Boletin 38

Estudio Or Guardia
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BOLETN 38
15 de marzo de 2012
CONTENIDO:
I. ESPECIAL: COMENTARIOS A LOS ACUERDOS PLENARIOS DEL VII PLENO
JURISDICCIONAL PENAL
1. Comentario al acuerdo plenario n 1-2011/CJ-116 2
2. Comentario al acuerdo plenario n. 2-2011/CJ-116 13
5. Comentario al acuerdo plenario n. 5-2011/CJ-1.25
ESPECIAL SOBRE LOS ACUERDOS PLENARIOS 2011 REPORTE 1
COMENTARIO AL ACUERDO PLENARIO N 12011/CJ-116: APRECIACIN DE LA PRUEBA EN

LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL1
I. PREVIO
El derecho de toda persona a ser tratada en
igualdad de condiciones frente a los dems, as
como la prohibicin impuesta a los poderes
pblicos de proceder de manera arbitraria
fundamentan, siguiendo a AZABACHE CARACCIOLO,
el deber de todo tribunal de resolver las causas
empleando criterios homogneos o justificar los
casos en que se cambie el sentido del
razonamiento o las reglas empleadas2.
Sobre la base de lo apuntado, puede intuirse la
relevancia que alcanzar aquel significado que
los tribunales atribuyan a una norma3, pues el
mismo delimitar el modo en que resolvern
controversias. Asimismo, en tanto los jueces al
resolver casos deben emplear criterios
homogneos en aras de mantener una clara
lnea jurisprudencial y as evitar proceder de
manera arbitraria, resulta obvio que se elegir
aquella que ofrezca una interpretacin ms
consolidada.
Por Walter Palomino Ramrez

AZABACHE CARACCIOLO, Csar. Introduccin al
procedimiento penal, Lima (Palestra), 2003, p. 38.
3
procedimiento penal, Lima (Palestra), 2003, p. 42: Frente
a los dems lenguajes especializados, el legal presenta,
como hemos visto, una caracterstica especial; la seleccin
de las normas supone una previa seleccin de fuentes de
referencia basada en criterios de autoridad. Claro que la
autoridad aqu no corresponde a un hipottico soberano
que decida sobre la correccin del razonamiento. Pero
los criterios que empleamos para interpretar la ley o para
seleccionar una doctrina legal deben estar atentos en el
apoyo institucional que cada teora pueda convocar y en
el clculo de tal apoyo, la aceptabilidad de tal doctrina por
los tribunales de justicia es decisiva.
2
En este sentido, el art. 116 de la Ley Orgnica

de Poder Judicial (LOPJ) regula la realizacin de
los acuerdos plenarios por parte de sus salas
especializadas. Dicha disposicin indica lo
siguiente: Los integrantes de las Salas
Especializadas, pueden reunirse en plenos
jurisdiccionales nacionales, regionales o
distritales a fin de concordar jurisprudencia de
su especialidad, a instancia de los rganos de
apoyo del Poder Judicial..
As, de acuerdo a una corriente de opinin, se
han reconocido dos direcciones en la
interpretacin judicial de la ley (atribucin de
significado): una tendiente a individualizar la
solucin ms justa en relacin a la peculiaridad
del caso concreto propia de las ejecutorias
tradicionales; la otra tendiente a establecer a
nivel general cul es el significado ms justo
atribuible a la norma que es el objetivo
preciso de una sentencia emanada de un
Acuerdo Plenario4 .
Adems, se ha indicado que los citados acuerdos
plenarios desarrollaran una interpretacin
generalizadora ms consolidada de una
determinada institucin jurdico penal o de un
especfico artculo del Cdigo Penal o de la Ley
Procesal Penal5. Lo que explicara el inters por
realizar tal actividad que, siguiendo el criterio
apuntado, es generadora de significados ms
justos, pues resultara adecuado que se busque
la concordancia de aquello que resulta ser un
componente decisivo para la solucin de casos
legales: los antecedentes de los tribunales.
Sin embargo, segn indica algn autor, en
realidad dicha actividad sera muy semejante a
los denominados acuerdos del pleno no
4
SAN MARTN CASTRO, Csar. La jurisprudencia

vinculante de la Corte Suprema de justicia de la repblica.
El mbito penal. En: Precedente vinculantes en materia
penal, Lima (Reforma), 2008, p.15. (Resaltado nuestro)
5
SAN MARTN CASTRO, Csar. La jurisprudencia, p.14.
jurisdiccionales previstos en la legislacin

espaola y que, segn la doctrina ibrica, no
ejercen funcin jurisdiccional, pues solo se trata
de reuniones de magistrados que no tienen el
valor de jurisprudencia en la que se discuten
cuestiones penales y procesales dudosas o sobre
las que existen discrepancias y que es solo de
utilidad en cuanto a consumo interno6.
De ese modo, se resaltara que la nica fuente
de Derecho admitida es la jurisprudencia y no
la discusin, los debates o los acuerdos a los
que pueden arribar los magistrados del Poder
judicial, al margen de su actividad
jurisdiccional7. Trasladado dicho criterio al caso
peruano se apuntara que, a diferencia de los
precedentes vinculantes o de las sentencias
plenarias, los acuerdos plenarios no ejercen
fuerza vinculante alguna8, pues
la
jurisprudencia solo est formada por la
actividad judicial que se expresa a travs de
sentencias o autos que interpretan la ley.
As, de acuerdo a CASTILLO ALVA, el valor de los
acuerdos plenarios sera solo persuasivo y
representara una recomendacin a los
magistrados para que puedan resolver los casos
legales segn los puntos resolutivos adoptados
de manera unnime o por mayora, por lo que
su falta de aplicacin no implicara un proceder
arbitrario o una contravencin a alguna lnea
jurisprudencial con apoyo institucional
Teniendo en cuenta lo sealado, llevaremos a
cabo un conciso anlisis del Acuerdo Plenario n
1-2011/CJ-116 con la finalidad de presentar
nuestras observaciones sobre aquello que
podra considerarse a nivel general como el
significado ms justo atribuible a la norma
pues, si bien es cierto, se afirma que los
acuerdos plenarios no debera tener el mismo
efecto vinculante que el de las sentencias, es
6
CASTILLO ALVA, Jos Luis. Los precedentes en materia

penal expedidos por la Corte Suprema de Justicia. En:
Comentarios a los precedentes vinculantes en materia
penal de la Corte Suprema, Lima (Grijley), 2008, p. 55.
7
CASTILLO ALVA, Jos Luis. Los precedentes, p. 56.
8
CASTILLO ALVA, Jos Luis. Los precedentes, p. 55.
difcil negar que su influencia, de algn modo,

determinar qu doctrinas legales sern tenidas
en cuenta al momento en que los encargados de
resolver un conflicto tomen una decisin en
particular.
Por otro lado, cabe destacar que la redaccin de
algunos de los delitos contra la libertad sexual
han sido objeto de severas crticas, pues el
legislador ha buscado desde antao la
tutela de una difusa moralidad, la misma que
se vio reforzada por el hecho de que las
costumbres y las convenciones sociales tuvieron
por mucho tiempo un importante poder
regulador de las conductas humanas en
sociedad. En este marco, consideramos
sumamente interesante investigar sobre aquello
que se ha considerado como el significado ms
justo atribuible a la norma sobre los atentados
contra la libertad sexual.
II. LOS PROBLEMAS QUE SE IDENTIFICARON

EN EL ANLISIS JURISPRUDENCIAL
Los tpicos que tom en consideracin el
Acuerdo Plenario n 1-2011/CJ-116 son los
siguientes:
a. Determinar si en materia del delito de
violacin sexual previsto en el artculo 170
del Cdigo Penal, constituye una dilucidacin
probatoria exclusiva y excluyente al objeto
procesal vinculada a la resistencia o no de la
vctima - alrededor del acto sexual que fue
doblegada por el agente.
b. Establecer si en materia de prueba personal,
los supuestos de retractacin y no
persistencia en las declaraciones ofrecidas
por las vctimas de violacin sexual debe
necesariamente conllevar a un menoscabo
de la confiabilidad de la sindicacin
primigenia.
c. Precisar algunos alcances en el mbito de la

corroboracin objetiva: prohibiciones y
autorizaciones.
tuviera fcticamente, se considera por el

legislador irrelevante11.
Ahora, con relacin al primer punto en
concreto, el citado acuerdo plenario indic
que atendiendo al bien jurdico protegido en
el delito de violacin sexual la libre
autodeterminacin en el mbito sexual
(libertad sexual) una buena parte de la
doctrina nacional viene sosteniendo que, en
estricto, lo que reprime este delito es un
abuso sexual indeseado, no voluntario, no
consentido.
d. Evitar una victimizacin secundaria.
a. DESARROLLO DEL PRIMER TEMA: IRRELEVANCIA DE LA

RESISTENCIA DE LA VCTIMA DE AGRESIN SEXUAL
La represin de los delitos contra la libertad

sexual es de larga data, puede incluso
remontarse a la poca de la Colonia, en el
marco de un sistema estratificado, imbuido
de una concepcin moral, religiosa y
discriminadora de la mujer 9 . Ello, pues la
moral, las costumbres y las convenciones
sociales tuvieron por mucho tiempo un
importante poder regulador de las conductas
humanas en sociedad.
Luego, afirma que para la consumacin de tal

ilcito no se exige resistencia por parte de la
vctima y que ello encuentra una doble
explicacin racional: de un lado, porque el
tipo penal comprende la amenaza como
medio comisivo del delito; y, de otro, por la
presencia de las circunstancias contextuales
concretas que pueden hacer intil una
resistencia de la vctima.
Afortunadamente, con la instauracin del

Cdigo Penal (CP) de 1991 se busc el
alejamiento
de
tales
concepciones,
dejndose de lado lo previsto en proyectos
anteriores que mantenan al honor sexual y
a las buenas costumbres como bienes
jurdicos protegidos por la norma penal,
recogindose, en cambio, a la libertad sexual
(en forma genrica) como el nico bien
jurdico tutelado10.
Asimismo, desde una perspectiva procesal,

refiere que el () proceso penal incorpora
pautas probatorias para configurar el delito
de violacin sexual. Una de estas es la
referida a la correcta determinacin del
objeto procesal y lo que es materia a probar.
Tal consideracin condiciona el derrotero
sobre el cual deber discurrir la actividad
probatoria, pertinente y til, que permita
arribar a la determinacin de la autora del
hecho y a la aplicacin de una consecuencia
jurdico penal.12.
No obstante, las dificultades para determinar

la libertad sexual como objeto de proteccin
en algunas formas de delito sexual, origin el
surgimiento de un bien jurdico alternativo: la
indemnidad o intangibilidad sexual. En
efecto, en los casos de menores de edad o
personas que sufren de alguna enfermedad
mental, es cuestionable sealar a la libertad
sexual como bien jurdico tutelado, ya que la
vctima carece de esa libertad o, aun si la
CARO CORIA, Carlos/SAN MARTN CASTRO, Cesar. Delitos

contra la libertad e indemnidad Sexuales. Aspectos
penales y procesales, Lima (Grijley), 2000, pp. 57 y 58.
10
SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho penal. Parte especial.
ra
3 edicin. Lima (Grijley), 2008, p.619.
A nuestro criterio, coincidiendo con el citado

acuerdo plenario, consideramos que el delito
se configura con la realizacin por parte del
agente del acto sexual indeseado,
involuntario o no consentido, y que no existe
forma en que la resistencia de la vctima se
11
BRAMONT-ARIAS TORRES. Luis/GARCA CANTIZANO,

Mara del Carmen. Manual de derecho penal. Parte
ra
especial. 3 edicin. Lima (Editorial San Marcos), 1997, p.
233.
12
Acuerdo Plenario n 1-2011/CJ-116, FJ 21.
erija en presupuesto material sine qua non

para la configuracin de este ilcito penal13.
de las normas cuya aplicacin se solicita o se

discute15.
En pocas palabras, lo que las mencionadas

normas prohben es que se produzca un
riesgo no permitido contra la libertad sexual
de las personas y no que, adems, la victima
ofrezca una mayor o menor resistencia en
contra del sujeto activo.
De este modo, el acreditar la resistencia por

parte de la vctima no tendra relacin directa
con el hecho concreto de prueba (violacin
de la libertad sexual), sino en todo caso
indirecta, pues podra constituirse como un
indicio de otro hecho como la violencia, que
s es parte del objeto concreto de prueba.
Cabe indicar, que el despliegue de una

determinada dosis de violencia que permita
la realizacin de la conjuncin carnal a travs
por ejemplo de golpes o maniatando a la
vctima, podrn evidenciar la vulneracin de
la libertad sexual de una persona, por lo que
no consideramos necesario que adems se
quiera exigir una actitud de resistencia frente
a la agresin.
No obstante, para algunos autores dicha
actitud de resistencia, como indican BRAMONT
- ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO, servira solo
como un dato para la prueba, pero a nuestro
criterio an ello resulta cuestionable14.
Con lo sealado se enfatiza que no existe

forma en que la resistencia de la vctima se
erija en presupuesto material sine qua non
para la configuracin de este ilcito penal, ya
que an desde una vertiente probatoria se
observa que solo podra ostentar a guardar
una relacin indirecta, en la que no existe
identidad entre el hecho que el medio
probatorio acredita y el hecho objeto
concreto de prueba, cuya existencia o
inexistencia se quiere probar16.
b. DESARROLLO
DEL SEGUNDO TEMA: DECLARACIN DE
LA VCTIMA
La declaracin de la vctima, de acuerdo a SAN

MARTN CASTRO, fue desarrollada por la Corte
Suprema sobre la base de exigir que la misma
vaya aparejada de otros elementos de
prueba objetivos que corroboren su
exposicin17. As, por ejemplo, podemos citar
las siguientes ejecutorias:
En efecto, pues si partimos del hecho de que

las normas que prevn los delitos contra la
libertad sexual en realidad prohben que se
produzca un riesgo no permitido contra dicho
bien jurdico y no que la vctima ofrezca una
mayor o menor resistencia en contra del
sujeto activo, tal premisa tendr obvias
repercusiones en el mbito probatorio.
() la doctrina procesal es objetiva al

considerar que existe responsabilidad
penal nica y exclusivamente cuando
existen en autos medios probatorios
(testimoniales,
reconocimientos,
confrontaciones, peritajes, etc.) plurales y
convergentes que acrediten en forma
indubitable
y
fehaciente
la
As, desde una perspectiva procesal, el

principio de pertinencia de la prueba exigir
que los hechos que configuran una
pretensin o una defensa guarden una
relacin lgico jurdica con el pedido
concreto que se formula (en nuestro caso, el
Ministerio Pblico) y con el supuesto fctico
15
13

BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Alberto/GARCA
CANTIZANO, Mara del Carmen. Manual de, p.236.
14
BUSTAMANTE ALARCON, Reynaldo. El derecho a probar

como elemento esencial de un proceso justo, Lima (Ara
editores), 2001, p. 148.
16
BUSTAMANTE ALARCON, Reynaldo. El derecho a
probar, p. 155.
17
SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho procesal penal.
Volumen II, Lima (Grijley), 2006, p. 909.
responsabilidad penal del procesado

(Ejecutoria Suprema de 31 de mayo de
2001, Exp. 4468-2000-Lima)18.
como una herramienta de defensa del

acusado que intenta probar su coartada o la
inconsistencia de la denuncia originalmente
presentada contra l, interrogando al
agraviado22.
La imputacin contra los acusados por el

delito de robo, solo tiene como nico
sustento la sindicacin que hace la
agraviada, la misma que no resulta
suficiente para imponer una sentencia
condenatoria (Ejecutoria Suprema de 19
de enero de 1979, Exp. 4538 98,
Lambayeque)19.
A ello, puede agregarse que las reglas del

proceso fuerzan, al menos en principio a
prohibir emplear la misma declaracin en una
doble posicin: la que corresponde a la
expresin de agravios y la que corresponde al
testigo de hecho. Admitir, abiertamente, la
homologacin entre el agraviado y el testigo,
importa tanto como tolerar que una persona
denuncia a otra ante el Fiscal y de inmediato
se convierta en testigo de cargo contra el
imputado. Si suprimimos por un momento la
posicin del Fiscal, entonces resultar que
estamos empleando el dicho del denunciante
como prueba de s mismo23.
() el solo dicho de la agraviada no

constituye por s probanza suficiente de la
autora del delito contra el honor sexual
por parte de la persona a la cual imputa la
comisin del mismo, cuanto ms si la
negativa es constante y uniforme
(Ejecutoria Suprema de 1 de marzo de
1973, Exp. N 2252-72, San Martn)20
No obstante, un sector de la doctrina

teniendo en cuenta que en ocasiones no cabe
otra posibilidad que admitir en el proceso las
declaraciones de las vctimas del delito, ya
que siempre que este busca la impunidad se
procurar no dejar huellas de su
perpetracin24 ha determinado un cambio
jurisprudencial. As, la sentencia de 13 de
octubre de 1999 seal que:
Lo sealado, podra deberse al entendido de

que el agraviado ocupa una posicin de
inters en el caso cuando, por ejemplo,
solicita
constituirse
en
parte
del
procedimiento penal, cuando persigue una
indemnizacin por el hecho en un proceso
civil que se desarrolla paralelamente o
cuando puede obtener alguna ventaja
objetiva por la condena del acusado, as sea
moral21.
() cuando en principio, la sola

sindicacin
del
agraviado
pudiera
considerarse hbil para desvirtuar la
presuncin constitucional de inocencia,
dado el marco de clandestinidad en que la
mayora de delitos se produce, tambin lo
es que para ello deben observarse las
siguientes notas o requisitos: a) la
verosimilitud, esto es, que a las
afirmaciones del agraviado, deben
concurrir corroboraciones perifricas de
En este sentido, siguiendo a AZABACHE

CARACCIOLO, se podra sealar que en todos
aquellos casos la declaracin del agraviado
solo puede ser recibida como una denuncia
complementaria a la que presenta la Fiscala,
o como exposicin de sus propias
pretensiones respecto a la reparacin civil, o
18
SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho procesal, p.

910.
19
SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho procesal, p.
909.
20
SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho procesal, pp.
909 y 910.
21
22

23
24
ASENCIO MELLADO, citado por SAN MARTN CASTRO,
Csar. Derecho procesal, p. 910.
incredibilidad subjetiva que no existan

razones de peso para pensar que prest su
declaracin inculpatoria movidos por
razones tales como la exculpacin de
terceros, la venganza, la obediencia, lo
que obliga a atender a las caractersticas
propias de la personalidad del declarante,
fundamentalmente a su desarrollo y
madurez mental-, y (ii) se presenten datos
objetivos que permitan una mnima
corroboracin perifrica con datos de otra
procedencia la pluralidad de datos
probatorios es una exigencia de una
correcta y segura valoracin probatoria,
sin perjuicio de que la versin de la
vctima (iii) no sea fantasiosa o increble y
que (iv) sea coherente-27.
carcter objetivo; y b)la persistencia en la

incriminacin, es decir, que sta debe ser
prolongada
en
el
tiempo,
sin
ambigedades ni contradicciones ()
(Exp. 3162 99, Lambayeque)25.
De este modo se afirma que en delitos de
clandestinidad o de escenarios cerrados, a
partir de la citada doctrina jurisprudencial, es
posible construir una condena sobre la base
de la declaracin de la vctima, aunque
sometindola a las exigencias ya enunciadas.
Sin embargo, sobre este ltimo punto, en la
doctrina nacional AZABACHE CARACCIOLO ha
apuntado que la imposicin de requisitos,
emplese las denominaciones que se emplee,
siempre que se exija que las declaraciones
del agraviado vengan verificadas
o
corroboradas por otras fuentes, lo que se
est haciendo es reconocer que ellas por s
mismas no pueden probar y, por tanto, se
traslada la prueba a las fuentes que
concurren a comprobar el dicho de la
presunta vctima. Ello, en otras palabras,
significa que la declaracin de la vctima solo
puede ser tenida por prueba () en la
medida en que sea probada (!)26.
Asimismo, lneas ms adelante, el mismo

acuerdo plenario apunt lo siguiente sobre la
validez de la retraccin:
La validez de la retractacin de la vctima
est en funcin de las resultas tanto de
una evaluacin de carcter interna como
externa. En cuanto a la primera, se trata
de indagar: a) la solidez o debilidad de la
declaracin
incriminatoria
y
la
corroboracin coetnea en los trminos
expuestos que exista; b) la coherencia
interna y exhaustividad del nuevo relato y
su capacidad corroborativa; y, c) la
razonabilidad de la justificacin de haber
brindado una versin falsa, verificando la
proporcionalidad entre el fin buscado
venganza u odio y la accin de denunciar
falsamente. Respecto de la perspectiva
externa, se ha de examinar: d) los
probados contactos que haya tenido el
procesado con la vctima o de su objetiva
posibilidad, que permitan inferir que la
vctima ha sido manipulada o influenciada
para cambiar su verdadera versin; y, e) la
intensidad de las consecuencias negativas
generadas con la denuncia en el plano
econmico, afectivo y familiar. A estos
Ahora bien, con relacin a la validez de la

declaracin de la vctima, a pesar de que la
misma se haya retractado y que,
consecuentemente, se encuentre carente de
uniformidad, el citado acuerdo plenario
refiri que:
() la retraccin como obstculo al juicio
de credibilidad se supera en la medida en
que se trate de una vctima de un delito
sexual cometido en el entorno familiar o
entorno social prximo. En tanto en
cuanto se verifique (i) la ausencia de
25
SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho procesal, p. 910.

Asimismo, el citado autor indica, que dicha doctrina ha
sido repetida en la Ejecutoria Suprema de 8 de mayo de
2001, Exp. 1095-2001, Chincha Ica.
26
27
libertad de convencimiento de los jueces. A

su vez, tambin exige que las conclusiones a
que se lleguen sean el fruto racional de las
pruebas en que se las apoye. En esta lnea,
se puede agregar que la libertad de
apreciacin del juez encuentra un lmite
infranqueable en el respeto a las normas que
gobiernan la correccin del pensamiento
humano29.
efectos, el propio relato de la vctima se

erige en la herramienta ms slida para
advertir estos indicadores, al igual que la
informacin que puedan proporcionar sus
familiares cercanos.
Teniendo en cuenta lo apuntado, somos de la
opinin de que lo buscado con la emisin del
presente acuerdo plenario ha sido dotar al
juzgador de una serie de mecanismos que
permitan probar ms all de toda duda
razonable la responsabilidad del autor en
escenarios cerrados como es el caso de los
delitos sexuales.
Sin embargo, el que se quiera dar por vlida
la declaracin de la vctima ms an cuando
esta se ha retractadonos conduce a afirmar,
en primer lugar, que tal declaracin pueda
ser tomada como prueba, lo que para un
sector de la doctrina resulta sumamente
cuestionable. En segundo lugar, resulta ms
criticable que tal declaracin pueda ser
tomada como prueba cuando presenta claras
contradicciones o, como lo seala el acuerdo
plenario, la supuesta vctima se ha
retractado.
Por nuestro lado, entendemos que uno de los
objetivos ms importantes de las reglas del
proceso judicial es recortar el inevitable
margen de error con que se desarrolla dicha
actividad, lo que puede traducirse en hacer
que dicha decisin sea legtima. Tal
legitimidad se consigue sobre la base de que
las resoluciones de un tribunal sean
admitidas nicamente cuando puedan
justificarse a partir de argumentos jurdicos
explcitos28.
Lo sealado, se fundamenta en que si bien en
nuestra legislacin rige el sistema de la libre
conviccin o valoracin que, segn SAN
MARTN CASTRO, establece la ms plena
28
Con mucho mayor detalle: AZABACHE CARACCIOLO,

Csar. Introduccin al procedimiento penal, Lima
(Palestra), 2003, p. 180.
En este sentido, consideramos que lo

esbozado por el Acuerdo Plenario buscara
dotar de criterios que permitiran justificar la
decisin del juzgador (legitimidad de la
decisin) y con ello lograr una sentencia
condenatoria ms all de toda duda
razonable en escenarios cerrados como, por
ejemplo, lo son los delitos contra la libertad
sexual para de ese modo evitar algn tipo de
impunidad. Por ello, es que entre sus
fundamentos refiri la necesidad de que se
presenten datos objetivos que permitan una
mnima corroboracin perifrica con datos de
otra procedencia la pluralidad de datos
29
SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho procesal penal.

Volumen II, Lima (Grijley), 2001, p. 659.35. En
este
sentido, entendemos que lo sealado se corresponde con
las razones justificativas que el juzgador expondr en la
sentencia, pues si bien es cierto que tiene plena libertad
de convencimiento, tambin es verdad que tales
conclusiones una vez en la sentenciadeben ser fruto
racional de las pruebas o, en otras palabras, que las
mismas puedan ser justificadas. As, por ejemplo, desde la
lgica de la argumentacin estndar, podramos sealar
que no interesa cmo se produjo la decisin, sino las
razones justificativas que la apoyan. Las razones
explicativas o las motivaciones psicolgicas, sociolgicas,
culturales, ideolgicas, etc. Que hayan incidido en la
decisin judicial corresponden al mbito de estudio de
otras disciplinas ajenas al Derecho, como la psicologa o la
sociologa. La Teora Estndar de la Argumentacin
Jurdica no se ocupa sobre cmo se toman o se deben
tomar las decisiones, sino cmo se justifican o deben
justificarse; ello en el entendido que las motivaciones o
razones explicativas que el juzgador guarda en su fuero
interno no pueden ser controladas por ningn mecanismo
jurdico. Ver: ZAVALETA RODRIGUEZ, Roger. La teora de
la argumentacin jurdica en las sentencias del Tribunal
Constitucional peruano. En: El Derecho procesal penal
frente a los retos del nuevo Cdigo Procesal penal, Lima
(Ara editores), 2009, p.248.
como una especie pre-moderna de la prueba

tasada sustentada en el antiguo brocardo
jurdico testis unu stestis nullus 30 , en
desmedro de aquella pluralidad de datos
probatorios que s podran legitimar,
dependiendo del caso en concreto, una
decisin de condena. Somos de la opinin de
que aquel peligro se encuentra latente en la
redaccin del presente acuerdo plenario.
probatorios es una exigencia de una correcta

y segura valoracin probatoria.
En base a lo anteriormente apuntado,
consideramos que la declaracin de la
vctima por s misma no puede probar algo,
sino que como tambin lo seal el
presente acuerdo plenario se necesitar
una pluralidad de datos probatorios como
una exigencia de una correcta y segura
valoracin probatoria, trasladndose la
prueba a las fuentes que concurren a
comprobar el dicho de la presunta vctima.
No obstante, tomando en consideracin que

pueda mantenerse el argumento de que la
declaracin de la vctima pueda ser empleada
como un medio para probar la
responsabilidad del acusado con lo que
mantenemos algunas dudashubiese sido
menos perjudicial que, como hace un tiempo
indic SAN MARTIN CASTRO, siguiendo a FUENTES
SORIANO, se tomase en cuenta dos puntos
esenciales vinculados a la valoracin de la
vctima:
Por ello, somos de la posicin de quela

retraccin de la vctima niega de manera ms
enrgica la posibilidad de que sea utilizada
para probar responsabilidad alguna, pero s
puede ser empleada como un instrumento de
descargo por parte del acusado.
A nuestro criterio, dado que el acuerdo
plenario ha buscado dotar de criterios que
permitiran justificar la decisin del juzgador
(legitimidad de la decisin) en escenarios
como el de los delitos contra la libertad
sexual, lo que se ha debido hacer es enfatizar
el anlisis en la pluralidad de datos
probatorios hacia donde se trasladara la
prueba de los hechos imputados.
Lo contrario, podra llevar al supuesto de que
aun cuando tal pluralidad de datos
probatorios no pueda provocar la conviccin
del juzgador, pero s se presenta la
declaracin de la supuesta vctima (que,
incluso, segn el presente acuerdo plenario,
se pudo haber retractado posteriormente) se
pretenda condenar al supuesto acusado,
incrementndose con ello el margen de error
de la decisin y, a nuestra consideracin,
haciendo sumamente difcil la justificacin de
la misma, lo que no creemos que sea el
significado ms justo atribuible a la norma.
A tal extremo podra llegarse si se toma a la
declaracin de la vctima, an con serias
contradicciones debido a que se retract,
En primer lugar, que adems de su

declaracin, es necesario practicar una
mnima actividad probatoria de carcter
indiciario que la dote de verosimilitud, lo
que significa que para fundamentar una
sentencia condenatoria debe probarse la
concurrencia de determinados datos
perifricos que la corroboren, esto es, se
exige una prueba colateral (). En
segundo lugar, que el requisito de
uniformidad de la incriminacin debe
matizarse en el sentido que la presencia
de determinadas alteraciones en las
sucesivas declaraciones de la vctima no la
descarta como prueba de cargo, siempre
que versen sobre datos que no tengan un
carcter relevante o decisivo en relacin
con la persona del agresor o con los
hechos cometidos y de los cuales se le
acusa.31
30
CARO CORIA, Carlos/SAN MARTN CASTRO, Cesar.

Delitos contra la libertad e indemnidad Sexuales. Aspectos
penales y procesales, Lima (Grijley), 2000, p. 282.
31
SAN MARTN CASTRO, Csar. La prueba en los delitos
sexuales. En: CARO CORIA, Carlos/SAN MARTN CASTRO,
Csar. Delitos contra la libertad sexual e indemnidad
c. DESARROLLO DEL TERCER

DERECHO PENAL SEXUAL
TEMA:
LA
violacin de la libertad sexual de una

determinada persona.
PRUEBA EN EL
Con relacin a este punto en concreto, el

acuerdo plenario materia de comentario
refiri que el () Juez atender, en concreto,
las particularidades de cada caso para
establecer la relevancia de la prueba como
consecuencia de la declaracin de la vctima o
testigo, y la adecuar a la forma y
circunstancias en que se produjo la agresin
sexual (unida a su necesidad aptitud para
configurar el resultado del proceso- y a su
idoneidad que la ley permite probar con el
medio de prueba el hecho por probar ()32.
Cabe sealar, que lo indicado no disminuye el

alcance probatorio de la pericia mdico-legal,
sino que como tambin lo indica el
presente acuerdo plenario es importante
identificar el contexto en la que sus
conclusiones adquieren real vinculacin y
potencialidad con la accin delictiva objeto
de imputacin.
d. DESARROLLO DEL CUARTO TEMA: EVITACIN
ESTIGMATIZACIN SECUNDARIA
La victimizacin secundaria fue definida en el

presente acuerdo plenario como la () mala
o inadecuada atencin que recibe una vctima
por parte del sistema penal, e instituciones de
salud, polica, entre otros. La revictimizacin
tambin incluye la mala intervencin
psicolgica teraputica o mdica que brindan
profesionales mal entrenados para atender
situaciones que revisten caractersticas
particulares34.
En efecto, el principio de utilidad en su

vertiente de inutilidad por falta de
adecuacin del medioestablece que aquel
medio de prueba que es manifiestamente
ineficaz porque intrnsecamente no es el
adecuado para probar, o verificar, la
concurrencia o inexistencia del hecho que con
l se quiere probar, o verificar33. As pues, un
medio probatorio es inadecuado y,
consecuentemente,
intil
cuando
es
imposible establecer con l la existencia o
inexistencia del hecho que se pretende
probar o verificar con su ofrecimiento o
actuacin.
En esta lnea, se indic que la () vctima de

una agresin sexual sufre por el propio hecho
en s; y por la dolorosa experiencia de repetir
el suceso vivido a los profesionales de las
diferentes
instituciones
sucesivamente:
familia, pediatra, trabajadora social, mdico
forense, polica, psiclogo, juez, abogado del
acusado. En efecto, el trauma de la vctima
del abuso sexual se prolonga cuando debe
enfrentarse a los interrogatorios que
contempla el sistema de justicia35.
De acuerdo a ello, y como tambin lo ha

anotado el citado acuerdo plenario, si para el
acceso carnal el medio utilizado nicamente
es la amenaza no puede ser exigible que el
examen mdico arroje lesiones paragenitales
que evidencien resistencia fsica por parte de
la vctima, pues precisamente lo que no hubo
fue violencia, sino amenaza, por lo que el
citado medio es intil, ya que es imposible
establecer con l la existencia o inexistencia
del hecho que se pretende probar: la
sexual. Aspectos penales y procesales, Lima (Grijley),
2000, p.288.
32
33
BUSTAMANTE ALARCON, Reynaldo. El derecho a
probar, p. 189.
DE LA
Por ello, a efectos de evitar la victimizacin

secundaria, en especial de los menores de
edad, mermando las aflicciones de quien es
pasible de abuso sexual, el citado acuerdo
plenario estableci que deba tenerse en
cuenta las siguientes reglas: a) Reserva de las
actuaciones judiciales; b) Preservacin de la
34

35
10
identidad de la vctima; c) Promover y

fomentar la actuacin de nica declaracin
de la vctima36.
establecer el significado ms justo atribuible

a la norma, por lo que no nos queda claro
qu tipo de interpretacin se ha llevado a
cabo en este ltimo tem.
No obstante, tambin se indic que

excepcionalmente el Juez Penal, en la medida
que as lo decida, podr disponer la
realizacin de un examen a la vctima en
juicio cuando estime que tal declaracin o
exploracin preprocesal de la vctima: a) no
se ha llevado conforme a las exigencias
formales mnimas que garanticen su derecho
de defensa; b) resulte incompleta o
deficiente; c) lo solicite la propia vctima o
cuando sta se haya retractado por escrito;
d) ante lo expuesto por el imputado y/o la
declaracin de otros testigos sea de rigor
convocar a la vctima para que incorpore
nueva informacin o aclare sectores oscuros
o ambiguos de su versin; e) evitarse el
contacto entre vctima y procesado, salvo
que el proceso penal lo requiera37.
A nuestro criterio, resulta loable que se
busque disminuir aquella victimizacin
producida no como resultado directo del acto
delictivo, sino por la respuesta de las
instituciones y personas individuales en
relacin con la vctima. Resulta lgico que
aquella persona que ha visto afectados sus
bienes como consecuencia de una conducta
infractora de una norma penal sea protegida
de una doble ofensa por parte del sistema
penal, sobre todo en delitos sumamente
graves como los delitos sexuales en agravio
de menores de edad e inimputables.
No obstante, nos preguntamos si acaso la
emisin del presente acuerdo plenario ha
sido la va adecuada para establecer las
citadas pautas o si, por el contrario, existen
otros medios que podran haber cumplido tal
labor. No se debe olvidar que la premisa de la
cual parte aquella posicin que otorgar cierto
valor a los acuerdos plenarios fue la de
36

37
11
COMENTARIO AL ACUERDO PLENARIO 22011/CJ-111
Esta posicin se adscribe a la

diferenciacin dogmtica entre delito de
dominio y de infraccin de deber:
I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

El punto de partida dogmtico est
dado por la categora de estos delitos: de
infraccin de deber. Actualmente, en la
doctrina y la jurisprudencia se ha
definido que existen tipos legales que
requieren un dominio del autor para su
construccin, como por ejemplo los
delitos de robo agravado, homicidio
calificado, estafa, trfico ilcito de
drogas, entre otros -denominados delitos
de dominio-. Sin embargo, tambin
existen tipos legales que excluyen el
dominio para su configuracin y se
forman a partir de la infraccin de un
deber especial que le corresponde a la
rbita del autor -caracterstica intrnseca
de los delitos cometidos por los
funcionarios y servidores pblicos
Fundamento 9.
1. En el Acuerdo Plenario 2-2011/CJ-116 se

toma posicin respecto a si la dplica del
plazo de prescripcin de la accin penal
estipulado en el art. 80 CP en su ltimo
prrafo (por razn de la comisin del delito
por funcionario o servidor pblico en contra
del patrimonio del Estado) se extiende a los
partcipes extraneus (no cualificados).
II. ANLISIS
2. Resulta interesante la postura que se asume
en el Acuerdo respecto a la conceptualizacin
de los llamados delitos de infraccin de
deber. As, se indica lo siguiente:
El autor del delito de infraccin de deberno puede ser cualquier persona, sino slo
aqul funcionario o servidor pblico que
ocupa un status especial y mantiene una
vinculacin exclusiva con el injusto sobre la
plataforma del deber que ostenta. La
infraccin del mismo lo convierte en autor,
con independencia del dominio de la
situacin fctica que no tiene ninguna
trascendencia jurdica, pues el fundamento
est construido por la posicin que domina
en relacin al deber estatal que le
corresponde: conducirse correctamente
con lealtad y probidad en el ejercicio de la
Administracin Pblica y con los bienes que
se encuentran bajo su mbito. En este
espacio, por ejemplo, deber disponer
correctamente del patrimonio estatal que
administra (fundamento 9).
Al respecto, se sigue a Roxin, quien define, en

base a criterios materiales de imputacin, a
los delitos de dominio y a los delitos de
infraccin de deber. A los primeros la
responsabilidad penal se les atribuye en
funcin del dominio normativo del riesgo de
poder afectar a terceros mediante la
administracin defectuosa del propio mbito
de organizacin y de mbitos ajenos cuya
gestin ha sido asumida; a los segundos la
responsabilidad penal se les atribuye por el
incumplimiento de deberes positivos que
dimanan de las instituciones nucleares de la
sociedad2.
En el Acuerdo se deja de lado la posicin
Jakobsiana, la cual redefine los fundamentos
2
Por Eduardo Alccer Povis
Ver: ROXIN, Claus. Autora y dominio del hecho en

Derecho penal. Madrid, 1998.
12
la accesoriedad de la participacin en la
jurisprudencia
nacional
actual
se
considera dominante y homognea la tesis
de la unidad de ttulo de imputacin para
resolver la situacin del extraneus. Esta
posicin, sostiene lo siguiente:/A. Un
mismo hecho no puede ser reputado bajo
dos tipos penales diferentes./B. El
extraneus puede participar en delitos
funcionariales y responder por el injusto
realizado por un autor que infringe el
deber especial. Por tanto, la participacin
del extraneus no constituye una categora
autnoma de coejecucin del hecho
punible, sino que es dependiente del
hecho principal. Esto es, no posee
autonoma y configuracin delictiva propia
a pesar de que aqul toma parte en la
realizacin de la conducta punible.
de delimitacin de la autora propuesto por

Roxin, concibindose los delitos de dominio
como infraccin de competencias en virtud
de organizacin y a los delitos de infraccin
de deber como quebrantamiento de
competencias institucionales3. Aqu el deber
se dirige al obligado especial, no para que
simplemente no dae, sino para que
fomente y mantenga seguros los bienes
situados bajo su esfera jurdica frente a las
amenazas ajenas de peligro o de lesin.
3. Adems, se deja en claro que para la
comisin de los delitos funcionariales no solo
es necesario comprobar la cualidad del autor,
sino las otras exigencias tpica, como la
vinculacin funcional con el objeto, en el
delito de peculado (art. 387 CP).
Por consiguiente, el funcionario o
servidor pblico, en tanto en cuanto su
responsabilidad penal se sustenta en la
infraccin del deber, siempre ser autor
del delito contra la Administracin Pblica,
sin perjuicio claro est- de los diferentes
presupuestos que tambin se requieran
para determinar la autora de cada injusto,
como por ejemplo en el delito de
peculado, que exige adems el vnculo
funcional con el objeto (fundamento 10).
En efecto, para la tesis de la unidad del ttulo

de imputacin el extraneus puede ser
partcipe del delito especial, pues si bien no
es ni puede ser autor del delito especial,
nada impide que pueda ser cmplice o
instigador de ese mismo delito; ya que
tambin a l se dirige la norma subyacente al
tipo penal, pues se trata de proteger un
inters determinado (bien jurdico) y la
proteccin no es solamente en inters de
todos, sino que crea el deber de hacerlo en
todos (teora de la unidad del ttulo de
imputacin)4.
4. Por otro lado, se resalta la tesis de la unidad

del ttulo de imputacin, para fundamentar la
responsabilidad del partcipe extraneus:
A nivel nacional, entre quienes defienden la

tesis de la unidad del ttulo de imputacin
podemos mencionar a ABANTO 5 , quien
afirma que la base para definir la autora y
la participacin en los delitos especiales debe
seguir siendo la de la unidad del ttulo de
imputacin. Autor del tipo solamente podr
ser el intraneus (funcionario pblico con el
deber funcional especfico) () Los extranei
participantes sern siempre partcipes del
delito especial, hayan tenido o no el dominio
o codominio funcional del hecho. Asimismo,
Este tipo de delitos restringe el crculo de

autores -como se anot-, pero se admite
la participacin del extraneus que no
ostenta esa obligacin especial, como
partcipe: inductor o cmplice. Para
fundamentar esta perspectiva en torno a
3
JAKOBS, Gnther. Citado por CARO JOHN, Jos Antonio.

Algunas consideraciones sobre los delitos de infraccin
de deber. En: Anuario de Derecho Penal. Aspectos
fundamentales de la parte general del cdigo penal
peruano, 2003, Lima, p. 60: Una institucin es entendida
en el sentido de las ciencias sociales como la forma de
relacin duradera y jurdicamente reconocida de una
sociedad, la que est sustrada a la disposicin del hombre
individual y que ms bien la constituye
Ver: GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Autor y cmplice en

el Derecho penal. Madrid, 1966, p.292 y ss.
5
ABANTO VASQUEZ, Manuel. Cit. p.57.
13
agrega REAO6, que segn el principio de

unidad de ttulo de la imputacin o unidad de
calificacin jurdica, los partcipes responden
por el mismo delito imputado a un autor.
Adems, sostiene que si bien el artculo 26
del Cdigo Penal establece que Las
circunstancias y cualidades que afecten la
responsabilidad de algunos de los autores o
partcipes no modifican la de otros autores o
partcipes del hecho punible; sin embargo,
dice REAO, que la incomunicabilidad de las
circunstancias de participacin prevista en
l- se circunscribe exclusivamente a aquellas
cualidades que afectan la culpabilidad y
punibilidad de los intervinientes en el evento
delictivo y no a aquellas que afectan el
injusto, Ello se deduce de la literalidad del
propio precepto legal y de su racionalidad,
pues al sealarse que las circunstancias y
cualidades que afecten la responsabilidad de
algunos de los autores y partcipes.
de deber adhirindose a una lesin del deber

ajena, esto en tanto el partcipe no infringe
la norma que respalda el tipo penal de la
parte especial, sino la prohibicin contenida
en las reglas de participacin que amplan el
tipo penal 8 . Con esto, el Derecho penal
protege el bien jurdico de todas aquellas
conductas que le son riesgosas, no
restringiendo su actuar frente a los riesgos
prohibidos que dimanan de los sujetos
especiales, sino que se extiende a los peligros
no permitidos que provienen de los sujetos
extraneus9.
Desde mi punto de vista, puede llegarse a la
misma conclusin evaluando la norma (o el
mensaje estatal) que se extrae de los tipos
penales. Existe as un tipo de autor, que se
funda en la vulneracin de la norma descrita
en la parte especial del Cdigo Penal (no
mates, no contamines, no defraudes al
fisco, entre otros). Y un tipo de partcipe,
cuyo reproche se sustenta en la vulneracin
de las normas ubicadas en la parte general
del Cdigo Penal (en el art. 24, no instigues
a otro a cometer un delito; y en el art. 25,
no auxilies a otro a que cometa un delito).
De este modo, si el imputado es un supuesto
cmplice, no sera lgico evaluar su
responsabilidad sobre la base del tipo de la
parte especial, sino con el de la parte general
(art. 25 CP). As, en el caso del delito de
peculado (art. 387 CP), el reproche al
cmplice no se funda en el que hecho que
se haya apropiado el bien pblico, sino por
haber ayudado a otro a hacerlo.
En el Acuerdo se deja de lado la teora de la

ruptura del ttulo de imputacin, que
propone que los tipos penales de los delitos
especiales solamente se refieren al
intraneus, por lo tanto, los extraneus
solamente sern punibles sobre la base de
los tipos penales comunes que concurran;
apoyndose en la idea de que lo regulado en
el artculo 26 del Cdigo Penal peruano exige
que la cualidad de los tipos especiales no
deba nunca servir de base para la tipicidad (y
la pena) de los partcipes extraneus.
En cuanto a la participacin del extraneus
en los delitos de infraccin de deber, hoy en
da, a decir de SNCHEZ-VERA GMEZTRELLES7, resulta prcticamente indiscutido
que tal cuestin ha de ser respondida
afirmativamente. As, siempre bajo el influjo
del
principio
de
accesoriedad,
el
extraneusparticipa del delito de infraccin
5. En el Acuerdo se menciona que la dplica del

plazo de prescripcin previsto en el art. 80 CP
no es extensible a los extraneus ya que no
ostentan ningn deber especial:
Ver: REAO RESCHIERA, Jos Leandro.Los delitos de

corrupcin de funcionarios: una visin crtica a partir del
caso Montesinos, Especial referencia a la calidad del
interesado en el trfico de influencias: comprador de
humo, vctima o partcipe?. En: Ius et veritas. Lima, 2002,
p. 290.
7
SNCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES, Javier. Cit. p.215
Ibidem
Ver: SALAZAR SNCHEZ, Nelson. La participacin de los
extraneus en los delitos de infraccin de deber. En: XVI
Congreso latinoamericano, VIII Iberoamericano y I
Nacional de Derecho penal y criminologa. Lima, 2004,
pp.427 y ss.
14
As, los extraneus no infringen el deber

jurdico especial que vincula al funcionario
o servidor pblico y, en ese sentido, no
son merecedores de un mayor reproche
penal en vinculacin con la extensin del
plazo de la prescripcin. Es ese contexto,
el marco concretado para el autor de un
delito de infraccin de deber, en trminos
de prescripcin, no puede sostener una
mayor extensin de los mismos para el
extraneus (fundamento 16).
Tambin lo explican a partir de los principios
de proporcionalidad y de razonabilidad; y es
coherente con el art. 88 CP:
Desde esta perspectiva y al amparo de
los principios de proporcionalidad y
razonabilidad, es necesario que exista una
diferenciacin entre el intranei y
extraneus derivada de la diferente
condicin y ausencia del deber jurdico
especial.
Esta
distincin
entre
intervenciones principales y accesorias
tiene el efecto de la escisin del trmino
de la prescripcin, pues con ello se va
conseguir una justicia justa y un equilibrio
punitivo en funcin a la real magnitud de
la participacin del agente. Esta posicin,
asimismo, guarda absoluta coherencia con
la regulacin prescrita en el artculo 88

CP que estatuye La prescripcin corre, se
suspende o se interrumpe separadamente
para cada uno de los partcipes del hecho
punible (fundamento 17).
Los plazos de prescripcin, en el caso de los
extraneus, lo extraemos de la pena
conminada a los autores en los tipos de la
parte especial:
En suma, los extraneus se regirn por la
pena correspondiente al delito ejecutado
por el autor -dentro de los comprendidos
en el Captulo II, Titulo XVIII, del Libro
Segundo del CP-, pero para los efectos del
cmputo de la prescripcin no se les
extender el trmino del plazo previsto
para los autores, pues a ellos no les
alcanza la circunstancia agravante que
slo corresponde al autor (fundamento
18).
En buena cuenta, tal cualidad (funcionarios
pblicos) no puede comunicarse al resto de
los partcipes. Interpretar lo contrario
atentara al principio de culpabilidad, pues se
hara responder ms gravemente a una
persona por una condicin que no ostenta.
15
PROBLEMAS DE DELIMITACIN DE TIPOS

PENALES DE LOS DELITOS DE TRATA DE
PERSONAS Y EL FAVORECIMIENTO A LA
PROSTITUCIN
COMENTARIO AL ACUERDO PLENARIO 32011/CJ-11
1. El delito de favorecimiento a la prostitucin
(artculo 179), conforme al Cdigo Penal de
1991, ha sido solo modificado por la Ley N
28251 del 8/junio/2004. Las variaciones
legislativas han consistido en el incremento de
la pena conminada y la inclusin de nuevas
formas agravadas. Se mantiene la estructura
del tipo objetivo: a. sujeto activo genrico
(delito comn). b. promover o favorecer la
prostitucin (conductas tpicas). c. cualquier
persona natural (sujeto pasivo genrico).
2. A diferenciar del anterior delito, el de trata de
personas (artculo 153) ha sido objeto de
diferentes modificaciones en la estructura del
tipo objetivo, conforme a la Ley N 28251 del
8/junio/2004 tenemos lo siguiente: a. sujeto
activo genrico (delito comn). b. promover,
favorecer, financiar, facilitar la captacin,
transporte, traslado, acogida, recepcin o
retencin de otro. c. mediante violencia,
amenaza, otras formas de coaccin, privacin
de libertad, fraude, engao, abuso de poder o
de una situacin de vulnerabilidad, concesin
o recepcin de pagos o beneficios (medios
delictivos). d. fines de explotacin, venta de
nios, para que ejerza la prostitucin,
someterlo a esclavitud sexual u otras formas
de explotacin sexual, obligarlo a mendigar, a
realizar trabajos o servicios forzados, a la
servidumbre, la esclavitud o prcticas
anlogas a la esclavitud u otras formas de
explotacin laboral, o extraccin o trfico
de rganos o tejidos humanos (elementos
subjetivos).
1
Por Edward Garca Navarro
3. Es de observar la distincin del objeto de

prevencin que el legislador penal ha
atribuido a ambos delitos. As, ante un delito
de favorecimiento a la prostitucin se
pretende prevenir la reputacin sexual de la
sociedad y de la persona que es vctima de la
explotacin sexual. En los delitos de trata de
personas, el legislador, mediante la Ley N
28251 ha considerado darle una labor
preventiva ms genrica: la libertad personal.
Cabe sealar, que antes de la vigencia de la
mencionada ley, el delito de trata era
considerada como otra forma delictiva de
atentado contra la libertad sexual, conforme
al artculo 182 del Cdigo Penal. Se entiende
que este traslado de posicin de labor
preventiva
general
obedece
a
las
recomendaciones y alcances del Protocolo
Adicional para Prevenir, Reprimir y sancionar
la Trata de Personas, especialmente de
mujeres y nios de las Naciones Unidas.
4. Sin embargo, la vigencia de los preceptos de
ambos delitos, han generado problemas
aplicativos de su tipicidad, que se ve reflejada
al momento de definir la pena a aplicar a
casos concretos. Estos problemas son los que
ha motivado la discusin y aprobacin del
Acuerdo Plenario N 3-2011/CJ-116 en el VII
Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales
Permanente y Transitoria.
5. Especficamente, el problema se advierte en
determinar qu tipo penal es de aplicacin en
casos
concretos
de
promocin
o
favorecimiento de la retencin de personas,
mediante
engaos,
situacin
de
vulnerabilidad o concesin de pagos o
beneficios, para que ejerza la prostitucin.
Estos supuestos se pueden advertir en las
frmulas legales de los delitos de
favorecimiento a la prostitucin y trata de
personas:
16
FAVORECIMIENTO
TRATA DE PERSONAS
claramente los lmites de tipicidad de ambos

delitos; por el contrario, genera una confusin
aplicativa.
A LA PROSTITUCIN
El
que
promueve
o
favorece
la
prostitucin de
otra persona,
ser reprimido
con
pena
privativa
de
libertad
no
menor
de
cuatro ni mayor
de seis aos.
El que promueve, favorece,

financia o facilita la
captacin,
transporte,
traslado, acogida, recepcin
o retencin de otro, en el
territorio de la Repblica o
para su salida o entrada del
pas, recurriendo a: la
violencia, la amenaza u
otras formas de coaccin, la
privacin de libertad, el
fraude, el engao, el abuso
del poder o de una
situacin de vulnerabilidad,
o la concesin o recepcin
de pagos o beneficios, con
fines de explotacin, venta
de nios, para que ejerza la
prostitucin, someterlo a
esclavitud sexual u otras
formas de explotacin
sexual,
obligarlo
a
mendigar,
a
realizar
trabajos
o
servicios
forzados, a la servidumbre,
la esclavitud o prcticas
anlogas a la esclavitud u
otras formas de explotacin
laboral, o extraccin o
trfico de rganos o tejidos
humanos, ser reprimido
con pena privativa de
libertad no menor de ocho
ni mayor de quince aos.
6. Advirtase que si el Juzgador asume la

tipicidad del delito de favorecimiento a la
prostitucin, la pena a imponerse es entre 4 a
6 aos; mientras que si aceptar la tipicidad del
delito de trata de personas, la pena a
aplicarse es entre 8 a 15 aos.
7. Ante estos problemas aplicativos, el Acuerdo
Plenario N 3-2011/CJ-116 no establece
8. As, en los prrafos 15 y 16 del acuerdo

plenario, se pretende ensayar un argumento
diferenciador, precisando que en el delito de
trata de personas es un delito de tendencia
interna trascendente, en el que el uso sexual
o la prostitucin es el fin y no el resultado;
mientras que el delito de promocin a la
prostitucin es un delito de corrupcin sexual
de mvil lucrativo. Como se observa, no se
advierte conceptos diferenciadores de ambos
delitos, ya que el delito de trata de personas
tambin es un delito de mvil lucrativo:
advirtase entre los medios delictivos que
puede ejercerse la concesin o recepcin de
pagos o beneficios. Este argumento
diferenciador no tiene sustento.
9. El Acuerdo Plenario N 03-2011/CJ-116
tambin pretender plantear la diferenciacin,
atendiendo la funcin del sujeto activo: el
tratante (sujeto activo del delito de trata de
personas) acta como proveedor; mientras
que el promotor, como impulsor o facilitador.
Otra errnea forma de diferenciar ambos
delitos, pues se est desconociendo las
conductas tpicas de promover o facilitar
que tiene el delito de trata de personas.
10. En realidad, no estamos ante tipos penales
diferenciados.
Tanto
el
delito
de
favorecimiento a la prostitucin como el
delito de trata de personas cuentan con los
mismos elementos que se han precisado en
los casos concretos precisados en el
apartado5 del presente comentario.
FAVORECIMIENTO
TRATA DE PERSONAS
A LA
PROSTITUCIN
Sujeto
activo
Sujeto
pasivo
Conductas
El que
El que
Otra
persona
Promover
Favorecer
de otro
Promover
Favorecer
19
Medios
delictivos
Genrico
Elementos Prostitucin
subjetivos
engao,
situacin
de
vulnerabilidad, o
la concesin o
recepcin
de
pagos
o
beneficios
para que ejerza
la prostitucin
11. En realidad, no nos encontramos ante

diferentes tipos penales, no cabe aplicar
figuras de concurso de delitos (ideal o real). La
problemtica nos lleva a discutir la
configuracin de un concurso aparente de
leyes. Considero que una conducta puede
aparecer comprendida en el tipo penal del
favorecimiento a la prostitucin y al de trata
de personas. La distincin del concurso
aparente de leyes con los concursos de delitos
(ideal o real) estriba justamente en la
existencia o no de pluralidad de leyes, lo cual
en el presente caso se advierte la unidad de
ley: se trata de un mismo tipo penal.
12. Por ello, para el caso en particular planteado
en el apartado 5 del presente comentario,
cabe analizar el principio que debe aplicarse
para resolver la unidad de ley. Considero que
la unidad de ley se soluciona con el principio
de especialidad.
13. El Principio de especialidad (Lex specialis

derogat lex generalis) resuelve el problema
del concurso aparente cuando entre dos o
ms tipos, uno excluye al otro porque
contempla de manera ms especfica al
hecho, es decir, el tipo legal ms especfico
prima sobre el tipo ms general. Cuando se
aplica este principio se debe identificar la
norma penal que incluya la mayor parte de los
hechos, es decir, que tenga todos los
elementos del otro tipo penal; pero,
adicionalmente, algn elemento que indique
un fundamento especial de la punibilidad.
14. Ante los tipos penales de favorecimiento a la
prostitucin y trata de personas, el
fundamento especial diferenciador se
identifica en el objeto de prevencin de la
norma: ms que la libertad personal, se
precisa la prevencin de la reputacin sexual
de la sociedad y de la persona afectada.
15. Esta tutela penal especfica, permite dar
como solucin la aplicacin del delito de
favorecimiento a la prostitucin frente al
delito de trata de personas. En realidad,
cuando se trate de los casos previstos en el
apartado 5 del presente comentario,
prcticamente se deja sin efecto la aplicacin
del tipo penal de trata de personas. La pena a
aplicarse sera la del delito de favorecimiento
a la prostitucin, la cual es entre 4 a 6 aos.
20
SOBRE LA RELEVANCIA DEL VALOR DEL BIEN MUEBLE

OBJETO DE HURTO PARA LA CONFIGURACIN DE LAS
AGRAVANTES DEL ARTCULO 186 DEL CDIGO PENAL.
A PROPSITO DEL ACUERDO PLENARIO 4-2011/CJ-1161
I. El problema
Como se sabe, para la configuracin del tipo
bsico de hurto (artculo 185 CP), el valor del
bien mueble objeto de este delito debe superar
una remuneracin mnima vital (RMV). No otra
cosa parece desprenderse del artculo 444 CP. En
efecto, si el hurto constitutivo de una falta
contra el patrimonio, segn este artculo,
requiere que la accin recaiga sobre un bien
cuyo valor no sobrepase 1 RMV, se entiende que
en el delito de hurto s debe superar dicho valor.
De esto, la frontera entre la falta y el delito de
hurto se cifra, justamente, en dicho quantum [1
RMV].
Hasta aqu, el asunto no parecera representar
mayores problemas, salvo, claro est, de cules
han de ser los criterios de valoracin del bien
mueble materia de apoderamiento. 2 Sin
embargo, el Acuerdo Plenario 4-2011/CJ-116
plantea la problemtica sobre la relevancia del
valor del bien mueble objeto de hurto para la
configuracin de las agravantes del artculo 186
del Cdigo Penal. En otras palabras, podemos
apelar al hurto en su forma agravada aun cuando
el valor del bien materia de apoderamiento sea
menor a 1 RMV?
Por Eduardo Or Sosa

Alguien podra considerar que se debe estar al valor de
adquisicin del bien; no obstante, ms all de que puede
haber bienes en los que esto no resulta aplicable (v. gr. el
manuscrito original de una importante novela; una pintura
en poder de su propio autor; bienes recibidos a ttulo
gratuito; etc.), consideramos, con Rojas Vargas, que el
valor patrimonial econmico es de naturaleza objetiva y
est dado por el valor de cambio en el mercado de bienes
al momento de la sustraccin, vid. ROJAS VARGAS, Fidel.
Delitos contra el patrimonio. Lima, Grijley, 2000, p. 138.
En primer lugar, veremos qu sostiene parte de

la doctrina nacional; en segundo lugar, se dar
cuenta de lo acordado en el VII Pleno
Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica; finalmente, brindaremos nuestra
opinin al respecto.
II. Lo que seala la doctrina
Segn Salinas Siccha, para estar ante la figura
delictiva del hurto agravado, se requiere la
presencia de la totalidad de elementos tpicos
del hurto bsico, menos el elemento valor
pecuniario indicado expresamente slo para el
hurto simple por el art. 444 del Cdigo Penal.
Con ms detalle, este mismo autor sostiene que,
por el principio de legalidad, no se exige que el
valor del bien mueble sustrado deba sobrepasar
una remuneracin mnima vital para que se
configure el hurto agravado; pues la exigencia
que se desprende del art. 444 del Cdigo Penal
slo estara prevista para el artculo 185, mas no
para el hurto agravado regulado en el artculo
186 del referido cuerpo de leyes.3
Segn Rojas Vargas, la figura agravada del hurto
depende del tipo bsico, en tanto requiere de
sus componentes tpicos (ajenidad del bien
mueble, sustraccin, apoderamiento, etc.), sin
embargo, no existe total dependencia, al
exceptuarse los hurtos agravados del referente
pecuniario que otorga sentido jurdico al hurto
bsico, por mencin expresa del artculo 444 del
Cdigo Penal.4
Pea-Cabrera, por su parte, considera que
debera atenderse al valor del bien mueble segn
la gravedad de la circunstancia de que se trate:
no se tomara en cuenta en el caso de hurto en
casa habitada; mientras que s podra estimarse
3
SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra el patrimonio. 4

ed. Lima, Grijley, 2010, pp. 65 y 66.
4
ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos ob. cit., p. 170.
21
en la sustraccin de bienes del viajero o por uso

telemtico.5
Finalmente, a decir de Castro Trigoso, si bien es
verdad que la figura de hurto agravado requiere
de una necesaria remisin a los elementos del
tipo bsico previsto en el artculo 185, tambin
es cierto que los supuestos agravados del
artculo 186 poseen una cierta autonoma nacida
del mayor reproche penal que el legislador ha
querido asignar a los hurtos cometidos bajo
circunstancias especiales, tales como casa
habitada, durante la noche, con ocasin de
incendio, inundacin, naufragio, calamidad
pblica o desgracia particular del agraviado,
mediante el concurso de dos o ms personas,
etc. En tal sentido, segn nuestro modo de ver,
debe primar la taxativa y expresa referencia que
el legislador ha querido establecer para
configurar las faltas contra el patrimonio
nicamente en relacin con los supuestos de los
artculos 185, 189-A y 2056.
III. Lo que seala el Acuerdo7
Como se sabe, el Acuerdo Plenario 4-2011/CJ116, en su noveno fundamento jurdico, se
decant por las posturas inicialmente citadas,
sealando que el hurto agravado no requiere
del requisito del quantum del valor del bien para
su configuracin, pues el criterio cuantitativo
es una exigencia que se encuentra expresa,
inequvoca y taxativamente establecida slo para
el hurto simple (artculo 185 CP) y daos
(artculo 205 CP), conforme lo estipula el
artculo 444 CP; esta exigencia no afecta los
supuestos agravados.
En el dcimo fundamento jurdico, aduce que
una postura contraria [v. gr. estimar el criterio
cuantificador respecto de las hiptesis del hurto
PEA-CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Delitos contra el

patrimonio. Lima, Rodhas, 2009, p. 58.
6
CASTRO TRIGOSO, Hamilton. Las faltas en el
ordenamiento penal peruano. Lima, Grijley, 2008, p. 68.
7
Dejamos a salvo el voto singular podemos adelantar
aqu compartido del Magistrado Supremo Vctor Prado
Saldarriaga.
con agravantes]
inconvenientes:
tendra
los
siguientes
a) Si la sustraccin de bienes en casa habitada

queda en grado de tentativa o de
frustracin, dicho proceder no podra
calificarse ni siquiera como falta.
b) Una sustraccin por banda de un bien
mueble de escaso valor, carecera de
connotacin como delito, y si quedase en
grado de tentativa ni siquiera tendra una
relevancia punitiva.
c) En el supuesto de que se dejase en
indigencia temporal a quien percibe menos
de una remuneracin mnima vital, dicha
conducta no constituira delito.
En el undcimo fundamento jurdico, considera
que nuestro legislador ha estimado tales
conductas [las del artculo 186 CP] como
agravadas, atendiendo a su mayor lesividad, esto
es, a su carcter pluriofensivo de bienes
jurdicos, agregando que diferente es el criterio
poltico criminal que rige para el delito de hurto
simple, que por ser una conducta de mnima
lesividad y en observancia a los principios de
mnima intervencin y ltima ratio del Derecho
penal, demanda que se fije un valor pecuniario
mnimo a fin de diferenciarlo de una falta
patrimonial.
Finalmente, en el duodcimo fundamento
jurdico, el Acuerdo cita a Quintero Olivares
cuando sostiene que en los hurtos cualificados
se ha ido imponiendo el criterio de abandonar la
determinacin de la pena en ste y otros delitos
a travs del sistema de saltos de cuanta, y se ha
ido abriendo paso la tcnica de cualificar el hurto
no tanto por el valor econmico puro del objeto
muchas veces de difcil determinacin y de
grandes dificultades para ser captado por el dolo,
por el ms tangible de la naturaleza del objeto de
lo sustrado y los efectos cognoscibles de dicha
sustraccin [GONZALO QUINTERO OLIVARES:
Comentarios a la Parte Especial del derecho
Penal, 2da edicin, Editorial Aranzadi, Pamplona
Espaa, 1999. P. 482].
22
IV. Comentario
El argumento sostenido en el noveno
fundamento jurdico [el criterio cuantitativo solo
es previsto, por el artculo 444 CP, para el caso
del hurto simple (artculo 185 CP), mas no para el
hurto en su forma agravada], sera inobjetable
siempre que lo previsto en el artculo 186 CP
constituyese un tipo autnomo, esto es, una
figura penal donde la configuracin tpica no
dependiera en absoluto de un tipo bsico. Cosa
que no parece suceder en el artculo 186 CP,
pues todos los autores reconocen en l la
presencia de circunstancias agravantes del tipo
bsico de hurto. Quizs sea bueno precisar esto
an ms.
Las
agravantes,
como
circunstancias
modificativas del delito, son elementos
accidentales en el sentido de que de ellas no
dependen el ser [v. gr. la existencia] del delito,
sino solo su gravedad.8 Las agravantes pueden
ser genricas o especficas, segn se estimen
aplicables a distintas figuras penales o para algn
delito en especfico, respectivamente. Y, lo que
parece ms importante, la toma en
consideracin de las circunstancias modificativas
exige, obviamente, la previa comprobacin de
la existencia del delito con todos sus
elementos9.
En este orden de ideas, consideramos que no se
puede recurrir a la forma agravada de un tipo
penal en tanto no se verifique la concurrencia de
todos los elementos del tipo bsico y, desde
luego, la circunstancia agravante. De no ser as,
tendramos que sancionar con la pena del hurto
bajo su forma agravada la sustraccin y
apoderamiento, por ejemplo, de una cajetilla de
cigarrillos perpetrada con destreza, de noche o
por dos o ms personas. Esto, adems de
irrazonable, violenta seriamente el principio de
proporcionalidad. Por esta misma razn,
ponemos en tela de juicio lo sostenido en el
undcimo fundamento cuando alude a la

pluriofensividad o mayor lesividad de las
circunstancias agravantes recogidas en el artculo
186 CP, pues los ejemplos acabados de
mencionar parecen suficientemente indicativos
de que ello no siempre es as.
En cuanto al dcimo fundamento jurdico, y
frente a ese horror vacui, ese escndalo que se
produce en algunos que consideran que un
injusto no puede quedar sin sancin penal,
habra que recordar los perjuicios que se
ocasionan con un populismo punitivo, con un
entendimiento maximalista del Derecho Penal:
sobrecarga
judicial,
sobrepoblacin
penitenciaria, cifra negra, ineficacia del sistema,
etc. La propia existencia de medidas alternativas
a la pena da buena cuenta de la inconveniencia
cuando no imposibilidad de perseguir y
sancionar todo hecho punible. Lo mismo
podramos decir a propsito de las salidas
alternativas de potestad fiscal en el Cdigo
Procesal Penal de 2004.
Con todo, es de anotar que algunos de los
ejemplos reseados en el dcimo fundamento
del Acuerdo podran, eventualmente, ser
reconducidos a otras figuras penales: violacin
de domicilio (artculo 159 CP) y pertenencia a
organizacin criminal (artculo 317 CP).
Lo que no se comprende bien, en el duodcimo
fundamento jurdico, es la cita al profesor
Quintero Olivares, pues el abandono del sistema
de saltos de cuanta para la determinacin de la
pena en los hurtos cualificados en el
ordenamiento espaol, poco tiene que ver con
el quantum o valor del bien para la delimitacin
de las fronteras entre el delito de hurto y la falta
contra el patrimonio. Aqu nadie propone
concebir el valor del bien objeto de hurto como
un factor escalonado de agravacin de la pena,
como ocurra, efectivamente, en el Cdigo Penal
espaol de 1944,10 sino que la forma agravada
10
MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General, 8 ed.

Barcelona, Reppertor, 2008, p. 608.
9
MUOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte General,
15 ed. Valencia, Tirant lo Blanch,2008, p. 473.
Segn el artculo 515 del derogado Cdigo Penal espaol

[texto refundido de 1973]:
Art. 515. Los reos de hurto sern castigados:
23
de hurto no soslaye la exigencia cuantitativa del

tipo bsico. De ah que la cita al profesor espaol
sea irrelevante.
a la existencia de un delito de hurto. No existe,

pues, un delito de hurto agravado, sino un delito
de hurto con agravantes.
A mayor abundamiento, tambin se puede

estimar que la redaccin de la falta contra la
persona (artculo 441 CP), a diferencia del
artculo 444 CP, s contiene expresamente una
referencia a la concurrencia de circunstancias o
medios que den gravedad al hecho; con lo cual,
una lesin que cuantitativamente configura una
falta por los das de asistencia o descanso es
calificada, opelegis, como delito de lesiones
cuando se presenten dichas circunstancias o
medios.
Asimismo, considera que el tratar de dar

autonoma operativa al artculo 186 CP,
prescindiendo del monto superior a una
remuneracin mnima vital, slo en base a
razonamientos de poltica criminal como los
expuestos en algunas ponencias sustentadas en
la audiencia pblica (mayor ofensividad de la
conducta o mayor peligrosidad en el agente o
desigualdad en la tutela de las vctimas
potenciales) son buenos argumentos para una
valoracin de lege ferenda pero exceden los
lmites de todo anlisis posible de lege lata, y al
posibilitar efectos de mayor sancin punitiva,
podran ser expresin involuntaria de una
analoga in malam partem.
Con el mismo razonamiento, si el legislador

hubiere pretendido que un hurto que
cuantitativamente configura una falta por la
cuanta o valor del bien fuese calificado como
delito ante la concurrencia de circunstancias que
agraven la conducta, tambin debi mencionarlo
expresamente.
En este orden de ideas no podemos sino
compartir los fundamentos expresados en el
voto singular del Magistrado Supremo Vctor
Prado Saldarriaga, en especial cuando seala que
es evidente que el artculo 186 CP por la forma
como est construido no es un tipo penal
derivado, sino un catlogo de circunstancias
agravantes. Por tanto, no puede operar
autnomamente como en el caso del parricidio o
del homicidio por emocin violenta, sino que
est dogmtica y sistemticamente subordinado
1 Con la pena de presidio mayor si el valor de la cosa
hurtada excediere de 100,000 pesetas.
2 Con la pena de presidio menor si el valor de la cosa
hurtada excediere de 25,000 pesetas y no pasare de
100,000 pesetas
3 Con la pena de arresto mayor si excediere de 2,500
pesetas y no pasare de 25,000 pesetas.
4 Con arresto mayor si no excediere de 2,500 pesetas y el
culpable hubiere sido condenado anteriormente por delito
de robo, hurto, estafa, apropiacin indebida, cheque en
descubierto o receptacin, o dos veces en juicio de faltas
por estafa, hurto o apropiacin indebida.
Con lo cual, ciertamente, lo deseable era que el

propio legislador, de manera expresa, dispusiera
que para la configuracin de las formas
agravadas no se atendiera al valor del bien
mueble; o, como seala Prado Saldarriaga, que
en el artculo 444 CP se incorpore un nuevo
prrafo que reproduzca las circunstancias
agravantes del artculo 186 CP y conminarle una
penalidad mayor y apropiada para un hurto falta
con agravantes.
V. A manera de conclusin
Las circunstancias agravantes previstas en el
artculo 186 CP no ostentan, todas, la misma
entidad ni gravedad. Por ello, prescindir del valor
del bien mueble para la configuracin de la
forma agravada del delito de hurto podra
conducir, en algunos casos, a vulneraciones
importantes del principio de proporcionalidad.
Si, a pesar de esto, se considera que estos
comportamientos merecen una pena agravada,
ms vale que as sea dispuesto de manera
expresa por el propio legislador, mas no por una
discutible interpretacin.
24
COMENTARIOS SOBRE LA ACCIN CIVIL EN EL PROCESO

PENAL. A PROPSITO DEL ACUERDO PLENARIO N 052011/CJ-1161
sobre la naturaleza de la accin civil que se

ejercita en el proceso penal.
Sabemos que el pronunciamiento del juez
sobre la existencia o no de la responsabilidad
civil es exigible cuando previamente se ha
ejercitado la accin civil; ello, debido a que
existe una ntima relacin de dependencia
entre la accin civil y la responsabilidad
civil. Esta ntima relacin nos permite
extender, pues, los argumentos que sustentan
la naturaleza civil de la responsabilidad civil
a la accin civil que se promueve en el
proceso penal.
El ejercicio de la accin penal y civil tienen como

consecuencia directa la iniciacin de dos
procesos: uno penal y el otro civil
respectivamente. Sin embargo, cuando un
mismo hecho infringe dos normas de distinta
naturaleza: una civil y otra penal, el Cdigo
procesal penal de 2004 (CPP de 2004) permite la
promocin de ambas pretensiones en un nico
proceso, el penal.
De esta forma, nuestro ordenamiento busca que
en el proceso penal se ampare tambin el inters
privado de reparacin de la vctima ante los
daos y perjuicios generados por un hecho del
que se piensa configura adems un ilcito penal
(delito o falta2.
De esta forma, podemos establecer como

argumentos que fundan la naturaleza civil de
la accin civil los siguientes:
a. El ejercicio de la accin civil en el proceso
penal busca tutelar bienes o intereses
particulares; la accin penal, en cambio,
tutela bienes o intereses sociales.
Son varios los aspectos cuestionados que giran

en torno a la permisin del ejercicio conjunto de
la accin civil y la penal. En lo que sigue, haremos
comentario a algunos de los aspectos
desarrollados por el Acuerdo Plenario n 052011/CJ-116.
b. Los fines que se persiguen con la

promocin de la accin civil son
compensatorios o reparatorios; mientras
que los fines de la accin penal son
preventivos3.
1. La naturaleza de la accin civil y sus efectos

en la determinacin de la responsabilidad
civil
c. La regulacin de la accin civil en el

proceso penal en el Cdigo penal y en el
Cdigo procesal penal no determina la
naturaleza de la accin civil. En efecto, la
naturaleza de las instituciones jurdicas no
dependen del cuerpo legal al que
pertenecen, sino de su origen y de los fines
que persigue4.
La doctrina es unnime al considerar que la

responsabilidad civil establecida en un
proceso penal y por un juez penal es de
naturaleza civil; sin embargo no se pronuncia
1
Por Fredy Valenzuela Ylizarbe y Gerson Camarena Aliaga

ORE GUARDIA, Arsenio, Manual de Derecho procesal penal,
t. I, Lima (Reforma), 2011, p. 423. En ese mismo sentido
ARAGONESES ALONSO indica que [l]a accin civil es el medio
de hacer valer, dentro del proceso penal, el derecho de
reparacin del dao por el hecho delictivo, ARAGONESES
ALONSO, Pedro, Instituciones de derecho procesal penal, 5
ed., Madrid (Argos), 1984, p. 197.
2
PEA CABRERA, La naturaleza de la reparacin civil ex

delicto, en Gaceta penal, 9/2010, p. 81.
4
OR GUARDIA, Arsenio, Manual de Derecho procesal penal,
t. I, Lima (Reforma), 2011, p. 427.
25
(recursos)8. En efecto, si la responsabilidad

civil es valorada y decidida fuera del
proceso penal producira, sin duda,
mayores gastos y dilaciones al perjudicado
para obtener el resarcimiento por daos9.
De ah que ARMENTA DEU considere que la
economa garantiza la racionalizacin de la
actividad judicial10.
Estos argumentos dejan en claro que la

determinacin de la naturaleza de la accin
civil no tiene como fundamento la presunta
comisin de un delito o el tipo de proceso en
el que es promovido que, para el caso bajo
anlisis, es el penal5. De igual modo, el hecho
de que un Juez penal resuelva cuestiones
civiles tampoco determina su naturaleza6.
b) Seguridad jurdica
Por el contrario, la naturaleza civil de las

instituciones es determinada en funcin a los
bienes particulares que se protegen y los fines
compensatorios que se persiguen. Siendo ello
as, no hay duda que la accin civil promovida
en el proceso penal es de naturaleza civil en
tanto que no deja de tutelar intereses
privados ni deja de perseguir fines
reparatorios.
CARNELUTTI seala que si los procesos se

separan, el elemento comn (hechos
investigados) podra
tener distinta
valoracin y, en consecuencia, un distinto
resultado en cada va procesal11. Es as que
el ejercicio conjunto de la accin penal y la
accin civil evita la emisin de sentencias
contradictorias (armona procesal).
Ahora bien, el ejercicio de ambas acciones en

el proceso penal permite, en primer lugar, la
formacin del objeto procesal penal, por un
lado, y del objeto procesal civil, por el otro; y,
en segundo lugar, la acumulacin de ambos
en un nico proceso, el penal. Dicha
acumulacin, permitida por el CPP de 2004,
no obedece a criterios jurdico-sustanciales,
sino a criterios meramente polticoprocesales7, los cuales son:
c) Mayor nivel de anlisis del juzgador

La informacin y medios probatorios
presentados por el actor civil constituyen
un aporte adicional al presentado por el
representante del Ministerio Pblico; de
esta forma, se ampla el campo visual del
juez sobre los hechos y, en consecuencia,
sobre los elementos que someter a
valoracin 12 . As, CARNELUTTI explica que
cuanto ms amplio sea el cuadro de visin
del juzgado, ms se manifiesta, en cuanto a
cada hecho, su verdad y con ella su valor
dentro del proceso13.
a) Economa procesal
La economa supone en trminos
procesales ahorro de tiempo y medios
5
De ah que PEA CABRERA seale que las calificaciones de

injusto civil y penal se construyen sobre la base de
elementos de distinta naturaleza. PEA CABRERA, La
naturaleza de la reparacin civil ex delicto, en Gaceta
penal, 9/2010, p. 81.
6
GMEZ DE LA TORRE/ARROYO ZAPATERO/GARCA RIVAS/FERR
OLIV/SERRANO PIEDECASAS, Lecciones de Derecho Penal.
Parte General, p. 411.
7
SILVA SNCHEZ considera que la razn por la que una
resolucin en el proceso penal se puede pronunciar sobre
el extremo civil no se justificara por ninguna conexin
especial con el Derecho penal o Poltica criminal, sino tan
slo por puras razones de economa procesal tendente a
evitar el denominado peregrinaje de jurisdicciones. SILVA
SNCHEZ, Jess Mara, ex delicto? Aspectos de la llamada
responsabilidad
civil
en
el
proceso
penal,
http://www.indret.com/pdf/055_es.pdf
De lo dicho, la independencia que existe entre

las acciones civil y penal no impide que los
8
CARNELUTTI, Francesco, Derecho y proceso, Buenos Aires

(EJEA), 1971, p. 114.
9
GIMENO SENDRA, Vicente,captulo 9, en GIMENO
SENDRA/MORENO CATENA/CORTS DOMNGUEZ, Derecho
Procesal Penal, 2 ed., Madrid (COLEX), 1997, p. 227.
10
ARMENTA DEU, Teresa, Lecciones de Derecho procesal
penal, 3. ed., Madrid (Marcial Pons), 2007, p. 116.
11
(EJEA), 1971, p. 114.
12
OR GUARDIA, Arsenio, Manual de Derecho procesal penal,
t. I, Lima (Reforma), 2011, p. 430.
13
(EJEA), 1971, p. 114.
26
objetos (civil y penal) puedan ser valorados

por un nico juez en un nico proceso; su
promocin conjunta no altera, pues, en
ningn modo la naturaleza de cada uno, ya
que ambos objetos (civil y penal) como
hemos venido diciendo conservan sus
propios principios y se rigen bajo sus propias
reglas.
reparacin civil que pretende. No le

est permitido pedir sancin
De la lectura del artculo en mencin, si el
ejercicio de la accin civil y la accin penal en
un nico proceso promueve la formacin de
sendos objetos (civil y penal) que son
totalmente independientes entre s y ella,
desde luego, se ve reflejada tambin en la
actividad probatoria, por qu el que
promueve la accin civil puede colaborar con
el esclarecimiento del hecho delictivo y la
intervencin de su autor o partcipe?
El Juez penal, entonces, tiene, debido a la

promocin conjunta de la accin civil y la
accin penal, dos frentes totalmente
independientes (o mejor dicho, no
condicionados el uno al otro) sobre los cuales
deber pronunciarse. Si en uno de ellos se
imposibilita el pronunciamiento o se prueba la
ausencia de responsabilidad, el Juez penal
debe cumplir, de todas maneras, con el deber
de pronunciarse sobre el otro frente.
Entendemos que el legislador ha querido

reducir la actividad probatoria del actor civil al
objeto del proceso penal, de ah que sostenga
que puede colaborar con el esclarecimiento
de: a) el hecho delictivo y b) la intervencin
del actor o partcipe. Sin embargo, incurre en
error, pues el actor civil no debe desplegar su
actividad probatoria sobre el hecho
delictivo ni la intervencin del autor o
partcipe, sino sobre el hecho per se y la
presunta intervencin del sujeto sindicado,
ambos vistos desde el mbito fctico, sin
otorgarle previamente valor jurdico-penal
(hecho delictivo o autor o partcipe)14.
Es, pues, la independencia que existe entre las

ambas pretensiones la que permite al Juez
penal, a pesar del sobreseimiento del proceso
o la probanza la ausencia de responsabilidad
penal, pronunciarse sobre el extremo civil.
Es correcta, entonces, la postura adoptada en
el Acuerdo plenario cuando indica que la
sentencia absolutoria o el auto de
sobreseimiento no impedirn al rgano
jurisdiccional pronunciarse sobre la accin
civil derivada del hecho punible vlidamente
ejercida, cuando proceda. Esto significa, en
buena cuenta, que cuando se sobresee la
causa o se absuelve al acusado no
necesariamente la Jurisdiccin debe renunciar
a la reparacin de un dao.
2. La legitimidad del Ministerio Pblico en el

ejercicio de la accin civil
Otro aspecto que se aborda en el Acuerdo
Plenario es respecto a la legitimidad en el
ejercicio de la accin civil, esto es, sobre qu
sujeto procesal recae la facultad de ejercer la
accin y, por tanto, la de solicitar la
reparacin civil.
Teniendo en cuenta ello, nos parece extraa

la redaccin del artculo 105 del CPP de 2004,
al que le dedicaremos unas palabras. El
artculo en mencin prescribe lo siguiente:
La actividad del actor civil
comprender tambin la colaboracin
con el esclarecimiento del hecho
delictivo y la intervencin de su autor
o partcipe, as como acreditar la
Conforme al Cdigo Procesal Penal de 2004 se

observa que caben dos posibilidades: por un
lado, la legitimidad es otorgada al Ministerio
Pblico (art. 11.1, primera parte); por otro
lado, cuando el perjudicado por el delito se
constituye en actor civil, el ejercicio de la
accin civil le corresponder a este (art. 11.1,
14
ASENCIO MELLADO, Jos Mara, La accin civil en el proceso

penal. El Salvataje financiero, Lima (ARA), 2010, p. 26.
27
monto de la reparacin civil, sin hacer

referencia a ninguna excepcin.
segunda parte). Dicho de otro modo, el

Ministerio Pblico ejercitar la accin civil en
el proceso penal, siempre que el perjudicado
no se constituya en actor civil, pues en tal
caso cesar la legitimidad del primero y, en
consecuencia, la accin civil ser ejercitada
por el segundo.
Atendiendo a ello, cabe formularnos la

siguiente pregunta: la acusacin debe
contener la reparacin civil en todos los casos
o solamente en aquellos en los que no exista
actor civil, es decir, solamente quien tiene
legitimidad para la accin civil puede solicitar
la reparacin civil? La respuesta a esta
interrogante la daremos a partir de un caso
concreto.
Al respecto, el Acuerdo Plenario refiere, en su

fundamento jurdico 7, que la participacin
del Ministerio Pblico ser por sustitucin,
esto es, representa un inters privado. Por
ello, su intervencin cesa definitivamente
cuando el actor civil se apersona al proceso.
Es decir, el Ministerio Pblico no podr
ejercitar la accin civil en los casos en los que
el agraviado se constituya en actor civil.
En el Distrito Judicial de La Libertad se

present un caso, en el que se discuti acerca
de la legitimidad para solicitar la reparacin
civil. En el caso en concreto, el Fiscal no
solicit en su acusacin la reparacin civil,
bajo el argumento de que su legitimidad para
ejercitar la accin civil, al haberse constituido
el agraviado en actor civil, haba cesado. En
primera instancia tal aspecto no mereci
ninguna discusin, tanto as que el juez se
pronunci imponiendo una determinada pena
y una reparacin civil. Ante ello, el nico que
impugna es el actor civil y solo respecto al
monto de la reparacin civil.
Ahora bien, aparentemente, en el modo

desarrollado por el Acuerdo Plenario, esta
disposicin (11.1 CPP de 2004) no presenta
problemas. Es decir, la actuacin del
Ministerio Pblico en sustitucin del
agraviado y le cesacin de la legitimidad de
aquel por la constitucin de este en actor civil
es un tema que visto as no genera mayor
discusin.
Por la impugnacin interpuesta, la Primera

Sala de Apelaciones toma conocimiento del
caso y analiza de oficio el aspecto referido a
la posibilidad de que el Fiscal no solicite en su
acusacin la reparacin civil y las
consecuencias que ello origina. Sobre el
particular, la Sala se pronunci en el sentido
de que la acusacin siempre debe contener,
para ser vlida, el monto de la reparacin
civil; por tanto, el Fiscal no puede en modo
alguno renunciar a esta pretensin ni
trasladarlo al actor civil por carecer de
facultades para ello. Bajo estos argumentos la
Sala declar la nulidad de la sentencia15.
Sin embargo, consideramos que podran

presentarse algunos problemas a partir de la
interpretacin que se hara del art. 11.1 y su
relacin con otros artculos del Cdigo
Procesal Penal de 2004.
Si analizamos el art. 11.1 de manera
independiente, esto es, sin tener en
consideracin los dems artculos del Cdigo
Procesal Penal de 2004, no presenta mayor
discusin, ya que la norma es clara. No
obstante, esta disposicin al parecer no se
correspondera con otras normas del cuerpo
normativo citado; en concreto, con lo
dispuesto en el art. 249.1.g); dado que la
primera establece que cuando el agraviado se
constituya en actor civil cesa la legitimidad del
Ministerio Pblico para la intervencin en el
objeto civil, mientras que la segunda prescribe
que la acusacin fiscal debe contener el
15
En el siguiente link puede apreciarse la resolucin que

mencionamos y, adems, nuestro comentario sobre ella:
http://www.oreguardia.com.pe/index.php?mod=documen
to&com=documento&id=94
28
De ello se colige que, en la concepcin de la

Primera Sala de Apelaciones, del Distrito
Judicial de La Libertad, la constitucin en
actor civil no significa que el Fiscal no deba
solicitar, en su acusacin, la reparacin civil.
En otros trminos, independientemente de
que exista o no actor civil, para la Sala, el
fiscal siempre est en la obligacin de
consignar en su acusacin el monto de la
reparacin civil.
Abonan a ello, los diferentes artculos

establecidos en el Cdigo Procesal Penal de
2004. As tenemos que el art. 98 prescribe
que La accin reparatoria en el proceso
penal slo podr ser ejercitada por quien
resulte perjudicado por el delito, es decir, por
quien segn la Ley civil est legitimado para
reclamar la reparacin y, en su caso, los daos
y perjuicios producidos por el delito17. Esta
disposicin se corresponde con los requisitos
que se exigen para que el agraviado pueda
constituirse en actor civil en tanto se
establece que este debe precisar El relato
circunstanciado del delito en su agravio y
exposicin de las razones que justifican su
pretensin (art. 100.2 CPP de 2004)18.
No compartimos la posicin de la Sala, pues

ella se basa, a nuestro criterio, en una
interpretacin literal de la norma, en la
medida de que solamente analiza el art.
349.1.g) del Cdigo Procesal Penal de 2004,
sin tener en consideracin otros artculos de
este cuerpo normativo, en concreto, el art.
11.1.
Asimismo, luego de que el agraviado se

constituya en actor civil, se le exige que, en su
alegato, incluya el monto de la reparacin civil
(art. 388.1 CPP de 2004). Es sobre este monto
que debe pronunciarse el Juez, es decir, el
hecho de que el fiscal no haya solicitado la
reparacin civil no significa, en modo alguno,
que no exista una solicitud sobre la misma,
pues ello le corresponder al tener la
legitimidad para el ejercicio de la accin civil
al actor civil.
En efecto, a partir de una interpretacin

sistemtica, consideramos que la reparacin
civil ser contenida en la acusacin
nicamente cuando el agraviado no se
constituya en actor civil. Dicho de otro modo,
la reparacin civil no estar contenida en la
acusacin en los casos en los que el agraviado
se constituya en actor civil, puesto que como
de manera acertada lo ha sostenido el
Acuerdo Plenario la participacin, en el
ejercicio de la accin civil, del Ministerio
Pblico es por sustitucin.
En conclusin, solicitar la reparacin civil

cuando el agraviado se ha constituido en
actor civil le corresponde exclusivamente a
este, o, lo que es lo mismo, queda excluida la
legitimidad del Ministerio Pblico para
ejercitar la accin civil cuando el agraviado se
constituya en actor civil.
De ah que no es posible sostener que la

reparacin debe ser contenida en la acusacin
aun en los casos de que exista actor civil, pues
ello significara que el Fiscal est actuando sin
legitimidad, la cual ces, precisamente, por la
constitucin del agraviado en actor civil16. En
otros trminos, solo aquel que tiene
legitimidad para ejercer la accin civil podr
solicitar la reparacin civil.
16
En esta lnea, DEL RO LABARTHE sostiene que Si el MP

acta en inters de la vctima al proteger ese inters
privado, no se explica por qu es necesario que insista en
introducir una pretensin cuando el agraviado, constituido
en actor civil, est ejercitndola en el proceso. DEL RO
LABARTHE, Gonzalo, La etapa intermedia en el nuevo
proceso penal acusatorio, Lima (Ara), 2010, p. 69.
17
18
Las negritas son nuestras.

Las negritas son nuestras.
29
COMENTARIOS AL ACUERDO PLENARIO N. 6-2011.

ORALIDAD Y MOTIVACIN ESCRITA DE LAS RESOLUCIONES1
1. Comentarios
Mediante el acuerdo plenario 6 -2011, la Corte
Suprema estableci como doctrina legal criterios
vinculados a la oralidad, la motivacin de las
resoluciones y, especficamente, la motivacin
escrita de las resoluciones. Al respecto,
consideramos que el gran punto de partida es la
definicin del modelo procesal del Cdigo de
2004.
Al aproximarnos al acuerdo plenario, advertimos
que el anlisis realizado en torno a qu entender
por oralidad y cules son sus alcances, qu debe
comprender una resolucin debidamente
motivada y el por qu de la exigencia de la
motivacin escrita, parte de un enfoque
esencialmente exegtico, tanto en relacin a la
Constitucin como al Cdigo procesal penal,
obvindose la explicacin lgica del fundamento
de las normas contenidas en el Cdigo.
Precisamente, esta labor de abstraccin pasa por
precisar qu modelo procesal o qu fusin de
modelos acoge el Cdigo de 2004.
Esta labor resulta ser cardinal tanto ms si, como
se evidencia en el mismo texto del Acuerdo
Plenario, se procura reforzar el concepto de
oralidad como principio que funge de medio para
que otros principios vinculados al procedimiento
puedan ser efectivamente aplicados, y no como
un principio con valor en s mismo. De all que,
por ejemplo, en el segundo prrafo del
considerando 8 se indique como lo hace
razonable, que no radicalmente, el NCPP-, ello en
relacin a la importancia y aplicacin de principio
de oralidad, para luego agregar sobre el mismo
punto, no condiciona la estructura del proceso, la
formacin del material fctico y la valorizacin
de la prueba. En suma, el anlisis tiende a ubicar
al principio de oralidad como un componente
1
Por Claudia Vrtiz Telenta
dentro del proceso diseado en el Cdigo, y no

como un elemento que determine cmo debe
ser el proceso.
Es sabido que la aplicacin del Cdigo de 2004 ha
propiciado diversos debates, siendo el tema de la
oralidad uno de los que mayor atencin ha
concitado. La interpretacin que los operadores
y acadmicos han hecho sobre la oralidad y,
particularmente, las posturas que sobre la
materia han adoptado algunas Cortes Superiores
han contribuido con la generacin de varias
teoras sobre cul es el modelo del Cdigo y
cules son las interpretaciones que deben
hacerse de sus normas, a fin de salvaguardar de
la mejor manera posible aquel modelo procesal
previamente identificado.
Al respecto, quizs sea por eso que en el sexto
fundamento del acuerdo plenario, pero el
primero de los fundamentos jurdicos, se
desarrolle la afirmacin que luego sirve de base
para el resto del desarrollo de la temtica sobre
la oralidad: la vulneracin de la oralidad no
constituye un vicio de inconstitucionalidad. En el
mismo fundamento, y citando a Montero Aroca,
se indica que la Ley de Leyes no se refiere,
expresamente, a la oralidad como principio
procesal de relevancia constitucional supuesto
que es de aplicacin al sistema peruano, pues
nuestra Constitucin tampoco contiene tal
reconocimiento-. Sin embargo, es posible
derivarla, para determinados momentos y actos
procesales, de los principios procedimentales de
publicidad, inmediacin y concentracin, siendo
en buena cuenta la oralidad y la publicidad los
principios rectores en este mbito ().
Esta primera afirmacin se opone frontalmente
al postulado que sostiene que la Constitucin
contiene un modelo procesal, que este modelo
es el acusatorio y que, en la medida que uno de
los pilares del acusatorio es la oralidad, pues la
configuracin constitucional tambin alcanzara
a este principio. No obstante, al margen de la
30
indiscutible importancia de la oralidad en la

dinmica del proceso penal, la Constitucin no
establece un modelo procesal y tampoco
reconoce de manera expresa a la oralidad como
principio que determine el procedimiento 2 .
Cierto es, sin embargo, que las normas
constitucionales que guardan relacin con el
proceso penal encuentran mayor sincrona con el
modelo acusatorio, antes que con el inquisitivo,
pero de all a afirmar que la Constitucin opta
por un modelo procesal penal especfico hay una
distancia importante.
En la misma lnea, el Acuerdo Plenario sigue con
una suerte de limitacin del principio de oralidad
y, para ello, en el caso del proceso penal
concluye esta primera parte del anlisis con lo
prescrito en el Ttulo Preliminar del Cdigo de
2004, donde se seala que el enjuiciamiento ha
de ser oral y contradictorio. As, a partir del
reconocimiento
de
la
oralidad
como
caracterstica principal del enjuiciamiento, se
niega de modo tcito que el Cdigo de 2004
apueste por un proceso ntegramente oral. De
hecho, este argumento sirve de bisagra en el
trnsito hacia el desarrollo de la motivacin de
las resoluciones, especialmente de las
resoluciones escritas.
Cuando se aborda el tema de la motivacin de
las
resoluciones
se
est
aludiendo
tangencialmente a tres aspectos: a) la audiencia;
b) el registro de audiencias; y, c) la diferencia de
los supuestos en los que se dictan las
resoluciones orales y las escritas.
Ahora bien, la falta de mencin expresa del principio de

oralidad en la Constitucin no invalida que las normas que
hacen referencia a este principio en Tratados
internacionales a los que el Per se encuentre adscrito
tengan plena vigencia en nuestro ordenamiento como
parte del bloque de constitucionalidad; es el caso del
artculo 10 de la Declaracin Universal de Derechos
Humanos: Artculo 10: Toda persona tiene derecho, en
condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y
con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para
la determinacin de sus derechos y obligaciones o para el
examen de cualquier acusacin contra ella en materia
penal
a)
La audiencia
Podra considerarse que el Acuerdo Plenario
6-2011 tiene, entre otras, la finalidad de
establecer que la oralidad es un componente
de una fase del proceso penal regulado por
el Cdigo de 2004, y no una caracterstica
que permita definir el proceso. Es decir, el
proceso penal, segn el Cdigo de 2004, no
es oral, sino que cuenta con una fase de
enjuiciamiento oral, pblico y contradictorio.
Aunque en el Cdigo de 2004 la nica norma
especfica referida a la oralidad como
caracterstica del procedimiento es el
artculo I del Ttulo Preliminar, y en esta solo
se hace alusin al enjuiciamiento, no es
menos cierto que, segn el propio Cdigo, se
encuentran contempladas cuando menos 80
audiencias repartidas entre la fase de
investigacin y la etapa intermedia, a fin de
que se debatan y resuelvan las cuestiones
ms importantes del proceso previas al
inicio del juicio. De modo que, el enfoque
del Acuerdo Plenario sobre la oralidad en
audiencia es, en cierta medida, mucho ms
restrictivo que lo que prescribe el propio
Cdigo.
En ese sentido, por ejemplo en el tercer
prrafo del fundamento sptimo se seala el
rgimen de la oralidad del procedimiento
principal: la etapa de enjuiciamiento o del
juicio oral, est desarrollados en el artculo
361 del NCPP.
El reconocimiento de que el proceso penal
regulado en el Cdigo de 2004 descansa
sobre un sistema de audiencias no es una
cuestin menor, pues implica reconocer que
el principio de oralidad, aun cuando pudiese
no estar reconocido constitucionalmente ni
determinar de manera integral la estructura
del nuevo proceso penal, s es transversal a
este y es consustancial al concepto de
audiencia, no importando si se trata de una
audiencia previa o de una audiencia de
juicio. Esto, adems, tiene efectos directos
en otros dos aspectos: el desarrollo de
31
audiencias de calidad y el registro de la

informacin producida en audiencia.
Sobre lo primero, cuanto ms se insista en
circunscribir la oralidad al enjuiciamiento,
menor ser la calidad de las audiencias
previas, corrindose el riesgo de que se
vuelvan espacios para la verbalizacin de lo
previamente escrito, afectndose as
drsticamente la calidad de la informacin
que debe producirse en estas, gracias a un
adecuado contradictorio. En cuanto a lo
segundo, cuanto menos se emplee la
oralidad menor atencin se pondr en el
registro, pues se asumir que no es
necesario ya que se cuenta con los
documentos que
fueron
finalmente
verbalizados, llmese carpeta fiscal o
judicial; por el contrario, cuanto mayor sea
el empleo de la oralidad, mayor atencin
requerir el sistema de registro. Sobre ello
trata el siguiente punto.
a) El registro de audiencias
Al centrarse el Acuerdo Plenario en la
oralidad de la audiencia de enjuiciamiento,
hace lo propio con el registro de esta
audiencia.
A propsito de los debates sobre el modelo
del Cdigo de 2004, uno de los
cuestionamientos ms recurrentes se refiere
a los artculos que contemplan la obligacin
de registrar en actas lo acontecido en la
audiencia. Segn el criterio de quienes se
oponen a la transcripcin en actas de todo lo
que se encuentra registrado en audios o
vdeos, con ello se refuerza la cultura del
expediente repercutiendo a la larga en la
calidad de la oralidad de las audiencias
futuras; adems, desde el enfoque de
gestin es poco prctico y bastante costoso,
disponer de personal y tiempo para realizar
las labores de transcripcin.
Pese a estos argumentos, el Acuerdo
Plenario se centra en la audiencia de
enjuiciamiento en la que dado el debate
probatorio tiene lgica el que se requiera la

transcripcin de lo actuado, en especial de
cara a una posible impugnacin; pero no
ocurre lo mismo con las audiencias previas, a
las cuales no se refiere, ni se hace se cargo
de la interpretacin de los artculos que
contienen la exigencia del registro escrito en
estas fases.
Tambin en relacin al registro y
transcripcin no queda claro cunto es lo
que debe transcribirse. En el sptimo
fundamento jurdico se menciona sin
perjuicio de la existencia del acta escrita,
por su propia naturaleza y que recoge una
sntesis de lo actuado en la sesin del juiciose autoriza que la audiencia tambin pueda
registrarse mediante un medio tcnico
(grabacin que puede ser por audio y video).
Es decir, se tiene al acta como medio
obligado de registro y, adicionalmente, se
puede realizar un registro audiovisual.
En efecto, en el fundamento dcimo se
establece que el modo correcto de
interpretar los artculos 120 y 361 del
NCPP es aplicar el registro integral de los
autos en las actas pertinente acentuar que
se trata de la transcripcin de las autos y no
de la audiencia-. Y en este apartado se hace
una distincin entre el registro de las
actuaciones procesales que hubiesen tenido
lugar en la audiencia, de la trascripcin de la
resolucin judicial propiamente dicha que, a
decir del acuerdo plenario, es un acto
procesal sujeto a sus propias regulaciones.
Pero el Acuerdo Plenario va un poco ms
all, pues seala si se admite, desde la
perspectiva del NCPP principio de legalidad
procesal- la primaca del acta frente a la
reproduccin audiovisual o al medio tcnico
de grabacin respectiva, es ineludible como
pauta general que la resolucin oral debe
constar en el acta y transcribirse de modo
integral. Adems, se indica que si el auto no
fuese impugnado, entonces no ser
necesaria la transcripcin; es decir, la
impugnacin del auto se tornara en el
32
supuesto que determine si este debe ser

transcrito o no.
As, el Acuerdo Plenario no aborda el
procedimiento del proceso penal como una
secuencia de fases que descansa sobre un
sistema de audiencias, sino que concentra su
atencin en la audiencia de enjuiciamiento;
asimismo, establece como interpretacin
correcta que todo auto en tanto sea
impugnado
deber
ser
transcrito
integralmente; y, que el acta prima por
encima de los registros audiovisuales.
Evidentemente, estas caractersticas se van
ajustando a un modelo procesal distante de
aquel que postulan quienes procuran la
defensa de la oralidad, sobretodo, en las
fases previas al juicio.
Por otro lado, en relacin a la transcripcin
de lo actuado, en el Acuerdo Plenario se
indica que se transcribir una sntesis, pero
cmo determinar qu transcribir y qu no,
materia que el Acuerdo no aclara.
Probablemente, consista en una labor por
supervisar en cada caso en concreto y
recaer, evidentemente, en el juez.
Asimismo, cuando en el Acuerdo Plenario se
indica que las resoluciones impugnadas
debern ser trascritas integralmente, trata
este supuesto como una excepcin ya que
ello depende de que la resolucin sea
impugnada. No obstante, la prctica ensea
que un grueso porcentaje de las
resoluciones son finalmente impugnadas, de
modo que aquello que el Acuerdo Plenario
plantea como una situacin excepcional es,
en los hechos, una circunstancia recurrente,
situacin que generara una notable recarga
de labores en la tarea de los auxiliares
jurisdiccionales
intervinientes
en
la
audiencia. Ello revela que el anlisis del
Acuerdo Plenario se limita al plano
abstracto,
sin
considerar
aspectos
fundamentales de gestin
2. A modo de conclusin
El hecho de que la Constitucin no asuma un
modelo procesal o no disponga el modelo que
debe aplicarse al sistema de justicia, supone que
las disposiciones de su articulado no recogen
caractersticas, propiamente dichas, verificables
en la prctica, sino principios, garantas,
mecanismos de control, etc.
Especficamente, cuando se menciona la
motivacin escrita de las resoluciones, o la
notificacin escrita de las causas de detencin, lo
que est generando es una herramienta de
control de tales decisiones a travs de
mecanismos
de
impugnacin.
Aquellas
herramientas de control fueron diseadas tanto
en funcin del objetivo como del contexto
histrico en que se redact la norma
constitucional. En el perodo de 1992 a 1993, no
exista por ejemplo el acceso a sistemas de
registro tecnolgico como lo conocemos ahora.
En aquel entonces no era posible imaginar un
sistema de registro de casusas exclusivamente
electrnico. Por tanto, la escritura no era
necesariamente la mejor opcin; era, al fin de
cuentas, la nica alternativa.
Asimismo, es conveniente anotar que la
escrituralidad se incluye como exigencia, mas no
como caracterstica excluyente de cualquier otra
forma de desarrollo del proceso.
Si en la Constitucin de 1993 se hubiese anotado
con carcter de exclusividad que el nico modo
de tramitar el proceso es a travs de la oralidad,
ello habra supuesto asegurar en aquel entonces
y a nivel nacional, la implementacin de salas de
audiencias con equipos que posibiliten tal
exigencia, lo que hubiese resultado imposible de
concretar.
Ahora bien, es oportuno preguntarnos cul fue la
finalidad del legislador al establecer la forma
escrita de las resoluciones, la escritura en s
misma o la debida motivacin? Desde luego, la
debida motivacin, dado que la garanta es
precisamente la motivacin suficiente, ms no la
33
forma en la que se utiliza para asegurar el

cumplimiento de la garanta constitucional. El
asegurar que la motivacin suficiente y adecuada
se logra a travs de la oralidad o de la escritura,
constituye debate de segundo orden.
Por otro lado, en cuanto a la publicidad, la
Norma Fundamental el inciso 4, tambin del
artculo 139, seala que los procesos judiciales
son siempre pblicos, y en este caso no hace
distincin de etapas. En este caso no puede
sostenerse que cuando la Constitucin se refiere
a la publicidad, lo hace en funcin del juicio, pues
claramente seala que el proceso, como un todo,
debe ser pblico.
Ahora bien, un proceso pblico, es un proceso de
audiencias, y qu mejor manera para lograr un
real escrutinio ciudadano del cumplimiento del
debido proceso. Esto a su vez implica un proceso
oral, pues una audiencia es aquel espacio en que
las partes contradicen mutuamente sus
argumentos (oralidad), en pos de lograr
informacin de la mayor calidad posible, lo que a
su vez asegura, decisiones ms correctas y justas.
justicia por vacos o deficiencia de la ley.

Entonces, qu asegura -con mayor certeza- un
debido proceso, la escritura o la oralidad? Si el
Cdigo por deficiencia, pese a que no lo prohbe
de manera expresa, slo ha considerado a la
oralidad en el juicio, no es posible subsanar
aquella deficiencia aplicando una garanta que,
por el diseo del nuevo proceso, debe ser
consustancial a todas sus etapas? Es necesario
entonces distinguir entre la exigencia
Constitucional a una debida motivacin- de una
posible deficiencia normativa del Cdigo
procesal penal.
Finalmente, resultan evidentes las ocasiones en

las que la oralidad y publicidad juegan un rol
protagnico en pro de aquel Debido Proceso, en
las fases previas al juicio oral. La audiencia de
prisin preventiva es un ejemplo de ello.
Despus de dcadas de prcticas inquisitivas,
ahora es posible determinar la procedencia o no,
de la ms grave restriccin de derechos despus
de la pena privativa de libertad, gracias a un
debate contradictorio, y no a la presentacin de
escritos que, en la realidad, tienden en varios
casos a cubrir decisiones arbitrarias, carentes de
mayor sustento que la propia inercia del sistema.
As, siendo que en el art. 139, en el inciso 3 se

resguarda el debido proceso y en el inciso 8, se
indica que no debe dejarse de administrar
ESPECIAL SOBRE LOS ACUERDOS P
34
ANLISIS DEL
ACUERDO PLENARIO N. 7-2011/CJ-116
DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS Y
MEDIDAS DE COERCIN REALES1
lavado de activos, en el ACUERDO PLENARIO N. 72011, nuevamente incide en pronunciarse pero

en lo concerniente al: a) delito fuente y
configuracin del tipo legal, b) agotamiento del
delito y el tipo legal, y c) las medidas de coercin
reales en el tipo penal.
I. CONSIDERACIONES INICIALES
La dificultosa redaccin legal vigente agregada a
la incipiente persecucin penal como su
juzgamiento, as como la empobrecida
capacitacin de un sector de nuestras
autoridades judiciales y fiscales sobre el delito de
lavado de activos ha trado consigo desconcierto
y hasta abuso al momento de investigar, instruir
y juzgar la comisin de dicho delito.
Por su parte, la doctrina tanto nacional e
internacional an no ha contribuido del todo a
sentar las bases estructurales tpicas del lavado
de activos, arrojando diversas opiniones
dogmticas al respecto, como por ejemplo, en lo
que se refiere a la autonoma del delito fuente, el
bien jurdico protegido, la consumacin del
delito, entre otros. Siendo ello una de las causas
por el cual nuestra jurisprudencia penal en el
lavado de activos no es uniforme.
Por las deficiencias ofrecidas, la Corte Suprema
de Justicia, en un primer momento, en el
ACUERDO PLENARIO N. 03-2010 convino en sentar
posicin sobre distintos aspectos que tuvieron
dificultad de interpretacin en la aplicacin de la
norma penal (bien jurdico, naturaleza jurdica,
etc.) o que no contaban con criterios
delimitadores de apoyo, por ejemplo, el valor de
los bienes lavados.
Ahora, la Corte Suprema, a la vista de la gama de
otros problemas residentes en el anlisis tpico
como en la misma persecucin del delito de
Ahora bien, en lo que corresponde a nuestro

anlisis y siguiendo la naturaleza del espacio del
boletn, no pretendemos abarcar toda la
problemtica presentada, sino basarnos en
examinar si realmente la consumacin del lavado
tiene dos matices: i) instantneo, cuando se
comisiona los verbos rectores convertir y
transferir, y ii) permanente, cuando se cumplen
los verbos ocultar y tener.
Vemos conveniente destacar este dilema, pues,
reiteramos, en los dos Acuerdos Plenarios se
plasma tal calificacin, con la misma fuente de
apoyo que ms adelante describiremos.
II.
OTRO CRITERIO DE LA CONSUMACIN
Nuestra mxima instancia judicial, por segunda

ocasin, expresamente ha manifestado que las
modalidades de conversin y transferencia que
contiene el artculo 1 de la Ley 27765
constituyen delitos instantneos. Alegando que
son conductas iniciales orientadas a mutar la
apariencia y el origen de los activos generados
ilcitamente2 y que el momento consumativo de
dichas modalidades coincidir con la mera
realizacin de cualquiera de las formas sealadas
por ley3.
Por otro lado, sostiene que los actos tipificados
en el artculo 2 como supuestos de ocultamiento
y tenencia, su estructura ejecutiva es la propia de
los delitos permanentes 4 . Por ser conductas
2
Fundamento 8 del Acuerdo Plenario N 7-2011.

4
3
Por Karl Borjas Caldern
35
finales destinadas a conservar la apariencia de

legitimidad que adquirieron los activos de origen
ilcito, mantenindose en el tiempo por voluntad
expresa o implcita del agente el estado
antijurdico y su consumacin 5 . En otros
trminos, la permanencia durar lo que el agente
decida o lo que este logre mantener sin que las
agencias de control descubran o detecten la
procedencia ilcita o lo ficticio de la apariencia de
legalidad de los activos.
Este sustento clasificatorio se asumi siguiendo
las lneas del Profesor y Juez Supremo VCTOR
PRADO SALDARRIAGA, conforme lo explica en su
obra LAVADO DE ACTIVOS Y FINANCIAMIENTO
TERRORISTA. Siendo el primer jurista que plante en el pas- la opcin por clasificar la consumacin
de las modalidad del lavado de activos de esta
forma6.
Pero nos llama mucho la atencin, que el arribo
de esta posicin no fue examinada con mayores
criterios jurdicos a los que ya se encontraban en
la obra citada, tanto ms que en la prctica esta
posicin trae consigo diversas modificaciones a
las que se viene optando en la investigacin, y
proceso del lavado de activos. Sostenemos ello,
pues en la obra de apoyo tampoco existe otro
respaldo dogmtico con el cual se sujeta dicha
clasificacin, es decir, no hay otro fundamento u
opinin dogmtica, nacional o extranjera,
anterior, donde se haya asumido tal posicin que
ahora cuestionamos7.
Ahora bien, desde la implementacin del Cdigo
Penal Toscano de 1853 en cuyo artculo 42
estableci que el delito es consumado cuando
todos los elementos que componen su esencia se
encuentran reunidos en el hecho delictuoso8,
esta institucin ha sido redefinida por cada una
5

Tambin el Profesor Garca Cavero asumi esta posicin
siguiendo al Profesor Prado Saldarriaga. Vase: GARCA
CAVERO, Percy, Derecho penal econmico. Parte especial,
Grijley, Lima, 2007, pp. 511-512.
7
Vase, PRADO SALDARRIAGA, Vctor, Lavado de activos y
financiamiento del terrorismo, Grijley, Lima, 2007, pp. 162
163.
8
Incluido como apndice en el T. X del Programa de
Derecho Criminal de Francesco Carrara.
6
de las distintas escuelas del pensamiento penal9.

Pero, es la Escuela Finalista que con ms nfasis
la dise. De este modo, HANS WEZEL concluy
que el delito est consumado con el
cumplimiento completo del tipo10.
Entonces, como premisa bsica de la posicin de
Welzel tenemos que la consumacin guarda
relacin vinculante con la tipicidad. Adems,
dicho concepto es esencialmente jurdico-formal,
por cuanto en muchos de los supuestos tpicos
no se exige la materialidad consumatoria, es
decir, resultados objetivos expresados en hechos
verificables, conformndose la exigencia tpica
de la consumacin con una estimacin de ndole
formal.
Explicado lo anterior, la doctrina alemana,
predominantemente subjetiva, ha insistido en
seguir clasificando la realizacin del tipo penal en
base a la lesin del bien jurdico. Creando otros
trminos, como la terminacin, entendida como
la consumacin material del delito o el nivel
donde se concretan los aspectos objetivos del
mismo; y, el agotamiento como a la fase postconsumatoria en la teora del delito, en la que se
producen efectos y resultados cuya previsin no
constituyen elementos del tipo.
Consideraciones que han llevado a que un sector
de la doctrina penal se incline por propugnar que
la consumacin se catalogue en dos
ramificaciones, respecto a la estructura legal de
los delitos. Vale decir que en la consumacin del
delito instantneo se basa cuando la verificacin
de los requisitos necesarios para el cumplimiento
9
As, VON LISZT sostuvo que la consumacin supone que se

hayan dado todos los caracteres del hecho particular
constitutivo del delito y que, especialmente, se haya
producido el resultado exigido. Por su parte, ANTOLISEI
seal que se trata de la plena conformidad del hecho
realizado por el hombre con la hiptesis abstracta definida
por el legislador. Y JESCHECK manifest que la consumacin
no depende de si el autor ha conseguido su meta, sino que
se produce en el momento en que se realiza todos los
elementos del tipo. En cambio MERKEL lo entiende como un
concepto de tcnica jurdica.
10
WELZEL, Hans, Derecho penal alemn. Parte general, 11
ed., Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1970, p.
260.
36
de la figura penal comporta ya la consumacin

del delito; y, permanente, cuando la
incriminacin se dirige no slo a la accin, sino
tambin de la accin que lo mantiene.
En contra de esta clasificacin, consideramos
que todas estas explicaciones, de gran parte de
penalistas de la escuela causalistas y finalistas, se
fundaron en criterios subjetivistas, donde
predominaba la voluntad o el querer del agente.
Sin embargo, introducirse en el aspecto interno
del sujeto activo ha conllevado a que la
autoridad judicial suponga lo que mejor le
parezca en las sentencias, sin elementos
objetivos probatorios que puedan determinar
fehacientemente la responsabilidad de un
suceso.
Apartndonos de estas ideas subjetivistas,
consideramos que el vergajo de la sancin penal
tiene como norte castigar aquellos que infringen
las normas que ya le son comunicadas mediante
un boletn oficial (Cdigos, Constitucin, leyes,
etc.) en competencia a su rol. Que a decir de
JAKOBS slo y en tanto la persona infrinja los
deberes propios de su rol, en el mbito
especfico de su competencia, determinada
conforme a ciertos factores, podr predicarse la
existencia de responsabilidad.
Por este fundamento asumimos que la
consumacin del delito se basa nicamente en el
cumplimiento de todos los elementos del tipo
penal, regido con los criterios de responsabilidad
penal contenidos en la imputacin objetiva y
subjetiva. Por lo tanto, la consumacin slo se da
en un instante, sin clasificacin mayor o distinta.
Con ello queremos resaltar la no existencia de los
delitos llamados permanentes, pues, primero, va
en contra de los rasgos predominantes objetivos
del derecho penal, y luego, que contradice la
misma definicin ya sealada por Welzel.
Aclaramos: la consumacin es, por naturaleza,
un momento no una fase o un proceso. Lo que
est consumado ya no puede seguir
consumndose precisamente porque ya se ha
consumado.
En ese sentido, NELSON SALAZAR sostiene que lo

que se prolonga no es la consumacin, sino la
conducta del reo que en cada momento
reproduce la realizacin del tipo. Por otra parte,
difcilmente puede ser la duracin de la accin la
que caracterice o determine la naturaleza
jurdica de los delitos permanentes, ya que toda
accin humana sea o no relevante penalmente,
tiene siempre una cierta duracin, pues toda
accin sucede en el tiempo y en el espacio11.
Por todo ello, cuestionamos la clasificacin de la
consumacin
permanente,
dado
que,
apreciamos que todos los delitos se consuman
en un solo acto. Para mejor entender sobre la
desaparicin de la permanencia de la
antijuridicidad en los delitos llamados
permanentes, cabe citar al Profesor de Bonn,
JAKOBS, cuando sostiene que si el aspecto
objetivo de un delito, necesario para la
consumacin, no coincide con el contenido
global del dolo del tipo, es decir, si la
consumacin se realiza antes de la plena
realizacin del dolo del tipo, la produccin de
aquellas consecuencias pretendidas que no
tienen que estar realizadas para la consumacin,
se denomina terminacin material delito. A la
fase que media entre la consumacin y la
terminacin se le asignan numerosos efectos de
Derecho material12.
III. CUESTIONAMIENTOS
AL
LLAMADO
DELITO
PERMANENTE EN LAS MODALIDADES DE OCULTAMIENTO Y

TENENCIA EN EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS
Lamentablemente se ha dispuesto en los dos

Acuerdos Plenarios referidos al lavado de activos
que las modalidades de ocultamiento y tenencia,
siendo conductas finales del proceso de
legitimacin, tienen consumacin permanente
que se detendr ya sea con la voluntad del
agente o extraa a l.
11
SALAZAR SNCHEZ, Nelson, Cundo se configura el delito

de secuestro?, en: Actualidad Jurdica. T. 143, Lima, 2005,
p. 90.
12
JAKOBS, Gunther, Derecho penal. Parte General, 2da ed.,
Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 859.
37
Al respecto, el artculo 2 de la Ley 27765 hace

mencin expresa de un resultado: la ocultacin o
tenencia, cuya consumacin se producir (a
nuestro entender) por eso mismo, cuando
mediante conductas activas u omisivas dolosas el
sujeto logra tapar, disfrazar, disimular,
enmascarar, etc., el origen, la ubicacin, destino,
el movimiento, la propiedad y dems derechos
sobre los bienes procedentes de un ilcito
penal13.
Cmo es posible que al que oculta o tiene un

bien ya convertido al mercado legal se le
perjudique con mayor severidad que al quien
convirti o transfiri el objeto que luego pas a
legitimarse? Es decir, los criterios de imputacin
en el delito de lavado de activos son ms
represivos cuando ya el sujeto ya cuenta con un
bien que lesion (para los que entiende as) los
bienes jurdicos que pretende proteger el lavado
de activos.
Reforzamos nuestra idea anterior siguiendo al

Profesor de la Universidad de Granada, ARNGUEZ
SNCHEZ, que mantiene que el delito de blanqueo
de capitales es de consumacin instantnea,
pero agrega que, la misma produce un resultado
de estado14.
Por otro lado, es incomprensible sustentar la

permanencia (desde el punto de vista de la Corte
Suprema) cuando el sujeto haya obtenido u
ocultado un bien ya legitimado, pues con este
mismo criterio, los delitos de robo y hurto, de la
misma forma, hasta que el delincuente no
devuelva el bien seguir la permanencia.Acaso
en el delito de lavado (ocultamiento y tenencia)
existe el proceso antijurdico que suelen disertar
los delitos permanente? No, a parte de los
criterios ya fundados, la imputacin se dirige a la
tenencia y ocultamiento, no a reprimir la no
colaboracin de avisar el lugar y ubicacin del
bien, dado que, con el solo hecho de obtener u
ocultar ya se lesion la actividad econmica del
pas y la administracin de justicia.
Otro criterio importante, se dirige a que los

Acuerdos Plenarios, en base a la expansin del
Derecho penal criminalizador de conductas, al
discriminar estas ltimas del proceso de
legitimacin de bienes, otra vez lesiona (pues
tambin lo hace al sancionar el autolavado desde
el ao 2007) el privilegio que otorga el
ordenamiento jurdico a cualquier ciudadano de
no autodenunciarse o autoinculparse, esto es, al
criterio de la inexigibilidad de una conducta
distinta.
Con ello comunica al agente que luego de tener
u ocultar el bien, ganancia o efecto deber dar
aviso de su comportamiento a las agencias de
control, pues le ser perjuicio, distinto de la
pena, en lo concerniente a los criterios de
prescripcin; dado que, hasta que no refiera el
paradero del objeto del delito el periodo
consumativo sigue latente. Qu criterio abusivo
la persecucin penal de la gravedad (as lo
denominan) de estos delitos no se debe
confundir
con
formas
autoritarias
y
desbastadores de las reglas del Derecho penal
democrtico.
En suma, con este agradecido criterio se

contribuir ms al desorden judicial cuando se
aplique o sancione la norma. Es ms, con este
criterio sin sustento dogmtico alguno describe
la discriminacin quimera de las modalidades del
lavado de activos en su persecucin, sin asidero
jurdico.
13
CALIX VALLECILLO, Carlos David, El delito de blanqueo de

capitales en el Cdigo Penal espaol, ngel editor, Mxico
DF, 2004, p. 479.
14
ARNGUEZ SNCHEZ, Carlos, El delito de blanqueo de
capitales, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 346.
38
COMENTARIO AL ACUERDO PLENARIO N. 08-2011/CJ 116 SOBRE BENEFICIOS PENITENCIARIOS* 1

En virtud de lo establecido en el artculo 116 de
la Ley Orgnica del Poder Judicial, en el marco
del VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales
Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica, el Acuerdo Plenario n.
08-2011 hace un esfuerzo por presentar algunas
directrices sobre los beneficios penitenciarios,
fijando
doctrina
legal
sobre
aspectos
relacionados a su naturaleza jurdica, a la forma
de otorgamiento, sobre la redencin de la pena y
respecto a la aplicacin temporal de la norma
penitenciaria que regula los beneficios
penitenciarios.
Como se advierte, los temas planteados son
varios, y aunque todos estn relacionados al
derecho de ejecucin penal, son muy diversos
entre s. Es ms, incluso, respecto a algunos de
ellos, an no existe consenso en la doctrina.
Sobre ello, la misma Corte Suprema ha
reconocido que lo sucesivo, parcial y disperso de
las prescripciones legales sobre el tema, han
generado problemas hermenuticos y una
pluridad de enfoques2.
1.
NATURALEZA DE LOS BENEFICIOS PENITENCIARIOS
En principio, la Corte Suprema reafirma lo

sostenido en su Resolucin Administrativa n.
297-2011-P-PJ, del 12 de agosto de 2011, en
cuyos considerandos, primero y segundo, se
establece que los beneficios penitenciarios no
son derechos del condenado, sino que
* Por CECILIA MADRID VALERIO
Vocales ponentes: SAN MARTN CASTRO, PRADO SALDARRIAGA.
Con la participacin de CALDERN CASTILLO y LECAROS CORNEJO.
2
Acuerdo Plenario n. 08-2011/CJ-116 (FJ. 6).
constituyen incentivos que desde el Estado se

conceden a los internos para facilitar su
readaptacin social3, importan el ejercicio de
potestades
discrecionales,
regladas
jurdicamente y entendidas como garantas
previstas por el Derecho de Ejecucin Penal.
Ello no siempre es compartido por la doctrina,
as CARO CORIA 0sostiene que los beneficios
penitenciarios se erigen como derechos del
interno 4 , lo que no conlleva a que su
otorgamiento sea automtico e incondicional,
sino que depende fundamentalmente de
criterios objetivos que debern ser evaluados
por el Juzgador al momento de resolver cada
caso en concreto5.
3
As, la Circular cita el art. 165 del Reglamento del Cdigo

de Ejecucin Penal, en donde se establece que [los
beneficios penitenciarios] son estmulos que se otorgan a
los internos como parte del tratamiento progresivo
aplicado por nuestra legislacin, responden a las
exigencias de individualizacin de la pena, y a la
concurrencia de factores positivos en la evolucin
coadyuvantes a su reeducacin y reinsercin social.
Resolucin Administrativa n. 297-2011-P-PJ (Cons. 3).
4
Citando a TAMARIT SUMALLA, PEDRAZA SIERRA, MVILA LEN Y
PEDRAZA CPEDA. En CARO CORIA, Sobre el principio de
irretroactividad de la ley penal penitenciaria perjudicial al
condenado,
http://www.ccfirma.com/publicaciones/pdf/caro/BenefPenit.pdf
5
CARO CORIA, Sobre el principio de irretroactividad de la ley
penal
penitenciaria
perjudicial
al
condenado,
http://www.ccfirma.com/publicaciones/pdf/caro/BenefPenit.pdf. Para reforzar su posicin CARO CORIA seala que
el TC estableci como precedente de observancia
obligatoria, en el Expediente n. 2196-2003-HC/TC, que
los beneficios penitenciarios pueden ser estimados como
derechos subjetivos de los internos, ciertamente
condicionados, porque su aplicacin no procede
automticamente por el slo hecho de que quin los
solicita se encuentra privado de su libertad. Lo cual no es
del todo correcto, pues dicho pronunciamiento del
Tribunal Constitucional no tiene la calidad de precedente
39
Si bien, en un inicio, esta postura fue compartida

por el Tribunal Constitucional6, en jurisprudencia
reiterada, este rgano constitucional ha
cambiado
de
doctrina
jurisprudencial,
estableciendo que los beneficios penitenciarios
no son derechos fundamentales, sino garantas
previstas por el Derecho de Ejecucin Penal, con
el fin de concretizar el principio constitucional de
resocializacin y reeducacin del interno7.
En este sentido, LANDA ARROYO ha resaltado que, a
diferencia de los derechos fundamentales, las
garantas no engendran derechos subjetivos, de
ah que puedan ser limitadas; mientras que, las
garantas persiguen el aseguramiento de
determinadas instituciones jurdicas y no
engendran derechos fundamentales a favor de
las personas8.
Con lo cual, resulta ms acertado sostener que la
naturaleza de los beneficios penitenciarios
responde a garantas que persiguen asegurar el
cumplimiento del principio constitucional de la
resocializacin y reeducacin del interno.
Del deslinde de su naturaleza jurdica se puede
desprender las siguientes conclusiones, respecto
al otorgamiento de los beneficios penitenciarios:
Su aplicacin no procede en forma
automtica con la presentacin de la solicitud
y el cumplimiento de los requisitos
establecidos en la norma, pues su
otorgamiento estar librado a la evaluacin
judicial sobre si el condenado se encuentra
apto para ser reincorporado a la sociedad o

no; en la medida que, la justificacin de las
penas privativas de la libertad es la de
proteger a la sociedad contra el delito9.
Empero, ello no quiere decir que al no tener la
calidad de derechos fundamentales, la
denegacin, revocacin o restriccin de los
beneficios penitenciarios pueda ser arbitraria,
sino que debe obedecer a motivos objetivos y
razonables10, y es necesario la decisin sobre
los mismos se encuentre debidamente
motivada.
A pesar de ello, el Acuerdo Plenario bajo anlisis,
es ambiguo respecto a la naturaleza de los
beneficios penitenciarios, pues si bien se ratifica
en el contenido de la Resolucin Administrativa
n. 297-2011-PP-PJ 11 , al sealar que para el
otorgamiento de beneficios penitenciarios ser
necesario no solo el cumplimiento de requisitos
objetivos sino tambin que se exigir el
cumplimiento de otros requisitos subjetivos,
como la prognosis favorable de reinsercin
social, concluye que solo desde esta perspectiva
de ah su naturaleza mixta- puede inferirse que
los beneficios penitenciarios son derechos
subjetivos condicionados del penado, en el que el
rol del Juez es central, quien goza de un poder
discrecional para modularlos en el caso concreto,
en especial, el entendimiento y aplicacin de los
requisitos subjetivos12.
De esta manera, parece ser, que la Corte
Suprema es partidaria del criterio planteado por
9
vinculante, adems, el Tribunal Constitucional, a la fecha,

ha cambiado de criterio.
6
Exp. n. 2196-2003.HC/TC (FJ. 11).
7
Exp. n. 0842-2003-HC/TC (FJ. 3 del Fundamento de voto
del Magistrado Landa Arroyo), caso: Jess Ramos Ticona.
8
Criterio tambin recogido en Exp. n. 2700-2006-HC/TC.
Exp. n. 0842-2003-HC/TC (FJ. 12), caso: Jess Ramos

Ticona. Criterio que es compartido por el Acuerdo Plenario
n. 08-2011 (FJ. 8)
10
En igual sentido ver Exp. n. 00012-2010-AI/TC (FJ. 72I,
caso: Accin de inconstitucionalidad contra la Ley 28704.
11
En donde queda claro que los beneficios penitenciarios
no son derechos del penado.
12
Acuerdo Plenario n. 08-2011 (FJ. 8).
40
CARO CORIA y otros, as como por los

pronunciamientos
iniciales
del
Tribunal
Constitucional. Empero, esta postura no es
fundamentada en forma adecuada, ni se hace un
deslinde claro sobre si deber primar lo
sostenido en la Resolucin 297-2011-P-PJ o lo
que tmidamente se seala al final del
Fundamento 8 del acuerdo plenario bajo anlisis.
de los requisitos objetivos, sino que adems,

deber analizar la personalidad del agente y su
conducta
dentro
del
establecimiento
penitenciario, a fin de verificar, que este no
cometer nuevo delito; en otras palabras,
deber realizar una prognosis favorable acerca
de su resocializacin (art. 50 Cdigo de Ejecucin
Penal)15.
Por nuestra parte, creemos que resulta ms

coherente la postura recogida por LANDA ARROYO
y por los recientes pronunciamientos del
Tribunal Constitucional, en el sentido de
considerar a los beneficios penitenciarios como
garantas del principio constitucional a la
resocializacin. As, conforme lo ha establecido
recientemente el Tribunal Constitucional, en el
Expediente n. 00012-2010-AI13 :los beneficios
penitenciarios son las medidas que el legislador o
la autoridad administrativa adopta con el objeto
de alcanzar el fin constitucionalmente protegido
de la rehabilitacin de penado (art. 139, inciso 22
de la Constitucin).
2.
El derecho es una pretensin oponible a

terceros, cuyo reconocimiento y respeto es de
obligatorio cumplimiento, a diferencia del
beneficio que es una prerrogativa, cuyo titular
puede o no ejercer, su concesin es pues
inexigible por parte del eventual beneficiario14.
Los beneficios penitenciarios no son de
obligatorio cumplimiento, pues el Juez para
otorgarlos no solo debe verificar el cumplimiento
13
Accin de Inconstitucionalidad contra el artculo 2 y el

primer prrafo del artculo 3 de la Ley n. 28704, donde se
establece que el indulto, la conmutacin de la pena, el
derecho de gracia y los beneficios penitenciarios de
redencin de la pena por el trabajo y la educacin,
semilibertad y liberacin condicional no son aplicables a las
personas de hayan sido condenadas por la comisin del
delito de violacin sexual de menores de edad.
14
MEINI MNDEZ, Aplicacin temporal de la ley penal y
beneficios
penitenciarios,http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/f
iles/articulos/a_20080526_29.pdf
SOBRE
LAS
REGLAS
SEGUIR
PARA
EL
OTORGAMIENTO DE BENEFICIOS PENITENCIARIOS
De otro lado, el Acuerdo Plenario n. 08-2011

establece algunos criterios que el Juez deber
tener en cuenta al momento de evaluar una
solicitud de beneficios penitenciarios, conforme
a lo prescrito en el art. 50 del Cdigo de
Ejecucin Penal:
- Cuando se trate de un delincuente por
conviccin, integrado a organizaciones
armadas delictivas, para el otorgamiento de
beneficios penitenciarios, el Juez deber
verificar, con absoluta claridad, la disociacin
del solicitante de aquellas organizaciones, su
visible recusacin a su pasado delictivo y la
aceptacin genuina de la ilegitimidad de la
conducta que lo llev a un establecimiento
penal16.
- La autoridad jurisdiccional puede estimar
validable la informacin suministrada o
complementarla con otros medios de prueba
tiles para identificar nuevos indicadores que
hagan posible sustentar de modo suficiente la
prognosis favorable de conducta futura. Es de
tener en cuenta que, ni la informacin
contenida en el expediente administrativo ni
la opinin de la autoridad administrativa, son
15
Criterio tambin regulado en el considerando tercero de

la Resolucin n. 297-2011-P-PJ.
16
41
criterios definitivos o vinculantes para el

Juez17.
Las reglas de conducta que se fijen al
beneficiario deben ser precisas y coherentes con
las necesidades de comprobacin de la prognosis
favorable de conducta futura, as como con el
control externo y efectivo del penado durante el
cumplimiento en libertad del periodo restante de
la pena impuesta -liberacin condicional- o de la
prctica real de las rutinas laborales o educativas
acordadas con el beneficio- semilibertad-18.
3.
SUCESIN
DE
LEYES SOBRE
CONCESIN
DE
ejecucin material de la sancin penal, esto es,

cuando queda firme la sentencia que impuso la
sancin penal, salvo criterios universales de
favorabilidad en la fase de ejecucin material
de la sancin privativa de libertad20.
Adems, la Corte Suprema resalta que "las
normas en materia penitenciaria afectan de
manera directa al derecho fundamental de la
libertad y a la dignidad del individuo. As las
cosas, la pena impuesta en la sentencia debe
entenderse como una situacin jurdica acabada
de la que no pueden quedar al margen las reglas
para su concreta ejecucin21.
BENEFICIOS PENITENCIARIOS
En el fundamento jurdico 15 del Acuerdo

Plenario n. 08-2011, se establece que las leyes
que regulan prohibiciones de beneficios
penitenciarios y las referidas a los regmenes
especiales de redencin de penas se rigen por el
principio de legalidad y se asumen a estas como
normas de carcter material. La Corte Suprema
seala que estas normas de ejecucin
penitenciaria al determinar el contenido de la
decisin jurisdiccional, la estimacin o
desestimacin de la pretensin ejercitada, sin
duda son materiales19.
Esta consideracin influye en la aplicacin
temporal de estas normas. As, se concluye que
la concesin de los beneficios penitenciarios y los
regmenes de redencin debe regirse por la ley
vigente al momento en que se inicia la
17
Acuerdo Plenario n. 08-2011 (FJ. 9). Criterio que es

recogido tambin en el Considerando Cuarto de la
Resolucin n. 297-2011-P-PJ.
18
19
Citando a MONTERO AROCA, los vocales de la Corte
Suprema sealan que dichas normas al delimitar
acabadamente a conducta la conducta de los sujetos
jurdicos fuera del proceso reconocindoles derechos y
fijando reglas que definen su actuacin ulterior-,
permiten
reiterar
su
evidente
su
naturaleza
material.Acuerdo Plenario n. 08-2011 (FJ. 15).
Finalmente, el Acuerdo Plenario n. 08-2010

refiere que lo establecido por el Tribunal
Constitucional, en el Expediente n. 2198-2009PHC/TC, sobre la aplicacin del rgimen legal
vigente al momento de formalizarse la solicitud
de beneficios penitenciarios ante la autoridad
competente, solo rige para las leyes procesales
de ejecucin, que estn sujetas al principio de
aplicacin inmediata. Por lo que, cuando el
pedido sobre beneficios penitenciarios fuera
formulado por el interno o se encuentre en
trmite con anterioridad a la vigencia de una
nueva ley, se deber mantener con eficacia
ultractiva el rgimen procesal correspondiente,
salvo supuestos de clara favorabilidad que incida
en una tramitacin ms acorde con los derechos
procesales y los principios del proceso penal de
ejecucin.
Pese a que no queda del todo claro, la Corte
Suprema estara sosteniendo que en el caso de
leyes de ejecucin penitenciaria, se deber
distinguir entre materiales y las procesales,
siendo las materiales aquellas que conceden,
prohben o establecen un rgimen especial de los
beneficios penitenciarios, mientras que, las
20

21
42
procesales, segn podemos interpretar22 a falta

de una fundamentacin al respecto, sern
aquellas que establecen el procedimiento a
seguir para la solicitud de los beneficios
penitenciarios.
De esta forma, en el caso de sucesin de leyes de
ejecucin materiales de ejecucin, ser aplicable
aquella vigente al momento en que qued firme
la sentencia que impone la pena; en cambio,
cuando se trate de un caso de sucesin de leyes
procesales de ejecucin, ser de aplicacin
inmediata aquella que se encuentra vigente al
momento en que se interponga la solicitud de
beneficios penitenciarios.
El criterio sostenido por la Corte Suprema en el
Acuerdo Plenario bajo anlisis, colisiona
directamente con lo establecido como criterio
vinculante23 por el Tribunal Constitucional, en el
Expediente n. 00012-1010-AI, en virtud de lo
establecido en el art. 82 del Cdigo Procesal
Constitucional24; en donde se establece que las
leyes que reducen o eliminan beneficios
penitenciarios son inmediatamente aplicables a
los casos en los que tales beneficios an no hayan
sido solicitados25, en virtud a lo siguiente:
22
Dado que la Corte Suprema no se detiene en ello.

Ms all de que resulte cuestionable, el establecimiento
de criterios vinculantes en un proceso de
inconstitucionalidad, en el que se ha declarado que la
norma cuestionada es constitucional y que, por lo tanto, la
demanda se declar infundada. Mxime, si se trata de
fundamentos jurdicos que no forman parte de la ratio
decidendi de la jurisprudencia constitucional. Lo cierto es
que, existen criterios vinculantes divergentes emitidos por
dos rganos pblicos.
24
Art. 82 del Cdigo Procesal Constitucional.- Las
sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de
inconstitucionalidad y las recadas en los procesos de
accin popular que queden firmes tienen autoridad de
cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes
pblicos y producen efectos generales desde el da
siguiente a la fecha de su publicacin ().
25
Punto 5 de la parte resolutiva del Exp. n. 012-2010-AI.
23
Para el Tribunal Constitucional, la aplicacin

inmediata de las modificaciones legislativas
relacionadas con los beneficios penitenciarios
vinculados con la eventual puesta en libertad
del penado, ms all de la naturaleza de la ley
penitenciaria, subyace en el fundamento
constitucional del principio de prohibicin de
aplicacin retroactiva de la ley penal in malam
partem y de aplicacin ultractiva de ley penal
ms beneficiosa (art. 103 de la Constitucin)26.
As, el Tribunal, seala que dicho principio
constitucional busca evitar que el Estado utilice
a la norma penal limitativa de la libertad
personal como un recurso para objetivar al ser
humano, imponindole sanciones por hechos
que no eran tpicos cuando se produjeron o con
penas mayores a las que estaban previstas en el
ordenamiento en ese momento, de tal manera
que toda persona pueda anticipar la tipicidad
de una conducta y la pena a ella imponible27.
Para el Tribunal Constitucional es errado
afirmar que la aplicacin ultractiva de la ley
penitenciaria ms beneficiosa se sustenta en
que es necesario la predictibilidad no solo
respecto a la pena a imponer sino tambin
sobre la duracin efectiva de la ejecucin de
esta; ello en la medida que,
dicho
razonamiento asume que al momento de
comisin del delito es posible predecir no solo
el quantum de la pena sino que, adems, se
puede determinar el grado de resocializacin
que alcanzar el condenado, ya que la
verificacin de ese estado es requisito
indispensable para conceder el beneficio de la
libertad antelada, conforme a lo dispuesto en el
art. 44 de la Constitucin28.
26
Exp. n. 012-2010-AI (FJ. 87).

Exp. n. 012-2010-AI (FJ. 88)
28
Exp. n. 012-2010-AI (FJ. 91)
27
43
Por ende, el nico momento en que es posible

verificar el grado de resocializacin del penado,
es cuando se presenta la solicitud de aplicacin
del beneficio que genera libertad anticipada.
De ah que la ley penitenciaria aplicable es la
que se encuentra vigente en la fecha en que se
solicita el beneficio29.
Cabe destacar que, sobre la base de su
naturaleza procesal o material de la ley
penitenciaria no existe una posicin categrica,
pues existen posturas como la plateada por
DEMETRIO CRESPO que reconoce a esta clase de
normas una faceta penal material, pues, segn
sostiene, todo rgimen de ejecucin efectiva de
la de pena corresponde al mbito de la llamada
individualizacin de la pena, que comprende la
imposicin de la pena, la decisin sobre su
aplicacin de sustitutivos penales y la ejecucin
de la condena30.
Por el contrario, para una postura antagnica,
como la planteada por MEINI MNDEZ, la ley
penitenciaria tiene su propia naturaleza, pues no
versa ni sobre las condiciones que deben
verificarse para la imposicin de una pena ni
sobre cmo se determina esta; por lo que, no
puede tener naturaleza material. Adems, segn
sostiene, al sealar que los beneficios
penitenciarios aplicables son los que estuvieron
vigentes al momento en que se cometi el delito,
se incurre en un error, puesto que se estara
propugnando una aplicacin ultractiva la norma,
29
Exp. n. 012-2010-AI (FJ. 92). Desde ese momento,

cualquier modificacin que se realice a las condiciones
para acogerse a un beneficio penitenciario no podr ser
aplicable al caso concreto del solicitante, a no ser que la
nueva ley, como dispone el artculo VII del Ttulo
Preliminar del Cdigo de Ejecucin Penal, sea ms
favorable al interno. Exp. n. 1593-2003-PHC/TC (FJ. 12).
30
Citado por CARO CORIA, Sobre el principio de
irretroactividad de la ley penal penitenciaria perjudicial al
condenado,
http://www.ccfirma.com/publicaciones/pdf/caro/BenefPenit.pdf
la misma que solo est permitida, segn el art. 8

del Cdigo Penal, para el caso de las normas
temporales31.
Es por ello, que coincidimos con lo establecido
por el Tribunal Constitucional, cuando seala que
al margen de la naturaleza de la norma
penitenciaria, la aplicacin inmediata de las
normas que conceden beneficios penitenciarios
responde al fundamento constitucional del
principio de retroactividad de la ley penal ms
beneficiosa.
Dicha retroactividad benigna solo est justificada
cuando se trate de normas relacionadas a la
imposicin de penas y a la configuracin tpica
del delito, de tal suerte que el sujeto pueda
prever las consecuencias jurdicas que acarrear
su conducta. Sin embargo, cuando estamos ante
normas
de
concesin
de
beneficios
penitenciarios, ya estamos ante una persona
condenada.
En este sentido, resulta pertinente lo sostenido
por MEINI MNDEZ, quien seala que la
irretroactividad de la ley penal est relacionada
con la motivacin de la norma penal, en un
momento determinado, y con el evitar que las
consecuencias jurdicas de un determinado
hecho, sean agravadas en forma posterior. Esta
funcin de motivacin solo la cumple las normas
de conducta, que tienen como objetivo orientar
el comportamiento de los ciudadanos. Por lo
que, si los beneficios penitenciarios no contienen
normas de comportamiento, en tanto no estn
dirigidas a los ciudadanos, sino a Jueces, no sera
posible su aplicacin retroactiva32.
31

beneficios
iles/articulos/a_20080526_29.pdf
32
beneficios
44
Al momento de comisin del delito no es posible

predecir el quantum de la pena concreta, ni el
grado de resocializacin que alcanzar el
condenado, cuya verificacin es indispensable
para la concesin del beneficio penitenciario; de
modo que, no resulta coherente que la norma
aplicable sea la vigente al momento de la
comisin del hecho delictivo, ni al momento en
que se inicia la ejecucin penal, sino solo aquella
vigente al momento en que se interpone la
solicitud del beneficio penitenciario, pues es en
este momento donde recin el Juez estar en
condiciones para realizar dicha prognosis.
4.
LIBERACIN
CONDICIONAL
PERMISOS
autorizacin judicial. Con lo cual, por razones

justificadas, el beneficiario con una libertad
condicional podr solicitar el permiso especial
para una estancia en el extranjero, siempre de
manera excepcional.
Es en este sentido, el Acuerdo Plenario n. 082010 establece algunos criterios que deber
tener en cuenta el rgano jurisdiccional
encargado de su concesin:
El otorgamiento de estos permisos especiales
es excepcional, est sujeto a una prognosis
favorable de no huida y de factibilidad del
control en el extranjero.
ESPECIALES PARA ESTANCIAS EN EL EXTRANJERO
Finalmente, es de reconocer, la preocupacin de

la Corte Suprema en establecer los criterios y
previsiones que los rganos jurisdiccionales
deben tener al momento de otorgar permisos
especiales para estancias en el extranjero, por
razones justificadas.
Antes de conceder el permiso especial, el Juez

deber promover y activar procedimientos de
cooperacin judicial internacional en materia
penal que posibiliten un control peridico en
el pas extranjero de destino del cumplimiento
de las principales reglas impuestas al
beneficiado en la resolucin de concesin del
beneficio.
Sobre ello, aunque el acuerdo plenario n. 082011 no lo menciona, es necesario tener en

cuenta que estos permisos especiales no
constituyen beneficios penitenciarios, sino que
estamos ante un supuesto de excepcin a las
reglas de conducta establecidas al otorgar la
liberacin condicional, que si es un beneficio
penitenciario. En otras palabras, estos permisos
especiales estn referidos a la ejecucin del
beneficio penitenciario de la liberacin
condicional.
Antes de conceder el permiso especial, el Juez

deber requerir la aceptacin y, luego, el
pleno auxilio de las autoridades extranjeras
para la aplicacin de medidas de verificacin o
localizacin
fsica
que
impidan
un
quebrantamiento de la condena que viene
efectundose con rgimen de liberacin
condicional.
El art. 58 del Cdigo Penal establece que la

condena condicional est sometida, entre otras
reglas de conducta, a la prohibicin de
ausentarse del lugar donde reside sin
iles/articulos/a_20080526_29.pdf.
Si el condenado beneficiario de liberacin

condicional no retornara injustificadamente al
Per en el trmino acordado por el Juez, o de
manera contumaz no se sometiera a los
controles dispuestos por la autoridad
competente del pas de destino, se asumir
que est quebrantando su condena, con lo
cual perdera el rgimen de libertad
condicional concedido,
adquiriendo la
condicin de prfugo de la justicia y
45
habilitando la inmediata incoacin de un

procedimiento extradicional activo en su
contra. Las resoluciones que autorizan estos
permisos especiales debern consignar dicho
apercibimiento.
46

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