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Lectura 4 - Tutela Civil
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UNIDAD 9: LA TUTELA
DEL AMBIENTE EN EL
DERECHO PRIVADO
9.1 Introduccin
Las viejas tcnicas defensivas frente a las agresiones contra el dominio
procedentes de predios prximos, fueron paulatinamente acomodndose a
las exigencias de la primera civilizacin industrial, incluyndose en los
cdigos (art. 1908, Cdigo Civil espaol) entre las posibles perturbaciones
son materializables a travs de humos y emanaciones.(Mateo R. M., op.
Loc. Cit, Vol. I, pg. 163, en 1.2, nota 3).
Nuestro Cdigo Civil contena normas semejantes en los artculos 2618 y
2619, que fueron modificadas por la reforma de la ley 17711, derogndose
este ltimo artculo, pero mejorndose el primero al poner lmites al
ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, que no deben exceder la
normal tolerancia, teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque
mediare autorizacin administrativa para aquellas.
La proteccin del medio ambiente se articula principalmente mediante
instrumentos de derecho pblico. Ello es la consecuencia de que el inters
necesitado de proteccin es un inters colectivo. La reforma constitucional
de 1994 ha dispuesto en el artculo 41 que todos los habitantes gozan del
derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo
humano (Los nuevos derechos y garantas incorporados a la Constitucin
Nacional de 1853-60 por la reforma de 1994, los hemos tratado en el
Capitulo V, pargrafo 5.2 de esta obra).
La obligacin de los poderes pblicos (Art. 41, 2da. Parte de la Constitucin
reformada), se articula primordialmente a travs de un complejo sistema
de normas administrativas que el Gobierno de la Nacin y el de las
provincias han dictado y deben aun dictar para organizar definitivamente la
estructura institucional en defensa del ambiente y los recursos naturales.
9.2 Autonoma de la
jurisdiccin civil. Bases
institucionales.
Las bases institucionales de la tutela ambiental tienen, desde la reforma
constitucional de 1994, la jerarqua superior que les confiere la Carta
Magna al enumerar en el nuevo Captulo Segundo de la Primera Parte de
ella los Nuevos derechos y garantas, entre los que enuncia en el artculo
41, el derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo
humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades
presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el
deber de preservarlo.
La norma citada se inscribe en el proceso universal de las declaraciones
internacionales y del moderno constitucionalismo social, que consagra
como un derecho inviolable de los seres humanos el goce de la calidad de
vida apropiada a la dignidad que les corresponde como seres ticos-fsicos,
y el deber de preservar el ambiente y los recursos naturales para las
generaciones futuras mediante el postulado del desarrollo sustentable
enunciado solemnemente en 1972 en la Declaracin de Estocolmo, y
proclamado universalmente como un deber inherente a la humanidad en el
informe Nuestro futuro comn publicado en 1987, por la Comisin de
9.3 La normativa de
proteccin de los derechos
subjetivos frente al ilcito
ambiental
9.3.1 La prevencin del dao
ambiental
1) LA VA DEL AMPARO
Esta va tiene tambin hoy rango constitucional.
El artculo 43 de la Constitucin reformada habilita la accin expedita y
rpida del amparo, en las condiciones que establece, siempre que no exista
otro medio judicial ms idneo contra todo acto u omisin de autoridades
pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione,
restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta,
derechos y garantas reconocidos por la Constitucin, un tratado o una ley.
Esta va de acceso a la jurisdiccin es excepcional y requiere un
condicionamiento que no siempre puede acreditarse debidamente y con la
urgencia que el caso hace necesario. El tema ha sido motivo de tratamiento
en el Capitulo V (pargr. 5.5, B), c) de la obra citada.
tutela del inters difuso o simple que una comunidad pueda tener a
preservar el ambiente o la calidad de vida en general.
Ello es as porque nadie puede atribuirse la representacin del pueblo en la
defensa de un inters colectivo o supraindividual, ya sea frente a un acto
de la autoridad pblica de hecho o de derecho, o de un particular, que
afecte indeterminadamente a una pluralidad de sujetos en cuanto
integrantes de grupos o clases sociales o categoras de personas ligadas por
un inters de incidencia colectiva.
No est dems sealar que el artculo 22 de la Constitucin de 1853-60,
esta reproducido con el mismo texto y ubicacin metodolgica despus de
la reforma de 1994, pues ese contenido es la mxima expresin de la
democracia representativa.
Creemos, sin embargo, que dado el carcter poltico del contenido de esa
norma constitucional, no atentara contra el sistema representativo una
disposicin de la Carta Magna que expresamente estableciera una accin
popular en la proteccin de intereses difusos de alcance colectivo, pero
que no comporten la intervencin de un particular a nombre del pueblo en
la organizacin y funcionamiento de las instituciones republicanas.
2) LA ACCIN NEGATORIA
Cuando el dao ya se ha producido la va natural para acudir a la Justicia y
obtener la legtima reparacin, es la accin indemnizatoria que nace de la
responsabilidad civil extracontractual. Junto a esta obligacin de
indemnizar, intocable cuando el dao ya se ha producido, es necesario
tambin encontrar un medio civil de proteccin preventiva; es decir, no
destinado a reparar el dao causado, sino a evitar que se cause,
paralizando las actividades que producen perturbaciones ilegtimas
potencialmente dainas para el medio ambiente. Este es el campo de
actuacin de la accin negatoria.
Como sealan en la doctrina espaola, la accin negatoria es la accin que
corresponde al propietario contra todo tipo de perturbaciones no
posesorias dirigidas contra su derecho. Por razones histricas, ntimamente
relacionadas con el desarrollo de la revolucin industrial, la accin
negatoria vio disminuido su campo de aplicacin en beneficio de la
responsabilidad por culpa, menos molesta para quien lleva a cabo
actividades potencialmente dainas. Continan expresando los autores
citados: Ha sido slo a partir del momento en que el peso de la economa
se ha desplazado del sector industrial a los servicios, cuando la calidad de
vida, la tutela del medio ambiente y sus traducciones jurdicas, entre las
Cam. Apel., Mercedes (pcia. De Bueno Aires), veintiocho de agosto S.A. c/Mastellone
Hnos., s/denuncia de dao temido, en resolucin de fecha 19-V-1994 admiti la medida
peticionada por la actora ordenando a la demandada abstenerse de volcar efluentes
industriales en las lagunas de estabilizacin construidas al efecto (fallo indito). Cam. Apel.,
Rosario (pcia. De Santa Fe) Zarate c/frigorfico Ciudad de Prez (Zeus del 15-XI-91)
condena a la demandada a no arrojar afluentes considerando deficiente el tratamiento a
cielo abierto de lquidos residuales en piletas de purificacin por ser un foco de
contaminacin.
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4) LA VA INTERDICTO
Tambin por el trmite del juicio sumarsimo se puede usar la va interdicto
conforme a lo que dispone el artculo 619 del Cdigo Procesal de la Nacin,
que declara procedente el interdicto de obra nueva, cuando se hubiere
comenzado una obra que afectare a un inmueble, facultndose al poseedor
o tenedor de ste a promoverlo. Se declarara inadmisible el interdicto si la
obra estuviere concluida o prxima a terminar.
La sentencia que admitiere el interdicto dispondr la suspensin definitiva
de la obra o, en su caso, su destruccin y la restitucin de las cosas al
estado anterior, a costa del vencido.
Sobre la va del interdicto de obra nueva resulta muy importante citar la
siguiente sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid del 12-XI-1974
que declara procedente esa va como medida cautelar contra las obras que
se ejecutan con infraccin manifiesta de las normas urbansticas.
Declara el Tribunal en esa sentencia que la construccin iniciada aunque
est amparada por una licencia municipal, perturba las caractersticas de la
zona (pureza del aire, tranquilidad, silencio, sosiego) lesionado con ello el
derecho que los vecinos tienen a que se respete un ambiente protegido
por las normas urbansticas vigentes.
Frente a ello los afectados pueden defenderse con todos los medios que el
Derecho pone a su disposicin, entre ellos, el muy enrgico interdicto de
obra nueva. El hecho de que la entidad perturbadora haya obtenido
licencia municipal para la construccin de los edificios no enerva la accin
interdicto, pues tal licencia al infringir manifiestamente las normas de la
zona, no puede amparar la lesin de ningn derecho o inters legitimo.
En el derecho francs
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contaminador
puede
tener
as
diversos
Prieur, Michel, op. Loc. Cit., pg. 713, (en 1.1, nota 1).
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En el derecho anglo-sajn
2) LA OBJETIVACIN DE LA RESPONSABILIDAD
Aunque se ha considerado que la justificacin de la responsabilidad por la
existencia de una culpa en el obrar del responsable, significaba un avance
moralizador de las relaciones humanas, ms all de la venganza privada, lo
cierto es que en el estado actual de nuestra civilizacin, ese fundamento es
insuficiente.
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9.4 La responsabilidad
civil en el Derecho
Argentino
La ley N 25675
En el ao 2002 se dicta la ley general del ambiente, que regula lo relativo al
dao ambiental. Por su importancia a continuacin se citan las normas
respectivas.
Dao ambiental
ARTICULO 27. El presente captulo establece las normas que regirn los
hechos o actos jurdicos, lcitos o ilcitos que, por accin u omisin, causen
dao ambiental de incidencia colectiva. Se define el dao ambiental como
toda alteracin relevante que modifique negativamente el ambiente, sus
recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos.
ARTICULO 28. El que cause el dao ambiental ser objetivamente
responsable de su restablecimiento al estado anterior a su produccin. En
caso de que no sea tcnicamente factible, la indemnizacin sustitutiva que
determine la justicia ordinaria interviniente, deber depositarse en el Fondo
de Compensacin Ambiental que se crea por la presente, el cual ser
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caso particular del medio ambiente un producto tan vago del arbitrio del
Gobierno y de la Administracin que la proteccin del bien amenaza con
desaparecer detrs de la ejecutabilidad de las decisiones.
Segn Jakobs, entonces, un comportamiento no constituye una
perturbacin social solamente cuando se ha producido completamente un
dao en el bien jurdico (como objeto de la accin materialmente
entendido). Bien jurdico penal es tambin la validez fctica de las normas
que garantizan que se puede esperar el respeto a los bienes, los roles y la
paz jurdica. Esta validez, consecuentemente, se ve menoscabada cuando
por el comportamiento del autor se pone de manifiesto la correspondiente
falta de consideracin.
Para graficarlo de alguna manera, Jakobs resulta crtico del concepto
esttico del bien jurdico, por el cual la lesin a ste bastaba para afirmar
el delito, pues a su entender, solo hay bienes jurdicos si (y en la medida en
que) estn desempeando una funcin, es decir, estn en la vida social
surtiendo efectos y recibindolos, no solo importa el bien jurdico en si
mismo sino tambin la actitud del agente frente al conjunto normativo.
Esta posicin ha sido severamente criticada en la Argentina por el Dr.
Eugenio Ral Zaffaroni en su reciente obra al afirmar que: la legislacin
contempornea tiende tambin a minimizar el bien jurdico, mediante la
proliferacin de tipos del llamado peligro abstracto (...). Todo
debilitamiento del bien jurdico importa un paralelo deterioro de su
objetividad, lo que agrava hasta el extremo de que, no conforme con la
confiscacin de la vctima, se la suprime mediante el uso perverso de los
intereses difusos y de los delitos de peligro comn.
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Estos autores afirman que los tipos penales no crean bienes jurdicos, son
creados por la Constitucin Nacional, el derecho Internacional y el resto de
la legislacin.
As afirman ente otras cosas que;
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juicios causales que los que impliquen la verificacin del peligro concreto
(por ejemplo, tomando muestras en la atmosfera que permitan acreditar la
emisin de los gases), bastar para afirmar el peligro y consecuentemente
la tipicidad de la conducta.
En sntesis, los delitos de peligro concreto poseen una doble valoracin, a
saber, un juicio ex ante sobre la peligrosidad de la accin (segn
Schunemann solamente existe peligro concreto cuando los medios
normales para eliminar la potencialidad lesiva de la situacin no son
suficientes, debiendo adoptarse medidas extraordinarias) y un juicio ex
post sobre la plasmacin de esa peligrosidad en el peligro concretamente
acaecido.
Como conclusin de todo lo expuesto, slo resta afirmar que la corriente
normativista desarrollada es la que nos permitir utilizar estas formas de
peligro concreto en delitos ambientales, puesto que, por las particulares
caractersticas de la forma que adopta la lesin o puesta en peligro del
bien jurdico medio ambiente, su explicacin a la luz de las teoras
ontolgicas de la accin, que implican necesariamente la determinacin
de nexos de naturaleza causal verificables en el bien jurdico que se trate,
haran de ste un Derecho Penal ambiental de naturaleza simblica, sin
ningn tipo de posibilidad de constituir una respuesta efectiva a la
problemtica concreta.
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sntesis, que estas propuestas tampoco han arrojado demasiada luz sobre
el interrogante planteado en el prrafo que antecede.
Continuando con la idea de quienes propician esta modalidad, si nos
atuviramos a los principios de la imputacin objetiva, en estos casos de
formas de peligro abstracto, a nuestro entender no superaramos en
ningn caso el primer nivel de imputacin, pues bastara con afirmar la
imputacin complementa, con independencia del resultado que en
definitiva ocasionar dicha conducta, siendo entonces evidente que aqu
solo sera relevante el desvalor de la accin a la manera de las teoras
subjetivistas extremas, como las de Zielinski en Alemania y que fueran
recogidas en nuestro pas por Marcelo Sancinetti.
Colaboran tambin a esta postura los argumentos de Filippo Sgubbi
tratados al momento de estudiar el medio ambiente como un bien
jurdico merecedor de tutela.
Segn lo que este propugnara, al considerar que ciertos bienes jurdicos
(que l llama colectivos), por su carcter resultan apropiados por el
estado como un inters colectivo y publico, cualquier conducta que
implique una desobediencia a las normas que fije el mismo Estado para la
regulacin de la actividad relacionada con el bien jurdico, bastara para
afirmar la desobediencia a la ley del Estado y consecuentemente el
peligro al medio ambiente. Para ello, no tendramos que considerar la
comprobacin fctica del dao o del peligro causado en alguno (sujeto
pasivo individualmente considerado) de los titulares individuales del bien
jurdico de cuya representacin se adueo el Estado.
Sin dudas, la postura de Sgubbi surge como una respuesta desde la Poltica
Criminal que, a nuestro entender, cierra a la perfeccin desde un plano
estrictamente dogmtico con las teoras funcionalistas de la prevencin
general positiva, como la de Gunter Jakobs, que entiende la funcin de la
norma penal como un ejercicio de fidelidad al derecho, es decir, que ante
una validez normativa (por la comisin del delito), su autor, que ha
quebrantado el rol que el Estado le haba otorgado (y que confiara en
que cumpliera de acuerdo a las expectativas sociales), es penado para
buscar, desde un plano comunicativamente relevante, que el dficit de
vigencia y validez del sistema normativo alterado se corrija, instando a
los dems miembros a seguir cumpliendo con el rol otorgado.
En tal inteligencia Jakobs plantea concretamente que: A travs del
establecimiento de la prohibicin de puesta en peligro que cuando menos
es de carcter abstracto-, el comportamiento queda excluido del mbito de
lo socialmente adecuado, y se define como perturbador de la vida social;
esto acontece por la simple realizacin de un comportamiento as
configurado sin tener en cuenta el resultado que se produce.
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que debe continuar siendo la ultima ratio con que debe contar el Estado
frente a los conflictos que se susciten en su seno.
De tal manera podramos resumir, a manera de sntesis, que para los
funcionalistas el fundamento de los delitos de peligro abstracto se
resumira en los siguientes postulados:
a) La vida moderna se encuentra caracterizada por constantes avances
cientficos y tecnolgicos que hacen que da a da los riesgos aumenten y
que, inclusive, existan riesgos que deban ser tolerados socialmente en aras
de un progreso o bienestar comn.
b) Consecuentemente el concepto clsico de bien jurdico monista (o
individual) se encuentra en crisis.
c) Adems de existir bienes jurdicos de necesaria tutela, no debe
olvidarse que tambin deben protegerse ciertas funciones sociales
d) La lesin puede ser un punto de partida para la criminalizacin, pero no
exclusivo.
e) Los delitos de peligro abstracto delinean un proceso civilizatorio pues
su punicin genera creencias o convicciones sociales tendientes a la
confirmacin normativa del valor.
f) Por otra parte su determinacin desde el punto de vista del legislador no
se hace de manera arbitraria sino sobre la base de un juicio del riesgo que
resulta fundado en la probabilidad estadstica.
g) Asimismo los partidarios de su reconocimiento sostienen en primer lugar
que no existen diferencias entre los peligros que se dan en los delitos de
peligro abstracto y los de peligro concreto, pues la razn de ser de la
diferencia entre ambas figuras resulta una tcnica legislativa.
h) La tcnica legislativa por su parte reconoce que, como en los delitos de
peligro abstracto, el juicio pronstico sobre su generacin lo efectuar el
legislador y no el juez, atento a la poca posibilidad de dominar el desarrollo
de sus cursos causales en el caso en concreto, generalmente se reserva las
figuras de peligro abstracto para aquellos peligros sumamente graves, a
diferencia de los delitos de peligro concreto, donde la intervencin judicial
s resulta mucho ms activa.
i) La diferencia que existe entre los delitos de peligro concreto y los de
peligro abstracto es que en los primeros el juez debe acudir a las reglas de
la experiencia para poder comprobar la existencia del riesgo como
elemento del tipo objetivo y en los de peligro abstracto no.
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10 .3 El bien jurdico
protegido
El bien jurdico protegido es el ambiente en general, esto es entendido de
manera compleja, como articulada (recursos naturales y elementos
ambientales).
Uno de los problemas ambientales de mayor intensidad lo constituye la
acumulacin de residuos, los cuales afectan la salud de los seres en la
biosfera, afectando, de este modo, al ambiente como bien unitario.
Podemos definir a los residuos en sentido lato, como los desechos o
desperdicios ocasionados por los seres vivientes, sean que provengan de su
cuerpo o de consumo de diversas mercaderas. (Alimentos, ropa, cigarrillos,
etc.).
Residuo es lo restante, lo que queda despus de ser sometido a un proceso
determinado. Es lo que queda tras un proceso de consumo o insumo
respectivo, y que es separable del producto, o sea lo que no queda, o se la
parte aprovechable tras ese proceso.
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UNIDAD 11:
INSTRUMENTO DE
REGULACIN
ECONMICA PARA LA
TUTELA AMBIENTAL
11.1 Consideraciones
Generales
Dentro de los caracteres del Derecho Ambiental hemos mencionado su
vocacin redistributiva, mediante el intento de corregir las deficiencias que
representa el sistema de precios, a travs de la internalizacin de los costos
que determinan las adecuaciones resultantes de la contaminacin
Esta solucin economicista se basa en el principio Quien contamina paga.
Aunque desde el punto de vista histrico, las distintas escuelas fueron
estableciendo sus crticas y tratando de mejorar sus propuestas avanzando
sobre las imperfecciones institucionales.
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11.2 Instrumentos
Econmicos: ventajas y
dificultades
Dentro de los instrumentos econmicos propugnados por las Escuelas
Economicistas, el principal aporte que podemos destacar es el de sealar
que la intervencin estatal no es una solucin perfecta para el problema de
las externalidades o costos, pues la accin del Estado tambin falla en el
funcionamiento imperfecto de los mercados.
Puede verse que la solucin no parece fcil en el terreno de lo econmico
de internalizar los costos de la contaminacin ambiental, sin embargo,
existe optimismo en hallar una solucin adecuada
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11.4 Ecotributos
La aplicacin de una tributacin fiscal ambiental responde a una lnea de
tutela ambiental que se condice con los objetivos de abaratar los costos de
las externalidades en la fijacin de los precios de las empresas.
Los llamados Ecotributos o Tributos verdes tienden a desalentar conductas
contaminantes y redistribuir entre los agentes, los costos de las
adecuaciones y la instalacin de tecnologas limpias, evitando el dao
ambiental.
11.4.1 Modalidades
Algunas de las modalidades que se practican en la Unin Europea son:
a) Recuperacin de costos.
Son mecanismos fiscales que someten a tributos a todos los vertidos,
establecindose un canon que financia luego la depuracin de los cursos de
aguas donde se contaminan
b) Modificacin de conductas
Se realiza aplicando impuestos en el sentido de motivar al cambio de
conductas contaminantes. En algunos pases se desvirta el carcter de
impuesto como redistribuidor de las cargas de acuerdo a la capacidad
econmica del contribuyente.
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11.5 Sistemas de
Incentivos y beneficios
econmicos, financieros y
fiscales
La cuestin de la contaminacin ambiental resulta un planteo con grandes
implicancias sociales que distorsionan las soluciones de la justicia
distributiva. La mayora de los habitantes sufren el deterioro del Ambiente,
pero no han contribuido en modo alguno a su provocacin, sin embargo
son los afectados de estos daos ambientales.
La regulacin por incentivos, se diferencia de los dems sistemas porque
las empresas obtienen un premio por parte del estado que pueden
negociar en el marcado nacional o internacional. A dichos mercados
concurren tambin empresas que tienen inters de un cupo adicional para
los niveles que quieren alcanzar. Pero como los precios resultan de la
competencia, slo sern adquiridos por aquellas ms rentables que puedan
pagar un mejor precio.
Tericamente es posible el estudio de la naturaleza econmico-patrimonial
de la contaminacin y su saneamiento, lo que ha determinado en materia
tributaria formas muy variadas. Pero a la hora de elegir un modelo a seguir
se deber tener en cuenta el contexto sobre el cual se aplicar, lo que
decidir que se apliquen impuestos, tasas, castigos, beneficios, etc.
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Bibliografa
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www.uesiglo21.edu.ar
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