restituir las cosas donadas. Para este efecto, se le considerar
como poseedor de mala fe desde que ejecut el hecho ofensivo.

244

El art. 1429 seala: En la restitucin a que fuere obligado el donatario por causa de
ingratitud ser considerado como poseedor de mala fe desde la perpetracin del hecho
ofensivo que ha dado lugar a la revocacin.
Efectos de la resolucin, rescisin y revocacin respecto de terceros
Por regla general, la resolucin, rescisin y revocacin de las donaciones no dan
accin contra terceros poseedores, ni para la extincin de las hipotecas, servidumbres u
otros derechos constituidos sobre las cosas donadas, sino en alguno de los casos que seala
el art. 1432.

245

246