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SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO INTERNACIONAL — JUNIO 1983 Prasidente: Luin Alvarado Garride Vice- Presidente: Manuel Garcia Calderén Koechlin Secretarla-Tesorera: Dolla R. de DeBakey Arturo Garcia Edwin Letts Roberto MacLean Userteche Victor G. Proafo Correa inde Schwatb Lépez Aldana Garcia hez MIEMBRO HONORARIO José Luis Bustamante y Rivero Alvarado Garrido, Lui ae Traverso, Carlos nchace, Andrés A, a Siveber Pezat, Alfonso Baute Miguel ‘Belaunde Moreyra, Antonio Calle y Calle, Juan José key, Delia Revoredo da Ferrero Costa, Eduardo Gamio Palacio, Farnando Garcia Calderén Koechlin Manuel Garcia Tein, Doles Letts Sanchez, Edwin Llosa Gonzales Pavén, Luis E. a Pails, ‘Mac Lean Ui: cate: Roberto Miré Guesadn, & Sosa, Aurelio Morelli Pando, Jorge Pérez de Cuellar, Javier Proafio Correa, Victor Puente Radbill, José de le Romero Padilla, Emilio Le ae jagner de Reyna, Wieland Atzemora, Hubert MIEMBROS CORRESPONDIENTES Furnish, Dale Beck Baier, Julio Jiménez Veiga, Gulllén Salas, Lohmann Villena, Tllermo Lozada Tamayo, Samuel Luna Mendoza, Ricardo Maclean Urzda, Alberto Marchand Stens, Luis Wolff, Francie i, latdoro Zuleta, Arellano, Joaé Carlos de Romafie, Oscar ‘Ramos Suero, Ruiz Eldredge, Alberto San Martin Caro, Alejandro Solari Tudela, Luis ‘Sosa Voysest, Claudio Soto Polar, Alvaro de Tomple Aguilar, Ella Dumbar rs Ezeurra, Andrés Tudela Berreda, Felipe Ulloa Elias, Manuel Vasquez Salas, Jorge Villaraén_Koechlin, Roberto. SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO INTERNACIONAL Tomo XXXV Abril - Junio No 88 REVISTA PERUANA DE DERECGHO INTERNACIONAL ““ORGANO DE LA SOGIEDAD DE DERECHO INTERNACIONAL e COMISION DE LA REVISTA Luis Alvarado Garrido Jorge Fernéndez Stoll Manuel Garcia Galderén Koechlin Roberto Mac. Leen Ugarteche Victor G. Proaiio Correa SUMARIO ~ Apuntes sobre fos Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940. Dr. Manuel Garcia Calderén Koechlin — Los Rios Internacionales Embajador Juan José Calle... — Diplomacia y Politica Exterior Embajedor Hubert Wieland Alzamora — Bernardo O'Higgins y el Peri José Miguel Barros Franco — PERU - ECUADOR — Convenios — Pert - Bélgica ... — Pert - Paraguay . — Peni - Hungria — Ley Orgénica de! Ministerio de Relaciones Exteriores — Reglamento de la Comisién Nacional Permanente del Tratado de Cooperacién Amazénica 23 aes 4 16 80 82. 92 UMA - PERU —1983— APUNTES SOBRE LOS TRATADOS DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL DE MONTEVIDEO DE 1889 Y 1940 Dr, Manuel Garcia Calderon Koechlin* EL TRATADO DE 1889 Sancionado en el Primer Congreso Sudamericano de Derecho Internacio- nal Privado de Montevideo, recibié la aprobaci6én legisiativa el 25 de octubre de 1889 y fue retificado por ley del 4 de noviembre de! mismo afio. Merecié también la ratificaci6n de Argentina, Bolivia, Paraguay y Uruguay y, poste riormente, lade Colombia, que no asistio a las deliberaciones del Congreso. Conjuntamente con el Tratado de Derecho Civil Internacional, el Primer Congreso Sudamericano de Derecho Internacional Privado, reunido en Monte- video durante fos afios 1888-1889, sanciondé también Tratados sobre Derecho Comercial internaciona!, Derecho Procesal internacional y Derecho Penal In- ternacional. En esa misma oportunidad fueron suscritos, ademas, los Trata- dos sobre Patentes de Invencién, Propiedad Literaria y Artistica, Marcas de Comercio y de Fabrica y un Convenio relativo al ejercicio de Profesiones Li- berales. Los Tratados de Derecho Internacional Privado suscritos entonces, tienen su complemento en un Protocolo Adicional. * Miembro Titular y Vice-Presidente de ta Sociedad Peruana de Derecho Internacional, Profesor Emérito de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos de Lima, Ex-Presi- dente de la Federacién Nacionai de Colegios de Abogados, Vocal Titular Jubliado de la Corte Suprema de Justicia de ta Republica. Autor de diversas publicaciones y ar ticulos sobre temas de Derecho Internacional Privado y Asuntos Mercantlles. A diferencia del Tratado de Derecho Internacional Privado de Lima de 1878 que, siguiendo la escuela italiana de Mancini, adopté como principio orientador e! de la nacionalidad, el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 se inspiré en el del domicilio. La adopcién de! principio del domicilio para determinar la ley aplicable y lta jurisdicci6n competente, fue un indiscutible acierto de los congresistas de Montevideo. Siendo los nuestros, paises de inmigracién, resulta imperativo adoptar el sistema domiciliario en materias de Derecho Internacional Privado, para evi- tar de ese modo la intromisién del sistema de la nacionaldiad como ley per- sonal. La Unica forma de incorporar al extranjero al pafs que lo recibe, re- side enel sometimiento a ias leyes de su domicilio, con lo cual se impide que pueda ser invocada {a ley de su nacionalidad y se evita un posible conflicto de soberanfas. Como veremos mas adelante, e! principio de! damicilio se mantu- vo, cincuenta afios después, en el Tratado de 1940. Siguiendo ese criterio, el Tratado de Montevideo de 1889 —asi como el texto revisado de 1940— determina la ley aplicable utilizando el domicilio co- mo elemento de conexi6n en cuanto a !a capacidad de las personas (art. 1). La ley del domicilio matrimonial gobierna los derechos y deberes de los cényu- ges en todo cuanto afecte sus relaciones personales (art. 12), la separacion conyugal y la disolubilidad del matrimonio (art. 13). En materia de capitula- ciones matrimoniales interviene en unos casos la ley del domicilio conyugal fi- jado de comin acuerdo (art. 41) © a falta de este la del domicilio del marido al tiempo de clebrarse el matrimonio (art. 42). En el Titulo sobre jurisdiccién, el domicitio sirve igualmente como punto de contacto para determinar la competencia judicial. Las acciones personales pueden entablarse, optativamente ante los jueces del domicilio del demanda- do (art. 56}, Son jos tribunales del pafs en que estén domiciliados los padres, tutores o curadores, los competentes para ventilar las acciones que procedan del ejercicio de la patria potestad y de la tutela y curatela sobre la persona de dis menores e incapaces (art. 59). Son asimismo los jueces del domicilio con- yugal ante los cuales deberén iniciarse los juicios sobre nulidad del matrimo- nio, divorcio, disolucién y, en general, todas las cuestiones que afecten las re- laciones personales de ios esposos (art. 62). Deben seguirse, por ultimo, ante los jueces de! lugar de su domicilio, los juicios relativos a la existencia y diso- lucién de cualquiera sociedad civil (art. 65). Otro de los principios que sirve de sustento al Tratado de Montevideo de 1889 —mantenido por el de 1940-— es el de /a lex situs, entendida como e! jugar en el que esta situada la cosa que constituye el objeto de la relacién ju- rfdica y que, segtin el enunciado de SAVIGNY, sirve para determinar su sede. Este punto de contacto, generalmente admitido por la doctrina y la legisla- cién en lo que concierne a los bienes, es aplicadé por los Tratados de Monte- video en el campo de iat sucesiones. Al hacerlo, acepta el inconveniente siste- ma de la pluralidad de leyes que es consecuencia de! fraccionamiento del pa- trimonio heréditario. Hubiera sido deseable que se mantuviese ta ley del do- micilio, tanto para respetar la unidad sucesoria como para mantenerse fiel @ un principio orientador del Tratado, La férmula pudo haber sido la del domicilio del causante. En lo que toca al principio de la autonomia de !a voluntad, que SANCHEZ DE BUSTAMANTE Y SIRVEN —autor del Cédigo de su nombre— denomi- naba “'autarquia personal”, no es empleado como elemento de conexién por el Tratado de 1689. Tampoco lo acepta el Tratado de 1940 en ej que, in- cluso, se le rechaza expresamente en el art. 5 de! Protocolo Adicional al decir que la jurisdiccién y la ley aplicable segan los respectivos Tratados, no pueden ser modificados por la voluntad de las partes, salvo en la medida en que Jo autorice dicha ley. Quiere decir que sera 1a ley declarada competen- te la que determine los alcances de ja autonom/a de las partes que intervie- nen en una relacién jurfdica, para modificar o sustituir las reglas que sobre competencia legisiativa y judicial establecen los Tratados respectivos. El Tratado de Derecho Civil Internacional, que varnos a resefiar a continue- cién, esté compuesto de XIV Titulos y 71 articulos, encontrandose agrupa- dos los cuatro Gitimos articulos bajo el rubro de Disposiciones Generales. Si- guiendo el orden del Tratado, los catorce T/tulos versan sobre las personas, e| domicilio, la ausencia, e! matrimonio, ia patria potestad, la filiaciOn, la tute- la y curatela, disposiciones comunes a los titulos sobre matrimonio, patria po- testad, tutela y curatela, los bienes, los actos juridicos, las capitulaciones ma- trimoniales, las sucesiones, la prescripcién y la jurisdiccién. Como ya lo he- mos indicado, complements el Tratado un Protocolo Adicional. Personas.— Seguin el art. 1 del Tratado, la capacidad de las personas se rige por las feyes de su domicilio. El cambio del mismo no altera la capacidad que se hubiera adquirido por emancipacién, mayoria de edad o habilitacién judi- cial (art. 2). El Estado tiene capacidad para adquirir derechos y contraer obli- @aciones en el territorio de otro Estado, de acuerdo con las leyes de este il- timo (art. 3). Como veremos mas adelante, el Tratado de 1940 amplia el con- tenido de este articulo al referirse también a las personas juridicas de derecho publico extranjeras. La existencia y la capacidad de las personas juridicas de caracter privado se rige por las leyes de! pais en ei cual han sido reconocidas como tales {art. 4). Esta norma, como después ha de verse, ha sido modificada por e! Tratado de 1940 al sustituir las leyes del pais de su reconocimiento por las del pais de su domicilio. Tanto uno como otro preceptuian, ademas, que el cardcter que re- visten las habilita plenamente para ejercitar fuera del lugar de su institucién todas las acciones y derechos que les corresponda (art. 4). Domicilio.— Las condiciones para que la residencia constituya domicilio, estén determinadas por la ley del lugar en ei cual reside la persona (art. 5). Segun este dispositivo, el Tratado deja librada la determinacion del domicilio a lo que disponga !a ley de cada Estado, sin precisar, como lo hace el Trata- do de 1940, los requisitos esenciales que se requieren para que la residencia constituya domicilio civil. Los padres, tutores y curadores tienen su domicilio en el territorio del Es- tado por cuyas leyes se rigen las funciones que desempefian (art. 6). Los inca- Paces tienen el domicilio de sus representantes legales (art. 7). El domicilio de los conyuges es el que tiene constituido el matrimonio, y en defecto de és- te el del marido. La mujer separada judicialmente conserva el domicilio del marido, mientras no constituya otro (art. 8). Las personas que ne tuvieren do- micilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia (art, 9). Ausencia.— Los efectos juridicos de la declaracién de ausencia respecto de los bienes de! ausente, se deterrinan por la ley del lugar en que esos bienes se hallan situados. Las demas relaciones jurfdicas del ausente sequirén gobernén- dose por la ley que anteriormente las regia (art. 10). Este articulo correspon- de al numero 12 del de 1940 cuyo texto es igual. Como se vé, ambos instru- mentos, al diversificar la ley aplicable respecto a los bienes del ausente, por un lado, y a las demas relaciones jurfdicas de! mismo, por otro, no siguen un sistema unitario para gobernar la institucién de la ausencia. Matrimonio — La capacidad para contraer matrimonio, la forma del acto y la existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en que se cele- bra, Sin embargo, los Estados signatarios no quedan obligados a reconocer el matrimonio que se hubierie celebrado en uno de ellos, cuando se halle afec- tado por aiguno de los impedimentos que el propio Tratado sefiala (art. 11). Es Jaley delidomigiio matrimonialla que rige los deberes y derechos de los cén- yuges en todo cuanto afecte sus relaciones personales. Si los cényuges muda- ren de domicilio, dichos derechos y deberes se regiran por las leyes del nuevo domicilio (art. 12). El Tratado descarta pues la ley del jugar de la celebra- cién. La ley del domicilio matrimonial rige también la separacion coyugal y la disolubilidad de! matrimonio siempre que la causa alegada sea admitida por la ley del lugar en el cual se celebré (art. 13), Patria Potestad.— El Tratado distingue entre los elementos personal y real de la patria potestad. Can respecto al primero, el art. 14 dispone que los dere- chos y deberes personales se rigen por la ley del lugar en que se ejercita la pa- tria potestad; y con respecto al segundo, el art. 15 establece que los derechos Que 'e patria potestad ccnfiere a los padres sobre los bienes de los hijos, asi como su enajenacién y demas actos que los afecten, se rigen por la ley de! Es- tado en que dichos bienes se hallan situados. Parece evidente que la ley de! lugar donde se ejercita la patria potestad sobre relaciones personales, es la del domicilio de los padres. Filiaci6n.— La filiacién legitima y la legitimacion por subsiguiente matri- monio, se determinan por ja ley que rige !a celebracién de! matrimonio (art. 16). Correlacionando este articulo con él siguiente, significa que si la legiti- midad de la filiacién depende de 12 validez o nulidad del matrimonio, la ley aplicable es la del lugar de la celebracién. En cambio, las cuestiones sobre ie- gitimidad de la filiacién, ajenas a ta validez o nulided del matrimonio, se_ri- gen por la ley del domicilio conyugal en ef momento de! nacimiento del hi- jo (art. 17). Dentro de las cuestiones a las que se refiere este articulo podran estar, entre otras, las condiciones para que el hijo tenga o pueda invocar la condicién de legitimo y todas aquellas que conciernan a jos medios y for- mas para impugnar la legitimidad de la filiacién. Los derechos y obligaciones concernientes a ia filiacién ilegitima se rigen por la ley del Estado en el cual hayan de hacerse efectivos (art. 18). Final- Mente, 2 falta de regle expresa en el Tratado sobre la jurisdicci6n competen- te en cuanto a filiacién, la norma aplicable seré |a del art. 56 que, segiin ve- temos posteriormente, estatuye que las acciones personales deben entablar- se ante los jueces del lugar a cuya ley estd sujeto el acto juridico materia del juicio o ante los jueces del domicilio de demandado. Tutela y Curatela— E| discernimiento de la tutela y curatela se rige por la ley def lugar del domicilio de los incapaces (art. 19). El cargo de tutor o curador discernido en alguno de los Estados signatarios, seré reconocido en todos los demas (art. 20). En cuanto a los derechos y obligaciones que la tu- tela y curatela imponen, se rigen por la ley del jugar en que fue discernido el cargo (art. 21). Respecto de los bienes que los incapaces tuvieren fuera del lugar de su domicilio, las facuttades de los tutores y curadores se ejercitardn conforme a la ley del lugar en que diches bienes se hallen situados {art. 22). Bienes,— Los bienes, cualquiera que sea su naturaleza, son exclusivamen- te regidos por la ley del lugar donde existen en cuanto a su calidad, a su po- sesién, a su enajenabilidad absoluta o relativa, y @ todas las relaciones de de- recho de cardcter real de que son susceptibles (art. 26). Segiin este dispositivo, la lex rei sitae se aplica a toda clase de bienes, incluyéndose los que se encuen- tran en transito, asf como el equipaje de los viajeros, sobre los cuales no con- tienen norma especial los Tratados de Montevideo. Los buques, en aguas no jurisdiccionales, se reputan situados en el lugar de ju . 27); y sus cargamentos, también en aguas no jurisdiccio- masonite tet en el heer del destino definitivo de las ser atetins (art. 28). Los derechos creditorios se reputan situados en el lugar en que la obligacién de su referencia debe cumplirse (art. 29). El cambio de situacién de los bienes muebles no afecta los derechos adauiridos con arreglo a Ja ley de! jugar donde existian al tiempo de su adquisicion. Sin embargo, los intere- sados estén obligados a llenar los requisitos de fondo o de forma exigidos por Ja ley del lugar de la nueva situacién, para la adquisicion o conservacién de los derechos mencionados (art. 30). Los derechos adquiridos por tercergs ; so- bre los mismos bienes, de conformidad a la ley de! lugar de la nueva situacién, después del cambio operado y antes de llenarse los requisitos referidos, pri- man sobre los del primer adquirente (art. 31). Actos juridicos,— El art.32de! Tratado de 1889 dice que es la ley del lugar donde los contratos deben cumplirse la que decide si es necesario que se ha- gan por escrito y la calidad del documento correspondiente. Como veremos luego, el Tratado de 1940 se aparta de este criterio al dar cabida a la regla lo- cus regit actum en cuanto a la forma de los actos. La ley del lugar donde los contratos deben cumplirse rige su existencia, naturaleza, validez, efectos, con- secuencias, ejecucién y, en suma —tal como lo exprese el Tratado— todo cuanto concierne a los contratos bajo cualquier aspecto que sea (art. 33). Es- ta disposicién consagra el principio general de la lex loci executionis sustenta- do por SAVIGNY en materia contractual. En consecuencia, los contratos sobre cosas ciertas e individualizadas, se rigen por la ley del lugar donde ellas existian al tiempo de su celebracién. Los que recaigan sobre cosas determinadas por su género, por la del jugar del do- micilio del deudor al tiempo en que fueron celebrados. Los referentes a cosas fungibles, por la del |ugar de! domicilio de! deudor al tiempo de su celebra- cién. Los que versen sobre prestacién de servicios: a) si:recaen sobre cosas, por la del lugar donde ellas existian al tiempo de su celebracién; b) si su efi- cacia se relaciona con alg lugar especial, por lade aquel donde hayan de producir sus efectos; y c) fuera de estos casos, por la del lugar de! domiclio dei deudor al tiempo de la celebracién del contrato (art. 34). El contrato de permuta sobre cosas situadas en distintos lugares, sujetas a leyes disconformes, se rige por la de! domicilio de los contrayentes si fuese co- min al tiempo de celebrarse la permuta, y por la del lugar en que la permuta se celebré, si el domicilio fuese distinto (art. 35). Los contratos accesorios se tigen por la ley de la ebligacién principal de su referencia (art. 36), La perfec- cién de ios contratos celebrados por correspondencia o mandatario, se rige por la ley del jugar del cual partié la oferta (art, 37), Les obligaciones que na- cen sin convencion, se rigen por la ley del lugar donde se produjo e! hecho licito 0 ilicito de que proceden (art. 38), Las formas de los instrumentos pu- blicos se rigen por la ley del lugar en que se otorgan; y los instrumentos priva- dos por la ley dei lugar dei cumplimiento dei contrato respective (art. 39). Como veremos, el! Tratado de 1940, no ha mantenido esta distincién entre instrumentos pUblicos e intrumentos privados para determinar la ley aplica- ble. Sucesiones.— La ley del lugar de ja situacién de los bienes heriditarios, al tiempo de la muerte de ia porsona de cuya sucesién se trata, rige la forma de! testamento, la capacidad de la persone Para testar, la del heredero o legatario Para suceder, la validez y efectos de! testamento, los titulos y derechos here- ditarios de los parientes y de! cényuge supérstite, la existencia y proporcién de las legitimas, la existencia y monto de los bienes reservabies y, en suma —tal como lo dice el Tratado— todo lo relativo a la sucesién legitima 0 teste- mentaria (arts. 44 y 45). Los arts. 46, 47 y 48 conciernen a la preferencia de que gozan las deudas gue deban ser satisfechas en algunos de los Estados contratantes y a la forma de pago de jas mismas. La ley del domicilio del testador rige los legados de bienes que no tienen lugar designado para su pago. El art, 50, por ultimo, se retiere a la obligacion de colacionar, sometiéndola a la ley de la sucesién en que ella sea exigida, Como se ve, de acuerdo con las normas anteriormente relacionadas, le. ley local no puede ser sustitu(da por la ley extranjera en la sucesién mortis Causa por tratarse de una materia que afecta al orden publico, Predomina asi ja ley del lugar de la situacién, vale decir, el principio de la territorialidad de la ley, por haberse considerado que el régimen sucesorio tiene caracter real. Jurisdiccién.— A diferencia del Codigo Bustamante que trata lo relativo a la jurisdiecién en el Libro de Derecho Procesa! Internacional, el Tratado de Derecho Civil Internacional de 1889 ja regula en un Titulo especial. El Con- greso de Montevideo siguidé este mismo método en los Tratados de Derecho Procesal Internacional por su parte —tanto el de 1889 como el de 1940— s0- lo contienen normas sobre principios generales, legalizaciones y curplimien- to de los exhortos, sentencias y fallos arbitrales. Segin ei Tratado que revisamos, las acciones personales deben entablar- se ante los jueces del lugar a cuya ley esta sujeto el acto juridico materia de! juicio. Como norma alternativa, sujeta a la eleccién del actor, esas acciones pueden entablarse igualmente ante los jueces del domicilio del demandado (art. 56), El Tratado deciara, asimismo, que es competente el lugar del domi- cilio en-lo que atafie 2 las personas: en el caso de solicitarse la declaracion de ausencia, lo sera el juezdel Gitimo domicilio del presunto ausente; en el juicio sobre capacidad o incapacidad de las personas para el ejercicio de los derechos civiles, el juez de su domicilio; en les acciones que procedan del ejercicio de ja patria potestad y de la tutela y curatela, los tribunales del pais en que es- tan domiciliados los padres, tutores o curadores (arts. 57, 58 y 69). Otros supuestos para la aplicacién de Ja ley del domicilio, son los que se refieren a los juicios sobre nulidad del matrimonio, divorcio, disolucién y, en general, todas las cuestiones que afecten las relaciones personales de los es- Posos, en los que son competentes los jueces del domicilio conyugal (art. 62). Los juicios relativos a la existencia y disolucién de cualquiera sociedad, deben seguirse también ante los jueces del lugar de su domicilio (art. 63). El art. 66 del Tratado, al someter los juicios a que dé lugar la sucesi6n por causa de muerte, a los jueces de los lugares en que se hallen situados los bienes hereditarios, es una derivacién de la pluralidad sucesoria que el propio Trata- do consagra en el art. 45 al aplicar a la herencia la ley del lugar en que estén situados esos bienes. Las acciones reales y las denominadas mixtas deben ser deducidas ante los jueces de! lugar en el cual exista la cosa sobre que la accién recaiga (art. 67). Esta norma concuerda con la del art. 26 que, como hemos visto, somete los bienes cualquiera que sea su naturaleza, @ la ley del lugar donde existen. La fi- jacién de la competencia para el conocimiento de este tipo de acciones viene @ ser también una ldgica consecuencia de le norma que regula el régimen de los bienes, Concuerdan con el art. 67 los arts. 60 y 63, gt2 se refieren a acciones per- sonales de carécter patrimonial. El primero, dispone que las que versen sobre la propiedad, enajenacién o actos que afecten los bienes de los incapaces, de- ben ser deducidas ante los jueces del lugar en que esos bienes se hallan situa- dos. El segundo, deciara competentes para resolver las cuestiones que surjan entre los esposos sobre enajenacién u otros actos que afecten jos bienes ma- trimoniaies, a los jueces del lugar en que estén ubicados esos bienes. 10 Protocolo Adicional Como coronacién de los Tratados suscritos en esa oportunidad, los pleni- Potenciarios de los paises participantes elaboraron un Protocolo Adiciona! “penetrados de la conveniencia de fijar reglas generales para la aplicacién de las leyes de cualquiera de los Estados contratantes en os territorios de los otros, en los casos que determinen tos Tratados celebrados sobre las diversas materias def Derecho Internacional Privado”. Con tal propésito, convinie- ron en lo siguiente: ? Art. 1.— Las leyes de los Estados contratantes, sern aplicadas en ios ca- Sos concurrentes, ya sean nacionales-o extrenjeras las personas interesadas en la relacién juridica de que se trate. Art: 2. Su-aplicacién seré hecha de oficie por el juez de le causa, sin Perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley invocada, k Art. 3.— Todos los recursos acordados por ia ley de procedimientos del jugar del juicio para los casos resueltos segin su propia legislacién, seran igualmente admitidos para los que se decidan, aplicando las leyes de cual- quiera de los otros Estados. Art. 4.— Las leyes de los demdés Estados jamés serén aplicadas contra las instituciones pol{fticas, las leyes de orden piblico o las buenas costumbres de! lugar del proceso. Art. 5.— De acuerdo con lo estipulado en este Protocolo, !os Gobiernos se obligan a trasmitirse reciprocamente dos ejemplares auténticos de las leyes vi- gentes, y de las que posteriormente se sancionen en sus respectivos paises. Art. 6.— Los Gobiernos de los Estados signatarios deciararan, a! aprobar los Tratados celebrados, si aceptan la adhesién de las naciones no invitadas al Congreso, en ja misma forma que la de aquellas que habiéndose adherido a _ la idea del Congreso, no han tomado parte en sus deliberaciones. Art. 7.— Les disposiciones contenidas en los articulos que preceden, se consideraran parte integrante de los Tratados de su referencia, y su duracién seré la de los mismos. Como se desprende de los articulos trascritos, se trata de reglas que tienen Por objeto delimitar el radio de accién de los Tratados y regular sus alcances mediante normas de cardcter general que, por la finalidad que Persiguen, cons- tituyen parte integrante de los mismos segdin lo declara experesamente el art. 7 del Protocolo. 11 El articulo primero reconoce la iguaidad entre nacionales y extranjeros, al disponer que las leyes de los Estados contratantes les seran aplicadas, sin dis- tingo de nacionalidad, cuando sean parte en la relacion juridica de que se tra- te. Supone, por lo tanto, que la legislecién de cada Estado le seré aplicada a unos y otros sin discriminaci6n alguna por razon de nacionalidad. Conforme al articulo segundo, la ley invocada debe ser aplicada de oficio por el juez de ta causa, sin juicio de que las partes puedan alegar y probar su existencia y contenido, C se aprecia de su texto, la facultad de las par- tes para probar la existencia y contenido de la ley invocada, no exime al juez de la obligacién de aplicar de oficio e! derecho extranjero. El tercer artfculo de! Protocolo se refiere al procedimiento judicial en el lugar del juicio para cuya resolucién el juez tenga que aplicar las leyes de cual- quiera de los otros Estados. En tales casos, el juez del pais en el cual radique la jurisdiccién, tiene la obligacion de admitir todos los recursos Pprevistos por su propia ley procesal para ja solucion de las controversias internas. Es natural que asi sea, ya que como lo establece el art. 1 del Tratado de Derecho Pro- cesal Internacional de Montevideo de 1889 —y en forma jdéntica el de 1940— “Los juicios y sus incidencias, cualquiera que sea su naturaleza, se tramitaran con arreglo a la ley de procedimiento del Estado en donde se promuevan’’. En el articulo cuarto se incorpora el conocido concepto del orden publi- co, como impedimento para la aplicacion de las leyes extranjeras que se con- sideren violatorias de los principios fundamentales en los que se sustenta el ardenamiento jurfdico de un pais. En forma categorica, el dispositivo cita- do establece que ellas jamas seran aplicadas contre “las instituciones pol fti- cas, les leyes de orden piblico o las buenas costumbres del lugar del proce- so”. La relacién de las disposiciones del Tratado de Derecho Civil Internacio- nal de Montevideo de 1889 que antecede, tiene por objeto, fundamen tal- mente, servir como marco de referencia para cotejarlas, en tas paginas siguien- tes, con las normas del Tratado de 1940 que, con algunas innovaciones, reafir- ma en unos casos y amplia y aclara en otros, las reglas del primero. EL TRATADO DE 1940 Con el fin de conmemorar el cincuentenario del Congreso Sudamericano de Derecho Internacional Privado de Montevideo de 1888-89, los Gobiernos de Argentina y Uruguay invitaron a los pafses que entonces concurrieron, @ una reunién celebratoria que dié paso al Segundo Congreso Sudamericano 12 de Derecho Internacional Privado como oficialmente se le denomind, La reunion asi convocada se inauguro el 18 de julio de 1939 y se clausuré el 19 de marzo de 1940, fecha en la que se suscribid el Tratado de Derecho Civil Internacional que nos ocupa, ' En su primera etapa fueron suscritos los convenios sobre Asilo y Refugio Politicos, Propiedad Intelectual y Ejercicio de Profesiones Liberales. La ma- teria del primero se extraic ‘lel Tratedo de Derecho Penal Internacional de 1889, cuyo Titulo Segundo se ocupa del Asilo, dandole asi a esta institu- cién ur. caracter autonomo. En su segunda etapa fueron suscritos los Tratados de Derecho civil Inter- nacional, Derecho Comercial Terrestre, Derecho Procesal Internacional, De- recho de Navegacién Comercial, Derecho Penal Internacional y un Protocolo Adicional que complementa los Tratadossuscritos. Actuaron como Delegados del Perd fos doctores José Luis Bustamante y Rivero y José Jacinto Rada. Como. resultado de su intervencidn en ese certamen, e! doctor José Luis BUS- TAMANTE Y RIVERO preparé un excelente ‘estudio sobre los anteceden- tes, tendencias y resultados de! Congreso, a la par que un minucidso andlisis del Tratado de Derecho Civil Internacional, que nos ha servido como de- trotero para la elaboracién de! presente trabajo. Personas.— El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889, en su art. 1, somete a la ley del domicilio la capacidad de las personas. El de 1940 Io ampifa, haciendo extensiva dicha ley a la existencia y estado de las mismas, precisando, adernés, que se trata de las personas fisicas. E| art. V del Titulo Preliminar del Cédigo Civil de 1936 se refiere Gnicamente ai es- tado y capacidad de las personas, siendo aconsejable que a! reformérsele se acepte la innovacién del Tratado de Montevideo ce 1940 para que cubra también la existencia de las personas fisicas o naturales, El Tratado de 1940 declara que “El cambio de domicilio no restringe la capacidad adquirida”. Adopta asi una formula mas amplia y general que le del Tratado de 1889, que la limita a la adquirida por emancipacién, mayor edad o habilitacién judicial (art. 2). Serta deseabie que en la reforma de mues- tro Cédigo Civil se introdujese una norrr similar, con lo cual se eviteria que el cambio de domicilio acarrease la pérdida o restriccién de la capacided ad- qQuirida por la persona al trasladar su domicilio de un Estado a otro, El Tratado de 1940 mejora el art. 3 del de 1889, que s6lo alucia a! Esta- do en lo tocante al ejercicio de su capacidad en el territorio de otro, al decir que tanto los Estados como las demas personas jur/dicas de derecho publica extranjeras, podrén ejercerla de conformidad con las leyes de este ultimo. 13 Mientras que segiin el art. 4 del Tratado de 1889 la existencia y capacidad de las personas juridicas de carécter privado se rigen por las leyes del pafsen "el cual han sido reconocidas como tales, el de 1940 las somete a las leyes del pa(s de su domicilio. La modificacién es atribuible al hecho de que una perso- na jur(dica privada puede ser reconocida en varios Estados, dando lugar a po- sibles confusiones sobre la ley aplicable y que en algunos pa(ses su existencia no depende de! reconocimiento sino del instrumento por el cual se constitu- ye. Domicilio.— E! Tratado de 1940 mejora perceptiblemente el tratamiento que a esta materia le dé el de 1889. Elimina el art. 5 que deja librada a la ley del lugar en el cual reside la persona, determinar las requeridas pera ‘que {a residencia constituya domicilio. En su lugar y con el mismo nume- ral, enuncia en un orden de prelacion los elementos 0 circunstancias para de- terminer el domicitio civil de una persona fisica en lo que atafie @ las relacio- nes juridicas internacionales. Elimina también el art. 9 segdn el cual las per- tonas que no tuviesen domicilio conocido lo tienen en el lugar de su residen- cia, que resultaba innecesario al establecer el nuevo art. 5, en su ditimo inci- fo, que en susencia de las circunstencias que sefiala, se reputaré como domi- i cilio la simple residencia. De acuerdo con el orden de prelacién que adopta, figura en primer término la residencia habitual en un lugar con énimo de permanecer en él. A falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo luger del grupo familiar; y, finalmente, el lugar de! centro principal de sus regocios. El Tratado de 1940 _incorpora un nuevo dispositive por el cual “Ninguna persona puede carecer de domicilio ni tener dos o més domicilios e la vez’ (art. 6). De este modo con- sagra el sistema del domicilio Gnico, indispensable en las relaciones iuspriva- tistas internacionales, a diferencia del de la pluralidad de domicitios admisi- ble en el derecho interno. Con ello se evita que la constitucién de domicilios miltiples pueda derivar en falta de concierto y de claridad sobre la ley aplica- ble o el juez competente. El Tratado de 1940 llena igualmente un vacio de! de 1889, al contemplar en su art, Gel caso de la mujer casada abandonada por su marido, que conserva e| domicilio conyugal, salvo que se pruebe que ha constitufdo por separado, en otro pais, domicilio propio. En esta forma, la mujer casada abandon por su marido, no se vera obligada a conservar el Gitimo domicilio conyugal como domicilio legal propio. Por ditimo, el Tratado de 1940 contiene una regia no prevista en el de 1889 sobre el domicilio de las personas juridicas de caracter civil, que lo tie- nen en donde exista el asiento principal de sus negocios. Dispone, asimismo, 14 que ‘Los establecimientos, sucursales o agencias constitu(dos en un Estado Por una persona juridica con domicilio en otro, sé considerarén domicilia- dos en el lugar en donde funcionan, en lo concerniente a los actos que allf Practiquen”. Mediante esta férmula se impide Ja libre eleccién del domicilio por los socios, libertad que en muchos casos puede resultar perjudicial o in- conveniente para el pafs en que desarrolle sus actividades permanentes. Re- sulta evidente, por otra parte, que si el centro de sus actividades econdmicas s¢ encuentra en un determinado pais, deben ser las leyes de éste las que go- biernen, sin dejar a la libre voluntad de los interesados sefialar uri domicilio legal ajeno o extrafio al lugar principal de sus negocios. Matrimonio.— E/ art. 13 del Tratado de 1889 declara aplicable la ley del domicilio matrimonial a la separacién conyugal y a la disolubilidad de! ma- trimonio, siempre que la causa alegada sea admitida por la ley de! lugar en el _geual se celebré. El de 1940 lo ampiia al hacer extensiva la ley de! domicilio conyugal a los efectos de la nulidad del matrimonio, En ambos Tratados se somete la validez del matrimonio y, consecuentemente, lo relativo a la nuli- dad de! mismo, a la ley del lugar donde el acto se celebré (lex loci); pero el de 1889 no contempla aspecto tan importante como es el de los efectos de esa nulidad. Esa omisién ha sido subsanada por e! Tratado de 1940. Las capitulaciones matrimoniales y el régimen de bienes de los esposos, que son materia de un capitulo especial en el Tratado de 1889 {arts. 40 ai 43), estan regulados por el de 1940 dentro del Titulo correspondiente al matrimonio. Gracias a esta variacién metodoldgica, se unifican las relaciones personales y patrimoniales de los cényuges. El Tratado de 1889 consagra el principio de la autonomia de la voluntad manifestada en las convenciones matrimoniales libremente pactadas por los contrayentes, en todo lo que no esté prohibido por la ley del lugar de la si- tuacién de fos bienes. A falta de tales capitulaciones, las relaciones de los es- Posos sobre dichos bienes estén regidas por la ley de! domicilio conyugal fi- jada antes de la celebracién del matrimonig. o en su defecto, la ley del domi- cilio del marido al celebrarse el acto. El Tratado de 1889, por Ultimo, no se- fala !a ley con arreglo a la cual deben pactarse las capitulaciones. Salvando esa omisién y simplificando el régimen legal adoptado, el de 1940 (art. 16) dispone que tas convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal en todo lo que, sobre materia de estricto caracter real, no esté prohibido por la ley del lugar de la situaci6én de fos bienes. Patria Potestad.— El Tratado de 1889 dice que ella, en lo referente a los derechos y alos deberes personales se rige por la ley del lugar en que se ejerci- 15 . El de 1940, actarando esa norma, precisa Que se trata de la ley dei. domici- lio de quien la ejercita. Sujeta a la misma ley jos derechos y obligaciones inhe- rentes a la patria potestad respecto de los bienes de los hijos, asf Como su enay jenacién y los demas actos de que sean objeto, en todo lo que, sobre materia, de estricto caraeter real, no esté prohibido por ia ley det lugar de la situacién de tales bienes (arts. 18 y 19) Salvo esta limitacién en favor de la ley de la situacién, es pues la del domi- cilio de quien ejercita la patria potestad la que rige lo relative 8 jos bienes de les hijos; a diferencia del Tratado de 1889 para el que ios derechos que la pa- tria potestad confiere a los padres sobre los bienes de los hijos estan sujetos a ja ley del lugar de situacién de dichos bienes. Al adoptar la ley del domicilio de quien la ejercita, el Tratado de 1940 ha unificado el régimen de la patria potestad, contrariamente a lo que ocurre con elde 1889 que eplica la ley del jugar en que se ejercita en cuanto a los derechos y deberes personales (art. 14) y la ley. del lugar de la situaciOn en cuanto a los derechos que la patria potes- tad confiere a los padres sobre los bienes de los hijes, asi como su jenacion y demés actos que los afecten (art, 15). El Tratado de 1940 se aparta del prin- cipio de Ja territorialidad de la ley que inspira en este punto al de 1889. Filiacién.— En esta materia ambos Tratados coinciden. Los arts. 20 al 22 dal de 1940 corresponden @ los arts. 16 al 18 del de 1889. Restar/a formular una observacion vélida para los dos. Como el lugar de ja celebraci6n del. matri- - monio puede ser distinto del lugar del nacimiento del hijo, someten: por ello las cuestiones sobre legitimidad de ta filiacién, ajenas a la validez o nulidad del matrimonio, a la ley del domicilio conyugal en el momento en que tuvo jugar ese nacimiento. Adopcién.— Ei Tratado de 1889 no legisla sobre la adopeién, Para |lenar ese vacfo el de 1940 incorpora esa figura juridica consagrandole los arts. 23 y 24. Seguin el primero, “La adopcién se rige en lo que atafie a la capacidad de las Persones y en Jo que respecta a condiciones, limitaciones y efectos, por las le- yes de los domicilios de las partes en cuanto sean concordantes, con tal de que e| acto conste en instrumento piblico”. Resulta de ello, que la viabilidad de ja adopcién y los aleances que ella tenga, dependeran de la concordancia gue existe entre jas leyes de os dornicilios de las partes intervenientes en el acto de la adopcién. Conforme al segundo de dichos articulos, “Las demés re- Jaciones jurfdicas conciernientes a las partes se rigen por las leyes a que cada una de éstas se halle sometida”. Estando Jo que se expresa en la respective exposicién de ‘motivos, esta disposicién se refiere a las relaciones de! adoptado con su familia natural y a las de! edoptado con el adoptante y con los miem- bros de su familia. Da ik MMR Ne Ra as My Como vemos, la adopeién requiere det instrurmento publico. La forma de dicho instrumento estaré gobernada por ta lex loci en. virtud de io dispuesto por el art. 36 del Tratado de 1840 que corresponde al art. 39 del de 1889. Hay que observar, por otra parte, que esta concordancia de las leyes domici- liarias que exije el Tratado de 1940 entrafia el cumplimiento de todos los re- Quisitos que elias demanden para que la adopcién pueda considerarse valida, Por lo ‘tanto, deberd observarse lo que ambas |eyes prescriban en cuanto ale edad para adoptar y ser adoptado, a ia posibilidad de adoptar teniendo hijos: legftimos y a las relaciones familiares como efecto de la adopcién. Tutela y Curatela— Mientras que el art. 21 del Tratado de 1889 dispone que ja tutela y la curatela, en cuanto a los derechos y obligaciones que im- Ponen, se rigen por la ley del lugar en que fue discernido el cargo, el art. 27 del de 1940 establece que los derechos y obligaciones inherentes a su ejerci- cio, se rigen por la ley de! lugar del dornicilio de los incapaces. El art, 23 del Tratado de 1889, idéntico al 29 del de 1940, dispone que "La hipoteca legal que las leyes acuerdan a los incapaces solo tendré efecto cuando la ley de! Estado en el cual se ejerce el cargo de tutor o curador, con- cuerde con la de aquél en que se hallan situados ios bienes afectados por ella’. El Cédigo Bustamante contiene una disposicién similar en su art, 139 segiin el cual la concordancia debe darse entre la ley personal y Ja del lugar de los bienes afectados por ja hipoteca legal. ‘Una diferencia entre ambos Tratados es la referente a la ley aplicable en * cuanto a las funciones o facultades de los tutores y curadores respecto de los bienes que los incapaces tuvieren fuera del lugar de su domicilio. En el de 1 esas facultades se ejercitan conforme a la ley del lugar en que dichos bienes se hallen situados, El art. 28 del de 1940 dispone, en cambio, que esas facultades se rigen por la ley del domicilio, “en todo cuanto no esté Prohibido sobre materia de estricto cardcter real por la ley del lugar de la si- tucién de los bienes’”’. Bienes.— Nuestro Cédigo Civil coincide con los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 al aplicar a los bienes, cualquiera que sea su clase o naturaleza, la ley del lugar de su situacién. La férmula adoptada por los Tratados de Montevideo es, sin embargo, mas amplia que el escueto enunciado de nuestro Titulo Preliminar. En efecto, en tanto que el art. VI de este Ultimo se refie- re exclusivamente a los bienes, aquellos instrumentos precisan en sus arts. 26 y 32, respectivamente, que la lex reix sitae los gobierna en cuanto a su calidad, a su posesién y a su enajenabilidad absoluta o relative; y lo que es igualmente importante, declara que dicha ley rige también “’todas las relacio- nes de derecho de cardcter real de que son susceptibles”, De ese modo se indi- a vidualiza bienes y derechos reales, distinguiéndose asi las relaciones de dere- cho privado sobre la propiedad de 1as de cardcter real sobre las cosas. Completan el Titulo correspondiente a los bienes en ambos Tratados, las © normas sobre derechos creditorios o derechos sobre créditos, que se reputan situados en el lugar en donde la obligacién de su referencia debe cumplirse. El tratado de 1940 agrega que “’Si este lugar no pudiera determinarse a tiempo del nacimiento de tales derechos, se reputaran situados en el domicilio que en aquel momento tenfe constituido el deudor”. Esta aclaracién era necesaria para precisar fa ubicacién de los derechos creditorios desde el momento en que ellos se generan mediante la emisién del titulo representativo del crédito. Se trata pues de una formula supletoria para el caso en que el lugar de cum- plimiento de la obligacién no pudiera determinarse. Otra innovacion del Tratado de 1940 es la contenida en el itimo parrafo del art, 33 al que nos estamos refiriendo, segin el cual “Los t/tulos repre- sentativos de dichos derechos y trasmisibles por simple tradicién, se repu- tan situados en el lugar en donde se encuentran’. La importancia de esta adi- cién es manifiesta traténdose de obligaciones en las que la presentacion del titulo resulta indispensable para hacer efectivo el crédito que el mismo contie- ne o representa. Esto resulta particularmente importante si se piensa en la circulacién de los titulos al portador. El art. 34 de! Tratado de 1940, correspondiente al art. 30 del de 1889, es- tablece que el cambio de situacién de los bienes muebles no afecta los dere- chos adquiridos con arreglo a la ley del lugar en donde existfan al tiempo de su adquisicién. El de 1940 completa el de 1889 al disponer en su ultima par- te que “El cambio de situacién de la cosa mueble litigiosa, operado después de ia promocién de la respectiva acci6n real, no modifica las reglas de compe- tencia legislativa y judicial que originariamente fueron aplicables’’. Esta in- novacién introducida por el Tratado de 1940 tiene por objeto evitar el frau- de a la ley en los casos de accién judicial, trasladando a otro lugar el bien mueble de que se trate, con el propdsito de evadir la jurisdiccién del juez que conoce de la causa o de acogerse a la ley del lugar de 1a nueva situaci6n, Actos Juridicos.— Como ya hemos tenido oportunidad de anotarlo, el Tratado de 1889 estatuye en el art. 32 que “La ley del |ugar donde los con- tratos deben cumplirse decide si es necesario que se hagan por escrito y la calidad del documento correspondiente”; y en el art. 39, que “Las formas de los instrumentos pUblicos se rigen por la ley del lugar en que se otorgan. Los instrumentos privados por la ley del lugar de! cumplimiento del contrato res- pectivo’”’. El Tratado de 1949 inciuye estas dos disposiciones en el art. 36 cuyo texto reza de la siguiente manera: “La ley que rige los actos jur/dicos decide sobre la calidad del documento correspondiente. Las formas y solemnidades 18 de los actos juridicos se rigen por la ley del lugar donde se celebran u otorgan. Los medios de publicidad por la ley de cada Estado’’. El Tratado de 1940 se aparta asi del de 1889 que distingufa entre instru- mentos ptiblicos y privados en cuanto a la ley aplicable, sometiendo los pri- meros a la ley del lugar de otorgamiento y los segundos a la del lugar de cum- Plimiento. Segiin el de 1940, tanto unos como otros deben sujetarse a la for- ma prescrita por la ley del lugar donde se celebran u otorgan. Como vemos, ef Tratado de 1940 mantiene el principio de que la ley del lugar de ejecucién que rige los actos jur/dicos decide sobre la calidad de] documento, pero some- te las formas y solemnidades de los mismos a la ley del lugar en donde se cele- bran u otorgan, Innova al decir que |os medios de publicidad se rigen por la ley de cada Estado. La ley que rige los actos jurfdicos segin el Tratado de 1940 es ta def tugar donde los contratos, deben cumplirse segdin lo preceptuado por el art. 37. Esa fey, la del lugar de cumplimiento o ejecucién, es la que gobierna la existencia, naturaleza, validez, efectos, consecuencias, ejecucién y, en suma , todo cuan- to concierne a los contratos bajo cualquier aspecto que sea. El citado art.37 corresponde al art. 33 del Tratado de 1889, que también adopta el criterio de lalex loci solutionis. Los congresistas de 1940 eliminaron el art. 35 del de 1889 que se refiere al contrato de permuta sobre cosas situadas en distintos lugares, sujetas a le- yes disconformes e incorporaron dos nuevas normas: la primera, segdn la cual “Los actos de beneficencia se rigen por la ley de! domicilio del benefac- tor” (art. 39); y la segunda, que somete a la ley de! lugar de su celebracién los actos y contratos en los cuales no pueda determinarse el lugar de cumplimien- to al tiempo de ser celebrados (art. 40). Se mantienen en cambio, con algunas variantes en su texto, los arts. 36, 37 y 38 del Tratado de 1889, que corres- Ponden a los arts. 41, 42 y 43 del Tratado de 1940. Dichos articulos traten de !a ley aplicable a los contratas accesorios. a los contratos celebrados por correspondencia o por mandatario y a las obligaciones que nacen sin conven- cion. Sucesiones.— Los Tratados de Montevideo de 1889 y.1940 adoptan é! sis- tema de !a pluralidad para normar el régimen sucesorio. Por considerar que la herencia es una manifestacion de cardcter real, con respecto a la cual debe prevalecer la ley de! lugar de situacién de los bienes hereditarios, quedan so- metidos a ella la capacidad del heredero o legatario para suceder; la validez y efectos del testamento; los titulos y derechos hereditarios; la existencia y Proporcién de las legitimas; la existencia y monto de los bienes disponibles, y, en suma, todo lo relativo a la sucesién legitima o testamentaria. 19 Qe acuerdo con. ese sistema, ia sucesion mortis causa asté vincuiada at concepto de! orden publica, razon por la cual debe imperar la ley del Estado en el cual estén radicados los bienes. Ese punto de vista, ligado al de ta sobe: tania, explica que segdn ambos instrumentos internacionales, las deudas que deben ser satisfechas en alguno de los Estados contratantes gocen de prefe- rencia sobre los bienes allf existentes al tiempo de la muerte del causante; ¥ que si dichos bienes no alcanzaren para el pego de las deudas mencionadas, los acreedores cobraran su saldo proporcionalmente sobre ios bienes dejados en otras lugares, sin perjuicio dei derecho preferente de los acreedores toca- les, No corresponde a la indole de aste trabajo exponer los inconvenientes que resultan de aplicar el sistema de la pluralidad de leyes en el caso de las suce- siones, sean estas testadas 0 intestadas. Baste decir que freiite a este sistema predomina actualmente el de la unidad de la sucesion que considera la heren- cia como une universalidad patrimonial. Tal es el sistema adoptado por el Co- digo Bustamante (arts. 144 al 163) y por nuestro Cédigo Civil en el art. vit del Titulo Preliminar, con modalidades propias en cada caso, ‘A diferencia del de la pluralidad, en el que la trasmisi6n hereditaria se pro- duce en funcion dei lugar de radicacién de los bienes, en el sistema de 2 uni- dad e) elemento fundamental para regir la sucesi6n es et du la persona del cau- sante, aun cuando Ja masa hereditaria esté localizade o distribulda en diversos tugates, El reconocimiento de esa unidad sucesoria se traduce en la aplicacion de la ley personal del de cujus, que puede ser la de su nacionalidad o le de ‘su domicilio como ley competente y Unica para regir ta universalidad heredi- aria; ley del domicilic a le cual debiera cefirse nuestra legistacion civil sin excepeiones gue la desnaturalice, como ocurre actualmente con el art. VIII del Titulo Preliminar de! Codigo Civil vigente. En cuanto a la forma del testamento, hay que observar que si bien los Tra tados de Montevideo ta someten a la ley de! lugar de ta situacién de los bienes heveditarios al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesion se trate, re- cortan sus aleances al admitir que “el testamento abierto 0 cerrado otorgado por acto solemne en cualquiera de jos Estados contratantes ser4 admitido en todos los demas”, Otre reduccién importante en cuanto a !a aplicacion de la fey die la situacion es la concerniente a la capacidad del testador. En efecto, ei Tratedo de 1940 ha eliminado la capacidad de la persona pare testar del Ambito de dicha ley que es la aplicable segin e! Tratado de 1889. Tal capaci- dag queda regida, en consecuencia, por la ley de! domicilio segun la norma ge- neral contenida en el art. 1 de ambos Tratados. 20 surisdiecién.— Como ya lo tenemos sefiaiedo, segin el método que se adopte en ios Congresos de Montevideo, ios Tratados de Derecho Civil, Dere- cho Comercial y Derecho Penal internacional, contienen un Titulo dedicado especialmente a ia jurisdicciOn; descartandose as/ el tratamiento de esta ma- teria en los Tratados de Derecho Procesal Internacional. El criterio que uti- \izaron los congresistas de Montevideo para determinar ta jurisdiccién fue ei del carécter real o personal de la acci6n, sin darle cabida, como lo hace el Cédigo Bustamante, ai principio de !s autonomis de la voluntad de tas par- tes, Tanto el Tratado de 1889 como el de 1940 establecen una jurisdicci6n ‘opeional para las acciones personales, las mismas que pueden entablarse ante _- Jos jueces del lugar 2 cuya ley esté sujeto el acto jurfdico materia del juicioo ante [os veces del domicilic de! demendado (art, 56). Esta siltime jurisdic- cién electiva responde al principio procesal de que el actor sigue ef fuero del demandada, No obstante que ta libre determinacion de la volunted de las partes no es principio informante de los Tratedos de Montevideo como ya lo hemos ex- presado, ei de 1940 incorpora ese principio en forma limitada en el penditi- mo acépite del art. 56 ya citado, al permitir le prorroga de la jurisdiccion si después de pramovida la accién, e| demandado |e admite voluntariamente, con la restriecién de que se trate Gnicamente de acciones referentes a dere- chos personales patrimoniales. Con esas cortapisas, la libre voluntad de las partes no funciona én asuntos que, como el del ordenamiento familiar, in- teresar al orden pGblico. Completa el texto del articulo el enunciado de que — "La voluntad de! demandado debe expresarse en forma positiva y no ficta” = desticatlo a evitar que la deciaracién de rebeldia en los casos en que el de- — mandado no saiga a juicio, pueda deberse a un intencionado y malicioso arcaign del juicio de parte del actor que pretenda beneficiarse con ello, De esa manera, se elimina la prérroga jurisdiccional presunta. Et art! 63 del Tratado de 1889 y et 60 de! de 1940, tratan de ja compe- iencia judicial para resolver cuestiones que surjan entre esposos sobre enaje- nacion u otros actes que afecten los bienes matrimoniales, para ios cudies son competentes fos jueces del lugar en donde estén ubicados esos bienes. En este punto, e! Tretado de 1940 precisa los alcances de la norma al de- - cir que la competencia a que aiude esté referida exciusivamente a las cues tiones que surjan sobre esos bienes “en materia de estricto cardcter real’. A tenor de io preceptuado, la ley del lugar de la situacién no se aplicard a las acciones personales de contenido patrimonial, 21 En concordancia con el sistema de la pluralidad que siguen los Tratados de Montevideo, como ya lo indicdramos al tratar de las sucesiones, los arts. 66 y 63 disponen que “Los juicios a que dé lugar la sucesion por cause de muerte, se seguirén ante los jueces de los lugares en donde se hallen situa- dos los bienes hereditarios”. Por Ultimo, de acuerdo con el art. 64 del Tra- tado de 1940 —67 del de 1889— “ acciones reales y las denominadas mixtas, deben ser deducidas ante los jueces de! lugar en el cual exista la co- sa sobre que la accién recaiga™. Protocolo Adicional ‘Al ocuparnos de! Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889, hemos trascrito y comentado el Protocolo Adicional suserito en esa ‘oportunidad, Se trata, como hemos visto, de normas complementarias de ca- récter general que delimitan y precisan la aplicacién de los Tratados. Segin lo declara expresamente el Ultimo de sus articulos, las disposiciones del Protoco- to Adicional se consideran parte integrante de los Tratados de su referencis, y su duraci6n es la de los mismos. La Gnica innovacion que se aprobé en 1940 con respecto al texto del de 1889, fue le insercién de un nuevo dispositive cuyo texto es el siguiente: "La jurisdiecion y la ley aplicable segin los respectivos Tratados, no pueden ser modificadas por voluntad de las partes, salvo en la medida en que lo autorice dicha ley” (art. 5). La formulacién de esta regla traduce e! propésito de res ‘de Ia voluntad de las partes que intervienen en una rela- acional, impidiéndoles modificar las reglas sobre compe tencia legislativa y judicial. Dicho de otro modo, en el campo de! Derecho In- tetnacional Privado, ni {a ley que debe aplicarse ni el lugar en donde debe ra- dicar el juicio segun las normas de los Tratados, pueden ser variados por la li- bre voluntad de las partes. El precepto que comentamos no anula, por cierto, el principio de la auto- nomia de la voluntad que, dentro del marco de los Tratados, puede funcionar en las relaciones juridicas privadas de orden internacional. 22 LOS RIOS INTERNACIONALES Juan José Calle Embajador en el Servicio Diplomatico del Pert La nocién de rio internacional. La navegacién.— Usos distintos a la navega- cion,— Los principios.— Evolucion de la doctrina.— Las cuencas fluviales. — ‘Sudamérica y el Peru.— E! Titicaca. “No hay vida sin agua. E! agua es un bien Precioso indispensable para todas las activi- dades humanas” (Carta Europea del Agua, Principio ) La noci6n de rio internacional El hecho politico de 1a existencia de fronteras, que determinan el émbito territorial para la soberania y jurisdiccién de los Estados, conduce a Ja clasifi- cacion de los rfos en categor/as distintas. Los rfos que nacen y discurren inte- gramente en el territorio de un solo Estado son denominados “‘nacionales”’, se encuentran bajo el exclusivo dominio de ese Estado que puede actuar co- mo duefio absoluto y no estin, tales rios, sujetos a reglas de derecho interna- sional sino de derecho publico interno. En cambio, los r(os que en su curso hacen frontera entre dos Estados (frontera arcifinia o riatural) 0 atraviesan los territorios de dos'o mas Estados son ios ilamados “intemacionales’’ y, como en esos casos la soberanfa territorial y la jurisdiccion de cada riberefio se ex: tiende Gnicamente a una parte, longitudinal o sucesiva, su utilizacion, para fi- nes de navegacién o de otros usos, plantea problemas de indole internacional. El antiguo proyecto de codificacién de! Derecho Americano, en su con vencién No. 19, articulo 1o., decis “Un rio internacional es aquel cuyo cur: 50 navegable atraviesa el territorio de dos o més Estados o que les sirve de frontera”. Correspondie esta definicion a la tradicional, derivada del Acta Final de! Congreso de Viena de 1815 que adopté un Reglamento General relativo a la navegacion fluvial, en base a un proyecto del sabio Humboldt, y cuyo articulo 108 dispone que “Las Potencias cuyos Estados se hallan separados 0 atravesados por un mismo rio navegable, se obligan a regular de comin acuerdo todo lo relativo a la navegacién de tal rio” (1). Como puede apreciarse, se trata de un concepto descriptivo de posicion geo-politica unido 8 la caracteristica de navegabilidad del rio. De alli se ‘origina una cierta confusion al asimilarse como sinénima de rio internacio- al a le libertad de navegacion, Es necesario, pues, el distingo entre el cardc- ter internacional que tiene un rio por el hecho de separar o atravesar los te- rritorios de dos o més Estados y la condicion de “‘intemacionalizade” que tiene un rio navegable que, por tratado o por disposiciones unilaterales, ha ‘sido abierto a le navegacién de los riberefios (caso del Rhin en el Tratado de Maguncia de 1831). Cuando los rios son nacionales pueden ser abiertos ‘a la navegacién extranjera (caso de los rfos Magdalena y San Juan, en Colorh- bia) asi como los propiamente internacionales pueden ser navegados por los barcos de los Estados riberefios con lo que son internacionalizados y si se ‘acuerda que los puedan navegar barcos de todos los pabellones resultan, como Jos denominé la Corte Permanente de Justicia Internacional, rios “completa- mente internacionalizados” (2). En el pasado, la navegacion era la mas importante utilizacion de los rios internacionales y las reglas propias a dicho uso estén en los inicios del De- echo Internacional Fluvial. Hoy, frente a las necesidades y consecuencias de otros usos, algunos naturales y antiguos como el riego y la pesca, y otros Werivados de la moderna tecnologia como la produccién hidroeléctrica 0 la refrigeraci6n atémica, le nocién de rio internacional estd evolucionando y Jo que cuenta es el aprovechamiento econémico-social de las aguas en for- (G) Pore el texto aet Reglamento General ver M. Raventos/Oyarzabal “Coleccion de ‘Textos Internacional, t. |., Barcelona, Bosch, 1936. (2) C.P.I,1, Serle A No. 23. ma racional, ordenada y equitetiva. Hay un desplazamiento de las nociones hacia el derecho econémico internacional que, entre otros principios, he de basarse en el de la soberenia permanente de los Estados sobre los recursos permanentes y en el de cooperacién entre las naciones. En cuanto a lo que se refiere a los usos de los r/os para fines distintos de la navegacién, la doctrina y el derecho usan términos como z “multinacionales”, “aguas fronterizes’’, “aguas internacionales no mar iti: mas”, y se va imponiendo una denominacién comprensiva, no solamente de Jas aguas propiamente fluviales, sino también de los lagos, canales, aguas fred- ticas o subterréneas, y es a de “cursos de aguas internacionales”, que son las que se extienden a través de fronteras de dos o més Estados. Mientras que para la navegacion en 1os “‘cursos de agua navegables de inte- tés internacional”, como los denomin la Convencion de Barcelona de 1921, se han ido estableciendo principios juridicos y desarrollando reglas propias, tanto consuetudinaries como convencioneles, para los usos y pro: vechamientos econémicos de las aquas de los rios internacionales —o de los que sin serio técnicamente forman parte de un sistema 0 cuenca hidrogréfica internacional— las regias existentes son embrionarias, insuficientes 0 inade- cuadas. Tarea actual de la Comision de Derecho Internacional de las Naciones Unidas es codificar las normas existentes y elaborar otras de derecho progresi- VO para regular /os usos de los cursos de agua internacionales para fines distin- tos de la navegacion (3). La navegacién fluvial internacional Segin Grocio, en los rfos, por ser bienes inagotables, debe permitirse a to- dos sla navegacion inocente, por causas legitimas (4). Otros autores de la es- cuela de Derecho Natural admiten ese paso inocente, pero no como un dere- cho para todos, y aunque no debe arbitrariamente ser negado, depende de |e concesién del Estado territorial. La préctica de los Estados ha sido durante mucho tiempo contraria a la idea grociana en la que pods haberse basado el principio de la tibertad de nayegacion. Cuando un rio discurre integramente dentro del territorio de un Estado, es evidente que ningdn otro Estado puede exigir derecho de navegar. Pero ‘cuando atraviesa dos o mas Estados, es 6gico y razonable que los Estados que se encuentran en la parte superior no puedan ser privados de! acceso al mar. Sin embargo, el reconocerlo asi ha tomado mucho tiempo, y Ia libertad de na- (2) Ver “Anuario de ia Comision de Derecho internacional”, 1974, Vol. Hl. ¥ los in- formes presentados por los relatores del tema R. Kearney, Doc. A/CN. 4/295 (1976) ¥'S. Schwebel, Docs. A/CN. 4/320 (1979) y A/CN. 4/332 y Add 1 (1980). (4) De Jure Belli Ac Pacis. Ed. Francesa, 1867. vegacion ha sido resultado de tratados o declaraciones unilaterales. Es, pues, corivencional y no consuetudinaria. No puede decirse que exista una regla imperativa de Derecho Internacional que obligue a los Estados a permitir la navegacion por sus rfos nacionales @ barcos extranjeros 0, en otras palabras, que otorgue a los Estados foraneos un derecho a la libre navegacion en los rios de otro Estado. Existe si un derecho natural —aunque haya sido discutido— para la navegacion por los co-ribere- fios, no tanto en fos r/os que comparten por contigiidad, que es obvio y nor- mal, sino en los que comparten sucesivamente en favor de los Estados que se encuentran situados en el curso superior del r/o. Los riberefios pueden regu- lar la navegacién en los tramos del rio que les corresponde. En tiempos de Rome los rfos eran considerados “rei publicae jure gen- tium”, es decir, de uso comin, En épocas que siguieron a la caida del imperio y durante e! medioevo, |e navegacion era privilegio exclusive otorgado por et soberano @ sus subditos, cembio, ciertamente, de un tributo. En 1648, el Tratado de Westfalia cerré completamente la navegacion en el Escalda en fa- vor de los Paises Bajos. Hemos dicho que en el caso de los rios internacionales existe un dere- cho natural para el Estado riberefio del curso superior para navegar aguas aba- jo y accader al mar y viceversa, Este derecho fue negado y discutido en la préctica por algunos Estados. Asi, en 1792, frente a Espafia, los Estados Uni- dos reclamaban como derecho de naturaleza el paso inocente por el curso ba- jo del Mississip/, entonces bajo soberania hispanica, lo que obtuvieron, pero ‘como concesion de S. M. Cat6lica, en el Tratado de San Lorenzo el Real. Igualmente en 1823 reclamaron navegar el curso inferior del San Lorenzo a Gran Bretafia, que sostenia que la libertad de pasaje de un Estado en el do- minio de otro constituye una derogacién excepcional de! derecho de sobera- Nia territorial, la que s6lo puede ser satisfecha por medio de un tratado que asegure adecuadas contraprestaciones. Tal tratado se logré recién en 1854 (5). El célebre Decreto de la Convencion francesa (1792) al prociamar que el curso de los rios “es la propiedad comin e inalienable de todas las comarcas regadas por sus aguas’ y al abrir el Escalda y e| Mosa a |a navegacién (pero so- to por tos riberefios), senté las bases de! moderno Derecho Fluvial Internacio- nal. (5). Jiménez de Aréchaga, Eduardo, “Curso de Derecho internacions) Publico”, Mon- tevideo, 1961, p. 492. ET proceso hacia la libertad de navegacién continua en el Tratado de Paris de 1814, cuyo articulo 5 la aplica al Rhin, y en el Congreso de Viena (1815) reunido a la caida de Napoleén para reconstruir el mapa europeo, que aprue- ba el “Reglamento General relativo a la Navegacion Fluvial” (articulos 108 a 116 del Acta General), considerado justamente como {a carta constitucional del derecho fluvial europeo, Tres fechas posteriores son hitos a sefial 1856 para el Danubio (Tratado de Paz de Paris), 1868 para el Rhin (Convencién de Manheim) y 1885 para el rio Congo (Acta General de Berlin). Después de la Primera Guerra Mundial, la Conferencia de Paz nombré una Comision para establecer un conjunto de principios generales sobre navega- cién fluvial. No lo lieg6 a realizar, enviando el asunto a la Liga de las Nacio- nes. En los Tratados de Paz (1919-1920) se estabiece un régimen de iriterna- cionalizacién completa para los rios de los Estados enemigos: el Elba, ef Oder, el Niemen, el Danubio y el Rhin. La Conferencia de Barcelona de 1921 aprueba un convenio, en cierto mo- do regresivo, pues establece el principio de la reciprocidad y se aplica s6lo en- ye, Jes partes contratantes, Amelia. coneapte, de. cio. jntemacionsl a de “vias mavegables de interés internacional”, que lo son unos por naturaleza (técnicamente rfos internacionales navegabies) y otros por declaracién (inter- nacionalizados). Los tratados de paz que siguieron a la Segunda Guerra Mundial confir- man la ya establecida libertad de navegacidn para el Danubio, pero una nue- va Convencién, celebrada en Belgrado (1948), manteniendo |a libertad, ex- cluye a los no-riberefios de !a Comision administrativa del rio. La Navegaci6n en el Amazonas y otros rios sudamericanos Lento y largo fue el proceso de la apertura a la navegacion del mayor rio de! Mundo: el Amazonas, En |a época colonial estaba sujeto al monopolio de la corona portuguesa, que pose{a las dos orillas del curso bajo y la desembo- cadura de! gran rio, Espafia y Portugal en sus tratados, especialmente el de 1750, establecieron como principio que cuando los rios fuesen fronterizos, la Mavegacién ser{a comin a las dos naciones, y cuando ambas orillas del rio Pertenecieran a una de fas dos coronas, |a navegacion seria exclusiva (6). EI Brasil heredé esa situacion monopolista. (6) Sos R. Carlos, “Le Droit Fiuvial International et les fleuves de "Amérique Latl- ne", Paris, 1935. El Pera —descubridor del Amazonas por la expedicién que sale de! Cuzco por orden de Pizarro al mando de su hermano Gonzalo tres siglos antes—, recién en 1841 obtiene en una convencién con el Brasil que no fue ratificada, Ja “promesa” de que sus barcos podrian llegar a la mar atiéntica. Con la Convencién de 23 de octubre de 1851 se inicia 1a navegaci6n fluvial por tos ios de uno y otro Estado en barcos exclusivamente de su bandera. La Con- vencién Fluvial de 1958, que estuvo vigente hasta 1896, amplia las facilidades ¥ el Protocolo de 1863, las confirma y extiende el derecho a los buques de guerra peruanos y brasileros de surcar los respectivos cursos del Amazonas. Es en el Tratado de limites, Comercio y Navegacién de 1909 que se reco- noce a perpetuidad para nuestro pais el derecho de libre navegacién en todo el curso de los rios que atraviesan la frontera entre ambos paises (7). La “internacionalizacion” del rio Amazonas, a efectos de ta navegacion. se produce en virtud del Decreto brasilefio de 7 de diciembre de 1866. Por | se declara abierta a los buques mercantes de todas la naciones la navega- cién del Amazonas hesta la frontera del Brasil (Tabatinga) y también lo hace respecto de los afluentes Tapajoz, Madera y Negro asi como del Tocantins y Sen Francisco, hasta determinados puntos. E! Perd, por su parte, dict6 el 17 de diciembre de 1868 un Decreto decla rando todos 10s rfos de la Republica abiertos a la navegacion a los barcos mer- ra fuera su nacionalidad, El Amazonas peruano y sus alfuen- como el Amazonas brasilero y sus mencionados afluentes ‘tes navegable: son, pues,.r/os completamente internacionalizados, porque en ellos ta libre na- vegacion no se limita a los riberefios sino se extiende a todos los Estados. Cabe mencionar que con otros pafses para la navegacién en el Amzonas 0 ‘en sus alfuentes existen vigentes regimenes bilaterales como el Acta Adicional de 1934 y el Tratado de 1979 con Colombia; el Protocolo de Paz, Amistad y Limites de 1942 con el Ecuador (articulo 60.); el Tratado de 1936 (art/cu: Jo 6) con Bolivia. En el multilateral Tratado de Cooperaci6n Amazénica, se incluye un ar- tfeulo que ratifica, 2 bases de reciprocidad, la ‘mds amplia libertad de ion comercial” en el Amazonas y los rfos Amazénicos internaciona- tes (8) 7) Viton, Atberto, Ovrecno Internacional Piblico, fp. 652 ¥ ses. (4 Ed.) Madrid, (8) Ver Ponce Vivanco J. Eduardo “La Amazonia - Tema Internacional" en esta mis- ‘ma publicacion. El rio de La Plata y sus afluentes, et Parané, el Paraguay y e! Uruguay, han sido abiertos a la navegacién de los riberefios y para los barcos de otras nacio- nes, como resultado de disposiciones constitucionales (Argentina, 1953, ar- ticulo 6), leyes y numerosos tratados. El Orinoco, rio practicamente venezolano, fue abierto con sus afluentes a los barcos mercantes extranjeros por Ley de 14 de mayo de 1869. Usos distintos a la navegacién La geografia, que ha dado origen a los r/os y que ha condicionado a través de ios siglos fos asentamientos humanos, determina las posibilidades de uso y aprovechamiento de sus aguas. Algunos usos son tradicionsles, otros son de- rivados de la moderna tecnologia. Algunos aprovechamientos son consuntivos ¥ afectan el yolumen de les aguas, otros son susceptibles de produeir cambios cualitativos. La Comisién de Derecho Internacional para su estudio sobre esta materia ha sometido en consulta a los Gobiernos, que en su mayoris estén de acuerdo, ‘res categorias de usos: a) agricolas, b) econdmicos y comerciales y ¢) domés- ticos y sociales. Son usos agricolas: el riego, e! avenamiento, la evacuacién de desechos y la produccién de alimentos acuaticos. Los econdmicos y comerciales son, principalmente: la produccion de energia hidroeléctrica, nuclear o mecénica, Jos industriales varios, la construccién, el transporte distinto a la navegacién, él transporte de madera por flotacion, la evacuacion de desechos industriales y las industrias extractives (mineria, petroleo). Los usos domésticos y socia- les son: el consumo de agua potable pare las poblaciones, |a evacuacion de de- sechos y las actividades recreativas como natacién, deportes, pesca, etc. No se puede genéricamente establecer une pricridad o jerarquia de un uso respecto de otro, La importancia econémica o para la vida de las poblaciones riberefias responde a diversos factores y varia de un r/o a otro. Los desarro- Hos técnicos han ampliado la gama de los posibles aprovechamientos de las aguas de los rios internacionales que pueden plantear, y de hecho es asi, agu- dos problemas a cuya regulaci6n y solucién esté convocado el Derecho Inter- nacional. Los principios Los principios generales para los usos de las aguas internacionales hay que buscarlos en los grandes principios de Derecho, reconocidos por tas naciones civilizadas. Uno de ellos se expresa en la maxima “sic utere tuo ut alienury son laedas”’: usa de lo tuyo sin Gafiar a otro. Fuera de los Tratados, no existe un derecho internacional consuetudina- rio definido y aplicable. Las reglas hay que elaborarlas en base a la préctica de los Estados y la evolucién doctrinaria ye que, de otro lado, la jurispruden- cia es escasa en esta materia. Se trata de establecer si existen principios generales que limiten la auto- nom/a de un Estado para actuar “ad libitum” en las aguas de los rios interna- cionales que estén bajo su soberania y iurisdiccién. La tesis extrema es la del principio de la “soberania irrestricta’”. En virtud de tal principio un Estado pueds disponer libre y soberanamente de las aguas que discurren por su territorio, sin tener que consultar 2 nadie y sin tomar en ‘cuenta el perjuicio que pueda producir a los otros Estados riberefios. Es la re- pudiada doctrina Harmon. Procurador General de los Estados Unidos, que la formulé en 1895 frente a México en cuestiones relatives al Rfo Grande. Si tal principio en su aplicacién favoreceria slo a los paises que poseen el ‘curso superior de los rios, el principio de la “integridad territorial absolute”. segiin el cual el Estado tiene el derecho de exigir la permanencia, en cantidad y calidad, del flujo natural de las aguas que provienen de otro pais, iria slo en beneficio de! soberano del curso inferior de un rio. Seria una especie de derecho al statu quo geografico. Entre ambos surge el principio de los “derechos y obligaciones recipro- cas". La gran cantidad de tratados sobre aprovechemientos fluviales corrobo- rarian el reconocimiento de que existen derechos reciprocos y correlativos, igualdad de los Estados y comunidad de intereses. Este principio de la reciprocidad en los derechos y abligaciones se com- plementa con las nociones de “‘abuso del derecho”, “responsabilidad de los Estados” y con la teoria de las “relaciones de vecindad” (9). En suma, se considera hoy como regla general del derecho internacional la de que ningun Estado puede obrar unilateral o arbitrariamente en la uti- lizacion de fos cursos de aguas internacionales si dicha utilizacién es suscep- tible de causar un dafio grave y permanente o un perjuicio sustancial a otro u otros Estados. (9) Andrassy, J. “Les relations internationales de voisinage". Rec, des cours Academie internationsies de La Haye, 1961, Vol. Il. Evolucién de la doctrina No obstante que se puede considerar como “regla generalmente acepta- ja de que un Estado tiene !a obligacién de tomar en cuenta, cuando uti- liza aguas de cardcter internacional, los intereses de los co-riberefios, pero que no viola esta obligacién sino cuando con su accién provoca un dafio grave y permanente, con e! corolario de la responsabilidad internacional, ain no se ha llegado @ una verdadera normativa de cardcter general o alcance universal. Han habido apreciables avances doctrinarios, gracias, principalmente, a |e labor de instituciones académicas. E! Instituto de Derecho Internacional, aprob6 en 1911, en su sesién de Madrid, varias reglas sobre utilizacion de los rios internacionales. La princi- pal de ellas dispone que NingUn Estado puede sobre su territorio explotar ‘© dejar de explotar el agua de manera que produzca grave afectacién a su explotaci6n el otro Estado o por !os particulares 0 sociedades del otro”, lo cual era ay ible también a los lagos fronterizos, Disponia también que “Guando un rio atraviesa sucesivamente los territorios de dos o mas Esta- dos, no puede ser captada por establecimientos —especialmente por usinas— una cantidad de agua tal que el cardcter utilizable o el caracter esencial del rio a su Ilegada al territorio inferior se encuentre sustancialmente modifica- do”. ~ La Resolucién de Madrid, titulada “’Reglamentacion internacional del uso de jos cursos de agua internacionales” recomienda tres principios; 1. La primacia del derecho de navegacién sobre cualquier otro uso; 2. La obliga: cion de respetar la naturaleza de las cosas, es decir, el statu quo geogrdfico; v, 3. La constitucién de “‘comisiones paritarias” de los Estados interesados pa- ra facilitar el entendimiento y el mejor aprovechamiento de un rfo que inte- resa a los Estados en cuestion. Esta Resolucién parte de la nocién de interdependencia fisica perma- nente entre los Estados riberefios, y se aparta de la idea de |e completa auto- nomia. Tales reglas han sido revisadas por el Instituto (Zalzburgo, 1961) en la Re- solucién titulada “Utilizacion de aguas internacionales no-mar{timas, donde se habla ya de la moderna tecnologia aplicada a las aguas de una cuenca hi- drogrética-Se adopta aqui el concepto de cuienca como sinénimo de “aguas in: ternacionaies”. an En el dmbito interamericano se intent6 !legar 8 un. tratado multilateral que fijara reglas respecto a los usos industriales y agrcolas de fos rios interna- Gionales. Fue en 1933 durante |a 78. Conferencia Interamericana de Montevi- deo, La delegacion argentina present un proyecto que fue aprobado bsjo la forma de una Declaracién, no vinculante salvo cuando sus normas y mece- nismos son adoptados consensualmiénte por los Estados para prevenir o resol- ver conflictos. No obstante, hay que tener presente la ‘“Declaracién de Montevideo sobre uso industrial y agricola de los rios internacionales” aprobada el 24 de di- ciembre de 1933, porque es un texto juridico que ha sido varias veces invoca- do. Chile y Bolivia lo invocan en el conflicto del Lauca. E} Peri se. remite a él en forme general en lo relativo al rio Maure. Para los Estados que la apro- baron —dice Ulloa— debe ser considerada como ta doctrina juridica que han adoptado (10). La Declaracién contempla formas de arbitraje cuando a conciliacién no haya podido resolver el impasseque se hubiese producido en las Comisiones Mixtas Técnicas previstas. El Consejo Interamericano de Jurisconsultos, en su 5a, Reunion, en 1965 consideré que cuando 2 normativa de {a utilizacién agricola o industrial de Jos rfos se destine a regir las relaciones entre los Estados de todo un Continen- te no debe pasar de la afirmacién de los principios basicos y fundamentales, de manera que en los casos concretos no se excluyera la consideracion de las particularidades de cada rio o Iago. Preconizata pues el tratamiento casuis- tico que tiene en cuenta las realidades, condiciones y circunstancias propias de {os rios o lagos internacionales en cuestion. El Comité Jurfdico Interamericano, en 1959 decidié ocuparse de la cues- ti6n de tos ros internacionales y adopto un proyecto de convencién, revise- do en 1965, sobre el uso industrial y agrtcola de los rios internacionales y la- ‘gos, que fue trasmitido para su consideracion a los Estados miembros. Este proyecto sigue en |ineas generales Jos principios de la Declaracién de Monte- video de 1933. En 1963, @ propuesta del Brasil, se inciuyo en la agenda de la Segunda Conferencia Especial Interamericana, celebrada en Rio en 1965, la convoca- toria de una Conferencia especial sobre rios y lagos internacionales. La Confe- rencia de Rio adopt6 la Resolucién X por la que decidié convocar ta confe- rencia especial en una fecha y lugar que fijaria el Consejo de le O.EA. (20) Ulloa, Alberto, “Derecho Internacional Pabiico”, (4a. Ed.), Madri, 1957, P. 611. Era finalidad de la propuesta Conferencia: estudiar las materias relacio- nadas con el aprovechamiento para fines agricolas e industriales de los rios y lagos internacionales, asf como Io relativo a la utilizacion comercial de los fos y lagos internacionales, y firmar instrumentos internacionales que contu- wieeeo. reat anes sobre la materia. Esta Conferencia especializada noha tenido lugar. * También 1a Federaci6n interamericana se pronuncié sobre los principios juridicos que rigen los usos de los rios internacionales y en su Conferencia en Las “Reglas de Helsinki” que vienen teniendo una gran infiuencia en el de- sarrollo normativo, fueron adoptadas en 1966 por ia International Law Asso- ciation. Son de caracter bastante general y se basan en el concepto de “cuenca fluvial internacional”, Establece que cada Estado riberefio de una cuenca internacional esté facul- tado, dentro de su territorio, a usar las aguas razonablemente y equitativamen- “te, teniendo en cuenta: la contribucién de agua por cada Estado, la posibili- dad de compensacién y e! grado hasta e! cual las necesidades de un Estado ueden ser satisfechas sin afectar sustancialmente a otro Estado de la misma cuenca, Contiene ademés otras importantes normas, como la del articulo VI, que niega preferencia 0 primacia a cualquier forma de uso, y la del articulo VII que establece que un uso razonable existente no puede ser negado @ un Esta- do de una cuenca para reservar las aguas para un uso futuro por otro Estado de la misma cuenca. En el articulo V indica los factores que tienen que tomarse en considera- cién para determinar lo que es una “razonable y equitativa participacién en Jos beneficios de tos usos de las aguas de una cuenca internacional”. En el articulo I! define el concepto de cuenca: ‘Una cuenca hidrogréfica internacional es un rea geogréfica que se extiende por el territorio de dos 0 més Estados y esté determinada por !a linea divisoria del sistema hidrogréfi- Juyendo las aguas superficiales y freéticas que fluyen hacia une salida ‘comin’ Establece, también, otras reglas detalladas sobre contaminacién, navege- cion, transporte de maderas y procedimientos para le solucién de controver- sias. Las cuencas fluviales La cuenca es un concepto geografico y més propiamente hidroldgico, pe: ro no juridieo, Es un sistema conectado de cursos de agua que drenan hacia un colector Gnico que devuelve al mar el agua que cae en ‘tierra por ese com- plejo proceso llamado “el ciclo hidrolégico”. La cuenca esté delimitada por ‘sus divisorias de aguas (divortium aquarum) y constituye una unidad especial con {as tierras que riega y un ecosistema. En el mundo hay 148 cuencas fluviales internacionales de primer orden, es decir por el area que cubren asi como por el numero de paises que las comparten. Son compartidas por cinco paises 1@ cuenca del Plata y la del Elba, por seis paises la de! Chad, Volta, Ganges y Mekong; por siete paises, la del Amazonas, e! Rhin y e! Zambezee, por nueve las de! Niger, Nilo y Congo, y por diez la del Danubio (11), Et jurista austriaco Hertig ha tormulado el “principio de la coherencia’” ‘en virtud del cual una cuenca hidrogréfica se considera como una unidad cuyo aprovechamiento debe ser equitativo y racional por los Estados riberefios de la misma. En una cuenca hidrogréfica las actividades de un Estado pueden repercu- tir en forma nociva en el territorio de otros Estados riberefios por lo que cada uno debe reconocer el legitimo interés de los otros en que se utilicen las aguas de la cuenca de la mejor manera, optimizando los usos, para ID que se debe procurar algdin modo de institucionalizacién que permita efectuar un ordena- miento del sistema y un aprovechamiento integrado de maximos beneficios para todos los Estados que comparten la cuenca. EI informe de un grupo de expertos en los aspectos juridicos ¢ institucio- nales de /a utilizacion de los recursos hidréulicos internacionales sefiala que los (4a) “Register of International Rivers", numero especial de te Rev. Water Supply and Manogement, Pergamon Press, Oxford, Vol, 2., 1978, cambios en una parte de un hidrosistemna suelen afecter directamente a las po- sibilidades de aprovechamiento en otras partes del mismo y que la presencia y comportamiento del agua pueden beneficiar o poner en peligro a la fauna, la flora y a todas las actividades humanas dentro del sistema. Es por ello que la tendencia a adoptar el concepto de “‘cuenca hidrogréfica” como base pa- ra cualquier régimen jurfdico de ordenamiento del uso de los recursos hidr 0s se viene imponiendo (12). ’ Por la interconexién superficial o subterrénea cuando la cuenca abarca el territorio de dos o més Estados, los recursos hidréulicos en su totalidad de- ben considerarse, para el grupo de expertos, como internacionales, pues no seria satisfactori aplicar normas de derecho internacional solamente a una Porcién de fos recursos hidréulicos interconectados internacionalmente. De alli que consideren inadecuadas para a problemética moderna deficiniones como “rio internacional” o ‘‘sistemarfiuvial internacional”. Aducen que el concepto cientifico “cuenca hidrogréfica internacional” debe abarcar las ‘aguas atmosféricas, los recursos hidréulicos congelados (glaciares, hielo polar). Se llega asf al concepto de “sistema de recursos hidratlicos internacionales’. Existen diversos acuerdos de usuarios pare las principales cuencas interna- cionales, con mayor © menor grado de institucionalizacién administrative y de integracién en su desarrollo y aprovechamiento de los recursos hidricos, Son ejemplos el Acta relativa a la navegacién y a la cooperacién econémica entre los Estados de la cuenca del Niger (1963), que vincula a nueve Estados ribe- refios, Asimismo, cuatro Estados africanos adoptaron ese mismo afio una . Convenci6n retativa al aprovechamiento general del rio Senegal. Otro tratado, que responde a la consideracién del sistema hidrogréfico como un todo es la Convencién de 1964 relativa al aprovechamiento de la cuenca del Chad. Estos ‘tres ejemplos de cooperacién de usuarios corresponden a Africa. En América del Sur tenemos ef Tratado de la Cuenca de! Piata de 1969 que se aplica a uno de los dos espacios fluviales mas amplios de nuestro subcontinente. El otro es e| amazénico, en el cual existe cooperacion multinacional pero el tratado que la establece no lo organiza como unidad integrada para el desarrollo de sus in- mensos recursos hidricos. En la actualidad no hay ningiin ejemplo disponible de una cuenca de dre- ‘naje unificada en un proyecto total de desarrollo multinacional, nos dice Ne- lly Eve Chiesa, en su estudio sobre “EI aprovechamiento compartido del re curso hidroeléctrico internacional no mar timo: problemética estructural, téc- nica y jur{dico-institucional” (13). (G2) Naciones Uniaas, “Ordenacion ae los Recursos Hidraulicos Internacionales. As- ectos institucionales y juridicos"', Doc. ST/ESA/S, Nueva York, 1975. (3) En Rev, “Integracion tatinoamericana™, INTAL, Suenos Aires, noviembre de 1979. 35 Sudamérica y el Peri ‘ En el subcontinent austral americano hay 36 cuences hidrogréficas inter- nacionales, es decir compartidas por dos o mas Estados. Las de mayor impor- tancia por el rea de drenaje son las del Amazonas (5.870.000 km2), le sigue a del Plata (3,200,000 km2) y luego !2 del Orinoco (966.000 km2). El Peru: comparte con otros pafses las cuencas del Amazonas, Titicaca, Zarumilla, Tumbes y Chira. El 78°/o del territorio patrio corresponde a cuen- cas fluviales internacionales. En la cuenca Amazénica tiene concertados tratados bilaterales sobre diver- sas materias con sus vecinos. En Brasilia firmé el 3.de de 1978 con Boli- via, Brasil, Colombia, Ecuador, Guayana, Surinam y Venezuela el Tratado de Cooperacién Amazonico que si bien no institucionaliza ni integra la cuenca, promueve el desarrollo arménico de los respectivos territorios amazénicos (14). Este Tratado tiene algunas enalogias, pero también muchas interesantes diferencias con el que instituyé la Cuenca del Plata (Tratado de Brasilia, de 23 de abri| de 1969) (15). En la pequefia cuenca del Zarumilla, como Ia frontera establecida por el Protocolo de Rio de 1942 conforme a la formula del Canciller brasilero Os- waldo Aranha pasa por el antiguo lecho del rio, el Pert se comprometio por la Declaracion y Canje de Nota de 22-24 de mayo de 1944, a suministrar agué mediante un canal, para las necesidades de las poblaciones ecuatorianas situa- das en la margen derecha del antiguo cauce, lo que cumplié. En lo que fespecta a a cuenca del Chira (llamado Catamayo en Ecuador) y al aprovechamiento de las aguas del Tumbes (que los ecuatorianos denomi tien Puyango), los Ministros de Relaciones Exteriores de ambos pa(ses suscri- bieron e! 21 de setiembre de 1971, en Washington, el “‘Convenio para el Apro- yechamiento de las Cuencas Hidrograficas Binacionales Puyango-Tumbes y Catamayo-Chira”. Estos rios tienen su curso superior en el Ecuador y fluyen por territorio peruano hacia el Pacifico. El Convenio esté dirigido a! aprove- Chamiento razonable y equitativo de los recursos hidricos en ambas cuencas en beneficio del desarrollo de los Departamentos de Tumbes y Piura y las ‘vecinas provincias ecuatorianas de EI Oro y Loje. Se crea por e| Convenio una Comisién Mixta con facultades para la ejecucién del Proyecto binacional Pu- vyango-Tumbes. Ga Pare un andlisis de la Amazonia y el Tratedo de Cooperacion Amazonico, ver Pon- ce Vivanco, J, Eduardo, “La Amazonia - Tema internacional”, en esta misma Du- bileacién. (25) Greto Velaso, José €. logias y Oiferenci ‘Pacto Amazénico y Tratado de la Cuenca dol Pata Ana- wn Rev. de Politics Internacional, Madrid, No. 165 (1979). "36 A la cuenca del Lago Titicaca pertenece el rfo Maure, cuyo curso superior se encuentra en territorio peruano. E! Perd, desde 1876, estudia e! aprovecha- miento de sus aguas y en 1960 contraté con una empresa japonesa. la Electric Power Development Co., un estudio integral. Por memorandum de ta Embeja- da peruana en La Paz, de 29 de diciembre de 1961, se puso en conocimiento del Gobierno boliviano este ito y se comprometié a comunicar los pro- yectos de obras conform: a la Declaracién de ta VII Conterencia Inter- nacional Americana de Montevideo de 1933 sobre “Uso Industria! y- Agr- cola de Aguas Internacionales”. La cuenca del rio de La Plata La principal convencién multinacional relativa al aprovechamiento de aguas fluviales en América del Sur es el Tratado de la Cuenca del Plata, firma- el 23 de abril de 1969, por Argentina, Bolivia, Brasil, Paraguay Se trata de un acuerdo para mancomunar esfuerzos dirigidos a promover el desarrollo arménico y la integracién fisica de la Cuenca del Plata y de sus areas de influencia directa y ponderable, Toda la estructuracién del sistema del Plata —como lo sefiala José Enrique Grefio en un interesante artieulo com- Paréndolo al de cooperacién amazénica (16)—, gira en torno del concepto de “‘cuenca hidrogréfica’” como unidad no s6lo fisica sino geo-econémica. El acuerdo prevé | boracién de instrumentos juridicos asi como de entendimientos operativos para asegurar una utilizacién racional y un apro- vechamiento miltiple y equitativo del recurso del agua. Sin embargo, este aprovechamiento no esté totalmente integrado y subsiste la posibilidad de le ejecucion de proyectos individuales y no se ha abandonado la nocién de rfos internacionales en beneficio de la nocién mayor de “cuenca hidrogréti- ca internacional”. En efecto, e| Acta de Asuncién de 1971, aprobada en la 1V Reunion de los Cancilleres de los Paises de 12 Cuenca del Plate establece la diferencia ju- ridiez segin el caso de los rios internacionales al disponer que: 1. En los rfos internacionales contiguos, siendo 1a soberania compartida, Cualquier aprovechamiento de sus aguas deberé ser precedido de un acuer- do bilateral entre |os riberefios. AY Jom Sarique Groho Voisica. “Pate Arseabnice v Tisinde 66 is Cispes aai Fx jas y Diferencias™, en Rev. de Politica Internacional, Madrid No, 165 2. En los rfos internacionales de curso sucesivo, no siendo la soberania com partida, cada Estedo ‘puede aprovechar les aguas en razin de sus neces dades siempre que no cause perjuicio sensible. otro. Estado de fa cuenca. Lo anterior resulta corroborado por dos tratados sobre aprovechamiento hidroeléctrico: el de Itaipu (1973) entre el Brasil y el Paraguay, y el Yaci- reta (1973) entre Argentina y Brasil. * La importante distincion —para fines de aprovechamiento— entre rios internacionales cont(guos y sucesivos estd implicita en el Tratado de Coope- tacisn Amaz6nica de 1978, pues de un lado, en el articulo Il! se ocupa de 18 libertad de navegacion comercial en el Amazonas y demas rios amazénicos internacionales, pero en cambio, en el articulo V se limita a decir que por la Importencia y multiplicidad de funciones que los ros amazbnicos desem- pefian en el proceso de desarrollo econémico y social de la regién, !os Estados partes “procurarén empefiar esfuerzos con mirss a la utilizacion racional de los recursos hidricos’ . Lago Titicaca Es un lago internacional, semejante a un mar cerrado, por estar rodeado por los territorios del Perd y Bol La soberanfa corresponde a ambos pai- ses y esta delimitada por el Protocolo de 2 de junio de 1926 (articulo 5) y ‘especialmente en el Acta de la Comision Demarcadora, de 19 de diciembre de 1929, incorporada al Protocolo ratificatorio, de 15 de enero de 1932. La linea de deslinde jurfdico, imaginariamente trazada sobre el espejo del lago “no destruye la comunidad esencial que, por razones naturales y perma- nentes, existe para los pafses riberefios en cuanto al uso ¥ aprovechamiento de las aguas, en relacién con su volumen, profundidad, lineas de costa y demés caracteristicas del régimen lacustre", como se ‘expres6 en nota de 2 de marzo de 1936 a la Cancillerta de Bolivia, a raiz de una concesién otorgada por ese pasa una empresa para captar aguas del Lago Titicaca, No se trata de un condominio de jurisdiccién conjunta espacial, sino de una comunidad sobre el bien o recurso, es decir, sobre la masa de agua, que por naturaleza es indivisible y que como en los casos de los r{0s contiguos on Que la soberania es compartida, su uso y aprovechamiento tiene que ser ma- teria de concertacion y acuerdo bilateral. “En virtud de esa comunidad —decia la note de 1936—ninguno de los dos paises puede aisiadamente otorgar a terceros ‘coneesiones como la de Hochs- pnild u otras andlogas, sin que se produzca un acuerdo entre ambos, porque, de fo contrario, el acto unilateral. . . implicarfa la potestad para un solo ri- berefio de modificar las condiciones hidrolégicas y de navegacion, o de alte- rar el status de las riberas y de las problaciones riberefias en forma capaz de Perjudicar los derechos, los intereses establecidos o las legitimas espectativas dei otro”, Hay, pues, por esta comunidad esencial un imperativo para el Perd y Boli- via de cooperacién y concierto, no sdlo para jos usos normales y tradicio- nales como son la navegacién, la pesca y el regadio, sino, con mayor razon, ara cualquier uso nuevo capaz de modificar las condiciones del lago. En este sentido de cooperacién, se ha suscrito diversos convenios como el de 1935 para la explotacion de pesquerias en el Lago Titicaca, la Declara- cién Conjunta Odria-Paz Estenssoro y el Convenio Preliminar de 1955 y la Convencion para el Estudio Econémico Preliminar del aprovechamiento de las Aguas del Lago Titicaca, de 19 de febrero de 1957, esta tiltima no ra- tificada por Bolivia (17). Si bien existen posibilidades y espectativas —un tanto exageradas sobre utilizecion de las aguas del lago con fines de generaci6n eléctrica o irriga- cién—, lo realmente fundamental y de interés vital para el Peru y para Boli- via es la preservacion ecoldgica de! Titicaca, y, por ende, la conservacién del “habitat” humano, Sin estudios serias y completos de las condiciones eco- légicas del Lago podria resultar catastréfico utilizar sus aguas de modo que se rompiese el equilibrio natural, que en el caso del Titicaca es inestable, Al reducirse el volumen y la superficie del espejo de agua las consecuencias po- drian ser funestas, pues el Lago actie como un regulador de cece aie clima del altiplano, sin el oul a tales alturas, no existiria agriculture ni gr des asentamientos humenos. Romper e! balance hidrolégico de! Lago podria desencadenar un proceso de desecacién del Titicaca, lo que seria tragico para bolivianos y peruanos, y en general, para el eco-sistema del altiplano, Nueva York, mayo de 1983 1, SOs Gics sean okie Seni FGhids de Carlee antnigin Panct.-E ‘aprovechamiento de las aguas de! Lago Titicaca y los problemas Juridicos que plantea”, Lims, 1959, y para un punto.de vista boliviano, e! libro de Jorge Esco- ari Cusicanqu!, “Et aprovechamiento de las aguas del Titicaca", La Paz, 1961. DIPLOMACIA Y POLITICA EXTERIOR Aubert Wieland Alzamora Embajador en el Servicio Diplomético del Pert (Exposicion pronunciada en ta Apertura del Afio Lectivo 1983 de Ja Academia Diplomética del Pera) La Direccién de a Academia me ha dado el'nuy grato encargo de dictar la leecién inaugural del presente afio lectivo, por lo que deseo expresar mi apre- cio por este gesto que es particularmente honroso para m!, Por el hecho de dirigirme a quienes aspiran a ejercer |a diplomacia, conside- rO Que es muy oportuno decirles algo sobre esta noble profesién, a fin que, desde un inicio, tengan una visién lo més clara posible de ella. Pero antes de entrar de Ileno en el teme que nos ocupa, he cre(do conve: niente establecer el marco de referencia conceptual que nos permita ubicar y definir la diplomacia con el mayor rigor posible. Para ello debo referirme, pri- mero, a la nocién de Estado, entendiendo por tal una comunidad indepen- diente, jurdicamente organizeda y asenteda en un teritorio determinado, ‘uede haber, naturalmente, otras definiciones mejores de Estado, pero he es- cogido ésta por su cardcter operativo. Para poder realizarse como tal, el Estado debe alcanzar ciertos fines, que estan esencialmente referidos a su razén de ser, y sin cuva permanente conse- cuci6n esta entidad desaparecer/a del campo internacional. Estos fines se de- rivan inductivamente de la mencionada definicién de Estado. Se puede postu- lar como fines del mismo; la seguridad, la independencia, e! bienestar, la in- tegridad territorial y la identidad nacional entre otros; siendo los fines princi- ales los tres primeros. El primero de ellos, la seguridad, concierne a la supervivencia del Estado y No necesita mayor explicacion. Baste decit que, sin una adecuada seguridad, e! Estado estaria a merced de otros Estados, y de alli’ le necesidad tanto de pro- weer los elementos indispensabies para |a defensa nacional como de obtener el ‘apoyo de paises amigos para poder hacer frente a una emergencia nacional en las mejores condiciones posibles. El segundo de esos fines, la independencia, ‘también se explica por sf solo. Sabemos que la soberania de! Estado consiste ‘en poseer autonomia en lo interno e independencia en lo externo. Un Estado que no pueda autodeterminarse libremente no merece llamarse soberano. El tercer fin se refiere al desarrollo integral, base indispensable para que el Esta- do pueda ofrecer @ sus ciudadanos las condiciones de una vide digna y civi- lizads. Es oportuno decir que, ocasionalmente, se incluye el concepto de inde- Pendencia en el de seguridad, pero se trata en realidad de dos ideas diferentes, Por cuanto un Estado puede haber satisfecho su seguridad y encontrarse, sin embargo, en situacién de dependencia pol/tica, de satélite, 0, lo que es peor, carecer de propésito de salir de ella, como lo atestiguan numerosos ejemplos. En cuanto a la integridad territorial, tampoco debe ser incluido este fin dentro del coneepto de seguridad, pues la historia registra diversos casos en que, para sobrevivir, un Estado se ha visto forzado a sacrificar parte de su te- rritorio. Por Ultimo, tenemos como fin del Estado la preservacion de su identidad nacional, conformada ésta por todo ese conjunto de hechos de cardcter psi- co-social y cultural que define la personalidad de 1a nacion, tales como el idioma, las costumbres, las tradiciones y demés menifestaciones de! alma de un pueblo, Es evidente que la influencia incontrolade de elementos culturales alienan- tes 0 extrafios 8 nuestro modo de ser socavaria uno de los fundamentos mas importantes del Estado, despersonalizéndolo y propiciando una conducte in- ternacional més acorde con intereses foréneos que con los propios. 41 Ahora bien, |ps tres principales fines del Estado —seguridad, independen- Y desarrollo— se implican mutuamente, pues sin una apropiada seguridad, independencia del Estado estar‘a siempre en tela de juicio, y el bienestar de sus habitantes tendria la precariedad de lo que no tiene una vigencia perma- nente y garantizada, Los referidos fines constituyen conceptos abstractos que, como hemos vis- to, responden a la propia esencia del Estado. En el curso de su historia, éste busca la mejor realizacion de aquellos a través de una politica general que res- ponda a los intereses, necesidades y aspiraciones que debe satisfacer, mediante la consecucién de objetivos fijados @ partir de las posibilidades de su propia si- tuacién interna, o de una coyuntura internacional determinada. Le politica general de un Estado tiene un interno y otro extern, entre los cuales no se puede hacer una distincion faa Bu estan in- timamente ligados, Asi, ciertas acciones que se ejecutan en el ambito domes: Ico s€ reflejan en el campo internacional o sirven de sustento a las que se eje- cutan en éste. De igual modo, las acciones que se llevan a cabo en el exterior fepercuten en el frente interno o sirven de respaldo a las que.se realizan en este, Dicho Io anterior, nos corresponde ahora definir el concepto de politica ‘exterior, Por ésta se entiende el conjunto de cursos de accio ido a E if i, frente @ otros Estados U organismos inte inales, deterintnador objetivor definidos en funcin de bis intareses nacionsles Una politica exterior supone un plan de accién o estrategia, estructurado en funcién de los recursos humanos y materiales con que cuenta el Estado y de las posibilidades que existan en el campo-internacional para lograr las me- tas propuestas. Estos objetivos son de naturaleze muy variada, pudiendo ser abstractos, como la busqueda de prestigio adicional en la comunidad internacional, o concretos, como el derecho para aprovechar aguas internacionales. Por su vi- gencia temporal, pueden ser permanentes, como e! mantenimiento de un “sta- ‘tus quo” territorial determinado; a largo plazo, como el establecimiento del Nuevo Orden Econémico Internacional; @ mediano plazo, como la apertu- ta de nuevos mercados; y, @ corto plazo, como la disminucién de barreras arancelarias para promover nuevas exportaciones. Por otro lado, conforme a su dmbito de aplicacién, !os objetivos pueden ser bilaterstes o multilaterale: 'y éstos; a su vez, pueden ser, en el caso peruano, subregionales, regionales, hemisféricos y mundiales 42 Como cada Estado es una entidad resultante de los hechos geograficos, po- Iiticos, econdmicos y sociales que, en el curso del devenir histérico, han con- vergido para constituirlo en una realidad individualizada, es obvio que sus in- tereses y objetivos puedan ser diferentes, y hasta opuestos a los de los otros Estados. Dentro de la comunidad internacional se en consecuencia, tuna permanente interaccién entre los diversos E sae 9 'y_el juego de sus res- as politcas exterTores de lugar_a lo que se denomina polftios Tntarna- cional, En otras palabras, las scclopa Ge bn EGG Gn proces de Sr ‘objet- vos nacionales actian como estimulo para el Estado destinatario de dichas ‘que a su vez reacciona con sus propias acciones, sea para oponer- se, sea para alcanzar sus objetivos particulares. Esta es, por cierto, una vi- sién simplificada de un proceso muy complejo en que pueden participar un numero variable de Estados segun cuél sea el factor que promueva sus com- Portamientos. A fin de alcanzar sus objetivos, los Estados ejercen su poder politico, es decir, su capacidad pare inducir a otro u otros Estados a seguir una conducta favorable @ sus intereses. No es el momento de entrar en todas las compleji- dades envueltas en a definicién de este concepto tan importente para la Ciencia Politica, pero por 10 menos debo prevenir contra la confusion entre poder politico y fuerze. Como dice Morgenthau, el poder politico es el do- Minio psicolégico de quien lo utiliza sobre los actos de aquellos sobre los que se ejerce, @ través de la influencia que deriva, sea de la espera de beneficios, sea del temor a circunstancias adversas, sea del respeto o aprecio por hombres e instituciones. El mismo autor dice que el ejercicio real de la violencia fisica sustituye la relacién psicolégica entre dos mentes, que es la esencia del poder Politico, por la relacion fisica entre dos cuerpos, uno de los cuales tiene la fuerza suficiente para dominar los movimientos del otro. E| poder pol /tico, fi- nalmente, puede estar fundado en el efecto intimidatorio de la fuerza militar, en la capacidad econdmica y tecnologica de! Estado o en su prestigio 0 auto- ridad, en la importancia y proyeccién de una ideolog/a, o en el carisma de un lider. Habiendo ya esbozado el marco de referencia conceptual, es decir, !a par- te introductoria de esta charla, podemos referirnos a la funcion que cumple la diplomacia dentro de este proceso de influencia reciproca en que estan imbri- cados los Estados en su pugna por alcanzar las metas de su politica exterior. Tratemos primero de definir el concepto de diplomacia. Segtin Philippe Cartier, “es la manera de conducir los asuntos exteriores de un sujeto de De- techo Internacional, utilizando medios pacificos y, principalmente, la nego- ciacién”, Esta es una definicién més bien tradicional que concibe a la diplomacia co- mo el conjunto de técnica operacionales que suelen utilizar los Estados, tanto a través de sus misiones diplométicas permanentes y delegaciones a los orga- nismos y conferencias internacionales, como por medio de encuentros y visi- tas de Jetes de Estado, de Ministros de Relaciones Exteriores y de otros sec- tores, En un sentido més amplio, se tiende a confundir la diplomacia con todo el proceso de manejo de las relaciones internacionales del Estado, incluyendo en el concepto tanto la formulacién de la politica como su ejecuci identifican- dose as/, politica exterior y diplomacia. Hay inclusive quien, como Morgenthau, hace deliberadamente dicha iden- tificacién cuando dice que “‘tomade en su sentido mas amplio, comprendien do todo el campo de la politice exterior, la tarea de la diplomacia es la si- guiente: (1) determiner sus objetivos a ia luz de| poder actual y potencial disponible para la consecucién de estos objetivos, (2) evaluar los objetivos de ‘otras naciones y el poder actual y potencial de que disponen para el logro de sus objetivos; (3) determinar hasta qué punto estos diferentes objetivos son compatibles entre sf; y (4) emplear los medios adecuados s la consecucién de sus objetivos '. Por mi parte, estimo que ls polities exterior consiste en la formulacion de Principios, le ide os intereses y la fijacion de los objetivos de un . En cambio, corresponderia a la diplomacie determinar y utilizar Tos Tecursos mas iddneos para el logro de las metas propuestas. Como es comprensible, no se puede hacer una distincién tajante entre po- Mftica exterior y diplomacia, porque |a propia formulacién de los objetivos tienen que comprender necesariamente una evaluacién de las posibilidades que existen de alcanzarlos; pero una cosa es, ciertamente, el frio céiculo de probabilidades que se realiza en un gabinete de trabajo y, otra es Ia eficien- te in de las acciones disefiadas én el mundo cambiante de las relacio- Thes internacionales “i ‘Sea cual fuere la definicién que adoptemos, la diplomacia es un instru- mento indispensable para el mantenimiento de un orden internacional en que la paz a través de la superaci6n de las controversias inter-estata- les. Si la diplomacia fracase por su incapacidad para evitar el estallido de una guerra, no habré cumplido con su principal meta que es la promocién de los objetivos de un Estado por medios pacificos. Esta afirmacién se basa en el supuesto que, en caso de una radical oposi- cion de los intereses en pugna, las partes 0 por lo menos una de ellas, se han visto arrastradas 2 una contienda; pero la historia nos ens fia que la diplo- macia puede estar también dirigida al desencadenamiento de un conflicto armado como la Gnica via para que un Estado alcance sus objetivos. Pero mientras el interés nacional dicte la conveniencia de evitar le guerra, a diplomacia estaré al servicio de la paz. Y, como la mayoria de los paises estima la mayor parte de las veces que sus politices pueden ser ejecutadas por medios que excluyan el recurso a la violencia, la diplomacia seguira cum- pliendo su mision de facilitar la coexistencia pacifica entre los Estados. Por otra parte, le diplomacia se ve condicionada no s6lo por las diferencias de poder que existen entre ios Estados, sino también por ls manera en que son percibidos, —conforme a los valores, ideas y prejuicios del observador—, los intereses propios y los ajenos. Un anilisis erroneo sobre la reaccion que puede suscitar en un Estado cucion de determinada politica por otro Es- tado puede acarrear consecuencias funestas. Dadas as numeroses variables que actin en el dinamico proceso de las re- laciones internacionales y las dificultades que tiene que vencer la diplomacia, ‘su tarea es lograr aquello que es factible y e! éxito es relativo a las posibilida- des de accién percibidas, En este sentido, diplomacia, como dice Burton, es el arte de aproximar |o posible. Veamos ahora de cerca las funciones que deben cumplir las misiones dipio- méticas en ejecucién de la politica exterior del Estado que las ha acreditado. Segun el articuio 3 de la Convencion de Viena sobre Relaciones Diplomaticas, dichas funciones consisten principalmente en: (a) representar al Estado acreditante ante el Estado receptor. (b) proteger los intereses del Estado acreditante y los de sus nacionales, dentro de los limites del Derecho Internacional. {c) _negociar con el Estado receptor. (d) _ enterarse por todos los medios licitos de las condiciones y de |a,evolu- cidn de los acontecimientos en el Estado receptor e informar sobre ellas al Gobierno de! Estado acreditante. (e) fomentar las relaciones amistosas y desarrollar !as relaciones econdmi- cas, culturales y cientfficas entre el Estado acreditante y el Estado re- ceptor. En su ‘Manual de Derecho Diplomatico’ , Javier Pérez de Cuéliar comenta el dispositivo que acabo de citar, diciendo que tiene el defecto de considerar la negociacién como una funcién de igual rango que la proteccién de intere- ses y la promocién de relaciones, cuando en relidad estan inciu(dos en ella. Sobre la primera funcion, sefiala Morgenthau que el agente diplomético es el representante simbdlico de su pais y como tal debe ejercer continuamente funciones simbélicas 0 ser objeto de ellas tanto en su relacion con el Gobier- no ante el cual esta acreditado como en el trato con sus colegas Estes funciones sirven para probar, de un lado, el prestigio que su pais go: zaenel exterior, el que se reflejara en el tratamiento y deferencias especiales que le presten las autoridades locales; y, de! otro, el prestigio en que es tenido por su Gobierno el pais en el que presta sus servicios, lo que se Pondré de manifiesto en los gestos, actitudes y naturaleza de las actividades que desa~ rrolle el Embajador, El agente diplomatico actua también como el representante legal de su Go- bierno y, en nombre de éste y de acuerdo con sus instrucciones, cumple las funciones que estén sefialadas en la Constitucin y leyes del Estado que repre- senta. Asi, entre otras, puede ser autorizado a suscribir un tratado, defender ios intereses de su pais o representar a su Gobierno en una conferencia inter- nacional. Respecto de la proteccién de los nacionales y de sus intereses, cabe decir que es una labor rutinaria que de ordinario ‘esta a cargo de los Consulados, ‘si bien tas Embajadas intervienen en casos especiales como pueden serlo la preservacion de la vida de los compatriotas con ocasion de desastres naturales (© de desordenes politicos y, cuando se trata de! cuidado de sus bienes e inte- reses, otreciéndoles la ayude legal y todo el apoyo que necesiten para la mejor cautela de los mismos La negociacin es una de las mas importantes funciones que cumple una misién diplomatica por lo que es harto abundante la literatura existente en la materia, pero en razon del tiempo solo haré referencia a sus principales aspec- tos, resumiendo las opiniones de diversos tratadistas. Pero antes definamos lo que es negociacién. Esta constituye un proceso en el cual las partes presentan propuestas explicitas con el sito de Hle- @ un acuerdo, sobre iO. jiones 0 de la ve- a Ticaslo ‘de un interés comin, cuando se presentan intereses divergentes. Sblo una parte de ios frecuentes cambios en las relaciones entre los Estados son @} resultado de negociaciones. [os gobiernos revisan a menudo sus actitu des. 0 expectativas con respecto_a ctros paises como_resultado de acciones ‘unilaterales o de acuerdos tacitos. E| progreso en los campos militar y tecno- econemico y |os cambios No se puede, pues, establecer de antemano en qué casos es necesario ne- gociar. Para algunos acuerdos, la negociacién es indispensable; para otros, es opcionalyy hay otros problemas que se resuelven mejor sin negociaciones. Ast. la negociecién es necesaria para cualquier acuerdo que establezca for- mas complicadas de colaboracién, tal como el ingreso de nuevos miembros a la CEE; para la mayorie de los intercambios, como el canje de prisioneros 0 la mutua concesion de facilidades consulares; y para todas las transacciones que envuelvan compensaciones monetarias, como el pago de regalias petrole- ras 0 e! arrendamiento de bases aéreas. La negociacién es, por cierto, indis- pensable para el establecimiento de organismos internacionales y para cuales- quier arreglos en que es esencial un acuerdo explicito, tales como un tratado de paz o un sistema de alianzas, De otro lado, ciertos compromisos han sido acordados de una manera tan delicada que la presentacion de propuestas explicitas hubiera interferido en dicho proceso; Un ejemplo son las restricciones mutuamente obser vadas du- rante la Guerra de Corea, como el acuerdo de no atacar las lineas de abaste- cimiento que conducian a Corea de! Norte y Corea del Sur. Por ultimo, en el campo del control de armas y el desarme se ha alcanza- do importantes compromisos algune, ya que las conversacio- nes formales hubieran introducido inevitablemente asuntos politicos o cues tiones de prestigio y precedentes legales. En toda negociacién se pone en juego el poder del Estado ya que éste se valdré de los recursos de que dispone para influir en Ie otra parte y conseguir asi el acuerdo més favorable posible. Pero para que el uso de los instrumen- tos del poder tenga éxito es indispensable que ellos sean relevantes para el asunto que es materia de negociacion. Entre dos paises que negocian un acuerdo comercial, uno podra ofrecer al otro la concesion de créditos en condiciones ventajosas y podré inclusive amenazarlo con el cierre de sus mercados a menos que accede a su demanda de rebajar las tarifas para determinados productos, pero seria desproporcio- nado y absurdo que tratara de presionarlo con el empleo de armas atomicas. Qtro factor que robustece |s posicion d es le personalidad y capacidad negociadora de sus diplométicos, pero no debe asumirse que los gobiernos mantienen relaciones amistosas solo porque sus Embajadores man- Yienen contactos cordiales, \Un_diplomético_que_tenge buena repuitacien gomo negociador y como persona razonable sera capaz de obtener concesiones que-o podria lograr.un. iplomético j2ca de esas Cualid Qto factor positive en una negociacién es 12 propia reputacién-de los Pal: $95 ue participan en ella, ya. que si uno de ellos ha fo la de no cum: plir los compromisos que asume, sera ificil que aicance sus tos, La eleccién de ies técnicas y técticas que se deben emplear en uns negocia- cién depende del grado de incompatibilidad entre los objetivos e intereses de las Partes. No pueden tener las mismas caracter(sticas \as negociaciones entre amigos y aliados que entre gobiernos hostiles. Cuando ya hay una buena me- dida de acuerdo sobre los principios de una cuesti i6n, 1a negociacién consisti- rd en trabajar sobre los detalles o en derivar las consecuencies que derivan de Jos principios. Cuando los objetivos son bésicamente incompatibles y ambas partes so afe- rran @ sus posiciones, el problema se presenta muy complejo. En tales condi- ciones, se requiere pasar por dos etapas para llegar a un acuerdo, En |a prime- ra, una de las partes deberé conseguir que la otra desee un acuerdo de alguna néturaleza, persuadiéndola pera ello que cualquier arreglo o transaccién es preferible al “status quo” actual 0, inversamentr, que las consecuencias de la falta de acuerdo son mas destavorables para ella que las consecuencias del ‘acuerdo, En la segunda etapa y una vez alcanzado ese primer acuerdo, las par- tes deberén negociar ain los tétminos espectficos de! acuerdo final. Velviendo a las funciones de la mision diplomética, debemos examinar ahora la labor de informacion que ella debe cumplir. Ja tarea de reunir informacién y evaluarla es |e ado Esto porque quienes form la politica en su Cancilleria deben tener la seguridad de que no hay discrepancia entre los hechos que conocen y sobre la base de los cuales conciben cursos de accién diplomética y la realidad del pais que es el destinatario de la misma, Una mala interpretacion o desinteli- gencia sobre los verdaderos motivos que han determinado una actitud 0 po- sicién sobre cualquier asunto puede resultar en fricciones, enfriamiento de re- laciones, tensiones © consecuencias negativas aun mayores. De ahi que una fana vinculacién tenga un sblido sustento en el constante intercambio de informaciones entre sus Cancillerias y sus misiones diplométicas. Por Ultimo, debo referirme al fomento de la amistad y de relaciones de todo orden entre e| Estado acreditante y el receptor como la quinta funcién de las misiones diplomaticas. Es un hecho muy conocido que el desarrollo de las comunicaciones ha he- cho posible la aparicion de diversos y numerosos medios a través de ios cuales tos gobiernos extienden su influencia en el campo internacional. Diversas for- mas de ayuda exterior, intercambios culturales y cientificos, programas de asistencia técnica y otras muchas actividades han multiplicado las labores de ja mision diplomatica, lo que ha determinado también que ésta cuente con un Personal especializado en los variados asuntos que debe atender, y que las ta- reas del Embajador se hayan multiplicado. A modo de conclusion, ae Mecathval oe s Carlos one Bedoya, que, lejos politica exterior esta inser Gent ion guidadosa”, con io cual quiero destacar la importancia de as ‘que van ustedes a iniciar en esta Academia. La negociacién, como actividad medular de ta diplomacia, no podria ser exitosa si previamente no se tuviese un conocimiento to mas detallado posi- ble no sdlo de ta materia que es objeto de los tratos y de los intereses en jue- 90, sino también del pais o pafses con los cuales se negocia, de la idiosincra- cia de sus pueblos y, }, de !a conformacién animica de la contraparte, de su manera de pensar, sentir, Percibir y otros hechos relevantes. a fin de establecer una relacién psicolégica que permit 1a consecucién de las metas Propuestas. 2 foumacién adecuade del diplomético exige, pues, dominio. de-muchas ii as. rantice una vision lo mes greta de la realidad internacional y, eu oak ‘yidando que la semsialiaclon, 2 iy una debida ran de conjunto, corre el ries- Muchas gracias BERNARDO O’HIGGINS Y EL PERU por José Miguel Barros Franco ‘Académico de Numero de la Academia Chilena de la Historia (Conferencia dada en Lima, por el Embajador de Chile en el Pera, don José Miguel Barros Franco, en el Instituto Riva Agiiero, e! 20 de noviembre de 1981) Introduccion Hace poco, tuvimos el honor de ser invitados por la Academia Nacional de Historia, de! Pert, y por e! “Instituto Riva Agiero”, a dictar una conferencia. Aprovechamos esa oportunidad para desarrollar e! tema “Bernardo O'Higgins y el Peru”, Qué nos indujo @ elegir ese tema? Primeramente, el deseo de hacer saber ciertos antecédentes no del todo co- nocidos. En seguida, el propdsito de destacar la generosidad con que la Ne- ‘clon peruana recompensd los esfuerzos que, en un dificil momento, realiz6 O'Higgins, como Director Supremo del Estado chileno, para llevar adelante la empresa emancipadors del Peru. Asimismo, nos movié la voluntad de des- tacar el agradecimiento que el Padre de la Patria sintid siempre hacia el pa(s que lo acogié en su exilio. Al hablar de esta materia, ante un auditorio ilustrado y cordial, tuve presen- te en todo momento una situacién descrita por el historiador peruano Dr, Al- berto Tauro del Pino. Este, en una conferencia que dict en 1970 (a), sefiala- ba que quien estudia las fuentes relativas al fenémeno de la independencia Peruana necesita confrontarlas con un criterio muy prudente ya que “hay quienes opinan que fue San Martin el principal gestor de la emancipacion; otros destacan la importancia del apoyo que le brindara el Gobierno de Chi- le; y otros atienden al mérito de la victoria final que lograra el genio de Bo- livar’’. El Dr. Tauro del Pino mencionaba, al respecto, la influencia de esas escuelas expositivas, subrayando \a perceptible infiuencia de elias sobre los textos escolares que ‘‘difunden elogios San Martin o a Bolivar”. A nuestro juicio, con ello dejaba en evidencie que, en el Peru, la llamada “escuela chi lena” no habia logrado obtener para O'Higgins un sitial siquiera cercano a ‘aquel que ocupan San Martin y Bol/var entre los paladines de la independen- cia Ademas de esas tres escuelas (la “argentina”, la “‘chilena”’ y la ‘‘venezola- na) el mismo conferenciante aludfa a una cuarta (le “peruana”) que, sin aceptar plenamente los puntos de vista particulares de aquéllas, busca Ie ver- dad tanto en Io relativo a la colaboracién prestada por otras paises como por 0 tocante al esfuerzo que, 2 través de varias décadas efectuaron los propios Peruanos para alcanzar su independencia (b). Esta posicién, irreprochable si se analiza el mencionado proceso con rigor historico, tiene un ilustre precursor que honra a nuestra historiografia: don Benjamin Vicufia Mackenna quien, hace més de un sigio, se interes6 en des- tacar el papel de los peruanos en la gestacion de la independencia de su patria En efecto, en su fundamental obra sobre esa materia, e! historiador chileno Ponia en relieve el constante y vigoroso esfuerzo del pueblo peruano para li- berarse del predominio hispano. “En ningun pais de Sudamérica —expresa- ba— se encarné mas hondo el espiritu de rebelién, desde los primeros dias de ta conquista, que en el Pera” (c). #Tauro del Pino. Fuentes de ia epoca ce la emancipacién (Conferencias dictadas por encargo de a Comision Nacional dei Sesquicentenario de la Independencia de! Peru, Primer ciclo. Lima, 1970) Pibid., pp. 28 y sates. [Benjamin Vicuha Mackenna. La Revolucion de ia independencia de! Peru: 1809: (En vol. Viil de tas obras Completas de ese autor, Universidad de Chite, 1938). 51 En consecuencia, para un chileno de hoy, nada puede ser mas grato, en es- te terreno, que seguir las orientaciones que Vicufia Mackenna traz6 entonces y buscar, en esa ruta, la verdad historica, eludiendo él influjo de cargas afecti- vas, descartando orgulios nacionales y, sobre todo, rechazando |a perniciosa gravitacion de hechos posteriores al proceso independentista. El desarrollo de nuestra conferencia sobre Bernardo O'Higgins v el Pert se efectua en torno a esas ideas matrices. Al transcribirla, hemos agregado las refe- rencias indispensables para identificar las citas y uno que otro breve comple- mento aclaratorio. Asimismo, se reproducen, en un apéndice documental, proclamas poco conocidas de O'Higgins que se relacionan con su accién en el campo de la independencis de nuestro vecino del norte José Miguel Barros Embajador de Chile en el Per Lima, 1981. BERNARDO O'HIGGINS Y EL PERU(1) El signo que he elegido para esta charla no es O'Higgins en el Perd, aunque, por cierto, serén inevitables algunas referencias de tiempo y lugar di mis palabras al tema O'Higgins y el Perd, esto es, a la estrecha asociacion que exis- tié entre el Padre de |a Patria chilena y esta generosa tierra peruana en la cual encontré asilo en la iltima etapa de su vida, Mas que de una presencia fisica, hablaré de une filiaci6n afectiva. Recordemos, con todo, las fechas principales que enmarcan el transito te- rrestre de nuestro personaje Teste conterencis fue dictada en Lima, en viembre de 1961, por e! Embajador de Académico de Numero. “instituto Riva Aguero", ot 20 de no- fie en Peru Don José Miguel Barros Franco, 2entre as obras que hemos consultado para preparer esta conferancla, cabe mencio- ‘nat eapeciaimente las que siguen: Domingo Santa Maria, Memoria Historica sobre 108 su- caro peurridos desde ia caida de D. Bernardo O'Higgins en 1823 hasta te promulgacion Seve Constitvcion dictada ene! mismo afio. (Imprenta de! Pais, Santiago, 1858); Benia- Sein vieuna Mackenna, Vida ae) Capttén General Don Bernardo O'Higgins (4a. edicion, Taltorist get Pacifico, Santiago, 1976); Benjamin Vicufia Mackenna, La Corona del Hé- T, Santiego, 1872); Eugenio Orrego Vicufa. O'Higgins, Vida y icion, Editorial Loséda S.A., Buenos Aires, 1957); Sergio Fernandez La- Haim, O'viggins (Editorial Orbe, Santiago, 1974), y Luis Valencia Avaria, Bernardo Grriiggins et Buen genio de América (Editorial Universitaria, Santiago, 1980), Bernardo O'Higgins nace en Chillan el 20 de agosto de 1778. Hijo ilegitimo de un irlandés que liegar (a mas tarde a Virrey del Pera (don Ambrosio O'Hig- gins, barén de Ballenary y marqués de Osorno) y de la criolla chilena dofia Isabel Riquelme. Apartado de su madre a corta edad, la infancia y |a adoles- ‘cencia de nuestro héroe transcurren en Chile, en Peri y en Inglaterra. Regresa ‘@ Chile, desde Europa, en 1802; hace un breve viaje a Peris en 1803 y vuelve a su Patria donde, poco més tarde, figurard entre el puflado de criollos que ‘enarbola le bandera de !a iucha contra el predominio espafiol. Derrotado en Rancagua, en 1814, cruza ios Andes y durante tres afios viviré en Argentina sofiendo con el retorno a su suelo natal. Con don José de San Martin y una ilustre pléyade de guerreros, retorna a Chile en 1817, en el Ejército de los An- des, para derrotar # las tuerzas del Rey en Chacabuco y en Maipd. Es nom- brado Director Supremo de Chile'y casi seis afios después —esto es, en 1823— abonadona e| poder y deja su Patria. No regresaré a ella vivo. Moriré equi, en Lima, en una casa contigua @ ésta en que nos reunimos hoy Cronolégicamente pueden: distinguirse asi tres periodos en los cuales su vida esté asociada al Perl: 1780 @ 1795, 1803 y 1823 2 1842. De los dos pri- meros hay escasisimos antecedentes: unas cuantas referencias desperdigadas que se van repitiendo en las sucesivas biograffas; del dltimo, existe un rico caudal de documentos que todavia no sz han estudiado en profundidaa. Asociemos ahora estos hitos cronolégicos con el tema de nuestra charla: O'Higgins y el Pert. za EI joven Bernardo llega a Lima con algo mas de doce afios. Es admitido en el Colegio del Principe y posteriormente, en el de San Carlos, Parece haber si- do compaiiero de un Juan Nepomuceno Manco Inca a quien hallarie andando los afios convertide en cacique de Chilca. Ademas, fue condisc(pulo de Don José Bernardo Tagle, aquel marqués de Torre Tagle a quien encontraria trein- ta afios después a cargo del Poder Ejecutivo del Peru®. No se conoce documentacién directa sobre este primera etapa peruana de! muchacho chileno. Como probeblemente sepan ustedes, son escasisimos los papeles que han sobrevivido respecto de los colegios antes mencionados y no hay entre los que restan, huellas de Bernardo Riquelme, nombre que velabe la relacign familiar del estudiante con su pact, a la sez6n Capitén General de Chile® 3 pcerca de esta primere etapa limena de O'Higgins, vide Valencia Avarie, OP. cit., pp. 21 al 23. Por eso, acaso debamos’contentarnos con evocar su probable imagen en la Lima virreinal: calzones blancos, zapatos con hebilla, peluca v espadin; som- brero negro y una banda de tafetén con escudos bordados. Elegante atuendo del “nifio triste, roble solo” —para usar la caracterizacién hecha por Pablo Ne- ruda— que en 1798 saldrfa, hacia Espafia y luego a Inglaterra, a proseguir sus studios. Pasan los afios y el mozo Riquelme esté en Espafia cuando se entera de la muerte de su padre, el Virrey, ocurrida en Lima el 18 de marzo de 1801,en Jas primeras horas de la tard ‘Cuatro dias antes de fallecer, Don Ambrosio he hecho testamento, dejando a su hijo la hacienda chilena de “Las Canteras’’, con tres mil cabezas de ganado. El joven liege a Chile en el verano de 1802 y al alto siguiente vieja a Lima, donde los albaceas del difunto Virrey lo hal tan para entrar en posesion del legado de su padre. El Conde Ruiz de Castille, antiguo protegido de Don Ambrosio, quien se desmpefia como Presidente de la Audiencia de Cuzco, lo ayuda en sus gestiones judiciales. Toma asimismo ‘contacto con Demetri O'Higgins, su primo, entonces Intendente de Huaman- ga, * Dentro de pocos meses, lo encontramos de regreso en Los Angeles (Chile), para iniiar una pacifica vida de agricutor, acompafedo por su madre y su hermanastra, aquella Rosa Rodriguez, que fue mas conocida como Rosa a Entre |e formacién de la Primera Junta de Gobierno, en Chile, ocurrida el 18 de septiembre de 1810, y el nombramiento de O'Higgins como Director Supremo, median largos y agitados ocho affos. Digamos, sf, que por esos dias, Surge una temprana referencia documental al pensamiento del dirigente chi- Jeno sobre el futuro latinoamericano. En efecto, a Worthington, agente diplo- mético de Estados Unidos, O'Higgins le expresé que pensaba en una gran re- publica federal, agregando: “apenas se emancipe el Peru, esperamos que Buenos Aires, Chile y el Pe ra formen una gran confederacion semejante a la de los Estados Unidos" 4 En tos ditimos aftos del siglo XVIII y comienzos del XIX, ingresa al Colegio ae Ce ciques también conocido como “del Principe” nihios espanoles, mestizos ¢ indios. (vice Mario Cardenas Ayaipoma, El Colegio de Caciaues y el sometimionto iceoldsi- 0 de jos residues de la nobleza aborigen en Revista cei Archivo General de la Nacion, Lima, 1975/76. ‘ri nombre de Bernardo Riquelme no aparece en Ia lista de estudiantes de ese colegio ‘que e! protesor Cardenas ha formado sobre la base de a escasa documentacion que se conserva a tu respect. 5 Jey Kinsbruner, Bernardo O'Higgins (Twayne Publishers Inc., New York) B. 116, 584 Esto ocurria en 1819; pero ya a mediados de 1818, a poco de acallarse las. cafiones de Maipd, O'Higgins escribia 2 su amigo Don José de San Martin, quien se encontraba en Buenos Aires: “Deseo que canto antes se yuelva Ud. para que tratemos de Hlevar al fin nuestra empresa sobre Lima”®. 1 15 de mayo de 1819, volvia a aludir al tema, expresando le esperanza de que Ie escuedra al mando de Cochrane aportar/a recursos para le expedicién 0 las costas de! Peri, “Véngase Ud, —decia a San Martin— pues lo dispondre- mos todo y Ilevaremos la guerra al Per para arrojar de alli a sus tiranos y po- ner fin a tantas penalidades”’. Algunos meses mas tarde, O'Higgins escribe una vez més a San Martin pa! invitarle nuevamente a pasar con sus tropas a Chile, a fin de liberar a Per Et General argentino llega, finalmente a Chile. Aiguen le pregunta bajo qué bandera se haria la invasién de! Pert, destinada a derrotar a las fuerzas realis- tas. Sin vacilar, San Martin contesta que se jo 1a bandera chilena, puesto que Chile la cubria con su responsabilidad nacional y suministraba los Mentos navales y los recursos pecuniarios.” Asi se gesta la Spetiin Neer del Por, capo comando Esta chileno conffa a San Martin. No obstante, debe advertirse que Ia liberacién del Peri, verdadera obsesion de O'Higgins y San Martin, no se realiza en esta tierra, en una vacio ideoldgi- co. Sin necesidad de remontaros a Francisco de Carbajal o a Tupac Amaru, hallamos aqu una larga lista de rebeldes: José Gebriel Aguilar, Manuel Ubal- de, Antonio Mar/a Pardo, Mateo Silva, José de le Riva Agiero, José Baquija- no, Francisco Antonio Zelada, los hermanos Angulo y Mateo Pumacahua des- cuellan entre esas figuras precursoras. Ademés, Zcémo no mencionar ademés & Francisco de Paula Quiroz, Fernando Lépez Aldana y, en general, a los miem- bros de las sociedades secretas que luchaban en pro de la causa de la indepen- dence Peruana, ye antes de que San Martin y Cochrane iniciaran sus campa- fas ‘ © O'Higgins a San Martin. Carta de 12 de Junio de 1818 (Archivo O'Higgins. T. Viti, P.70), 7 o*Mliggins @ Sen Martin. (Archivo O'Higgins, T. VII, p. 108). © O'Higgins 2 San Mertin (Archivo O'Higgins, T. Viti, p, 123) Gonzalo Buines, Historia de la Expedicion Libertadora dei Peri: 1817-1822 (Ra- fae! Jover, Editor, Santiago, 1888). Tomo 1, pp. 224 y siguientes. De ello, por lo demés, queda testimonio en el tratado suscrito entre el Es- tado de y las Provincias Unidas del Rio de la Plata, el 5 de febrero de 1819. El articulo | de este acuerdo dice: “Conviniendo ambas Partes Coniratantes con los deseos manifestados por los habitantes del Peni y con especialidad por los de la capital de Lima, de que se les auxilie con fuerza armada para arrojar de alli al gobierno espa- fiol y establecer el que sea més anélogo a su constitucién fisica y moral, se obligan dichas partes contratantes a costear una expedicion, que ya esta preparada en Chile con este objeto". A\ dia siguiente de la firma de ese acuerdo, O'Higgins dirigia una prociama 2 los pueblos de! Peri, Ilamandolos a la lucha: “Apresuraos a romper vuestras cadenas: venid a firmar sobre la tumba de Tupac Amaru y Pumacahua de esos ilustres mértires de la libertad, el con- trato, que ha de asegurar vuestra independencia y nuestra eterna amis tad En esa misme proclama de 6 de febrero de 1819 se halla resumida la con- cepcién politica de O'Higgins por lo relativo a la forma en que concibe el pro- ces0 liberador: r “No credis que pretendemos trataros como a un pueblo conquistado; seme- Jante designio no ha entrado jamas sino en la cabeza de los enemigos de nuestra comin felicidad. Solo aspiramos a veros libres y felices: vosotros formaréis vuestro gobierno, eligiendo la forma que mas acomode a vuestras costumbres, a yuestra situacion e inclinaciones; seréis vuestros propios le- gisladores y, por consiguiente, ggnstituiréis una nacion tan libre e indepen- diente como nosotros mismos”” Siete meses més tarde, O'Higgins emite una nueva proclama, dir vez a “los naturales del Peril", a quienes llama “hermanos y compatriotas”. Ese documento es transportado por la escuadra chilena, en su segunda salida hacia las costas peruenas. No lleva fecha: pero se publicé en !a Gaceta Ministe rial de Chile e| 4 de septiembre de 1819. Existe una adaptacion de idio. ma quechua, documento de alto valor histérico y lingiifstico’ * 20 Tratado particul Estado de Chile y | de las Provincias Unidas det de Ia Plata (texto en “Recopliagion de Tratados y Convenciones celebradas entre ia Re- publica de Chile y Jas Potencias extranjeras™. Santiago de Chile, 1894, Tomo J). 11 Se publica el texto completo de esa prociama, en el apéndice documental de esta conferencia. 12 En el apéndice, se transcribe el texto completo de este documento. 13 Por la curlosidad de este documento, impreso en quechua, se Inserta una repro- duccién facsimilar del mismo en et trabajo original. Aili, O'Higgins invoca nuevamente los manes de los ilustres peruanos que ‘se sacrificaron en la lucha precursora por la independencia nacional : Pumace- hua, Angulo, Camargo, Cabezas. En la version quechua, se inserta el egregio nombre de Tupac Amaru. El tema es, nuevamente, el sentido de plena liber- ‘tad que se desea asegurar al Peri, cuando hayan sido vencidas las fuerzas es- Pafiolas/4. Ese pensamiento —que es plenamente compartido por San Martin— inspi- ra (a empresa de le Expedicién Libertadora que, por un acto de rebeldia de! ilustre general argentino, ha quedado bajo |a plena autoridad de! Director Supremo de Chile. Ello aparece meridianamente claro en toda la documenta- cién y, como veremos, asi lo entendié el propio San Martin. En perfecto acuerdo con el general argentino, O'Higgins se entrega perso- nalmente a trazar los planes pera !a derrota del Virrey. En toda esa época, hay estrecho contacto de los hombres que vendraén desde el sur con aquellos que aqui, en el Pert, se esfuerzan en el mismo sentido. En carta de! 10, de junio de 1820 escribia O'Higgins a Don José Maria Pa- gador; “La verdadera historia del Pert dara el lugar que corresponde en sus pagi- nas a las victimas que sacrificaron sus vidas, sus fortunas y su sosiego por el honor y la libertad de sus compatriotas; los nombres del teniente coronel Gomez, sus dignos compafieros y el de Ud. serén siempre recordados con gratitud por los hijos de la libertad. Coopere Ud.. || 7 plicada detadalladamente en las instrucciones que oportunamenie ie serin entregadas y son de acuerdo con las del capitan Zorvilla y teniente Barrene- chea:... acérquese Ud. a los patriotas que se Je indican y a todos los que de- sean romper las cadenas de la opresién; inflamele sus pechos con Ia sagrada insurreceién preparada en Lima y principales pueblos del Alto y Bajo Pert, en euyo apoyo ha creado una armada con suficiente poder por si sola para arrojar del Pacifico las fuerzas maritimas de Fernando el cruel; y un ejérci- to que en breve desembarcaré en aquellas costas con el solo objeto de que, unido a los valientes peruanos, arrojen de su opulento suelo a sus opreso- res, y constituida la nacion y sus autoridades por la libre y sola voluntad general de los peruanos, regrese a Chile en los momentos que la Repiiblica 24 En general, sobre este punto vide Julio Helse Gonzéiez, O'Higgins forjador de una tradiclon democrética (Talleres de Artesania Gratica R, Neupert, Santiago, 1975), pp. 168 y slates, s7 peruana no necesite mas de su presencia’ , Hay numerosas evidencias adicionales de estos contactos de los patriotas peruanos con O'Higgins, San Martin y otros hombres que, en esos dias, pla- nificaban e| ataque contra las fuerzas realistas. Para citar un solo ejemplo y puesto que he habiado de prociamas impresas en Chile, citaré al Dr, Benito Laso. Afios después del zarpe de la flota chilena, ‘en una relacion de los destinos y servicios prestados por él a |a causa de la in- dependencia, deci Laso que: “puesto en Tacna en consecuencia de su destierro, trabajo ineesantemente ‘en transmitir comunicaciones al General Belgrano en el Tucuman y al Go- bierno de Chile, remitiendo también una proclama para que se imprimiese en Santiago, invitando a la expedicién al Perit, cuyo papel ha corrido en to- do el Estado, vendiéndose desde el afio 22 publicamente en Lima” © No se crea que, en Chile, O'Higgins y San Martin no encontraban dificul- tades para llevar adelante los planes de lucha contra las fuerzas espafiolas. El general argentino, desde Valparaiso, dirige a los habitantes de 1as Provincias Unidas del Rio de la Plata, en documento pablico en que se queja amarga- mente de las calumnias de que ha sido objeto por no tomar las armas contra los federalistas, O'Higgins comprueba que sus propios proyectos de liberar e Perd son materia de critica de sectores nacionales que sefialan otras priorida- des para la accién del gobierno de Santiago, He encontrado el testimonio de un obsarvador de excepcion, e! Genera! Don Guillermo Miller, que refleja acertadamente el momento, En sus memorias, redactades, como se sabe, por su hermano, se lee: “A pesar del nizmero relativamente reducido de las tropas expedicionarias, los esfuerzos hechos por libertar al Pert: apareceran en la historia con toda su importania, sobre todo cuando se tome en cuenta el estado de inseguri- dad en que todavia se hallaba Chile y lo limitadisimos que eran sus recur- 808. Hacta apenas tres afios que Chile gemia bajo el peso de un despotismo abrumador que durnte siglos lo tuvo esclavizado; y aunque debilitado por la lucha que sostuvo contra sus opresores, asi domo por las disensiones ci- viles, acudio generosamente con sus fuerzas y sus recursos para libertar a un pais hermano” ’. 150 "Higgins a Pagador. Carta de 10, de Junio de 1820 (Archivo O'Higgins, T. XXX!, p42), 6Benito Laso, Retacion de Destinos y Servicios, en Miscelénea documental de 1s emancipacién peruana (Revista del Archivo Nacional del Perd, T. XX1X, 1871, p. 176). ‘27 Citado por Barros Arana, Historia General de Chile, T. XII, p. 657. Nos acercamos al zarpe de la expedicién. El Director Supremo O'Higgins difunde en Valparaiso, el 5 de agosto de 1820, la elocuente prociama @ los ha- ‘bitantes del Pera, que se inicia con la vibrante frase: “Yo os saludo, ilustres hijos, del Sol” y alude @ “le expedicién destinada a libertar e! sueio de los in a. Foaoe dies mi tarde, on ia vigers del zape de ts expedicién libertadore, decia O'Higgins al General San Martin, en una comunicacién oficial, como je- cunstancias y la conveniencia comin de aquellos pueblos y de toda la SNe Pens om raee earn Cement eee En su respuesta, el General San Martin express @ O'Higgins su “gratitud afectuosa”, aludiendo a “La empresa grandiose a que V.E. me destina”. No puede caber dude alguna, en consecuencia, sobre el sentido de la vincu- lacin existente entre San Martin y el gobierno de Chile. El geners! argenti- No imbuido del mismo espfritu libertador de O'Higgins, viene a Perd en naves de bandera chilena, con nombramiento de! Director Supremo de Chile, 2 tie- var a cabo el plan que ambos hombres concibieron, dentro de un cuadro gene- ral de destruccién del coloniaje. No hay testimonio més elocuente de lo que pensaba San Martin, en esos meses, que aque! que proporciona é! mismo, en un manifiesto a los pueblos del Peri, emitido en Pisco el 13 de octubre de 1820: Et dia en que el Pert: pronuncie libremente su voluntad sobre la forma de Jas instituciones que deben regirlo, cualesquiera que ellas sean, cesaran de hecho mis funciones, y yo tendré la gloria de anunciar al gobierno de,Chi- le, de que dependo, que sus heroicos esfuerzos al fin han recibido por re- compensa el placer de dar la libertad al Peri y 1a seguridad a los Bstados vecinos??. 18Esta proctama e transcribe en el apéndice documental de esta conferencia. 29Citado por Barros Arana, op. cit., T. XIi, B. 655. aiibstn conesiete fo tado, cts, pox. Mitre Matacte Bas Atartén, 7.11, p_ SES) y Borros Arana (cop. cit., Tome XII, P. 79). Se halla transerito, asimisma, en Archi O'Higgins, T. hs mp No lo encontramos en ta abundante documntacion Stree Expedicion Li we aparece en el tome VIi! de la notable Goleccién Documen- tat dela Independencia dal Peru (cima, 1973). Le preparacién de la Expedicion Libertadora habia sido, en realidad, un gran estuerzo personal de O'Higgins. En una carte confidencial a un amigo, el General chileno revelaba su pensamiento intimo: “Todo va combinado de modo que ia libertad del Peri se haga sin sangre: pero no serd sin la substancia de Chile, yue ha apurado sus recursos hasta Jo increible, Ni en dos afios mas podra el gobierno recibir ni la tercera par- te de sus entradas anuales pues estan vendidas con pérdida inaudita. No solo el crédito del Estado queda empefado sino también el personal mio, iiltimo recurso que pude hacer valer eon ios exiranjeros en dos meses cin- co dias que me ocupé en Valparaiso hasta la satisfaccion de ver salir, el dia de mi cumpleaftos (20 de agosto) la escuadra surtida como la mejor en su clase. . . Bn fin, Chile ha hecho lo que pueblo alguno de los revoluciona- dos ha aicanzado”*? . Mis tarde, cuando asume el Protectorado del Peri, empujado por los con- sejos de ls Logia Lautarine, vuelve San Martin a destacar la relacion existente ‘entre sus tareas y Chile, El 6de agosto de 1821, explica a O'Higgins las razones de la decision que ha tomado y le manifiesta que, una vez que se reuna el Congreso soberano de los pueblos del Pert, depositard el mando en este Con- greso. Agrega San Martin, exaltando a O'Higgins y # Chile: “Entonces no quedaré un vacio en los liberales sentimientos de V.E.: el ‘mundo culto decidiré y ia posteridad imparcial haré justicia a mis proce- dimientos. Entonces, en fin, el heroico pueblo que V.E. manda recibiré por premio de sus esfuerzos la gratitud de los peruanos constituidos en independencia y libertad”? * Me he visto obligedo a recurrir 8 estas citas, que sin duda destacan el papel gue ocupé Chile-en | proceso de independencia dei Peri, pare poner de mani- fiesto el rol decisivo que desempefié e| Director Supremo Don Bernardo O'Higgins en todas las decisiones para ese fin. Una y otra vez los documentos revelan que fue ¢! quien impuso y defendio hasta el fin e! principio de que, lo- greda la independencia de Chile, la liberacién del Perd constituia una primere prioridad para la accién dei nuevo Estado, Si bien es cierto que e! General San Martin sparecié aqui, en e! antiguo virreinato, como \a cabeza visible de la Expedicién Libertadora, nadie que lea objetivamente los documentos podra desconocer la importancia trascendental de la obra de O'Higgins, de su tes6n, 22.9 "HIgpIn Arana, op. cit. 22$an Mart Miguel Zafiartu. Carta de 9 de septiembre de 1820 (Citada por Barros 11, Bs 669). O'titigins. Carta Ge 6 de agosto de 1821. (Publicada en la Gaceta Mi- isteriai Extraordinaria de Chile, No. 48, 28 de agosto 1821). dedicacion y esfuerzo, que hacen de éI un indiscutible adalid de la liberacion peruane” Empero, aparte de los documentos mencionados, hay un documento pe- ruano que constituye la mejor prueba de lo que vengo sosteniendo. Aludo al decreto de! Supremo Delegado, Torre Tagle, expedido en Lima e! 30 de mar- z0 de 1822, mediante el cual se hace generosa donacién a O'Higgins de las haciendas de Montalvan y Cuiba, en el valle de Cafiete. Como fundamento de esa resolucién se lee: “Los eminentes servicios que ha hecho a la causa de América el Supremo Director de Chile Don Bernardo O'Higgins, y le principal parte que ha teni- do en la libertad del Peni, dirigiendo a este grande objeto los esfuerzos de eee Sie ee oe eae eee ee ey 236s interesante ieer al respecto 1a atirmacion que se encuentra en una obra publica- da en Londres en 191; “Perl, donde ¢i (O"’Higgins) expir6, puede reclamar con justicia para si una parte en #! gar ye! recibir honores respecto de! héroe nacional. A O'Hilgins més que @ cual- uier otra persona debe Per su Independencia, . . Fue O'Higgins quien concibié Ia ides de crear, equipar y Gespachar une tlota para destruir el poder de Espahe en el mar, pro- yecto cuya ejecucién puso en manos dei Lord Cochrane y cuyo éxito hizo posibies, via- Dies y definitivas tas operaciones militares de San Martin. Bolivar, en el Peru, simple mente complet Ja obra de este ditimo, io cual en las circunstanclas era relativamente ‘tacit realizar. O'Higgins fue e! organizador de la victoria. Los otros fueron Jos instrumentos que Produjeron su feliz resuttado”. {yonn J. Mehegan, O'Higgins of Chile-e brief sketch of his life ana times. Londres, 1913, pp. 223-24. La traduccion es nuestra). En el mismo sentido, véase la siguiente comunicacién dirigida 8 O"Higgins por et Ge- ral San Martin: Exemo, Sefior: La revolucion de Guayaquil veriticada 2) 9 del pasado, luego que supieron Ia liegade det Elército Libertador a estas costas, he asegurado de un modo Indudable las operscio- ‘nes de} ejéreito que V.E. me ha confiado, i Gobernador de aquella ciudad y once individuos entre jefes y oficiales, me han si- do remitidos por aqueiios buenos patriotas, los que he canjeado por nuestros prisioneros ‘due gemian en Casas-Matas. EI 6, a la una de ta manana, tue tomeda la fragate de guerra’ Esmeraide a! abordaje Por fos botes ae la Escuadra, mandados en persona por e! Lord Cochrane, Iguaiment ‘gua Gos ienchas cahoneras, una de 6 caftones y otras oe una carronaca . . Sirvan estas agradables noticas como un peguenc resarcimiento de les heroicos s- tuerzos de los chilenos y a V.E. como el primer agente, io felicito del modo mas sincero ‘Por ver realizadas sus miras de libertar a la América de! Sur", Ofieio: Dios guarde a V.E. Muchos afios. Navio San Martin, en ei puerto de Ancén, noviembre 9 de 1820. Ecmo. Seor José de San Martin. Excmo, Seftor D, Bernardo O'Higgins, Director Supremo de la Republica de Chie", (Este oficio tue publicado en la Gaceta Ministerial Extraordina- la de Chile No. 22, e1 lunes 4 de diciembre de 1820. Reproducice en e) T. XIV del “Archive O'Higgins’). er