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NUMERO ESPECIAL. PROYECTO DE REFORMA DEL TITULO PRELIMINAR DEL CODIGO CIVIL PERUANO CIVIL Y PROPUESTA SUSTITUTORIA © SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO INTERNACIONAL TOMO XXX#H DICIEMBRE — 1g80 REVISTA PERUANA DERECHO INTERNACIONAL ORGANO DE LA SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO INTERNACIONAL e COMISION DE LA REVISTA Luls Alvarado Garrido Jorge Fernandez Stoll Manuel Garcia Galderén K. Roberto MacLean Ugarteche Victor G. Proafio Correa N° 77 NUMERO ESPECIAL : PROYECTO DE REFORMA DEL TITULO PRELIMINAR DEL CODIGO CIVIL PERUANO Y PROPUESTA SUSTITUTORIA SUMARIO —PRESENTACION —TITULO PRELIMINAR.— PROYECTO DE LA COMISION —PROPUESTA SUSTITUTORIA DEL PROYECTO DE TITULO PRELIMINAR.— DRA. DELIA REVOREDO DE DEBAKEY LIMA — PERU 1980 PRESENTACION La Comisién creada Para preparar un Proyecto da Cédigo Civil, que In: corpore las nuevas instituciones y nuevas modalidades de} Derecho Civil y “lene tos vacios dei Cédigo vigente y de sus modificaciones, ha sometido al Gobierno los “Proyectos y Anteproyectos de Reforma del Cédigo Civil”. Precede la publicacién que contiene el Proyecto una introduccién me- t6dica y comprensiva elaborada por ef Presidente de la Comisién, Doctor Felipe Osterling Parodi, actual Ministro de Justicia Y Un prélogo del maes- tto universitario José Leén Barandiarén, El Trabajo preparado por un destacado Gtupo de juristas y profesores unlversitarios, dirigidos en forma brillante por el Doctor Osieniing Parodi es El Titulo Preliminar del Proyecto contiene Jas normas del Derecho In- ternacional Privado y las disposiciones de caracter general y de principios. La Sociedad Peruana de Derecho Internacional ha erefdo que serla im- Portante para los investigadores de! Derecho Internacional Privado que se etlo ha editado un numero especial de su Revista que contiene no solamen- te el Proyecto de fa Comisin, sino también la Propuesta Sustitutoria sou metida por la Doctora Delia Revoredo de DeBakey, distinguida protesora uni- versitatia de esta disclplina juridica. mentario de los valiosos documentos que estén en Consideracién del Go- bierno, sino solamente difundir su texto, para una Posterior critica y eva. luacién de ellos que podré Hacerse una vez Promulgado el nuevo Cédigo TITULO PRELIMINAR sidn, sobre la base de dichos trabajos y de las intervenciones de sus miem- bros, aprobé un Proyecto gue consta de 54 articulos, comparados con los 25 articulos del Cédigo vigente, y que tiene dos partes. ‘a primera contiene disposiciones de carécter general y de principios ¥ 1a segunda las normas de conflicto en materia de Derecho Clvit Interna ional, tanto sustantivas como de carécter jurisdicclonal, glas generales, de las incompatibilidades normativas, del abuso del dere- cho, del legitimo interés econdmico y moral para accionar, de ios actos contrarios a las buenas costumbres o a las leyes de orden pUblico, ete, En la segunda parte del Proyecto, se concilian las normas de Jos trata- dos internacionales suscritos por el Pert, con principios técnicos y moder- nes de Derecho Internacional Privado, a fin de lograr los objetivos de justi- Gla y de seguridad juridica. Les preceptos tienen eu origen, fundamental- mente, en normas antiguas, tales como el Tratado de Derecho Civi! Inter- Go de Montevideo de 1940, e1 Cédigo de Procedimientos CWviles de 1912 y 8! Propio Cédigo Civil de 1936, De esta segunda parte conviene mencionar alguna’ de sus disposiciones. Ash por ejemplo, se preceptia que los jueces aplivaran tnicamente el de- recho interno del Estado declarado competente por la norma peruana de Conflict, buscando evitar el reenvio o remisién: se Proscribe el fraude a ta ley, al sefialarse que no surtirdn efecto en el Peri, las situaciones juridicas maidas de contormidad con el derecho extranjero que sludan fraudulenta- © & la capacidad para contrast matrimonio y a sus requisites de fondo; coeantiene el criterlo de no distinguir respecto a las normas de conflicto entre blenes muebles e inmusbles, salvo para el caso de los derechos ad- Guiridos cuando hay desplazamiento de los bienes muebles, etc. PROPUESTA SUSTITUTORIA DEL PROYECTO DE TITULO PRELIMINAR La doctora Delia Revoredo de DeBakey, asesora de la Comisién, ha ela- borado la Propuesta Sustitutoria del Proyecto de Titulo Preliminar, al que nos hemos referide anteriormente.. La Propuesta estd integrada por dos ca- pilulos. El primero de etlos se ocupa de los Principios y Dispositivos Ge- nerales sobre al ordenamiento juridico nacional, mientras que el segundo se refiere a las teglas de Derecho Internacional Privado, Exte segundo capis tulo esté constitulde, a su vez, por cuatro secciones que tratan sucesiva- qnente de las disposiciones generales, de la competencia jurisdiccional, de la ley aplicabie y de ta eficacia de las sentenciae extranjeras. EI primer capitulo reune el conjunto de normas reglamentarias y com- Plementarias de las disposiciones constitucionales y de aplicacién a todo el sistema Juridico. Su antecedente inmediato son Jos articulos 1 al IV y XXI al XxV del Titulo, Preliminar del Cédigo Civil vigente, asi como el texto. de la Consti- tucién de 1979. Merece destacarse en esis Capitulo, de un lado, que por ra- Zones de sana técnica legislativa se evita repetir formas ya previstas en ja Gonstitueién de 1978, que en el Gédigo de 1936 se justifican plenamente por las omisiones notorias de la Constitucién’ de 1933, y por el otro, que Procuta Gar un tratamiento sistematico a los problemes fundamentales dai ordenamiento juridico nacional, Entre las novedades que contiene la Propuesta en materia de norma de conflicto, merecen mencionarse las siguientes: se suprimen los articu- los IX y X del Proyecto aprobado por la Comisién, por considerar que no pertenecen al Ambito de las normas conflictuales de Derecho Internacional Privado; se introducen normas relativas al reenvio, a la cuesti6n previa, ete.; se Incorporan los preceptos referidos a la jurisdiccién peruana exclusiva previstos por e! Cédigo de Procedimientos Civiles; se regula ia jurisdiccién peruana negativa, el foro voluntario, la prérroga de jurisdiccién, la compe- tencia arbitral, etc., se aclara el significado del factor de la “situacién” de los bienes corporales, cuando éstos se encuentrani en transito; se regula la prescripcién de acciones relativas a derechos reales sobre bienes que han cambiado de lugar durante el plazo de prescripclén y los derechos reales sobre bienes sujetos a un régimen de matricula; finalmente, se regula or- denadamente lo relativo a la eficacia de las sentencias extranjeras en el Per. FELIPE OSTERLING PARODI Presidente de la Comisién Encargada del Estudio y Revisin det Cédigo Civil. TITULO PRELIMINAR PROYECTO DE LA COMISION CAPITULO 1 Articulo 1.—Ninguna ley se deroga sino por otra ley. La derogacion se produce por declaracién expresa de la nueva ley o por incompatibilidad en- tre la nueva disposicién y Ia anterior. Articulo I—Los jueces no pueden dejar de aplicar las leyes. A falta de norma legal el juez aplicara las disposiciones que regulen materias 0 casos anélogos y, cuando aquellas no existan, los principios ge- nerales del derecho. Articulo Ill.—Las leyes que establezcan excepcién a regias generales o a otras leyes, o que restrinjan derechos, no se aplicarén fuera de los casos en ailas considerados. Articulo 1V.—Cuando los jueces, al conocer de cualquier clase de jui- cios, encuentren que hay incompatibilidad entre una disposicién constitucio- nal y una ley, preferiran la Primera. Los jueces no aplicarén los decretos, resoluciones y reglamentos del Poder Ejecutivo o de cualquier otra autoridad, contrarios a la Constitucién 0 a la ley. Articalo V.—La ley no ampara el abuso del derecho. El interesado pue- de exigir que se adopten las medidas adecuadas para evitar o suprimir al abuso, sin perjuicio de la indemnizocién que corresponda. Articulo VI.—Para ejercitar o contestar una accién es necesario tener legitimo interés econémico o moral. Ei interés moral sélo autoriza la accion cuando se refiere directamente al agente o a su familia, salvo disposicién expresa de la ley. En lo que conc’erne a la familia del agente, Ia legitimidad de obrar se apreciara por el juez segtin las circunstancias del caso. Articulo VII.—Es nulo el pacto contrario a las buenas costumbres o a las leyes de orden publico. -Asticulo Vill.—La Corte Suerema daré cuenta al Poder Legislativo de los vacios y defectos de Ia legislacién. ee Los jueces respecto de las Cortes Superiores y éstas raspecto de la Corte Suprema tienen !a obligacién a que se refiere el parrafo anterior. CAPITULO Il Articulo IX—La Constitucién designa quiénes son Peruanos y quiénes fon extranieros. Las leyss sobre extranjeria y sobre naturalizacién regularan fo concernisnte a estas materias, Atliculo X.—Los derechos privados son comunes a peruanos y extran- {eros, salvo las prohibiciones y limitaciones que, por motive de necesidad nacional, se establezcan para los extranjeros y 1as personas colectivas ex- tranjeras, Amticula X1.—La_determinacién dei derecho competente para regir si- tuaciones relacionadas con ordenamientos extranjeros se hara de acuerdo con las normas de conflicto de la ley peruana. Articulo XIl.—Para determinar la naturaleza juridica de tas frelaciones Vinculadas con ordenamientos extranjeros, se aPlicarén las caliticaciones de 'a ley peruana. Articulo XIV.—Las disposiciones del derecho extranjero competente sélo Sern excluidas cuando su aplicacién produzca resultades incompatibies con el orden publico © con tas buenas costumbres. Articulo XV.—Todo derecho regularmente creado al amparo de un or- denamiento extranjero, competente segun las normas de Conflicto peruanas, tiene la misma eficacia en el Peru, en la medida en que sea Compatible con el orden Publico y con las buenas costumbres. Articulo XVI.—No produciran efectos en el Pert jas situaciones iuridi- cas creadas de conformidad con el derecho extranjero, que eludan fraudu- lentamente la ley peruana comPetente. Articula XVII—EI ordenamiento extranjero competente segtn fas nor- mas de contlicto peruanas, debera aplicarse de oficio o a pedido de parte, Adticulo XVill—Las partes litigantes pueden ofrecer las Pruebas que ten- Brace conventente sob:e la existencia de la ley extranjera Y Su sentido. — 13 — Articu'o XIX—Los jueces pueden, de oficio o a pedido de parte, soli- citar al Poder Ejecutivo que, por la via dipiomatica, obtenga de los ¢ribu- nales de! Estado cuya ley se trata de aplicar, un Informe sobre la existencia de Ia ley y su sentido. .-Articulo XX.—La Corte Suprema esta autorizada para absotver las con- sultas que se le formule por un tribunal extranjero, por la via diplomética, sobre puntos de derecho nacional. Articulio XXI.—La existencia, e! estado y la capacidad de las personas individuales se tigen por la ley de su domicilio. Articulo XXIL—E! cambio de domicilio no altera el estado ni restringe la capacidad adquirida en virtud de la ley del anterior domicilio. Articulo XXIIl.—Los Estados y las demas personas colectivas de dere- cho ptiblico extranjeras, asi como las personas colectivas internacionales de derecho piblico cuya existencia emane de acuerdos internacionales obliga- torios Pata el Pert, podran adquirir derechos y contraer obligaciones en el pals, de conformidad con las leyes peruanas: Articulo XxIV.—La existencia y la capacidad de las personas colectivas de derecho privado se rigen por la ley del pais en que fueron constituidas. Las personas colectivas de derecho privado constituidas en el extranjero serdn reconocidas de pleno derecho en el Peri, y se reputarén habiles para eiercer en el territorio del Pais, eventual o aisladamente, todas las acciones y derechos que les correspondan. Para el ejercicio habitual en el territorio del pais de actos conprendi- dos en sl objeto de su constitucién se sujetarén a las prescripciones esta- biecidas por las leyes peruanas. La capacidad de las personas colectivas extranjeras no podrd ser mas extensa que la concedida a las nacionales. Articulo XXV.—La capacidad para contraer matrimonio y los requisitos de fondo del matrimonio se rigen, para cada uno de los contrayentes, por las leyes de sus respectivos domicilios. Articulo XXVI.—La forma de! matrimonio se rige por la ley del lugar an donde se celebre. Los matrimonios contraidos ante los funcionarios diplomaticos o consu- lares de! Peru, se ajustaran a la ley Peruana. ei Articulo XXVIl.—Los derechos y deberes de los cényuges en todo cuan- to se refiere a sus relaciones personales, se rigen por las leyes del domi. cilio conyugal. Si los cényuges tuvieren domicillos distintos, se aplicard la ley del Gitimo domicilio coman. Articuto XXVIIl.—Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los cényuges con respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domici- lio conyugal. El cambio de domicilio no altera la ley competente para regir las relaciones de los cényuges en cuanto a los bienes adquirides antes o después del cambio. Articulo XXIX.—La nulidad de! matrimonio se rige por la misma ley a que esté sometida la condicién intrinseca o extrinseca que motive dicha nulidad. Los vicios del consentimiento, como causas de nulidad del matrimonio, se rigen por la ley del lugar de la celebracién. Articulo XxX.—La ley del domicilio conyugal rige los efectos de la nu- ‘idad de! matrimonio, excepto los referéntes a los bienes de los cényuges, que seguirén la ley del régimen econdmico matrimonial. Articulo XXXI.—£! derecho al divorcio y a la separacién de cuerpos se rige por la ley del domicilio conyugal. Articulo XXXIl.—Las causas del divorcio y de a separacién de cuer- Pos se someteran a la ley del domicilio conyugal. Sin embargo, no podran invocarse. causas anteriores a la adquisicién de dicho domicilio si no las autoriza con iguales efectos la ley del domicilio que tenian los cényuges al tiempo de producirse esas causas. ta misma ley es aplicable a los efectos civiles del divorcio y de la separacién, excepto los relatives a los bienes de los cényuges, que segui- ran la ley del régimen econémico matrimonial. Articulo XXXIII.—La determinacién de fa filiacion legitima se rige por !a ley del domicitio del padre en el momento del nacimiento de! hijo o, si el matrimonio ha sido disusito con anterioridad, por la ley del domicillo de aquél en el momento de la disolucién. Atticulo XXXiV.—La determinacién de Ia filiacién llegitima se rige por la ley del domicilio de la madre en el momento del nacimiento del hijo y, si resulta imposible precisar dicho domicilio, por ta ley del lugar del na- cimiento. Articulo XXXV.—EI reconocimiento del hijo se rige por la ley de su do- micillo. , ors 1S awe Articulo XXXVI.—La capocidad para legitimar se rige por 1a ley del do- micilio del padre y la capacidad para ser legitimado por lo ley del domici- lio del hijo, requirlendo ia legitimacién la concurrencia de {as condiciones exigidas en ambas. Las consecuencias de la legitimacién y la accién para impugnarla se someten a la ley del domicilio del hijo. Articulo XXXVII.—La adopcién se rige, en lo que atafie a la capacidad de las personas y en lo que respecta a condiciones, limitaciones y efectos, por las leyes de los domicilios de las partes en cuanto sean concordantes. Las demés relaciones juridicas preexistentes concernientes a las partes, se rigen por las leyes a que cada una de éstas se halle sometida. Articulo XXXVIIl.—Las relaciones entre padres e hijos se rigen por la ley del domicilio de! hijo. Articulo XXXIX.—La tutela y demas instituciones de proteccién de los incapaces se rigen por la ley del domicilio de! incapaz. Articulo XL.—Los bienes y la constitucién, contenido y extensién de los derechos reales, se rigen por a ley del lugar de su situacién. Articuto XLI.—EI desplazamiento de los bienes muebles no influye so- bre los derechos que hubieren sido vélidameste constituidos bajo el impe- rio de la ley anterior. No obstante, tales derechos sélo pueden ser opues- tos a terceros después de cumplidos Jos requisitos que establezca, al res- pecto, la ley de la nueva situacién. Articulo XLI—La forma de los actos juridicos y de los instrumentos 2 tige por la ley del lugar en que se otorgan o por la ley que regula la relacién Juridica objeto del acto. Cuando los instrumentos son otorgados ante funcionarios diplométicos o consulares del Perd, se observarén las so- lemnidades establecidas por la ley peruana. Articuto XLII.—Las obligaciones convencionales se rigen por la ley ex- presamente elegida por las partes y, en su defecto, por la ley del lugar del cumplimiento. Empero, si deben cumplirse en palses distintos, se regiran por la ley de la obligacién principal y, en caso de no poder ser determinada ésta, por la ley del lugar de celebracién. Si e! lugar del cumplimiento no estuviere expresamente determinado © No resultare inequivocamente de la naturaleza de la obligacién, se apli- cara la ley del lugar de celebracién. Articuio XLIV.—La ley que resulte competente, de Conformidad con io dispuesto en af articulo anterior, determina las normas imperativas aplica- Articulo XLV.—Los contratos por corespondencia se reputan celebra. dos en el lugar en que se formulé ta oferta aceptada, Articuto XLVIL—Los actos illcitos y jas obligaciones que nacen por man- dato de la fey se rigen Por la ley del lugar en el cual se lleva a’cabo e! hecho originario de la obligacién. que sea el lugar de situacién de los bienes por Ja ‘ey del Gitimo domicilio dei causante, Articulo XLVIII.—La ley peruana regira ia sucesién de los bienes situa- dos en Ia Republica si, conforme a fa iey del domicilio del Causante, ellos debieran pasar a un Estado extraniero o @ sus instltuciones pubicas, cer de las acciones intentadas contra Personas domiciliadas en el territorio nacional. Articulo L.—Los Tribuna'es_peruanos tendrén también Competencia en acciones intentadas contra personas domiciliadas en Pals extranjero an fos ©asos contemplados en los articulos 1, Lt, Li y Liv. trimonial, en los casos siguientes: 1) Cuando se Ventilen aéciones relativas a bienes situados en e| terri- torio de fa Republica: 2) Cuando se ventilen acciones relativas a obii Cutarse en 9, tertitorio de la Republica o dos o de hechos reaizados en dicho terri Si 2) Cuando se encuentren situados en el territorio de ta Reptblica bie- nes que formen parte integrante de la universidad. Articulo Lill.—Los Tribunales peruanos tendrén competencia para cono- cer de los juicios originados por el elerciclo de acciones relativas al es- tado y la capacidad de las personas individuales, 0 tas relaciones familla- tes, en los casos siguientes? 1) Cuando et derecho peruano sea competenta, de acuerdo con sus normas de conflict, pata regir el fondo del asunto; 2) Cuando las partes s0 sometan expresa o técitamento & jurisdic- cién, siempre que fa causa tenga una efective vinculacién con el territorlo de la Repiblica. Articulo LIV.—Los Tribunales peruanos son competentes para dictar me- didas provisionales de proteccién de las personas individuales que se en- cuentren en el territorio de la Republica, aunque carezcan de jurisdiccion para conocer del fondo del asunto. EXPOSICION DE moTivos Por razones de orden, se ha dividido el Titulo Preliminar en dos capitu- los. El primero contiene disposiciones de cardcter general ¥ principista y el segundo las normas de conflicto. Respecto al primer capitulo, el articulo | se refiere a la aplicacién de 1A ley en el tiempo y constituye una repeticion de! articulo | del actual Ti- tulo Preliminar, al que se ha afiadido la regia sobre derogacion expresa y tacita. La parte final de ese dispositive trata sobre la derogacién técita, 0 sea la contradicelén que se presenta entre la antigua y la nueva ley, con iden- tidad en ef objeto. No se ha considerado necesario fegisiar sobre la situaclon que se prow duce cuando quedan contrapuestas dos normas que datan de épocas dis- tintas y de las cuales una tiene alcance general y la otra restringido. En esta hipétesis, subsiste el ctiterio de que, si la ley mas antigua es la de ficance general, la reciente constituye una excepcién a la primera. ampoco se ha contemplado el caso inverso, esto es, cuando [a ley reciente es de caracter general, en tanto que la antigua es restrictiva. Como sobre ese tema existen diversas teorfas, no se ha estimado conveniente asu- mit una posicién y se ha preterido que la respuesta brote del estudio que se haga de las leyes en conflicto, en cada caso espectfico. Ri El aiticulo II tiene por objeto solucionar ei problema que se presenta cuando, para pronunciarse sobre un caso, se busca en el derecho positive la regia que lo tesuelva y, al no encontrarla, se cae en lo que en doctrine Se ha denominado “lagunas de! derecho” o “vacios de fa legislacién", La Comisién considera que la detinicién de este problema debe que- Gar en manos dai juez, quien recutriendo al principio de analogia, hard uso de una norma o conjunto de disposiciones singulares relativas a casos o materias similaies, pero que en su diversidad tienen puntos de contacto que Permitiran e! empleo de la regia especifica pertinente. ¥ solo en la hipétesis de que no pueda encontrarse esa norma, se ten- cran entonces en cuenta los principios generales del Derecho, esto os, los Principios de estructuracién de! Derecho Civil y del sistema general del De. recto Vigente, asi como las opiniones prevalecientes en la comunidad jurt. dica sobre los aspectos que configuren Im laguna legislativa. Estos princi- Plos son, por su misma naturaleza, susceptibies de aplicarse con Ie ma, yor amplitud y flexibilidad. El articulo Ill importa una innovacién destinada a canalizar en adecua- da forma la aplicacién de las leyes, pues astablece que aquéllas que signi- fiquen una excepcién a las normas genevales 0 a otras leyes, o que res. trinjan derechos, no serén operantes sino en los casos especiticos que sefialen. EI articu'o IV aborda la cuestién de ia incompatibilidad de ios Precep- tos Tegales, © sea la oposicién que existe entre dos o mas normas de dis. tinta jerarquia. Se ha conservado la regia del articulo XXll de! Titulo Prati- minar del Cédigo Civit de 1936, que constituye una de las mas Sdlidas ga- Tantias de respeto al orden juridico. En el articulo V, relative a! abuso del derecho, se ha mantenido el pre- Gepto del articu'o Il del mismo Titulo Prej‘minar, agregando que el interes. Sado podra exigir que se adopten las medidas adecuadas, para evitar o ae. Primir el abuso, sin periuicio de la reparacién de fos dafios y Perjuicios que hublera podido sufrir. Se ha completado de esta manera el sentido de esta norma bdsica, cuya riqueza doctrinaria hace aconsejable manteneria sin ce, iimitarla, conservando su tesis original, sintetizada en la expresisn siguiente: pry eereeho_eesa alli donde e! abuso comienza. NO PUEDE HABEA uso ABUSIVO DE UN DERECHO CUALQUIERA, POR LA IRREFUTABLE RAZON DE QUE UN SOLO Y MISMO ACTO NO PUEDE SER, A LA VEZ, CONFOR- ME Y CONTRARIO AL DERECHO”. EI articulo VI fepite el articulo IV del mismo Titulo Preliminar, pero adi- cionado con un segundo pérrafo, en ef que se apiica un principio flexible Por el cual, y en lo que concierne a la familia dal agente, Ia legitimidad de obrar deberé ser apreciada Por el juez segiin las cireunstancias. 79. EI articulo Vil mantiene el Principio juridico del articulo ill del mismo Titulo Preliminar. La Comision se ha referido en términos generales al orden publico y a fas buenas costumbres, ain establecer sus alcances. Como se ha dicho repetidamente, es més facil sentir que definir el or- den piblico, Sin embargo, se tiene conoiencia de que é! est ligado a un conjunto de normas que, por afectar a los principios fundamentales de la sociedad, no pueden ser apartades por las-convenciones y constituyen una barrera infranqueable a {a voluntad individual. En lo que se refiere a las buenas costumbres, estén ligadas a la con- formidad que debe existir entre los actos humanos y la moral, que es cam- biante, Por lo tanto, su apreciacién tiene necesariamente que quedar libra- da al arbitrio del juez, quien se fundara en tas normas que sobre moral puedan ser aplicables en su momento. EI articulo Vill ha refundido los articulos XXIV y XXV del Titulo Pre- liminar del Cédigo Givi! de 1936. Debe resaltarse que este precepti es de cardcter imperativo para los jueces. EI capitulo segundo del presente Titwo Preliminar tiene sus anteceden- tes Inmediatos en el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889, en el Cédigo de Derecho Internacional Privado o Cédigo Busta- mante y en el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, asi come en el Proyecto de Ley de Normas de Derecho Internacional Pri- vado de Venezuela, redactado en el afio 1985, y en las normas de! Cédigo de Procedimientos Civiles y del Cédigo Civil. Cabe advertir que tanto el Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1889 como el Cédigo Bustamante fueron ratificados por el Peri y, en consecuencia, sus notmas se encuentran vigentes. No sucede lo mismo con el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, no ratificado por e! Pert, cuyos preceptos son més modemos y desde luego han sido considerados al redactarse el Proyecto. El Proyecto trata de conciliar las normas de los tratados internaciona- les celebrados por e! Peri, con una formuiacién técnica y moderna de {os principios de Derecho Internacional Privado, a fin de lograr los objetivos de justicia y de segu-idad juridica congruentes con las realidades sociales y econémicas del Perd. A manera de ejemplo, se abandona el precepto con- tenido en el articulo V del Titulo Prelimina: dei Cédigo Civil de 1936, que establece que e! estado y la capacidad civil de las personas, asi como los derechos de familla, relaciones personales de los cényuges y régimen de los bienes de éstos, se rigen por la ley de! domicilio, debiendo apiicarse la ley peruana, sin embargo, cuando se trata de peruanos para los ciuda- danos peruanos, cualquiera que sea el tugar de su domicilio, y fa aplicacién BI de la ley del domicilio para tos extranieros, cualquiera que sea su naciona- lidad. La regla esta destinada a aplicar la ley peruana a todas las personas domiciliadas en el Pert, lo que parece perfectamente razonable, pero tam- bién a que la ley peruana rija esas relaciones juridicas respecto a los pe- Tuanos domisiliados en e! extranjero, pais extranjero en que ta solucién le- gal suele ser el sistema del domicilio, que es el que prevalece en las le- gislaciones modernas..Se confronta asi, en esta hipétesis, ef grave proble- ma da que los peruanos domiciliades en un pais extranjero tengan que re- gular dichas situaciones juridicas por la ley peruana, mientras que en ol Pais de su domicilio. estén regidos por jas leyes de este pais. El precepto Produce situaciones de incertidumbre ¢ inestabilidad juridiea que et Proyecto supera. No es posible;, por obvias razones, lograr uniformidad legislativa en ma- teria de Derecho Internacional Privado. Gada pais tiene sus propias roalida- des y, por tanto, sus propias soluciones. Pero si es aconsejable, y ello lo Propicia el Proyecto, que dentro de la comunidad universal, las normas de Conflicto peruanas guarden uniformidad con otras realidades ‘legisfativas, sin vulnerar la ley peruana cuando se requiera su aplicacién o sin impadir la Intervencién de los jueces peruancs cuando las circunstancias asi lo oxijan. Se trata, en otras palabras, que el Peru tenga competencia legislativa y lurisdiccional cuando etlo sea aconsejable o necesario, sin pretenderse que un remoto y algunas veces ficticio factor de conexién pueda decidir Ia apicacién de la ley peruana o la intervencién de los jueces peruanos. EI capitulo segundo del Proyecto establece, entre los articulos IX y Xx, normas generales de Derecho Internacional Privado que contienen principios también de caracter general y que necesariamente deben preceder a las disposiciones que regulan materias especificas, tales como el régimen de 'as_personas Individuales y colectivas, de los derechos de familia, de la Propiedad, de la contratacién y las normas sucesorias, asi como la compe- tencla de los tribunales peruanos. Estas reglas éstén consignadas en ol Pro- yesto entre los articulos XI y LIV. El Proyecto, luego de definir en tos articulos IX y X quiénes son Ppe- Tuanos y quiénes extranjeros y de precisar los alcances de sus derechos, Prohibiciones y limitaciones, dispone en el articulo XI que fas normas de conilicto de la ley peruana deierminaran e! derecho competente para regir Situaciones relacionadas con ordenamientos extranjeros y en el articulo XIII que los jueces aplicarén Gnicamente el derecho interno del Estado declara- do competente por ia norma Peruana de conflicto. Este dltimo Precepto tie- ne el propésito de impedir el reenvio © remisién, prescribiéndolo mediante una férmula legislativa de ta que carece el Cédigo Civil vigente. Cuando la norma peruana de conflicto remite la solucién a la ley extranjera, el juez debe limitarse a aplicar el derecho interno de esa ley extranjera y no sus Sr normas de conflicto. Si el juez peruano aplicara la norma de contlicto de la ley extranjera y ésta, a su vez, sefialara como competente ia ley perua- na, se produciria un reenvio de primer grado o reenvio simple qua, siguien- do un razonamiento ldgico, obligaria nuevamente al Juez peruano a aplicar la norma de conflicto de la ley extranjera, y asi sucesivamente sin decidirse, en definitiva, cual seria el derecho interno competente. Si el juez peruano aplicara la norma de conflicto ertxanjera y ésta, a su vez, remitiera a la de un tercer Estado, se tratarfa de un reenvio en segundo grado o reenvio’ul- terior, que sélo cesaria cuando la norma de conflicto extranjera sefialara co- mo competente su propio derecho interno, desnaturalizéndose s} sentido de la norma de confficto peruana. La institucién jurfdica del reenvio, que al- canz6 notoriedad en Francia en el afio 1878, es hoy rechazada y ‘la Comi- sién considera adecuado que la ey civil peruana asi fo declare en forma expresa. El articulo XII se refiere al problema de fas califfcaciones, estable- ciendo que, para determinar la naturaleza jurldica de las relaciones vincu- ladas con ordenamientos extranjeros, se procederd conforme a la ley pe- ruana. Calificar supone determinar ta naturaleza de una relacién para ubi- carla dentro de la categoria o institucién que corresponda, y’teviste singu- lar importancia porque, de la incorporacién de una relacion juridica a una categoria determinada, dependera el concepto que se tenga de dicha rela- cién jurfdica. El articulo Xl también recoge un principio generaimente acep- tado por la doctrina, 0 sea que la calificacién de determinada ‘elacién juri- dica vinculada con un ordenamiento extraniero se verifique conforme a la Tex fori. El articulo XIV reproduce, modificando su redaccién, el articulo x del Titulo Preliminar del Codigo Givih El derecho extranjero se excluye cuando su aplicacién puede producir resultados incompatibles con el orden piblico o con las buenas costumbres. Ei derecho extranjero no es aplica- ble cuando éi esté en contradiccién con las concepciones morales, sociales, Teligiosas, o politicas que forman parte de la conciencia juridica del: Peri. Y, aunque como ya se ha mencionado, el orden piblico es un concepto un tanto Impreciso, parece evidente la necesidad de que Ips tribunales perua- nos tengan autoridad para rechazar’ la aplicacién del derecho extranjero cuando, a su criterio, ese ordenamiento extranje‘o viole el orden publico i las buenas costumbres peruanos. En definitiva, el precepto contenido en el articulo XIV comentado constituye la aplicacién, a nivel del derecho. interno extranjero, del principio contenido en el articulo VI del Proyecto. En el ém- bito del derecho interno, la libertad contractual no puede vulnerar las leyes que interesan al orden piiblico o a las buenas costumbres. En el 4mbito del Derecho internacional Privado, 1a ley extranjera elegida por las partes o que resulte aplicable a la relacién juridica por mandato de las normas de con- flicto peruanas, se excluye cuando ef Juez decide que ella contraviene pre- septos que interesan al orden piiblico o a las buenas costumbres. ~ Stag EI articulo XV consagta, también legisiativamente, un principio aceptado undnimemente por la doctrina y que reposa sobre la base de ta seguridad Juridica que debe presidir toda retacién. Nos referimos al principio de tos de- rechos adquiridos. Establece esa norma que todo derecho reguiarmente oon, do al amparo de un ordenamiento extranjero, que sea compatents segtin las Hormas de conflicto peruanas, tiene la misma eficacia eh ol Peri, en ta mo. cida en que sea compatible con el orden piblico y con las buenas cos- tumbres. ; El ‘arliculo XVI proseribe el traude a la ley al establecer que no pro- dusiran efectos en el Peri las situaciones juridicas creadas de contormi- dad ton el derecho extranjero, que eludan fraudulentamente la ley peruana competenie. Este principio 2s admitido unanimemente, aunque existan dis, Crepancias doctrinarias acerca de la forma como debe encararse desde el unto de vista legislative. Se presenta ol fraude a la ley cuando se trata de lograr indebidamente un factor de conexién con la norma extranjera, con el Propésito de evadir disposiciones imperativas, que deben regir una sites cion jurfdica determinada, o de acogerse a disposiciones mas tavorables cia en las relaciones de familia, particularmente en el divorcio, cuando los interesados, buscando ficticios factores de conexién, se acojen a una ley mas complaciente © benigna con el fin de vu'nerar Preceptos imperatives de la ley peruana. Los articulos XVII, XVII y XIX se refieren a la aplicacién del derecho interno extranjero cuando asi to Ordena la norma de contflicto Peruana y se inspiran en tos articulos XI y XII del Cédigo Civii vigente. Conforme a estos preceptos, cuando las normas de conflicto peruanas disponen que la relacién juridica debe regitse por un derecho extranjero, éste se aplicaré de oficio 0 a pedido de parte. Los litigantes pueden ofrecer, pruebas sobre la existencia de la ley extranjera y su sentido y el juez que- da autorizado para rechazar 0 restringir los medios probatorios que no con- Sidere Idéneos. A su vez, como el derecho extraniero no puede dejar de apli- ease Si asi lo ordenan las normas de contlicto peruanas, el artfculo XIX autoriza a los jueces para solicitar al Poder Ejecutivo, de Aficio 0 a pedido de Parte, que por la via diplomatica obtenga de los tribunales del Estado cuya ley se trata de aplicar, un informe sobre la existencia de ta ley y su sentido. La Comisién estima que el antiguo debate acerca de la imposibilidad de probar la existencia y el sentido de la ley extranjera ha sido hoy supe- rado. Hasta hace algunos afios los estudiosos del Deracho Intemacional ber vado se planteaban la interrogante de decidir cual. debia ser la ley aplica- ble-en caso de que no fuera posible probar la existencia y ol sentido de la Jeg es ley extranjere. Algunos tratadistas optaban por la solucién de que el juez aplicara su propia ley, presumiendo de pleno derecho que ella era idéntica a la ley extranjera que sus normas de confijcto le sefialaban. Otros autores se decidian por la aplicacién de las normas que, a criterio deb juez, pudie- tan ser més parecidas a aquéllas que debia aplicar. La Comisién considera que el pobiema ya no tiene vigencia. Las facilidades de las comunicacl nes, fa existancia de organismos internacionales que agrupan a la gran ma yoria de los Estados y, en general, la creacién de una comunidad interna- cional, hacen dificil prever que un juez peruano, apelando a la regla pre- vista por el articulo XIX del Proyecto, no Hegue a estar en aptitud de co- rocer {a existencia de la ley extraniera y su sentido. Finalmente, el articulo XX autoriza a la Corte Suprema, con criterio de reciprocidad respecto a le previsto en el, articulo XIX, para absolver las con- suttas que se le formu'en por un tribunal extranjero, por la via diplomatica, sobre puntos de derecho nacional. Los articulos XXI a XXIV se refieren a la existencia, el estado y la ca- pacidad de las personas individuales y de las personas colectivas. Es im- portante ia modificacién introducida por el articulo,XXI respecto al actual articulo V del Titulo Preliminar det Cédio Civil, en et sentido de que la existencia, el estado y la capacidad de las personas individua'es se rigen por la ‘ey de su domicilio. Se ha avandonado, es consecuencia, el criterio de la naciona'idad, que no se concilia con los principios hoy admitidos pre- dominantemente por las normas de conflicto, Es el domicilio de una per- sona el centro de sus intereses y actividades yes a su ley a ta que debe estar sometida. El caso es notorio en los paises de inmigracién, como el Peru, en que fa competencia de la ley del domicilio impide la formacién de nGcleos de extranjeros que invocarlan permanentemente la aplicacién de sus leyes nacionales. Por otra parte, el articulo XXIV dispone que la existencia y la capaci- dad de las personas colectivas de derecho privado se rijan por la ley del pais en que fueron constituidas, y agrega que si ella ocurrié en el extran- jero sean reconocidas de pieno derecho en el Per y se reputen hdbiles para ejercer todas !as acciones y derechos que les correspondan. Esta nor- ma establece, sin embargo, dos restricciones de singular importancia, En primer término, las personas colectivas de derecho privado constituidas en el extranjero se sujetarén, para el ejercicio habitual en el Per de actos comprendidos en el objeto de su constitucién, a las presciipciones estab‘e- cidas por las leyes peruanas. Y, en segundo término, 1a capacidad de estas personas juridicas extranjeras no podra, en ningtin caso, ser mas extensa que la cancedida a las nacionales. Es decir que, frente a la disposicién ge- neral de! articulo que reconoce al Estado, en el cual se constituye una per- sona colectiva, la facultad de defimitar su capacidad, esta segunda restric- cién impide conceder una situacién de privilegio a las personas colectivas 4 extranjeras frente a las nacionaies. Igual limitaciém se establece en el ar- ticulo IX del Titulo Preliminar del Cédigo Civil vigente, a fin de impedir que las personas juridicas extranjeras puedan realizar en el territorio de la Re- publica actos permitidos en ol pais de su constitucién, pero prohibidos en el Peri. Las cusstiones relativas al Derecho de Familia, normadas por los ar- ticuios XXV al XXIX, son tan complejas que no se puede ordenar la apli- cacién de una sola ley, pues tendrian que aceptarse tantas excepciones que se desnaiuralizaria cualquier principio que se adoptara, En otras palabras, la categoria es tan amplia, el conjunto de relaciones juridicas que envue've tan compieio, que fluye la necesidad de adoptar varios factores de conexién —los minimos indispensables— a fin de regular con propiedad y justicia las relaciones jutidicas pertenacientes a esa categoria. De allf que ol Proyecto haya ampliado considerablemente el lacénico lenguaje del Codigo Civil vi- gente, inclinéndose, en términos generales, por el sistema del domicilio. El articulo XXV estabiece que la capacidad para contraer matrimonio y sus requisitos de fondo se rijan por las leyes de los respectivos domicilios de cada uno de los contrayentes. Mientras el Cédigo Bustamante mantiene el principio de ta ley personal, admitiendo {a aplicacién de la ley local res- peclo a los impedimentos absolutes y demas cuestiones comprendidas en fos articulos 38 y 40, los Tratados de Montevideo se pronuncian por el sis- tema de fa ley local, apreciando, sin embargo, clertos impedimentos previs- tos por !a ley personal, El Proyecto, congruente con la adopcién del. sistema del domicilio en cuanto a a capacidad civil de las personas individuales, mantiene igual criterio en materia del matrimonio, consagrando el citado principio del domicilio de cada uno de los contrayentes como factor de co- nexién en lo. que respecta a la capacidad para contraerlo y a sus requisi- tos de fondo. “El articulo XXVI se refiere a la forma del matrimonio, ia que debe re- girse por la ley det fugar de su celebracién. El principio locus regit actum es undnimemente aceptado por la doctrina y consagrado legislativamente por los Tratados de Montevideo y el Cédigo Bustamante para determinar la ley aplicable a su forma. En suma, la solucién que propicia el Proyecto respecto a los requisitos Para contraer matrimonio es mixta: los de fondo se rigen por la ley del domicilio de cada uno de los contrayentes; mientras los formaies, por la ley del lugar de celebracién. En cuanto a los efectos del matrimonio, respecto a°las relaciones per- sonales entre los cényuges, se abandona el criterio dual que establece e! articulo V del Titulo Preiminar de Cédigo Givil vigente y se reemplaza por el de! domicilio conyugal, disponiéndose que, en caso de tener los cényu- =2 295. ges domicilios distintos, se apiicard la ley del ditimo domicilio coman, Asi lo establece ei articulo XXVII del Proyecto. Ei régimen de los bienes dentro de! matrimonio esta previsto por ef articulo XXVIII, Esta materia es tratada por las legislaciones extranjeras con criterios distintos: mient’as que el sistema francés respeta fas capitulacio- nes 0 acuerdos matrimoniales respecto a los bienes, el llamado mixto con- signa que, subsidiariamente a las capitulaciones, debe regir el sistema de ‘os bienes ganancia'es. Otras legislaciones sefialan como aplicable el sis- tema pluralista de la ley de situacién de los bienes o distinguen entre los bienes muebles, que se rigen por ia ley personal de los cényuges, y los Inmuebles, que se rigen por la ley de su situacién. Aunque el principio de la autonomia de la vo'untad es cominmente res- petado en el plano contractual, considera la Comisién que las cuestiones relativas a la famitia y, por ende, al matrimonio, revisten un cardcter es- pecial. Por ello el Proyecto abandona en esta materia el principio enuncla- do y sefiala como competente, en forma imperativa, la ley dei domicilio, abandonando la solucién mixta del articulo V del Cédigo Civil vigente y aclarando que se trata del primer domicilio conyugal, aunque éste varie antes o después de la adquisicién de los bienes. El precepto se |ustifica por la necesidad de utilizar factores de conexién determinados. Es necesa- rio otorgar fijeza a la conexién variable de! domicilio, opténdose por el pri- mer domicitio conyugal; como las personas pueden cambiar facilmente de domicitio, con la consiguiente mutacién de la ley apticable y el eventual perjuicio para alguno de los cényuges o para terceros ,el articulo XXVIII precisa que s6lo ha de tenerse en cuenta el primer domicilio cnyugal. Ello otorga seguridad Juridica a los cényuges y garantia a los terceros. La nulidad del matrimonio y sus efectos se legisla en tos articulos XIX y XXX. El primero establece que la nulidad del matrimonio se rige por la misma fey a que est4 sometida Ia condicion intrinseca 0 extrinseca que la motiva. Asi, de ser motivada por ausencia o incumplimiento de un requisito de fondo, regiré la ley de! domicilio de cada cényuge, y si es de forma, la ley del lugar de celebracion. Esta dltima ley también tendré vigencia si la causa de la nulidad obedece 2 un vicio del consentimiento. En cuanto a los efectos de la nulidad del matrimonio, sefiala el articulo XXX que se fi- gen por la ley del domicilio conyugal, excepto los referentes a los bienes de los cényuges en que prevalece lo dispuesto por el articulo XXVIII. El articulo XXXI legisla sobre el divorcio y la separacién de cuerpos, los que se regiran por ta ley del domiciio conyugal. El Proyecto acoge parcialmente el criterio det Cédigo Bustamante. La Comisién comprende que el hecho de que algunos paises no admitan el divorcio vineu!ar origina di- ficultades a la solucién de regirlo por ta ley del domicilic, Sin embargo, IG an cada pais permanece libre de reconocer o no dentro de su territorio el di- vorcio que contrarie sus preceptos. El articu'o XXXII establece que a ley del domicilio es la aplicable para regir fas causas dei divocio y de Ia separacién de cuerpos, pero prohibe Invoear causas anteriores a la adquisicién de dicho domicilio, si no las au- toriza con iguaies efectos la ley de! domicilio que tenfan los cényuges al tempo de producirse esas causas. La misma ley es aplicable a los efectos civiles del divorcio y de la separacién, excepto en io relativo a los bienes de ‘os cényuges, que seguiran le ley del régimen econémico matrimonial, Se busca asi prevenir el cambic voluntario de! domicilio por parte de los cén- yuges, a fin de obtener el divorcio gracias a la aplicacién de una ley dis- tinta a la de? anterior domiciiio, que permita causas no aceptadas por ésta. EI domicilio continia siendo el factor de conexién en las relaciones pa- terno-fillaies. El articulo XXXII apiica, para los efectos de determinar la {i- iacién legitima, ia ley del domicilio del pad-e en el momento dal naci- iniento del hijo, si el matrimonio estaba vigente; y la misma ley de! domi- cilio det padre al tiempo de ‘a disoiucién del matrimonio, si éste se disol- vid con anterioridad al nacimiento. La ley apiicable, cualquera que ella sea, se estima que no debe ser supiantada por otra con ocasién del cambio de domicilio del padre, en caso de disolverse @! vinculo matrimonial antes del Racimiento del hijo; regiré en este caso Ia ley de! domicilio del padre al momento de la disolucién. Se trata de detreminar el factor de conexién do- moiliario mediante filiaciones temporales, como son el momento de! nacimiento del hijo 0, en su caso, el momento de la disolucién del matrimonio. EI articulo XXXIV seflala que la fillacién ilegitima se rige por la ley Gel domicilio de 1a madre en el momento del nacimiento del hijo, y de re- Sultar imposible precisar dicho domicilio, por 1a ley del lugar de nacimiento Gel hijo. Se ha preferido ‘a solucién del Proyecto Venezolano a la del C5. digo Bustamante, que sefia'a como apliceble la ley personal del hijo si tue. ‘a distinta a la del padre, y a le dal Tratado de Montevideo, que dispone 'a aplicacion de la tex fori. Estima la Comisién que, para determinar la ti. jigetén llagitima, debe eplicarse la ley del domicilio materno y no de! pa. terno, dada la naturaleza y circunstancias de esa fillacién, EI reconoc'miento del hijo se rige por la ley de su domicilio, segun e! aticulo XXXV. La doctrina suele distinguir entre los tequisitos formales y los sustantivos, af igual que 3! Cédigo Bustamante, aplicando para aquélios ‘a lex fori, salvo algunas excepciones, y para éstos la ley personal de! pa- Gre © la del hijo. El Proyecto, simplificando et sistema, no distingue entre Fee eniCs Tequisitos, optando por uniformizarlos de acuerdo con la ley de! domicilio del hijo. —7— El articulo XXXVI establece que fa capacidad para legitimar se riga por Ja ley det domicilio del-pad-e, y la capacidad para ser legitimado por ‘a ley del domicilio de hijo, requiriendo la ‘egitimacién la concurrencia de las condiciones exigidas en ambas legislaciones. Las consecuencias de la legi- timacién y la accién para impugnarla se someten a ia ley del domicilio de! nijo. Esta norma sigue e! criter'o de! a’ticulo 49 del Cédigo Bustamante, pre- firiéndolo a! que consagra el Tratado de Montevideo al sefiaiar como com- petente la ley del domicilio conyugal al momento de! nacimiento del hijo, por considerar la Comision que la capacidad para ser legitimado y ios de- rechos y obligaciones de! hijo respscto @ las consecuencias de la legitima- c'én, estén més vinculados a su domicilio que a! del padre o al del do- micilio sonyugal. Seguin el articuio XXXVII, 1a adopcién se rigs, en lo que atafie a la czpacidad de las personas y a !as condiciones, limitaciones y efectos, po: las leyes de los domicilios de !as partes en cuanto sean concordantes. Las demas relaciones juridicas preexistentes concernientes a las partes, se ri- gen por jas leyes a fas que cada una de ellas se enctentren sometidas. La primera parte de esta disposicién, ‘considsrando e! cardcter y naturaleza Ge la adopcién, que tiene por objeto incorporar a una persona al grupo fa- miliar, sefia'a como aplicable las leyes de los domicilios de las partes. En caso de discordancia, la adogcién se tegiré sélo por lo dispueste en am- pas. Las relaciones anteriores a la adopcién. relstivas a las partes, sa rigen por las leyes a que estén sometidas cada una de ellas. En cuanto 4 !as relaciones entre padres e hijos, dispone el articu’o XXXVIII que se regirén por la ley del domicilio de: hijo. Frente a los crite- rivs disimiles adpptados por el Cédigo Bustamante y los Tratados de Mon- tevideo, pues el ‘primero sefiala como competente la ley personal del hijo, mientres ios segundos la ley de! domicilio de quien ejercite la patria po- testad, Ja Comisién ha cptado por e! principio del Proyecto Venezolano, salvaguardando !os intereses y deechos del hijo, quien dependerla, de ser aplicable ta tey de! domicilio de quien ejercitara fa patria potestad, del cam- bio de domicilio de esta persona. EI articuio XXXIX prescribe que la tute'a y demas instituciones de pro- teccién a los incapaces, se rigen por la ley del domicilio de estos dltimos. Consideraciones similares a fas contempladas en el articulo anterior, han decidido @ la Comisién a implantar como factor de conexién el domicitio del incapaz. Frente a posiciones como la ley del lugar donde fue discernido e! cargo o el de la situacién de los bienes, adoptados por otros palses, se consider2 como {a ley mas idénea para el culdado y proteccién del incapaz ia de su domicitio. Los articulos XL y XLI legis'an sobre las normas de conf:icto relativas a bienes y derechos reales. Es criterio unaénime en doctrina regir los bienes S25 por la ley de su situacién, respetando el dominio eminente de todo Estado sobre lo que se encuentre en su: territorio. La lex rei sitae, sin embargo, es aplicable unénimemente al jus inf re, es decir a la relacién directa de la persona con la cosa. Los articulos XL y XLI se refieren a los bienes considerados ut singuli, © sea en si mismos, sin que mantengan con otros bienes una, vinculaclén que se ttaduzca en una universalidad perteneciente a una o més, personas. Ast, en el caso del patrimonio hereditario 0 de los bienes adquirides du- rante el matrimonio, no serfan aplicables fas normas de los articulos XL y XLI, sino las que carrespondan a {as categorias sucesorias y de relaciones Patrimoniales entre los cényuges, respectivamente. El Cédigo Civil de 1936 clasifica los bienes en muebles @ inmuebles. EI articulo VI de su Titulo Preliminar, por otra parte, prescribs que los bie- nes, cualquiera que sea su clase, se rijan por la tey de su situacién. El Pro- yecto ha mantenido el criterio, de no distinguir respecto a las notmas de conflicto entre bienes muebles e inmuebles, salvo para el caso de {os de- rechos adquiridos cuando hay desplazamiento d2 los bienes muebles. Sien- do el lugar de situacién un factor de conexién preciso en ef caso de los bienes Inmuebles, pero variabe en el caso de los musbles, el sistema pre- senta el inconveniente de que, al variar de situacién el bien, varia conse- cuentemente el derecho aplicable. Por ello es aconsejable conceder cierta fijeza a la relacién jurldica, respetando tos derechos validamente adquiridos bajo la ley anterior; sin embargo, para que estos derechos sean eficazmenta oponibles a terceros, deben cumplirse los requisitos que exija la ley de la nueva situaclén, Este ditimo principio es congruente con el del dominio. so- berano del Estado sobre lo que se encuentra en su territorio, y cautela, a su vez, los intereses de terceras personas. EI artiGulo XLII, copia fie del articulo XX det Titulo Preliminar del Cé- digo vigente, se reflete a la forma de los actos juridicas y de los. instrumen- tos y consagra dos factores de conexiém alternativos para esa misma cate- goria: optativamente, la ley del lugar en que se otorgan o la ley que regula la relacién juridica objeto del acto. Esta norma legisla la forma de todos los actos juridicos e instrumentos para los que no se sefiala expresamonte un factor de conéxidn distinto o no se permite la alternatividad, como ocurre, por ejemplo, con la forma del matrimonio, para la que regiré, necesariamente, Ia ley de! lugar en que él se celebre. La Comisién comprende que resulta dificil, en ocasiones, destindar lo formal de lo material en una relacién juridica. La linea divisoria entre for- ma y sustancia es causa de incertidumbre en todas las leyes, lo que requie- re de la interpretacién adecuada de la lex fori para decidir qué debe en- tenderse por forma. =, Sin embargo, el principio locus regit actuin favorece ia actividad jurf- dica de las personas en el plano internacional, al reconocer validez a los actos cuya forma se ajusta a los preceptos del lugar donde se colebraron. Los articulos XLII, XLIV, XLV y XLVI se refieren a las relaciones obli- gacionales, regulando los tres primeros las obligaciones coniractuales y el ultimo las que derivan del acto ilicito y de la ley. El Proyecto asume una nueva posicién respecto al articulo Vil del Ti- tulo Preliminar del Cédigo vigente, que simplemente sefiala que la natura- feza y efectos de la obligacién se rigen por la ley dal lugar donde fue con- tralda, El articu!o XLIIl del Proyecto otorga Gnicamente una funcién subsi- diaria al factor de conexién del lugar donde fue contralda la obligacién. Esta ley sélo se aplicard en dos casos: al no poder determinarse Ia ley de fa obligacién principal, cuando ésta deba cumplirse en distintos paises, y al no poder precisarse el fugar de! cumplimiento. La norma sefiala como punto primordia! de conexién la ley expresa- mente elegida por las partes y, en su defecto, Ia ley de! lugar de cumpli- miento de la obligacién. Este criterio difiere del adoptado por los Tratados de Montevideo y el Cédigo Bustamante, que Indican como aplicable, en pri- mer lugar, la ley del lugar de! cumplimiento y, supietoriamente, la ley per- sonal comin o !a del lugar de celebracién. Parece innecesario aclarar que el artioulo XLII se refiere a las obliga- clones convencionales en el sentido de vinculo relacional, y no a las pres- taclones mismas, cuya licitud, perteneciente al ambito del orden publico o de las buenas costumbres, no queda, desde luego, librada a la voluntad de tas partes, Por otro lado, el articulo XLIV dispone que la ley que resulte compe- tenie segiin el articu'o anterior, determinaré las normas imperativas aplica- bles y los limites a la autonomfa de la voluntad de las partes. La autori- dad que Se concede a la ley que, segiin et articulo XLII, resulte aplicable, no es, sin embargo, exclusiva ni irrestricta; la voluntad individual solo pue- de producir efectos juridicos a condicién de someterse y ajustarse a los pre- ceptos imperativos de esa ley y por clerto al orden piiblico y a las buenas sostumbres peruanos. EI articulo XLV esclarece el significado conceptual det factor de co- nexién cuando los contratos se celebran por correspondencia; ellos se repu- tan concertades en el lugar en que se formulé la oferta aceptada, Corres- pondera al’ juez decidir el lugar donde se formulé la oferta que resulté acep- tada para determinar la ley competente. Esta misma formula se encuentra consagrada por el articulo 1336 del Cédigo Clvil vigente. La Comision ha considerado conveniente incorporar el precepto en las normas de conflicto. = 30 — Los actos ilicitos y 1a obiigaciones que nacen de Ia ‘ey, se tigen por la ley delliugar donde se vetifica el heché que da origen a la obiigacién, segiin lo preceptiia el articulo XLVI. Esta norma, inspirada en el articu'o 33 del Proyecto Venezo!ano, es usuaimente acaptada por la doctrina, La ley aplicable a las sucesiones es la del ultimo domicilio del cau- sante, cualquiera que sea la situacién de ios bienes, segiin el articulo XLVI] Gel Proyecto. Mientras que los Tratados de Montevideo estab'ecen como aplicable la ley de la situacién de los bienes al tiempo del fallecimiento del Causante y el Cédigo Bustamante sefiala como aplicable Ia ley personal del Causante, sea cual fuere Ia naturaleza o e! lugar de situacién de los dienes, 'a Comisién ha optado por Ja térmu'a del articulo 34 del Proyecto Venezo. fano, decidiendo que se trata de! ultimo domicilio del “de cujus”. Esta nor- ma constityye una importante modificacién el articulo Vill de! Titulo Prali- minar de! Cédigo vigente; en primer lugar, precisa el factor de conexién de 'a ey personal def causante, sefiatando Ia de su Ultimo domicilio: y, en se- gundo téimino, no mantiene la excepcién para los nacionales, a quienes hoy indeiectiblemente se les aplica fa ley peruana. El precepto citado se comp!ementa con el articulo XLVII que a la letra dice: “La ley peruana regiré ta sucesién de los bienes situados en la Re- publica si, conforme a la ley del domicilio def causante, ellos debieran pa- sa° aun Estado extranjero, 0 a sus instituciones publicas”, La Comision reconoce que, en materia de bienes sucesarios, se enfron- tan con aparente igual fuerza el principio de la soberania de las Estados sobre lo que se ha’la en sus territorios, principio que recomienda adoptar como factor de conexién s! lugar de situacién de los bienes, y el principio de la universalidad de la herencia, como un todo indivisible, suieto a una sola ley y vincu'ado a la persona del causan'a, lo que no hace aconselable adoptar e! factor de conexién indicado, sino mas blen a Ley del ultima do- micilio. de! causante. ¥ es que Ia herencia tiene caracteristicas mixtas: unas reales, referentes a los bienes, y otras persona'es, respecto al lazo de unién de esos bienes, representadas por el propio causante. La Comisién ha pre- ferido como punto de conexién el titimo domicilio del “de cujus", conside- Fando que, de regir la ley de la situacién de los bienes, ta sucesién podria Guedar sometida a disposiciones contradictorias en caso de ser distintas las Rormas de los varlos paises en que se encontraran situados, Por otro lado, ello podria obligar a! testador a indagar acerca de {as leyes de cada pais Conde tuviera propiedades, a fin de no contrariar alguna de ellas en su tos- tamento y no ar‘lesgarse, por tanto, a incurrir en causales de nulidad. No dejamos de considerar, empero, que la verdadera eficacia del articulo XLVI dependeré en ultima instancia, de ta validez que le atribuya la ley del pais en cuyo territorio estén situados los blenes. == i — Detetminar la jurisdiccién de ‘os tribunales peruanos reviste singular importancia por un doble motivo: para conocer qué personas y asuntos caen bajo su jurisdiccién, y para determinar en qué circunstancias se reconocen an el pals los efectos de las resoluciones dictadas por un tribunal ex- tranjero. En lo que respecta a la competencia jurisdiccional, el Proyecto acoge una técnica distinta a la del Cédigo Civil vigente, inspirandose en el Pro- yecto Venezolano. En efecto, los articulos XIV, XVII, XVIII y XIX del Gédigo Civil vigente utilizan varios tipos de los l'amados vinculos juridicos perso- naies: e! articulo XIV sefiata la “‘habitacin” de! demandado en el Peru; el articu!o XVII, el domicilio en el Peré o la naclonalidad peruana del deman- dante y del demandado; el articulo XVIII, la “presonca” del demandado en e! pals y la nacionalidad peruana de! otro contratante; y el articulo XIX, la “rasidencia en el extraniero” de! demandante. El Proyecto, en cambio, per- manece dentro de una formula tnica: la de" domicilio, ya sea en el Pert {articulo XLIX) 0 en el extranjero (articulo L y siguientes), lo. que evita el problema de inte-pretacién de conceptos confusos en su significado juridi- co y en la graduacién de su fuerza vinculatoria. El articulo XLIX declara competente a! juez peruano para conocer de todas las acciones iniciadas contra personas domiciliadas en el Pert. Esta formula simple ofrece, sin embargo, un ampiia contenido: no interesa la na- turaleza de la accién, ni el domicilio del demandante, ni la materia o el asunto, ni ningiin otro requisito vinculatorio que no sea el domicilio en el Perd del demandado, para atribuir competencia a los tribunales peruanos. EI articuto L se refiere a las personas domiciliadas en el extranjero y dispone que los tribunales peruanos seran competentes sd!o en los casos sefialados en los articulos LI, Ll, Lill y LIV. Estas normas, a su vez, indi- can la naturaleza de las acclones que, en esos supuestos, atcibuyen com- petencia a los tribunales peruanos. Fijando el articu’o L el vinculo in persona. requerido para la competen- cla jurisdiccional peruana, el articulo LI sefiala que la accién debe ser de contenido patrimonial, y !a materia, conforme al inciso I), relativa a bienes situados en el territotio peruano. Concuerda este numeral con el articulo 4160 del Cédigo de Procedimientos Civilas que determina la competencia ex- clusiva de los tribunales peruanos cuando Jos bienes situados en la Repd- blica son raices © buques con bandera peruana. La norma del articulo LI, inciso 1), obedece a un criterlo practico: los jueces deben: ser competentes cuando pueden dictar una sentencia efectiva, entendiéndose que es efectiva cuando puede ser efectuada por orden de! mismo juez que la dicté. E|, inciso 2) del mismo articulo LI atribuye competencia a los jueces peruanos respecto a las obligeciones que deban ejecutarse en ei pals o BE Boy se que deriven de contratos celebrades o de hechos realizades en el tertitorio Peruano. Para las obligaciones contractuales se aceptan, en consecuencia, dos factores de conexién: ta celebracién o el cumplimiento de! contrato en el Pert. Basta uno de ellos, traténdose de acciones de contenido patrimo- nial, para que quien se encuentre domiciliado en el extranjero pueda sor demandado en el Peri. EI inciso 3), por d'timo, declara compeiente a los tribunales peruanos Cuando las partes se somsten expresa o técitamente a su jurisdiccion, ya sea porque as{ lo estipulafon, ya sea porque e! demandado acepta compa- Parecer ante el. juez peruano elegido por el demandante. El articulo Lil se refiere a los juicios originados por acciones relativas @ una universalidad de bienes, declarando competentes a los tribunales pe- Tuanos si, ademas, se presenta alguno de los supuestos que esa norma se- fiala. Conforme al Inciso. |) serén competentes los tribunales peruanos cuan- do el derecho peruano sea el competente, segin las normas de conflicto, para regir el fondo del asunto. Asi, si el causante tuvo como tiltimo domi- cilio e! Peri, disponiendo el articulo XLVII que es aplicable. !s ley peruana, también resultaré competente el tribunal Peruano por mandato del citado inciso 1). El inciso 2) restringe el requisito de 1a universalidad, al establecer la competencia de los tribunales peruanos cuando algunos bienes que formen parte de esa universalidad se encuentren en el territorio de la Republica: El precepto tiene como fundamento e! dominio de los Estados sobre lo que se encuentra en sus territorios y [a necesidad de otorgar eficacia a las re- soluciones judiciales respecto a los bienes que se encuentren en ei Peri. De acuerdo a este inciso, y siguiendo, el caso de Ia herencia, los tribunales Peruanos también serlan competentes, cuando el causante atin no hubiese estado domiciliado en e! Peri, si alguno de tos bienes que integran la he- rencla estuviere ubicado en el tetritorio peruano. El articulo LIN trata de fos juicios originados por acciones relativas a! estado y la capacidad de las personas individua‘es, o a las relacionas fa- miliares. Ante estas acciones los tribunales peruanos son competentes en dos casos. Conforme®al inciso 1), cuando e! derecho peruano sea compe- tente, segtin sus no"mas de conflicto, para regir el fondo del asunto. Y de acuerdo cone! inciso 2), cuando las partes se sometan expresa o tdcita- mente a la jurisdiccién peruana, siempre-que 1a causa tenga una vincula- cién efectiva con el territorio de la Repdbiica. La Comisién considera que el consentimiento expreso o tdcito de las partes, aunque suficiente por si s6lo para otorgar competencia a los tribuna’es pe'uanos en el caso de las acciones de contenido patrimonial, no lo es, sin embargo, cuando se trata de asuntos relativos al estado, capacidad o relaciones familiares de las per- sonas individuales domiciliadas en ef extranjero; de alll que se exija, ade- mas, un vinculo efectivo con e! territorio de la Repitblica, se EI articulo LIV, finalmente, presenta, a diferencia del principio general sobre normas jurisdicciona‘es, un vinculo distinto al del domicilio: basta fa presencia fisica de la persona individual en el territorio de ta Republica Para otorgar competencia a los tribunales peruanos; pero, congruente con la dabilidad de este vinculo, queda restringida esa competencia a la adop- cién de medidas provisionates! de proteccién a dichas personas. Lima, enero de 1974. PROPUESTA SUSTITUTORIA DEL PROYECTO DE TITULO PRELIMINAR Dra. DELIA REVOREDO DE DEBAKEY CAPITULO 1 APLICACION DE LAS NORMAS JURIDICAS Articulo 19—Son fuentes del ordenamiento juridico peruano, en grada- cion jerarquica: a) La Constitucién y las demas normas juridicas escritas; b) La jurisprudencia de los tribunales y de los érganos de la adminis- tracién publica; c) La costumbre, salvo que las normas escritas la exctuyan expresa- mente, y la doctrina juridica, que Inspiran los fallos judiciales para una ad- ministracién de justicia equitativa y fundamentada. Articulo 29—La Constitucién y demas normas juridicas escritas estan estructutadas jerarquicamente de acuerdo al orden siguiente: a) La Constitucién del Estado y sus leyes modificatorias; b) Los tratados internacionales aprobados por el Congreso y ratificados por el Presidente de la Republica; c) Las leyes y resoluciones tegislativas dadas por el Congreso, y los decretos legislativos dades por el Poder Ejecutivo en ejercicio de la legis- lacién delegada y en la forma que prevé la Constitucién. La legislacién de- legada en los organismos regionales se rige por la Gonstitucién; d) Los reglamentos dados por el Presidente de la Republica en ejerci- cio de su atribucién constitucional, 8) Los decretos y resoluciones que emanen del Poder Elecutivo, si- guiendo el principio de la competencia atribuida por las normas de rango superior y, en su defecto, segin la jerarquia del érgano que lo aprueba. Articulo 32—La declaracién de voluntad obliga al que la hace, siempre que se cumplan los requisites que la ley establece para los actos juridicos. Son nulos el pacto o la declaracién unilateral de voluntad contrarios a las leyes que interesan a? orden pubblico o a las buenas costumbres. 3 8 Arlicuio 4°—Las personas naturales actéan en ejercicio de su Nibertad, con observancia de las normas y limitaclones que les fijan ia Constitucién y las demas normas del orden juridico. Las personas juridicas y sus funcionatios actian en ejercicio de las atribuciones que les filan el ordenamiento juridico y sus estatutos, Los érganos del Estado y sus funcionarios actiian en ejercicio de las atribuciones que les fila el ordenamiento juridico. Articulo 5°—El ordenamiento juridico no ampara el abuso en el ejer- Gicio de los derechos. El interesado puede exigir que se adopten las me- didas adecuadas para evitar o suprimir el’ abuso, sin perjuiclo de la indem- nizacién que corresponda. Articulo 6°—Los jueces no pueden deiar de aplicar las normas del or- denamiento juridico de acuerdo a su jerarquia, pero en sus fallos tomaran en cuenta los principios de justicia y equidad. Pueden recurrir a las fuen- tes del Derecho reconocidas en este Cédigo y a los procedimientos de in- terpretacién reconocides en la doctrina. A faita de norma legal, pueden recurrir a las disposiciones que tegu- jen materias o casos andlogos, observando las limitaciones que imponen la Constitucién y otras leyes especiales. Articulo 7?—Las leyes que establecen excepcién a reglas generates o a otras leyes, o que restringen derechos, no se aplicarén fuera de los casos en ellas considerados. Los derechos constitucionales y los derechos humanos reconocidos de- ben aplicarse con la interpretacién mas extensiva que permita el ordena- miento juridico, Articuio 8°—La ignorancia de las disposiciones del ordenamiento jurt- dico no exime de su cumplimiento, pero los jueces o los otganismos com- Peientes cel Estado, al sancionar por este motivo, deberén tomar en cuenta 'as circunstanclas con atencién a los principios de justicia y equidad, Articulo 9°—Para eiercitar o coritestar una accién es necesario tener en ella legitimo interés econémico o moral. El interés moral sélo autoriza 'a accién cuando se refiere directamente al agente oa su familia, salvo disposicién expresa de la ley. En lo que concierne a la familia del agente, la legitimidad de obrar seré apreciada por el juez segin las circunstancias del caso. aia, Articulo 10°—La Corte Suprema: dara cuenta at Poder Legislative de os vacios y defectos de Ia legislacién. Los jueces respecto de las Cortes Superiores y éstas respecto de la Corte Suprema tienen {a obligacién a que se refiere el p&rrafo anterior. CAPITULO Il NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO PRIMERA SECCION DISPOSICIONES GENERALES Articulo 11?—La determinacién del detecho aplicable para regir situa- ciones relacionadas con ordenamientos juridicos- extranjeros, se hard de acuerdo a los tratados internacionales suscritos y ratificados por el Peri, y si éstos no fueran aplicables, conforme a las normas de conflicto del de- recho peruano. A falta de disposiciones legales: directamente pertinentes, se aplicarin las normas de contlicto que se deduzean por analogia dé las demds dispo- siciones del tratado o del derecho peruano, y, en iltimo término, los prin- cipios generales. de Derecho Internacional Privado. Articuio 12°—Para determinar la naturaleza juridica de las relacicnes vineuladas con ordenamientos extranjeros, se aplicardn las calificaciones del derecho peruano. Cuando la aplicacién eficaz de la ley extranjera suponga necesariamente admitir la existencia de instituciones o procedimientos regulados en ella, pero no contemplados en el derecho peruano, se podré exceptuar {a apli- cacién de dicha ley, sa'vo que el asunto pueda ser resuelto por analogfa. Articulo 13°—Unicamente es aplicable el derecho interno del Estado declarado competente por la norma peruana de conflicto, salvo que el de- recho extranjero competente declare aplicable, en sus notmas de conflicto, la ley peruana. En ningiin caso se aplicara la excepcién prevista en la Ultima.parte del p&rrafo precedente, si.de su aplicacién resultare la invalidez o ineficacia’ de un. acto iuridico que de otro modo serfa valido o eticaz, o la ilegitimidad de un estado civil que de otro modo seria legitimo. Soap Articulo 14°—Las disposiciones de la ley extranjera sefialada por las normas peruanas de conflicto sélo seran excluidas cuando su aplicacién Produzca resultados incompatibles con el orden piblico o con las buenas Costumbres. Son apticables, en este caso, las feglas del derecho interno peruano, Articulo 15°—No se aplicaré el derecho extranjero cuando artificial- mente se haya evadido los Principios fundamentales def derecho peruano. Quedaré a juicio da las autoridades competentes peruanas el determi- nar la Intencién fraudulenta de las partes interesadas y el perjuicio ova. slonado. Articulo 18°—Todo derecho regularmente creado al amparo de un or- denamiento extranjero, competente segtin las normas de contlicto peruanas, tiene la. misma eficacia en e| Peru, en la medida en que sea compatible con el orden publica y con tas buenas costumbres, Aniculo 17°—Los jueces y autoridades peruanas estén obligados a apli- Gat, de aticio, a las telaciones juridicas internacionales, el derecho sefiala- do por las normas peruanas de conflicto, sin perjuicio de que las partes pusdan alegar y probar la existencla y sentido del derecho extraniero even- tualmente. aplicable. Articulo 189—La cuestién previa que pudiera surgir con motive da una Cuestion principal, no se resolver necesariamente de acuerdo con la ley que reguie esta ultima, La ley aplicable a la cuestién previa Sera determinada por ef juez, con riterio de Justicia y equidad ante ell caso concreto. Articulo 19°—Las disposiciones del derecho. extranjero aplicable seran 'nterpretadas de acuerdo al sistema al que pertenezcan y segin fas reglas Interpretativas del mismo. Guando en el derecho extranjero que. resulta aplicable Coexistieran di- wersos Ordenamientos juridicos, el conflicto entre las leyes locales se re- Solveré de acuerdo con los principios vigentes en el Correspondiente dere- cho extranjero. Afticulo 20°—Los jueces pueden, de oficio o a pedido de parte, so- licitar al Poder Ejecutive que, por la via diplomatica, obtenga de los tri- bunales del Estado cuya ley se trata de aplicar, un informe sobre su exis- tencla y sentido, eet Los jueces no estan obliados a interpretar el derecho segiin el conte- nido del informe recibido. Articulo 219—La Corte Suprema esta autorizada para absolver las con- sultas que se formulen por un tribunal extranjero, por la via diplomatica, so- bre puntos de derecho nacional. La Corte Suprema no serd responsable por la opinién emitida, ni es- tar obligada a aplicar o a hacer aplicar e! derecho segin el contenido de !a respuesta proporcionada. Articulo 22°—El domicilio de una persona fisica sera determinado por el siguiente orden de prelacién: 1) el lugar de su residencia habitual; 2) el lugar del centro principal de sus negocios; 3) el lugar de la simple residencia; o 4) el lugar donde se encuentre. Articulo 23°—Cuando una de las situaciones previstas en el articulo que antecede, parezca realizarse simultaneamente en dos o ms palses, se entenderd que el domicilio se configura en el pais donde se dé, ademés, la situacién inmediata subsiguients prevista en el mismo articulo. Articuio 242—E! cambio de domicilio se determinara de acuerdo a la ley del lugar del proceso 0, subsidiariamente, por la ley del lugar donde se pretenda haber adquirido el nuevo domiciifo. En todo caso, el fugar cu- ya ley dotermine 8! cambio, debe guardar una vinculacién objetiva con la relacién juridica. Alquiere domicilio en el Peri quien redna simulténeamente presencia fisica @ intencién de permanecer de manera estable en el territorio peruano. Dicha intencién se presumira, salvo prueba en contrario, después de un afio de residencia habitual. El domicillo asi adquirido se conserva con |a simple intencién, presu- miéndose permanente. Tal presuncién cesara por la presencia fisiea unida simultaneamente a la intencién de permanecer de manera estable en otro pais, prefiriéndose, en la duda, el domicillo en el Peri. Articulo 25°—E! domicilio de las personas incapaces es e/ de sus re- Presentantes legales. Si no tuvieran representantes legales conocidos, o hu- bieran sido abandonados, o se discutiera la representatividad, se les pre- Arliculo 26°—E1 domicillo conyugal es aquél en ef cual los cényuges viven de consuno, sin periuicio del derecho de Cada cényuge a fijar su do- micillo en la forma prevista en el articulo 22, fesidan temporalmente en ef extranjero Por empleo o comisién de su Go- bierno, ser el del Estado que los haya designado. SEGUNDA SECCION DE LA COMPETENCIA JURISDICCIONAL Atticulo 29°—Los tribunaies peruanos tendrén también competencia en acciones intentadas contra personas domiciiadas én Pais extranjero en los ¢asos contemplados en los articulos 30, 33, 34 y 35. Articulo 302—Los tribunals peruanos. tendrén competencia para cono- Fer de los juicios originados por el ejercicio de acciones de contenido pa- trlmonial en los casos siguientes: 1) Cuando se ventiien acciones relativas a derechos reales sobre bie- petenniades en la repubiica. Traténdose de bienes inmuebles, dicha com- Petencia es exclusiva, 3) Cuando las Partes se sometan expresa o tdcitamente a su Jurisdic cién. Salvo convencién €n contrario, contemporénea o anterior a la sumi- sién, la eleccién de! tribunal es exclusiva. Sg Articulo 319—Se somete tAcitamente a una jurisdiccién quien se aper- sona en el juicio sin hacer reserva. No implican sumisién ni prérroga en favor de un tribunal los actos pro- cesales encaminados a dicha jurisdiccién, o realizados bajo la amenaza o la imposicién de medidas coercitivas sobre la persona o sobre sus dere- chos o bienes. Arliculo 329—La eleccién de un tribunal extranjero o la prérroga de ju- risdiccién a su favor para conocer de los juicios originados por el ejercl- cio de acciones de contenido patrimonial, seran reconocidas, siempre que No versen sobre asuntos de jurisdiccién peruana exclusiva, ni constituyan abuso de derecho, ni sean contrarias al orden piiblico. Articuio 332—Los tribunales peruanos tendrén competencia para cono- cer de los juicios originados por el ejercicio de acciones relativas a univer- salidades de bienes, cuando el derecho peruano sea el aplicable para re- gir el fondo dei asunto, de acuerda a sus normas de conflicto. Se respetara, sin embargo, la competencia peruana para conocer de las acciones relativas al patrimonlo de! declarado en quiebra, respecto a los bienes situados en el Perd, sin perjuicio de lo dispuesto en la seccién cuarta de este capitulo. Arficulo 349—Los tribunales peruanos tendrén competencia para cono- cer de los iuicios originados por el ejercicio de acciones relativas al estado y a la capacidad de las personas individuales, o a las relaciones familia- Tes, en los casos siguientes: 1) Cuando el derecho peruano sea el aplicable para regir el fondo del asunto, de acuerdo a sus normas de conflicto. 2) Cuando las partes se sometan expresa o tacitamente a su jurisdic- cién, siempre que la causa tenga una vinculacién efectiva con el tertitorio de la reptblica. Traténdose de personas domiciliadas en la repiiblica, la competencia jurisdiccional peruana es exclusiva. También es exclusiva la jurisdiecién peruana respecto al divorcio de peruanos. Articulo 35°—Ademas de los casos previstos en los articulos preceden- tes, los tribunales peruanos pueden declararse competentes si el plantea- mlento. del juicio en el extranjero fuera imposible o excesivamente dificil para e| demandante, y si, adem4s, la relacién de la causa con el Perd Bat fuera de tal naturaleza que la declinacién de competencia entrafiaria ma- nifiestamente una denegacién de justicia, o si se tratara de dictar medidas Provisionales de proteccién de las personas individuales que se encuentren en el territorio nacional. Articulo 36°—E! tribunal peruano declinaré su competencia si las par- tes hubiesen convenido someter a arbitraje un asunto de jurisdiccién pe- tuana facultativa, a menos que: 1) El acuerdo arbitral haya previsto la eventual sumisi6n al foro pe- ruano. 2) La convencién arbitral tenga por objeto privar de manera abusiva a la parte mas débit, del foro previsto en esta seccién; o 3) La convencién arbitral sea de ejecucién imposible. Articuio 37°—E! tribunal peruano que conoce vélidamente de la deman- da es también competents para conocer de la reconvencién, si existe vincu- lacién entre ambas. Articulo 38°—Cuando una accién sobre el mismo objeto planteada con anterioridad, esté pendiente entre las mismas personas en el extranjero, el tribunal peruano suspenderé la causa si pudiera preverse que la jurisdiccién extranjera emitiré, dentro de un lapso razonable, una resolucién que pueda ser reconocida y ejecutada en el Perd. EI juicio seguido en et Perd, se considerara iniciado en la fecha de la notificacién de la demanda al demandado. El tribunal peruano dejara sin efecto lo actuado, si le fuera presenta da una resolucién extranjera que pueda ser reconocida y ejecutada en el Pera. Articulo 39°—La competencia lurisdiccional de los tribunales peruanos Para conocer de las acciones intentadas contra Estados extranjeros o sus iefes, representantes diplométicos, organismos internacionales y sus repre- sentantes, se regula por lo dispuesto en el capitu’o Il del Titulo Il del C digo de Derecho Internacional Privado de 1928, Salvo lo dispuesto en este capitu'o, los tribunales peruanos carecen de competencla jurisdiccional para conocer: 1—De las acciones a que se refiere el articulo 30, inciso 1) si se tra- tase de bienes ralces situados en el extranjero. =—5— 2.—De los asuntos que hubiesen sido sometidos por las partes a una jurisdiccién extranjera, de conformidad con lo previsto en los artfculos 32 y 36. 3.—De las acciones a que se refiere el articulo 34, inciso 2) si la cau- sa no tuviera ninguna vinculacién efectiva con et territorio de la repdblica. TERCERA SECCION DE LA LEY APLICABLE Articulo 40°—E! inicio y término de Ia personalidad se rigen por la ley del domiciio de cada persona fisica. Cuando un efecto juridico dependa de a sobrevivencia de una u otra persona y éstas tuvieran leyes domiciliarias distintas, y fas presunciones de sobrevivencla de esas leyes fueran incompatible, se aplicaré lo dispuesto en el afticulo... (referencia a la solucién peruana del Libro de Sucesiones). Articulo 41°—La declaracién de ausencla se rige por la ley del ditimo domicilio de! desaparecido. La misma ley regula los efectos juridicos de la declaracién de ausencia respecto a los bienes del ausente. Las demas acciones juridicas del ausente seguiran reguléndose por la ley que anteriormente las regia. Articulo 42°—E! estado y la capacidad de la persona fisica se rige por la ey de su domicilio. El cambio de domicilio no altera el estado ni restringe la capacidad adquirida en virtud de la fey del domicitio anterior. No seré invalido por falta de capacidad el acto de derecho de las obli- gaciones verificado en el Perd, si el agente fuera capaz segiin Ia ley pe- ruana, salvo que se tratare de negocio iuridico unilateral, o de derechos sobre Inmuebles situados en el extranjero. Articulo 43°—La tutela y demas instituciones de proteccién de los inca- paces se rige por la ley del domicilio del incapaz. Las medidas urgentes de proteccion social a los incapaces serén esta- blecidas por las autoridades y segdn la ley del pals donde ellos se encon- traren 0, en su caso, la del pats donde estén situados los respectivos bienes. a Articulo. 44°—La existencia y la capacidad civil de las Personas juridi- eas de derecho privado se igen por la ley del pais en que hayan sido constituidas. Las personas juridicas de derecho privado constituldas en el. extran- Jero seran reconocidas de pleno derecho en el Peri, y se reputarén hédbiles Para ejercer en el territorio del pais, eventual o aisladamente, todas las acciones y derechos que les correspondan. Para el ejercicio habitual en el territorio del pais de actos comprendi- dos en e! objeto de su constitucién, sé sujetaran a las Prescripciones esta- blecidas por la ley Peruana. la capacidad de las personas juridicas extranjeras no podré ser més extensa que la concedida a las nacionales. Artlculo 45°-—La fusién de personas ‘uridicas con leyes de cotstitucién distinta, se apreciaré en base a ambas leyes. El control que obtenga una persona juridica, que cumpla su objeto’ so- cial en otro pals, sobre una persona jurfdica constituida en el Perd, se re- GIr& por la ley del pais donde se intenta elercitar e! control, Articulo 46°—La capacidad y los requisites de fondo para contraer ma- trimonlo se rigen por la ley del lugar de celebracién, o por la ley sefialada Por las normas de conflicto dei mismo lugar, o por la ley del respectivo Gomicilio de cada uno de los contrayentes, a opcién de éstos. El Pera no reconocera la validez del matrimonio contrafdo en el ex- tranjero, si en el momento de la celebracién existia causa de nulldad insub- sanable conforme a los. Principlos de orden piiblico. SI ef matrimonio se celebra en el Perd, sera de aplicacion imperativa lo dispuesto en el articulo 14. Articulo 47°—La forma del matrimonio se tige por la ley del lugar don- de se’ celebra. EI matrimonio de peruanos celebrado en el extranjero contorme a las formalidades establecidas por la ley del lugar de celebracién, surtiré efec- fos en el Perd, slompre que lo cettifique el consulado respectiv Y, en” su oportunidad, se inscriba en los registros peruanos de estado Es valido en cuanto a la forma el matrimonio contraido ante los fun- clonarios diplomaticos © consulares del Peri con sujecion a la forma pres- crita por la ley peruana, siempre que lo admita la ley territorial, a Articulo 48°—Los derechos y deberes de los cényuges, en todo cuanto se refiera a sus relaciones personales, se rigen por las leyes del domicilio conyugal. Si los conyuges tuvieren domicilios distintos, se aplicard [a ley del ultimo domicilio comun. Si los cényuges camblaran de domicilio, sus retacionas personales se rigen por la ley del nuevo domtillo. Articulo 49°—Las relaciones patrimoniales entre fos eényuges se rigen por la ley elegida por los contrayentes o por los esposos, entre las siguien- tes: la del domicilio comin antes de la celebracién de! matrimonio, o la del domicilio conyugal, o la de la naclonalidad comin, o Ja del lugar de celebracién del matrimonio. Esta ley continuard aplicdandose mientras los esposos no revoquen o modifiquen su eleccién. Articulo 502—La eleccién a que se refiere el articulo anterior puede ha- cerse en cualquier momento, y debera constar por escrito o resultar de mo- do indubltable de las disposiciones de! contrato de bienes en el matrimonio. La misma ley Impone las condiciones relatives al consentimiento valido para su eleccién. Articulo 519—Si !a ley aplicabie no ha sido validamente elegida, las re- laciones patrimoniales entre fos cényuges se rigen por la ley del primer do- micilio canyugal, y si éste no hublera existido, por fa ley del lugar de ce- lebracién det matrimonio. Articulo 52°—El cambio de domicilio o de nacionalidad no altera la ley aplicable, salvo convencién en contrario de los esposos. Articulo 53°—Toda convencién modificatoria del régimen patrimonial de- ber constar por escrito y no tendra efectos frente a terceros ni en perlul- clo de una de las partes. Articule 54°—Las relaciones patrimoniales de los cényuges respecto a terceros se rigen por la ley de! domicilio conyugal al momento que se es- tablezca dicha relacién patrimonial. Si la relacién juridica hubiera sido institulda en consideracién a Ia ley reguladora del régimen patrimonial entre los esposos, de acuerdo a los ar- ticulos precedentes, se regitén por esta ley, la que permanecera inmutable respecto a dicha relacién Juridica. Articulo 559—La nulidad del matrimonio se rige por la misma ley a que esté sometida la condicién intrinseca o extrinseca que motive dicha null- at dad. Los efectos de la nulidad relativos a los bienes de los cényuges segui- ran sometidos a la ley de! régimen econédmico matrimonial. Articulo 56°—E! divorclo y la separacién de cuerpos se rige por la ley del domicilio conyugal. Sin embargo, no podran invocarse causas anteriores a la adquisicién del domicilio conyugal, si no las autoriza con iguales efectos la ley del domi- cilio que tenfan los cényuges al tiempo de producirse esas causas. Si uno de los cényuges fuera peruano, se aplicar4 la ley peruana. Articulo 57?—Los efectos civiles del divorcio o de la separacién de cuerpos, relative a los bienes de los cényuges, seguiran sometidos a la ley del régimen econémico matrimonial. Articulo 58°—La determinacisn de la fillacién legitima se rige por la ley ms favorable a la legitimidad, entre las de la celebracién del matri- monio o Ia del domicilio conyugal al tiempo del nacimiento del hijo. Las relaciones entre los padres y el hijo legitimo se rigen por Ia ley del domicitio de! hijo. Articulo 59?—La legitimacién por subsecuente matrimonio, se rige por la ley del lugar de 1a celebracién del matrimonio; sin embargo, si la ley del domicilio del hijo exige el consentimiento de éste, debe ser, también, aplicada. La capacidad para legitimar por declaracién estatal o judicial, se rige por la ley del domicilio del legitimante; y la capacidad para ser estatal o ludicialmente tegitimado, por la ley det domicilio del hijo, requiriendo la le- gitimacién la concurrencia de las condiciones exigidas en ambas. La accién para impugnar la legitimacién, se somete a la ley del do- micilio del hijo. Articulo 602—La determinacién de Ia filiacién ilegitima, asf como sus efectos y su impugnacién, se rigen por la ley del domicilio comin de am- bos progenitores y de! hijo, 0 en su defecto, por la del domictlto del pro- genitor que tiene la posesién de estado respecte al hijo. Si ninguno de los progenitores tuvieran la posesién de estado, se apli- cara la ley del domicillo del hijo. Articulo 61°—La adopcién se rige, en lo que atafie a la capacidad de las personas y en lo que respecta a sus condiciones, limitaciones y efectos, 49 por !as leyes de los domicilios de las partes en cuanto sean concordantes. Si ta adope'én fuera realizada por marido y mujer, o el adoptado fuera hijo del cényuge del adoptante, se aplicaran acumulativamente las leyes del do- micitio del marido y del domiciiio de la mujer. Los efectos de la adopcidn serén reconocidos en el Pert en cuanto sean concordantes con los establecidos en la ley peruana. Articulo 629—EI derecho alimentario se rige segtin la ley mas favora- ble al alimentado, entre las de! domicilio del alimentante o del atimen- tade, sin perjuicio de lo dispuesto en los articulos 56 y 75. Articulo 632—La constitucién, contenido y extincién de los derechos reales sobre bienes corporales se rigen por la ley de su situacidn, al mo- mento de constitufrse el derecho real. Articulo 64°—Los bienes corporales en transito se consideran situados en el lugar de destino definitivo. Lag partes pueden someter la adquisicién y la pérdida de los derechos reales sobre bienes corporales en trdnsito, a la ley que regula el acto juri- dico otiginario de fa constitucién o de la pérdida de dichos derechos, 0 a la ley del lugar de expedicién de los bienes corporales. La eleccién de las partes no es oponible a terceros. Articulo 659—E! desplazamiento de’ los bienes corporales no influye so- bre los derechos que hubieran sido validamente constituldos bajo el impe- rio de la ley anterior. No obstante, tales derechos sdlo pueden ser opues- tos a terceros después de cumplidos los requisitos que establezca, al res- pecto, la ley de la nueva situacién. Articulo 669—La prescripcién de acciones relativas a bienes corpora- les que hayan cambiado de lugar durante el plazo de prescripcién, se rige por la ley del lugar en el que se haya completado el tiempo necesario para prescribir, contotme a la ley de dicho lugar. Articulo 679—La. constitucién, transferencia y extincién de los dere- chos reaies sobre los medios de transporte sometidos a un régimen de me- tricula, se regulan por la ley del pais donde se hubiera efectuado la ma- tricula. Articulo” 68°—Los créditos se consideran situados en e! lugar donde de- ben hacerse efectivos. y si dicho lugar no estuviere precisado, se conside- raran situados en el lugar del domicilio de! deudor. Sih Articulo 69°—La existencia y los alcances de los derechos reales rela- tivos a obras intelectuales, artfsticas o industriales, se rigen por lo dispues- to en los tratados y leyes especiales; y si éstos no fueran aplicables, por [a ley del lugar donde dichos derechos se hayan registrado. La Jey local. establecera los requisitos para el reconocimiento y ejer- clcio de tales derechos. Articulo 70?—La forma de los actos juridicos y de los instrumentos se regula por la ley que rige el contenido de la relacién correspondiente. Sin embargo, es suficiente la observancia de la ley del lugar donde se realicen u otorguen, salvo que {a ley del contenido de la relacion juridica exiglera, bajo pena de nulldad o ineficacia, 1a observancia de una forma determina- da inclusive en el caso de que el acto se realizara o el instrumento se otor- gara en ol extranjero. Cuando los instrumentos sean otorgados ante funcionarios diplomaticos © consulares del Perd, se observardn las solemnidades de la ley peruana. Articulo 712—El valor de un) comportamiento como declaracién juridica, se detremina por la ley de la sede social o de la residencia habitual comGn de! declarante y del destinatario, y a falta de residencla o de sede co- min, por la ley del lugar donde se verificé el comportamiento. Articulo 729—Las obligaciones convencionales se rigen por la ley ex- presamente elegida por las partes, siempre que exista entre la obligacién y la ley elegida una vinculacién internacionalmente admisible. A falta de eleccién valida, las obligaciones convencionales se rigen por la ley del lugar de! cumplimiento. Empero, si deben cumplirse en palses distintos, se regirén por la ley de la obligacién principal y, en caso de no poder ser determinada ésta, por la ley del lugar de celebracién. Si el lugar de cumplimiento no estuviese expresamente determinado o no resultare inequivocamente de ta naturaleza de la obligacién, se regiran por fa ley de! lugar de celebracién. Articulo 73°—Los contratos relativos a derechos reales sobre inmue- bles se rigen por la ley de la situacién del inmueble. Articulo 742—Los contratos quedan perfeccionados en el momento y en el jugar en que la aceptacién es conocida por el oferente. Se reputa que una declaracién de voluntad es conocida por el destina- tarlo en el momento que Ilegue a su establecimiento o direccién postal, o si no tuviera establecimiento o direccién postal, a su residencia habitual, a aie no ser que 4! pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de conocerla. Articulo 75°—Las obligaciones que nacen por mandato de la ley, la gestién de negocios, el enriquecimiento sin causa, y ef pago indebido, se tigen por la ley del lugar en ef cual se llevd o debio ffevarse a cabo el hecho originario de la obligacién. Ariculo 762—La responsabilidad extracontractual derivada de actos ili- citos, se regula por la ley del pals donde ocurre Ia principal actividad que origina el perjuicio. En caso de responsabilidad por omisién, es aplicable fa ley del lugar donde el presunto responsable debié haber actuado. Si la ley det lugar donde se produjo el perjuicio considerara responsa- ble at agente, pero no lo considerara como tal Ia ley del lugar donde se Produjo @ actividad u omisién que provocé el perjuicio, es aplicable Ia pri- mera ley, si el agente debié prever Ia produccién del dafio en dicho lugar, como consecuencia de su acto u omisién. Articulo 77°—La prescripcién extintiva de las acciones personales. se rige por fa ley que regula ta obligacién que va a extinguirse. Articulo 78°—Las sucesiones se rigen, cualquiera sea el lugar de situa- clén de los bienes, por ta ley del tltimo domicllio dell causante. No sera invalido en el Peri, por falta de capacidad, el testamento v4- lido segdn la ley peruana, si esta ley regulara la sucesién. Articulo 79°—La ley peruana regiré la sucesién de los bienes situados en la repiiblica si, conforms a la ley del domicilio de! causante, ellos de- bleran pesar a un Estado extranjero o a sus instituciones piblicas. CUARTA SECCION EFICACIA DE LAS SENTENCIAS EXTRANJERAS Articulo 80°—Las sentencias pronunciadas por tribunales extranjeros tie- nen en la reptblica la fuerza que les conceden los tratados respectivos. Si no hay tratado con el pais en el que se pronuncié la sentencia, tie- ne ésta la misma fuerza que en aquel pals se da a [as sentencias pronun- cladas por los tribunales peruanos. Articulo 81°—Si la sentencia procéde de un pais en el que no se da cumpimilento a los fallos de Jos tribunales peruanos, no tendré fuerza algu- na en la reptblica. = Be. Estén comprendidas en ja disposicién precedente las sentencias que Procedan de paises donde se revisan, en el fondo, los fallos de los tribu- nales peruanos. Articulo 82°—Para que las sentencias extranjeras sean reconocidas en la republica, se requiere, ademas de lo previsto en los articulos 80 y 81: 1) que no resuelvan sobre asuntos de competencia peruana exclusiva; 2) que el tribunal extranjero haya sido competente para conocer el asunto, ce acuerdo a sus normas de Derecho Internacional Privado y a los principios generales de- competencia Procesat internacional; 3) que se haya citado al demandado conforme a la ley del lugar del Proceso; que se les haya concedido tiempo razonable para comparecer y que se le hayan ototgado garantias procesales para defenderse, 4) que la sentencia tenga autoridad de “cosa juzgada” en el concepto Ge jas leyes del lugar del proceso: 5) que no exista en el Pert juicio pendiente entre las mismas Partes Yy Sobre el mismo objeto, iniciado con anterioridad; 6) que no sea incompatible con otra sentencia que redna los requisi- tos de reconocimiento y ejecucién exigidos en ese capftulo, y que haya si- do dictada anteriormente; 7) que no sea contraria al orden piblico ni a las buenas costumbres; y 8) que se pruebe [a reciprocidad legislativa. Articulo 839—E| tribunal peruano que conoce del reconocimiento de una sentencia extranjera de quiebra, podraé dictar las medidas preventivas perlinentes desde la presentacién de la solicitud de teconocimiento. EI reconocimiento en #1 Perit de una sentencia extranjera de quiebra deberé cumplir con los requisitos de notiticacién y publicidad pravistos en la ley peruana para las quiebras de cardcter nacional. Los efectos de la quiebra decretada en el extranjero y reconocida en el Peri, se ajustarén a la ley peruana en lo que respecta a los bienes si- tuados en el Peri y a los derechos de los acreedores. El juez procederé de acuerdo a lo establecido en la ley peruana en cuanto a la formacién, administracién y liquidacién de ja masa en ei Peri, satisfaciendo los derechos de los acreedores domiciliados y las acreencias lnscritas en el Pert segtn la graduacién sefialada en la ley de quiebras. a Si no hubiera acreedores domiciliados ni acreencias inscritas en el Pert, o si, después de satisfechos éstos conforme a los pArrafos preceden- tes, resultara un saldo positive en el patrimonia del fallido, dicho saido sera remitido al administrador de la quiebra en el extranjero, previo exe. Guatur ante el juez peruano de Ia verificacién y graduacién de los créditos realizados en el extranjero. Articulo 84°—La sentencia extranjera que retina los requisitos estable- cides en los articulos 80, 81, 82 y 83 podra ser ejecutada en el Perd a so- licitud del interesado. Articulo 859—La solicitud a que se refiere el articulo anterior debera 'T acompafiada de copia de la sentencia integra, legalizada por el cénsui Peruano que corresponda y traducida oficialmente al castellano, asi como de los documentos que acrediten ia concurrencia de los requisites estable- cidos en esta seccidn. Articulo 86?—E1 trémite para la declaracion de ejecutorla se ajustara @ lo establecido en el Cédigo de Procedimientos Civiles. Cumplido el tra- mite, la sentencia extranjera tendré {a misma fuerza ejecutoria que tienen las sentenclas emanadas de los tribunales nacionales. Las sentencias extranjeras que versen sobre asuntos no contenciosos Ge lurisdiccién facultativa no tequieren de exequatur y tienen en el Perd afecto de medio probatorio. Articulo 87°—Lo dispuesto en esta seccién rige también, en cuanto sea aplicable, respecto a las resoluciones judiciales que terminen el Proceso, a los laudos arbitrales y a las sentencias penales en cuanto se refieran 2 '@ reparacién civil por perjuicios derivados del delto. EXPOSICION DE MOTIVOS PRESENTACION La autora desea expresar, en primer lugar, que esta Propuesta Sustitu- ‘oria debe mucho al Proyecto normativo presentado por el Dr. Jorge Vega Garcia al seno de la Comisién Encargada del Estudio y Revision del Go- digo Civil, quien infortunadamente faliscié antes de poder hacer entrega de fa fundamentacién de su Proyecto por escrito, y también con anterioridad a las aprobaciones de la nueva Constitucién del Estado y de la Segunda Conferencia Especializada Interamericana de Derecho Internacional Privado, La calidad intelectual y profesional del Dr. Vega Garcia, a quien la autora testimonia su sinesro homenaje, da releva de extenderse en sefialar que ha sido una responsabilidad y un honor especial el trabajar sobre lo que 4l reallzé en estos aspectos de la reforma del Cédigo Civil, sy También la autora desea manifestar su profundo agradecimiento a los doctores Roberio Mac Lean’ Ugarteche y Marcial Rubio Correa, por la am- pila y valiosa colaboracién que le prestaron en este trabajo, y a los docto- res José Ledn: Barandiaran y Héctor Cornejo Chavez por las importantes su- Gerencias que le brindaron y que han sido recogidas en esta Propuesta. La Propuesta Sustitutoria de? Titulo Preliminar tiene dos capitulos dis- Untos: el primero corresponde a los Principios y Dispositivos Generales so- bre el ordenamiento juridico nacional y el segundo se refiere a las regias de Derecho Internacional Privado, constando este dltimo de cuatro seo. ciones. En lo que respecta a la exposicién de motives y fundamentacién de ia Propuesta Sustitutoria, ella es indudablemente mucho més explicita y ex- tensa que la del Proyecto en ambos capitulos. Tales catacteristicas se explican por la naturaleza de ponencia perso- nal que tiene la Propuesta cuyes motivaciones, a diferencia de las del Pro- yeclo, no han sido debatidas dentro del cuerpo de la Comisién ni constan, en consecuencia, en las actas correspondientes. El comentario de las normas que reproducen disposiciones dei Pro- yecto o del Cédigo Civil vigente es, por razones obvias, sucinto. La auto- ta ha sido més explicita, en cambio, respecto a los preceptos que mod can sustancialmente los del Proyecto, asi como al explicar las innovacio- nes importantes que ta Propuasta Sustitutoria introduce, INTRODUCCION 1. Perspectiva general La autora considera que el Capitulo | del Titulo Preliminar del Cédigo Civil debe ser entendido como un conjunto de normas reglamentarias y com- plementarias de las disposiciones constitucionales, en lo referente al ordena- miento juridico general del Estado. Sélo asi, el Titulo Preliminar adquirird su verdadero rango dentro del sistema legislativo, en ta medida que, si bien formalmente tiene forma de Ley, en realidad contiene una serie de dispo- siciones basicas no modificables o derogables por via de excepcién o de leyes especiales. ‘ En este sentido, el Capitulo | no debe ser entendido como perteneciente exclusivamente a la normatividad del Derecho Privado sino como aplicable a todo el sistema juridico, dado ei particular contenido que encierran sus normas. La autora estima que es necesario que en nuestro ordenamiento se es- tablezca un conjunto de normas basicas de este tipo, comunes a todo el sistema, en beneficio de una mayor certeza en la conceptualizacién de las fuentes e interpretacién y aplicacién del Derecho, en la medida que ello re- dunda en un mayor grado de seguridad para quienes son sujetos de las normas y de los aparatos del Estado. Es indudable que las normas pertinentes del Titulo Pretiminar del Cé- digo Civil vigente han recibido dicha consideracién como regla generat den- tro de nuestro Derecho; sin embargo, su sistematica no ha sido todo lo comprehensiva que se necesitaba que fuese, y en consecuencia dejé una serie de vacios que pretendemos cubrir con las normas que esta Propuesta Sustitutoria encierra. De ellos se trata en los aspactos de sistemética legis- lativa de esta introduccién. ‘ Resulta también indiscutibie que Ja tarea de sistematizar esta proble- matica es més facil con las normas contenidas en la Constitucién aproba- da en 1979, que con las normas de la Carta de 1933, que en este particu- Jar aspecto, mostraba vacios notorios que hubieron de ser remediados, con la sistematicidad que ello representa, en el Titulo Preliminar del Cédigo de 1936, == BGs Si bien es clerto que 1a nueva Constitucién no da un tratamiento su: ficiente a la estructura de nuestro orden juridico y a los principios que Io Sustentan, ha incorporado una serie de norms que, a su turno, hacen in. necesarias algunas de las existentes en el Cédigo de 1936 y, més bien, in- vitan a colocar otras que redunden en beneticio det conjunto de nuestro sistema legislative. No puede dejar de decirse, sin embargo, que desde el Punto de vista constitucional, la nueva Carta es notoriamente superior a {a de 1933. En lo que atafie al Capitulo Il de la Propuesta Sustitutoria del Proyecto de Titu’o Preliminar, la autora a tenido especialmente en cuenta la marca- da tendencia moderada del Derecho Internacional Privado hacia la uni- formidad. Sin embargo, también ha meditado en que respecto a la via o medio para alcanzaria, los especialistas se encuentran divididos en dos posicio. nes: la primera pretends lograr la uniformidad de los “derechos internacio nales privados’i (normas conflictuales) y la segunda, la de los derechos pri. vados nacionales (normas “materiales”). Los juristas que abogan por ta uniformidad de los derechos internacio- hales, privados, consideran que, para resolver los conflictos de leyes, hay gue recurrir a las reglas de Derecho Internacional Privado en los pafses in. voluerados en ¢ada relacién internacional; sin embargo, como incluso es. S feglas son diferentes en cada pais, conviene uniformarlas con el propé. Sito de que todas elias sefialen como aplicable Ia misma ley material, a fin de que una misma relacién juridica internacional se encuentre requizda on todas partes por un mismo derecho privado o “material”, A mado de ejemplo, si ta validez de los contratos internacionales se tige por la ley de su celebracion en el Pert y por fa ley de su cumplimiento en Argentina, es posible que la lex locl celebrationis y la lex loci solutions establezcan condiciones diferentes y hasta contradictorias para la valides de Jos contratos; pero si todos los paises dispusieran en sus normas de con- fileto que ta validez de tos contratos internacionales se rige por ln lox oct celebrationis, los contratantes de todo el mundo tendrian la seguridad ce gue, cualquiera fuera el pais donde se juzgara la vatidez da sus contratos, Siempre serfa apreciada a ta luz de un mismo derecho privado: el del pais donde el contrato se calebré. Con este propésito, y a partir del Congreso de Lima de 1877, muchos paises han intentado uniformar sus normas conflictuales, EI otto grupo de especiatistas, en cambio, prefiere @liminar los “con: flietos de leyes”, uniformando los derechos privados necionalos de todos los paises: si en todas partes la validez contractual se legislara de igual mae So BF 3 nera, entonces estaria demas la referencia a la tex, loci celebrationis oa otra cualquiera, ya que teniendo todos !os pases las mismas soluciones| le- gislativas “materiales” internas, no seria necesario elegir previamente la ley de uno de ellos. Como advirtiera el destacado especialista uruguayo Quintin Alfonsin, si bien ambes posiciones aspiran al mismo logro de uniformidad, utilizan sin embargo medios reciprocamente excluyen‘es, pues ta uniformidad de las normas para resa'ver los “conflictos de leyes’, implica que existe diferen- cia entre los derechos privados nacionales; y por su parte, la uniformidad de los derechos privados nacionales, implica la eliminacién de fos “conflic- tos de leyes” y de las normas que los resuelven. Obviamente, la solucién idea! consiste en uniformar todos los derechos privados en los paises, pero las tradiciones, realidades y proyecciones dis- lintas de cada uno obstaculizan enormemente dicha labor, haciéndola impo- sible por el momento. Sin embargo, existe un ideal intermedio y de logro posible, al menos parciaimente: consiste en uniformar de manera material los derechos priva- dos nacionales respecto a algunas relaciones internacionales, las que son més flexibles y ffaclies de adecuarse a un marco legislative Gnico. En esta etapa, volviendo al ejemplo planteado anteriormente, la validez ¢e! contrato internacional deja de ser regulado por normas conocidas es- vecia'mente por los paises para Ja validez de los contratos internacionales: la validez de! contrato internacional se rige por normas materiales “no-na- cionales”, elaboradas en conjunto y recogidas por e! mayor numero de pat- ses posibles, y contenidas en Tratados 0 Convenciones o Pactos o Confo- rencias plurinacionales !lamados genéricamente “leyes uniformes”, Por io menos, entonces, respecto a ciertas relaciones juridicas Interna: Cinales .el derecho internacional privado ha dejado de ser “nacional” y se ha desprendido de su cardcter formal o resolutorio de conflictos de le- yes, para transformarse en un derecho nuevo, “material”, directamente apii- cable a al telacién internacional. Son bien conocides en este sentido los intentos de unificacién del de- techo internacional privado: las Convenciones de La Haya, los Protocolos y Confezencias de las Naciones Unidas en materia comercial, el Tratado del Benelux, las Convenciones para la unificacién de ciertas reglas relativas al transporte aéreo, al transporte maritime, al arbitraje, y los Proyectos de UNCITRAL sobre la compra-venta internacional de mercaderias, son sdlo al- gunos de estos esfuerzos unificadores, Pero como se ha expresado, la unificacién no alcanza a todas las re- laciones juridicas internacionales ni es aceptada por todos los paises. — ag Existen, como consecuencia, un nimero muy significative de relacio- nes juridicas internacionales que, por no estar normadas en leyes union dobar ee estat Vinculadas a paises no sometidos a las leyes uniformes, deben todavia regularse por las normas conflictuales internacionales (Trata- dos de Derecho Internacional Privado) 0, en defecto de éstas, por jas nor- mas de Derecho Internacional Privado nacionales, como son les que se pro- Ponen en este trabajo. En lo que al Padi tespecta, sin dejar de reconocerlo orgullosamente co- mo pals Propugnader e iniciador del Primer Congreso de Derecho Intema cional Privado en el mundo y como activo participante en las Conterencias ¥ Gonvenciones encaminadas a unificar en tratados internacionates las re, glas conflictuales de los paises latinoamericanos, la autora debe aqui tam- biné aceptar que, desde el punto de vista dal Derecho Internacional Privado nacional, la realidad peruena ha perdido su posicién de vanguardia, En esta rama del derecho, con pocas —aunque notables— excepciones, Predomina tanto en el Ambito judicial como en el profesional un esconoci- miento casi generalizado sobre los fundamentos, las notmas y ek método de aplicacién de! Derecho Internacional Privado. Como consecuencia, son muy frecuentes los casos en que fa Corte Suprema de la Repiblica viene decla- rando nulos los procesos sobre relaciones internacionales, Por haberse de- sarrollado dichos procesos al margen de las normas de Derecho Interna clonal Privado. Esta situacién debe cambiar y la Reforma del Cédigo Civil brinda una excelente oportunidad para e} cambio. 2. Antecedentes CAPITULO 1—Naturalmente, ei antecedente més inmediato as el con- junto de normas existentes al respecto en el Titulo Preliminar del Cédigo Gwvil vigente y que estan ubicadas entre los articulos | at IV, y XXP al xxv, También, y al efecto de evitar errores en la sistemdtica y técnica legisla- tivas (duplicacién de normas, superposicién’ equivoca, etc.), se ha tenido en En materia de ‘egislacién extranjera nos han sido particularmente ati- les el Cédigo Italiano, el Cédigo Suizo, el Cédigo del Brasil, y el Cédigo Mexicano, No obstante, es preciso sefiaiar que los sistemas juridicos na- fionales guarden peculiaridades diferenciales que es preciso tomar en cuen- ta al establecer normas de! carécter de éstas, por lo que mds que tomar Gontenides, la autora se ha inspirado en la temética que tocar yen la Conveniencla © inconveniencia de incorporaria a nuestras disposicicnes le- a SO. gistativas. En ningun caso ha habido transcripcién de textos de dichos ar- ficulos de legislacién extranjera. Por sobre todo, sin embargo, se ha procurado desérrollar normas que recojan los rasgos esenciales del sistema tal como es hoy dia por via esen- ciaimente consuetudinaria, introduciendo tas modificaciones que los trata- distas y juristas especializados han venido recomendando en sus obras y comentarios. CAPITULO I1.—Constituyen antecedentes inmediatos del Capitulo II de la Propuesta Sustitutoria del Proyecto de Titulo Preliminar del Cédigo Civil Peruano, el Proyecto mismo y su fuente principal, e! Proyecto de Ley de Normas Venezolano de 1965. La autora ha tenido también en cuenta los Tratados de Derecho Inter- nacional Privado de Montevideo de 1889, el de La Habana o Codigo de Bustamante de 1923, suscritos y ratificados por el Pert, asf como la Consti- tucién Peruana de 1979. Muchas de las disposiciones propuestas tienen su fuente directa en las Convenciones de ia Segunda Conferencia Especializada Interamericana so- bre Derecho Internacional Privado (CIDIP II), suscritas por la delegacién peruana en mayo de 1979, particularmente las relativas a las Normas Gene- ra'es de Derecho Internacional Privado, al Domicillo de las Personas Fisicas de Derecho Internacional Privado, a la Prueba e Informacién acerca del De- recho Extranjero y a la Eficacia de las Sentencias y Laudos Arbltrales Ex- tranjeros, aprobados por el Perd en abril de 1980. Otras convenciones, tratados, conferencias, y leyes uniformes internacio- nales, asi como cédigos civiles, leyes, proyectos y anteproyectos naciona- los sobre regias de Derecho Internacional Privado han influido en varios de los preceptos presentados. Entre ellos deben mencionarse de manera especial el! Cédigo Civil Por- tugués de 1967, el Proyecto Brasilefio de Cédigo de Aplicacién de las Nor- mas Juridicas de 1971 y el Proyecto Suizo de Ley de Derecho Internacional Privado de 1978. La autora también ha tenido acceso a ‘as reglas de La Haya y a los Proyectos de UNCITRAL sobre Compra-Venta Internacional de Mercaderias y Formacién de los Contratos, a los Tratados de Derecho Internacional Pri- vado de Montevideo de 1940, al Restatement Second Norteamericano, al Cédigo Civil Italiano de 1942, al Codigo Napoleén de 1804 y sus leyes mo- dificatorlas del 21 de setiembre de 1955 y del 3 de enero de 1972; a ta Ley de Introduccién al Cédigo Civil en la Reptblica Federal de Alemania de 1696 y sus leyes modificatorias, a la Ley de Aplicacién def Derecho de — 60 — 'a Republica Democratiea Alemana de 1975, al Cédigo Civil Espanol modi- ficado por la Ley del 17 de mayo de 1978, al Cédigo Civil Argentino de 1889 y la ley madificatoria de! 22 de abril de 1938, al Codigo Civil Suizo de 1912, al Cédigo Civil de Chile de 1855, al Cédigo Civil, Etfope de: 1960, al Cédigo Civil Polaco de 1985, al Cédigo Civil de Uruguay de 1868 y Ia fey modifi- catoria del § de diciembre de 1941, al Cédigo Civil Mexicano de 1928 y Ia fey modificatoria de! 3 de febrero de 1971, a la Ley Checoslovaca de Dere- cho Internacional Privado de 1963 y al Anteproyecto Brasilefio de Ley de Aplicacién de las Normas duridicas de 1964. Algunas de las disposiciones de la Propuesta Sustitutoria se han inspirado en preceptos Contenidos en los textos citados, ‘a autora desea aqui re'evar la invalorable ayuda que para este Capi- tulo Il de la Propuesita Sustitutoria del Proyecto han constituido las Actas de la Reunién Conmemorativa del Congreso de Lima de 1978, A dicha reunién asistieron destacados especialists americanos de De- Fecho Internacional Pirvado y durante las sesiones realizadas analizaron con minuciosidad ei Proyecto de Titu'o Pretiminar del Cédigo Civi| Peruano, Las conclusiones y Sugerencias vertidas como Consecuencia del men- cionado andlisis han sido @n su mayor parte recagidas en el Capitulo Il de la Propuesta Sustitutoria del Proyecto. 3. Sistematica En el Capitulo ll, relativo a las tegias de Derecho Intemacional Priva- 0, eI sistema propuesto varia notablemente del adopiado en el Proyecto. isrnacional Privado; la realidad peruana de desconocimiento del Derecho In- femacional Privado; la naturaleza del cuerpo iegislative ante quien se pre- senta esta Propuesta; y e! método de aplicacién del Derecho Internacional Privado. —6l— a) La tendencia moderna de los paises a coditicar en un solo texto todas sus normas de Derecho Internacional Privado Las telaciones juridicas privadas de cardcter internacional son de la més variada naturaleza, pues no sélo desde la perspectiva de! derecho ci- vil se interrelacionan les personas y las cosas de diferentes paises, sino también desde ef punto de vista comercial, laboral, procesal, etc. Sin embargo, todas estas relaciones tienen un comin denominador: su caracter internacional y privado, que oblige a los Estados a regularlas de una manera diferente a como regulan las relaciones nacionales, o las de Derecho Publico. Esta “manera diferente” puede ser la ‘ey uniforme material extranacio- nal, o el tratado de normas conflictua'es de Derecho Internacional Privado, © las normas conflictuales nacionales de Derecho Internacional Privado; pero sea cual fuere el medio utilizado, la finalidad perseguida es la misma: el tra- tamiento uniforme y coherente de todas las retaciones juridicas privadas e internacionales. De ahi que, a fin de facilitar la aplicacién uniforme y coherente de las reglas de Derecho Internacional Privado, los legisladores modernos vengan pretiriendo {a reunificacién en un solo texto legal, de todas las normas que regulen las relaciones privadas internacionales. Lo expresado se traduce en el nacimiento de “Cédigos” nacionales de Derecho Internacional Privado; o de “Leyes Generales de Aplicacién del Derecho”, o de “Leyes de Normas”, aplicables en general a todas las re- laciones privadas internacionales. Como es facil observar, las disposiciones de! Proyecto Peruano de De- recho Internacional Privado aparecen, sin embargo, contenidas en el Titulo Preliminat de un cédigo civil y sustantivo, !o que por un lado limita ta fun cién del Proyecto mencionado a la normatividad de los conflictos de leyes de naturaleza sustantiva y civil, y por otro lado permite suponer que los demas textos juridicos nacionales, como son e! Cédigo de Procedimientos Giviles, el Cédigo de Comercio, el Cédigo Tributario, e! Cédigo Penal, y el de Procedimientos Penales, contarén con su respectivo Titulo Preliminar re- ferido a las relaciones jurfdicas internaciona'es procesales, civiles, comer- clales, tributarias, ete: b) La realidad peruana: desconocimiento del Derecho Internacional Privado Pero es precisamente este presunto método desordenado, al que se ha aludido, el que disgrega una misma disciplina juridica en varios textos le- gislativos y viene a ser la principal razén por la cual nuestros profesionales Consecuentemente, la autora de ia Propuesta Propugna, en principio, la codlficacién en un soto texto legal de todas las netmes que reguien las re- lactones juridicas internacionales y privadas. ©) La naturaleza del Cuerpo Legislative ante el cual se presenta la Pro- puesta Pese a lo expresado, Ia autora de la Propuesta Sustitutoria es cons- ciente de que cumplir con el ideal de coditicacian integral de todas las formas de Derecho Internacional Privado supone, indudablemente, rebasar de modo exagerado la funcién encomendada por el Supremo Gobierno a la “Comisién Encargada del Estudio y Revision de! Cédigo Civil”, Frente a la disyuntiva, la autora ha optado. por Presentar en el Capi- tulo Il de la Propuesta sdlo las normas de Derecho Internacional Privado de naturaleza civil, incluyendo Jas de Derecho Procesal Civil; dejando cons- d) Método de Aplicacién del Derecho Intemacional Privado La inclusién de normas Procesales en el Capitulo Il de fa Propuesta Susti‘utoria de Titulo Preliminar del Cédigo Civil, se justifica no sélo por el caracter civil de tas mismas, sino también Por el método que se utiliza en fa aplicacién del Derecho Internacional Privado. En ‘efecto, como son las normas conflictuales “del juez competente” las que deben sefiaiar la ley aplicable a cada relacién internacional, re- sulta Imprescindible averiguar previemente a qué juez compete entender del asunto, ¥ esta averiguacién deberd realizarse en base a los normas proce- sales de Derecho Internacional Privado, En virtud de estas Consideraciones, muchos textos de Derecho Interna cional Privado, aun no Codificadas integra'mente, reguian en conjunto Por fo menos las teglas conflictuales civiles y las procesales civiles, Asi lo ha- cen el Titulo Preliminar dei Cédigo Givil vigente y el Proyecto mismo. En cuanto a la sistemética interna de la Propuesta Sustitutoria de Ti- tulo Preliminar, su autora ha introducido varias Modificaciones importantes al Proyecto, en base al siguiente esquema: 56k CAPITULO | PRINCIPIOS GENERALES DEL ORDENAMIENTO JURIDICO Fuentes del Derecho a.1 Legislasién — Constitucién — Leyes, Legistaclén delegada — Reglamentos — Deeretos y resoluclones a.2 Jurisprudencia a.3 Costumbre a.4 Doctrina a.5 Expresién de voluntad de las personas Principios referentes a las fuentes de derecho b.1 No retroactividad y publicidad de las disposiciones b.2 Constitucionalidad y legalidad del sistema b.3 Competencia y jerarquia como principios ordenadores para los de- cratos y resoluciones b.4 El ejercicio de la libertad de las personas naturales, b.5 El principio de la atribucién para las personas juridicas del De- recho Privado y para el Estado, asf como para sus funcionarios. b.6 Regimentacién acerca del abuso en e! ejercicio de los derechos b.7 Regimentacién acerca del pacto contrario al orden pblico o a las buenas costumbres y de la declaracién unilateral de voluntad Interpretacion juridica ¢.1 Los métodos. La justicia y la equidad como principios inspiradores del proceso de Interpretacién c.2 La interpretacién extensiva y restrictiva Los procedimientos de integracién juridica d.1 La recurrencia a los principios generales del ordenamiento ju- ridico 4.2 La analogla La aplicacién de! Derecho e.1 El principio de no aplicacién de las disposiciones contrarias a la estructura jerarquica de! orden juridico @.2 El derecho a accionar t on 200 op FOExDo0gg — 64 Procedimiento de informe del Poder Judicial at Poder Legislative sobre '0S vacios y defectos que encuentra on la ‘egislacion. CAPITULO II NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL, PRIVADO PRIMERA SECCION: DISPOSICIONES GENERALES Método y Principios Generales Determinacién del derecho aplicable Calificacion Reenvio Orden Publico y Buenas Costumbres Fraude a ta ley Derechos adquiridos Apticacin de! derecho extranjero Cuestion previa Interpretacin © informacién del Derecho Exiranjero Interpretacién de! derecho extranjero Informacién sobre e! derecho nacional Ingormacién sobre 9j derecho extranjero Domicitio Internacional Determinacién del domicilio Cambio del domici‘io Domicilios especiales SEGUNDA SECCION: DE LA COMPETENCIA JURISDICCIONAL Principio del domicilio del demandado Excepciones al Principio durisdiccién arb‘tral Excepciones internacionales de luicio pendiente y de cosa juzgada TERCERA SECCION: DE LA LEY APLICABLE Derecho de fas Personas Inicio y término de la personalidad de fas personas fisicas Declaracién de ausencia Estado y Capacidad civil ~®AooD @a0cm a~®a008 op aoon Q@.e0008 = 6 Instituciones de proteccién de los incapaces Personas juridicas Derecho de Familia Requisitos de fondo de! matrimonio Requisitos de forma de! matrimonio Deberes y derechos personales de los cényuges Relaciones patrimoniales entre los cényuges Nulidad del matrimonio Divorcio y separacién de cuerpos Filiacién legitima Legitimacién Filiacién ilegitima Adopeién Derecho alimentario Derechos Reales Bienes corporaies en general Bienes corporales en transito Cambio de situacion de los bienes Preseripcién Medios de transporte Créditos Obras intelectuales, artisticas e industriales De las Obligaciones Forma de los actos juridicos Deciaracion juridica Obligaciones convencionales Obligaciones que nacen por mandato de la ley Responsabilidad por acto ilicito Prescripcién Derecho de Sucesién Principio del ultimo domicilio Herencia vacante CUARTA SECCION: DE LA EFICACIA DE LAS SENTENCIAS EXTRANJERAS Principio de reciprocidad Requisitos de forma Quiebra. internacional Ejecucién de la sentencia extranjera. = Varios de los puntos sefialados en el esquema global correspondientet al Capitulo | han sido normados por la Constitucién de 1979: La atribucién de dar las leyes corresponde al Congreso, segdn el In- ciso 1° del articulo 186, constituyendo el encargo de 1a funcién legislativa tanto el de dar las leyes, como el de modificarlas o derogarlas, Excepcionalmente, la Constitucién permite 1a legislacién delegada en el Poder Ejecutipo segin el articulo 188 y, segdn el inciso 3 del articulo 265 y los articulos 266 y 267, también puede ser delegada a los organismos regionales, estableciéndose {a jerarqula correspondiente. La atribucién de reglamentar las leyes y de dar decretos y resolucio- nes pertenece a la Presidencia de la Repiblica segtin et inciso 11 del ar- ticulo 211. Reglamentos, decretos y resoluciones estan sujetos al principio de legalidad, es decir, que no pueden transgredir ni desnaturalizar las leyes. Diversas normas constitucionales recogen instituciones destinadas a cau- telar !a constitucionalidad y legalidad del sistema juridico nacional. Entre ellas, los articulos 87, 236, 295, 298 y 299. El principio de irretroactividad de las leyes, con las excepciones que Se sefiala, esté contenido en el articulo 187 y el principio de publicidad en el articulo 87. El principio de que los jueces no pueden dejar de administrar Justicia por defecto o deficiencia de la fey y que, en tal caso, deben recurrir a los Principios generales det derecho, y preferentemente a los que inspiran el derecho peruano, esté contenido en el inciso 6 del articulo 233. EI principio de que nadie esta obligado a hacer lo que la ley no man- da ni impedido de hacer !o que ella no prohibe, esté contenido en el in- clso 20, paragrafo “a” del articulo 2° de la Constituclén. De esta manera, y por razones de sana técnica legislativa, el Titulo Preliminar del Cédigo Civil debe prescindir de la repeticién de estas nor- mas en su texto. Por la misma razén, tres de las normas contenidas en el Titulo Preliminar del Cédigo Civil de 1936, debidas en gran parte a las de- ficiencias de la Constitucién de 1933, deben ser eliminadas: EI articulo 1: el mandato de que una ley no se deroga sino por otra ley, esté ya contenido en el inciso 1? de! articulo 186 de la Constitucién de 1979 y en todo el capitulo I! del Titulo IV de la misma Carta, que se- fiala el procedimiento de formacién de las leyes. El articu'o XXII: el articulo 236 de la Constitucién recoge y perfec- ciona el mandato contenido en esta norma, al extenderlo al resto de nor- mas legislatvas segiin su jerarquia; y, en El articulo XXIII: esta contenido en el articulo 233 de la Constitucion, Inciso 6, extendiéndose una preferencia a los principios de derecho que ins- piran al Derecho del Estado peruano. En el capitulo Il, el esquema propuesto difiere del, adoptado en el Pro- yecto en la regulacién mas detallada de algunas categorias juridicas, en la supresion de normas que ha recogido !a Constitucién de 1979 y en la in- troduccién de preceptos sobre instituciones no reguladas en el Proyecto. La primera seccién, denominada “Disposiciones Generales”, contiene 18 articulos relatives al método de aplicacién e interpretacién del Derecho In- ternacional Privado. El Proyecto regula esta materia en 10 articulos, del XI al Xx. Se han suprimido los articulos IX y X de! Proyecto, que declaran la igualdad en el trato juridico entre nacionales y extranjeros, por conside- Tar que no pertenecen al Ambito de tas normas conflictuales de Derecho In- ternacional Privado, Ambito al que se contrae el segundo capitulo del TI tulo Preliminar de la Propuesta Sustitutoria. La Propuesta Introduce en esta primera seccién del segundo capitulo preceptos novedosos relativos al reenvio, a la cuestién previa, a la inter- pretacién del derecho extranjero y al domicilio como factor de conexién ins ternacional. La seccidn |! del capitulo !I de la Propuesta Sustitutoria contiene las disposiciones relativas a la competencia jurisdiccional. En congruencia con el método de aplicaciém de tas normas contlictua~ les, se ha preferido regular las de competencia jurisdiccional de modo pre- vio a las normas llamadas de competencia legislativa. El orden de apiicacién indicado es preferido muy frecuentemente no s6lo en la practica del derecho, sino en la docencia del, mismo, y se jus- tiflea de manera plena porque, al ser las normas conflictuales del juez com- petente las que determinan la ley interna aplicable, no puede conocerse asta ley sin averiguar previamente ef foro competente. No se ve, pues, la razén para invertir este orden cuando se trata de condificar las normas de conflicto. La Propuesta Sustitutoria Introduce, dentro de los supuestos jurisdic- cionales positives, los correspondientes a Ia jurisdiccién peruana exclusiva, Previstos en el Cédigo de Procedimientos Civiles y marginados del Proyecto. La autora de la Propuesta Sustitutorla considera que, una vez tomada la decision de regiamentar la competencia jurisdiccionai en el titulo Preli- — 68 — minar del Cédigo Civil, debe reguldrselo de manera completa, sin disgreger en textos legislativos diferentes os dos tipos de jurisdlecién positiva perua- na, como son la exclusiva y la facultativa. La fuente principal de esta seccién es el Proyecto Peruano, y por en- de, el Proyecto Venezolano de Ley de Normas de 1965. Sin. embargo, res- Pecto a las nuevas disposiciones introducidas, la autora se ha inspirado pri- mordialmente en el Proyecto Sulzo de Ley de Derecho Internacional Pri- vado de 1978. Las novedades a que se ha. aludido consisten basicamente en la re- gulaclén de la jurisdiccién peruana negativa, del foro voluntario,, de ia pré- froga de jurisdiccién, de Ia competencia arbitra!, de las excepciones inter- nacionales de juicio pendiente y cosa juzgada, y deb foro denominada de “nacesidad”- Al normarlas, la autora ha cuidado de no rebasar el ambito de la sec- cién Il, es decir, el de la atribucién de la competencia jurisdiccional posi- tiva peruana, estableciendo por ejemplo, respecto al toro arbitral, los ca- Sos en que son competentes los jueces peruanos a pesar del pacto de ‘ar- bitraie, pero. descartando !a regulacién del procedimiento interno del jul- clo arbitral y la del trémite de [a ejecucién det laudo resultante, La Unica supresién importante en este capitulo, respecto al Proyecto Peruano, consiste en el inciso 2 del articulo Lil. Dicho dispositive trata de {a competencia jurisdiccional peruana para conocer de los Juicios origina- dos por et ejercicio de acciones relativas a unversalidades de bienes, cuan- do se encuentren situados en el territorio de la reptblica bienes que for- men parte integrante de la universalidad. Las motivaciones de la autora para no reproducir en la Propuesta este precepto se explican en esta exposi- cién al comentar el articulo 23, relativo a las universalidades de bienes. La seccién tercera “De ta Ley Aplicable” contiene las normas atribu- tivas de la ley aplicable a las relaciones juridicas internacionales. Se mantiene en el articulado el ordenamiento de las diversas catego- tlas de acuerdo a la ubicacion de los libros det Cédigo Civil Peruano. Asi, se regula primeramente Ia ley aplicable al Derecho de Personas interna- clonal, y se continda con e! Derecho de Familia, los Derechos Reales, Obli- gaciones y el Derecho Sucesorio. ategoria personal, se incorpora varios preceptos nove- io y término de la personalidad, a la declaracién d Respecto a la dosos referidos al ausencia, y a la fusién de personas juridicas. La autora, acogiendo la sugerencia de los especialistas que. asistieron en 1978 a la Reunién Conmemorativa del Congreso de Lima, ha Preferido 0 suprimir en ta Propuesta el precepto dei articulo XXII! de! Proyecto, referi- do a los Estados y dems personas colectivas de Derecho Publico extran- Jers, por considerarlo mas vinculado al Derecho Internacional Publico que al’ Privado. La ley aplicable al Derecho de Familia internacional aparece precep- tuada en 17 articulos, a diferencia de los 12 que presenta el Proyecto Pe- tuano y del articulo Gnico que contiene respecto a esta categoria el Titulo P-eliminar del Cédigo Civil vigente. La Fropuesta dedica un articulo especial al derecho alimentario; supri- me el articulo XXX de! Proyecto, referido a los efectos de la nulidad del matrimonio, e introduce disposiciones compiementarias a varios de ios ar- ticulos relativos ai matrimonio y a la filiacién. No se mantiene el articulo XXX porque la autora considera que una misma ley debe regular las causas y los efectos de la nulidad de! matri- monio. El Proyecto, al sefialar leyes distintas para aspectos tan vinculados da la nulidad del matrimonio —come son causas y efectos—, rompe fa uni- dad del régimen legal y abre {a posibilidad de que un mismo matrimonio resuite vlido segin 1a ley que regula las causas, © invalido segin la ley que regula los efectos de la nulidad. Por otro lado, el precepto del artculo XXXIX del Proyecto, que trata de la tutela y demés instituciones de proteccién a ios incapaces, ha sido reu- dicado en ta Propuesta dentro del Derecho de Personas, por estimarse que la proteccién que s@ regula va dirigida a todas las personas fisicas en ge- neral, vivan o no en familia y tengan o no parientes; la misma ubicacién Presentan preceptos similares en el Cédigo Givi! Portugués, en el Proyecto de Cédigo de Aplicacién de las Normas Juridicas Brasilefio, y en el Pro- yecto Su'zo de Ley de Derecho Internacional Privado. En la parte referida a ley apticable a los derechos reales, la Propuesta Sustitutoria mantiene los dos precepts del Proyecto Peruano (articulo XL y XLI) e incorpora algunos dispositivos adicionales. Como el Proyecto Peruano no se ocupa de tos bienes incorporates, la autora ha estimado conveniente introducir dos articulos respecto a los de- rechos reales sobre aquéllos, regulando los créditos en general, asf como fos derechos reales sobre obras intelectuales, artisticas, e industriales. Se aclara también, en otro dispositivo, el. significado del factor de Ja “situacién” de los bienes corporales, cuando éstos se encuentran en trén- sito, cuestién de suma importancia si se considera, por una parte, que del lugar de la situacién de los bienes depende la ley aplicable-a los derechos == reales sobre los msmos, y por la otra, el gran niimero de blenes que se trasladan de un pais a otro en el comercio internacional. También se regula la prescripcién de acciones relativas a derechos rea: les sobre bienes que han cambiado de lugar durante el plazo de prescrip. ién, y los derechos reales sobre bienes sujetos a un régimen de matricula En cuanto a fa ley aplicable a las obligaciones, la Propuesta Sustitu- toria ha preferido una sistematica distinta a la plasmada en el Proyecto: En éste, el articulo XLII trata de la forma de los actos juridicos; el XLIII, XLIV y XLV tratan de las obligaciones convencionales; y el XLVI, de los actos ilicitos y las obligaciones legales, En la Propuesta, en cambio, se incorpora previamente la regulacion gel valor de un comportamiento como declaracién juridica, y se desgio- san Jas obligaciones en general en tres categorias normativas: Las obligaciones convencionales (articulos 62, 63 y 64): lag obligacio- nes que hacen por mandato de la ley, la gestion de negocios, el enriquecl. miento sin causa y el pago indebido (articulo 65); y la responsabilidad ex: tracontractual derivada de actos ilicitos (articulo 66). Respecto a las obligaciones convencionales, se ha tratado de mante- Tet 6n [0 posibie, eI principio de la autonomia de la voluntad de las par- ‘es; sin embargo, se ha suprimido el articulo XLIV del Proyecto, que pare- cia ceder a los contratantes la calificacion de la imperatividad de las nor- samen sbecte al contrato, por considerarse que, ni siquiera en la categoria harvencional, los particulates pueden pactar contra el orden publico del lugar del cumplimiento del contrato, ni contra las normas imperatives de 'a ley del lugar que, a pesar de tener estrechas vinoulaciones objetivas con 'a telacién contractual, les permitié elegir una ley distinta para regularia. En cuanto a la responsabilidad extracontractual derivada de actos illei- tes, 88 mantiene @l factor del lugar donde ocurris el hecho o actividad on ginaria del perjulcio; se aclara cual es este lugar en los casos de responsa- bilidad por omisién; y se regula el caso de que la ley, del lugar donde se Predujo el perjuicio considerara responsable al agente u omitente, pero no 0 considerara responsable fa ley del lugar donde se produjo la actividad o la omisién que provocé el perjuicio, Finalmente, se incorpora el articulo 67, relativo a la Presetipcion ex. tintiva de las acciones personales, En el derecho de sucesién la Propuesta Sustitutoria se cifie casi es- tictamente a lo dispuesto en los articulos XLVII y XLVIII del Proyecto. ai La seccién IV sobre Eficacia de las Sentencias Extranjeras, constituye, como ya se ha expresado en otra oportunidad, una novedad respecto al C6. digo Givil vigente y al Proyecto Peruano. El sistema adoptado en esta seccién coincide con el plasmado en el Cédigo de Procedimientos Civiles, pues se regula, en primer lugar, Ja re« ciprocidad contractual, la legislativa y la negativa (atticulos 70 y 71); en Segundo lugar, se establecen las condiciones propias del exequatur (articulo 72) y, @ continuacién, to relativo a la ejecucién proplamente dicha de las Sentencias extranjeras (articulos 73, 74 y 75). EI Ultimo articulo de 'a Propuesta hace extensive lo dispuesto en las Secciones sobre competencia jurisdiccional y sobre eficacia de las senten Gias extranjeras, a los fallos o laudos arbitrales de cardcter Internacional, en cuanto les sea aplicable; norma esta que, a criterio de la autora, falta en el Cédigo de Procedimientos Civiles, En éste, la reglamentacién arbi- tral, por estar ubcada en el contexto normative de! procedimiento civil na- clonal, se viene aplicando tan s6lo por analogia interpretativa a los juiclos arbitrales de caracter intemacional. 4. Técnica legislativa Tres han sido las consideracones técnicas tenidsa especificamente en cuenta a! elaborar el Capitulo | de esta Propuesta. La primera consiste en evitar 1a duplicacién o superposicién de normas en relacin a las que trae la Carta de 1979. Ello es indispensable porque la técnica legislativa recomienda que sélo exista una norma juridica dentro de un sistema legisiativo dado, en referencia a un tema, a fin de no ge- nerar problemas de interpretacién en lo referente al principio de no con. tradiccién. De esta forma, repetir textos Normativos resulta innecesario, y establecer disposiciones sobre los mismos tdpicos con redacciones distin. tas superpone mandatos qua luego, en la infinidad de matices que se pro- Gucen er la realidad, pueden llevar a inmensas complejidades’ para deter. minar Ja validez y aplicabilidad de las disposiciones, ta segunda ha consistido en establecer una normatividad lo suticiente- mente general como para que se refiera al integro del sistema Jutidico nav Clonal, pero, a la vez, respete las particularidades de cada rama del Dere- cho. Asi, por ejemplo, es sabido que determinadas fuentes del Derecho tie- nen aplicabilidad en el Derecho Civil o en el Comercial, pero no en el Tre utario © el Penal (a veces, inclusive, por mandato expreso de sus propios. cédigos). Igual ocurre con la analogia, con Ia libertad individual, ete. La au. fora considera que Ia técnica utilizada da la posibilidad de gular normativa, Mente la totalidad de! sistema, al tiempo que tolera y asimila pertectamente las excepciones a que haya lugar en aspectos especificos. a a La tercera consiste en referirse al “‘ordenamiento juridico” en vez de hacerlo a “la Ley” o “el Derecho”, en la medida que estos son términos equivocos por ser, el primero, ef nombre de un tipo de disposiciones legis- lativas y, el segundo, el nombre genérico de los “derechos subjetivos”. Aun- que es cierto que la distincién entre derecho subjetivo y objetivo ha reci- bido fuertes ataques en a teoria, no lo es menos que la discusién perma nece y que los hombres de Derecho, aunque fuere por razones puramente didacticas, han recibido Ia influencia de tal distincién. Por ello, el término derecho (con maydscula o mindscula) puede resultar equivoco. Una descripcién detallada de la fundamentacién, razén de modificacio- hes y especificacién de los contenidos de cada norma propuesta, se encuen- tra en las exposiciones que la autora ha hecho sobre cada uno de los ar- ticulos _propuestos. En lo que atafie al capitulo segundo de la Propuesta Sustitutoria, su autora ha preferido ser mas explicita en Ja redaccién del texto de cada pre- cepto que los autores del Proyecto. Se ha cuidado, sin embargo, de ubicar dentro de las Disposiciones Ge- nersles toda regla que presente tal caracter general, con el propésito de evitar aclaraciones o reiteraciones antitécnicas en los articulos relativos a cada institucién en particular. Aun cuando las definiciones legislativas no son recomendables, la au- tora se ha permitido una excepcién, respecto a los factores de conexién mas utilizados en el capitulo segundo de la Propuesta Sustitutoria. Ello, en consideracién a la enorme importancia de la funcién queen el Derecho Internacional Privado cumplen dichos criterios vinculatorios, al servir de “puente” entre los casos concretos y la jurisdiccién que les com- pete o la ley que debe regularlos. Sobre todo cuando se trata de criterios de conexién juridicos (y no de hecho), 0 de criterios de conexlén de realizacén variable en el espacio, co- mo es e! caso del domicilio internacional, resulta imprescndible esclarecer e! significado conceptual auténtico de los mismos, a fin de evitar interpres taclones equivocas respecto a su determinacién temporal y a su localiza- eién en el espacio. Con el propésito de mantener la uniformidad de los anteproyectos y Propuestas presentados ante la Comisién Encargada del Estudio y Revisién del ‘Cédigo Civil, la autora de la Propuesta Sustitutoria ha omitido los titu- los indicativos del tema regulado en cada articulo, a pesar de que esta téc- nica es acogida por la mayor parte de los textos legislativos modernos de Derecho Internacional Privado. ANALISIS DE LOS ARTICULOS Articulo 1—No existe hasta el presente en nuestro ordenamiento jurr dico una sistematizacién del conjunto de fuente de normas juridicas de que se dispone para la creacién de! Derecho. Esta cirounstancia es especialmente gvave en un pais como él nues: tro, donde ‘a jurisprudencia, la costumbre y la doctrina asumen de hecho un papel generador de normes juridicas y eriterlos de aplicacién del Dere- tho. sin haber recibido una adecuada jerarquizacién nl ubicacién dentro de esto papel. El artiou’o que proponemos reconoce Ja prioridad que tienen las nor mas escritas de caracter general dentro de nuestro ordenamiento juridico, veicéndolas en nivel de mayor valor normative. En el inciso a) del articuio Se hace inclusive la cistincién entre la Constituciin y demas normas, a. fin de mantener la prioridad que resulta elementa! a los ordenamientos juridicos modernoe y el que ha sido tradicional en nuestro pals desde el punto de vista formal. Un articulo posterlor dispone la jerarqula que asumen entre sf jas normas escritas. En nuesifo pais se reconoce varias posibilidades a 1a jurisprudencia en su funcién ereadora de normas juridicas. En primer lugar, la jurisprudencia trea normas obligatorias para les partes sometidas a la jurisdiccién (0 a igs resoluciones en el caso de la jurisprudencia administrative). Sin embar- go, no es éste su Unico papel er este campo: también esta @) principio del precedente jurisprudencial vinculatorio para los fallos futuros. En esto nuestra experiencia ha side variada a nivel normativo. En cler- tos campos como el Derecho Laboral, Agratio, las normas sobre Comuni- tades Laborales y aun en los tribunales administrativos referidos a la Trt putacién, se asume el criterio del precedente vinculatorio, aunque no sin excepciones ni innovaciones. En el campo amplio de la llamada jurisdic- tién oman Guzgados civiles y penales), fa jurisprudencia es a menudo ale- gada como tundamento precedente para la resolucién de asuntos sometidos #io8 tribunaies, tanto por los abogados como por los propos jueces. No Sbstante, en este ultimo caso se reconoce que el precedente no es vineu- Tante sino solamente indicativo de una posible forma de resolver el caso en bese al principio de la equidad. No ¢8 la intencién del inciso b), que proponemos en este articulo |, e! establecer el cardcter vinculatorio de precedente jurisprudencial, pero si Fis el de dar rango de fuente de Derecho, sometida a las normas escritas, a dicho precedente, en la medida en que resulta un elemento de juicio de Indudable valor para la aplicacién de las normas juridicas, y en la medida famb:én en que la resolucién distinta de casos similares Constituye un he= cho atentatorio contra el principio de la equldad y contra la seguridad que puede esperar ef litigante de Parte de la administracién de justicia. Es coherente con los principios del ordenamiento Juridico que dos ca- Sos ‘sustancialmente parecides reciban un fallo sustancialmente igual. Asi- mismo, resulta indudable que debe preservarse [a suficiente autonomia de criterio del juzgador para apreciar los matices de diferencia entre casos dis- tintos 0 las condiciones sociales en que so Producen y, en su oportunidad, varlar el crtierio por razén de hechos y circunstancias. En cualquier caso, creemos que la fundamentacién de los fallos debe incluir la mencién a ta jurisprudencia anterior tomada como ctiterio de re- solucién, o las razones que inducen al juzgador a @partarse de tales pre- cedentes. Como resulta de su texto, este inciso b) no excluye la posibilidad de ci teme! futuro se adopte el sistema de precedentas iurisprudenciales vni- Gulstorios ‘en todo © en parte del ordenamicnta juridico, ni impide que con- Inde apticéndose en aquellos aspectos an que ya existe, Es usual tener por precedente jurisprudencial en nuestro pals las reso- luciones que dictan los é:ganos adminstrativos o los tribunales de ultima instancia en la via que corresponde. Este criterio elimina la complejidad we significarfa 01 dar cardcter de precedente a todo fallo firme y defini- io que pudiese producirse en las instancias inferiores y que, inmediata- Por Parte de las diferentes autoridades administratives y judiciales, en fun- cién de su rango o territorio, En el inciso c) se aflade como fuentes 1a costumbre (excepto la con- traria a la ley) y la doctrina, incomunicacién xistente en nuestro territorlo, implica una serie de usos ae adauleren conciencia de obligatoriedad y largo tiempo de vigencia, que orientan efectivamente las conductas de las personas. las condiciones objetivas y subjetivas del obrar ¥, Por lo tanto, da mayor flexibilidad y equidad ai tratamiento juridico de las conductas, aapee. Como es evidente, sin embargo, hay que distinguir lo que son simples acuerdos sociales ds cardcter temporal, de lo que son las costumbres ju- tidicas que reconoce Ia teorfa del Derecho y que tienen cuando menos, las caracteristicas de poseer uso generalizado, conciencia de obligatoriedad y una larga vigencla. La costumbre juridica, en estos términos, puede tener cardcter naclo- nal o local, ne siendo indispensable que esté extendida a todo el territo- tio para funcionar como fuente de Derecho: a menudo son las costumbres locales las que guian con mayor fuerza las conductas de las personas y, si lo que se pretende es incorporar al Derecho este factor cultural, es indu~ dable que deberé considerarse tanto la costumbre local como la nacional. haciendo el juez fa ponderacién debida en razén de tas circunstancias. Desde e! punto de vista normativo, \a costumbre puede prover varlado material juridico que incluye desde formas de actuar validas en si mismas y que equivalen a sendas normas juridicas, hasta elementos de juicio para apreciar !a subjetividad de las personas en el obrar. Por esto es que se da a la costumbre un carécter claramente subordinado como fuente, en la me- dida en que depende de variadas circunstancias y norma también diversos aspectos de la conducta social. Por virtud de la jerarquia superior de las normas escritas, la llamada clésicamente ‘‘costumbre contra ley” no puede ser conisderada como fuente de Derecho. Finalmente, se recoge la doctrina del Derecho como fuente supletoria en la medida en que constituye e! cuerpo conceptual a partir del cua! se inspira el legislador y, también, a partir del cual se da significado especi- fico a términos diversos dentro del Derecho. Ni el jurista, ni el abogado, ni-el juez, pueden prescindir en su actuacién de los elementos acufiados y aportados en la doctrina del Derecho. Por ello debe darsele el papel de fuente; aun conociendo sus posiciones variables y alternativas. De ahi que, la norma contemplada en el inciso c) de este articulo le dé el caracter de inspiradora de los fallos judiciales, lo que significa que el juez apreciaré sus contenigos (ast como los de la costumbre), en funcién de una adecuada fundameniacién y equidad en los resultados de su decisién. Fuentes: Articulo del 1 al 9, Codigo Civil Italiano Articulo 1, Cédigo Civil Espafiol Articulo 2.—La falta de coherencia y, a veces, la anarquia normativas existentes en nuestro sistema de normas escritas, tienen como uno de sus componentes importantes la falta de jerarquizacion de las diversas formas = de producirlas, lo que lleva a que, en Giferentes instancias, a menudo por Precedimientos distintos y superponiendo mandatos, se creen contusiones, Se desnaturalicen normas de mayor jerarquia por ottas de menor importan- cia, 0 simp!emente se utilice indebidamente el atributo de reglamentar y hasta de resolver, La ausencia de una jerarquia coherente en nuestro sistema de normas escritas ha sido demostrada y criticada en fumerosos escritos doctrinarios, sin que se haya hecho practicamente nada Por solucionarla. Las nuevas dis. Posiciones constitucionales, inclusive, repiten an mucho las mismas normas existentes an la Constitucién de 1993 y, sobre todo en lo referente a los reglamentos, decretos y resoluciones, mantienen una indefinicién que pa- rece ser comin a nuestro sistema desde las leyes de Ministros de! sigio Pasado. Consideramos que esta deticiencia debe ser subsanada y que un buen lugar para hacerlo es el Titulo Preliminar del Cédigo Civil, entendido tal co- ip femes dicho, en su funcién de reglamentador de los aspectos fundamen- lales del orden juridico nacional. En tat sentido, adquiere su importancia y Su ubicacién el articulo 2 que proponemos. El encabezamiento del articu'o indica que jas normas juridicas escritas, primera fuente de nuestro Derecho segdn el articulo anterior, reciben una psttucturecién Jerérquica sucesiva en funcién del orden establecido por jos incisos que se sefiala. Esto implica dos cosas. ~ La Primera es que, en. adelante, las normas escritas deberdn respetar ose Prioridad y, en consecuencia, no podrd mas tener igual validez un de- Grete © una resolucién que un reglamento de Ley, tal como sucede en ia Sucesivamente, Se evitard, de esta manera, que normas. especiales se Itro- guen la fuerza de enervar la vigancia de otras que, de acuerdo a la Carta del Estado, tienen Preeminencia. A todas ellas, en adelante, se ies tTecono- cerla el principio da ‘ino aplicacién”, que recoge en términos genéricos al atticulo 236 de la Constitucién de 1979, —En segundo lugar, y muy TE calmente, se regimenta ta jerarqula de las normas de caracter general del Poder Ejecutivo, al diferenciar e! ra. Glamento de tos demas decvetos y Tesoluciones (aunque formalmente el pro- Plo reg'amento sea wii decreto supremo Segin nuestra tradicién), y asimis. ino 8€ fila los principios de jera-quia en funcién de los cuales se _medirs la validez de un decreto supremo irente a una resolucién suprema, minis- terial, directoral, ete, pero no mediante la simple Tecutrencia al mayor 9 menor nivel del érgano o funcionario que diet la norma, sino mas bien Poniendo por delante cl principio de la competencia pre-establecida para normar dicho aspecto de la vida social. Se evita asi la concentracién inde. bida de funciones en los altos niveles del Poder Ejecutivo, y también la In- Gebida desconcentracién (9 eventua’ usurpacién consentida o no) de fun. ciones. El inciso a) sefiala como primer nivel de jerarquia el de 1a Constitucién y sus leyes modificatorias, lo cual es un reconocimiento de normas simila. res establecidas en la Constitucién de! Estado .Este nivel no ofrece pro- blemas técnicos, desde que la Constitucién ha sido aprobada por un poder especial (la Asamblea Constituyente), y las leyes modificatorias tendran que Seg sprobadas asimismo por un sistema especial aprobado en el articulo 306 de la Carta. El inciso b) reconoce el mandato constitucional de que los tratados in: lernagionales forman parte del derecho nacional y que, en caso de que en- traran en conflicto con la ley, prevalecen sobre ella. En realidad, esta es una consideracién aceptada dentro del Derecho In- ternacional, pero que no resultaba suficientemente esclarecida en nuestro sistema positivo, en la medida en que la fuerza legal de los tratados pro- viene de un procedimiento que incluye una aprobacién de! Congreso. De alli'a reconocer que, por una decisién posterior dada por ley por el pro- pio Congreso se puede estab'ecer una excescién o simplemente modificar {a vigencia de un tratado en el Perti, no hay sino dar el paso que permi aquei'a disposicién constitucional que manda utilizar el mismo procedimien- to de la creacién de leyes para su posterior modificacién, Ast ha ccurrido varias veces en nuestro pais. Por otro lado, la aclaracion de que jos tratados, cuyo contenido sea Telativo a los derechos humanos, tienen jerarquia constitucional, est ya he- cha en el articu'o 105 de la Constitucién, y la de que los tratados de inte- Sracién con estados latinoamericanos prevalecen sobre ios demés tratados multilaterales ce'ebrados entre las mismas partes, esta en el articulo 106, Por lo que es ocioso repetir las normas. En verdad, estas disposiciones cons- tituyen un subestrato dentro de este nivel. En e! inciso ¢) consideramos las eyes comunes y las otras normas que, sin tener el ptocedimiento correspondiente a aquéllas en su aprobacién, go- zan del mismo tango. Tales son: las leyes, las resoluciones legislativas, los decretos legislativos y las normas dadas por los organismes regiona'es en Virtud de delegacién. fi bien es cierto que dentro de este nivel también existen subestratos (las leyes orgénicas requieren un‘quérum de aprobacién cualificado, lo que les otorga mayor jerarqula dentro de este estrato, y la legislacién delegada