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TOMO XXXIV OCTUBRE - DICIEMBRE 1982 N° 86 SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO INTERNACIONAL Tomo XXXIV me Octubre-Diciembre REVISTA PERUANA DE DERECHO INTERNACIONAL ORGANO DE LA SOCIEDAD DE DERECHO INTERNACIONAL e COMISION DE LA REVISTA Luis Alvarado Garrido Jorge Femandez Stoll Manuel Garcia Calderon Roberto Mac Lean Ugarteche Victor G. Proafio Correa SUMARIO —Prineipios Genersies y fa unidad de! Derecho.—Embajador Antonio Belaunde Moreyra ... cet on dot art natn Im Conners ire De Embajador Jorge G. Llosa 55 —Diecurso del Sr. Ministro de Relaciones Exterlores del Perd en of XII Periodo de Sesiones de la Asamblea General de Ia OEA (Washington 17 Nov. 81), B —Gropo 77 ae ee) —Xill Congreso Hispano--Luse-Americano de Derecho Internacional. 68 Ley del Servicio Diplomético del Peri—Embajador Abraham Padilla 90 LUMA . PERU 1982 SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO INTERNACIONAL - DICIEMBRE 1982 CONSEJO DI Presidente: Luis Alverado, Garride Vice-Presidente: Manuel Garcia Calderén Koechlin Secretarla-Tesorere: Delia R. de Defakey NRECTIVO re en Vocaies: Andrés A. Aremburd Menchaca forge Fernandez Stoif Arturo Garcia a Garcia Edwin Letts Sanchez Roberto. Maclean Ugarteche Victor G. Proafio Correa Fernando Schwalb Lopez Aldana MIEMBRO HONORARIO 4osé Luls Bustamante y Rivero MIEMBROS TITULARES roa A, Arias Schreiber Pezst, Alfonso Békula ooo Juen Miguel Belaunde Mot Antonio Calley Calle. Juan Jose DeBakey, Della Revoredo de Deustua Arréspide, Alejandro joan oa Alvarez, Jullo andez Puyo, Gonzalo Femnancer Stoll, Jorge Ferrero Costa, Eduardo Gamio Palacio, Fernando gees Calderén Retin Manuel Garcia y Garcia, vag Shilo Hoses Léper, Ror Hoyos Osores, Guillermo Leon Berandiaran, José Letts Sénchez, Edwin tose Gonzales Pavén, Luts €. Llosa Pautrat, Jorge Mac Lean Uyartechs, Roberto Miré Quesada, Sosa, Aurelio Morelli Panda, Jorge Pérez de Cudllar, Javier Proafio Corres, Victor Puente Radbill, José de ia Remero Padilla, Emilia Sohwalb Lopez Aldana, Fernando Soto dé [ Jara, Alberto Ugarte del Pino, Juan Vicente Ulloa, Bolivar: Wagner de Reyna, Alberto Wieland Alzamora, Hubert MIEMBROS CORRESPONDIENTES Wolff, Francis Zanotti, Isidro Zulete, Bernardo Maekelt. Lys B. fe MIEMBROS lo Arzubiaga fospisiics, Auguste Céceres Enriquez, Jaime Gouturles Maristegu,, Herndn Delgado Aparicio, Luis Encinas del Pando, José Antonio Espinoza Saldafia, José Famander de Paredes C.. Enrique . Fernando Lohmann Villena, Guillermo i, Tamayo, Samuel Luna Mendoza, Ricardo Maclean Uzi: Alberto Marchand Stene, Luis Mariétegui Arellano, José Carlos MaUrtua de Roma, Oscar Morelli Pando, Augusto Osterling Parodi, Felipe Parela Paz Solddn, Jose Pigroia Balla, Nicolés de famosa Suero, Alfredo Rulz Eldredge, Alberto San Martin Caro, Alejandro Solari Tudela, Luis Sosa Voysest, Claudio Soto Polar, Alvaro de Temple Aguilar, Ella Dumbar Townsend Ezcurra, Andrés Tudela Barreda, Felipe Ulloa Elfas, Manuel Vésquez Salas, Jorge Villarén_Koochiin, Roberto SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO INTERNACIONAL Tomo XXXIV - Octubre-Diciembre - Ne 86 REVISTA PERUANA DE DERECHO INTERNACIONAL ORGANO DE LA SOCIEDAD DE DERECHO INTERNACIONAL e COMISION DE LA REVISTA Luis Alverado Garrido Jorge Fernandez Stoll Manuel Garcia Calderén Roberto Mac Lean Ugarteche Victor G. Proaiio Correa SUMARIO —Principios Generates y la unidad det Derecho.—Embajador Antonio Belaunde Moreyra —Posicién del Peri ante la Convencién sobre el Derecho del mar.— Embajador Jorge G, Llosa ... Xl Periodo de Sesiones de (Washington 17 Nov. 81). —Sleliol BF vicarcennes Sine —XIIl Congreso Hispano--Luso-Americano de Derecho Internacional. . —Ley del Servicio Diplomético del Peré—Embajador Abraham Padilla LIMA ~ PERU 1982 88 Ba LOS PRINCIPIOS GENERALES Y LA UNIDAD DEL DERECHO por Antonio Belaunde Moreyra Al Doctor Alfredo Solf Garcia Calderén, quien me ensefié a gustar de] Derecho, y a su esposa Marita. En el presente trabejo nos proponemos argiiir en favor de la tesis segin Ia cual la unidad universal del Derecho no es cosa de su estructura formal ‘como quiso Kelsen, sino de su contenido intrinseco, y en particular es fru- to de la undnime aspiracién del hombre 2 la justicia, expresada en los lla- mados “principios generales” que reconocen todas las naciones, quizé haga falta agregar, civilizadas. La tesis no es nueva. Ella es lo propio de todo enfoque que valore la antigua creencia en ¢| Derecho Natural. Pero en Derecho, al igual que en casi todo lo demés, los temas valederos no son necesariamente los mas ori- ginales. Puesto que solo queremos servir a la verdad, nos honra dar una vuelta a la noria de los temas eternos, siempre renovados, como agua fresca. 1.—£I debate de monistas y dualistas. El problema de la unidad y fa universalidad del Derecho se plantea principalmente a propésito de Ia relacion entre el orden jurfdico interna cional y los diferentes ordenamientos juridicos de los Estados. Es pues con- veniente que abordemos nuestra materia intentando un recuento histérico de las diferentes doctrinas que combeten o han combetido en esta arena de la investigacion tedrica, la cual concierne ‘tanto al derecho positivo tal como efectivamente norma las relaciones humanas, como a la Filosofia del Derecho, inclusive la postulacién de una aspiraci6n universal a la justicia. 1.1.—£1 Monismo con predominio del derecho interno. El tema de las relaciones del Derecho Internacional y el interno surgid, propiamente, no en el campo del Derecho Internacional, cuyos tratadistas daban por sobreentendida su superioridad sin elaborar demasiado esa tesis, sino en el campo de Ia teoria politica de fines del siglo pasado, en particular la llamada Ciencia Politica que florecié en la Alemania del Segundo Reich con- comitantemente con la unificacién de ese pats. Esa corriente de pensa- miento, de cuyos autores e| més conocido en nuestro idioma es Georg Jelli- neck, pero muchos otros fueron importantes en su tiempo si bien estan hoy ao (Gerber, Laband, Bergbohm, Zorn, etc.), era marcadamente con- ra y nacionalista. Para ellos el orden juridico era esencialmente el uridico interno, y el internacional venfa a estar basado en una espe- de “commitas gentium” similar a la que mucho tiempo se consideré el mento del Derecho Internacional Privado. 1 Derecho Internacional Pd- © tenfa en virtud de este punto de vista una existencia precaria, limi- 2 a las zonas de coincidencia y “coordinacién” entre los diferentes érde- ‘internos. Tal es lo que més tarde se ha llamado monismo con predomi- ) de! derecho interno o estatal. Conviene recordar que fue en e| seno de esa escuela alemana donde se 6 las definiciones mas modernas y més técnicas del concepto de sobe- fa estatal. Por un lado ellos la concibieron como el monopolio de la coer- legitima que caracteriza al Estado moderno dentro de su propia esfera accién geogréfica, o territorio. Jellineck diré a este respecto una frase merece ser subrayada: “E! Estado, en su aspecto juridico, no es otra " Gosa que la fuerza de dominacién originaria de que esté dotada la corpo- racién de un pueblo sedentario". Es de notar que aqui la relacién de coac- cién y derecho es ambigua, porque de un lado Implicitamente se concibe el Derecho como un orden normativo cuya especificidad propia es’ la de ser un orden coactivo, tendencia que culminaré en la conocida posicién de Kelsen; pero por otro lado se reconoce que es especifico del Estado ef fenémeno de! poder, que resulta irreductible a mero derecho, ain cuando él'se ejerza por canales juridicos, y a este respecto es justo reconocer que la vieja escuela Alemana no era reiiida con el concept’ del “Estado de Derecho”, que eontribuyé a forjar, aunque no llega a las simplificaciones a que ese concepto dio lugar en otras partes. Un segundo aspecto de la soberania estatal que fue marcado por la escuela alemana es la célebre frase, si mal no me equivoco de Bergbohm: “La Soberanfa es la competencia de la competencia”. Es decir, la soberania es la capacidad del Estado de atribuir a los sujetos juridicos, 0 a los cntes constituidos por ella como. tales, la capacidad de actuar de una menera [uridicamente eficaz y significativa, Esta es una linea de pensamiento que Wlevara directamente a 1a concepcién formalista del Derecho, sobre la que hemos de venir més tarde. Los dos aspectos de la concepcién de la soberanfa que hemos subra- yado, y que atin siendo distintos se engarzan perfectamente el uno en ef otro, tlenden @ centrar el orden jurfdico en el orden interno de cada Estado, como segun hemos visto ocurrid en efecto, no sdlo en la escuela alemana, sino ocurria al mismo tiempo en otros paises, notablemente entre los anglo« sajones, inspirados en el pensamiento de Austin. Adn hoy en dia en que hay entre los pensadores europeos una tendencia a reaccionar contra el concepto de soberania o al menos contra sus expresiones extremadas, existe en Francia un notable tedrico de! Estado y del Derecho Constitucional como —4-— es el profesor G. Burdeau, que se mantiene, tomando un poco el relevo de la vieja escuela alemana, dentro de lo que puede Ilamarse una construccién monista de las relaciones entre el Derecho Internacional y el interno, con predominio del derecho interno, Cabe agregar que la forma més madura de este punto de vista fue ex- presada por Georg Jellinsck en su célebre teoria de la “autolimitacién”. Seguin él, el Estado en virtud de su soberanfa tiene la facultad de limitar su poder, y ef Derecho Internacional serfa fruto del ejercicio coordinado de esta facultad por el conjunto de los Estados miembros de Ia socisdad Internacional. Los Internacionalistas consideran, con rez6n, que somejante tesis otorga’ un fundamento precario al Derecho Internacional, ya que el Estado podrfa derogar su autolimitaci6n. El Derecho Internacional ciertamente ha de tener bases més sdlidas. Sin embargo, le tesis de la autolimitacién no carece da interés, sobre todo desde el punto de vista de la operatividad de una fuente fundamental de! Derecho Internacional cual son los tratados, © sea ef derecho internacional escrito o legisledo. Es indudable que el proceso de la contratacién Internacional, inclusive cuando supera el campo de lo meramente contractual, es un proceso de autolimitacién de la soberania. (por To demés ello ocurre no s6lo en ef orden) internacional, o en el de las relaciones internacionales de! Estado, sino en’el orden interno, en particular ‘en ol Derecho Politico Constitucional, donde el concepto mismo de “Estado de Derecho” y de “Derecho Pablico Subjetivo” se constituyen evidentemen- te por actos de legislacién constitucional autolimitativa, sin perjuicio de que pueden tener fundamentos juridicos més profundos que los que. les’ otor- ga la estructura. formal del acto constituyente. Hay pues dos planos: el plano formal y el plano de la fundamentacién en profundidad, planos ‘que no deben confundirse, pero que deben ambos considerarse constitutivos del Derecho en su consistencia ontolégica. El concepto de autolimitacién es muy relevante en cuanto a [a estructura formal del Derecho Internacional, al menos en la medida en que su fuente es contractual, y esto con mayor razén en vista de otras caracterfsticas de! Derecho Internacional, donde todavia suele ser de decisiva importancia practica lo que se conoce como el principio de “efectividad”’, Quizés tengamos ocasién de volver sabe ello 1.2.—E1 Dualismo. La reaccién contra los extremos del monismo con predominio del derecho interno en que se instalé la escuela alemana vino de uno de sus propios miembros. Un destacado representante de la escuela de la ciencia politica alemana, el profesor von Triepel, tuvo en su tiempo la audacia, a principios de siglo, de fundar la escuela rival es decir, la dualista. Para ello tuvo que forjar una teoria filoséfica que lo Ilevaba a apoyarse, por lo demés, en cierto “realismo” social que quizé sea un lugar comtn de toda la ciencia politica alemana de entonces. y que encontré su mas destacado aa representante en Otto von Gierke. La tesis de von Triepel es que el Derecho Internacional, tanto convenclonaj como consuetudinario, surge de una volun- tad comin de los Estados, una “Gemeinewille” que ‘rasciende las volun- tades particulares de estos, y que tiene una realidad independiente en si. Triepel llama “Fereinbarung” la clase de acto internacional en que se expre- sa la “Gemeinewille”, [a cual es en realidad una forma de acto juridico inter- nacional que da lugar a lo que, siguiendo una sugestién de Bergbohm, llamo los “‘tratados leyes", 0 sea los que establecen normas de carécter universal ‘© al menos de aplicacién uniforme para ‘todos jos Estados participantes, por ‘oposicién a los que llam6 “tratados contratos”, que en vez de obligaciones uniformes establecen obligaciones reciprocas de cardcter sinalagmético, y tendrfan en cierto como una Jerarquia privada frente a la jerarquia publica de fos tratados leyes. La célebre y audaz clasificacion de von Treipel ha ‘sido, después, harto discutida. Las cosas son sin duda mucho més comple- jas de lo que él previé; pero, como quiera que eso sea, es evidente que el concepto de tratado ley, por oposicién al de tratado contrato, es una polaridad basica del Derecho Internacional de la que ningun verdadero jurista puede prescindir. Es evidente por ejemplo que la-Carta de las Naciones Unidas cons- tituye un tratado de naturaleze muy distinta, y esencialmente legislativa, que ‘el tratado Green-de la Flor, que resolvio problemas financieros entre e| Pera y Estados Unidos. En todo caso la concepcién audaz y notable de von Triepe! muestra que en sus origenes la tesis dualista no fue adversa al valor del Derecho Internacional, antes bien tuvo la pretensién de darle un funds- Mento riguroso clentificamente y valido polfticamente aparte del consenso interno de cualquier Estado en particular. En el fondo Ia tesis de la “Fereinbarung” o “Gemeinewille” era una reela- boracién de la teoria de la autolimitacién expuesta al mismo tiempo por Jeilineck. Pero con un complemento decisivo, a saber que los tratados leyes tienen un cardcter declaratorio, es decir recognoscente del derecho valido. aunque la forma sea contractual, se trata, pues, de actos eminentemente legislativos. El siguiente paso en la elaboracién de la teorfa dualista fue dado poco después por el Profesor Anzilotti, dentro del contexto de la tendencia ge- neral de los internacionalistas it: 105, en su intento de fundar la categoria jurfdica de la responsabilidad internacional del Estado, institucién ésta que hasta entonces no habia recibido una estructuracién sélida, como tampoco la habia recibido hasta entonces la responsabilidad dei Estado en el orden interno. El rasgo més original y discutible de la concepeién de Anzilotti fue su intento de introducir en el Derecho Internacional una variante del concepto de responsabilidad objetiva, que habia sido elaborado por la juris- prudencia francesa dentro de la esfera del Derecho Privado. Segtin dicho autor una responsabilidad internacional puede resultar como efecto de un acto que en si es intrinsecamente legitimo, al menos desde el punto de = bis T ; ; : i ; F vista del derecho interno, si ese acto tiene resultados contrarios a una obli- gacién int del Estado. En ese caso cada ordenamiento juridico norma la situa independientemente del otro: El acto es valido en el orden interno pero €n el orden internacional da lugar a la responsabilidad del Estado. De esta manera se determina claramente una diferenciacién del orden juridico interno y def orden jurfdico internacional de modo que cada uno mantiene su autonomia frente al otro: una obligacién de orden interna- clonal no puede ser derogada por Un acto de orden interno; pero el acto de orden interno aparentemente contrario al Derecho internacional tampoco pue- de ser derogado ni anulado por accién del orden intrenacional; ese acto da lugar a una responsabilidad internacional, pero se mantiene incélume en el orden interno. La concepcién de Anzilotti pareceria haber inspirado el célebre fallo de la Corte Permanente de Justicia Internacional en el caso de la fébrica Chorzow. En 1921 Polonia nacionalizé una fabrica quimica_perteneciente a una sociedad alemana ,la femosa fabrica de Chorzow, empresa que esiaba en principio protegida por un tratado de minorias como los muchos que fueron concluidos después de la Primera Guerra Mundial. Llevado el asunto a esa Corte, predecesora de la actual Corte Internacional de Justicia, ella Pronuncié una importante sentencia en la que, en resumen, dijo que ningun Estado podia liberarse unilateralmente de sus. obligaciones internacionales, y que el acto legislativo interno conirario, a ella entrafiaba una response- bilidad internacional. Este fallo puede considerarse confirmado por la manera en que la Corte Internacional de Justicia resolvié la excepcién de incompetencia planteada por Iran en el asunto de la Anglo-Iranian. En ambos casos la nacionalizacién como tal fue considerada como un acto interno cuya validez no podia dis~ cutirse en el plano internacional. La doctrina asf establecida parece dar lo razén a la tesis dualista defendida por von Triepel y Anzilotti, aunque no conviene saltat a conclusiones demasiado definitivas al respecto, En todo caso la idea misma de responsabilidad objetiva tal como la planted Anzildtti en el plano internacional ha sido rechazada por la mayor parte de la doo- trina, le cual considera tal idea inaplicable en este plano. Los internacio- nalistas estiman que no hay responsabilidad internacional sin culpa, y en un caso como el de la fabrica de Chorzow la culpa radicarfa, no en la na- cionalizacion misma, sino en fa falta de indemnizacién. Como quiera que esto ‘sea, tanto una interpretacién como la otra del fallo de la Corte parecen ase- gurar la autonomia del orden juridico interno frente al orden internacional {lo cual supone tratar como una cuestion menor. casi deleznable, el proble- ma de los actos internos conducentes al pago). La concepcién dualista tal como fue deserroliada por Anzilotti a partir de las ideas iniciales de von Triepel comporta un segundo aspecto, que es —t— menos claro. Se trata de la tesis de que el Derecho Internacional es esen- cialmente un derecho entre Estados de modo que sus sujetos son bdsica- mente los Estados mismos, y sélo por una forma de defécho de asociscién pueden serlo las organizaciones internacionales, lac cuales asf constituyen personalidades juridicas de segundo grado, .por oposicién a las personas naturales del Derecho Internacional que son los Estados. Lo caracteristico de esta concepcién es que excluye le subjetividad jurfdica de la persona natural humana en el plano Internacional. Ahora bien, hoy en dia nadie ‘duda que al menos tedricamente el Derecho Internacional. protege derechos subjetivos del ser humano individual, tales son los llamados Derechos Humanos que la doctrina unénimemente reconoce como Integrantes del “Jus Cogens” Internacional. Lo que no esté claro es si el individuo humano co- mo fal tiene ya una personerfa propia en el orden internacional, es decir una capacidad de actuer en nombre propio. A este respecto debe anoterse que la concepcién clésica de la proteccién diplomética ve esta figuta como un derecho subjetivo del Estado protector y no del individuo protegido. En ef plano mundial no existe todavia una instancia en que los individuos hume- nos puedan actuar en nombre propio en defensa de sus derechos salvo un todavia muy vago derecho de ‘peticién. Tampoco ha habido recientemente avances importantes en el pano del derecho penel internacional, de modo que seres humanos individuales hayan de defenderse ante instancias inter- nactonales. Pero, especialmente en el Ambito regional europeo ha habido un franco reconocimiento de la personeria juridica de los seres humanos Individuales, sea actuando individualmente, sea actuando conjuntamente, y existe ya una importante jurisprudencia a este respecto. Vemos asi que los extremos de Ia posicién dualista tienden a desdibu- Jarse en virtud de desarrollos relativamente recientes. Si ella constituia una descripcién adecuada de los fenémenos tales como se presentaban en la esfera internacional a principios del siglo, época de la formulecion de esta teorfa por von Triepel y Anzilotti las cosas han tendido a relativi- zarse més tarde, aunque en lo esencial todavia el dualismo, segin creemos haberlo mostrado, se adecuia bastante bien a las caracteristicas més co- munes de Ia préctica internacional establecida, vistas desde un enfoque formal, Por lo demés ‘tlene interés recalcar que la posicién dualista. al menos en Anzilottl, no es ajena @ una concepcién formalista del Derecho no lejana a la de Kelsen, s6lo que atribuyondo una norma fundamentel distinta al orden jurfdico internacional que al interno. La norma fundamental propia del orden Jurfdico internacional serfa, segdn Anzilotti, el principio “Pacta sunt servanda”, criterio que fue un tiempo compartide por algunos discipulos de Kelsen, entre ellos Kunz y Verdross, ya que no por Kelsen mismo, al ‘menos en la medida de nuestra informacién. — ‘Aunque es una teorla moderns, puede también subrayarse la coinciden- cia fundamental entre los planteamientos dualistas y la forma en que fue originalmente cofiéebida la soberania por Bodino, forma que se refleja tam- bién en el pensamignto de Grocio, en cuanto ambos autores clésicos afir- man la obligatoriedad del orden internacional para el soberano, por tratarse de un orden que en suma es Derecho Natural, sin que por eso subordinen a él la soberania, ni mucho menos. Hay, pues. en los grandes clasicos una dualidad orden interno-orden internacional los cuales, empero, tienen en comin que la soberania no es libre ante la Ley Natural. Trataremos de explo- tar este enfoque desde un punto de vista moderno en lo que sigue del pre- sente trabajo. 1.3.—El Monismo con predominio del Derecho Internacional Entre tanto, avanzado el Siglo XX surgieron pensadores para quienes fa resistencia a reconocer la primacia del orden juridico Internacional es- taba ya vencida, y asi dicron nacimiemto a la tercera teorfa cual es el monismo con predominio del Derecho Internacional. Un ejemplo tipico de esta concepcién es la del profesor francés Georges Scelle, que llevo al campo internacional las concepciones que sobre el Derecho Publico interno habia forjado su maestro Leén Duguit. Estas concepciones consistieron en una critica radical de las nociones “realistas" en materia de personalidad juridica, la que aplicada al Estado redundaba en una pretendida reduccién al abeurdo del concepto de soberania. Ouguit y Scelle sostienen, pues, un extre~ mado “nominalismo” social, opuesto a les vigorosas concepciones del gra pensador francés Emilio Durkheim, en cuyas tesis sobre al solidaridad so- cial basada en le distribucién del trabajo, no obstante, Duguit y Scelle se apoyaron fuertemente hasta llegar a la conclusién que el Derecho es un ordenamiento directamente dictado por las necesidades de dicha solidari- dad social. Pero este no es un fenémeno local ni limitado territorialmente; tiene cuando menos un horizonte universal, Destruida la soberania, el orden luridico interno viene asi a disolverse en un orden juridico nico, que es por lo tento internacional y para explicar esto de una manera coherente Ul profesor Scelle imaginé su famosa tesis del “desdoblamiento funcional”, que tiende a mostrar cémo los funcionarios del Estado cumplen el Derecho Internacional cuando s6lo creen cumplir el ordenamiento interno, puesto que este en el fondo es sélo una delegacién de aquél. Lastima que para explicar un fallo como el de la fabrica de Chorzow el profesor Scelie y sup seguidores no encuentran nada mejor que decir que so trata de una ano- malia, La posicion de Scelle es compartida por otros destacados miembros de la escuela frencesa, como el profesor Politis, y hasta cierto punto el ilustre profesor Charles Rousseau. Pero la figura dominante del pensamiento juridico del Siglo XX es el célebre profesor Hans Kelson, quien ha tenido una ambigua y compleja in- =o tervencién en esta materia. En lo esencial el sistema de Kelsen consiste en extrapolar al maximo la estructura del derecho escrito, segin la cual toda norma, en tanto que acto juridico, debe estar aut6tizada o fundada por una norma superior. Esto es lo que se conoce como la estructuracin gradual o piramidal del Derecho, que fue originalmente propuesta no por Kelsen mismo sino por otro jurista vienés, Merkel, aunque aceptada pron- tamente por aquél. En consecuencia debe haber una Gnica norma suprema, la “Grundnorm”, que autoriza o funda todo el el ordenamiento juridico. Este teorema, muy similar ¢ los de las matemétices, se demuestra por reduccién al absurdo, siempre que se considere absurda la regresién ad-infinitum, Un sector muy apreciable de los juristas del mundo parece fascinado por seme- iante argumento. Hacia el final de su vida Kelsen tuvo dudas sobre la validez de este postulado acerca de la hipotética norma fundemental, ya quo ella ho esta ligada a una voluntad que la dicte. Como dice el comentarista pro- fesor Calsamiglia se trate de un “Sollen” desligado de un “Willen” Jo cual es imposible. A pesar de estas dudas de ultima hora, la hipdtesis de la “Grundnorm” es la clave maestra de todo el sistema y como tal debemos comentar el sistema de Kelsen sobre esta base. Asi es el hecho que para funder el orden jurfdico no importa si la norma suprema se sitda en ol orden interno o en el orden internacional; pero es neceserio que se site ‘en uno de los dos, cualquiera de ellos. Esta es la posicién de Kelsen. El no resuelve la alternativa, pero claramente se desprende que, por razones que llama “metas jurfdicas”, le resulta preferible que la norma suprema se site en el orden internacional. Esto sin embargo es una mera preferencia persone! y no tiene ningn fundamento cientifico segun solia decir hasta las etepas finales de su pensamiento cuando sus muy importantes aportaciones a la formacién de las Naciones Unidas y al estudio del derecho de éstas dieron un giro francamente internacionelista a su concepcién formal de la unidad del Derecho. La mayoria de los juristas lo acompafian en esa preferencia por el orden internacional y optan, sobre bases més o menos kelsenianas, por un monismo de Derecho Internacional. De tal manera, aunque su posicién original strictu sensu fue ambigua, debe reconocérsele a Kelsen como ins- pirador de la corriente monista dominante en la concepcién actual de las relaciones entre el Derecho Internacional y el interno, corriente que da la preferencia de una manera franca al Derecho internacional. El profesor O'Connell recoge en su importante “International Law” la Versin ‘segdn la cual Kelsen un tiempo pens que la norma suprema era el principio “pacta sunt servanda”. Yo no he encontrado en la obra de Kelsen huella que autorice semejante interpretacién del postulado de la norma su- prema, y ms bien tengo entendido que ese interpretacién fue un tiempo propuesta por el profesor Verdross, quien més tarde terminaria por separarse totalmente de su maestro el profesor Kelsen. Como quiera que esto see, es claro que el “pacta sunt servanda” no puede bastar para funder un orden as pix monista, porque de él no se puede derivar el orden interno de los Estados y antes bien parece presuponerlo. En realidad la posicién de Verdross, quo un tiempo acentu la importancla de ese principio internacional, nos parece una posicién intrinsecamente dualista, en lo que a los aspectos formales se refiere, |o que la lleva, a nuestro entender, a parecerse a la posicion del profesor Anzilotti. En cambio otros importantes discipulos de Kelsen, entre ellos el profesor Kunz, desde un inicio se pronunciaron en favor de| cardc- ter internacional la norma suprema, coincidiendo con los resultados de corrientes fundadas en puntos de vista distintos, como es el caso del pro- fesor Scelle que ya hemos visto, o del profesor Krabbe cuya ensefianza por razones que veremos en su momento se reviste de gran importancia para nosotros. Como ya lo hemos dicho, e! postulado kelseniano de le hipotética nor- ma suprema del Derecho, o “Grundnorm', esté eparentado a la concepcin de la entigua escuela alemana segin la cual la soberanfa es “la competencia de la competencia”. Kelsen da una versién elgo distinta de la misma idea al decir que el contenido esencial de la norma suprema es el mendato de obede- cer al legisledor. EI problema es donde se sitda él legislador: en el orden inter- no 0 en el orden internacional; pero este problema sélo tlene sentido en la medida en que nos sea forzoso aceptar que el legislador tiene que ser Unico, A semejante prejulcio conduce la concepcién formalista del Derecho, la cual esté en la base do la doctrina al uso frente al problema que nos interesa. Debemos, pues, ahora empefarnos en una oritice radical del for- malismo Juridico. Pero antes de’ ello veamos el impase a que el monismo formalista conduce. 2.—Monismo y soberania. El impase que anunciamos radica en la imposibilided de adecuar la tesis formalista al hecho a la vez politico y jurfdico de la soberania’ de los Este- dos, Para explicarnos mejor hagamos ahora una presentacién, siquiera es- quemética, del concepto tradicional de la soberania, y el proceso.de su formacién hasta la época actual, a fin de subrayar que no se trata de una herencia inerte, sino de una categorfa’jurfdico-politica que estd ‘muy viva, tanto que de ella depende en gran medida el debate entre monistas y dua- listas. 2.1.—La Soberania en escorzo. En la concepcidn tradicional de la soberania priman quiz4 las connote. ciones de orden politico, sobre las de orden juridico, y ello es causa de que algunos juristas desechen el concepto de soberania, segin ya hemos visto, como juridicamente inservible. Tal es por cierto una posicién exagera, -H— da de algunos sectores de la doctrina, la cual nunca ha sido sectindada por los Estados mismos. Y bien, si la Historia ha puesto una carga excesiva de connotacién politica en la palabra “soberania", creemos, sin embargo, que esa palabra tlene une significecién juridica en si perfectamente razonable, y sto es lo que primero trataremos de justificar. Desde el punto de vista lingiifstico la palabra “soberanta” denota, 'si cabe asi expreserse, una forma superlativa de superioridad, En le edad Me- dia se decia que un tribunal era soberano cuando sus fallos no esteban su- Jetoe @ apelacién. Pero el tribunol, aunque fuere soberano en tel sentido, esta sujeto al derecho que aplica, su funcién es darle cumplimiento y no puede modificarlo a su arbitrio. Ahora bien, a lo largo de un desenvolvi- miento histérico que no trataremos de detallar, ni sumariamente por cierto. ‘el concepto de soberania llegé 2 significar justamente eso, la superioridad sobre ¢| Derecho mismo, 0 al menos sobre Io que entonces se Wamaba el “derecho positivo”. Esta superioridad sobre el Derecho mismo, o casi, es la forma en que tedricamente solia presentarse ol asi llamado “poder ‘absoluto” de los reyes, poder que sin embargo en la préctica era menor que el de los Gobiernos de muchas republicas, como Bertrand de Jouvenel se encargé de demostrarlo. El profesor Jellineck ha subrayado cémo el concepto de soberania se cuajé en ef proceso de la lucha del poder real en Francia contra los po- deres externos del Papa y el Emperador y el poder interno de los sefiores feudales. El mismo autor sefiala que fue la ausencia de conflictos similares lo que impidié que los teéricos de la politica en Grecia Megaran a una concepcién semejante. La obra de Bodino, quien definié por primera vez el concepto de sobersnia, es pues la culminacién de un proceso en que sta adquirié la doble connotacién de potestad no sujeta a una potestad superior, salvo la trescendente de Dios. tnico y auténtico soberano, y por Jo tanto auténoma frente a las dem4s potestades humanas; y por otro lado de potestad no controvertible en el orden interno, excluyendo no sdlo la intervencién extranjera sino cualquier otra fuerza que le fuere opuesta, Los reyes eran “superiores non recognoscentes" en el orden externo pero en el orden interno no reconocian iguales ni rivales, y la lucha por afirmarlo, ‘en uno y otro campo, es el proceso de formacién de la soberania. El concepto de soberania y mas exactamente la palabra, esté ligada a a teoria de! origen divino del poder real. La soberania era en un principio un sinénimo de la Majestad de Dios de la cual participaben los Monarcas ‘en tanto que vicarios seculares de la autoridad divina. El apelativo “Majes- tad” al Rey s6lo se introduce al comienzo de a Eded Moderna a medida que tlenden @ consolidarse las diferentes monarqufes absolutes en Espafia, Fran- cia, inglaterra, etc. Es asf que la obra de Bodino, culminacién del proceso —2— medievel, seré a su vez el punto de partida del Deracho politico durante el periodo barroco y mercantilista. Si bien las monarquias absolutas se apoyaban en la doctrina medieval del origen divino de la autoridad, por su naturaleza misma esta doctrina tendia a restringir el poder absolute de los reyes. En cambio hubo una corriente laicizante que tendia a poner al monarca por encima de! derecho y a situar su interés en prioridad sobre cualquier otro. Esa linea de pen- ‘samiento, que se esboza ya en Marsilio de Padua, se expresa plenamente en “El Principe” de Machiavello, y !lega a su culminacién en el “Leviathan”, de Hobbes, en cuanto al desarrollo doctrinario se refiere, si bien continia como racionalizacién de la “razén de’ estado’ en tanto que norma suproma de la politica en las obras de Clausewitz y von Treitschko en pleno siglo XIX, Frente a ella esta la linea opuesta que arranca de los tedricos medie- vales que apoyaron el tiranicidio, pasa luego por el brote de pensamiento revolucionario protestante conocido con el sobrenombre de los “Monarcé- macos”, ligados a las guerras religiosas en Francia y a la independencia de las provincias Unidas o Paises Bajos del norte. Tiene luego una versién mas’ serena en el pensamiento liberal y empirista de Locke y culmina en el “Contrato Social” de Rousseau. Entre ambas corrientes hay préstamos y reenvios curiosos. Por ejemplo, Hobbes adopta {a tesis monarcémaca del contrato social pare darle un wuelco absolutista, (no sdlo tedrico pues es- tuvo en la practica admirablemente ilustrado por la asuncién del poder abso~ luto en Dinamarca, a mediados de! siglo XVII, por el Rey Federico Ill, en virtud de un acto que sélo le imponie la limitacion de no poder renunciar a su poder absolut); en tanto que por su parte Rousseau da a su demo- crética “voluntad general” un cardcter tan absolutista como era el despé- tico poder de! monarca segun Machiavello o Hobbes. Es curioso que tanto a tesis del origen divino como la de! origen popular del poder real tienen un lugar de encuentro en la Biblia en el ungimiento de! Rey Sati! por el profeta Samuel. Hobbes pudo haber sacado partido de este episodio biblico que auna el Contrato Social y el origen divino de la autoridad, pero ni ét ni sus seguidores lo hicieron, sin duda en el empefo de laicizar la teoria politica, Pero merece subrayarse que la realidad politica nunca correspondi6 ni reflej6 propiamente aquellas concepciones extremas; en la misma Dina- marca el poder irrestricto de los reyes fue benigno. Un poder tan absoluto como el de Felipe It de Espafia 0 el de Luis XIV en Francia estuvo inspirado més que en las tesis antes sefialadas en las de las de la escoléstica tardia espafiola, 0 en las que sostuvo en el siglo XVI Bodino. Un autor polftico olvidado en nuestros dias pero importante en su época fue Don Francisco de Quevedo. Es también notable la audiencia que tuvo en su tiempo la cri~ tica hecha desde el punto de vista de la Teologla catdlica a Machiavello 3. por el padre Botero, secretario de San Carlos Borromeo, sin duda més pe- Netrante que las que vinieron después por Catalina de Suecia, Federico II de Prusia y Nepoleén, en tanto que el derecho divino de los reyes encontré una justificacién teolégica providencialista catdlica en las reflexiones de Bossuet sobre la Historia Universal, y en sus célebres sermones en las cepillas de les cortes de Francia, versién menos rigida que la intentada por el propio Rey Jacobo | de Inglaterra y Escocia. Segiin el profesor Jellineck, la concspcién de la soberanfa tal como se formé en Bodino tiene un carécter mas bien negativo, es decir, ella no se define por un rasgo positive, salvo quizé la. superioridad del Monarca sobre el derecho positive en sf, es decir su capacidad de legislacién. De hecho sin embergo este poder legiferante del monarea se ejercié poco y consistié sobre todo en la recopilacién de las costumbres y a lo sumo en siertos actos de codificacién; ¢ ello se debe la tremenda dispersién Juridica del antiguo régimen, a la que sin embargo subyace ol llamado “Derecho Comin" de la Europa de entonces. Pero si fa superioridad del Rey sobre el Derecho positivo fue relativa, esta fuera de duda que la concepcidn estricta de la soberanfa lo ligaba a respetar el Derecho Natural que era reconocido como la base del ordena- miento juridico de entonces, y ello tanto en ef orden Interno como en el internacional. Esto se debe a que siendo la soberania una delegacién di- vina, el soberano estaba obligado a cumplir los mandétos del Creador y no de. otra manera era concebida la ley natural. + Fue sobre esa base que autores como Vitoria, Suérez, Vasquez de Men- chaca entre los catdlicos; Gentili, Grocio, Zouch, Puffendorf, Bynkershoeck entre los protestantes, y muchos més, pudieron construir la doctrina de! Derecho Internacional sin que ella entrara en conflicta con el poder abso- luto de los reyes del perfodo barroco. Ya hemos visto que Bodino debe estar incluido en esa lista de autores. Sobre esta base podemos adelantar que ‘1 dualismo nos parece intrinsecamente adecuado a la concepcién original de la soberania en lo qué a los aspectos formales se refiere, tal como estu- Vo configurada en la edad Moderna y que es como en esencia so conserva todavia. En virtud de ella ni el Estado ni el orden juridico interno que lo regula reconocen una autoridad de que les esté supraordenada; pero esto no impide que el Estado reconozca un orden |urfdico internacional, que sin interferir en su propio orden interno, se le impone sin embargo con una obligatoriedad juridica y moral irrecusable. Es sobre esta base que trabajaron los forjadores del Derecho Internacional y sobre ella constru- yeron el concepto, como hemos visto, de la superioridad de éste sobre el interno, Entre los grandes internacionalistas del perfodo barroco Grocio merece a un lugar especial, entre otras cosas porque marcé ciertas notas positivas del concepto de soberania. Los aspectos que distinguié Grocio los llamé el “imperium” y el “dominium”. La primera de estas categorias significa la autoridad directa del Rey sobre sus stibditos, en tanto que la segunda alude a una potestad sobre el tertitorio mismo. A los juristas ingleses, ligados una tradicién jurfdica que tiene sus fuentes en el derecho feudal, la distincién les parece sutil y de dificil comprensién. Eso se debe a que en el régimen feudal la relacién de subditos a sefior pasaba por su “natu- ralidad” en un territorio, siendo asi quien ejercia el “dominium” sobre éste el sefior natural de aquel. La categorfa de imperium, tomada directa- mente del Derecho Romano, en cambio, no pasa por la mediacién territo- tial, y establece una relacién mas compatible con el concepto democrético de soberanfa. Es por ésto que al ser coronado Napoleén Emperador, no lo fue “de Francia”, como lo habian sido los reyes antes que él, sino se le llam6 “Emperador de los franceses”, dando a su corona un tenor plebiscita- rio y presuntamente democrético. Igual pasé més tarde con el Rey Luis Felipe, y pesa adn con el monarca “de los Belgas”. Gon los elementos que hemos descrito el concepto de soberania llega ‘a la época contempordnea sobreviviendo a la decapitacién del soberano, el monarca, 0 a su enfundamiento en la camisa de fuerza que pretenden ser las constituciones liberales. Asi, en la transformacién de los Estados dindsticos en estados nacionales, de atributo de una persona fisicamente determinada, el Rey, la soberania ha pasado a ser atributo del Estado en tanto que personificacién politica y juridica de la Nacién. Es en este con- texto hist6rico que, segtin ya vimos, los tedricos alemanes introdujeron nuevas precisiones en el concepto de soberania, en el sentido de que ella consiste en el monopolio estatal del uso legitimo de la coercién, de un lado, y del otro, en “la competencia de la competencia”, 0 sea la capacidad de asignar derechos y responsabilidades a los érganos del Estado y a las personas que en él actian. Ya nos hemos explicado acerca de estas ideas y por eso no hace falta detenernos en ellas ahora; sin embargo conviene anotar que existe ahora una tendencia a disolver el concepto de soberania en un haz de competencias especificas caracteristicas de| Estado, como el mantenimiento de fuerzas armadas, la acufiacién de monedas, la administra- cién de justicia, etc., etc. Estas competencias no son la soberanfa sino ma- nifestacién de ella. justamente en el sentido en que ésta es la “compe- tencla de las competencias”, 0 sea la raiz central y Gnica de las diferentes ‘expresiones dei poder y la autoridad del Estado. La tendencia a disolver la soberanfa en las diferentes manifestaciones irradiadas de ella tiende a ate- nuar las connotaciones politicas de esa palabra, y por asi decir, a neutralizar su significacién Juridica, corrlente de la que hemos de ver otras manifes- taciones. Sin embargo ¢s Justo reconocer, como lo hizo Bertrand de Jou- venal, que no fue bajo el poder tesricamente omnimodo de los reyes que —_ Fi la soberania estatal llegé a sus manifestaciones mas extremadas, sino bajo los poderes constitucionales de regimenes democraticos. Nunca el poder legislativo de los reyes tuvo la eficacia legiferante de las asambleas demo- créticas, y tan es asi que nunca los reyes tuvieron la capacidad de movilizer los recursos potenciales de sus reinos como los pudieron movilizar los re- gimenes revolucionarios, cosa que se vio clarisimamente bajo la revolucién francesa y el Imperio napoleénico, para no habler de lo que vino después. Pero hecha esta observacién hay otro aspecto del pensamiento ligado a la evolucién democratica moderna que queremos ahora subrayar, dentro del contexto de la soberania popular. Herman Heller, quien es quizé e! ultimo autor alemén que intenié una Teorfa General del Estado, dio una caracterizacién muy importante del con- cepto de Nacién, algo distinta de la conocida caracterizacién hecha por los pensadores politicos franceses, aunque en el fondo caincidente con Ia in- tencién de éstos, y sobre todo con la del célebre tedrico italiano do la teoria de las nacionalidades, Pasquale, Stanislao Marcini. Segin Heller lo que {os franceses Ilaman Nacién, sobre la base de ciertas homogene'dades culturales, debe en realidad Ilamsrse pueblo, “Volk”. Eso es una nocién so- clolégica, en tanto que el concepto de Nacién va més allé, y es propiamente politico. En suma. Nacién es el pueblo que afirma su voluntad comin de erigirse en Estado, o de mantenerse como tal si ya alcanz6 ese logro. La Necién es, pues, e! pueblo que expresa sea de manera actual, sea de ma- nera virtual, su autodeterminaci6n polftica. Ahora bien, traemos esto a co- lacién porque en suma la sobsrania del Estado radica en el pueblo, es decir en términos de Heller, en la autodeterminacién de éste, que le convierte en Nacién, se consuma en la incorporacién de la Nacién en el Estado, v Se mantiene en el consenso del pueblo que es la vida del Estado. 2.2—La Soberania como autodeterminacién Hemos visto que la posicién del profesor Scelle y la veriante interna cionalista de |a tesis del profesor Kelsen coinciden en su intento de disolver la soberanfa estatal en una delegacién de competencies operada desde af orden internacional hacia el interno. El profesor Charles de Visscher ha mos- trado en un anélisis admirable que tal visién es un puro juego formal, una especulacién del espiritu sin ninguna relacién con la realidad social, juri- dica y politica de los Estados. Quizd en un Estado federal algun Estado fe- derado pueda considerarse constituido por una delegacién de competencias pero ningtin Estado plenamente soberano se concibe como constituido de semejante manera en virtud de una delegacién de competencias del orden Internacionel. Lo que Heller llam6 la voluntad politica de la Nacién de tons~ tituirse en Estado, o de mantenerse como tal, no es un mero “Tatbestand™ 9 “supuesto de hecho” para la aplicacién de la norma internacional. La auto- =i determinacién, que debe considerarse no s6lo en el acto inicial sino en tento que virtualided permanente, ¢s la voluntad comin misma constitutiva del Estedo; el orden internacional no puede menos que reconoceria, pero no porque la reconozca le confiere en forma alguna el poder constitutivo, que es por definicién auténomo. Por eso la categoria politico-juridica de sobera- nia resulta irreductible e indelegable. No queremos con esto entrar en la compleje dialética de! principio de autodeterminacién de los puebos, principio que como todos los demés, tiene una contrapartida en el principio del mantenimiento del eompromiso origi- nario, el cual acta contra toda tendencia a la segregacién. Recordemos que este segundo principio fue solemnemente afirmado nada menos que por Abraham Lincoln en la famosa oracién de Gettysburg, para mantener la uni- dad de los Estados Unidos, si bien ese pais lo habia violado antes y lo violé después en sus relaciones con otras partes del mundo. En el mundo contem- poréneo parece insinuarse una constante: El principio de autodeterminacién opera con suprema eficacia separatista cuando no hay continuidad territorial, y el principio aparentemente opuesto opera con su plena eficacia centralista ‘en los casos de continuidad territorial. Hay en esto una diversa suerte do las potencias maritimas frente a las potencias continentales. lo que nos mos- twaria que subsiste la validez de un enfoque geopolitico, acerca de! cual, por lo demés, la ditima palabra no esté dicha; pero dejemos ésto. A lo que queremos ir es a que los problemas de {a autodeterminacién sobrepasan el marco del Derecho y tienden a ser resueltos, no por la vi- gencia imparcial de una norma, sino por el vigor de la autodeterminacion misma, que es en si un fenémeno politico. La autodeterminacién es el hecho politico actual o virtual ,cumplido ya, 0 no, pero siempre vi- gente, en que se bass la soberania. Es por esto que la soberania no es una mera categoria juridica, porque su rafz es politica, pero no por eso, como creen algunos profesores, ha de ser imposible pensarla juridicamente. La soberania es la concrecién politico-juridica de la autodeterminacién, En otras palabras a fa autodeterminacion por la que el pueblo sp cons- tituye en Nacién y la Nacién en Estado, es aplicable la célebre frase atribul- da a San Luis Rey de Francia: “le Roi ne tient son royaume de nelul, mais de son espee ct de lui méme’,, frase que vista la estructura de la nocién de “tenencia”, es decir la variedad germénica de posesién. muy distints de la romana, propia del “Derecho Comin" de I2 Europa feudal, habrfa que tra- ducir asi: “El Rey no recibe su reyno de nadie, sino Jo tiene por su espada y por si mismo”. Evidentemente no es lo mismo la soberanta del Monerca que la de! pueblo, pero, “mutatis mutandis" la norma de la primecta del hecho polftico en lo que a la soberanfa concierne es Igual. “Mutatis mu- tandis”, cambiando lo que hay que cambiar, “ceteris paribus”, lo restante permanece y ese es el sentido del principio de “efectividad" en lo que sm: AG ow a la existencia del Estado se refiere, como consagracién del hecho politico jeonsumado, que el Derecho Internacional debe reconocer, porque no puede de suyo crear. Vemos asf que el fenémeno de la soberania no pertenece al pasado histérico sino que resulta plenamente actual. Algunos autores europeos, fatigados del uso y del abuso que sus respectivas naclones han hecho de ella se dejan seducir por doctrinas como ja de los profesores Soelle y Politis © la variante internacionalista del monismo kelseniano, y se menifiestan dispuestos a renunciar alegremente a la concepcién del Estado soberano; pero a los nuevos Estados, grandes 0 pequefios, que han nacido no hace mucho a la vida independiente y que apenas comienzan a gustar el sabor de esa categorfa politico-jurfdica, el concepto de soberanfa, muchas veces duremente ganada, so [es hace irrenunciable, y con razén, pues al fin y ‘al cabo tampoco los grandes renuncian a ella. Por eso el monismo con pre- dominio del Derecho Internacional tal como lo conctbié Scelle, por un lado, © Ios discipulos de Kelsen por el otro, nos parece inaceptable; més aun, creemos, no ofrece ningun interés como descripcién del estado de cosas en la sociedad internacional. Pero si la soberania del Estado resulta irreductible al orden internacio- nal, porque no es delegacién de éste, tampoco el orden internacional es reductible al mero juego, coincidencia o autolimitacién coordenada de las soberanias. Creo yo que el intento de Verdross de constrair el orden inter- nacional sobre el principio “pacta sunt servanda” fracasa porque el prnicipio mismo no se puede justificar sino como una norma trascendente a todo pac- to. En otras palabras, el orden internacional no puede considerarse consti- tuido mediante meras manifestaciones de voluntad de los Estados partici- panes. Tal podria ser en alguna medida el caso del Derecho Internacional convencional; pero ya el Derecho consuetudinario escapa a cualquier reduc- cién @ un mero proceso formativo contractual. La costumbre no es contrato, ni tampoco lo es el reconocimiento en comin de principios normativos su- periores, que por lo dems tanta importancia tiene en ese aspecto del De- recho Internacional convencional que se expresa en lo que desde Triepel se suele llamar los tratados leyes. Clerto que ésta es una categorfa jurf dica discutida; pero al mismo tiempo ¢s cierto que muchos tratados so re- visten de un carécter especial que lleva a tomarlos como expresivos de un derecho imperativo, el llamado “Jus Cogens” de que nos habia la Conven- cién de Viena de 1969. Nada de ésto es explicable por una reduccién del Derecho Internacional al proceso de cooperacién y coincidencia entre los diferentes Estados. El Derecho Internacional es tan irreductible al juego de las soberanias entre si, como ésta es irreductible al orden internacional. En suma el monismo con predominio del Derecho interno es también inacep- table, porque significa la quiebra del orden internacional, y porque a pesar de la intrinseca precariedad de este orden, es a su vez una mala descrip cién de los hechos. La autodeterminacién es en si auténoma del orden internacional pero inherentemente conforme a él. Ninguna solucién monista, menos el monismo formalizente, permite concebir la adecuacién de éstos términos. 3.—La superacién del Formalismo En lo que lleva de cumplida la dialéctica de las ideas que venimos ex poniendo, e! monismo con predominio del Derecho Internacional parece llevar la peor parte, y la mejor la tiene, por ahora, el dualismo, pero sélo porque atenda el peligro de disolucién del orden internacional que el mo nismo con predominio del derecho interno lleva consigo. Ambos sistemas en el fondo son pluralistas, sélo que e! dualismo acenttia mas la validez del orden internacional y procura en mejor grado amortiguar los eventuales enfrentamientos entre los diferentes Estados y sus érdenes internos. Esto no basta, al menos en el comin sentir de la mayoria de los inter nacionalistas. Es necesarlo ir mds lejos e intentar algo més sélido. La con- ciencia Juridica de la Humanidad: no estaré tranquila mientras no logre reafirmar con fuerza el primedo del orden jurfdico. internacional. Entre tanto, el supuesto formalista de la ““Grundnorm’ parece haberse ido a la “espuerta de la basura, como le agradaba decir a Juan de Mairena; pero justo es reconocer que todavia no hemos logrado refutarla en su propio terreno. Quizé tal cosa sea necesaria para una mejor comprensién de nuestro problema, Venga pues la critica del sistema de Kelsen que he- biamos anunciado antes. 3.1,—La HMusién del Derecho quimicamente puro La concepcién de Kelson os, pues, formalista. El se desentiende total- mente del contenido material del Derecho, y convierte este en forma: pura, es decir en una técnica o légica abstracta de la normatividad ‘social coactiva. Para ello destierra del horizonte del estudio del Derecho en cuanto tal toda consideracién de orden moral, social, econémico o politico; es decir, segin Kelsen, la motivacién del Derecho es ajena al Derecho. La extirpacién de los factores pol{ticos es el rasgo dominante de la obra en que expresé de manera més sistemética y detallada sus ideas: “La teoria General del Estado". En ella Kelsen se propone lograr una total iden- ificacion del Estado y el Derecho, con lo cual en cierto modo lleva a su culminacién la linea del pensamiento que esta presente a lo largo de la evo- lucion de la escuela de la Ciencia Politica alemana. Pero esta escuela nun- ca pudo llegar tan:lejos, primero porque nunca prescindié de los elementos 19 me: motivantes y justificantes del Derecho como inherentes a éste, y segtindo, porque nunca prescindié de los espectos propiamente politicos de la vida del Estado. Cierto que en la escuela alemana el elemento ‘poder’ cel Es- tedo es considerado como caracteristico del Derecho Publico, y no como un fenémeno politico distinto del Derecho. En otras palabras, la aspiracién a constituir una teorfa del “Estado de Derecho” estaba insita en la vieja escuela alemana, y en ese sentido Kelsen la prolongs; pero la vieja escuela nunca cayé en la temeraria simpleza en que cayé Kelsen de reducir la teorfa del Estado a una mera teorla del Derecho. Esta intencién viene més bien de Francia, nos parece, y esté ligada a una tradicién como la de Leén Duguit, tradicion republicena que tlende a reducir las funciones del Poder Ejecutivo a mera administracion de. los servicios publicos:, Dentro de tal concepcion los Poderes del Estado se ven a través del prisma exclusive de cierta 16 gica juridica que distingue la funcién legislativa, la fungién reglementaria o administrativa, y la funcién judicial y reduce « slias el ordenamento propio del “Estado de Derecho”. Kelsen trasunta esta herencia de positivismo francés en su propésito de identificar el Estado y el Derecho, prescindiendo de los aspectos politicos de la vida del Estado. Claro que la tradicién francesa es por cierto mucho més compleja y en particular ella comporta la teorfa salvadora del “acto de Gobierno’, acto que por cierto no desborda los cauces jurfdicos del “Estado de derecho”, pero que no puede reducirse 2 una mera forma juridica, sino tiene una sig- nificacién evidentemente politica. En la teorfa francesa el concepto de “acto de gobierno” estuvo originalmente referido a las relaciones internacionales, donde el pensamiento republicano no encontraba reftida con sus postulados la manifestacién de! poder del Estado; pero'a pesar de esa limitaci6n. esa teoria abre la puerta a la consideracién de los aspectos politicos de la vida del Estado, y de! uso politico del Derecho Constitucional, los cuales ci: tamente no dejan de estar presentes adn traténdose de un Estado de Dere- cho. Dentro de la tradicién constitucionalista francesa un pensamiento tao vigoroso como el de! profesor Maurice Hauriau hece plena justicia a la necesidad de tener en cuenta los aspectos propiamente politicos de la vida del Estado. El hecho que la vida politica se conduzca. en ciertas partes del mundo, por cauces juridicos, no quiere decir que la polftica se reduzca a derecho, como los cauces juridicos de la econom(a, obviemente, tampoco son capaces de absolver a la ciencia econémica y de sustituirla en la descrip- cién de! mercado. Visto el Derecho Constitucional como Derecho polftico, que debe trasuntar la vida real de la lucha por el poder, el punto de vista de Kelsen resulta, segun nos parece, inutilizable, y ya el mismo Duguit no ‘se resigna a la asimilacién del poder dei Estado o mero derecho. Hemos sefialado que e! enfoque formalista kelseniano significa la extra~ polacién de la légica propia de los sistemas de derecho escrito hasta con- vertirio en fa Iégica necesaria y Gnica de toda normatividad juridica) de == allf ef supuesto de Ja jerarquia sistemdtica de las leyes que lleva a pos- tuler la hipétesis “norma suprema” en un nimbo juridico totalmente ajeno a cualquier comprobacién posttiva, Pero este formalismo juridico ceracter's- tico de los sistemas de derecho escrito esté ligado histéricamenie a las transformaciones sociales producidas por la Revoluciin Francesa, donde el recurso a la ley escrita tuvo por finalidad, justamente, asegurar la vigencia irrecusable de los preceptos de Derecho Natural que ella estaba empefiada én consagrar, tal como los entendia. Asi vemos que los extremos se iocan: Ja exacerbacién revolucionaria de! jusnaturalismo ha dado origen a las for- mas més extremadas de positivismo juridico, pues la ley esorita venia a considerarse la expresion cabal e inmejorable de la ley natural, El positi- vismo y formalismo juridico que alcanzaron su expresién més rigurosa en el pensamiento de Kelsen, tienen, pues, origen en una cierta “inversién” de las concepciones jusnaturalistas, en virtud de una autonegacién dialéctica cuya diagnésis de cardcter hegeliano salta a la vista. Ha habido después una reaccién pues no podia dejar de verse que convertir af Derecho en una forma vacia equivalia a convalidar como dere- cho las manifestaciones més antijuridicas de la aberracién humana. Por lo demas al haber descartado el asidero axiolégico, o valorativo, para decirlo con una palabra més fécil, en la motivacién del Derecho, Kelsen no tiene mas remedio que asirse al aspécto de la coactividad que todo sistema juridico lleva consigo, y que é! considera el rasgo definitorio de! Derecho come tal, Que sepamos, este aspecto de la tesis de Kelsen no ha sido sometido 2 un anélisis soclolégico suficientemente profundo; pero ya los desarrollos de Max Weber sugieren que el aspecto coactivo, con ser muy importante, tiene un valor suplementario para la eficacia del Derecho, la que en lo esencial debe ser, salvo en circunstancias revolucionarias o casi, un cumplimiento esponténeo, expresivo de una conformidad valorativa, o de un consenso. Para Kelsen esta cuestién no tiene importancia, y por eso 41 pareceria en principio dispuesto a convalidar como derecho un ordene- miento Impuesto de manera puramente coactiva, vale decir, lo antijuridico por antonomasia, si cabe usar asi esta palabra. " Aplicada al Derecho Internacional, esta idea del cardécter eminente- mente coactivo de la norma juridica conduce a resultados que pueden ca- lificarse de monstruosos o al menos paradojales. Segén Kelsen la norma internacional es efectivamente Derecho porque su coactividad esté asegure- da por el eventual recurso a la guerra. Curiosamente esta idea de Kelsen, ‘que es un lugar comiin del positivismo, tiene su origen en la concepcién jusnaturalista de la “guerra juste”. En su forma original, seguin explica el profesor Tomberg, ef derecho de guerra era concebido en la doctrina esco- lastica como el castigo al culpable, esto por cierto dentro del indemostra- ble supuesto de que el culpable es siempre el perdedor. La guerra venia 2k — ‘fa tener el cardcter de una ordalia, Més tarde bajo el imperio del positivismo Juridico se hizo abstraccién de esa cuestién delicada ya que el positivismo prescindié de los aspectos morales. 0 6tico-valorativos de la vida del De- recho; pero a la postre tal actitud de insensibilidad a los valores de la mo- rel y [a justicia ha resultado insostenible y de allf que en el derecho con- temporéneo se rechaza la guerra con una repugnancia que se considera “derecho imperative” o sea, obedece al “Jus Cogens” internacional. Justo es reconocer que él propio Kelsen ha contribuido poderosamente a esta evolucién, en su célebre trabajo sobre el tema de la “Paz por medio def Derecho”; pero esto significa que Kelsen sustituye como fuente de coac- cién del orden internacional el antiguo derecho de guerra por la moderna accién colectiva para el mantenimiento de la paz; lo cual vistas fas circuns- tancias polfticas def Mundo, y el carécter extremo que en todo caso tiene ese recurso, no es una explicacién suficiente de la efectividad del Derecho Internacional. El cumplimiento efectivo que este derecho recibe en [a abru- madora mayoria de las coyunturas que se presentan en la vida internacio- nal requiere otra explicacién. Segiin el profesor Legaz y la Cambra, Kelsen ha tenido el mérito do marcar la necesidad del aspecto positivo del Derecho y de llevar a su extre- mo, dentro de la dieléctica de la Filosofia del Derecho, la objecién usual del positivismo |uridico al jusnaturalismo: la Introduccion de elementos axiolégicos en el Derecho crea un factor intolerable de incertidumbre juri- dica; cosa que en el pensamiento politico ya habia sido dicha por Hobbes. Frente a Kelsen las modernas concepciones herederas del viejo. jusne- turalismo, como la del propio Legaz y la Cambra, buscan un punto de equi- librio sefialando que el Derecho es bipolar; resulta tan. absurdo sacrificar la exigencia de positividad a la axlologia, porque la positividad es exigida axio- Iégicamente, come incurrir en el sactificio Inverso de la axiologia a la po- sitividad, porque ésta remite inexorablemente a un contenido axiolégico. Otro insigne jurista contemporéneo de habla espafiola, el profesor Recasens Si- ches, dijo en esencia lo mismo.en la tesis que él llamé del “minimo moral”. Construyendo sobre ella s¢ puede decir que el Derecho es un sistema de normatividad social tendiente a hacer inequivocas e ineludibles un minimo vital de consecuencias de Ja valoracién colectiva, e! cual minimo depende de la valoracién misma, Este concepto de valoracién colectiva introduce un factor de relativismo histérico; pero ciertamente a través de él el Dere- cho tiende ¢ plasmar valores absolutos. De igual manera nuestra. aproxima- cién a la verdad esta irremodiablemente condicionada por factores relativi- zantes, pero lo que nos interesa es la verdad en si misma, no nuestra aproxi- macién hacia ella, 0 ésta en todo caso subsidiariamente. Todo sistema, jurf- dico tiene asi una vocacién indeclinable a plasmar como valor supremo la justicia. Tal es al menos un prejuicio a favor, el cual debe otorgarle lo més tercamente que permitan los hechos. —{9t-— Merece también mercarse en nuestro punto de vista, una tendencia a reconocer la diferenciacién evolutiva y progresiva de la normatividad juri- dica respecto de las otras formas de normatividad vigentes en el medio social: religiosa, moral, 0 puramente social, como la cortesia, y hasta la moda. Nos inclinamos @ pensar que existe originalmente una normatividad basica, que puede Ilamarse “concreta” en el sentido de Hegel o de Jung, ‘@ partir de la cual se diferencian las formas especificas de la normatividad social, entre ellas el Derecho, Esta diferenciacién sin embargo nunca llega fa ser total ni absoluta, y de ahi que se mantenga larvada y subyacente tna relacién de vasos comunicantes entre el Derecho y la moral, cuando no con la religion. El formalismo juridico expresa o postula la absoluta diferenciacién de la normatividad juridica, y por lo tanto la corta de su rafz comtin con las otras formas normativas, en especial !a moral; pero esto, si bien es valido como programa epistemologico, 0 mejor, como experimento intelectual, ne- cesario quiz4 para fines dialécticos, es imposible en la vida real del Derecho, que es la existencia efectiva del ser humano en sociedad. Experi- mentar “in vivo” con ello es imposible. Quede asi fijado el punto de vista desde el cual dimana nuestra critica al formalismo juridico kelseniano. Existe una compleja relacién dialéctica entre los valores de la seguridad y la justicla en cualquier sistema de Derecho. La certidumbre o seguridad jurfdica es clertamente una exigencia axiolégica, pues un derecho inseguro seria el més injusto, pero el valor supremo del Derecho no es la certidumbre, previsibilidad, 0 seguridad de ‘sus aplicaciones, sino la justicia misma, el cual inspira e informa todo el sistema como su “idea” suprema en el sentido platénico. El pensamiento de Kelsen deseca la inmensa complejidad de la légica Juridica quiténdole lo que en realidad es la sangre del organismo juridico, © la savia del drbol del Derecho, su motivacién axiolégica. Es increible cémo el anélisis kelseniano ha dificultado la capacidad de pensamiento ju- ridico para liberarse de su poderosa garra formalizante, que resulta tan artificial para cualquier conocedor del Derecho Romano o del Derecho An- glosajén. Un ejemplo caracteristico es el anélisis que hace Kelsen de la estructura Iégica de la norma juridica. Tal serfa una estructura de juicio hipotético, con un antecedente, “tatbestand” o supuesto de hecho, y la “zwangsfolge” o consecuencia juridica, ligada al antecedente por una impll- cacién de “deber ser” puramente formal. Esta implicacién pareceria con- sistir en una relacién de necesidad pero basada en una correspondencia del contenido eidético de! antecedente con el consecuente, sino en la pura voluntad determinante y omnimoda del legislador, La Logica moderna, que yo sepa, no ha construido un equivelente exacto entre sus numerosos célcu- los de implicacién. = 2 La implicacién kelseniana es @ la vez modal y puramente formal, extrin- seca, prescinde de toda conexién seméntica entre antecedente y consecuen- te, fo cual lo distingue de le llamada “Légica de la implicacién estricta” desarrollada por el profesor Lewis; pero esto eperte, la Logica de Kelsen puede quizé tratarse como una variante deontoldgica, y por lo tanto triva- lente, de la Logica puramente formalista llamada de la “implicacién mate- rial", dado el caracter extrinseco de ésta, que consideramos més fundamen- tal para un simil en este caso que su estructura puramente bina’ La Légica de Kelsen seria bivalente (verdad-falsedad) para el “tatbestan" o supuesto de hecho y trivalente para la consecuencia juridica, es decir esta se situa ria en una de las tres categorias a que puede reducirse el anélisis del pro- fesor Garcia Maynes: |o forzoso, lo permitido y lo prohibido, correspondien- tes en Légica modal alética a les categorias de lo necesario, lo asertérico y lo absurdo, sélo que no se trata de categorias fundadas en un valor intrinseco sino en el puramente extrinseco de la voluntad del legislador Sobre esta base Kelsen sostiene que un imperative como el célebre “no matards” del Decélogo no tiene de suyo nada de jurfdico; lo juridico es que si matas y te descubren debes sufrir la condena. Ya el Derecho Canénico distin. guia entre la obligacién absoluta y la obligacién condicional, o de sometimiento a la pena. Kelsen lo reduce’ todo a ésta, en un andlisis despladado e im pecable desde su propio punto de vista. Pero una consecuencia de este andlisis es que son tratados con el mismo rasero el supuesto de hecho enti-juridico que el supuesto de hecho conforme al Derecho, Al desane- recer la consecuencia légica intrinseca entre e! contenido del antecedente y el contenido del consecuente, en la norma juridica, y convertirse esa ro- acién on un mero arbitrio del legislador, entonces no se puede disiingyir lo que es conforme a Derecho de lo que es de suyo anti-juridico. Pero ante {hecho antijuridico la consecuencia juridica tiene un cardcter penal, en tanto que ante el supuesto conforme a derecho la consecuencla juridica ha de tener un carécter velidente, por ejemplo la consecuencia jurfdica de una manifestacién de voluntad conforme al derecho es darle una plena eficacis juridica. Claro que Kelsen reconoce la diferencia entre la norma penal que sancione una responsebilidad, y la que confiere una capacidad 0 com- petencia, o astablece un derecho subjetivo, y sobre esta base él lleva ‘a cabo un andlisis l6gico de los conceptos de “relacién” y “situacién” ju ridices, en tanto que constelaciones de deberes y derechos; pero al hacerlo, nos parece que al mismo tiempo desconoce la razén profunda de esa diferen- clacién. No se puede tratar la manifestacién comin de voluntad constitutiva de un contrato como un mero antecedente de hecho de la validez legal de Este, en el sentido en que {a perpetracién de un delito o9 el antecedents de la validez de la pena. Ambas figuras del Derecho son esencialmente dis- tintas y no pueden subsumirse bajo un mismo patrén, mas pera ello hace falta reconocer que el elemento valorativo, la motivacion axiolégica, no —m4— es un “meta-juridico” ajeno al Derecho, sino es el nicleo y el centro mismo de donde dimana la vida del organismo juridico. El sistema de Kelsen puede calificarse de una Légica del Derecho ba- sada en el precedente andlisis formal de la estructura de la norma. No se- remos nosotros a quien nos toque negar el mérito de llevar una idea hasta sus més extremas consecuencias, mérito indudable del sistema de Kelsen. Pero si conviene decir que la ldgica juridica kelseniana es muy distinta de la légica del concepto juridico tal como ella ha sido usada siempre en la construccién doctrinaria del Derecho, légica que posiblemente no es formalizable. En la I6gica tradicional se caracteriza al concepto por reunir un conjunto de ‘“notas” que son en si cada una una especie de “sub-con- ceptos” de tal manera que tienden a enrarecerse cuando se logra una ma- yor generalidad, y se enriquecen y concretan a medida que se logra deter- minaciones més dspecificas y circunscritas a un sector limitado del es: pectro del saber. Tal es la célebre oposicién entre comprensién y extensién, cosa que sin duda es muy importante; pero creemos que la armazén del “concepto juridico” y adn del concepto en general, cualquiera que sex su aplicacién, no se agota en una estructura tan simple que casi parece li- neal. A la ldgica cldsica lamentablemente le faltaba le categoria de “rela cidn", o en todo caso no supo explotarla convenientemente. Los conceptos Jurfdicos son estructuras relacionales, como los del Algebra. Es cierto que no tienen la absoluta generalidad de las estructuras algebraicas, pero en cambio son mucho més complejos. Expliquémonos, En Algebra no se dice: si “a” se multiplica por “b" e! resultatio es “c"': se dice para todo “a” y todo “b” hay un “c” tal que “a” por “b” Iquay “¢". Como van las cosas la diferencia entre lo potencial y lo actual no se toma en cuenta. El sistema postula las propiedades Invariantes de estas operaciones generales, como son la sums, la multiplicacién y la exponen- ciacién, y sobre esta base desarrolla sus consecuencias l6gicas en el nivel de la més completa abstraccién. En cambio en e! Derecho, una relacién a primera vista triédica, como es la compra por fuleno a sutano de una-casa, en realidad resulta mucho més compleja. La compra, como toda otra figura juridica, esté normada de manera genérica, universal, pero le Ley sélo se aplica si se dan los supuestos de hecho. El Derecho es quizé el dominbo predilecto del “universal concreto”, pero esta conerecin trae consigo toda una constelacién de otros elementos. En la compre-venta hay asi, ademas, la cuestién del precio, el pago, la entrega y traténdose de clertas clases de bienes, la inscripcién eh el registro, la eviccién y el saneamiento, en fin, tanto de que viven los abogados. La diferencia de universalidad entre el Derecho y el Algebra est4 dada no sdélo por el contraste entre lo potencial y lo actual, sino porque las relaciones algebraicas son abstractas y esque- méticas en tanto que en el Derecho se dan con toda la complicacién de - 3 lo individual, sin que por eso esa complejided deje de ser regide por normas universales. De |e dicho resulta que los conceptos juridicos son estructuras Iégi- cas relacionales, condicionadas por supuestos de hecho y en las que so Juega constantemente en los tres registros deontolégicos de lo forzoso, lo permitido y lo prohibido, en conformaciones que comportan a su vez otras subestructuras légicas relaclonales, y que pueden ser la una supuesto de hecho de Ia otra, y varfan de una ¢ otra'de modo tan sustancial que no son susceptibles de una descripcién generalizada absolutamente uniforme. La Légica jurfdica, tal como la entendié por ejemplo un pensador como Geny, es la disciplina capaz de cofumbrar y enalizar estes estructuras conceptua- les, muchas veces tan complejas, tanto en su armazén interne como en su relacién con las demés, y sobre todo en su raz6n de ser, en su co- rrespondencia a intereses legitimos y efectivos, como dirfa Iherig. Pero de esta Légica de concepto juridico no queda rastro en Kelsen: su légica no pasa de un anélisis pedestre de la norma formalizada y el uso del “modus pones” para sus aplicaciones, aunque esté algo enriquecida con su teorfa de la individualizacion de la norma. La elaboracién conceptual de les insti- tuciones juridicas trasciende al andlisis kelseniano en el que debe ser también considerada como un “meta-juridico” que tiene a {o sumo un valor auxiliar 0 complementario. Sin embargo esto no es asi con toda evidencia en el Derecho positive mismo, como fuera de toda duda lo pone en claro esa especie de corte transversal de cualquier sistema juridico estatal que es el Derecho Internacional Privado. Hay instituciones del Derecho Interns- cional Privado tales como las del Orden Publico y sobre todo la de las “calificaciones" que revelan la importancia que la dogmatica, sistematica, en suma fa conceptualizacién de las instituciones juridicas tiene para el Derecho positive, y cémo no puede desligarse de él. Hay, pues, aqui un gran vacio del sistema kelseniano. Pero el mayor vacio se produce en lo que toca al punto de los princix plos generales del Derecho. Como se sabe esta nocidn fue reintroducida en el derecho positivo internacional por el célebre articulo 38 de| Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional, por el cual se atribuyé “Los principios generales del Derecho reconocidos por las naciones civi- lizadas" el cardcter de fuente formal de Derecho Internacional después de los tratados y la costumbre. Nos hemos de entretener largamente acerca de. cémo vemos Ia relacién entre estas fuentes formales de! Derecho pues el punto es decisive a nuestros fines, pero eso vendra mas tarde, Por ahora bastenos recordar que Kelsen descarta de plano el concepto de principio general del Derecho. Al comentar el dispositivo en referencia del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia se limita a decir que esa expresién no tiene sentido. Pero entonces es evidente que e| formalism de Kelsen, que se propone ser interpretative del Derecho Positive donde quiera que ee 1 se presente, tanto en el orden interno de los Estados como en el orden internacional, es contrario a ese Derecho positive en la medida en que este reconozca entre las fuentes formales del Derecho a los principios generales, como ocurre hoy en dia en el Derecho Internacional general, y en el derecho interno de muchos Estados, el Perd entre ellos. 3.2.—£1 Formalismo y la Evolucion Reciente dei Derecho Internacional En este epigrafe trataremos de llevar a sus plenas consecuencies el rechazo por parte de Kelsen del valor de los principios generales del Derecho ‘como fuente formal del Derecho Internacional, esto a la luz de otras evo- luciones complementarias del Derecho Internacional contempordneo, Parti- cularmente tomaremos dos, cuales son la Doctrina de los Derechos Humanos y la teorfa del “Jus Cogens Internacional”. Por cierto Kelsen acepté estas modernas evoluciones del Derecho Inter- neciona! y procuré encuadrarlas dentro de la rigida esquematizacién de su Teorfa Pura del Derecho. Pero, gEs eso en realidad posible?, zpueden los De- rechas Humanos 0 el Jus Cogens tratarse como mero derecho positivo, fru- to de la voluntad del legislador? Los Derechos Humanos tienen un evidente parecido con el Derecho Natural, del cual Kelsen hizo en su Juventud una critica que parecié demo- fedora. En realidad son el Derecho Natural, puesto que histéricamente de- rivan del “Bill of Rights” de la Constitucién americana y de la Declaracion de los Derechos del Hombre hecha por la Revolucién Francesa, que a su vez fueron la concrecién del jusnaturalismo racionalista del periodo clasico. Sin embargo yo recuerdo que una vez conversando con un distinguido abogado canadiense, funcionario de la Divisién de Derechos Humanos de las Naciones Unides, formado en la tradicién de lo que ellos llaman “Civil Law”, él me decfa que era muy peligroso calificar a los Derechos Humanos de un Dere- cho Natural, porque entonces se corria el riesgo de que no fueran cum- plidos nunca. En su criterio era necesario considerarlos como derecho po- sitivo estrictamente tal y nada més. El expresado funcionario internacional se rendia al poder omnimodo de las ensefianzas de Kelsen sobre las mentali- dades juridicas, al menos las occidentales. Sin embargo la reduccién de los Derechos Humanos a derecho positive ‘en el sentido de Kelsen nos parece harto dificil por razones que pasamos a explicer ahora, En efecto, los Derechas Humanos han sido concebidos dentro de la tradicién jusnaturalista, y lo son en su actual incorporacién a! sistema de Derecho Internacional, como “derechos subjetivos”; pero acer- ca de lo que sea un derecho subjetivo existe una radical diferencia entre la concepcién inherente a la Doctrine de los Derechos Humanos y la propia del formalismo kelsentano. Para la concepcién tradicional, y para ol sentido aor comin, que en la préctica coincide con ella, el “derecho subjetivo” es un contenido juridico al que “tiene derecho” el sujeto de una manera inheren- te, intrinseca o Inmanente y por lo demas normaimente inalienable, Pero semejente nocién es absurda para el formalismo juridico kelseniano, y el popio Kelsen se encargé de hacerle la critica en un célebre pasaje de la “Teoria Pura del Derecho”. Esa critica consiste en un “desmonta) gico segin el cual los derechos subjetivos no son més que una mera crea- cién del derecho positivo u objetivo, y no pueden entenderse fuera del con- texto de éste, en el que podrian no existir o ser revocados. Ahora bien, esto es en buena cuenta la negacién de la teoria de los Derechos Humenos tal como la ha reconocido el moderno Derecho Internacional, y tal como quizd tiende, aunque lentamente, a imponerse a lo largo y lo ancho del mundo. Pero hay una segunda consideracién. Los Derechos Humanos cubren en realidad todo el campo del Derecho tanto en el orden de lo que los si mas de tradicion romanista llaman Derecho Civil, como en el orden penal, y muy especialmente en el orden procesal, a parte de los otros sectores de! Derecho Publico. Sin embargo los Derechos Humanos no se confunden con éstos vastos cuerpos de legislacién, o de derecho positivo, cualquiera que sea su forma estricts. No se confunden porque precisamente la doc- trina de los Derechos Humanos pretende ser el extracto comin, 0 esencia sxiolégica cumplida por los diferentes sistemas cualesquiera que fueren sus peculiaridades formales o de sistematica y ldgica juridica y otras particulari- dades culturalmente condicionadas. En suma los Derechos Humanos no son otra cosa que principios generales del Derecho reconocidos por las naciones civilizadas. En los principios generales residen las ideas matrices, alguien decia “cenitales", que inspiran los sistemas juridicos, o deben inspirar- los, sin confundirse con ellos, es decir sin limitar su aplicacién en forma preferente ni mucho menos exclusiva a tal 0 cual sistema. Vemos equi que la Teoria de los Derechos Humanos nos pone de ma- nifiesto dos niveles basicos, a saber, el nivel de los principios generales, que a poco veremos coincide con el nivel del Derecho Natural, y el nivel del Derecho positive exaltado por Kolsen, y al que en rigor habria que referirse como derecho “dispositive” 0 “jus dispositivum", como lo llama- ban los romanos por coniraposicin al “jus naturalis". Hemos de elaborar un poco antes de terminar este trabajo la oposicién y complementariedad de éstos dos niveles de! Derecho. ‘Antes de ello agreguemos més lefia a nuestra hoguera. Es bien sabido que la Convencién de Viena sobre Derecho de los Tratados, 1969, Introdujo en su articulo 53 una condicién de “objeto licito” en la contratacién inter- nacivnal, en virtud de la cual se reconoce la existencia de un “Jus Cogens” © “norma imperativa del Derecho Internacional General” que es Ia “acepta- da y reconocida por la comunidad internacional de los Estados en su con- a8 junto como norma que no admite acuerdos en contrario, y sélo puede ser modificada por una norma ulterior de Derecho Internacional General que tenga el mismo caracter”. En consecuencia hay dos planos en el Derecho Internacional, a saber, el plano del “Jus Cogens” 0 Derecho imperativo y el plano del Derecho In- ternacional comun, que bien podriamos llamar Derecho Internacional disposi- tivo. El Jus Cogens ha sido calificado de “Orden Piblico Internacional” lo cual resulta de extrapolar al plano internacional el concepto de orden pu blico tal como aparece en el Derecho Internacional Privado, y més gonsecuentemente en el derecho civil contractual, como limite a la autonomta de la voluntad. Pero el cencepto de orden pdblico se carac- teriza por ser una categoria juridica no delimitable a-priori. Por ejemplo en el Peru vale la norma: “No se puede pactar contra las leyes que inte- resan al orden ptiblico y a l2s buenas costumbres"; pero las leyes nunca dicen cuando interesan al orden piiblico y cudndo no. En principio toda ley pretende interesar al orden publico y quien debe evaluar esta pretensién es, en principio, el juez. En suma la categoria de Orden Publico no es deli- mitable de antemano por un acto legislativo “ex ante”, sdlo es determinable “ex post”, caso por caso, en virtud de actos jurisdiccionales, o sea, el concepto de orden publico sobrepasa al de Derecho positivo, fruto formal- mente arbitrario de la voluntad de! legislador, y remite inexorablemente @ una valoracién juridica, es decir al ineludible plano axiolégico del Derecho. negado por Kelsen. Lo mismo pasa en Derecho Internacional. Ninguna norma de Derecho Internacional lleva consigo la etiqueta “esta norma es de Derecho Impera- tivo”. Si de ollas dependiera, cada norma la llevera; pero semejante pre- tensién debe valorarsé caso por caso por un método que sdlo puede ser jurisdiccional. En suma, al igual como el concepto de Derechos Humanos, el del Just Cogens reconocido recientemente en el Derecho Internacional positivo remite inexorablemente a un nivel juridico axiolégico en el campo internacional, es decir a un “derecho natural” internacional, posibilidad ne- gada por Kelsen-. El positivismo formalista kelseniano entra, pues, en con- tradiccién con ei Derecho Internacional positive de la hora presente. 3.3-—Los Principios y la Costumbre Conviene para seguir explicdndonos que volvamos sobre un punto que hemos seftalsdo un tanto de pasada. Hemos dicho que el sistema de Kelsen es la exaltacién de la légica peculiar del derecho escrito. Esta afirmacién, podria parecer incorrecta porque evidentemente la légica juridica que él elaboré pretende valer también pera sistemas de derecho consuetudinario como lo es, al menos en aspectos esenciales, el Derecho de los paises anglosejones, y lo fue también en igual medida el Derecho Romano, hasta =n a bien’ entrado el perfodo clésico. Pero anslicemos el concepto de costumbre Juridica sobre la base de las ideas del viejo Derecho Romano. Este distingufa dos aspectos 0 notas constitutivas del concepto de costumbre: un aspecto factico, o sea la repeticién comprobada y no contra- dicha de los hechos; y un aspecto animico, o sea la conviccién de que esa repeticién de hechos se producia en virtud de su legalidad intrinseca, Esto xe llamaba “opinlo juris sive necesitatis”, Ahora bien, estos dos elemen- tos no son extrafios el uno al otro. de modo que puedan juxtaponerse al igual que los tomos de un diccionario, Entre el “usus” 0 prdctica unifor- me y la “opinio juris" existe una relacién que puede describirse en términos aristotélicos de “materia” y “forma”. El elemento féctico es la materia, “infor- mada”, por la “opinio juris”. Un ejemplo ilustraré el caso, el de asilo entre Pe- ra y Colombia ventilado ante la Corte Internacional de Justicia, La Corte no se dej6 convencer que hubiera la costumbre que asegurase e! derecho del pais asilante a calificar la condicién del asilado desde el punto de vista penal. Esto condujo a un extrafio “non liquet" que al final hubo de resolverse reco) nociendo, para todo fin util, el derecho de calificacién del asilante, como lo consagré la Convencién de Caracas sobre el Asilo Diplomatico de 1954. ~Dénde estuvo el punto critico? Sin duda en el hecho de que la Corte no se dejara persuadir de la existencia de una “‘opinio juris” en tal sentido, Poco familiarizado el tribunal con una costumbre regional americana, no “intuyé”” la “opinio juris" y quiso inferirla de la préctica, como si eso fuera posible. En suma la comprobacién de la practica uniforme es condicién necesaria ‘Pero: No