Universidad Nacional del Centro del Perú

FACULTAD DE CIENCIAS FORESTALES Y DEL AMBIENTE
INSTITUTO DE INVESTIGACIÓN

Informe Final
“PROTECCIÓN DEL BIEN JURÍDICO MEDIO AMBIENTE EN CÓDIGO EL MARCO DEL CÓDIGO PENAL PERUANO - HUANCAYO”

Jesús Eduardo Pomachagua Paucar
DOCTOR EN MEDIO AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE PROFESOR PRINCIPAL FACULTAD DE CIENCIAS FORESTALES Y DEL AMBIENTE UNIVERSIDAD NACIONAL DEL CENTRO DEL PERÚ 2009

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Título: “PROTECCIÓN DEL BIEN JURÍDICO MEDIO AMBIENTE EN EL MARCO DEL CÓDIGO PENAL PERUANO - HUANCAYO” INDICE
Pág. RESUMEN I. II. INTRODUCCIÓN MARCO TEÓRICO 8 8 9 11 11 12 13 13 16 17 18 18 19 20 22 25 27 29 30 31 33 35 36 37 2.1.1. 2.1.2. 2.1.3. 2.1.4. 2.1.5. 2.2.1. 2.2.2. 2.3.1. 2.3.2. 2.3.3. 2.3.4. El efecto invernadero La contaminación atmosférica La destrucción de la capa de ozono La deforestación La pérdida de la biodiversidad Ley sobre el cambio climático Creación del Tribunal Internacional de Justicia Climática Constitución Política del Perú de 1933 Constitución Política del Perú de 1979 Constitución Política del Perú de 1993 Legislación Comparada 6

2.1. PROBLEMAS AMBIENTALES GLOBALES

2.2. EL CAMBIO CLIMATICO

2.3. LA CONSTITUCIÓN Y EL MEDIO AMBIENTE

2.4. DERECHO AMBIENTAL 2.5. DELITO AMBIENTAL 2.6. RESPONSABILIDAD PENAL AMBIENTAL 2.6.1. 2.6.2. Características de la responsabilidad ambiental Responsabilidad civil por daños ambientales

2.7. BIEN JURÍDICO TUTELADO 2.8. EL BIEN JURÍDICO MEDIO AMBIENTE 2.9. EL MEDIO AMBIENTE COMO BIEN JURÍDICO UNICO 2.10. VULNERABILIDAD 2.11. CAPACIDAD DE RESISTENCIA DEL ECOSISTEMA III. MATERIALES Y METODOS

3.1. LUGAR DE EJECUCIÓN 3.2. TIPO DE INVESTIGACIÓN

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3.3. NIVEL DE INVESTIGACIÓN 3.4. METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN 3.4.1. Método de la investigación 3.4.2. Diseño metodológico a. Población b. Muestra c. Variables e indicadores d. Procesamiento y análisis de datos e. Materiales y Equipos IV. RESULTADOS Y DISCUSIONES

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4.1. SITUACIÓN ACTUAL DEL PLANETA TIERRA 4.2. VULNERABILIDAD DEL MEDIO AMBIENTE 4.3. CAUSAS DE VULNERABILIDAD DEL MEDIO AMBIENTE 4.4. DELITOS AMBIENTALES 4.5. BIEN JURÍDICO PENAL TUTELADO 4.6. PROBLEMAS AMBIENTALES DE LA CIUDAD DE HUANCAYO 4.7. ANÁLISIS DE LAS CONCEPCIONES DEL CONCEPTO AMBIENTE 4.8. CONCEPTUALIZACIÓN DEL BIEN JURIDICO PENALMENTE PROTEGIDO 4.9. DELITOS AMBIENTALES EN EL MARCO DEL CODIGO PENAL PERUANO MODIFICADO SEGÚN LEY N° 29263 4.10. ANALISIS DEL BIEN JURIDICO PENALMENTE PROTEGIDO POR EL CÓDIGO PENAL PERUANO 4.11. PARTE ESPECIAL DEL CÓDIGO PENAL PERUANO 4.12. ANÁLISIS DEL TÍTULO XIII DEL CÓDIGO PENAL PERUANO: DELITOS AMBIENTALES CAPÍTULO I: DELITOS DE CONTAMINACIÓN I. II. Art. 304º El delito de contaminación del ambiente Art. 305° Formas agravadas de la contaminación del ambiente residuos sólidos IV. Art. 307° Tráfico ilegal de residuos peligrosos CAPÍTULO II: DELITOS CONTRA LOS RECURSOS NATURALES I. Art. 308° Tráfico ilegal de especies de flora y fauna silvestre protegida

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III. Art. 306° Incumplimientos de las normas relativas al manejo de

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II.

Art. 308-A° Tráfico ilegal de especies acuáticas de la flora y fauna Silvestre protegida 103 106 109 116 119 126 136 142 146 151 153 156 156 157 158 160

III. Art 308-B° Extracción ilegal de especies acuáticas IV. Art. 308-C° Depredación de flora y fauna silvestre protegida V. Art- 308-D° Tráfico ilegal de recursos genéticos VI. Art. 309° Formas agravadas VII. Art. 310° Delitos contra los bosques o formaciones boscosas VIII. Art. 310-A° Tráfico ilegal de productos forestales maderables IX. Art. 310-C° Formas agravadas X. Art. 311° Utilización indebida de tierras agrícolas XI. Art. 312° Autorización de actividad contraria a los planes o usos Previstos por la ley XII. Art. 313° Alteración del Ambiente o paisaje 4.13. CONTRASTACIÓN DE LAS HIPÓTESIS Hipótesis General Primera Hipótesis Específica : Comisión del delito de contaminación Segunda Hipótesis Específica : Delitos contra los recursos naturales Tercera Hipótesis Específica : Conductas típicas en la modificación del ambiente CONCLUSIONES RECOMENDACIONES REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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RESUMEN El trabajo de investigación titulado “Protección del bien jurídico medio ambiente en el marco del Código Penal Peruano en la provincia de Huancayo”, pone de relieve en forma sucinta cuál es la problemática general que se plantea en la utilización del Derecho Penal como marco jurídico en la protección jurídica del bien “medio ambiente”, como consecuencia de los propios defectos de configuración del tipo delictivo que pudiéramos definir como ambientales, los cuales se encuentran recogido en el Título XIII del Código Penal peruano y en mayor medida, de la presencia de normas en blanco que no permiten sancionar a los infractores en materia ambiental. El “medio ambiente” es un bien jurídico completo en cuanto aglutina a otros bienes subsidiarios como el agua, el aire y el suelo. El problema de la investigación, ¿Cuáles son los presupuestos de protección del bien jurídico medio ambiente en el marco del Código Penal peruano en la provincia de Huancayo?, el objetivo de la investigación, determinar los presupuestos de protección del bien jurídico medio ambiente en el marco del Código Penal peruano en la provincia de Huancayo, y la hipótesis general de la investigación se enmarca en los presupuestos de protección del bien jurídico medio ambiente en el marco del Código Penal peruano, están asociados con las bases de existencia del sistema ecológico, y con la conexión con el funcionamiento del ecosistema. La investigación se llevó a cabo en los distritos de El Tambo, Huancayo y Chilca de la provincia de Huancayo. La conclusión general de la investigación se centra en el marco del Código Penal peruano, modificado por Ley N° 29263, Título XIII, “delitos ambientales donde” concluye que en el Capítulo I, “delitos de contaminación” el bien jurídico penalmente protegido es el “medio ambiente” y en el Capítulo II, “delitos contra los recursos naturales” el bien jurídico penalmente protegido es la “biodiversidad” que comprende la flora y la fauna, y se recomienda que, es imprescindible que el Estado peruano defina la Política Nacional en materia ambiental, a través de normas jurídicas de prevención y precaución para la conservación de la biodiversidad y la protección del medio ambiente. Palabras claves: delitos ambientales, bien jurídico, vulnerabilidad, sujeto activo, sujeto pasivo, consumación, penas.

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I. INTRODUCCIÓN En nuestro país, la protección del medio ambiente se hace evidente a nivel constitucional desde 1979 cuando se regula por primera vez en el Art. 123° “Todos tienen el derecho de habitar en ambiente saludable, ecológicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida y la preservación del paisaje y la naturaleza. Todos tienen el deber de conservar dicho ambiente. Es obligación del Estado prevenir y controlar la contaminación ambiental." El Código Penal Peruano de 1991, al limitar el ámbito de lo punible del agua, el aire y el suelo, la flora y la fauna, está optando por una tutela penal parcelada y técnicamente mal articulada del medio ambiente. En la Cumbre de la Tierra en Río de Janeiro en 1992, esta protección se amplió mediante sendos artículos expresados en la Carta Política de 1993. Este proceso continúa hasta el día de hoy mediante el proceso de Reforma Constitucional establecida mediante la Ley 27600 del 15 diciembre 2001. El Código Penal Peruano modificado el 01 de octubre del 2008 mediante Ley 29263, en el Titulo XIII “delitos ambientales” el Poder Legislativo oficializó el endurecimiento de sanciones para los delitos ambientales y amplió las penas para combatir los delitos de contaminación y los delitos contra los recursos naturales que afectan la salud humana y los ecosistemas. En ese contexto, el propósito del trabajo de investigación titulado “Protección del bien jurídico medio ambiente en el Marco del Código Penal Peruano” apunta a resaltar la seguridad jurídica ambiental de la tutela del Medio Ambiente como bien jurídico con características propias compatible con el desarrollo sostenible de la generación presente y las futuras generaciones. Los fundamentos lógicos para la realización de la investigación se sustentan en el bien jurídico penalmente protegido, la seguridad jurídica ambiental, la estabilidad del ecosistema global y el desarrollo sustentable, con la finalidad de contribuir a la

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conservación de la biodiversidad y la protección del medio ambiente, asegurando particularmente la salud humana. La investigación demuestra el propósito que tiene la humanidad de enfrentar y resolver diversos problemas del medio ambiente, de cuya solución depende, objetivamente, la existencia de la especie humana, siendo un problema cardinal y prioritario la solución de estas afectaciones ecológicas basada en la concepción materialista y dialéctica del mundo, así como sostenida en la concepción científica del mundo. De ahí la importancia de esta investigación, cuyos objetivos son los siguientes: Objetivo General: Determinar los presupuestos de protección del bien jurídico medio ambiente en el marco del código penal peruano en la provincia de Huancayo. Objetivos Específicos: a. Analizar las causas de vulnerabilidad de la estabilidad del ecosistema global en el marco del código penal peruano. b. Determinar los elementos de configuración del bien jurídico penalmente protegido “ambiente” en los delitos de contaminación, del código penal peruano, modificado por Ley N° 29263. c. Evaluar los presupuestos de configuración del bien jurídico penalmente protegido “biodiversidad” en los delitos contra los recursos naturales del código penal peruano, modificado por Ley N° 29263. d. Establecer los presupuestos de los delitos ambientales en la conservación de los bosques u otras formaciones vegetales naturales o cultivadas legalmente protegidas por el código penal peruano.

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II. MARCO TEÓRICO 2.1. PROBLEMAS AMBIENTALES GLOBALES Un problema ambiental es la percepción de una situación o estado no satisfactorio con respecto a una parte o a la totalidad del medio ambiente. Es el empeoramiento cualitativo del entorno causado por la actividad antrópica como la industrialización, la urbanización, la explotación irracional de los recursos, la presión demográfica, etc. o por factores naturales. Los problemas ambientales pueden ser de carácter global, regional, nacional y local atendiendo a la extensión de su impacto. Un problema ambiental global es aquel de alcance planetario por sus causas o manifestaciones y que sólo pueden ser resueltos por la acción mancomunada de las naciones. Los de carácter regional son aquellos que afectan a varios países, a veces continentes enteros o una parte significativa de ellos, como la contaminación transfronteriza o masas de agua que abarcan a varios países. América Latina y el Caribe. Los problemas nacionales como su nombre lo indica son los que producen afectaciones en un territorio considerable de un país, 2.1.1. EL EFECTO INVERNADERO El efecto invernadero es el fenómeno que consiste en la retención de la energía solar en la atmósfera como consecuencia de la absorción selectiva de la radiación que recibe. La parte de energía solar correspondiente a la radiación de longitud de onda corta no es absorbida por los gases de la atmósfera, por lo que llega hasta el suelo donde contribuye a elevar su temperatura. El suelo, a su vez, emite una radiación de longitud de onda larga que, después de ser absorbida por el vapor de agua y el anhídrido carbónico del aire, regresa a tierra. Los gases

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atmosféricos actúan, pues, como las paredes de un invernadero, que sólo permiten el paso de la radiación visible y de la ultravioleta, pero retienen la radiación infrarroja emitida por el suelo con lo que la temperatura en su interior es superior a la temperatura del medio que los rodea. El aumento del CO2 en la atmósfera es una de las grandes preocupaciones de los científicos en la actualidad; constituye un efecto macroclimático que desde luego tiene repercusiones globales, es decir afecta las condiciones climáticas del planeta en general. Este se puede considerar como el problema medioambiental más serio que afecta al Planeta. Otros gases que provocan el efecto de invernadero son: metano y CFCs (cloroflourocarbonos). Los efectos que provocaría un cambio de temperatura global en la atmósfera de la Tierra son: la extinción de los bosques, las tormentas violentas y sequías, el deshielo de los casquetes polares, el aumento del nivel del océano mundial, la disminución de las tierras emergidas, el hundimiento de ciudades litorales, etc. 2.1.2. LA CONTAMINACIÓN ATMOSFÉRICA Es la emisión a la atmósfera de sustancias contaminantes. Se distinguen tres tipos de consecuencias de la contaminación atmosférica natural o social: Posible alteración de equilibrios naturales globales, provocada por gases como los NOx y clorofluorocarburos o CFC (riesgo de radiaciones UV perjudiciales) y por una emisión de CO2 (y otros gases) a un ritmo superior al de absorción de este gas por vegetales y mares (se supone que altera el clima). Efectos dañinos sobre organismos vivos y materiales en escala local y regional, debido a que varios contaminantes primarios (SOx, NOx, compuestos orgánicos volátiles) reaccionan entre sí y con los gases del aire para dar sustancias secundarias tóxicas y corrosivas (lluvia ácida, smog fotoquímico). Difusión de tóxicos de acción acumulativa (DDT, plomo) y sustancias radiactivas por el viento y la lluvia.

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Consecuencias globales de la contaminación atmosférica: Smog, palabra de origen inglés formada por la unión de smoke ( humo) y fog (niebla) que se usa para designar a las nieblas compuestas por contaminantes sólidos de las ciudades, industrias y tubos de escape de los vehículos. Son tormentas de humo que se forman por reacciones químicas que ocurren en determinadas condiciones físico - geográficas. El smog es propio de las ciudades donde la industria y el transporte lanzan al aire polvo y gases que se mezclan en determinadas condiciones meteorológicas, como son inversiones de temperaturas próximas a la superficie del suelo donde se forman sustancias peligrosas por sus propiedades químicas, así se forman los SO2, NO2 que a su vez se convierten en H2SO4 (ácido sulfúrico) 2HNO3 (ácido nítrico), además de hidrocarburos volátiles, sales de amonio y otros ácidos minerales, que al desplazarse con el agua en suspensión que es la nube de baja cota, provoca la niebla que va quemando la vegetación que encuentra a su paso, acidifica el suelo y las aguas con las que entra en contacto. Las lluvias ácidas, los principales contaminantes que provocan las lluvias ácidas son SO2 y NO2. Otros contaminantes son las sales de amonio y otros ácidos minerales. Estos óxidos de S y N se transforman en ácidos mediante complicadas reacciones químicas en las que intervienen la temperatura, humedad, radiación solar y otros. Los ácidos permanecen disociados en la atmósfera y se precipitan con la niebla, lluvia o nieve y llevan acidez a las áreas donde caen. Las lluvias ácidas son transportadas por los vientos a lugares distantes. Efectos de las lluvias ácidas, incremento de la acidez del agua de los lagos, ríos embalses etc. que provocan daños al hombre, a la biodiversidad, destrucción de los bosques, corrosión de los materiales de construcción, irritación de las mucosas.

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2.1.3. LA DESTRUCCIÓN DE LA CAPA DE OZONO En la capa de la atmósfera comprendida desde la superficie hasta los 60km. hay O3, que surge como resultado de la disociación de las moléculas de O2 y la redistribución de sus tomos. En las capas inferiores de la atmósfera, el O3 aparece ocasionalmente (descargas de tormentas eléctricas, oxidación de algunas sustancias orgánicas). En las capas más altas se forma por efecto de la radiación ultravioleta (UV) del Sol. La capa de O3, absorbe toda la radiación UV, hasta la longitud de ondas de 0,29 micrones, mortífera para los animales y plantas; la parte insignificante de rayos UV que pasa a través de esta capa, mata ciertos microorganismos e influye beneficiosamente en el hombre y los animales superiores. Además el O3 retiene en gran medida, la radiación térmica del planeta y protege a su superficie contra el enfriamiento. Los CFCs constituyen el contaminante mayor para la destrucción del O3 .El puede mantenerse y durar en la atmósfera inferior (troposfera), hasta 100 años y necesita alrededor de una década para llegar hasta la capa de ozono (estratosfera). La presencia de CFCs en la atmósfera, es la causa principal del agotamiento del O3. El CFCs utilizados como aerosoles o impulsores entre otras cosas, al desintegrarse al entrar en contacto con la fuerte radiación UV-B en las zonas superiores de la atmósfera, liberan el cloro; y cada átomo de cloro puede destruir 100 000 moléculas de ozono. Se estima por los científicos que una reducción del 15 % de O3, originaría el aumento de un 30% de radiaciones ultravioleta (UV) que provocaría desastres tales como, cambios de temperatura en la superficie terrestre (aumento), consecuencias en la circulación atmosférica cambios climáticos globales, inhibición en el desarrollo del fitoplancton, cáncer en la piel, quemaduras, aparición de cataratas y daños del sistema inmunológico 2.1.4. LA DEFORESTACIÓN El concepto de deforestación se aplica a todas las acciones y efectos que tienen como consecuencia la destrucción de las masas boscosas que cubren la Tierra.

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Los árboles son fundamentales para el bienestar ecológico de la tierra; limpian el aire, conservan los suelos, mantienen su fertilidad, almacenan agua, proporcionan un hábitat para la vida salvaje, desempeñan un papel vital en la regulación del clima y proveen al hombre de alimentos, fibras, leña y madera. Su desaparición pone en peligro el equilibrio medioambiental. La gravedad del problema de la deforestación es tal que en la Cumbre de Río de 1992 se aprobó una Declaración de Principios sobre los Bosques que, a modo de antecedente, persigue la negociación de un acuerdo global sobre la administración, conservación y desarrollo sostenible de todo tipo de bosques. Por lo general se sostiene que la pobreza, el exceso de población y la ignorancia son los principales desencadenante de la deforestación. Las causas principales incluyen, la transformación de zonas forestales en zonas de cultivo, el cultivo migratorio con barbecho corto, el uso excesivo de leña y carbón vegetal, la recolección excesiva de forraje, la extracción incontrolada de madera, la transformación de zonas forestales en zonas de cultivo, la industrialización y el crecimiento de las zonas urbanas. 2.1.5. LA PÉRDIDA DE LA BIODIVERSIDAD La pérdida de la diversidad biológica del planeta, se ha convertido en uno de los problemas más importantes a nivel mundial. Cuando se habla de la pérdida de la biodiversidad, no solo se hace referencia a la pérdida total de especies, sino también a la reducción a la diversidad genética dentro de cada especie, así como la pérdida del conocimiento de sus características, comportamiento y formas de aprovechamiento y conservación. La extinción de las especies es un fenómeno natural del proceso evolutivo. No obstante debido a las actividades del hombre la amenaza que se cierne sobre las especies y los ecosistemas es hoy mayor que nunca. Estas pérdidas no sólo son una tragedia ambiental sino que también tienen profundas repercusiones en el desarrollo económico-social. El mundo actual atraviesa por una crisis ecológica en la que el continuo deterioro de la biodiversidad de los géneros, las especies y los ecosistemas debilitan el

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proceso hacia una sociedad sostenible. Por eso el problema de la pérdida de biodiversidad ocupó un lugar preponderante en la Cumbre de Río en la que fue firmada la Convención sobre la diversidad biológica que ofrece un marco jurídico para la conservación y utilización de la biodiversidad donde se destaca la importancia de crear la capacidad para conservar, proteger y utilizar la biodiversidad como medio para reducir el hambre y la pobreza. 2.2. EL CAMBIO CLIMÁTICO El clima de la Tierra está cambiando a un ritmo acelerado por la acción humana. Los efectos del aumento de la temperatura global son evidentes en todo el planeta, e incluso mayores de los que preveía la comunidad científica. El cambio climático es el mayor problema que enfrentará la humanidad, no sólo por sus impactos directos sino además porque agudizará otros problemas ya existentes, como la pobreza, el hambre, la violencia, las desigualdades de género, el control territorial, la soberanía alimentaria, el acceso al agua y saneamiento, entre otros. El cambio climático constituye por tanto, una amenaza contra los elementos básicos de la vida humana en distintas partes del mundo: acceso a suministro de agua, producción de alimentos, salud, uso de las tierras y medio ambiente. El actual sistema económico y político, así como el comercio, finanzas e inversiones que respaldan niveles exagerados de consumo, son las principales causas del aumento de la concentración de gases de efecto invernadero, originado mayoritariamente por la quema de combustibles fósiles (carbón, petróleo, gas natural y otros) para la producción de energía y para el transporte que sostiene el modelo actual de desarrollo, así como la deforestación, la agricultura industrial y la industria extractiva a gran escala, entre otras. El Cambio Climático afecta y afectará a miles de millones de personas, violando sistemáticamente todos los Derechos Humanos Civiles, Culturales, Económicos, Políticos y Culturales, podemos definir el Cambio Climático como Crimen de Lesa Humanidad. Asimismo, por su gravedad y sistematicidad, consideramos

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que los crímenes contra los derechos de la naturaleza pueden constituirse lo que podría denominarse como un “Crimen de Lesa Naturaleza”1. Se ha vulnerado los derechos humanos que constituyen la base para una vida digna de los pueblos: derecho a la vida y a la seguridad, derecho a la salud, derecho al agua, derecho a la alimentación, derecho a un nivel de vida adecuado, derecho a la subsistencia, derecho a la libre determinación, derecho a un medio ambiente sano, derechos de los Pueblos Indígenas, etc. Se ha podido evidenciar que el Cambio Climático magnifica y profundiza injusticias existentes, incluyendo en particular, la discriminación contra los pueblos y naciones indígenas y las mujeres. Hay urgencia de dar respuesta a los problemas ocasionados por el Cambio Climático, porque de esto depende la vida de muchas comunidades y pueblos, así como el bienestar del planeta Tierra. Se constata entonces, la necesidad de dar respuesta a una ausencia de normas, mecanismos e instituciones que sancionen los incumplimientos del Protocolo de Kioto y de otros compromisos de obligatorio cumplimiento de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (CMNUCC), así a como los responsables de los crímenes climáticos a cuyos extremos se ha llegado en estos tiempos. 2.2.1. LEY SOBRE EL CAMBIO CLIMATICO El ex vicepresidente norteamericano, Al Gore recomendó en el congreso estadounidense, a que se inste a aprobar una ley sobre el cambio climático, destacando que es un "paso clave" para resolver la crisis del clima. Al Gore, que ganó el premio Nobel de la Paz en el 2007 por sus esfuerzos para combatir el calentamiento del planeta, dijo que es vital que el Congreso trate de
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Lesa Naturaleza, leso significa agraviado, lastimado: de allí que crimen de lesa naturaleza aluda a un crimen que, agravia o lastima a la naturaleza en su conjunto. El crimen contra la naturaleza o crimen de lesa naturaleza, comprende las conductas tipificadas como exterminio o tala indiscriminada de árboles y desplazamiento forzoso de sus elementos, incluido el hombre, por actos humanos que causen graves atentados contra la vida, la salud ambiental y la integridad del ecosistema. Es la criminalización de dos individuos: los árboles y el hombre, es la deforestación o destrucción indiscriminada de los bosques, por el hombre, es terminar con nuestro medio de existencia, cuando se elimina los bosques entonces el exceso de dióxido de carbono en la atmósfera, derivaría un calentamiento global, con infinitos efectos problemáticos, terminando con la vida humana. Este tipo de delito, no sólo lo comete un Estado sino también personas jurídicas.

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aprobar una ley a fin de combatir el cambio climático: Estados Unidos debe tener un papel vital y para poder desempeñarlo, el presidente tiene que tener la capacidad de ir a las Convenciones marcos sobre cambio climático con una posición creíble de negociación. El paso clave para resolver la crisis climática es hacer que el Senado federal apruebe una Ley del Cambio Climático ahora, que pondrá por primera vez un “precio” al CO2 en Estados Unidos y fijará una reducción de las emisiones del 17% al 2020 y del 83% al 2050. El Presidente Obama, mencionó que “Esta ley es extraordinariamente importante para el país. Hemos estado hablando sobre esto durante décadas ¡Ha llegado el momento de actuar!”. Por otro lado, el Reino Unido, legisló sobre la “Ley del Cambio Climático”, la primera en su tipo en el mundo, establece un marco en el camino para convertirse en una economía con menor uso de carbono, por medio de metas claras y obligatorias para la reducción de emisiones de carbono en, por lo menos, 60% para el año 2050, en comparación con los niveles de 1990. Además de establecer metas claras, esta Ley presenta una ruta para lograr dichas reducciones a través de un sistema de presupuestos de carbono a cinco años establecidos con quince años de anticipación, mismos que darían a inversionistas y diseñadores de políticas la certidumbre y dirección necesarias. En América Latina, se estableció la primera “Ley de Cambio Climático” en el Estado Federal de Amazonas en Brasil, considerando un mecanismo para preservar este pulmón del planeta, reducir emisiones de gases con efecto invernadero por la deforestación y remunerar a sus pobladores por su labor de guardianes del bosque. La ley crea un Fondo que buscará inversiones en el creciente mercado de créditos de carbono y crea una “bolsa selva” o “beca del bosque” para remunerar a los pueblos de la selva por su trabajo de preservar su hábitat y reducir la deforestación.

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2.2.2. CREACIÓN DEL TRIBUNAL INTERNACIONAL DE JUSTICIA CLIMÁTICA La Justicia Climática se basa en el entendimiento que, mientras el cambio climático requiere acciones globales, la responsabilidad histórica de haber emitido la mayor parte (80%) de gases de efecto invernadero en los últimos 250 años es de los países industrializados del Norte. La energía barata -en forma de petróleo, carbón y gas natural- ha sido el motor para su rápida industrialización y crecimiento económico, sin reconocer la deuda ecológica, social, financiera e histórica con los pueblos del Sur y la naturaleza, que han generado. Las comunidades del Sur así como las comunidades con ingresos bajos del Norte industrializado han llevado la carga tóxica de extraer combustibles fósiles, su transporte y producción. Ahora, estas comunidades están enfrentando los peores impactos del cambio climático. Aunque esta tarea no ha sido confiada por ninguna autoridad jurídica formal constituida en el mundo, los países megadiversos como el Perú tienen la responsabilidad en nombre del género humano y en defensa de la civilización y la Tierra. Existe una necesidad de dar respuesta a una ausencia de mecanismos e instituciones que sancionen los crímenes climáticos a cuyos extremos se ha llegado en estos tiempos, no tendrá un carácter estatal vinculante, pues su constitución y funcionamiento no se originará en el poder judicial sino en la sociedad civil ambiental organizada. Sus resoluciones serán implicaciones éticas, morales y políticas y se proyectan a construir la fuerza necesaria que interpele a los gobiernos y las entidades multilaterales a asumir sus responsabilidades en el marco de la equidad y la justicia climática. Su espíritu se basa en las iniciativas de los pueblos para establecer Tribunales Éticos de Opinión, como el Tribunal Russell (1967), establecido para juzgar y condenar los crímenes de guerra cometidos por los Estados Unidos en Vietnam y que luego (1974-1976) enjuició los crímenes y violaciones a los derechos humanos cometidos por las dictaduras en América así como, en su continuidad,

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el Tribunal Permanente de los Pueblos, creado en 1979 y en otros tribunales independientes como el Tribunal Internacional de los Pueblos sobre la Deuda y el Tribunal del Agua. Todos ellos buscan visibilizar y calificar aquellas situaciones en las que la violación masiva de los derechos fundamentales no encuentra reconocimiento ni respuestas institucionales y encuentran su legitimidad en la voluntad soberana de los pueblos. El Tribunal de Justicia Climática, tendrá la capacidad de: Exigir a los gobiernos de los países industrializados, la reparación de la deuda climática y ecológica que han venido acumulando históricamente, sobre la base de los reclamos y propuestas aquí planteados y por los reclamos que se han ido generando entre los pueblos afectados. Exigir con urgencia a los gobiernos, la promoción y adopción de medidas cautelares que puedan incidir en la no-repetición de los crímenes aquí denunciados, incluyendo: la no-mercantilización de la vida y de la naturaleza y la aplicación del principio de precaución en relación a las “falsas soluciones” al cambio climático. Suspender la participación en la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (CMNUCC) de las Instituciones Financieras Internacionales así como de otros mecanismos financieros que han exacerbado el cambio climático e incrementado la deuda ecológica.

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A todos los Gobiernos que asumen la propuesta presentada en las negociaciones de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (CMNUCC), al reconocimiento y pago de la Deuda Climática a través de una fuerte y rápida reducción de emisiones en los países industrializados, y el cumplimiento de su obligación a cubrir con recursos y el acceso a tecnología, los costos de adaptación y mitigación.

2.3. LA CONSTITUCIÓN Y EL MEDIO AMBIENTE Estamos tomando prestado hoy lo que pertenece a los jóvenes y niños que nacerán en el Perú que deberán también tener lo necesario para su bienestar.

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No basta con que la Constitución reconozca como valor social el Ambiente para que conlleve automáticamente el recurso al derecho penal, sino que habrá que analizar si es necesario que el bien-valor “medio ambiente” sea penalmente protegido como bien jurídico. Es decir, si tiene entidad suficiente para dar ese salto cualitativo, que lo transforme de mera realidad a situación socio-penalmente valorada. La doctrina considera que el bien “medio ambiente” si tiene entidad suficiente para dar ese salto cualitativo2. 2.3.1. CONSTITUCIÓN PÓLITICA DEL PERÚ DE 1933 El 2 de setiembre de 1930 el presidente Luis Sánchez Cerro, convocó por Decreto Ley del 8 de noviembre una Asamblea encargada de dictar la nueva Carta Política, que fue promulgada el 18 de enero de 1933. El Título II referido a las Garantías Constitucionales, Capítulo I de las Garantías Nacionales y Sociales, el Art. 37° menciona que “Las minas, tierras, bosques, aguas y, en general, todas las fuentes naturales de riqueza pertenecen al Estado, salvo los derechos legalmente adquiridos. La ley fijará las condiciones de su utilización por el Estado, o de su concesión, en propiedad o en usufructo, a los particulares. 2.3.2. CONSTITUCIÓN PÓLITICA DEL PERÚ DE 1979 Por Decreto Ley del 4 de octubre de 1977, el gobierno revolucionario, del General Francisco Morales Bermúdez convocó a elecciones de la Asamblea Constituyente, las que se realizaron el 4 de junio de ese año, concluyendo sus funciones el 12 de julio de 1979, día en que se promulgó la constitución, ratificada por el presidente constitucional Fernando Belaúnde Terry el 28 de julio de 1980. En nuestro país, esta protección se hace evidente a nivel constitucional desde 1979 cuando se regula por primera vez el Capítulo II. De los recursos naturales:

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Brañes, Raúl. Manual de Derecho Ambiental mexicano. fundación mexicana para la educación ambiental. fondo de cultura económica. México. 1994.

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Art. 118° Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de : la Nación. Los minerales, tierras, bosques, aguas y, en general, todos los recursos naturales y fuentes de energía, pertenecen al Estado. La ley fija las condiciones de su utilización por éste y de su otorgamiento de los particulares. Art. 119° El Estado evalúa y preserva los recursos naturales. Asimismo fomenta : su racional aprovechamiento. Art. 120° El Estado impulsa el desarrollo de la Amazonia. Le otorga regímenes : especiales cuando así se requiere. Una institución técnica y autónoma tiene a su cargo el inventario, la investigación, la evaluación y el control de dichos recursos. Art. 121° Corresponde a las zonas donde los recursos naturales están ubicados, : una participación adecuada en la renta que produce su explotación, en armonía con una política descentralista. Art. 122° El Estado fomenta y estimula la actividad minera. Protege la pequeña : y mediana minería. Promueve la gran minería. Actúa como empresario y en las demás formas que establece la ley. La concesión minera obliga a su trabajo y otorga a su titular un derecho real, sujeto a las condiciones de ley. Art. 123° Todos tienen el derecho de habitar en ambiente saludable, : ecológicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida y la preservación del paisaje y la naturaleza. Todos tienen el deber de conservar dicho ambiente. Es obligación del Estado prevenir y controlar la contaminación ambiental. 2.3.3. CONSTITUCIÓN PÓLITICA DEL PERÚ DE 1993 Las normas de protección del medio ambiente se han incorporado en el nivel más alto del ordenamiento jurídico, es decir, en las constituciones de muchos países. Nuestro país no ha sido ajeno a esta evolución. La carta política de 1993. En ella por primera vez se incorpora en el Art. 2° Toda persona tiene derecho: numeral 22 “…a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida", dentro de los derechos fundamentales.

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La protección del medio ambiente y los recursos naturales están regulados dentro del régimen económico del Capítulo II. Del Ambiente y los Recursos Naturales: "Art. 66° Los recursos naturales renovables y no renovables, son patrimonio de .la nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento." Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal. Art. 67° El Estado determina la política nacional del ambiente. Promueve el uso .sostenible de sus recursos naturales. Art. 68° El Estado está obligado a promover la conservación de la diversidad .biológica y de las áreas naturales protegidas. Art. 69° El Estado promueve el desarrollo sostenible de la Amazonía con una .legislación adecuada. 2.3.4. LEGISLACIÓN COMPARADA En los artículos constitucionales de las naciones se puede apreciar la preocupación por las generaciones futuras y la responsabilidad de la sociedad en su conjunto. Constitución de Cuba de 1976 Art. 27° Para asegurar el bienestar de los ciudadanos y la sociedad, el . Estado protege la naturaleza. Incumbe a los órganos competentes y además a cada ciudadano velar porque sean mantenidas limpias las aguas y la atmósfera y que se proteja el suelo, la flora y la fauna. Constitución de España de 1978 Art. 45° Numeral 1: Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio . ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo. Numeral 2: Los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en

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la inexcusable solidaridad colectiva. Numeral 3: Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la ley fije, se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado. Constitución de Brasil de 1988 Art. 225° Todos tienen derecho a un medio ambiente ecológicamente .equilibrado, bien de uso común del pueblo y esencial a la saludable calidad de vida, imponiéndose al poder público y a la colectividad el deber de defenderlo y preservarlo para las presentes y futuras generaciones. Constitución de Colombia de 1991 Art. 79° Todas las personas tienen el derecho a gozar de un ambiente .sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de esos fines. Ley Básica de Alemania de 1994 Art. 20° (Protección de las bases naturales de la vida) "Conciente de la .responsabilidad hacia las generaciones futuras, el Estado protegerá las bases naturales de la vida mediante legislación y en concordancia con la ley y la justicia, por medio de acciones ejecutivas y judiciales, todo dentro del marco del orden constitucional". Constitución de Ecuador de 1996 Art. 44° El Estado protege el derecho de la población a vivir en un medio . ambiente sano y ecológicamente equilibrado, que garantice un desarrollo sustentable. Se declara de interés público y se regulará conforme a la ley: Literal a: La preservación del medio ambiente, la conservación de los ecosistemas, la biodiversidad y la integridad del patrimonio genético del país.

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Literal b: La prevención de la contaminación ambiental, la explotación sustentable de los recursos naturales y los requisitos que deban cumplir las actividades públicas y privadas que puedan afectar al medio ambiente. Literal c: El establecimiento de un sistema de áreas naturales protegidas y el control del turismo receptivo y ecológico. Las Constituciones de Latinoamérica consideran al bien jurídico medio ambiente como soberano: a. Sobre el territorio nacional, las aguas interiores, el mar territorial en la extensión que fija la ley, y el espacio aéreo que sobre los mismo se extiende. b. Sobre los recursos naturales y vivos del lecho o subsuelo marinos y los existentes en las aguas suprayacentes en la extensión que fija la ley, conforme a la práctica Internacional. c. Son propiedad de todo el pueblo y el Estado, de forma irreversible, los recursos marítimos naturales y vivos, dentro de la zona de su soberanía. El Estado protege el Medio Ambiente y los recursos naturales del país. Reconoce su estrecha vinculación con el desarrollo económico y como Estado Social3 Sostenible para hacer más racional la vida humana y asegurar la supervivencia, el bienestar y la seguridad de las generaciones actuales y futuras. Es deber de los ciudadanos contribuir a la protección del agua, la atmósfera, la conservación del suelo, la flora, la fauna y todo el rico potencial de la naturaleza. 2.4. DERECHO AMBIENTAL Como una disciplina jurídica que apenas empieza a configurarse, encontramos dentro del derecho una nueva rama que es el Derecho Ambiental, el cual no ha alcanzado todavía su máxima aceptación, esto debido a que aún no está en la
3

La expresión “Estado Social” habría sido empleada por primera vez por el diputado francés Emile Olliver en 1864, para despreciar la capacidad del Estado de llevar a cabo un sistema de solidaridad nacional más eficaz que las estructuras de solidaridad tradicionales.

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conciencia de toda la gente lo importante que es esta ciencia y la necesidad que tiene el mundo de que enfoquemos gran parte de nuestra atención en ella. Hay una diversidad de autores que definen el Derecho Ambiental, como “el conjunto de técnicas, reglas e instrumentos jurídicos informados por principios apropiados que tienen por fin la disciplina de comportamientos relacionados con el medio y con el ambiente". Jurídicamente, el derecho ambiental “es el conjunto de normas jurídicas que regulan las conductas humanas que pueden influir de una manera relevante en los procesos de interacción que tienen lugar entre los sistemas de los organismos vivos y sus sistemas del ambiente, mediante la generación de los efectos de los que se esperan una modificación significativa de las condiciones de existencia de dichos organismos”. De acuerdo a lo que para nosotros significa derecho, que es conjunto de normas jurídicas que regulan la conducta de los hombres en la sociedad, vamos a considerar lo que es el Derecho Ambiental, como una disciplina jurídica creada por un conjunto de normas cuyo objeto es estudiar las relaciones existentes entre el hombre y el Medio Ambiente que lo rodea. Analizando este concepto podemos decir que deberá ser considerada forzosamente disciplina jurídica para que se le dé la importancia que ésta requiere, deberá estar conformada por normas jurídicas, puesto que si estamos hablando de un derecho que debe ser sancionado, éste deberá tener normas o reglas en las cuales podamos adecuar conductas que puedan ser consideradas como delitos. Ahora refiriéndonos al hecho de que regulará la conducta de los hombres con relación al medio que lo rodea, queremos decir, que, de acuerdo con las normas existentes se podrán sancionar conductas que sean perjudiciales para el Medio Ambiente. De acuerdo a las definiciones y conceptos del Derecho Ambiental, podemos sacar algunas características del mismo, diciendo que es un Derecho Humanista, es dinámico, es un Derecho nacional e internacional, es un medio

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importante para el cambio social. Esta última característica debemos considerarla como la más importante de las señaladas, puesto que, en realidad el Derecho Ambiental, es un facción o elemento indispensable para lograr un cambio en la sociedad y así conseguir lo que tan urgentemente necesita el país, la conciencia de sus ciudadanos y una excelente regulación en materia ecológica. Es característico del Derecho Ambiental la multiplicidad de relaciones que entabla con otras ramas, como el Derecho Penal, penetrando en ellas por el carácter multidisciplinario que le es propio y de otras ramas del Derecho, también exige colaboración en la defensa del ambiente, lo que debe materializarse en instrumentos o acciones útiles, reales y alcanzables, recalcando que de la defensa del ambiente no se deriven vulneraciones a los derechos de los individuos. Del Derecho civil extrajo la Responsabilidad por daños y del Derecho Penal su punibilidad y conformo lo que hoy conocemos como Responsabilidad Penal Ambiental4. En la actualidad no hay duda de que las libertades humanas, así como la vida misma peligran a causa del agotamiento de los recursos naturales y es a partir de ahí que para el ordenamiento jurídico surge el problema de asegurar al mismo tiempo el desarrollo económico y la conservación del equilibrio con el ambiente. Con la inclusión en el código penal de los delitos ambientales5, el Estado reacciona a la realidad de que las vulneraciones al derecho a un ambiente sano, ya no sean de trato exclusivo del campo administrativo, con castigos menores y de indiferente opinión de la población, pues la represión que en esta instancia se ejerce, concluye en la imposición de multas, relegando la reparación del daño a posterior término; pero se debe pasar del pago de multas, hacia una motivación que desemboque en el respeto al ambiente en razón de la amenaza penal. El Derecho Penal establece que para exigir responsabilidad penal a los presuntos culpables, los tipos penales deben ser incorporados con anterioridad a la comisión del hecho atribuido a la persona y deben asegurar una descripción
4 5

Bustos Ramírez, J., "Manual de Derecho Penal. Parte Especial", Barcelona, 1986. Código Penal peruano de 1991. Modificado mediante Ley N° 29263.

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de acciones estableciéndolas como prohibidas, verificándose que la conducta desplegada por ellos encuadre exactamente con lo que la norma señala; es decir, que se de respeto al Principio de Tipicidad. Toda conducta que se incluya en una norma penal presupone por ese hecho la afectación a un bien jurídico y por lo tanto requiere de que la lesión a ese bien, tenga establecido normativamente la sanción y que su autor sea condenado a las reparaciones posibles, para lo que existen atribuciones dadas a los jueces6. El análisis de que una conducta sea típica lleva en sí la presunción de que es contraria al derecho, salvo que existan determinadas circunstancias que hagan excluir la responsabilidad penal por la conducta desplegada. Al mismo tiempo, la culpabilidad, alude a personas que posean las condiciones tanto físicas y mentales para que en determinado momento puedan comprender que sus acciones u omisiones van a tener consecuencias si decide ejecutarlas y de no ejecutar lo previsto para no asumir la consecuencia jurídica señalada. En el campo de la protección del ambiente también debe verificarse que los delitos contra la naturaleza y el Medio Ambiente confluyan los elementos descritos; caso contrario, la responsabilidad de sus autores se pierde, fortalecido por mecanismos de control jurisdiccional. 2.5. DELITO AMBIENTAL Si consideramos el delito con un carácter generalizador: “es la violación de un derecho fundado en la ley moral, es la acción de una persona, libre e inteligente, perjudicial a los demás e injusto”.
Es una acción típica, antijurídica, culpable que afecta el bien jurídico, contraviniendo los preceptos legales o reglamentarios, dirigida a trastornar nocivamente el bien jurídico.

DELITO AMBIENTAL

De esta definición podemos desglosar el delito y sacar los elementos primordiales para que éste quede configurado como tal:
6

Libster 2000-2004.

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a.

El delito es un acto humano; un mal o un daño no es delito si no tiene su origen en un comportamiento humano. Los hechos de los animales, los sucesos fortuitos, no constituyen delitos.

b.

Tal acto humano, debe ser antijurídico, ha de estar en oposición a una norma jurídica.

c.

Además de tal contraposición con la norma jurídica, debe ser un acto típico. No toda acción antijurídica constituye un delito, sino que ha de tratarse de una antijuricidad tipificada.

d.

El acto ha de ser culpable, imputable a dolo o intención o culpa o negligencia; es decir, debe estar a cargo de una persona.

e.

El acto humano debe estar sancionado con una pena, si no hay conminación de penalidad, no existirá delito.

Por otro lado, el delito ambiental es un delito social, pues afecta las bases de la existencia social económico, atenta contra las materias y recursos indispensables para las actividades productivas y culturales, pone en peligro las formas de vida autóctonas en cuanto implica destrucción de sistemas de relaciones hombre - espacio. Debemos señalar que el conjunto de normas penales que sancionan conductas contrarias a la utilización racional de los recursos naturales, debe llevar intrínseca la condición formal de sancionar mediante penas tales conductas y, fundamentalmente, los tipos penales deben ser correctos y funcionales a fin de lograr una justa y eficaz protección del medio ambiente. El Derecho Penal, en cuanto instrumento protector del ambiente, es auxiliar de las prevenciones administrativas, y por sí solo carece de aptitud para ser un arma eficaz frente a las conductas de efectos negativos para el entorno en general; este Derecho, no es evidentemente el único recurso con que cuenta el ordenamiento jurídico para la corrección de las conductas que se consideran infractoras del mismo, pero sí representa el instrumento más grave7.

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Diethell Columbus Murata: Sobre la Naturaleza Jurídica de los Delitos Ambientales. 13-02-04

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Blossiers Hüme, opina que no es secundaria la naturaleza del Derecho Penal, puesto que aún cuando defienda bienes jurídicos o instituciones pertenecientes a otras ramas del Derecho; no se limita a numerar sanciones meramente protectoras de diferentes realidades jurídicas, sino que antes de prever una pena, es el propio ordenamiento penal el que indica el ámbito de los comportamientos acreedores de tales penas. Por tanto, de ordinario la norma penal nunca está subordinada totalmente a lo que disponen leyes no penales; se resalta que el Derecho Penal es tan autónomo como las más tradicionales disciplinas jurídicas. Rodríguez Ramos afirma: "El Derecho Penal Ambiental es pues secundario, en el sentido que corresponde a las normas no penales el papel primario en su protección, y accesorio en cuanto a su que función tutelar solo puede realizarse apoyando la normativa administrativa que de modo principal y directo, regula y ampara la realidad ambiental". Postiglione, citado por Jaquenod de zögön, en su tratado de Derecho Ambiental, sostiene que al hablar de delito ambiental, hace referencia a ilícito ambiental, y lo define diciendo que es en general el "Hecho antijurídico, previsto por el derecho positivo, lesivo del derecho al ambiente, o sea al aspecto esencial de la personalidad humana, individual y social, en relación vital con la integridad y el equilibrio del ambiente, determinado por nuevos trabajos o acciones sobre el territorio y por alteraciones voluntarias, químicas o físicas o por cualquier otro atentado o perjuicio, directo o indirecto. 2.6. RESPONSABILIDAD PENAL AMBIENTAL La responsabilidad penal ambiental, es aquella que se deriva de una conducta tipificada como delito, y se concreta en la aplicación de una pena por la acción u omisión dolosa o culposa del autor de una u otra, es estrictamente personal, de interpretación restringida, de irretroactividad vedada, de voluntariedad presunta (una vez demostrada la relación de causalidad entre el ejecutor o inductor y el resultado), y es de orden público.

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En ese contexto, la responsabilidad penal ambiental, se pueden definir como aquellas conductas que son realizadas por los servidores públicos, concesionarios de un servicio ambiental, o particulares, con las cuales provocan un daño al medio ambiente o a sus ecosistemas. Recordemos que las conductas delictivas pueden ser por Acción y Omisión El bien jurídico tutelado por las normas de derecho penal es el “medio ambiente”, que sanciona para poder mantener en buenas condiciones el medio ambiente para las generaciones presentes y futuras. Ante cualquier ataque al ambiente, las persona jurídicas se encuentra obligadas a reparar el daño ocasionado por sus dependientes, empleados, jornaleros, domésticos, artesanos, socios, gerentes, directores y el Estado de lo que se desprende la posibilidad de responsabilizar a las personas jurídicas para efectos de la reparación del daño, que aún cuando es una consecuencia de carácter eminentemente civil, cobra importancia su análisis para el derecho penal cuando el daño es como consecuencia de la comisión de un delito. En materia de delitos ambientales se plantea de manera adicional para la reparación la realización de acciones necesarias para restablecer las condiciones de los elementos naturales afectados al estado en que se encontraban antes de la realización del delito. La existencia de sanciones penales y/o administrativas para conductas y actividades dañosas al medio ambiente en las legislaciones es algo totalmente nuevo. Por más que algunos busquen en normas centenarias de caza y pesca o en los primeros Códigos Forestales tipificaciones que cohibían prácticas contra fauna y flora. Esta forma de tutela está dada por las distintas regulaciones que el Derecho debe imponer, ya que generalmente las actividades del hombre generan repercusiones en el ambiente; pero la regulación sobre aspectos que inciden en el medio deben considerar los derechos de las personas. Es decir, no se puede lograr la protección de determinados bienes coartando el ejercicio de otros8.

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Muñoz Conde, F., "La Reforma Penal de 1989", Tecnos, Madrid, 1989

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2.6.1. CARACTERÍSTICAS DE LA RESPONSABILIDAD AMBIENTAL El delito ecológico es de acción pública. Es decir, la acción puede impulsarse por denuncia, pero no tiene que sostenerse, pues los organismos públicos estarán en la obligación de proseguir los juicios de oficio. Es conveniente añadir que los fiscales ambientales del Ministerio Público tendrán la obligación de ejercer la acción civil proveniente de los delitos establecidos en la ley. Delito de peligro, el tipo de delito de peligro describe conductas que amenazan un bien jurídico de interés colectivo y de trascendencia tan grande que no se requiere que, efectivamente, causen lesión para castigar al sujeto activo; basta poner en peligro el bien tutelado. El delito ecológico es un delito de peligro. Se protege, así, el bien jurídico, el cual no requiere que sea destruido, es suficiente la simple amenaza de degradarlo. En principio, por ser el delito ecológico formal o de peligro, no existe la posibilidad de aplicar uno de los dispositivos amplificadores del tipo —la tentativa— porque éstos se perfeccionan con la simple amenaza. Naturalmente, la intensidad del daño será motivo para un aumento de la penalidad. Delito culposo, en los delitos ambientales deben sancionarse tanto las acciones dolosas, que son aquellas cuyo resultado fue previsto y deseado, como las culposas, que son aquellas cuyo resultado no fue deseado pero que pudo preverse y no se previó. En las dolosas es claro que debe haber sanción, toda vez que no hay delito que habiéndose cometido con dolo, vale decir, con intención, no se sancione. En Derecho Ambiental estas conductas son minoría, pues serán escasos los eventos en que verdaderamente nos encontremos frente a un proceder perverso con el solo destino de destruir el entorno. Particular interés tienen las acciones culposas pues no todas son sancionadas; en el caso del medio ambiente, hay que tomar en cuenta que

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en su mayor parte los delitos son culposos, vale decir, si bien no se deseó el resultado, la acción sí fue ejecutada voluntariamente, sea por negligencia, imprudencia, impericia o inobservancia de órdenes legales. Y más todavía, el fin por el que son producidas es el lucro, lo que las hace particularmente odiosas. Norma penal en blanco, muchos de los tipos de la ley peruana son “en blanco”. Existen variadas definiciones respecto a los tipos o leyes en blanco, de los que se puede decir que son aquellos que si bien expresan la sanción aplicable, la descripción es incompleta en cuanto al supuesto de hecho, a la conducta que motiva la sanción. La conducta es descrita sólo parcialmente, pero en ocasiones falta en absoluto, por lo que debe ser complementada por otras normas técnicas, muchas veces administrativas. Dos de las características del Derecho Ambiental son, justamente los que generan las leyes en blanco, su dinamismo y su interdisciplinariedad. De este modo, resulta muy difícil darle rigurosidad temporal a las leyes ambientales, que necesariamente deben ir adaptándose rápido a los nuevos conocimientos de las ciencias naturales y de la tecnología. 2.6.2. RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑOS AMBIENTALES La responsabilidad civil es el fundamento que la ley toma en consideración para atribuir jurídicamente la obligación de indemnizar un daño, es decir, un sistema que impone responsabilidad a la persona, natural o jurídica, que sea autor del hecho dañoso. En líneas generales son dos los sistemas de responsabilidad consagrados para el daño al medio ambiente: a. Responsabilidad subjetiva (por culpa) Reconocido como el sistema clásico en materia de responsabilidad, esta teoría afirma que no basta que un sujeto de derecho sufra un daño injusto en su patrimonio o en sus bienes; es menester que ese daño provenga de un hecho doloso o culpable. Por lo tanto su denominación de subjetivo, porque para ver si es caso o no de responsabilidad frente al daño hay que estar en la posición del sujeto que causa el daño.

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Si de parte de este sujeto hay culpa, surge para él la obligación de indemnizar ese daño y, en su defecto, la víctima del daño tendrá que soportarlo como hecho de la fatalidad9. Sin embargo, débase tener claro que corresponde a la víctima, atendido el principio general de que la prueba de un hecho corresponde al que lo alega, acreditar la culpabilidad del victimario. b. Responsabilidad objetiva (por riesgo) Para configuración de esto tipo de responsabilidad es suficiente el hecho causador del daño y un simple nexo de causalidad material, eliminada la búsqueda de cualquier elemento psíquico o de voluntad del agente. Así, cada uno debe responder por los riesgos que su actividad puede venir a producir. Este sistema prescinde de la culpa del autor del hecho como factor de atribución de responsabilidad. Probado el daño y el nexo causal entre el hecho y el daño, se debe reparar. La reparación del daño al medio ambiente, considerando la imposibilidad de individualizar todos los titulares de tal derecho difuso, busca imputar al contaminador el costo social de contaminación por él generada, garantizando a todos los miembros de la colectividad el derecho a seguridad y a reparación del daño. Por lo tanto, la teoría de la culpa debe ser aplicada a las relaciones entre individuos en cuanto que la teoría del riesgo aplicase en las relaciones de grupos, y por ello considerase inadecuada la responsabilidad subjetiva. 2.7. BIEN JURÍDICO TUTELADO El bien jurídico es una categoría fundamental del Derecho penal, motivo único de punición de las conductas prohibidas, se le conceda un carácter “residual” o paradójicamente "fragmentario", pues no tiene protagonismo alguno en la

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Reyes y Torrealba, 2001.

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sistemática

de

la

Parte

General10,

sólo

servirá

para

interpretar

la ratio incriminadora de los tipos de la Parte Especial. Cualquier exposición sobre la Parte General del Derecho Penal sitúa al bien jurídico como su razón de protección y sin embargo en el desarrollo de la teoría analítica del delito, no se le vuelve a mencionar, hasta llegar a la Parte Especial. Esto, definitivamente implica, que la función de los bienes jurídicos no puede de manera alguna limitarse exclusivamente a la mera ordenación distributiva de temas delictivos dentro de la Parte Especial de los códigos penales, sino que debe constituir una guía interpretativa de directa incidencia en la función interpretativa y aplicativa. Los bienes jurídicos no son tales porque el legislador los haya catalogado abstractamente en una norma jurídica, que puede estar supeditada quizá a un evento o situación coyuntural, sino porque, representan presupuestos indispensables para la vida en común11. En general, los “bienes jurídicos son circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema”12. A ello se agrega, con razón, que al concepto de "bien jurídico" se le confiere una importancia sistemática fundamental, no sólo en la Ciencia del Derecho penal, sino además en el plano de la teoría general del Derecho. La protección de bienes jurídicos no significa imperiosamente la tutela a través del recurso de la pena criminal, puesto que una cosa son los bienes
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11 12

En el ámbito de la Parte General, el concepto de bien jurídico es de capital importancia ya que es utilizado por el codificador en sus propias construcciones técnico-jurídicas, muestra de ello, lo constituye la formulación por ejemplo del “estado de necesidad justificante” que en el Derecho peruano, se encuentra regulado en el art. 20 inc. 4 del CP, y excluye la (antijuricidad) y por ende la responsabilidad penal del que “ante un peligro actual e insuperable de otro modo, que amenace la vida, la integridad corporal, la libertad u otro bien jurídico, realiza un hecho destinado a conjurar dicho peligro de sí o de otro...”. Hurtado Pozo, José; Manual de Derecho Penal. Parte General, Lima, 1987, Pág. 39. Peña Cabrera, Raúl; Tratado de Derecho Penal. Estudio Programático de Parte General, Lima, 1994, Pág. 64 Roxin, Claus; Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. La estructura de la Teoría del Delito. Traducción de la 2da. Edición alemana y notas de Luzón-Peña, Díaz y García Conlledo y De Vicente Remasal, Madrid, 1997, Pág. 56. (las negritas son del texto).

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jurídicamente protegidos y otra cosa son los bienes jurídico “penalmente” protegidos13 ésta siempre tiene un ámbito más reducido de dominio de tutela jurídica, que pasa principalmente por una decisión política criminalizante, en consecuencia es inconcebible que pueda existir una tipo penal que no tenga como propósito proteger un bien jurídico determinado. Por eso se ha dicho que el Derecho penal tiene encomendada la misión de proteger bienes jurídicos. La intervención punitiva del Estado sólo se legitima cuando salvaguarda intereses o condiciones que reúnan dos notas: en primer lugar, la de la generalidad; se ha de tratar de bienes o condiciones que interesen a la mayoría de la sociedad, no a una parte o sector de ésta; en segundo lugar, la de la relevancia: la intervención penal sólo se justifica para tutelar bienes esenciales y vitales para el hombre y la sociedad. Actualmente, el bien jurídico expresa un criterio legítimo de limitación del poder de definir conductas criminales por parte del Estado -y no meramente interpretativo o sistemática-, y encausarlo a la exclusiva protección de bienes jurídicos; sin embargo, esta garantía de limitación actualmente sufre una crisis. La función significativa de delimitación sirve primordialmente para evitar una hipertrofia cualitativa y cuantitativa del Derecho penal que eliminara su carácter de última ratio frente a las demás ramas del ordenamiento jurídico14. 2.8. EL BIEN JURÍDICO MEDIO AMBIENTE Cobra especial relevancia la caracterización del bien jurídico Medio Ambiente. En este punto la doctrina parece estar de acuerdo en que se trata de un bien jurídico de carácter supraindividual o colectivo, autónomo y de carácter antropocéntrico.

13

14

Así, Mir Puig, Santiago; Derecho Penal. Parte General, Barcelona, 1996, Pág. 91, apunta que “Que el Derecho penal sólo deba proteger “bienes jurídicos” no significa que todo “bien jurídico” haya de ser protegido penalmente, ni tampoco que todo ataque a los bienes jurídicos penalmente tutelados deba determinarse la intervención del Derecho penal. Ambas cosas se opondrían respectivamente a los principios de subsidiaridad y carácter fragmentario del Derecho penal. El concepto de “bien jurídico” es, pues, más amplio que el de “bien jurídico-penal”. Similar: Zaffaroni, Eugenio Raúl / Alagia, Alejandro / Slokar, Alejandro; Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, 2000. Pág. 464. Muñoz Conde, Francisco; "Protección de bienes jurídicos como límite constitucional del Derecho Penal", en: XX Jornadas Internacionales de Derecho Penal, Universidad Externado de Colombia, 1998, Pág. 194.

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En cuanto que bien jurídico de carácter colectivo, se dice que es múltiple "y el delito en tal sentido pluriofensivo", por lo que se procede a su definición a partir de la enumeración de sus elementos. El “bien jurídico medio ambiente”15 es un bien jurídico completo o sintético en cuanto aglutinador de otros bienes tradicionales, respecto al que la situación socioeconómica actual ha propiciado la exigencia de configurarlo como un bien específico a defender con autonomía. Rodríguez Ramos, define el Medio Ambiente como "el conjunto formado por todos los recursos naturales (geo, flora, y fauna; atmósfera, aguas y suelos) por cuya utilización racional (defensa y restauración) deben velar los poderes públicos, con la finalidad principal de proteger o mejorar la calidad de vida y el desarrollo de la persona". Para este mismo autor, el antropocentrismo es un elemento importante del concepto de Medio Ambiente; antropocentrismo que se manifiesta en tres aspectos: el carácter de derecho y deber, la adecuación al desarrollo de la persona y, en fin, la conexión con la calidad de vida. Según Jescheck, "los bienes jurídicos no constituyen objetos aprehensibles del mundo real, sino valores ideales del orden social, sobre los que descansan la seguridad, el bienestar y la dignidad de la existencia de la colectividad", conformando la base del sistema social y su grado de reconocimiento crece con la frecuencia en que se le lesiona en la sociedad. Su objeto son intereses humanos tangibles. Las dificultades comienzan, como dice Hassemer, cuando nos enfrentamos con un bien jurídico universal. Junto a los bienes jurídicos tradicionales, los nuevos procesos de Medio Ambiente, introducen "bienes jurídicos nuevos, difusos"16, pero la tutela de estos nuevos bienes jurídicos, como objetivos de organización política, social, económica, es perfectamente legítima, aunque la víctima no esté perfectamente delimitada en sus contornos (y en ocasiones tampoco el sujeto

15 16

Sanchez-Migallon Parra Código Procesal Civil peruano. Art. 82. Patrocinio de intereses difusos.

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activo), porque, "el derecho penal no tutela víctimas, sino funciones" traducibles en bienes jurídicos. Esta protección se debe realizar en primer lugar en cuanto que el medio ambiente es fundamento existencial del ser humano y en segundo lugar, en cuando que es un espacio vital idóneo para el desarrollo de las generaciones venideras. Desde este punto de vista, es decir, desde el momento en que consideremos ciertos valores ambientales como bien (o bienes) jurídico, su propia caracterización como tal ha de llevar implícitamente esa característica "social" o "valiosa para la sociedad". 2.9. EL MEDIO AMBIENTE COMO BIEN JURÍDICO UNICO Es evidente que la acción del ser humano sobre el medio ambiente ha producido una emergencia ambiental planetaria, reflejada en problemas como el cambio climático, el agotamiento de la capa de ozono, la extinción de especies, y la pérdida de la diversidad biológica, el crecimiento urbano acelerado, la contaminación del agua, y suelo, la pérdida de la selva tropical amazónica, la deforestación y la erosión. Ante estos graves problemas el derecho17 debe convertirse en un instrumento eficaz, que proteja la vida humana y su entorno, es decir, debemos exigir-como derecho personal-el respeto a conservar y disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, el derecho ambiental, empieza ahora a ser considerado como un bien jurídico protegido. Las Constituciones Políticas de los Estados ya reflejan una legislación ambiental “holística”, ya que se precautela, mediante normas y sanciones a todos los elementos vivos del planeta, así como a sus recursos naturales.

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El Derecho es el orden normativo e institucional de la conducta humana en sociedad inspirado en postulados de justicia, cuya base son las relaciones sociales existentes que determinan su contenido y carácter. En otras palabras, es el conjunto de normas que regulan la convivencia social y permiten resolver los conflictos interpersonales.

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La Conferencia de las Naciones Unidas celebrada en Estocolmo, en 1972, reconoce que "los seres humanos somos a su vez criaturas modificadoras de nuestro medio ambiente, el cual nos otorga el sustento físico necesario, y nos permite crecer intelectualmente, moral, social y espiritualmente". Más adelante, la “Carta Mundial de la Naturaleza”18, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en 1982, establece: "La humanidad es parte de la naturaleza y su vida depende del funcionamiento interrumpido de los sistemas naturales, lo que garantiza el suministro de energías y de nutrientes. La civilización tiene sus raíces en la naturaleza, la misma que ha moldeado a la cultura humana y ha influenciado todos los avances artísticos y científicos, el vivir en armonía con la naturaleza permite al hombre obtener las mejores oportunidades para el desarrollo de la vida”. 2.10. VULNERABILIDAD Existen muchas definiciones de vulnerabilidad. Algunas son de carácter general y pueden aplicarse en diferentes contextos mientras que otras solo son de aplicación en ámbitos muy concretos: El Panel Intergubernamental en Cambio Climático (IPCC, 2001) define vulnerabilidad como el grado al cual un sistema es susceptible a, o incapaz de hacer frente, a efectos adversos del cambio climático, incluyendo variabilidad climática y eventos extremos. En el contexto de la ocurrencia de desastres, la vulnerabilidad se define como la probabilidad de que, debido a la intensidad de un evento externo y a la fragilidad de los elementos expuestos, ocurran daños en la vida humana y el ambiente. La vulnerabilidad es un concepto multidimensional que incluye: Grado de la exposición, es el tiempo y modo de sometimiento de un ecosistema a un cambio externo o el grado al cual un grupo humano o ecosistema entra en contacto con un riesgo particular.
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-

En su sesión del 28 de octubre de 1982, la Asamblea, General de las Naciones Unidas aprobó la “Carta Mundial de la Naturaleza”, dando así un paso importante para la adopción de principios de respeto a la naturaleza por parte de los Estados. El documento, aunque no tiene la fuerza vinculante, de un tratado internacional o de una convención, expresa, sin embargo, la obligación moral asumida por los 118 Estados que votaron a su favor.

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La sensibilidad, es el grado al cual una unidad de exposición es afectada por la exposición), es decir la magnitud de respuesta de un sistema a un evento externo.

-

La resiliencia, la capacidad para resistir o recuperarse del daño asociado con la convergencia de presiones múltiples. Otros autores utilizan el término resiliencia con un significado parecido: facilidad y rapidez del sistema para recuperarse del stress (Banco Mundial).

Por lo expuesto, la vulnerabilidad es la propensión interna de un ecosistema19 o de algunos de sus componentes a sufrir daño ante la presencia de una determinada fuerza o energía potencialmente destructiva. La vulnerabilidad es un proceso dinámico. No solo cambia la capacidad interna de las comunidades o individuos expuestos sino también los riesgos externos de cambio, aparecen nuevas amenazas, como enfermedades nuevas o enfermedades conocidas que se extienden a nuevas áreas (SIDA, fiebre aftosa), riesgo de accidentes o conflictos nucleares, riesgos asociados a la reducción de la capa de ozono. Es también importante considerar el ritmo de cambio por cuanto éste afecta directamente la capacidad de adaptación de los sistemas20. 2.11. CAPACIDAD DE RESISTENCIA DEL ECOSISTEMA La capacidad de resistencia del ecosistema tiene que ver con el tema de la “estabilidad” que se antepone usualmente al término “ecosistema”, generalmente cuando existe estabilidad en el ecosistema natural, no tendrá mayor importancia para el ámbito jurídico, sino más bien cuando la aludida estabilidad se vea amenazada o dañado, la misma que puede deberse a hechos provocados a través de acciones que realice una persona.

19

20

Ecosistema en sentido amplio. El concepto de ecosistema incluye a los seres humanos, a los demás seres vivos y al medio físico. Hay ecosistemas naturales (en los que no ha habido intervención humana) y ecosistemas construidos. La estabilidad de los ecosistemas depende de su capacidad para resistir, adaptarse o evolucionar con los fenómenos naturales (cíclicos, como el clima y otros como incendios, inundaciones, etc.) En el contexto del cambio climático, el IPCC considera que los eventos extremos, la variabilidad y los ritmos de cambio son todos factores claves en la vulnerabilidad y capacidad de adaptación al cambio climático.

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En tal sentido, aquellos riesgos o transformaciones que se origina en el ambiente natural, se llaman “impactos ambientales”21, es decir, el efecto que las actividades humanas ejercen sobre la estructura y función de los ecosistemas, sean éstos naturales o más menos transformados por nuestra propia presencia sobre la Tierra (ambientes rurales, urbanos, etc.). Los impactos ambientales pueden ser positivos o benéficos, como la rehabilitación del paisaje y la descontaminación. Sin embargo, donde se necesita mayor control por parte del Estado es en aquellos impactos de carácter negativos o perjudiciales, como la desertificación, la tala árboles. Las actividades económicas contaminantes producidas en principio por aparatos o equipos industriales, pero manipulados por acción humana, que ingresado directa o indirectamente a la atmósfera, litosfera o hidrosfera genera cambios progresivos en red ecosistemática. El grado de vulnerabilidad perjudicial estará supeditado a la capacidad de resistencia o flexibilidad que posea cada territorio o localidad. Lo esencial, es que enuncia que todos los ecosistemas tienden hacia la estabilidad, o en todo caso, cuando más diverso y complejo es un ecosistema, mayor estabilidad posee. Existe una escala de magnitud que permite clasificar y diferenciar los impactos negativos. Ella toma en cuenta indicadores cualitativos y cuantitativos referidos a los grados de asimilación, tolerancia o recuperación que esta clase de impactos proyectan en el ambiente y en el ecosistema. En ese sentido se clasifica a los impactos negativos en compatibles, moderados, severos y críticos22. Sólo ésta clase de impactos negativos producidos obviamente por actividad humana se tildarán de penalmente protegibles, ello en virtud de los principios rectores de fragmentariedad, subsidiaridad y utilidad de la intervención punitiva mínima.
21
22

CATOGGIO, José A.;“Impacto Ambiental y sus consecuencias: patología del ambiente”, en: Goin, Francisco / Goñi, Ricardo (Editores), Elementos de Política Ambiental, La Plata, 1993, Pág. 287 Prado Saladarriaga, Víctor; en: Revista Penal, Número 4, Barcelona, Pág. 163.

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Por último, partiendo desde una postura antropocéntrica moderada, se presenta el problema de tener que precisar si estamos ante un supuesto de resultado lesivo o peligroso, porque como hemos dicho, la estabilidad del ecosistema no puede afectarse mediante una conducta aislada o individual, sino a través de reiterados comportamientos. De tal forma, que la mejor técnica legislativa que responde a la naturaleza del acotado bien jurídico pareciera ser la de “daños acumulativos” y incorporar su protección a través de delitos de peligro abstracto. En este contexto, la protección del medio ambiente tiene un carácter, concepción y enfoque estatal, social, familiar, comunitario y personal; es una tarea del Estado y de cada persona. La protección ambiental tiene una dimensión de identidad nacional, de deber ciudadano, cívico y con la patria. Los problemas ambientales y su solución, la necesidad del desarrollo sostenible, su pertinencia y la función social de educación ambiental se fundamentaron en la Política Nacional del Ambiente, que asegura un desarrollo sostenible del país.

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III. MATERIALES Y METODOS 3.1. LUGAR DE EJECUCIÓN El trabajo de investigación se llevó a cabo en los distritos de El Tambo, Huancayo y Chilca de la Provincia de Huancayo Región Junín. 3.2. TIPO DE INVESTIGACIÓN : El tipo de investigación se determinó mediante los siguientes criterios: En cuanto a su finalidad, se consideró como: investigación pura, porque su resultado pretenden aportar beneficios al cuerpo teórico y legal del derecho ambiental. Según el Tipo de Diseño de Investigación es : No Experimental, conocido también como post facto por cuanto el estudio se basa en la observación de los hechos en pleno acontecimiento sin alterar en lo más mínimo ni el entorno ni el fenómeno estudiado. Según su prolongación en el tiempo es: Transversal o Sincrónica, por que el estudio se circunscribe a un momento puntual, un segmento de tiempo durante el año a fin de medir o caracterizar la situación en ese tiempo específico. • Según el énfasis en la naturaleza de los datos manejados la investigación se enmarca en: Cuantitativa, por que se basa en la preponderancia del estudio de los datos en la cuantificación y cálculo de los mismos. Cualitativa por que se basa en la preponderancia del estudio en la descripción de los rasgos característicos.

-

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3.3. NIVEL DE INVESTIGACIÓN : El nivel de investigación, se refiere al grado de profundidad con que se aborda el bien jurídico tutelado como objeto de estudio. El nivel de investigación considerado es la siguiente: a. Investigación Descriptiva: porque se señala cómo es y cómo se manifiesta el bien jurídico “medio ambiente”, cuando se busca evaluar aspectos, dimensiones o componentes con el fin de establecer su estructura o comportamiento. Los resultados de este tipo de investigación se ubican con un nivel intermedio en cuanto a la profundidad de los conocimientos b. Investigación Explicativa: Se encarga de buscar el porqué de los hechos mediante el establecimiento de relaciones causa-efecto. En este sentido, los estudios explicativos pueden ocuparse de la determinación de las causas (investigación postfacto), y de los efectos(prueba de hipótesis). 3.4. METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN 3.4.1. MÉTODO DE LA INVESTIGACIÓN Durante el proceso de investigación se utilizó el método científico, que nos orientará a una investigación del tipo descriptivo y explicativo, desde el planteamiento del problema general y específico, formulación del objetivo general y específico, recopilación de datos, organización de datos, elaboración de conclusiones y sugerencias. Se consideró los siguientes métodos adicionales: deductivo, inductivo, analítico, lógico y científico. 3.4.2. DISEÑO METODOLÓGICO a. Población, la aplicación del trabajo de investigación se llevó a cabo en la provincia de Huancayo abarcando los distritos de El Tambo, Huancayo y Chilca.

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Para identificar los delitos ambientales en el marco del código penal peruano, se consideró en la diagnosis una población de 200 encuestados de la provincia de Huancayo, sobre el conocimiento de los elementos del medio ambiente tutelados. b. Muestra, el tamaño de la muestra se calculó mediante la siguiente fórmula: z2 . p . q . N (N – 1) e² + p . q . z2 Donde : n : tamaño de la muestra z2 : nivel de significación 95% = 1,962 = 3,8416 p : Nivel de éxito = 90 % = 0,90 q : 1 – p = 1 – 0,90 = 0,10 e2 : error de cálculo = 5 % = 0,0025 N : población = 200 pobladores 3,8416 x 0,90 x 0,10 x 200 (200 – 1) 0,0025 + 0,90 x 0,10 x 3,8416 69,1488 0,4975 + 0,345744

n=

n=

n=

n = 82 pobladores
c. Variables e indicadores Hipótesis General - Variable Dependiente: Y = Bien jurídico penalmente protegido “medio ambiente”. (efecto). - Variable Independiente: X = Delitos ambientales en el marco del Código Penal Peruano (causa) Indicadores: X1 = Delitos de contaminación. X2 = Delitos contra los recursos naturales. Y = ƒ (X1, X2)

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Hipótesis Específicas Primera hipótesis Variable Dependiente: Y = Comisión del delito de contaminación (efecto) Variable Independiente: X = Tipificación de los delitos contra el medio ambiente (causa) Indicadores : X1 = Contaminación del ambiente. X2 = Manejo de residuos sólidos. X3 = Tráfico ilegal de residuos peligrosos. Y = ƒ (X1, X2, X3) Segunda hipótesis Variable Dependiente: Y = Delitos contra los recursos naturales (efecto) Variable Independiente: X = Ámbitos de prohibición penal (causa) Indicadores : X1 = Tráfico ilegal de flora y fauna silvestre protegida. X2 = Tráfico ilegal de recursos genéticos. X3 = Delitos contra los bosques o formaciones boscosas. X4 = Tráfico ilegal de productos forestales maderables. Y = ƒ (X1, X2, X3, X4) Tercera hipótesis Variable Dependiente: Y = Protección del ambiente natural y urbano (efecto) Variable Independiente: X = Conductas típicas en la modificación del ambiente (causa) Indicadores : X1 = Utilización indebida de tierras agrícolas. X2 = Alteración del ambiente o paisaje. Y = ƒ (X1, X2)

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d.

Procesamiento y análisis de datos Selección y Representación por Variables: La investigación se llevó a cabo in situ sobre los presupuestos del bien jurídico “medio ambiente” con la finalidad de representar las variables de la investigación. Pruebas Estadísticas: La presente investigación consideró la desviación estándar, medida de tendencia central y otras técnicas estadísticas que se vayan implementando de acuerdo a la necesidad de la investigación.

°

°

II. -

Materiales y Equipos Cuestionarios estructurados Guías de lectura y estudio Libros Fotocopias Papelotes Información digital en videos, CDs INTERNET.

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IV.

RESULTADOS Y DISCUSIONES

4.1. SITUACIÓN ACTUAL DEL PLANETA TIERRA En todo el Planeta Tierra se están produciendo alteraciones en su geología, geofísica y climatología, cada vez más, irreversibles, los investigadores del Clima y el Tiempo Meteorológico están develando algunas de las causas que provocan una desorganización general del electro-magnetosfera (el esqueleto Electromagnético) de nuestro Planeta, y de su maquinaria Climática, y el resultado de la encuesta de 82 pobladores permite determinar cuál es el sentir del individuo respecto a la conservación de la Tierra. TABLA 1: CONSERVACIÓN DEL PLANETA TIERRA N° 1 2 3 4 5 6 INDICADORES Muy buena Buena Regular Mala Muy mala No sabe/No opina TOTAL N° 3 6 61 9 2 1 82 % 3,66 7,32 74,38 10,98 2,44 1,22 100,00

Se puede observar en la Tabla 1, que el 74,38% de los encuestados mencionan que el estado de conservación de la Tierra es regular o habitable, es posible entender que la vida humana aún no está en peligro más aún cuando se trata de un país megadiverso como es el Perú, sin embargo, se hace necesario para la protección del medio ambiente adoptar iniciativas prioritarias de tipo legal. Las manifestaciones de una Tierra totalmente vulnerada no da presagios de que pueda ocurrir alguna pandemia ambiental, este 10,98% de conservación mala de la Tierra no manifiesta los probables daños que en el futuro se pueda ocasionar al planeta, sin embargo esta apreciación es relativa por que la Tierra en su estabilidad puede generar un cambio brusco de sus manifestaciones sin previos indicios o previas manifestaciones, es que las condiciones ambientales puede cambiar en cualquier momento, por un desastre natural o desastre humana.

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Es impredecible de cómo la Tierra pueda ocasionar o no manifestaciones negativas para la vida humana. En este sentido se hace necesario, que las disposiciones de tipo legal, puedan permitir tomar medidas coercitivas o punitivas contra los que con sus acciones degradan el medio ambiente. Se observa y se evidencia en la investigación la falta de la práctica para la protección ambiental en el mantenimiento del equilibrio entre la sociedad y el medio ambiente, a pesar de los esfuerzos que se realizan, que son aún insuficientes. Es imprescindible limitar las declaraciones teóricas aunque debemos apoyarnos en ellas y estimular las acciones prácticas no solamente utilitarias del hombre y la sociedad sobre el medio ambiente, considerando la unidad indisoluble entre ambos y la necesidad del desarrollo sostenible. 4.2. VULNERABILIDAD DEL MEDIO AMBIENTE Para evaluar la vulnerabilidad del medio ambiente, se establecen variables físicas o valores umbral para el medio ambiente, que producen alteraciones del medio ambiente por distintos sucesos, que son consecuencia de un desarrollo incontrolado de una actividad industrial. TABLA 2: SUCESOS QUE PRODUCEN ALTERACIONES DEL MEDIO AMBIENTE N° INDICADORES 1 Vertido de productos contaminantes en aguas superficiales 2 Filtración de productos contaminantes en el terreno y aguas subterráneas. 3 Emisión de contaminantes a la atmósfera. 4 No sabe/No opina TOTAL N° 23 18 33 8 82 % 28,05 21,95 40,24 9,76 100,00

La Tabla 2, muestra que el 28,05% de los encuestados, indican que el vertido de productos contaminantes en los cauces de corrientes naturales genera la contaminación de las aguas para consumo humano y riego, y de graves perjuicios para el medio ambiente y la salud humana.

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Este resultado podemos evaluar bajo las siguientes circunstancias: el vertido de las sustancias contaminantes consideradas como peligrosas para las aguas naturales, presentan una concentración, a 1 km. aguas abajo del punto de vertido, los valores siguientes de toxicidad aguda23: Concentración letal efectiva al 50%, en 96 horas (CL50-96h), para los vertebrados. Concentración efectiva al 50%, en 48 horas (CE50-48h), para la ausencia de movilidad de los invertebrados. Concentración efectiva al 50%, en 96 horas (CE50-96h), para la inhibición del crecimiento de la flora, considerando una alga representativa. El vertido de sustancias tóxicas, en el suelo y subsuelo puede dar lugar a infiltración o almacenamiento en el medio acuífero o alterar las características de potabilidad de las aguas subterráneas, en un 21,95% según la Tabla 2, dejándolos inservibles para su explotación agrícola, ganadera y de consumo. Respecto a la emisión de contaminantes a la atmósfera el 40,24% de los encuestados indican que la calidad del aire contaminado, puede ocasionar accidentes de cualquier tipo, capaces de deteriorar monumentos nacionales u otros elementos del Patrimonio Histórico Artístico o paisajístico ubicados en el territorio objeto de la planificación, provocando graves perturbaciones en los ecosistemas receptores con posible incorporación a la cadena trófica. 4.3. CAUSAS DE VULNERABILIDAD DEL MEDIO AMBIENTE Los residuos son desperdicios o sobrantes de las actividades humanas. Se pueden clasificar en sólidos, líquidos y gases, y por su origen, en orgánicos e inorgánicos. En los últimos años la provincia de Huancayo ha triplicado su producción de residuos sólidos urbanos, incrementándose esta cifra en tres por ciento por año. Estos residuos urbanos tienen varias posibilidades: arrojar los residuos sólidos en botaderos (solución económica pero peligrosa); incinerarla (costosa pero
23

Con carácter general, puede considerarse suficientemente representativa para este fin la Daphnia magna, mediante el ensayo estático de toxicidad aguda de la norma ASTM D 4229-84 o equivalente.

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también contaminante); o separarla en plantas de tratamiento para reciclar una parte y convertir en abono los residuos orgánicos. Esta sería una solución mucho más ecológica, pero también más costosa. TABLA 3: VULNERABILIDAD DEL MEDIO AMBIENTE N° 1 2 3 5 INDICADORES Vertimiento de residuos sólidos Vertimiento de residuos líquidos Emisión de gases No sabe/No opina TOTAL N° 45 24 12 1 82 % 54,88 29,27 14,63 1,22 100,00

En la Tabla 3, las encuestas demuestran la preocupación de los pobladores de Huancayo con el 54,88% por el vertimiento de residuos sólidos que se ha generado con la construcción de los mal llamados rellenos sanitarios, y la pobreza de los pobladores han hecho que se instalen cercano a los botaderos criaderos clandestinos de cerdos. Estos residuos sólidos ocasionan daños al medio ambiente, por ejemplo, la quema a cielo abierto ocasiona la emisión de distintos contaminantes24 Los residuos sólidos vertidos a los botaderos generan dos tipos de gases: a. Gases de invernadero: Estos gases son el metano y el bióxido de carbono cuyas propiedades son retener el calor generado por la radiación solar y elevar la temperatura de la atmósfera. b. Degradadores de la capa de ozono: Hay productos que por la naturaleza de su fabricación y los agentes químicos utilizados en su elaboración, generan ciertos gases que desintegran la capa de ozono. Estos gases son conocidos como clorofluorocarbonados (CFC´s) y se emplean en la fabricación de aerosoles, en algunas pinturas y desodorantes. Cuando los envases de estos productos son desechados se convierten en fuentes de emisión de estos gases.

24

Por cada tonelada de desechos sólidos quemados (t): Partículas = 8 Kg/t, SO2 = 0.5 Kg/t, Óxidos de Nitrógeno (NOx) = 3 Kg/t, hidrocarburos = 15 Kg/t, y CO = 42 Kg/t

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Por otro lado, el 29,27% de los encuestados mencionan que las causa de vulnerabilidad del medio ambiente son los vertidos líquidos, ante los cuales los municipios competentes no consideran ningún tipo de tratamiento ni medidas de precaución para reducir la aportación de aguas servidas a los ríos, ni consideran alguna tecnología pertinente para el tratamiento de estas aguas servidas, sin embargo se hace necesario considerar urgente los siguientes presupuestos: diseñar un apropiado sistema de drenaje gestionar el agua de lluvia y de aguas sanitarias reducir el consumo de agua potable en los parques y jardines, inodoros, campos de football, etc., reutilización en lo posible de las aguas usadas, servidas y ácidas.

Las aguas servidas o aguas negras son los desechos líquidos provenientes del uso doméstico, comercial e industrial. Llevan disueltas o en suspensión una serie de materias orgánicas e inorgánicas. Provienen de la descarga de sumideros, fregaderos, inodoros, cocinas, lavanderías (detergentes), residuos de origen industrial (aceites, grasas, curtiembres, etc.). Donde existen sistemas de alcantarillado todas confluyen a un sistema colector de aguas cloacales, que debería terminar en una planta de tratamiento y no en los ríos. En la ciudad de Huancayo se han construido lagunas de oxidación poniendo en riesgo la salud humana, toda vez que éstas Lagunas de Oxidación son excavaciones de poca profundidad en el cual se desarrolla una población microbiana compuesta por bacterias, algas y protozoos (que conviven en forma simbiótica) y eliminan en forma natural, patógenos relacionados con excrementos humanos, sólidos en suspensión y materia orgánica, causantes de enfermedades tales como el cólera, el parasitismo, la hepatitis y otras enfermedades gastrointestinales. Las lagunas de oxidación se instalaron porque es un método fácil y eficiente para tratar aguas residuales provenientes del alcantarillado sanitario.

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El sistema está compuesto inicialmente por un grupo de trampas que atrapan y separan los elementos sólidos no inherentes al diseño del sistema, en etapas siguientes el agua y sus residuos pasan a un sistema de lagunas (una o más) donde permanecen en contacto con el entorno, principalmente el aire, experimentando un proceso de oxidación y sedimentación, transformándose así la materia orgánica en otros tipos de nutrientes que pasan a formar parte de una comunidad diversa de plantas y ecosistema bacteriano acuático. Un grave problema de contaminación afrontan los pobladores de Huancayo, debido a la cercanía a las lagunas de oxidación que son utilizadas para el tratamiento de aguas servidas y que además no cuentan con cerco perimétrico ni una cortina forestal que proteja a la población. Los pobladores que circundan a éstas lagunas de oxidación vienen exigiendo la reubicación de dichas lagunas de oxidación ya que atentan contra su salud y la de sus hijos al estar ubicadas a escasos metros de centros poblados. Al medida que se ingresa a éstos centros poblados donde se han instalado estas lagunas de oxidación, los fétidos olores se vuelven casi insoportables.los niños que viven muy cerca de estas lagunas presentan erupciones en la piel, presentan problemas cutáneos, estomacales, bronquiales y respiratorios, las cuales les causan comezón y ardor. De igual manera, el 14,63% de los encuestados mencionan que la vulnerabilidad del medio ambiente se debe a la emisión de gases por los procesos industriales que implican combustión, que generan dióxido y monóxido de carbono, óxidos de nitrógeno y azufre, entre otros contaminantes. 4.4. DELITOS AMBIENTALES El fin del derecho penal es la protección de los valores fundamentales, estos bienes fundamentales van a constituir el bien jurídico protegido por el derecho penal, a través de la prohibición de las conductas que dañen o pongan en peligro la protección de dichos bienes. Por lo tanto, cuando una conducta no daña o pone en peligro un bien jurídico es irrelevante para el Derecho Penal.

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TABLA 4: PROTECCIÓN DE LOS VALORES FUNDAMENTALES N° 1 2 3 4 INDICADORES La vida El honor La salud El medio ambiente TOTAL N° 43 6 9 23 1 82 % 52,44 7,32 10,97 28,05 1,22 100,00

5 No sabe/No opina

En la Tabla 4, podemos observar que el bien jurídico tutelado “la vida” (52,44%) es el valor más preciado que las normas jurídicas penales tienen que tutelar (Tabla 4), sin embargo en un 28,05% se considera el medio ambiente como derecho fundamental de tercera generación que debe ser tutelado. Esto explica que el conocimiento del medio ambiente a través del derecho ambiental no está siendo difundido, y aún existe un desconocimiento que el medio ambiente es el bien jurídico importante en la existencia de la vida humana y el deterioro de sus componentes destruye también sus propios elementos como el agua, el aire, el suelo, la flora, la fauna e incluso la vida humana. Por su parte, en materia de delitos ambientales existen problemas en los encuestados para definir el bien jurídico que se tutela, ya que debemos delimitar cuál es esa seguridad jurídica que pretendemos proteger, pues una de las funciones del tipo es precisamente salvaguardar un interés colectivo considerado indispensable. En consecuencia, el bien jurídico representa un problema en virtud de la naturaleza de este derecho. Sin embargo, para poder entender, el bien jurídico que se pretende proteger o tutelar, es necesario realizar una investigación con respecto a la protección del bien jurado “medio ambiente” en el marco del Código Penal peruano. 4.5. BIEN JURÍDICO PENAL TUTELADO El 10 de diciembre de 1948, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó y proclamó la Declaración Universal de Derechos Humanos, sustentado

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en la vida y la dignidad humana exigen el reconocimiento y la satisfacción de los Derechos Humanos a “la paz”, “al desarrollo” (a la alimentación, al agua...) y “al medio ambiente”, con la finalidad alcanzar la realización del Derecho a la Vida Humana. El derecho humano al medio ambiente, es un compromiso fundamental de todas las generaciones, es asegurar el desarrollo sostenible: Satisfacer las necesidades de las generaciones presentes sin comprometer las posibilidades de las generaciones futuras para atender sus propias necesidades. En efecto, desde Río-92 los derechos al desarrollo y al medio ambiente son inseparables. El gran desafío consiste pues en desligar de una vez por todas la idea de desarrollo humano sostenible de la idea de crecimiento económico como incremento de la producción y del consumo. Tal como establecieron las Cumbres de Río y de Johannesburgo: "las actuales tendencias de producción y consumo son insostenibles". TABLA 5: BIEN JURIDICO TUTELADO N° 1 2 3 4 INDICADORES La atmósfera El suelo El subsuelo Las aguas terrestres, marítimas y/o subterráneas 5 El medio ambiente 6 La calidad ambiental 7 La salud ambiental TOTAL N° 18 12 2 4 30 3 13 82 % 21,95 14,63 2,44 4,88 36,59 3,66 15,85 100,00

Como bien jurídico el “medio ambiente” los encuestados en 36,59% (Tabla 5), mencionan que es merecedor de tutela penal, ya que se trata de un bien jurídico de especial trascendencia cuya protección resulta esencial para la propia existencia de los seres humanos, que en estos tiempos está siendo seriamente amenazado, por lo que ante el fracaso de los medios de control social informal como extrapenales (fundamentalmente del Derecho administrativo), a huido hacia el “Derecho Penal" en materia ambiental, situación que es globalizado en casi todo el Derecho comparado, haciendo necesario considerar a los elementos del medio ambiente como las bases naturales de la vida que debe protegerse.

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4.6. PROBLEMAS AMBIENTALES DE LA CIUDAD DE HUANCAYO El 43,90% de los encuestados del Tabla 6 mencionan que el problema más grande que afronta la ciudad de Huancayo es la contaminación atmosférica, toda vez que este delito ambiental lo realizan con las siguientes actitudes: descargas, emisiones de gases tóxicos, emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o radiaciones contaminantes en la atmósfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas yo subterráneas25. Otro de los grandes problemas que afronta la provincia de Huancayo es la falta de agua en 21,95%, este problema radica en el incremento poblacional de la ciudad en los últimos cinco años que no ha permitido a los municipios de dotar de agua saludable a los distritos involucrados en la provincia de Huancayo. TABLA 6: PROBLEMAS AMBIENTALES IMPORTANTES EN HUANCAYO N° 1 2 3 4 5 6 INDICADORES Contaminación atmosférica Transporte y tráfico Falta de jardines y zonas verdes Ruido Falta de agua Residuos sólidos TOTAL N° 36 8 2 4 18 14 82 % 43,90 9,76 2,44 4,88 21,95 17,07 100,00

De igual manera, el 2,44% de los encuestados mencionan que la presencia de falta de jardines y zonas verdes no genera problemas ambientales, sin embargo esta respuesta permite conocer que los pobladores no conocen de la importancia que tienen las áreas verdes en el ciclo biogeoquímico del oxigeno y del carbono, así mismo no se valora que estas áreas puedan permitir la tranquilidad de los vecinos circundantes a estas áreas verdes. Los residuos sólidos son un problema importante en Huancayo (17,07%), y que las autoridades municipalidades no han tomado con acierto la Gestión y Manejo de residuos, toda vez que no es problema de cada municipio sino es Política Ambiental Nacional y/o regional en el marco de la Agenda 21.
25

Art. 304° del Código Penal peruano: “El que, infringiendo leyes, reglamentos, o límites máximos permisibles, provoque o realice descargas, emisiones, emisiones de gases tóxicos, emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o radiaciones contaminantes en la atmósfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas yo subterráneas, que cause o pueda causar perjuicio, alteraciones o daño grave al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental…”.

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En ese contexto, se hace necesario considerar algunos aspectos que permitan mitigar estos problemas ambientales: a. Desarrollo de procesos y productos cuya utilización sea más benigna para el medio ambiente. Las emisiones industriales ocupan un lugar destacado en la

responsabilidad de la contaminación a la atmósfera en proporciones que van desde el 20 al 50 % incorporan al ambiente anhídrido carbónico, óxidos nítricos, óxidos nitrosos (NOx), anhídrido sulfuroso, compuestos orgánicos volátiles, partículas y gas metano (este último como resultado de la incineración de residuos). TABLA 7: PROCESOS FAVORABLES PARA EL MEDIO AMBIENTE N° INDICADORES 1 Utilizar productos naturales como substitutos de los artificiales 2 Se debe desarrollar productos con alto índice de biodegradabilidad y baja toxicidad 3 Considerar tecnologías para el reciclado de productos secundarios 4 Desarrollar procesos y productos alternativos con menores riesgos de contaminación y menores necesidades de tratamiento de sus productos secundarios. 5 No sabe/No opina TOTAL N° 18 25 14 13 % 21,95 30,49 17,07 15,86

12 82

14,63 100,00

La contaminación industrial tiene también origen en productos intermedios y secundarios de los procesos en uso (catalizadores agotados, productos fuera de especificaciones, subproductos, etc.) que pueden ser gaseosos, líquidos o sólidos y deberían ser tratados antes de su vertido en el ambiente. Por tal motivo, los indicadores de la Tabla 7, indican que el 30,49% de la población debe utilizar productos biodegradables y/o productos naturales, seguidos por el 21,95%, lo que menciona el uso de productos naturales como substitutos de los productos artificiales, mientras que el 12% de los encuestados no sabe o no opina, debido al desconocimiento de

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prevalencia que debe tener el medio ambiente y la biodiversidad en nuestra existencia humana de calidad. . b. Tecnologías para el tratamiento de efluentes y el abastecimiento de aire y agua de mejor calidad. A pesar de medidas preventivas y de control, todavía por muchos años más las plantas industriales producirán residuos sólidos, líquidos y gaseosos, que deben ser tratados in situ en plantas de tratamiento de aguas servidas o aguas ácidas, antes de su vertido al ambiente. Estas tecnologías limpias la deben propiciar los gobiernos regionales por la alta inversión que llevan para su construcción. TABLA 8: USO DE TECNOLOGÍA LIMPIA PARA EL MEDIO AMBIENTE N° 1 2 3 4 5 INDICADORES (Uso de tecnología limpia) Para la degradación de contaminantes Para purificar las aguas superficiales o subterráneas para consumo humano Para la reducción de contaminantes en los gases de combustión Para la purificación de aire contaminado Para el tratamiento de derrames de hidrocarburos en medios líquidos y sólidos No sabe/No opina TOTAL N° 5 7 6 4 6 54 82 % 6,10 8,54 7,32 4,88 7,32 65,84 100,00

En el Tabla 8, a la pregunta ¿Conoce usted, el uso de alguna tecnología limpia para los siguientes indicadores?, el 65,84% menciona que no sabe que tecnologías limpias se vienen usando para el tratamiento de contaminantes en el agua, aire y suelo, esto indica a falta de inversión de los municipios en la solución de estos problemas, y el desconocimiento de los pobladores sobre estas tecnologías demuestran el desinterés en exigir a la solución de estos grandes problemas en el marco legal de vivir en un ambiente saludable, sano y equilibrado, y esto puede ocasionar en el futuro afecciones a la salud humana. La descarga de agua contaminada en cauces superficiales es peligrosa según el caudal del agua receptora, pero en todos los casos si estas aguas

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se infiltran en las napas subterráneas pasan a ser un factor de alto riesgo toda vez que la gran mayoría de las aguas para consumo se extraen de aguas superficiales o pozos de aguas subterráneas. c. Tecnologías para el desarrollo de productos no contaminantes para la explotación agrícola. La agricultura contribuye significativamente, tanto por las tareas de laboreo como por el uso de agroquímicos en el control de plagas y la fertilización a la contaminación. Tanto en contaminantes atmosféricos (con cerca de la mitad de los óxidos nítricos y el metano y la casi totalidad del amoníaco) como con el aporte de sales indeseables al suelo y las aguas subterráneas, esta producción aporta significativamente al cambio climático, la lluvia ácida y la eutrofización. TABLA 9: LA CONTAMINACIÓN EN ÁREAS AGRÍCOLAS N° INDICADORES 1 El uso de pesticidas, herbicidas y fertilizantes alternativos con alta biodegradabilidad y baja toxicidad 2 Se debe considerar metodologías para el seguimiento de la contaminación de origen agropecuario en alimentos y en el ecosistema 3 Existen metodologías de predicción de la propagación de la contaminación de origen agropecuario en aguas y suelos. 4 No Sabe/No opina TOTAL N° 23 28 16 15 82 % 28,05 34,15 19,5 18,27 100,00

La contaminación por las tareas de laboreo tiene muchos puntos en común con las originadas en los problemas energéticos o del transporte mientras que el uso de agroquímicos tiene aspectos en común con la contaminación por residuos industriales, como indica la tabla 9 en 28,05%. No obstante ello, el estudio de las contaminaciones producidas por pesticidas y fertilizantes tiene especial consideración por su eventual vinculación con la ingesta de alimentos.

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El 34,15% de los encuestados mencionan, que existe la necesidad de considerar metodologías para el control y supervisión de la contaminación de origen agropecuario en alimentos y en el ecosistema. d. Tecnologías de gestión y procesamiento de residuos urbanos. La gestión de residuos juega un papel muy importante en la preservación del medio ambiente. Esto es de particular interés en las áreas urbanas por la creciente tendencia a aumentar la contaminación por habitante. El eficaz reciclado de los materiales secundarios incide positivamente sobre la calidad ambiental porque favorece el uso sostenible de las materias primas y permite la recuperación parcial de las energías utilizadas. En este aspecto se deben distinguir las técnicas destinadas al tratamiento de los envases de todo tipo (como un componente importante y valioso de los residuos urbanos) y aquellas de mucho mayor riesgo relacionadas con la eliminación de residuos tóxicos y peligrosos. TABLA 10: CONOCIMIENTO SOBRE TECNOLOGÍAS LIMPIAS EN EL TRATAMIENTO DE RESIDUOS URBANOS N° INDICADORES N° 1 Tecnologías de recolección, clasificación y reciclado 25 de residuos urbanos 2 Optimización de tecnologías de incineración de 9 residuos 3 Metodologías para la predicción de la modalidad y 10 velocidad de degradación de residuos sólidos urbanos 4 Producción de nuevos envases no contaminantes y 33 reciclables para productos de consumo masivo 5 No sabe/No opina 5 TOTAL 182 % 30,48 10,98 12,29 40,24 6,01 100,00

La Tabla 10, indica que el 40,24% de los encuestados mencionan que a partir de los residuos sólidos urbanos se puede obtener nuevos envases reciclados, que sin embargo no se viene realizando esta actividad y por el contario se han generado rellenos sanitarios donde esta materia prima es enterrada sin las medidas de prevención y de precaución, así mismo la

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provincia de Huancayo no cuenta con un plan de manejo, ni de gestión de los residuos sólidos urbanos como indica acertadamente la encuesta en el 30,48%. 4.7. ANÁLISIS DE LAS CONCEPCIONES DEL BIEN JURÍDICO AMBIENTE Las concepciones respecto al bien jurídico “ambiente” en el marco de la legislación internacional ambiental se distinguen según la extensión de los componentes, elementos, sectores y sub-sistemas, del ecosistema global. a. Concepciones de contenido Penal La Concepción legalista: desde su óptica formal a la ecología como aquel integrado por los sectores en que el legislador ha estimado oportuno extender su tutela vinculado a la realidad social. La Concepción residual : son todos aquellos elementos naturales cuya conservación o restauración es indispensable para la supervivencia del ser humano, siempre y cuando no encuentren una tutela penal especifica en otros preceptos del propio Código Penal o leyes penales especiales. b. Concepciones de contenido Constitucional

La Concepción amplia: el “ambiente” es entendido como un enfoque amplio y globalizador, incluye el conjunto de condiciones externas que conforman el contexto de la vida humana, es decir todo lo que nos rodea, identificándose tres sectores: la naturaleza o ambiente natural (aire, suelo, agua, flora y fauna) y el espacio o ambiente artificial (incluye los espacios construidos por el hombre en su manifestación visible) y el espacio o ambiente social (conjunto de sistemas económicos, cultural, políticos y demás componentes no materiales).
AMBIENTE = Espacio natural + espacio artificial + espacio social

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La Concepción intermedia: el “ambiente” se enfoca desde la perspectiva de los recursos naturales como objeto de uso racional, de forma que se sitúa en el ámbito de los elementos naturales básicos. Se refiere exclusivamente a la “naturaleza” que se pretende garantizar lo que excluye de sus alcances los espacios artificiales constituidos por el ambiente social y el ambiente construido (patrimonio histórico-artístico y el paisaje construido).

AMBIENTE = Espacio natural

La Concepción restringida: el “ambiente” considera aquellos elementos de titularidad común y con características dinámicas, con lo que el concepto se limitaría solo al aire y el agua, dejando fuera de protección el suelo la flora y la fauna. Toda vez que el suelo es a menudo objeto pasivo de atentados vehiculizados a través del agua o del aire, así mismo excluye dos componentes importantes de la naturaleza como son la flora y la fauna con una orientación moderadamente antropocéntrica según la cual tutela como objetivo “preservar la vida humana”26.

AMBIENTE = El aire + El agua

Desde estas dos perspectivas de la concepción penal y la concepción constitucional, se deduce una concepción ambiental de carácter global, autónomo, unitario y dinámico, el ordenamiento jurídico peruano considera como derecho ambiental la “concepción amplia”, identificándose tres sectores: el Ambiente Natural, el Ambiente Artificial o construido por el hombre, y el Ambiente Social. En términos generales los Principios de los Derechos fundamentales deben sustentar y garantizar los siguientes derechos: el “derecho fundamental de las personas”, el “derecho fundamental de los pueblos” y el “derecho fundamental de la naturaleza o ecosistema global” para la supervivencia de la generación humana.
26

Pomachagua P.J.E. : Derecho Ambiental y Enfoque Axiológico de medio ambiente. 2009 ISBN: 9789972-33-945-5.

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Esta visión global de ambiente destaca la necesidad de una visión sistémica de la realidad ambiental partiendo del planeta “Tierra” cuyo bien jurídico tutelado es la “Estabilidad del Sistema global”, y de la biosfera como “esfera de la vida”, cuyo bien jurídico penal tutelado es “el Ambiente” (Gráfico 1). GRAFICO 1: BIEN JURÍDICO PENAL27

PLANETA TIERRA
“Como sistema vivo creador de su propio hábitat”

BIEN JURÍDICO PENAL
“ESTABILIDAD DEL ECOSISTEMA GLOBAL”

BIOSFERA. (Esfera de la vida)
“Sistema auto-organizado que mantiene un equilibrio que permite la vida”

BIEN JURÍDICO PENAL
“EL AMBIENTE”

“EL AMBIENTE NATURAL”

“EL AMBIENTE ARTIFICIAL”

“EL AMBIENTE SOCIAL”

BIEN JURÍDICO AMBIENTE” “MEDIO AMBIENTE” El agua El aire El suelo BIEN JURÍDICO BIODIVERSIDAD” “BIODIVERSIDAD” La flora La fauna

COMPONENTES MATERIALES

COMPONENTES NO MATERIALES

Espacios construidos por el hombre en su manifestación visible.

“Sistemas económicos, culturales, políticos, etc.

La perspectiva de la Constitución de 1993 considera una orientación antropocéntrica de la protección ambiental, pues el Art. 2° numeral 22 eleva a la categoría de Derecho Fundamental la facultad de “…gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida”.
27

Análisis y propuesta por: Jesús Eduardo Pomachagua Paucar. 2009. Considerando como base científica las concepciones de “ambiente” desarrolladas en la doctrina, jurisprudencia española y el derecho comparado.

60

Así mismo, la Constitución alemana28 de 1949 ha reforzado el concepto originario de ambiente con una responsabilidad y consideración ecocéntrica hacia las generaciones presentes y futuras, al prescribir: “El Estado protege las bases naturales de la vida y la fauna dentro del marco del orden constitucional vía legislativa, y de acuerdo con la ley y la justicia, por el poder ejecutivo y judicial". 4.8. CONCEPTUALIZACIÓN DEL BIEN JURIDICO PENALMENTE PROTEGIDO No puede surgir el delito cuando por inexistencia del objeto de tutela o por falta de idoneidad de la acción es imposible la lesión de un bien jurídico, el cual se presenta en las formas más diversas debido a su pretensión de garantizar los derechos de toda persona: reales, jurídicos, psicológicos, físicos, etc., así mismo, en el caso de la estabilidad del ecosistema el concepto de bien jurídico ha de apoyarse sobre la idea de valor, como “todo valor” que tiene el ecosistema natural, artificial y social para la existencia de vida humana en la Tierra. El término “bien jurídico” recibe diferentes denominaciones: derecho protegido, bien garantizado, interés jurídicamente tutelado, objeto jurídico, núcleo del tipo, objeto de protección. GRAFICO 2 : CONCEPTOS DE BIEN JURIDICO29

CONCEPTO DOGMÁTICO (Según Birnbaum) BIEN JURÍDICO CONCEPCIÓN MATERIAL (Según Von Liszt) CONCEPTO POLÍTICO CRIMINAL

Bienes que son efectivamente protegidos por el Derecho.

Reside en el interés de la vida existente antes del Derecho y surgido de las relaciones sociales.

Distingue el bien jurídico de los valores morales, o sea trata de plasmar la escisión entre Moral y Derecho.

28
29

Constitución de Alemania de 1949. Art. 20° (modificado el 26/07/2002). Conceptualización del bien jurídico penal, mediante un análisis bibliográfica.

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El gráfico 2, menciona que el “concepto dogmático” de bien jurídico, es una concepción demasiado abstracta y por ello no cumple con la función delimitadora del Ius puniendi. Respecto a la “concepción material” del bien jurídico, el interés social no se convierte en bien jurídico hasta que no es protegido por el Derecho, y el “concepto político” criminal del bien jurídico trata de distinguir el bien jurídico de los valores morales, esta concepción del bien jurídico es obviamente fruto de un Estado Social y Democrático de Derecho, y dada su vertiente social, requiere una ulterior concreción de la esfera de actuación del Derecho Penal a la hora de tutelar intereses difusos. Un Estado social y democrático de Derecho debe amparar sólo las condiciones de la vida social en la medida en que éstas perturben las posibilidades de participación de los individuos en el sistema social. Por tanto los bienes jurídicos serán jurídico-penales sólo si revisten una importancia fundamental, o sea cuando las condiciones sociales a proteger sirvan de base a la posibilidad de participación de los individuos en la sociedad. Destaca la importancia de la participación de los componentes del ecosistema global como bienes jurídicos penales ambientales. El deterioro del medio ambiente, el creciente número de especies en peligro de extinción, la reducción de las zonas forestales, se ha intensificado el reclamo social para que la preservación del equilibrio ecológico y la protección del ambiente sea una tarea prioritaria del Estado, lo cual se ha traducido en la creación de Instituciones Públicas que permitan, hacer vigente el precepto constitucional peruano de 199330 del derecho “…a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de su vida”. El Gráfico 3, representa una descripción del ecosistema global o la naturaleza que sustenta la vida de las especies en la Tierra, y trata de explicar en qué medida se puede lograr a través del análisis de los bienes jurídicos ambientales

30

Art. 2° .numeral 22 de la Constitución de la República del Perú de 1993.

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la “bioseguridad” de las bases naturales de la vida que sustenta la vida en la Tierra, como prescribe la Constitución Alemana de 199431. Estas “bases naturales de la vida”, incluye todo el sistema ecológico de la biosfera del planeta Tierra, es decir los recursos naturales y humanos, y como bien jurídico ambiental tutelado es la “estabilidad del ecosistema global”. GRAFICO 3: BIEN JURÍDICO PENALMENTE PROTEGIDO32

BIEN JURÍDICO

AMBIENTE NATURAL ABIÓTICOS (Medio ambiente)

Agua, aire, suelo

Bienes materiales Bienes inmateriales PROTEGIDOS POR EL DERECHO

“BASES NATURALES DE LA VIDA”

BIÓTICOS (Biodiversidad) AMBIENTE ARTIFICIAL AMBIENTE SOCIAL

Flora, fauna
Ambientes construidos por el hombre

El interés social

Este ecosistema global, se basa en la existencia de sus componentes: el “ambiente natural” (bióticos, abióticos), el “ambiente artificial” y el “ambiente social”, que permiten mantener las condiciones que propicien la evolución y continuidad de los ecosistemas, así como para conservar las poblaciones viables de especies en sus entornos naturales. El Código Penal peruano, debe dirigirse más que a sancionar o penalizar, a los “principios de precaución y de prevención” en concordancia con la Ley General del Ambiente (Ley N° 28611)33, a fin de lograr conductas humanas más racionales a favor del desarrollo social y del ambiente.
31 32

33

Art. 20° de Constitución Alemana indica “la responsabilidad hacia las generaciones futuras, del estado para proteger las bases naturales de la vida todo dentro del marco del orden constitucional” Producto del análisis de la investigación bibliográfica y de las características que presenta el ecosistema global (La naturaleza) para lograr el desarrollo sostenible del planeta Tierra y mantener la supervivencia del especie humana. Ley General del Ambiente: Artículo VI.- Del principio de prevención. La gestión ambiental tiene como objetivos prioritarios prevenir, vigilar y evitar la degradación ambiental. Cuando no sea posible eliminar las causas que la generan, se adoptan las medidas de mitigación, recuperación, restauración o eventual compensación, que correspondan. Artículo VII.- Del principio precautorio. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza absoluta no debe utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces y eficientes para impedir la degradación del ambiente.

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El “ambiente” en el marco de la norma penal y constitucional, se justifica por que la criminalización de los atentados ambientales, recae como punto de referencia dos posturas penal y constitucional, que se distinguen según la extensión de los elementos del sistema y sub-sistemas ambiental. 4.9. DELITOS AMBIENTALES EN EL MARCO DEL CODIGO PENAL PERUANO MODIFICADO SEGÚN LEY N° 29263 El 23 de setiembre del 2008, se ha publicado en el diario oficial El Peruano la Ley Nº 29263 a través de la cual se realizan diversas modificaciones al Código Penal y la Ley General del Ambiente, y crea diversos tipos penales, correspondientes al Título XIII – “Delitos Ambientales” (antes comprendidos bajo el término Delitos contra la Ecología). Como se puede observar en el Gráfico 4, el Título XIII del Código Penal Peruano prescribe acerca de los “delitos Ambientales”, se estructura ahora en cuatro nuevos capítulos, cada uno de los cuales corresponde a criterios de afectación del bien jurídico ambiental penalmente protegido, sus modalidades y la responsabilidad penal de los agentes. GRAFICO 4: LOS DELITOS AMBIENTALES EN EL CODIGO PENAL PERUANO

LEY N° 29263. 23/09/2008 “Ley que modifica diversos artículos del Código Penal y la ley General del Ambiente”

CÓDIGO PENAL PERUANO
TÍTULO XIII “Delitos Ambientales”

CAPÍTULO I “DELITOS DE CONTAMINACIÓN”

CAPÍTULO II “DELITOS CONTRA LOS RECURSOS NATURALES”

CAPÍTULO III “RESPONSABILIDAD FUNCIONAL E INFORMACIÓN FALSA”

CAPÍTULO IV “MEDIDAS CAUTELARES Y EXCLUSIÓN O REDUCCIÓN DE PENAS”

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Este dispositivo legal tiene por objetivo superar las deficiencias que evidenciaban algunos tipos que regulaban la protección del medio ambiente introduciendo nuevos tipos penales, es decir atribuyendo la relevancia jurídico-penal-ambiental de nuevas conductas, complementando modalidades o formas agravadas de tipos penales ambientales a fin de establecer una regulación sistemática coherente. GRAFICO 5: CAPÍTULOS DE LOS DELITOS AMBIENTALES EN EL MARCO DEL CÓDIGO PENAL PERUANO
- 304°: Contaminación del ambiente. - 305°: Formas agravadas. - 306°: Incumplimiento de las normas relativas al manejo de residuos sólidos. - 307°: Tráfico ilegal de residuos peligrosos. - 314°: Responsabilidad de funcionario público por otorgamiento ilegal de derechos - 314°-A: Responsabilidad de los representantes legales de las personas jurídicas.} - 314°-B: Responsabilidad por información falsa contenida en informes.

CAPÍTULO I “DELITOS DE CONTAMINACIÓN”

CAPÍTULO III “RESPONSABILIDAD FUNCIONAL E INFORMACIÓN FALSA”

CÓDIGO PENAL PERUANO TÍTULO XIII “Delitos Ambientales”
CAPÍTULO II “DELITOS CONTRA LOS RECURSOS NATURALES” CAPÍTULO IV “MEDIDAS CAUTELARES Y EXCLUSIÓN O REDUCCIÓN DE PENAS”

-

308°: Tráfico ilegal de especies de flora y fauna silvestre protegida. 308°-A: Tráfico ilegal especies acuáticas de la flora y fauna silvestre protegidas. 308°-B: Extracción ilegal de especies acuáticas. 308°-C: Depredación de flora y fauna silvestre protegida. 308°-D: Tráfico ilegal de recursos genéticos. 309°: Formas agravadas. 310°: Delitos contra los bosques o formaciones boscosas. 310°-A: Tráfico ilegal de productos forestales maderables. 310°-B: Obstrucción de procedimiento. 310°-C: Formas agravadas. 311°: Utilización indebida de tierras agrícolas. 312°: Autorización de actividad contraria a los planes o usos previstos por la ley. 313°: Alteración del ambiente o paisaje.

- 314°-C: Medidas cautelares. - 314°-D: Exclusión o reducción de penas

El Gráfico N° 5, describe los tipos penales por capítulos del Título XIII correspondiente a los delitos ambientales, con respeto al Art. 304° de contaminación del ambiente se eleva la sanción penal de pena privativa de libertad a no menor de 4 años ni mayor de seis años, y con 100 a 600 díasmulta.

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Se especifica el supuesto normativo y se amplían las conductas materia de sanción. Ya no solamente será sancionable el hecho de verter34 residuos sólidos, líquidos o emisiones35 gaseosas; también se considera materia de sanción la provocación o realización de descargas, emisiones de gases tóxicos, emisiones de ruido, filtraciones, vertimiento o radiaciones en la atmósfera, en el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o subterráneas. Asimismo se amplía el ámbito de protección de la norma no sólo a la flora, fauna y recursos hidrobiológicos, sino se menciona al ambiente y a la calidad ambiental o salud ambiental. De igual manera, el Art. 306° menciona en el caso se establezca un vertedero o , botadero de residuos sólidos -que pueda perjudicar gravemente la calidad del ambiente la salud humana o la gravedad de los procesos ecológicos-, sin la debida autorización o aprobación de la autoridad competente se sancionará al responsable con una pena privativa de libertad no mayor de 4 años. El Capítulo II sobre los delitos contra los recursos naturales señala en el Art. 308° sobre el tráfico ilegal de especies de flora y fauna silvestre protegida por la legislación nacional, con la finalidad de evitar los efectos del cambio climático sobre la especie humana de la Tierra. Especial mención merece el capítulo III que señala la responsabilidad de los sujetos que participan de las conductas lesivas o típicas, puesto que establece la responsabilidad del funcionario público que incumple sus funciones de control de la legalidad de permisos y demás no evitando la contención de riesgos para la actividad económica que influye sobre recursos naturales o el medio ambiente. El Art. 314° establece la responsabilidad de los representantes de la persona -A, jurídica que favorecen la comisión del delito o en cuyo seno se produce el ilícito. El 314° afirma la responsabilidad penal de quienes suscriben o avalan -B información falsa en las gestiones para ejecuciones forestales.
34

Verter: Derramar o vaciar líquidos, y no gases. Diccionario de la lengua española © 2005 EspasaCalpe. 35 Emisión: Exhalación o expulsión de algo hacia afuera: emisión de gases. Diccionario de la lengua española © 2005 Espasa-Calpe.

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Así mismo, el legislador se mantiene en su posición de no sancionar penalmente a las personas jurídicas (tema que es aún objeto de debate en la doctrina penal) al señalar en la primera disposición complementaria que la persona jurídica en cuyo seno se produce o favorece el delito sólo será pasible de sanción administrativa. Respecto a las medidas cautelares, según el artículo 314° del Código penal –C peruano, sin perjuicio de lo ordenado por la autoridad administrativa competente, el Juez dispondrá la suspensión inmediata de la actividad contaminante, extractiva o depredatoria, así como las demás medidas cautelares que correspondan. La exclusión o reducción de penas, el que, encontrándose en una investigación fiscal a cargo del Ministerio Público o en el desarrollo de un proceso penal, proporcione información veraz, oportuna y significativa sobre la realización de un Delito Ambiental, podrá ser beneficiado en la sentencia con reducción de pena (tratándose de autores), y con la exclusión de la misma (tratándose de partícipes), siempre y cuando la información proporcionada cumpla con los requerimientos estipulados en el Art. 314° del Código Penal peruano. -D La norma exime de su alcance a las comunidades campesinas, comunidades nativas y los no contactados, que realicen actividades de caza, pesca, extracción y tala con fines de subsistencia. 4.10. ANÁLISIS DEL BIEN JURÍDICO PENALMENTE PROTEGIDO POR EL CODIGO PENAL PERUANO El Poder Legislativo, así como diversas Organizaciones no gubernamentales, han motivado una serie de iniciativas de ley que tienen como objetivo conservar la biodiversidad y proteger el medio ambiente que nos rodea. Por tal motivo, las conductas que afectan gravemente nuestro entorno ambiental, son tipificadas por la ley penal como delitos ambientales, y son sancionados con días-multas e incluso, con severas penas de prisión.

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Por tal motivo, el Derecho Penal tiene gran importancia en el ámbito ambiental, debido a que tiene como objetivo evitar los daños o riesgos más graves a los bienes jurídicos fundamentales para la convivencia social (Gráfico 6). GRÁFICO 6: BIEN JURÍDICO PENALMENTE PROTEGIDO EN EL MARCO DEL CÓDIGO PENAL PERUANO

BIEN JURÍDICO PENALMENTE TUTELADO “MEDIO AMBIENTE”

BIEN JURÍDICO PENALMENTE TUTELADO “BIODIVERSIDAD”

CAPÍTULO I “DELITOS DE CONTAMINACIÓN”

CAPÍTULO II “DELITOS CONTRA LOS RECURSOS NATURALES”

CÓDIGO PENAL PERUANO
TÍTULO XIII “Delitos Ambientales”
CAPÍTULO III RESPONSABILIDAD FUNCIONAL E INFORMACIÓN FALSA” CAPÍTULO IV “MEDIDAS CAUTELARES Y EXCLUSIÓN O REDUCCIÓN DE PENAS”

Actualmente, su nivel de injerencia en la vida de los ciudadanos abarca la protección de todo el entorno del ser humano, que pudiera sufrir cualquier tipo de agresión que lo ponga en riesgo, incluyendo nuestro medio ambiente. El fin del Derecho Penal es la protección de los valores fundamentales, como son la vida, el honor, la propiedad, la salud y el ambiente. Si bien existen múltiples posturas para definir en materia ambiental cuál es el bien jurídicamente tutelado, en el Derecho Peruano debemos remitirnos a la Constitución del 93, por lo que es necesario interpretar la expresión “Toda persona tiene derecho … a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida”. Entre los innumerables problemas prácticos que la identificación de conductas contra el medio ambiente conlleva, destaca lo que se llama "accesoriedad del

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derecho penal del medio ambiente respecto del derecho administrativo", designación que hace referencia a determinadas formas de reenvío a que puede recurrir el derecho penal del medio ambiente, para su más correcta aplicación. La accesoriedad del Derecho Penal Ambiental es la manifestación expresa de la función del Derecho Penal, el cual solo debe intervenir en aquellas cuestiones en las que otras ramas del derecho resulten insuficientes.

SUJETO ACTIVO
“Cualquier persona natural o jurídica”

BIEN JURÍDICO PENALMENTE TUTELADO

VULNERA

I. DELITOS DE CONTAMINACIÓN “EL MEDIO AMBIENTE” II. DELITOS CONTRA LOS RECUSOS NATURALES “LA BIODIVERSIDAD”

SUJETO PASIVO

SUJETO PASIVO AFECTANDO
“La colectividad Intrageneracional e Intergeneracional”

4.11. PARTE ESPECIAL DEL CÓDIGO PENAL PERUANO Para el estudio de la Parte Especial del Derecho Penal es necesario trabajar básicamente con la figura del tipo penal, y teniendo en cuenta lo que Beling llamó tipo garantía, consideramos: Los elementos positivos y negativos del tipo. Las modalidades que agravan el tipo, sean elementos objetivos como el ensañamiento o subjetivos como el homicidio por precio. Las modalidades que no están previstas en el tipo, la calidad del protagonista que daña, el objeto con el que lo hace, etc. La importancia fundamental de manejar estas cuestiones radica en que nosotros, en nuestra función de abogados, deberemos hacer siempre un juicio prudencial partiendo de una universalidad que es el tipo y bajando al caso concreto. En la parte especial se concreta a hacer un análisis exegético del bien jurídico penalmente protegido del Título XIII: delitos ambientales del código penal peruano, bajo dos acepciones:

-

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-

El fundamento inmediato, del derecho al ambiente ecológicamente equilibrado consiste en la necesidad de asegurar el medio ambiente en condiciones de asegurar la pervivencia de la especie humana, y en consecuencia, como instrumento asegurador de la realización de los demás derechos humanos. El fundamento último, del derecho al ambiente ecológicamente equilibrado no es otro que la dignidad de la persona humana.

-

a.

El bien jurídico El bien u objeto jurídico del delito es aquel bien protegido penalmente y amenazado o lesionado por la conducta criminal. En los códigos penales modernos los delitos están clasificados según los valores que tutelan, esto es, según el bien jurídicamente protegido. Como sabemos, el ambiente ha sido declarado bien jurídico. De esa manera, el Derecho Penal asegura, por medio de la sanción, la protección de los bienes reconocidos por el legislador como dignos de protección penal. La protección penal ambiental implica una nueva visión, donde el equilibrio ecológico y la calidad de vida son el sustratum jurídico protegido valioso. La ley penal que contempla a la protección del ambiente tipificará las conductas que atenten contra la conservación de la biodiversidad, la defensa y el mejoramiento ambiental. El sistema punitivo se integrará con un conjunto de disposiciones jurídicas sustancialmente ambientales, que se referían a todas aquellas conductas que, en mayor o en menor grado, lesionan el orden social con el menosprecio de los diferentes recursos naturales. El Bien Jurídico penalmente protegido, se encuentra vulnerado por los delitos de peligro concreto del sujeto activo, afectando el sujeto pasivo.

SUJETO PASIVO

BIEN JURÍDICO SUJETO PASIVO
VULNERA

PENALMENTE PROTEGIDO

AFECTANDO

SUJETO PASIVO

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En suma, debemos señalar que respecto a la regulación de los delitos ambientales dentro de la legislación peruana, ésta todavía se encuentra en sus inicios; toda vez que aún no se ha tomado una conciencia real de la problemática ambiental que aqueja a nuestras sociedades, y que de no ser frenada conllevaría a futuro, quizá, a la desaparición de la vida tal y como la conocemos. b. El sujeto activo Es cualquier persona natural o jurídica, es quien realiza la acción descrita en el tipo legal, quien vulnera el bien tutelado. En el delito ambiental, en principio, es un tipo de sujeto activo indeterminado, pues no requiere ninguna circunstancia especial para adecuar su conducta a la especificada en el modelo. Los sujetos titulares o sujetos activos del derecho penal ambiental son: La Humanidad. Existen dos razones para atribuir a la humanidad, globalmente considerada, la titularidad de sujeto activo del derecho a un ambiente ecológicamente equilibrado: Lo que está en peligro es la supervivencia de todo el planeta, lo cual obliga a "pensar y actuar globalmente", y no irresponsablemente con la naturaleza. Si la Tierra es "un sistema de sistemas", un “ecosistema de ecosistemas”, parece evidente que su deterioro en una parte del planeta afecta necesariamente a los demás, y bajo esta circunstancia la humanidad vulnera el bien jurídico penalmente protegido el “ecosistema global”. Los Estados Los Estados del Norte, los que firman su control de asistencia en los eventos ambientales y no ratifican sus compromisos

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ambientales, los industriales, los que degradan los bosques por culpa de las emanaciones a la atmósfera de elementos tóxicos, mientras los Estados del Sur, los que deben mantener su diversidad biológica, respetando los Tratados Internacionales Ambientales, como los párrafos 20 y 21 del Preámbulo del Convenio de las Naciones Unidas, firmado en Río de Janeiro el 5 de Junio de 1992. Las comunidades locales y las poblaciones indígenas. En el párrafo 13 del Preámbulo del Convenio de las Naciones Unidas sobre la biodiversidad biológica , firmado en Río de Janeiro el 5 de Junio de 1992 se afirma: “Reconociendo la estrecha y tradicional dependencia de muchas comunidades locales y poblaciones indígenas que tienen sistemas de vida tradicionales basados en los recursos biológicos, y la conveniencia de compartir equitativamente los beneficios que se derivan de la utilización de los conocimientos tradicionales, las innovaciones y las prácticas pertinentes para la conservación de la diversidad biológica y la utilización sostenible de sus componentes”. Sin embargo se emiten normas que vulneran estos derecho destruyendo la naturaleza como hábitat de las comunidades étnicas y campesinas, por ejemplo, la Ley General de Comunidades Campesinas Ley Nº 24656 Título IV, del Territorio Comunal, en el Art. 7° “Las tierras de las Comunidades Campesinas son las que señala la Ley de Deslinde y Titulación y son inembargables e imprescriptibles. También son inalienables. Por excepción podrán ser enajenadas, …” “El territorio comunal puede ser expropiado por causa de necesidad y utilidad públicas, previo pago del justiprecio en dinero…”. Las empresa o personas jurídicas La posibilidad de imponer la pena a la persona jurídica ha estado incluida en legislaciones de muchísimos países. De su sola mención, queda claro que es independiente de la que pudiera imponerse a los

-

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socios y que se puede imponer a la sociedad mercantil por hechos cometidas por sus integrantes como un colectivo, vale decir, actuando en nombre de la persona moral. La ficción de la persona jurídica, cuya capacidad ficticia se limita al sistema de bienes que la comprenden, contraría el principio del nullum poena sine culpa para cuya aplicación se precisa la existencia del elemento subjetivo del tipo, es decir, de la voluntad, de la cual carecen las personas morales. En ese contexto, la persona jurídica que administra la empresa ambiental, es sujeto de derechos y obligaciones ambientales y por ende tiene capacidad para ser titular de los delitos ambientales. Tiene como ventaja, que su patrimonio, es distinto al de sus socios, por ende, la sociedad responde con sus propios bienes y no con los de sus socios. Su voluntad es expresada a través de sus órganos o representantes legales, y tiene la desventaja que por su mala administración debe responder con pena privativa de libertad ante las autoridades judiciales y penales por los delitos ambientales ocasionados en perjuicio de la presente y futuras generaciones36, y no solo ante las autoridades administrativas. El funcionario público El funcionario público que ampara, con el otorgamiento de un permiso, o autorizaciones a actividades degradantes no autorizadas por la ley, o para la construcción de obras y desarrollo de actividades no permitidas según los planes de ordenación o las normas técnicas. c. El sujeto pasivo Hay dos teorías principales al respecto: el sujeto pasivo es el titular del bien jurídico lesionado o puesto en peligro; o bien, es el perjudicado por el delito. En el delito ambiental, el sujeto pasivo es la colectividad, sin embargo no debemos entender como un grupo o asociación de personas
36

Art. 36° del Código Penal peruano. Inhabilitación-efectos.

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que circundan el bien jurídico dañado, sino que este daño ambiental es global, de interés difuso, es un daño generacional e intergeneracional37. d. El Objeto pasivo Es el bien o persona sobre lo cual recae la acción delictiva, por lo que a veces se confunde con el bien jurídico e inclusive con el sujeto pasivo, cuando se lesionan bienes personales —como la persona física en el homicidio—. Esto no significa que sean una misma cosa. En el caso que nos ocupa, el objeto material puede ser uno de los componentes del ambiente (natural, artificial, social), o sus elementos como la flora, la fauna silvestre, un cuerpo de agua, etc., no el ambiente en general, como entidad abstracta tutelada. El objeto sobre el que recae la protección del derecho es el “ambiente”, entendido como (Párrafo 6º del Preámbulo de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo): ”La naturaleza integral e interdependiente de la Tierra, nuestro hogar”. 4.12. ANÁLISIS DEL TITULO XIII DEL CÓDIGO PENAL PERUANO: DELITOS AMBIENTALES El análisis exegético del código penal peruano modificado por Ley N° 29263, de los artículos del Título III referido a los delitos ambientales, se realizó en el marco de los principios rectores del Derecho Penal.

CAPÍTULO I: “DELITOS DE CONTAMINACIÓN”
El delito de contaminación contra el medio ambiente es un gran negocio. En realidad, es una de las actividades delictivas más rentables que tienen lugar alrededor del mundo, con ganancias de miles de millones de dólares. Y está en franco crecimiento.
37

Es necesaria una Ley Especial de “Responsabilidad Ambiental de Empresarios”, donde el Estado Peruano hace una propuesta de ley para sancionar los actos de contaminación y asegurarse que las empresas puedan ser consideradas responsables de las infracciones penales cometidas en su beneficio y por este motivo puedan ser objeto de sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias de naturaleza administrativa o penal.

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I.

EL DELITO DE CONTAMINACIÓN DEL AMBIENTE (ART. 304° DEL C.P.P.)

Descripción Típica:
Art. 304° El que, infringiendo leyes, reglamentos, o límites máximos permisibles, : provoque o realice descargas, emisiones, emisiones de gases tóxicos, emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o radiaciones contaminantes en la atmósfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas yo subterráneas, que cause o pueda causar perjuicio, alteraciones o daño grave al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental, según la calificación reglamentaria de la autoridad ambiental, será reprimido con pena privativa de libertad, no menor de cuatro años ni mayor de seis y con cien a seiscientos días-multa. Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa de libertad no mayor de tres años o prestación de servicio comunitario de cuarenta a ochenta jornadas.

SUJETO ACTIVO
“Cualquier persona natural o jurídica”

BIEN JURÍDICO PENALMENTE TUTELADO “MEDIO AMBIENTE”

SUJETO PASIVO AFECTANDO
“La Colectividad Intrageneracional e Intergenracional

VULNERA

El ambiente o sus componentes La calidad ambiental La salud ambiental. Paisaje urbano o rural.

Considerando la descripción típica del Art. 304° como el sujeto activo (cualquier persona) el que, infringiendo leyes, reglamentos, o límites máximos permisibles, provoque o realice descargas, emisiones, emisiones de gases tóxicos, emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o radiaciones contaminantes, para vulnerar el bien jurídico penalmente protegido el “medio ambiente o sus componentes”, la “calidad ambiental” y la “salud ambiental”, perjudicando no solo de un grupo de vecinos o la colectividad, o la sociedad, sino también la presente generación (intrageneracional) y las futuras generaciones (intergeneracional). En cada bien jurídico principal, existe el reconocimiento de los bienes jurídicos intermedios, no secundarios, ni menos subsidiarios, importantes como la principal, sino mencionados como vehículos de los contaminantes a la atmósfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas yo subterráneas, para causar perjuicio, alteración o daño grave a los bienes jurídicos que explica el Art. 304° .

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Desde los delitos de contaminación contra “el ambiente o sus componentes”, contra la “calidad ambiental” y contra la “salud ambiental” son problemas internacionales serios que pueden afectar la economía de las naciones, la seguridad global e, incluso, la existencia misma de la vida humana. Nuestro Código Penal en el Art. 304° no hace referencia a esos Límites Máximos Permisibles (LMP); situación ocasionada por la existencia de una legislación ambiental en blanco. Por esa razón, la Ley 28611 (Ley General del Medio Ambiente) ha establecido en su Art. 149° numeral 1, como cuestión previa a seguir por el Ministerio Público, que: “la formalización de la denuncia por los delitos tipificados en el Título Décimo Tercero del Libro Segundo del Código Penal, requerirá de las entidades sectoriales competentes opinión fundamentada por escrito sobre si se ha infringido la legislación ambiental...”. Lo que debiera hacerse es compilar o condensar toda esa legislación, en concordancia con los mencionados tipos penales, a efecto de que el Ministerio Público, sin necesidad de recurrir a otras entidades, pueda decidir cuándo hay presunción de delito ambiental, con el fin de evitar la impunidad de los delitos ambientales. En esta pertinencia, el Ministerio Público, mediante Resolución de Junta de Fiscales Supremos N° 038-2008-MP-FN-JFS, del 13 de marzo del presente año, se ha creado las fiscalías especializadas en materia ambiental en diversos distritos judiciales, con competencia para prevenir e investigar delitos, todo lo cual, obedece al incremento de denuncias vinculadas a la afectación del medio ambiente. El Gráfico 7, menciona que el Art. 304° proclama al “ambiente o sus , componentes” como el bien jurídico principalmente protegido y entiende que siendo un bien digno de la protección penal, por otra parte, exigida hasta constitucionalmente-, su nueva colocación sistemática de jerarquía en primer lugar, aun cuando no llegue a lograrlo plenamente, puede contribuir a su mejor configuración.

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GRAFICO 7: BIEN JURÍDICO PENAL AMBIENTAL

“Delitos de Contaminación” Art. 304° BIEN JURÍDICO PENALMENTE PROTEGIDO “MEDIO AMBIENTE”
“EL AMBIENTE O SUS COMPONENTES” “CALIDAD AMBIENTAL” “SALUD AMBIENTAL”

La atmósfera El suelo El subsuelo Las aguas terrestres Las aguas marítimas Las aguas subterráneas

“La funcionalidad del sistema ambiental”

“La calidad de vida” (la vida, la integridad psicofísica, la salud pública e individual.

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor de seis años y con cien a seiscientos días-multa.

Si la identificación del bien jurídico protegido ha de servir no sólo para orientar la interpretación del tipo penal, sino también como límite a la propia intervención del legislador, la referencia al “ambiente o sus componentes” como bien jurídico protegido resulta insuficiente, toda vez que entender constitucionalmente el termino de “ambiente” es mucho más amplio que el de “medio ambiente”, ya que se refiere al sistema global y puede tener los enfoques siguientes, el derecho a un “ambiente”: sano, adecuado, apto, seguro, libre de contaminación saludable, equilibrado y ecológicamente equilibrado38. El delito contra el “ambiente o sus componentes” es un problema grave y creciente a nivel internacional, con delincuentes que contaminan la atmósfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, las aguas marítimas, las aguas subterráneas y que cause o pueda causar perjuicio, alteraciones o daño grave al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental.
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Pomachagua P.J.E. : Derecho Ambiental y Enfoque Axiológico de medio ambiente. 2009 ISBN: 9789972-33-945-5.

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Así como es perjudicial para la salud, la disposición ilegal de desechos en cauces acuáticos, en el aire y en el suelo, puede dañar apreciablemente el sustento de una comunidad, destruir fuentes de trabajo y hacer que baje el valor de las propiedades. El efecto del delito de contaminar el medio ambiente natural es de carácter mundial y repercute, directamente, en el tema del cambio climático a nivel global. Esta clase de delito es un asunto internacional –especialmente en las naciones más desarrolladas donde se controla estrictamente– que pueden ser depositados ilegalmente en países menos desarrollados, aprovechándose de los pocos o inexistentes controles ambientales o la falta de aplicación de la ley. En los casos de contaminación del ambiente debiera aplicarse la figura de delito de peligro. Por ejemplo, el delito de peligro clásico es el narcotráfico. Porque se captura la droga antes que haga daño. Con la droga se pone en peligro a la comunidad. Los delitos de contaminación son contra la “calidad ambiental” que afecta la funcionalidad del sistema ambiental y de la “salud ambiental” o salud pública de la misma manera que el narcotráfico. Es un delito de peligro, se lo tiene que detener antes que haga daño a la colectividad. No se puede esperar. Está establecido en la ley, dice “quien ponga en peligro”, no dice que “dañe”. Son dos cosas muy distintas. Narcotráfico y contaminación son delitos de salud pública. El narcotráfico sólo afecta a quien quiere consumir droga que puede ser un porcentaje determinado de la población, mientras que la contaminación afecta a quienes no quieren consumir, a todos. Las estadísticas difundidas por el Ministerio Público del Perú, acerca de las cifras relacionadas a los delitos contra la ecología (hoy delitos ambientales) llevados a cabo en territorio peruano desde el 2007 y 2008. De acuerdo a estos datos del Observatorio de Criminalidad dependiente del Ministerio Público, Lima posee un 37,88% de infracciones verdes, mientras que en Callao se registró un 13,96% y en Piura, un 5,21%39.

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RPP Noticias-Lima. Perú. (Radio Programas del Perú)

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La mayor parte de estos delitos corresponde a la contaminación ambiental, seguida por la caza, extracción y comercialización de especies de flora y fauna legalmente protegidas. Detrás se ubican la depredación de los bosques, la captura de ejemplares de flora y fauna acuáticas, y todo tipo de alteraciones al ambiente natural, ya sea por construcciones o por la tala de árboles. Si las diez fiscalías especializadas en Medio Ambiente40 prometidas por la suprema magistrada Gladys Echaiz comienzan a funcionar de forma correcta, de aquí en adelante no sólo se sancionarán todos los delitos cometidos contra la naturaleza sino que también estarán garantizadas todas las políticas preventivas que se dispongan a fin de evitar nuevas infracciones. Ojalá que estos 1,920 delitos registrados en materia ecológica sirvan como punto de partida para poner en marcha efectivos planes de prevención que incluyan también estrictos castigos41.

II.

FORMAS AGRAVADAS DE LA CONTAMINACIÓN DEL AMBIENTE (ART. 304° DEL C.P.P.)
Descripción Típica:

Art. 305° La pena privativa de libertad será no menor de cuatro años ni mayor de . siete años y con trescientos a mil días-multa si el agente incurre en cualquier a de los siguientes supuestos: 1. Falsea u oculta información sobre el hecho contaminante, la cantidad o calidad de las descargas, emisiones, filtraciones, vertimientos o radiaciones contaminantes referidos en el artículo 304º, a la autoridad competente o a la institución autorizada para realizar labores de fiscalización o auditoría ambiental. 2. Obstaculiza o impide la actividad fiscalizadora de auditoría ordenada por la autoridad administrativa competente. 3. Actúa clandestinamente en el ejercicio de su actividad. Si por efecto de la actividad contaminante se producen lesiones graves o muerte, la pena será: 1. Privativa de libertad no menor de cinco años ni mayor de ocho años y con seiscientos a mil días-multa, en caso de lesiones graves. 2. Privativa de libertad no menor de seis años ni mayor de diez años y con setecientos cincuenta a tres mil quinientos días-multa, en caso de muerte.

40 41

Creación de la fiscalía especializada en delitos ambientales, dada por Resolución N° 038-MP-FN-JFS de la Dra. Gladys Echaíz, actual fiscal de la Nación. Para el caso de contaminación del ambiente “… será reprimido con pena privativa de libertad, no menor de cuatro años ni mayor de seis y con cien a seiscientos días-multa”.

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El Gráfico 8, considera el bien jurídico penalmente tutelado al “Ecosistema Global” (según el Art. 305° y Art. 304° es decir el ambiente natural, el ambiente ), artificial y el ambiente social, y son expuestas en tres niveles de agravación. GRAFICO 8: FORMAS AGRAVADAS EN EL DELITO DE CONTAMINACIÓN DEL AMBIENTE

“Formas agravadas a los Delitos de Contaminación” Art. 305° BIEN JURÍDICO PENALMENTE PROTEGIDO “ECOSISTEMA GLOBAL”
“EL AMBIENTE NATURAL” “EL AMBIENTE ARTIFICIAL” “EL AMBIENTE SOCIAL”

El PRIMER NIVEL DE AGRAVACIÓN viene compuesto por tres circunstancias agravantes: 1. Cuando falsea u oculta información sobre el hecho contaminante, la cantidad o calidad de descargas, emisiones, filtraciones, vertimientos, o radiaciones contaminantes referidos en el artículo 304° a la autoridad competente o la institución autorizada para , realizar labores de fiscalización o auditoría ambiental: Los actos previstos en el Art. 304° ocasionan peligro para la salud de las personas o para sus bienes (Art. 305° numeral 1 Código penal peruano), el fundamento de esta agravante se encuentra en el peligro que la conducta delictiva supone para otros bienes jurídicos42. La información pública ambiental sobre hechos contaminantes está basada en toda constancia en documentos escritos, fotográficos, grabaciones, imágenes, soporte magnético, digital, o en cualquier otro formato, y debe
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Bramont Arias. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Lima. Pág. 591-592.

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ser proporcionada a la autoridad competente con la finalidad de fiscalización o auditoría ambiental, y comprende entre otros: Informes técnicos, dictámenes o archivos, planes, programas y estrategias, correspondientes a los ámbitos municipal, provincial, nacional, o de carácter regional y de programas internacionales, autorizaciones ambientales, certificados de aptitud ambiental, manifiestos, guías y otros actos administrativos similares, Indicadores y estadísticas ambientales, datos relativos a fiscalizaciones realizadas, monitoreo, mediciones, cumplimiento de estándares y puntos de referencia, contingencias acaecidas y medidas adoptadas. La información debe ser brindada en el estado en que se encuentre, al momento de efectuarse la solicitud, no estando los sujetos obligados compelidos a procesarla o clasificarla. No obstante, será suministrada en forma clara, exenta de codificaciones y en su caso acompañada de una explicación de los términos que se utilicen y deberá brindarse de modo oportuno, adecuado, completo y veraz por parte de los sujetos obligados. Cuando fuera necesario, se consignará que la misma puede variar por estar en proceso de análisis, producción o ajuste. 2. Cuando obstaculiza o impide la actividad fiscalizadora de auditoría ordenada por la autoridad administrativa competente. Cuando la autoridad competente obstaculiza el desarrollo de una auditoría ambiental, en una empresa o actividad está poniendo en peligro la verificación de los instrumentos de gestión ambiental, toda vez que no permite verificar si la empresa auditada está cumpliendo con la legislación ambiental nacional e internacional vigente. Estas son las funciones de las auditorías ambientales: Vigilar el comportamiento ambiental de las entidades estatales y privadas.

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-

Presentar el informe anual sobre el estado de los recursos naturales y del medio ambiente.

-

Determinar el monto de los costos ambientales de las actividades de los entes estatales.

-

La apertura de investigaciones fiscales a entidades públicas como consecuencia de daños ambientales y finalmente.

-

La realización de estudios ambientales sectoriales, locales o regionales, con miras a determinar los daños ambientales y sus directos responsables.

Si el agente incurre en este supuesto tiene como pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor de siete años y con trescientos a mil días-multa. 3. Cuando el agente actúa clandestinamente en el ejercicio de su actividad. La situación de clandestinidad en la que actúa el sujeto activo es la determinante de esta agravación, en la medida en que representa la existencia de una actividad totalmente al margen de la legalidad y de los controles administrativos en materia de medio ambiente, y más aún como los actos contaminantes afectan gravemente el ecosistema global, es decir los ambientes naturales, artificiales y sociales, el agravante calificativo puede ocasionar afectaciones en los componentes del ecosistema, en la calidad ambiental y en la salud ambiental de los que habitan la biosfera de la Tierra. El SEGUNDO NIVEL DE AGRAVACIÓN viene compuesto
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por

dos

circunstancias agravantes vinculado a dos resultados lesivos : las “lesiones graves” y la “muerte”, que suponen un mayor desvalor de la acción.

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Código Penal de 1991. Modificado mediante Ley N° 29263: “Si como efecto de la actividad contaminante se producen lesiones graves o muerte, la pena será: a) Privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de seis años y de trescientos sesenticinco a setecientos días-multa, en caso de lesiones graves. b) Privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y de setecientos treinta a mil cuatrocientos sesenta días-multa, en caso de muerte”.

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La agravación esta prevista dado el resultado especialmente grave que provoca la acción típica, esto es, lesiones graves o muerte. En caso de lesiones graves: pena privativa de libertad no menor de cinco años ni mayor de ocho años y con seiscientos cincuenta a tres mil quinientos días-multa. Y en caso de muerte: pena privativa de libertad no menor de seis años ni mayor de diez años y con setecientos cincuenta a tres mil quinientos días-multa. No olvidemos que es por efecto de la actividad contaminante del sujeto activo.

SUJETO ACTIVO
“Cualquier persona natural o jurídica”

VULNERA

BIEN JURÍDICO PENALMENTE TUTELADO “LA VIDA” Lesiones graves Muerte

AFECTANDO

SUJETO PASIVO
“La colectividad”

III.

INCUMPLIMIENTO DE LAS NORMAS RELATIVAS AL MANEJO DE RESIDUOS SÓLIDOS (ART. 306° DEL C.P.P.)

Descripción Típica:
Art. 306° El que, sin autorización o aprobación de la autoridad competente, establece : un vertedero o botadero de residuos sólidos que puede perjudicar gravemente la calidad del ambiente, la salud humana o la integridad de los procesos ecológicos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años. Si el agente actúo por culpa, la pena será privativa de libertad no mayor de dos años. Cuando el agente, contraviniendo leyes, reglamentos o disposiciones establecidas, utiliza desechos sólidos para la alimentación de animales destinados al consumo humano, la pena será no menor de tres años ni mayor de seis años y con doscientos sesenta a cuatrocientos cincuenta días –multa.

SUJETO ACTIVO
“Cualquier persona natural o jurídica”

BIEN JURÍDICO PENALMENTE TUTELADO “MEDIO AMBIENTE”

SUJETO PASIVO AFECTANDO
“La colectividad Intrageneracional e Intergeneracional”

VULNERA

• La calidad del ambiente • La salud humana. • La integridad de los procesos ecológicos.

La Ley General de Residuos Sólidos, Ley N° 27314, promulgada el 20 de julio del 2000 y publicada el 21 de julio del 2000, establece derechos, obligaciones,

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atribuciones y responsabilidades de la sociedad en su conjunto, para asegurar una gestión y manejo de los residuos sólidos, sanitaria y ambientalmente adecuada, con sujeción a los principios de minimización, prevención de riesgos ambientales y protección de la salud y el bienestar de la persona humana. En la provincia de Huancayo, ahora somos algo más que 300,000 habitantes y el problema creció proporcionalmente. Hasta el final de la década del 90 gozábamos de aire limpio, aguas cristalinas y no existían malos olores. Pero eso fue hace mucho tiempo. Los Residuos Sólidos Urbanos (RSU) son los que se originan en la actividad doméstica y comercial de la ciudad: Materia orgánica.- Son los restos procedentes de la limpieza o la preparación de los alimentos junto la comida que sobra.
• •

Papel y cartón.- Periódicos, revistas, publicidad, cajas y embalajes, etc. Plásticos.- Botellas, bolsas, embalajes, platos, vasos y cubiertos desechables, etc.

• •

Vidrio.- Botellas, frascos diversos, vajilla rota, etc. Metales.- Latas, botes, etc.

Este año 2009 dejaron en la provincia de Huancayo más basureros ilegales, que sobrepasan la capacidad de la administración municipal y hacen que los camiones para la recolección de residuos, se han visto como una pequeñez ante el problema. La Alcaldía provincial, tiene conocimiento de la existencia de más de 100 botaderos ilegales. Sin embargo, la aparición de nuevos “microbotaderos” en el sector circundante a las ciudades metropolitanas evidencia el crecimiento del mal llamado botaderos. La zona donde hay callejones es la peor, ahí la gente sale de sus casas y bota la basura en cualquier lado, sin importar la hora, a veces el municipio acababa de limpiar, y un rato después lo vuelven a ensuciar. No es posible desterrar los botaderos de las calles.

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Los residuos sólidos abandonados constituyen una molestia pública. Obstruyen los desagües y drenajes abiertos; invaden los caminos, restan estética al panorama, y emiten olores desagradables y polvos irritantes. Generalmente, un proyecto para desechos sólidos incluirá el mejoramiento de su recolección, disminuyendo de esta manera la cantidad de desechos abandonados. Sin embargo, si un proyecto no es diseñado apropiadamente para adecuarse a las necesidades y patrones de comportamiento de los residentes locales, puede resultar en mayores impactos relacionados con los desperdicios abandonados. El Gráfico 9: muestra los bienes jurídicos tutelados cuando el agente sin autorización o aprobación de la autoridad competente, establece un vertedero o botadero de residuos sólidos que puede perjudicar gravemente la calidad del ambiente, la salud humana o la integridad de los procesos ecológicos. GRÁFICO 9: BIEN JURÍDICO TUTELADO

“Incumplimiento de las normas relativas al manejo de residuos sólidos” Art. 306°
La Calidad del ambiente
1. EL agua 2. El aire 3. El suelo 1. La calidad de vida 2. Principio de homeostasis con los factores físicos, químicos, biológicos, sociales y psico-sociales. 1. Los ciclos biogeoquímicos (flujo de materia o de nutrientes). 2. El flujo de energía. 3. La dinámica de las comunidades. Los agentes productores de enfermedades que han sido introducidos en el medio ambiente por el hombre.

BIEN JURIDICO PENALMENTE PROTEGIDO “MEDIO AMBIENTE”

La Salud humana

La integridad de los procesos ecológicos

Cuando la perturbación ambiental vulnera la integridad de los procesos ecológicos, se ocasiona el cambio de la composición y estructura de un ecosistema.

La importancia de esta norma radica en la conexión tan intima entre el medio ambiente y la salud humana, los cuales son bienes jurídicos autónomos e independientes entre sí, pero desde un punto de vista de política criminal, no puede dudarse a la hora de afirmar que la garantía de ciertos aspectos

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ambientales, como es el tema de los residuos sólidos urbanos, directamente repercute en la protección de la salud pública. a. La calidad del ambiente Cuando se establece un vertedero44 o botadero45 sin autorización y sin los criterios técnicos pertinentes, se provoca la contaminación de las aguas por la disposición no apropiada de residuos que puede provocar la contaminación de los cursos superficiales y subterráneos de agua, además de contaminar la población que habita en estos medios, la contaminación atmosférica por el material particulado, el ruido y el olor que representan las principales causas de contaminación atmosférica, y la contaminación de los suelos que pueden ser alterados en su estructura debido a la acción de los líquidos percolados dejándolos inutilizados por largos periodos de tiempo. b. La salud humana Es vulnerada por las enfermedades provocadas por vectores sanitarios, muchos de ellos de gran importancia epidemiológica cuya aparición y permanencia pueden estar relacionados en forma directa con la ejecución inadecuada de alguna de las etapas en el manejo de los residuos sólidos. La salud mental en los pobladores in situ y circundantes que confirman el deterioro anímico y mental de las personas directamente afectadas. c. La integridad de los procesos ecológicos Puede generar problemas paisajísticos y riesgo debido a la acumulación en lugares no aptos de residuos trae consigo un impacto paisajístico negativo, además de tener en algunos casos asociados un importante
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Los vertederos: pueden incluir emplazamientos internos de eliminación de residuos (cuando el productor de los residuos acarrea la eliminación de sus propios residuos en el lugar de producción), así como los sitios utilizados por muchos productores. Muchos vertederos se utilizan para fines de gestión de residuos, tales como el almacenamiento temporal, la consolidación y la transferencia, o el tratamiento de residuos (clasificación, tratamiento o reciclado). Los botaderos: Acumulación inapropiada de residuos sólidos en vías y espacios públicos, así como en áreas urbanas o rurales que generan riesgos sanitarios o ambientales. Carecen de autorización sanitaria.

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riesgo ambiental, pudiéndose producir accidentes, tales como explosiones o derrumbes. Cuando se vulneran los procesos ecológicos se está vulnerado el ecosistema global y sus sistema que esta integrado por los ciclos biogeoquímicos, el flujo de energía y las dinámica de las comunidades ocasionando la fragmentación de habitas. Se puede evitar el deterioro y la degradación de los procesos ecológicos a través de la industrialización o el tratamiento46 de los residuos sólidos urbanos. Por otro lado, Cuando el agente, contraviniendo leyes, reglamentos o disposiciones establecidas, utiliza desechos sólidos para la alimentación de animales destinados al consumo humano, se vulnera el bien jurídico “la salud humana” como se puede observar los Gráficos 9 y 10. GRAFICO 10 : BIEN JURIDICO TUTELADO
1. La calidad de vida 2. Principio de homeostasis con los factores físicos, químicos, biológicos, sociales y psico-sociales.

BIEN JURIDICO PENAL

La Salud humana

La buena salud es un elemento indispensable para el desarrollo humano sostenible, sin embargo hay una diversidad de problemas cuyas consecuencias pueden ser devastadoras no sólo para los individuos, sino también para las sociedades afectadas, cuando las persona natural o jurídica, contraviniendo leyes, reglamentos o disposiciones establecidas, utiliza desechos sólidos para la alimentación de animales destinados al consumo humano, la pena será no menor de tres años ni mayor de seis años y con doscientos sesenta a cuatrocientos cincuenta días–multa. La acción punible radica cuando el delito de contaminación ambiental agravada, de los botaderos de residuos sólidos instalados ilegalmente (por los pobladores) y legalmente (por los municipios), van ocasionando delitos ambientales contra el
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Tratamiento: Proceso de transformación física, química o biológica de los residuos sólidos para modificar sus características o aprovechar su potencial, a partir del cual se puede generar un nuevo residuo sólido con características diferentes.

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ecosistema y la salud humana, mas aun cuando a estos botaderos se le van asignado nombres que no guardan relación con la ingeniería de diseño, por ejemplo, se les denomina “relleno sanitario”47 cuando el sistema constructivo es de un botadero de basura. También se les denomina “plantas de tratamiento”48 que es simplemente un botadero de basura intercalado con tierra y que brinda oportunidad para que se instalen alrededor personas inescrupulosas que alimentan con desechos sólidos animales porcinos para la comercialización clandestina en el mercado. Cuando se utiliza desechos sólidos para la alimentación de animales destinados al consumo humano, se ocasiona riesgo a la salud humana, esta problemática es más evidente en Huancayo debido a su alta densidad poblacional, donde la cantidad de residuos que se genera supera la capacidad para realizar su adecuada disposición final. Es así como aparecen los sitios de disposición inadecuados que prestan servicio en condiciones insalubres y que favorecen, entre otros, al desarrollo de actividades no tecnificadas e informales como es el caso de la crianza clandestina de cerdos y su posterior comercialización en el mercado provincial. Además, algunos animales domésticos, especialmente los cerdos y el ganado vacuno, son agentes portadores de enfermedades, ya que se alimentan de residuos sólidos. La alimentación de animales con residuos sólidos, aunque en la mayoría de los países de América Latina y el Caribe no es aceptada ni permitida por las instituciones de salud pública, es una práctica difundida, tanto en los sitios de

Para esto existen tres formas principales de rellenos sanitarios: Sistema de trincheras: adecuado para las zonas planas. Se excavan trincheras en el suelo, con ayuda de maquinaria pesada, donde se deposita la basura y se compacta, cubriéndola con tierra. Se deben construir respiraderos para permitir la evacuación de los gases. Sistema de laderas: adecuado para las zonas con desnivel. Sistema de bloques: la basura se compacta en bloques con la ayuda de una máquina compactadora especial. 48 Plantas de tratamiento: Uno de los problemas que plantea la actividad de tratar y recuperar residuos urbanos es que tienen que ser trasladados desde su punto de origen hasta las llamadas plantas de transferencia. Se trata de instalaciones donde existen espacios sellados en los que se introducen los camiones que han recogido la basura en las calles. Desde esos espacios caen sobre contenedores estancos, donde la basura es compactada. Esos contenedores son los que grandes camiones trasladarán hasta la planta de tratamiento.

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disposición final de residuos como en los de almacenamiento en los hogares, calles, mercados y otros sitios públicos. Esta práctica, sumada a la presencia de materia fecal en los desechos, acrecienta el potencial de transmitir enfermedades tales como la teniasis y cisticercosis, la triquinosis, la brucelosis y la hidatidosis, entre otras. Otro hecho relevante es que la alimentación de animales con residuos orgánicos contaminados aumenta el riesgo de zoonosis, con el consecuente impacto en la salud humana y en la economía por las pérdidas asociadas a la producción y comercialización de animales y productos de origen animal. Para analizar este problema de la descarga de residuos sólidos en lugares no autorizados, se realizó una encuesta que permitió conocer la situación real del manejo de los residuos sólidos urbanos en la provincia de Huancayo, cuyo resultado se presenta en la Tabla 11. TABLA 11: MANEJO DE RESIDUOS SÓLIDOS EN LA PROVINCIA DE HUANCAYO N° INDICADOR A ¿Ha adoptado la provincia de Huancayo una política oficial para reducir la generación de residuos sólidos y mejorar la gestión de los mismos? B ¿Existe algún cuerpo coordinador o agencia responsable de supervisar la implementación de políticas oficiales para la mejora del Manejo de Residuos Sólidos a nivel Municipal? C ¿Hay una necesidad de capacitación de los técnicos y/o recursos humanos (agencias o departamentos) responsables de supervisar el Manejo de residuos sólidos? D En cuanto a la disposición final de los desechos peligrosos, ¿son éstos separados o aislados de los otros residuos municipales? E ¿Existen medios utilizados para educar y concientizar al público con relación a la política de las "tres erres" (reducir, reutilizar, reciclar) los residuos? F ¿Conoce algún proyecto exitoso en el ámbito del manejo de residuos sólidos? Por ejemplo: instalaciones municipales de compost, cooperativas de reciclaje, etc. SI 12 22 77 0 22 10 NO 70 60 5 82 60 72

Históricamente el río Mantaro fue el primer lugar de disposición de todo tipo de residuos de la ciudad de Huancayo, durante la década del 70 en Huancayo

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corrían canales que servían para la evacuación de las aguas con los desechos domiciliarios que, luego de un largo recorrido, iban a parar a sus riberas. Se trataba de una suerte de alcantarillado a tajo abierto que recorría la ciudad. Las aguas fluían por las calles y por el interior de los hogares siguiendo el curso natural de la topología de la cuenca del río Shullcas, del río Chilca, del río Florido, del río Cunas y otros ríos localizados en la provincia de Huancayo. El sistema funcionó sin grandes problemas por más de 40 años y durante ese período se llegó a establecer en la desembocadura, a la altura de la intersección del Paraje Aguas de las Vírgenes, un vertedero seudo oficial. PREGUNTA “A”: ¿Ha adoptado la provincia de Huancayo una política oficial para reducir la generación de residuos sólidos y mejorar la gestión de los mismos? 70 de los 82 encuestados ante esta pregunta responden que “NO” toda vez que el Municipio de la provincia de Huancayo, no ha tomado cartas en el asunto de enfrentar el problema de los residuos sólidos a través de una política ambiental, con los siguientes presupuestos: La política ambiental de la provincia de Huancayo en materia de residuos de toda índole (sólidos municipales, hospitalarios, industriales no peligrosos y peligrosos), debe identificarse como primera opción la prevención de su generación, como segunda opción el reuso y como tercera opción la industrialización ya sea para recuperar los materiales con valor económico, o para generar productos reciclados. Destruirlos o reducir su volumen y peligrosidad de los residuos sólidos, mediante tecnologías limpias que incluyan la destrucción térmica con recuperación de energía, − Su disposición final en rellenos sanitarios técnicamente diseñados, con aprovechamiento del biogás o en confinamientos controlados de residuos industriales no peligrosos.

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El involucramiento de todos los miembros de la sociedad civil ambiental, a fin de que cada uno de ellos asuma corresponsablemente su papel en el diseño y puesta en práctica de los sistemas de manejo integral de los residuos de sus localidades (Ley N° 28611, Ley General del Ambiente – Perú.)49. El balance en la aplicación de los siguientes criterios al establecer los sistemas de gestión integral de los residuos: eficacia ambiental y económica, viabilidad técnica y aceptación social.

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La maximización del aprovechamiento de los materiales potencialmente reciclables, siempre y cuando esto sea ambiental y económicamente adecuado y factible.

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El manejo global de todo tipo de residuos, tomando en cuenta su naturaleza y, cuando así convenga, su origen.

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La adopción de procesos de mejora continua y de esquemas que permitan el manejo ambientalmente adecuado de los residuos con un enfoque preventivo.

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La coordinación efectiva y corresponsable de las instituciones con competencia en las distintas materias que involucra la gestión integral de los residuos.

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La armonización de las políticas de ordenamiento territorial y las de manejo integral de residuos, para favorecer su adecuada gestión, así como la ubicación conveniente de las instalaciones para ello.

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La participación de la iniciativa privada en la prestación de los servicios de aseo urbano, bajo criterios empresariales y de sustentabilidad · El establecimiento del pago correspondiente por los servicios de manejo integral de los residuos por parte de quienes los generen, tomando en cuenta la cantidad generada de residuos y las circunstancias particulares de cada localidad.

49

Pomachagua P.J.E. : Derecho Ambiental y Enfoque Axiológico de medio ambiente. 2009 ISBN: 9789972-33-945-5. Pág. 48.

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La evaluación de sitios contaminados por la disposición inadecuada de residuos para determinar prioridades de restauración en función de los posibles riesgos a la salud y al ambiente.

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La promoción del desarrollo de nuevos mercados para la comercialización de materiales reciclados, compost y biogas.

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El diseño e instrumentación de Planes y Programas Municipales de Gestión Integral de Residuos Sólidos que garanticen a la población el acceso a los servicios correspondientes (Agenda 21 local).

PREGUNTA “B”: ¿Existe algún cuerpo coordinador o agencia responsable de supervisar la implementación de políticas oficiales para la mejora del Manejo de Residuos Sólidos a nivel Municipal? 60 encuestados mencionan que “NO” existen responsables de supervisar la implementación de políticas en el manejo de residuos sólidos a nivel del municipio provincial de Huancayo, esta respuesta refuerza a la pregunta “A”, toda vez que no existe Plan de Manejo de Residuos sólidos, en este contexto existe la necesidad de capacitar a los técnicos y/o recursos humanos responsables de supervisar el Manejo de residuos sólidos en el municipio provincial de Huancayo como manifiestan los 77 encuestados. Respecto a la clasificación de los residuos sólidos, el total de encuestado (82), mencionan que no existe contenedores de colores pertinentes para el manejo y selección de los residuos sólidos, como lo realiza la Unión Europea50, y si se hicieron los intentos de clasificar los residuos sólidos, se realizaron de una manera que se generó confusión: Primero: en la clasificación de los residuos sólidos urbanos (degradables y no degradables, luego orgánico y no orgánico, etc) Segundo: en el color de los contenedores (cada municipio considera el color de los contenedores que ellos creen por conveniente), de esta manera no se puede hacer educación ambiental pertinente.
50

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Pomachagua P.J.E. : Derecho Ambiental y Enfoque Axiológico de medio ambiente. 2009. ISBN: 9789972-33-945-5. Pág. 91-97.

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PREGUNTA E: ¿Existen medios utilizados para educar y concientizar al público con relación a la política de las "tres erres" (reducir, reutilizar, reciclar) los residuos?, 22 encuestados mencionan que “SI”, en el sentido que en la provincia de Huancayo lo vienen realizando las Organizaciones No Gubernamentales o instituciones ligadas a la educación ambiental e incluso Instituciones Educativas, pero que el Municipio provincial haya tomando conciencia en la educación ambiental la respuesta es “NO” como indican los 60 encuestados. De igual manera, no existen proyectos exitosos sobre el manejo de residuos sólidos en la provincia de Huancayo como indican 72 de los 82 encuestados. Los riesgos asociado al manejo de residuos sólidos a través de una gestión negativa de los municipios pueden vulnerar el bien jurídico tutelado “medio ambiente” tutelado por el Art. 306° del código penal peruano implementado por la Ley N° 29263.

IV.

TRÁFICO ILEGAL DE RESIDUOS PELIGROSOS (ART. 307° DEL C.P.P.)

Descripción Típica:
Art. 307° El que ingrese ilegalmente al territorio nacional, use, emplee, coloque, : traslade o disponga sin la debida autorización, residuos o desechos tóxicos o peligrosos para el ambiente, resultantes de un proceso de producción, extracción, transformación, utilización o consumo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor de seis años y con trescientos a cuatrocientos días multa.

SUJETO ACTIVO
“Cualquier persona natural o jurídica”

BIEN JURÍDICO PENALMENTE TUTELADO “EL AMBIENTE”

SUJETO PASIVO AFECTANDO
“La colectividad Intrageneracional e Intergeneracional”

VULNERA

IV. Ambiente natural V.Ambiente artificial VI. Ambiente social

Veinte años después de adoptarse el Convenio de Basilea que regula el movimiento transfronterizo de los desechos peligrosos, estos siguen

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amenazando a la salud humana y al medio ambiente, y muchos son exportados a países en desarrollo. Según un informe publicado por el secretariado del Convenio de Basilea, en 2006 un total de 101 países exportaron más de 11 millones de metros cúbicos de residuos peligrosos, con destino a otros 51 estados. Ello supuso un aumento frente a los 9,7 millones de toneladas de desechos exportadas en 2004 por 63 naciones hacia 35 países. Y otra cantidad adicional y cuyo volumen se desconoce fue exportada, y lo sigue siendo, de manera ilegal. El Convenio, adoptado en 1989 y que entró en vigor en 1992, buscó dar respuesta a los problemas causados por la producción mundial anual de 400 millones de toneladas de desechos peligrosos para el hombre o el ambiente, debido a sus características tóxicas, venenosas, explosivas, corrosivas, inflamables o infecciosas. Los residuos o desechos tóxicos o peligrosos están clasificados como residuos corrosivos, residuos inflamables, residuos tóxicos y residuos radioactivos51 Considerando como residuos peligrosos toda sustancia sólida, líquida o gaseosa que fuera de su recipiente de contención puede ocasionar daños a la vida, al medio ambiente y a los bienes. El bien jurídico protegido penalmente es el “ambiente”, vulnerando el “Sistema global” de la esfera de vida (biosfera), concretado en la protección del ambiente natural, artificial y social que permite el mantenimiento de nuestro sistema de vida. El Art. 307° describe el delito, el comportamiento típico de ingreso ilegal al territorio nacional residuos o desechos tóxicos o peligrosos, ya sea temporal o definitivo creando de esa manera un riesgo al equilibrio del ecosistema global. Esta introducción ilegal de residuos tóxicos se sanciona por que puede producirse a través de los pasos fronterizos que es muy diferente a la
51

Decreto de Salud N° 148 sobre Manejo de Residuos Peligrosos-República de Chile.

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contaminación transfronteriza52, utilizando medios que permitan camuflar el transporte de tales residuos o desechos tóxicos peligrosos, burlando así el control fronterizo u otras vías que burlen el control aduanero. También el residuo puede ser transitorio, cuando los residuos tienen como destino otro país, o definitivo, lo que implica que tales materias van a permanecer en territorio nacional. Pero el tráfico ilegal de residuos peligrosos sigue siendo una realidad, no solo extranjera sino también la nuestra, de ahí que el Art. 307° recibe esta preocupación considerando como bien jurídico tutelado el “ambiente”, sea natural, construido por el hombre o social están siendo vulnerado por el tráfico ilegal de residuos o desechos tóxicos o peligrosos, como indica el Gráfico 11. GRAFICO 11 : BIEN JURIDICO TUTELADO

“Tráfico ilegal de residuos peligroso” Art. 307°

BIEN JURIDICO PENALMENTE PROTEGIDO “EL AMBIENTE”
Usar desechos peligrosos sin la debida medida de prevención colisiona con los intereses de los componentes del bien jurídico ambiente, esta descripción añade mas de inseguridad tanto por la ausencia de la mencionada legislación especial encargada de clasificar los diversos procesos de producción en peligrosos o tóxicos, como por el absurdo que representa considerar como atípico el ingreso ilegal de tales residuos cuando han entrado como insumos destinado a dichos
52

Dentro del ámbito de aplicación del Convenio de BHJ Bruselas, la doctrina se ha planteado asimismo la adecuación de acudir al artículo 16.1.a) CB para determinar la competencia judicial internacional en los casos de polución entre dos fundos localizados en distintos Estados.

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procesos, a pesar de que también causan una verdadera situación de peligro para la estabilidad del ecosistema global. El que use, emplee, coloque, traslade o disponga sin la debida autorización, residuos o desechos tóxicos o peligrosos para el ambiente, queda muy claro para el legislador que no hay diferencias en la conceptualización de los términos residuos y desechos, así mismo por definición ambos no son materia susceptible de reciclaje y por lo tanto solo de uso y no de reutilización, y los insumos para el proceso de producción los cuales bajo ninguna circunstancia, pueden ser considerados como materia de desecho o residuo, en la medida en que son empleados en otro proceso de transformación, aunque estos sean catalogados legalmente como peligrosos o tóxicos, como por ejemplo, los insumos en la industria de reciclaje de plásticos. El Gráfico 11, detalla los componentes que configura el bien jurídico “ambiente”, el componente “ambiente natural” incluye como elementos al agua, aire, suelo, flora y fauna, los mismos que son vulnerados por los grados de contaminación, producto de los desechos tóxicos o peligrosos que ocasionan muchas veces lesiones graves o muerte de los individuos, el componente “ambiente artificial” son las obras materiales que han sido construidas por el hombre, que sufren enfermedades como la eflorescencia en los materiales de construcción (ladrillos), la corrosión en los metales, el smog en el ambiente, y otros que se disipan al ambiente que posteriormente son inhalados por el hombre poniendo en peligro la salud humana, y el componente “ambiente social”, que modifica la calidad de vida de los pobladores que reciben el impacto de la contaminación por residuos tóxicos o peligrosos. Se ha constatado que los problemas del medio ambiente son transfronterizos y afectan objetivamente los destinos e intereses de todos los países, o gran parte de ellos, independientemente, de su formación económico-social. Es difícil resolver los problemas singulares o individuales y los particulares, sin solucionar los globales. El problema ambiental establece nexos de causa y efecto con otros problemas globales y estos requieren de una solución sistemática, sistémica y holística.

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II NATURALES” CAPÍTULO II: “DELITOS CONTRA LOS RECURSOS NATURALES”
En un país megadiversidad como el Perú, se hace muy difícil pretender que la norma penal reconozca de forma explícita todas las conductas gravemente reprochables a la biodiversidad (30.000 especies de flora, 7.500 plantas endémicas, 4.400 plantas nativas utilizadas por la población, 2.000 especies de peces marinos y continentales, más de 1.800 especies de aves, 3.500 especies de mariposas y de éstas, 350 son endémicas, 1.600 especies de plantas ornamentales, 84 de las 117 zonas de vida del mundo, 28 de los 32 tipos de clima del mundo y un largo etcétera de riqueza natural); lo que no permite, siquiera, intentar introducir todas las conductas respecto de aquellas especies o paisajes que requieren protección. En consecuencia, los tipos penales que protegen la biodiversidad se remiten a las normas penales en blanco como mejor técnica legislativa para alcanzar su finalidad. Los tipos penales contenidos en los arts. 308° 308° 308° 308° 308° , -A, -B, -C, -D, 310° y 311° del Código Penal peruano, en los que a través de distintos verbos rectores se pretende protección para: a. “productos o especímenes de especies de flora silvestre no maderable y/o fauna silvestre” b. “productos o especímenes de especies acuáticas de la flora y/o fauna silvestre” c. “bosques u otras formaciones boscosas, sean naturales o plantaciones” y todas ellas, “legalmente protegidas” tienen una estructura propia de los tipos penales en blanco. En tal sentido y para el caso específico de los tipos penales en cuestión se requiere que la norma accesoria determine el contenido de “legalmente protegido”, es decir, cuáles son esos bosques o formaciones vegetales especificando la ubicación de los mismos y las especies de fauna y flora comprendidas en el ámbito de protección de la legislación nacional.

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En ese contexto, el bien jurídico que se tutela penalmente en los delitos contra los recursos naturales, es la “biodiversidad” (flora y fauna).

I.

TRÁFICO ILEGAL DE ESPECIES DE FLORA Y FAUNA SILVESTRE PROTEGIDA (ART. 308° DEL C.P.P.)

Descripción Típica:
Art. 308° El que adquiere, vende, transporta, almacena, importa o exporta o : reexporta productos o especímenes de especies de flora silvestre no maderable y/o fauna silvestre protegidas por la legislación nacional, sin un permiso o certificado válido, cuyo origen no autorizado conoce o puede presumir, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de cinco años y con ciento ochenta a cuatrocientos días-multa.

SUJETO ACTIVO
“Cualquier persona VULNERA natural o jurídica”

BIEN JURÍDICO PENALMENTE TUTELADO “LA BIODIVERSIDAD”

SUJETO PASIVO AFECTANDO
“La colectividad Intrageneracional e Intergeneracional”

VII. Flora silvestre no maderable VIII.Fauna silvestre protegida

Para el análisis vamos a partir de las siguientes definiciones: Fauna: es el conjunto de especies animales que habitan en una región geográfica, que son propias de un periodo geológico o que se pueden encontrar en un ecosistema determinado. Fauna Silvestre: es un término que se refiere a los animales que normalmente no están domesticados (criados por el hombre). Ellos son un recurso vivo que muere y es reemplazado por otro de su especie. Fauna doméstica, o fauna sometida a domesticación, está constituida por las especies domésticas propiamente dichas, es decir, aquellas especies sometidas al dominio del hombre, que se habitúan a vivir bajo este dominio sin necesidad de estar encerradas o sujetas y que en este estado se reproducen indefinidamente. Flora: es el conjunto de especies e individuos vegetales, silvestres o cultivados, existentes en el territorio nacional.

-

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Flora silvestre: es el conjunto de especies e individuos vegetales del territorio nacional que no se han plantado o mejorado por el hombre.

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Flora silvestre no maderable: recursos procedentes de un bosque a excepción a los productos maderables

En ese contexto, el bien jurídico protegido penalmente es la “biodiversidad”, es la amplia variedad de “seres vivos”53 sobre la Tierra y los patrones naturales que la conforman. Para diagnosticar la situación real y actual de la biodiversidad global se considera los “puntos calientes de la biodiversidad”54, producto del efecto del cambio climático generado por las acciones humanas. La biodiversidad comprende igualmente la variedad de ecosistemas naturales y las diferencias genéticas dentro de cada especie de flora y fauna que permiten la combinación de múltiples formas de vida, y cuyas mutuas interacciones y con el resto del entorno, fundamentan el sustento de la vida sobre el planeta Tierra, es entendida como un inmenso formado por infinidad de piezas únicas e irrepetibles que se ensamblan unas con otras y evolucionan a lo largo de miles de años. El 15 de julio del año 2000 se promulgó la Ley N° 27308 “Ley Forestal y de Fauna Silvestre”, donde el Capítulo V prescribe la protección de los recursos forestales y de fauna silvestre, y el Art. 22° sustenta sobre la protección de la flora y fauna silvestre, del inventario y de la diversidad biológica55 El Gráfico 12 menciona sobre bien jurídico protegido “Biodiversidad”, que debe ser aprovechado sosteniblemente sin generar su extinción, sin embargo el tráfico ilegal de biodiversidad está permitiendo que se incremente la tala ilegal indiscriminada de árboles o deforestación agravada a gran escala que colisiona con el delito de “lesa naturaleza”, y la caza indiscriminada de fauna silvestre
53

Según Withaker: 1969. Los seres vivos están integrados por los reinos: vegetal, animal, protistas, fungí y mónera. 54 El concepto de los “puntos calientes de biodiversidad” (hotspots) es una referencia sobre el estado de conservación de la biodiversidad mundial. Norman Myers: se trata de zonas del planeta donde se encuentran gran cantidad de especies endémicas, únicas de esa área, y cuyo hábitat natural se encuentra amenazado o en proceso de destrucción. Es pues una forma de evaluar los peligros que enfrenta la biodiversidad mundial. Myers quería que su concepto de puntos calientes sirvieran para identificar y ayudar a conservar zonas, especies y hábitats únicos. 55 Art. 22° numeral 1 de la Ley “27308: “El Estado adopta medidas especiales que garanticen la protección de las especies de flora y fauna silvestre que de acuerdo al reglamento por sus características o situación de vulnerabilidad requieran tal tratamiento”.

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ocasionando el incremento del cambio climático como producto de la transpiración y exhalación de CO2 de los seres vivos de la esfera global. GRAFICO 12: BIEN JURIDICO TUTELADO

“Tráfico ilegal de especies de flora y fauna silvestre protegida” Art. 308° BIEN JURÍDICO PENALMENTE PROTEGIDO “LA BIODIVERSIDAD”
“FLORA SILVESTRE NO MADERABLE” “FAUNA SILVESTRE PROTEGIDA”

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de cinco años y con ciento ochenta a cuatrocientos días-multa. En la actualidad el tráfico ilegal de fauna silvestre, flora silvestre, y la introducción de especies no autóctonas amenazan de manera grave la biodiversidad mundial, sin embargo el tráfico ilegal se da por las siguientes acciones: el que adquiere, vende, transporta, almacena, importa o exporta o reexporta productos o especímenes de especies de flora silvestre no maderable y/o fauna silvestre protegidas por la legislación nacional, sin un permiso o certificado válido, cuyo origen no autorizado conoce o puede presumir, este delito ambiental, se convierte en el tercer mercado ilegal del mundo en cuando al dinero que maneja, solo por detrás del tráfico de drogas y el de armas, en ese contexto se debe incidir en la necesidad de concienciar de que “todos podemos hacer algo por la biodiversidad” El bien jurídico penal ambiental protegido por el Art. 308° del código penal peruano modificado mediante Ley N° 29263, la “biodiversidad” considera dos acepciones jurídicas: a. La flora silvestre no maderable: Son todas las especies de plantas que habitan en el medio natural, sujetas a las disposiciones del medio ambiente.

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No dependen del cuidado del ser humano, e incluye a las siguientes plantas: Plantas alimenticias y medicinales Plantas ornamentales y artesanales Plantas para la construcción Plantas utilizadas como combustible Plantas productoras de látex Plantas utilizadas como tintes, curtiembre y biocidas

− − − − − −

Hay 40 millones de hectáreas de bosques con alta diversidad de especies alimentarias, medicinales, ornamentales e industriales, entre ellos: aguaje, castaña; sangre de grado, uña de gato, quina; orquídeas; fibras y otros. Para su comercialización legal debe contar con un permiso o certificado valido emitido por la autoridad competente (INRENA), en caso contrario el delito de tráfico ilegal será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de cinco años y con ciento ochenta a cuatrocientos días-multa. b. Fauna silvestre protegida: Es aquella que vive sin intervención del hombre para su desarrollo o alimentación. La flora silvestre no maderable y la fauna silvestre protegida, está constantemente amenazada por diferentes factores que destruyen, fragmentan o degradan sus hábitats, motivo por el cual el Estado peruano ha considerado legislar la biodiversidad, mediante la Ley Forestal y de Fauna Silvestre (Ley N° 27308) y la Ley del Sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado (D.S. N° 010-90-AG del 24/03/90). Ley General Forestal y Fauna Silvestre: que tiene por objeto normar, regular y supervisar el uso sostenible56 y la conservación de los recursos forestales y de fauna silvestre del país, compatibilizando

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56

En concordancia con los Art. 66° y 67° de la Constitución Política del Perú, en la Ley Nº 26821, Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales y los Convenios Internacionales vigentes para el Estado Peruano.

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su aprovechamiento con la valorización progresiva de los servicios ambientales del bosque, en armonía con el interés social, económico y ambiental de la Nación. El Sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado (SINANPE): es contribuir al desarrollo sostenible del país, mediante una gerencia eficaz, garantizando el aporte de sus beneficios ambientales, sociales y económicos a la sociedad, para acrecentar la conciencia nacional sobre la vinculación de las Áreas Protegidas por el Estado, con el desarrollo nacional57. La obligación de promover la conservación y la diversidad biológica en las Áreas Naturales Protegidas por el Estado, ha permitido suscribir los principales convenios internacionales, como el Convenio de Diversidad Biológica, Convenio de Humedales RAMSAR; entre otros. Por otro lado, la Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres (CITES), formada en 1975 y suscrita por 160 países con el objetivo de proteger esta biodiversidad, y que tienen en su lista unas 30.000 especies, que incluye animales disecados, pieles y otros objetos requisados por INRENA (Instituto Nacional de Recursos Naturales) a través de las garitas de Control Forestal, que dan una idea de cómo se traslada las especies y el sufrimiento que se les infringe para hacerlas llegar al mercado nacional y extranjero. Según la Unión Mundial para la Naturaleza (UICN), las Áreas Protegidas son una superficie de tierra y/o mar especialmente consagrada a la protección y el mantenimiento de la diversidad biológica, de las comunidad étnicas, campesinas y nativas, así como de la conservación de los recursos naturales, los recursos culturales asociados, y los recursos artificiales manejada y tutelada a través de normas jurídicas. El resultado típico de este delito viene concretado cuando el agente adquiere, vende, transporta, almacena, importa o exporta o reexporta productos o
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-

el

Está conformado por la red de áreas naturales protegidas que incluye los parques, reservas, santuarios y bosques nacionales. También, los santuarios históricos, las zonas reservadas, los cotos de caza, las reservas comunales y los bosques de protección.

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especímenes de especies de flora silvestre no maderable (mediante la cosecha, su recolección o extracción de sus frutos o productos), y en la captura de fauna silvestre protegida (ya sea mediante la caza). Por lo tanto la consumación del delito depende de la concreta conducta realizada por el sujeto, siendo posible admitir la tentativa como forma imperfecta de ejecución en el caso por ejemplo de la colocación de trampas, la colocación de dispositivos necesarios para la recolección de las plantas, etc.

II.

TRÁFICO ILEGAL DE ESPECIES ACUÁTICAS DE LA FLORA Y FAUNA SILVESTRE PROTEGIDA (ART. 308°-A DEL C.P.P.)

Descripción Típica:
Art. 308° A: Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de cinco años y con ciento ochenta a cuatrocientos días-multa, el que adquiere, vende, transporta, almacena, importa, exporta o reexporta productos o especímenes de especies acuáticas de la flora y/o fauna silvestre protegidas por la legislación nacional bajo cualquiera de los siguientes supuestos: 1. Sin un permiso, licencia o certificado válido. 2. En épocas, cantidades, talla o zonas que son prohibidas o vedadas.

SUJETO ACTIVO
“Cualquier persona natural o jurídica”

BIEN JURÍDICO PENALMENTE TUTELADO “LA BIODIVERSIDAD”

SUJETO PASIVO AFECTANDO
“La colectividad Intrageneracional e Intergeneracional”

VULNERA
IX. Flora silvestre acuática protegida X.Fauna silvestre acuática protegida

En el Perú se ha consagrado la protección de las especies de flora y fauna desde el nivel más alto del ordenamiento jurídico al incluir su regulación en la Constitución de 1979 y de 1993. Para su análisis, se puede partir de la manera siguiente: Especies acuáticas de flora silvestre: son todas las especies de plantas adaptadas a los medios muy húmedos (higrofitas) o acuáticos (hidrofitas), que habitan totalmente sumergidas, parcialmente sumergidas o con hojas flotantes.

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Estas plantas pueden encontrarse tanto entre las algas como entre los vegetales vasculares: briofitos, pteropsidas y angiospermas (monocotiledóneas y dicotiledóneas. Especies acuáticas de fauna silvestre: aquella que vive sin intervención del hombre para su desarrollo o alimentación. Está constantemente amenazada por diferentes factores que destruyen, fragmentan o degradan sus hábitats. Esta corriente de protección jurídica de la biodiversidad al más alto nivel jurídico se puede comprobar en una breve revisión de la legislación comparada de varias constituciones contemporáneas, como es el caso de Cuba que protege la naturaleza que incluye la flora y la fauna tanto terrestre como acuática.58 Considerar como bien jurídico tutelado las especies acuáticas de “flora y fauna silvestre” protegida por la legislación ambiental, implica que se debe contar con el permiso, licencia o certificado valido emitido por la autoridad competente (Ministerio de Agricultura), excepto en épocas, cantidades, talla o zonas que son prohibidas o vedadas. GRAFICO 13: BIEN JURIDICO TUTELADO EN EL TRÁFICO ILEGAL DE ESPECIES ACUÁTICAS DE FLORA Y FAUNA SILVESTRE

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“Tráfico ilegal de especies acuáticas de la flora y fauna silvestre protegida” Art. 308°-A BIEN JURÍDICO PENALMENTE PROTEGIDO “LA BIODIVERSIDAD”
“ESPECIES ACUÁTICAS DE FLORA SILVESTRE” “ESPECIES ACUÁTICAS DE FAUNA SILVESTRE”

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de cinco años y con ciento ochenta a cuatrocientos días-multa.

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Art. 27° de la Constitución de Cuba de 1976 “El estado protege la naturaleza, que incluye velar por que sean mantenidas limpias las aguas y la atmósfera y que se proteja el suelo, la flora y la fauna”.

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El Gráfico 13, indica el bien jurídico penal ambiental protegido por el Art. 308-A° la “flora y fauna silvestre acuática” protegidas por la legislación nacional y por los tratados internacionales. El comportamiento consiste en adquirir, vender, transportar, almacenar, importar, exportar o reexportar productos o especímenes de especies acuáticas de la flora y/o fauna silvestre protegidas por la legislación nacional sin un permiso, licencia o certificado válido, y en épocas, cantidades, talla o zonas que son prohibidas o vedadas59. De esta forma, el carácter prohibido que tiene el lugar o la cantidad de especies obtenidas es un elemento esencial del tipo de injusto de este delito, por cuanto de él va a depender, en definitiva, la naturaleza típica o no de una conducta. En este delito necesariamente hay dolo, que debe abarcar el conocimiento de las especies que están legalmente protegidas por la legislación nacional, y sin el permiso, licencia o certificado válido, así mismo la voluntad de extraer especies acuáticas de la flora y/o fauna silvestre en épocas, cantidades, talla o zonas prohibidas o vedadas, usando procedimientos de caza y pesca prohibidos. En el caso de uso de trampas o los preparativos previos a la recolección de plantas o sus frutos deben considerarse ya como actos de tentativa, y no como actos preparatorios. De igual forma, el portar ya los instrumentos para proceder a utilizarlos, cuando estos están prohibidos por la ley, constituyen supuestos de tentativa. Su empleo efectivo representará la consumación del tipo. Se prevé una pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de cinco años y con ciento ochenta a cuatrocientos días-multa.

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Vedadas: es sinónimo de prohibir una cosa por ley o mandato. Las especies en veda se dan a través de un listado emitidas por la autoridad competente (INRENA-Perú), y otras que se encuentran bajo algún grado de amenaza, además de aquellas que están protegidas por la convenciones internacionales que el Perú ha suscrito, como es el caso de: Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestre (CITES), y la inclusión de especies en los listados de la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (UICN).

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III.

EXTRACCIÓN ILEGAL DE ESPECIES ACUÁTICAS (ART. 308°-B DEL C.P.P.)

Descripción Típica:
Art. 308° El que extrae especies de flora o fauna acuática en épocas, cantidades, -B: talla y zonas que son prohibidas o vedadas, o captura especies sin contar con el respectivo permiso o exceda el límite de captura de embarcación, asignado por la autoridad administrativa competente y la ley de la materia, o lo hace excediendo el mismo o utiliza explosivos, medios químicos u otros métodos prohibidos o declarados ilícitos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de cinco años.

SUJETO ACTIVO
“Cualquier persona natural o jurídica”

VULNERA

BIEN JURÍDICO PENALMENTE TUTELADO “LA BIODIVERSIDAD” XI. Flora acuática XII. Fauna acuática

SUJETO PASIVO AFECTANDO
“La colectividad Intrageneracional e Intergeneracional”

La extracción ilegal es un problema global generalizado tanto en las zonas tropicales como templadas que exige la coordinación de esfuerzos entre todas las partes interesadas a nivel nacional e internacional y la participación activa de la Sociedad Civil. En la descripción típica del Art. 308° -B, la expresión “extracción ilegal” lo entendemos con referencia a las actividades de extracción de especies de flora y fauna acuática que no se ajustan a las leyes ambientales de nuestro país. Las actividades ilegales desde la extracción en épocas, cantidades, talla y zonas que son prohibidas o vedadas, o captura especies sin contar con el respectivo permiso o exceda el límite de captura de embarcación, asignado por la autoridad administrativa competente y la ley de la materia, o lo hace excediendo el mismo o utiliza explosivos, medios químicos u otros métodos prohibidos o declarados ilícitos constituyen todos un acto ilegal. La extracción ilegal es un problema que debe tratarse. Se necesitan esfuerzos, tanto a nivel nacional como a nivel internacional, y éstos deben coordinarse en el control y la detección de las actividades ilegales de extracción, deben participar diversos sectores, desde el gobierno hasta la sociedad civil ambiental.

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El CITES es el Convenio sobre el Comercio Internacional de Especies de Fauna y Flora Salvaje Amenazadas (Convention on International Trade in Endangered Species of Wild Fauna and Flora). Se trata de un acuerdo internacional entre gobiernos, redactado como el resultado de la resolución adoptada en 1973 en una reunión de los miembros de la "Unión Mundial para la Defensa del Medio ambiente" (World Conservation Union) (IUCN). Su propósito es asegurar que el comercio internacional de especímenes de fauna y flora silvestre no amenace su supervivencia en su medio natural. Los acuerdos de éste Tratado Internacional Ambiental incluyen varios grados de protección, y cubren a más de 30.000 especies de flora y fauna acuáticas y/o terrestres. La biodiversidad es la variedad de vida, la sumatoria de microorganismos, de flora y fauna, abarca las variaciones y características genéticas específicas dentro de las especies, así como la interacción de estas especies con los ecosistemas, Y en la actualidad se ha establecido una subdivisión según el nivel de aprovechamiento de los recursos para la vida humana. Se llama biodiversidad silvestre a la naturaleza que no ha sido domesticada por el hombre y tutelada como bien jurídico (flora silvestre y fauna silvestre) GRAFICO 14 : BIEN JURIDICO TUTELADO

“Extracción ilegal de especies acuáticas” Art. 308° - A BIEN JURÍDICO PENALMENTE PROTEGIDO “LA BIODIVERSIDAD ACUÁTICA”
“ESPECIES DE FLORA ACUÁTICA” “ESPECIES DE FAUNA ACUÁTICA”

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de cinco años.

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En ese sentido, el Gráfico 14, indica que el bien jurídico tutelado en la extracción ilegal de especies acuáticas es la “biodiversidad”, según el Art. 308° del -B Código Penal peruano. El surgimiento de nuevas demandas económicas que exigen medidas jurídicas de regulación es traducido, en el campo del derecho, por medio de la “creación” de nuevos “bienes jurídicos” como la biodiversidad acuática. Esto es lo que sucede con el conocimiento tradicional asociado a la biodiversidad que, en virtud de su reciente valorización económica, ingresa en el mundo jurídico bajo el término de “bien jurídico”, y la “creación” de nuevos bienes jurídicos exige la constitución de “nuevos sujetos de derecho”. La protección de la biodiversidad acuática, es difícil por varias razones: La mayoría de la superficie de los océanos está fuera de la jurisdicción de cualquier país. Mucha gente tiene la idea incorrecta de que los mares son una fuente inagotable de recursos y pueden absorber cantidades casi infinitas de contaminantes y desechos. La huella ecológica humana se expande tan rápido que es difícil hacer un seguimiento de sus impactos. Gran parte de los daños hechos a los océanos y a otros cuerpos de agua (lagos, lagunas, etc.) no es visible para la mayoría de la gente. Por lo tanto, es un recurso con acceso libre, sujeto a la sobreexplotación debido a la llamada “tragedia de los comunes”60. La conducta típica consiste en las actividades ilegales y corruptas de extracción, en el empleo o uso de métodos prohibidos para la caza o pesca, haciendo uso

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60

Se entiende por “tragedia de los comunes” un supuesto problema que se popularizo a partir de un dilema descrito por Garret Hardin en 1968 y publicado en la revista Science. El dilema en cuestión describe una situación en la cual varios individuos, motivados solo por el “interés personal” y actuando independiente pero racionalmente, terminan por destruir un recurso compartido limitado – “el común” aun cuando claramente es el caso que no es en el interés de ellos -ya sea como individuos o en conjunto- que tal destrucción suceda.

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de explosivos, medios químicos u otros métodos prohibidos o declarados ilícitos constituyen todo un acto ilegal. Por lo tanto el objeto de la prohibición recae directamente sobre el sistema empleado en la caza o pesca o sobre los utensilios específicamente utilizados. La pena privativa de libertad será no menor de tres años ni mayor de cinco años.

IV.

DEPREDACIÓN DE FLORA Y FAUNA SILVESTRE PROTEGIDA (ART. 308-C° DEL C.P.P.)

Descripción Típica:
Art. 308° -C: El que caza, captura, colecta, extrae o posee productos, raíces o especímenes de especies de flora y/o fauna silvestre protegidas por la legislación nacional, sin contar con la concesión, permiso, licencia o autorización u otra modalidad de aprovechamiento o extracción, otorgada por la autoridad competente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años y con cincuenta a cuatrocientos días-multa.

SUJETO ACTIVO
“Cualquier persona natural o jurídica”

VULNERA

BIEN JURÍDICO PENALMENTE TUTELADO “LA BIODIVERSIDAD” XIII.Flora silvestre protegida XIV. Fauna silvestre protegida

SUJETO PASIVO AFECTANDO
“La colectividad Intrageneracional e Intergeneracional”

La protección jurídica de la depredación de la flora y fauna silvestre protegidas por el Art. 308-C° del código penal peruano y por la Ley Forestal y de Fauna Silvestre (Ley N° 27308) y su Reglamento D.S. 014 2001 AG, tienen por objeto la conservación de los recursos forestales (flora silvestre) y de fauna silvestre del país, en la caza, captura, colecta, extracción de productos, raíces o especímenes de especies de flora y fauna. En el caso de depredación de especies de flora y fauna, el Art. 149° de la Ley N° 28611 (Ley General del Ambiente), se exige que al momento de hacerse denuncia penal esta deba ser acompañada por la opinión fundamentada de las entidades sectoriales respecto de si existe o no infracción a la legislación ambiental, sin embargo, es preciso advertir, al amparo del principio de fragmentariedad del derecho penal, que no toda infracción administrativa supone

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la comisión de un ilícito penal, en consecuencia, no se exige que la conducta del procesado contenga o no una infracción administrativa a la legislación ambiental, sino que más bien, requiere que el titular de la acción penal o los responsables de las entidades sectoriales correspondientes (Ministerio de Agricultura, Ministerio del Ambiente, INRENA, etc.) establezcan cuáles son los productos, raíces o especímenes de especies de flora y/o fauna silvestre protegidas por la legislación nacional, o si las especies para las que se pretende atención se encuentra “legalmente protegidas”, en tal sentido, se requerirá que el informe sectorial en mención nos indique: Sí la especie de flora y/o fauna silvestre se encuentra legalmente protegida por una norma especial. Si la norma de protección requerida se aplica para el espacio geográfico en el que se ha realizado dicha extracción. Los bienes protegidos por la legislación nacional por el Art. 308° son los -C especímenes de flora y/o fauna silvestre, cuando no cuentan con la concesión, permiso, licencia o autorización u otra modalidad de aprovechamiento o extracción, otorgada por la autoridad competente. Una de las formas más habituales de protección de la flora y fauna son las Áreas Naturales Protegidas por el Estado. A estas áreas protegidas se considera la zona de amortiguamiento alrededor del territorio para protegerlo, en la catalogación de especies de flora y fauna ocurre algo similar una legislación nacional para protegerlo. Además, es una forma de dar "valor" a esa especie. Las especies protegidas son especies amenazadas. Las amenazas pueden ser de diversa naturaleza: por una excesiva recolección o caza, porque su hábitat desaparece o se fragmenta, porque se ven amenazados por plagas, por competencia con otras especies introducidas, porque el que caza, captura, colecta, extrae o posee productos, raíces o especímenes de especies de flora y/o fauna silvestre protegidas por la legislación nacional, no cuentan con la concesión, permiso, licencia o autorización u otra modalidad de aprovechamiento o extracción, otorgada por la autoridad competente.

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Para este caso, el agente será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años y con cincuenta a cuatrocientos días-multa. Además, el grado de amenaza puede ser distinto. Algunas especies tendrán amenazas más fuertes o sus poblaciones se reducirán más rápidamente. Incluso pueden darse casos en que la especie se conserva porque sí, aunque su amenaza no sea excesiva, son especies plus de los ecosistemas. El Sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado (SINANPE) es el conjunto de las áreas naturales protegidas bajo administración directa del gobierno central, orgánicamente, el sistema se encuentra bajo la jurisdicción del Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado (SERNANP), entidad bajo jurisdicción del Ministerio del Ambiente. El marco legal que rige las Áreas Naturales Protegidas tiene cuatro pilares: Primer pilar: la más importante la Constitución Política de 1993, que reconoce la necesidad de la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas y la obligación del Estado de garantizarlo. Segundo pilar: La Ley de Áreas Naturales Protegidas (Ley N° 26834), aprobada en 1997, para la gestión y conservación de las áreas naturales protegidas del país. En esta norma se define el concepto de área natural protegida, se diseña el SINANPE, se especifican los instrumentos de manejo y utilización sostenible y se describen los diferentes mecanismos de participación y de planificación. Tercer pilar: El Plan Director (1999), da el marco conceptual, define las políticas y la planificación estratégica para la gestión del SINANPE. Cuarto pilar: el Reglamento de la Ley de Áreas Naturales Protegidas en el 2001, que detalla y precisa las normas contenidas en la Ley de Áreas Naturales Protegidas. Así mismo, para septiembre de 2009, el SINANPE está integrada por 64 áreas naturales protegidas (19'179,035.09 ha, un 14.92% del territorio nacional).

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Las áreas protegidas del Perú pueden clasificarse: A. De acuerdo a su administración en tres grupos: Las ANP que pertenecen al sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado, administradas por el Gobierno Nacional. Las áreas de conservación regionales (ACR), administradas por los Gobiernos Regionales. • Las áreas de conservación privadas (ACP), administradas por personas particulares o empresas privadas en coordinación con el gobierno. B. Según su condición legal, finalidad y usos permitidos: Áreas de uso indirecto: son aquellas de protección intangible, en las que no se permite la extracción de recursos naturales y ningún tipo de modificación del ambiente natural. Estas áreas sólo permiten la investigación científica no manipulativa y actividades turísticas, recreativas, educativas y culturales bajo condiciones debidamente reguladas. Son áreas de uso indirecto: Parques Nacionales (PN): creados en áreas que constituyen muestras representativas de las grandes unidades ecológicas del país. En ellos se protege la integridad ecológica de uno o más ecosistemas, las asociaciones de flora y fauna silvestre, los procesos sucesionales y evolutivos, así como características paisajísticas y culturales. Santuarios Nacionales (SN): áreas donde se protege el hábitat de una especie o una comunidad de flora y fauna, así como formaciones naturales de interés científico y paisajístico y de importancia nacional.

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Santuarios Históricos (SH) : áreas donde se desarrollaron hechos sobresalientes de la historia nacional.

Áreas

de

uso

directo:

son

aquellas

que

permiten

el

aprovechamiento de recursos naturales, prioritariamente por las poblaciones locales, bajo los lineamientos de un Plan de Manejo aprobado y supervisado por la autoridad nacional competente. Son áreas de uso directo: Bosques de Protección (BP): áreas que se establecen para proteger las cuencas altas o colectoras, las riberas de los ríos y de otros cursos de agua y, en general, para proteger contra la erosión a las tierras frágiles que así lo requieran. Cotos de Caza (CC): son áreas destinadas al

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aprovechamiento de la fauna silvestre a través de la práctica regulada de la caza deportiva. Refugios de Vida Silvestre (RVS): áreas que requieren intervención especies. Reservas Nacionales (RN): áreas destinadas a la activa para garantizar el mantenimiento y recuperación de hábitats y poblaciones de determinadas

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conservación de la diversidad biológica y la utilización sostenible, incluso comercial, de los recursos de flora y fauna silvestre bajo planes de manejo. Reservas Paisajísticas (RP): áreas donde se protege ambientes cuya integridad geográfica muestra una relación armoniosa entre el hombre y la naturaleza, albergando por ello importantes valores naturales, culturales y estéticos.

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Reservas

Comunales

(RC):

áreas

destinadas

a

la

conservación de la flora y fauna silvestre en beneficio de las poblaciones rurales vecinas las cuales, por realizar un uso

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tradicional comprobado, tienen preferencia en el uso de los recursos del área. Zonas Reservadas (ZR): además de las categorías

mencionadas, se establecen de forma transitoria en aquellas áreas que, reuniendo las condiciones para ser consideradas como áreas naturales protegidas, requieren la realización de estudios complementarios para determinar, entre otras cosas, su extensión y categoría. El Gráfico 15, menciona a la “biodiversidad” como el bien jurídico protegido por la legislación nacional, toda vez que la diversidad biológica son bienes jurídicos ambientales protegidos fundamentales para la vida. Dichos recursos son inalienables, imprescriptibles, inembargables, sin perjuicio de los tratados. El libro rojo61 de las plantas endémicas que debe contar con carácter de urgencia la Región Junín, va a ser una herramienta fundamental para determinar las medidas necesarias para la conservación de la flora y fauna. GRAFICO 15: BIEN JURIDICO TUTELADO

“Depredación de flora y fauna silvestre protegida”
Art. 308°-C

BIEN JURÍDICO PENALMENTE PROTEGIDO “LA BIODIVERSIDAD”
“ESPECIES DE FLORA SILVESTRE” “ESPECIES DE FAUNA SILVESTRE”

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de cinco años y con cincuenta a cuatrocientos días-multa.

61

BirdLife International (1992) Aves Amenazadas de las Américas. (Libro rojo de la IUCN-World Conservation Union) Cambridge, UK: BirdLife International

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El término "vida silvestre”62, en realidad, es una frase que se origina por traducción literal de la palabra inglesa "wildlife"; la unión de dos términos: la vida y lo que es silvestre. En la actualidad, el concepto inicial de "vida silvestre" se ha ido ampliando para incluir no solamente la fauna sino también a la flora y ecosistemas (incluso paisajes). Flora silvestre, es el conjunto de plantas que abarcan distintos territorios o ambientes (hábitats) que se desarrollan de manera natural sin intervención del hombre. Fauna silvestre, es el conjunto de animales que no han recibido la domesticación o cría por los hombres o que posteriormente han adquirido la condición silvestre en escapes accidentales o por razón de programas de repoblación de fauna. Cuando el bien jurídico penalmente protegido “biodiversidad” se encuentra expuesta a una excesiva recolección o caza, ocasiona la fragmentación de su hábitat, mas aun cuando estos especímenes de especies de flora y/o fauna silvestre protegidas por la legislación nacional, no cuentan con la concesión, permiso, licencia o autorización u otra modalidad de aprovechamiento o extracción, otorgada por la autoridad competente, en este caso inmediatamente debe intervenir en una sorpresiva actuación, el Instituto Nacional de Recursos Naturales (INRENA), en coordinación con la Fiscalía de la Nación y la Policía Ecológica y proceder a su decomiso por la dudosa procedencia de la flora y fauna silvestre protegida. La conservación de este bien jurídico “biodiversidad” por las normas nacionales, favorece el desarrollo sostenible de las poblaciones locales y de la región, mediante el manejo adecuado de los recursos naturales, el desarrollo del ecoturismo y la investigación.

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En español, el término silvestre está más asociado a plantas que a animales: plantas y flores silvestres, por ejemplo). La frase que, en español, más se aproxima a la idea de la palabra inglesa wildlife es la de “fauna salvaje”.

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V.

TRÁFICO ILEGAL DE RECURSOS GENÉTICOS (ART. 308°-D DEL C.P.P.)

Descripción Típica:
Art. 308° -D: El que adquiere, vende, transporta, almacena, importa exporta o reexporta en forma no autorizada, recursos genéticos de especies de flora y/o fauna silvestre protegidas por la legislación nacional, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de cinco años y con ciento ochenta a cuatrocientos días-multa. La misma pena será aplicable para el que a sabiendas financia, de modo que sin su cooperación no se hubiera podido cometer las actividades señaladas en el primer párrafo, y asimismo al que las dirige u organiza.

SUJETO ACTIVO
“Cualquier persona natural o jurídica”

VULNERA

BIEN JURÍDICO PENALMENTE TUTELADO “LA BIODIVERSIDAD” XV. Recursos genéticos de flora silvestre protegida. XVI. Recursos genéticos de fauna silvestre protegida.

SUJETO PASIVO AFECTANDO
“La colectividad Intrageneracional e Intergeneracional”

Para analizar este tema nuevo en el ámbito jurídico debemos conocer las definiciones siguientes: Recursos Genéticos: es todo material de naturaleza biológica que contenga información genética de valor real o potencial y de utilidad real potencial. Material Genético: Según el Convenio sobre Diversidad Biológica: "Es todo material de origen vegetal, animal, microbiano o de otro tipo, que contenga unidades funcionales de la herencia", y son los estados tienen la facultad de regular el acceso a los recursos genéticos y esta sometida a la legislación nacional.63 La norma nacional tutela los recursos genéticos conservados en condiciones ex situ e in situ, de sus productos derivados o, de sus componentes intangibles, con

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63

Convenio sobre la Diversidad Biológica. Junio de 1992. Artículo 15. Acceso a los recursos genéticos.

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fines de investigación, prospección biológica, conservación, aplicación industrial o aprovechamiento comercial, entre otros. El Estado peruano mediante Ley N° 29263 modifica el Art. 308° del Código -D Penal peruano, donde protege la conservación de los recursos genéticos de las especies de flora y/o fauna silvestre, evitando su extinción y vulnerabilidad, los cuales son considerados como bien jurídico penalmente protegido, así mismo al agente que a sabiendas financia, dirige u organiza el tráfico ilegal, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de cinco años y con ciento ochenta a cuatrocientos días-multa. Esta circunstancia, obliga al Estado peruano generar instituciones académicas de bancos de semillas, de propagación “in vitro” o micropropagación, que permitirá la clonación o multiplicación de plantas a partir de fragmentos muy pequeños del material original, de esta manera dar impulso a la biología molecular que permitirán realizar un seguimiento a nivel genético de las distintas poblaciones conservadas y garantizar así su conservación de la flora silvestre

La diversidad genética es la base de la capacidad de los organismos para adaptarse a los cambios en su medio ambiente a través de la selección natural. Las poblaciones de flora y fauna silvestre con poca variación genética son más vulnerables a la aparición de nuevas plagas o enfermedades, contaminación, cambios climáticos y destrucción del hábitat debido a actividades humanas o a otros acontecimientos catastróficos. La incapacidad de adaptarse a las condiciones cambiantes aumenta mucho el riesgo de extinción. La ordenación de la conservación genética orientada a salvar la diversidad genética adaptable debe basarse en el conocimiento de la base genética de adaptación.
El Gráfico 16, considera como bienes jurídicos tutelados los recursos genéticos de flora silvestre y los recursos genéticos de fauna silvestre (Art. 308° tráfico -D ilícito de recursos genéticos).

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GRÁFICO 16: BIEN JURIDICO TUTELADO

“Tráfico ilegal de recursos genéticos” Art. 308°-D BIEN JURÍDICO PENALMENTE PROTEGIDO “LA BIODIVERSIDAD”
“RECURSOS GENÉTICOS DE FLORA SILVESTRE” “RECURSOS GENÉTICOS DE FAUNA SILVESTRE”

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de cinco años y con cinto ochenta a cuatrocientos días-multa. Conservar la diversidad genética de las especies silvestres tanto de flora y fauna, es una forma de mantener un reservorio de respuesta al ecosistema, que permita la adaptación y la supervivencia de las especies del sistema ecológico. Así entonces, la diversidad genética de las poblaciones naturales sensibles que poseen un alto grado de diversidad genética de flora y fauna garantiza la condición silvestre de maduración y crea un reservorio genético con gran diversidad para el país y genera los mecanismos de acceso a los recursos genéticos y al conocimiento tradicional deben asegurar la conservación y el uso sostenible de la diversidad biológica”64 Sin embargo, el tráfico ilegal de estos recursos genéticos atentan contra la estabilidad del ecosistema global, por eso el Código Penal Peruano en el Título XIII Art. 308° -D, establece los "Delitos sobre el tráfico ilegal de recursos genéticos", determina que "el que adquiere, vende, transporta, almacena, importa exporta o reexporta en forma no autorizada, recursos genéticos de especies de flora y/o fauna silvestre protegidas por la legislación nacional será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de cinco años y con ciento ochenta a cuatrocientos días-multa”. Para que el delito se tipifique como delito penal, debe hacer referencia al uso o aprovechamiento ilícito (dentro de esto el comercio o el tráfico ilegal) de recursos

64

Declaración del Cusco, del grupo de países megadiversos afines, sobre acceso a recursos genéticos, conocimiento tradicional y derechos de propiedad intelectual cusco, 29 de noviembre de 2002

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genéticos de flora y fauna silvestre que hayan sido categorizadas o declaradas como amenazadas o en vía de extinción por la legislación nacional. El agente puede ser cualquier persona, pero también se puede presumir al servidor público quien a sabiendas financia, o coopera para el tráfico ilegal de los recursos genéticos, vulnerando así la legislación nacional.

El Perú es el sexto país megadiverso del planeta y posee una gran biodiversidad que contiene recursos genéticos que son utilizados como materia prima en los procedimientos de investigación y desarrollo de una multiplicidad de campos e industrias como la agricultura, farmacéutica, biotecnología, entre otros. En 1996 se aprobó la Decisión 391-Régimen Común sobre Acceso a los Recursos Genéticos en el contexto de un fuerte debate internacional por diversos casos de biopiratería (entendida como la apropiación de recursos y/o conocimientos tradicionales de comunidades sin la autorización correspondiente). Dicha decisión estableció que para acceder a los recursos es necesario celebrar un contrato de acceso entre el interesado (usuario) y el Estado. Sin embargo, la falta de reglamentación interna ha impedido una aplicación efectiva.

VI.

FORMAS AGRAVADAS (ART. 309° DEL C.P.P.)

Descripción Típica:
Art. 309° En los casos previstos en los artículos 308º,308º-A, 308º-B, 308º-C, la : pena privativa de libertad será no menor de cuatro años ni mayor de siete años cuando el delito se cometa bajo cualquiera de los siguientes supuestos: 1. Cuando los especímenes, productos, recursos genéticos, materia del ilícito penal proviene de áreas naturales protegidas de nivel nacional o de zonas vedadas para la extracción de flora y/o fauna silvestre, según corresponda. 2. Cuando los especímenes, productos o recursos genéticos, materia del ilícito penal proviene de las reservas intangibles de comunidades nativas o campesinas o pueblos indígenas en situación de aislamiento o de contacto inicial, según corresponda. 3. Cuando un funcionario o servidor público que omitiendo funciones autoriza, aprueba o permite la realización de este hecho delictivo en su tipo básico, o permite la comercialización, adquisición o trasporte de los recursos de flora y fauna ilegalmente obtenidos. 4. Mediante el uso de armas, explosivos o u sustancias tóxicas.

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Para analizar el Art. 309° es necesario considerar los casos previstos en los , artículos 308º, 308° -A, 308° -B, 308° -C, del Código Penal peruano, en las siguientes consideraciones: a. Considera como tráfico ilegal: Comercializar, negociar, particularmente con algo ilegal o de forma irregular, es decir el que adquiere, vende, transporta, almacena, importa, exporta o reexporta sin un permiso o certificado válido de la autoridad competente, especies de flora y fauna silvestre protegida (Art. 308° y 308° -B). b. Considera como extracción ilegal: a las actividades de extracción de especies de flora y fauna acuática que no se ajustan a las leyes nacionales del país, es decir las actividades ilegales y corruptas que pueden abarcar desde la extracción y el transporte hasta la industrialización y comercialización de la biodiversidad protegida (Art. 308° -B), bajo las siguientes circunstancias: sin contar con el respectivo permiso de la autoridad competente. exceder el límite de captura por embarcación asignada por la autoridad competente. utiliza explosivos, medios químicos u otro medio prohibido o ilícito.

c.

Considera como depredación: como una relación de explotación irracional e indiscriminada de flora y fauna silvestre protegida por la legislación nacional, y se produce cuando la especie humana se beneficia caza,, captura, colecta, extrae o posee productos, raíces o especímenes de especies de flora y/o fauna silvestre sin contar con la concesión, permiso, licencia o autorización por la autoridad competente y en estas circunstancias la flora y fauna silvestre se perjudica o se elimina o se extingue (Art. 308° -C).

Las formas agravadas que menciona el Art. 309° del Código penal peruano, se dan bajo los siguientes supuestos:

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1-A. Cuando los especímenes, productos, recursos genéticos, materia del ilícito penal proviene de áreas naturales protegidas de nivel nacional: El Perú cuenta con Áreas Naturales Protegidas administradas por el SINANPE (Sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado), que de acuerdo a sus objetivos y tamaño, existen tres tipos categorías de áreas naturales: Zonas Intangibles, las zonas intangibles son aquellas en las que se prohíbe todo uso directo de los recursos, es decir no se puede adquirir, vender, transportar, almacenar, importar, exportar o reexportar, los recursos genéticos, excepto que sólo permite realizar investigación científica y turismo controlado y tenemos a los parques nacionales, santuarios nacionales y santuarios históricos. Zonas de Uso Controlado, se encuentran las reservas nacionales, reservas comunales y cotos de caza, y son aquellas áreas en las que se aprovecha los recursos genéticos de fauna silvestre de manera sostenida, bajo la supervisión del Estado, es decir el que adquiere, vende, transporta, almacena, importa, exporta o reexporta, con el permiso, licencia o autorización de la autoridad competente en el marco de la legislación nacional vigente. Zonas Reservadas, son aquellas áreas que están temporalmente protegidas mientras se define su categoría de uso más apropiada. 1-B. Zonas vedadas para la extracción de flora y/o fauna silvestre El tipo penal señala que el sujeto activo de este delito es aquel que: extrae especies de flora y fauna acuática (Art. 308° protegida por la legislación -B) nacional en épocas, cantidades, tallas y zonas que están vedadas, toda vez que ocasiona la disminución de la biomasa quebrando el equilibrio de la cadena alimenticia e impactando negativamente sobre actividades económicas de supervivencias de las poblaciones locales, constituye un daño ambiental grave en ecosistemas frágiles como las ANP, incluso en algunos casos puede existir pérdidas irreparables como es el caso de la

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erosión genética y los procesos evolutivos por la destrucción de especímenes sobresalientes. A ello debemos añadir el daño a la calidad de vida de las personas de la zona de amortiguamiento de un área natural protegida. 2. Cuando los especímenes, productos o recursos genéticos, materia del ilícito penal proviene de las reservas intangibles de comunidades nativas o campesinas o pueblos indígenas en situación de aislamiento o de contacto inicial, según corresponda. En el Perú existen al menos diez pueblos indígenas en situación de aislamiento o situación de contacto inicial. Cinco de ellos cuentan con Reservas Territoriales ya creadas mientras otros cinco esperan largamente el reconocimiento del Estado que no ha invertido ningún recurso en cumplir con dicho mandato legal. Cuando los especímenes, productos o recursos genéticos, materia del ilícito penal proviene de éstas reservas intangibles se pone en peligro la vida y la integridad de los indígenas aislados o de contacto inicial, a los cuales se pone en grave e inminente riesgo la afectación de su territorio y del hábitat de su subsistencia, de ahí la importancia de conservar estas reservas para uso exclusivo de sus habitantes, mas aun cuando la Constitución peruana establece en su Art. 2° una serie de derechos de los que gozamos los seres humanos y que son garantizados por el Estado. Además, el Estado peruano debe implementar su propia legislación para la protección de los pueblos indígenas aislados o de contacto inicial, en particular a sus derechos fundamentales plasmados en el Art. 2° de la Constitución Política del Perú: Numeral 1: el derecho a la vida y la integridad moral, psíquica y física. Numeral 2: el derecho a no ser discriminado por ningún motivo. Numeral 9: a la inviolabilidad del domicilio.

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Numeral 11: a la libertad de tránsito por el territorio, y Numeral 19: a la identidad étnica y cultural.

Por otra parte, se verifica un doble estándar en la protección de la naturaleza, por ejemplo, mientras el Parque Nacional contempla una zona de protección estricta intangible que asegura protección a los aislados al prohibir las actividades humanas, en las reservas territoriales a favor de los pueblos indígenas en aislamiento o de contacto inicial sí se permite el desarrollo de actividades humanas. 3. Cuando un funcionario o servidor público que omitiendo funciones autoriza, aprueba o permite la realización de este hecho delictivo en su tipo básico, o permite la comercialización, adquisición o transporte de los recursos de flora y fauna ilegalmente obtenidos. El deber especial del servidor público de cumplir y hacer que se cumpla sus funciones, se refiere a observar en el ejercicio de sus correspondientes funciones la legislación nacional, esto es a no quebrantarlos por acción u omisión, es decir a no autorizar, aprobar o permitir la comercialización, adquisición o transporte de los recursos de flora y fauna ilegalmente obtenidos para sí mismo o para un tercero. La expresión "en el ejercicio de sus funciones", no delimita el campo de observancia al espacio y tiempo de trabajo de la persona que ejerce o presta una función pública, pues debe entenderse que esa obligación se extiende a un comportamiento por fuera de lugar y horario del trabajo, en cuanto se trate de acciones u omisiones que tengan relación directa con las funciones que tiene encomendadas. En la práctica este criterio significa que no puede estimarse inexistente la falta disciplinaria por no haberse cometido en el lugar y horario de trabajo. Por consiguiente, cualquiera otra acción u omisión del servidor público en relación con disposiciones constitucionales, legales o administrativas, que no esté expresamente tipificada como falta disciplinaria, se tendrá que juzgar y sancionar de conformidad con el Art. 309° cuya pena privativa de

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libertad será de no menor de cuatro años ni mayor de siete años y con ciento ochenta a cuatrocientos días multa, sin que por ello sobrevenga necesariamente una acción administrativa. 4. Mediante el uso de armas, explosivos o sustancias tóxicas. La figura es la siguiente, en la extracción ilegal de especies acuáticas: “cuando el agente utiliza explosivos, medios químicos u otros método prohibidos o declarados ilícitos en la extracción ilegal de especies acuáticas” Mediante el Art. 308-B° la pena privativa de libertad será no menor de tres años ni mayor de cinco años, y el Art. 309° para el mismo tipo la pena privativa de libertad será no menor de cuatro años ni mayor de siete años, en este caso se da un concurso aparente de leyes penales65. Es el caso en que una acción aparentemente vulnere varias normas penales, sin embargo un análisis más riguroso permite apreciar que solo existe un delito. Es un problema de interpretación de leyes. Surge cuando el sujeto activo realiza una acción que podría, aparentemente, ser calificada en más de un tipo penal, cuando en realidad solo se puede aplicar uno. El conflicto es solo aparente, dado que el ordenamiento jurídico suministra los conceptos rectores para aplicar la norma legal conveniente. Los principios para resolver el concurso aparente de leyes son las siguientes: Principio de Subsidiaridad, Principio de Consunción, Principio de Especialidad. Principio de especialidad: Se aplica cuando los requisitos del tipo general se encuentran todos contenidos en la figura delictiva especial, conteniendo esta nuevas circunstancias, especificas que puedan agravar o
65

Hurtado Pozo, José, Manual de Derecho Penal parte general, 2da edición Lima 1987. Bramont Arias Torres, Luis Miguel, Manual de Derecho Penal, parte general.

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atenuar la pena. Este principio tiene un criterio: lex specialis derogat lex generalis, que quiere decir, ley especial deroga ley general. En efecto, cuando un precepto reproduce las características de otro, añadiéndole además otras específicas el precepto mas especifico desplaza al más genérico. Ejemplo: Extracción ilegal de especies acuáticas Art. 308° y formas -B agravadas en el delito de extracción ilegal de especies acuáticas Art. 309° .
EXTRACCIÓN ILEGAL DE ESPECIES ACUÁTICAS Art. 308° -B: El que extrae especies de flora o fauna acuática en épocas, cantidades, talla y zonas que son prohibidas o vedadas, o … utiliza explosivos, medios químicos u otros métodos prohibidos o declarados ilícitos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de cinco años. (LEY GENERAL)

FORMAS AGRAVADAS EN EL DELITO DE EXTRACCIÓN ILEGAL DE ESPECIES ACUÁTICAS Art. 309° En los casos previstos en los artículos 308º,308º-A, 308º-B, 308º-C, la pena : privativa de libertad será no menor de cuatro años ni mayor de siete años cuando el delito se cometa bajo cualquiera de los siguientes supuestos:… 4. Mediante el uso de armas, explosivos o u sustancias tóxicas. (LEY ESPECIAL)

LEY ESPECIAL

DEROGA

LEY GENERAL.

Por lo tanto el artículo a aplicar es el 309° : Bien jurídico tutelado: flora silvestre y fauna silvestre. Sujeto activo: Cualquier persona natural o jurídica (la que realiza la acción). Sujeto pasivo: es la colectividad o la sociedad, la generación presenta y la generación futura.

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Pena: la pena privativa de libertad será no menor de cuatro años ni mayor de siete años.

Con respecto al uso de armas, explosivos o u sustancias tóxicas, estos quedan igualmente prohibidos como métodos o sistemas para la extracción de especies de flora o fauna acuática en épocas, cantidades, talla y zonas que son prohibidas o vedadas, en ríos, arroyos, lagos y estanques en cualquier sitio del territorio nacional. Por medio de explosivos o de sustancias venenosas, tales como dinamita, cal, cianuro, etc., o sustancias tóxicas de cualquier origen que produzcan la muerte, u otros métodos prohibidos o declarados ilícitos de la fauna acuática (308° y 309° así mismo la pesca con armas de fuego y la -B ), pesca nocturna con lámparas o luz artificial (309° ). En esta circunstancia la mayor gravedad del injusto radica en la peligrosidad de los medios empleados para llevar a cabo la conducta típica, los cuales pueden traer como consecuencia otros daños anexos al contemplado ya de por sí en el Art. 308° del Código Penal peruano, por -B ejemplo, incendios, contaminación del agua y aire, estragos, etc.

VII.

DELITOS CONTRA LOS BOSQUES O FORMACIONES BOSCOSAS (ART. 310° DEL C.P.P.)

Descripción Típica:
Art. 310°: Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de seis años y con prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta jornadas el que, sin contar con permiso, licencia, autorización o concesión otorgada por autoridad competente, destruye, queme, daña o tala, en todo o en parte, bosques u otras formaciones boscosas, sean naturales o plantaciones.

SUJETO ACTIVO
“Cualquier persona VULNERA natural o jurídica”

BIEN JURÍDICO PENALMENTE TUTELADO “LA BIODIVERSIDAD” Los bosques o formaciones boscosas.

SUJETO PASIVO AFECTANDO
“La colectividad Intrageneracional e Intergeneracional”

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La definición general de bosque, se refiere a los bosques naturales y a las plantaciones forestales. a. Bosques naturales: son suelos con cobertura vegetal (o su grado equivalente de espesura) de más del 10% del área y una superficie superior a 0,5 ha. Los árboles deberían poder alcanzar una altura mínima de 5m. a su madurez in situ. Están compuestos por árboles autóctonos, no plantados por el hombre. En otras palabras, son bosques que excluyen las plantaciones. Los bosques naturales se clasifican siguiendo los siguientes criterios: Formaciones forestales cerradas, donde los árboles de diversos tamaños y sotobosque cubren gran parte del terreno o área. Formaciones forestales abiertas, con una cubierta de vegetación continua donde la cubierta de copa sobrepasa el 10%. Dentro de la categoría de bosque se incluyen: rodales naturales, plantaciones establecidas para fines forestales, las áreas que están temporalmente desarboladas a consecuencia de la intervención del hombre o por causas naturales, pero que eventualmente volverán a convertirse en bosque, viveros forestales y huertos semilleros, caminos forestales, senderos talados, cortafuegos y otras pequeñas áreas abiertas; bosques que integran parques nacionales, bosques de protección, reservas de la naturaleza y otras áreas protegidas que sean de interés cultural, histórico o científico; cortavientos y cinturones de protección formados con árboles. b. Plantaciones: son bosque cultivado, es el obtenido mediante siembra o plantación de especies maderables nativas y/o exóticas adaptadas ecológicamente al sitio, con fines principalmente comerciales o industriales, en tierras que, por sus condiciones naturales, ubicación y aptitud sean susceptibles de forestación o reforestación.

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Pueden estar formados: de especies introducidas (todos rodales plantados), o de rodales de especies nativas sometidos a manejo intensivo, que cumplen todos los requisitos siguientes: una o dos especies al momento de la plantación, clase etaria pareja y espaciamiento regular. Bajo esta circunstancia los bienes jurídicos penalmente protegidos por el Art. 310° del Código Penal peruano son los bosques o formaciones boscosas. El comportamiento típico consiste en destruir, quemar, dañar o talar en todo o en parte, bosques u otras formaciones boscosas, sean naturales o plantaciones que están legalmente protegidos, sin permiso, licencia, autorización o concesión otorgada por la autoridad competente (Ministerio de Agricultura, Ministerio del Ambiente, INRENA, etc.)

La destrucción del bosque natural o de formaciones boscosas sean naturales o plantaciones, se entiende por la acción de desaparecer el valor propio de una especie forestal extinguiendo su materia, es decir termina con la integridad de los procesos ecológicos (los ciclos biogeoquímicos, las relaciones intraespecíficas e interespecíficas de sus componentes bióticos). Destruir: significa hacer desaparecer el valor innato de un bien, afectando tanto la materia (los bosques y formaciones boscosas) como la función que tenía como destino (captura de carbono).

La quema es el hecho de consumir con fuego ocasionando un daño irreversible a los bosques o formaciones boscosas generando una contaminación que pone en peligro a las futuras generaciones, su impacto ecológico es la destrucción de biodiversidad, el aumento de la desertificación o la disminución de la calidad de las aguas y la atmósfera. La biodiversidad experimenta cambios en su estructura y en su composición, las especies vegetales de tipo leñoso son sustituidas por otras que colonizan este hábitat, gramíneas en su mayor parte.

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Las especies de fauna propias de estas zonas boscosas dejan paso a otras adaptadas a espacios más abiertos. Además de perder parte de su hábitat, los bosques o formaciones boscosas fragmentados por los incendios generan problemas de conectividad. Los seres vivos ven peligrar su reserva genética viable y su supervivencia a largo plazo. El suelo se vuelve más impermeable e impide la penetración del agua en su interior. La actividad bacteriana y de los hongos, trascendentales en los procesos biológicos del suelo (biodegradación y biodeterioro), se ve también muy afectada. La sucesión de nuevos fuegos y lluvias torrenciales incrementa la erosión y la pérdida del suelo fértil, el manto vegetal desaparece, y con él, la barrera natural que retiene el agua y frena las inundaciones. Quemar, es abrasar o consumir con fuego generando la

contaminación con gases tóxicos al medio ambiente (agua, aire y suelo), incrementando el cambio climático por la quema de bosques para utilizar las tierras para cultivo.

La tala de árboles del bosque natural, es la acción de cortar de base las especies forestales, esto se considera tala ilegal, cuando no se cuenta con una concesión forestal o permiso para aprovechamiento forestal y genera una tala indiscriminada de árboles (deforestación) que es una amenaza para la vida del hombre en la Tierra. Desnudar el planeta de sus bosques y de otros ecosistemas como de su suelo, tiene un efecto similar al de quemar la piel de un ser humano. Los bosques ayudan a mantener el equilibrio ecológico y la biodiversidad, limitan la erosión de los suelos en las cuencas hidrográficas e influyen en las variaciones del tiempo y en el clima. Asimismo, abastecen a las comunidades rurales de diversos productos, como la madera, alimentos, combustible, forrajes, fibras o fertilizantes orgánicos.

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Talar, consiste en cortar por su base masas de árboles (La tala excesiva amenaza la salud del bosque de muchas maneras, y también amenaza el bienestar social y económico de los humanos, particularmente desfragmentación biodiversidad). la tala del total o y “tala rasa”66, a la provoca pérdida la de bosque conduce

El termino dañar comprende los anteriores verbos y permite evitar posibles lagunas de punibilidad, si se continúa con esta forma de delitos contra los bosques o formaciones boscosas estaríamos próximos a quedarnos sin biodiversidad, estaríamos vulnerando una de las funciones más importantes de los árboles es su capacidad para la evapotranspiración de volúmenes enormes de agua a través de sus hojas, este vapor asciende y se condensa para formar las nubes; posteriormente, la precipitación de lluvia permite el crecimiento de los árboles y de sus raíces.

Por otro lado, los desechos de las hojas se pudren en el suelo, determinando, su enriquecimiento; los nutrientes son reciclados rápidamente por las bacterias del terreno, cerrándose así el ciclo. Por lo tanto, si se eliminan los árboles, la lluvia cesará, pues ambos factores se estrechamente relacionados. Sin la lluvia, la tierra empezará a morir, se producirá una fuerte erosión y la zona de bosque se convertirá en un desierto. Dañar, se entiende toda disminución del valor de un bien comprometiendo primordialmente la materia con que ha sido hecho, se usa el término "Waldsterben" muerte o decadencia de los bosques que les genera debilitamiento, hasta acabar en ocasiones con la vida de los árboles, es un nuevo fenómeno causado por la contaminación).

La importancia sostenible de los bosques se concentra en:


66

La importancia económica, está dada por los numerosos productos que se obtienen de ellos tanto maderables y no maderables.

Cuando la deforestación se produce por el sistema de tala rasa, es un método especialmente agresivo con el bosque o formaciones boscosas y que consiste en la tala sistemática de una zona.

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La importancia social, está en la alta dependencia de grupos humanos de los recursos forestales tanto para la obtención de diversos productos (leña, plantas comestibles, plantas medicinales, alucinógenos fibras y frutos, etc.) como para su subsistencia cultural, como las comunidades indígenas amazónicas, que viven en y del bosque.

La importancia ambiental o ecológica, consiste en los servicios ambientales que prestan los bosques como la conservación del agua y de las cuencas de los ríos, la conservación de los suelos, la conservación de la diversidad biológica (especies de flora, fauna, microorganismos y recursos genéticos).

Desde hace muchos años, en el sector forestal peruano se aplicaron diversos incentivos en pos de fomentar la inversión en forestación y reforestación con la finalidad de evitar la exacerbación del cambio climático67, sin embargo, estas medidas no tuvieron la globalidad ni el marco legal propicio para alcanzar ese resultado. Una “Ley de inversiones para bosques cultivados”, es una norma estandarizada que no cuenta el Perú y no está en las condiciones de igualdad con Uruguay y Chile, que desde hace años cuentan con una reglamentación que favorece la inversión en el área y estimula el crecimiento con una serie de beneficios económicos y financieros. La Ley de Inversiones para Bosques Cultivados puede ser el pilar para convertir al Perú en una potencia forestal. Los suelos donde se desarrollará esta actividad deberán ser de baja productividad relativa para otros usos agropecuarios, así como tendrán que presentar un alto potencial para la actividad silvícola.

67

Ley de cambio climático para la Amazonía: La ley crea un Fondo que buscará inversiones en el creciente mercado de créditos de carbono y crea una “bolsa selva” o “beca del bosque” para “remunerar a los pueblos de la selva por su trabajo de preservar su hábitat y reducir la deforestación. Empresas o países muy contaminantes podrán invertir en ese fondo recibiendo como contrapartida un ‘crédito de carbono’ con la garantía de que no habrá deforestación, lo que significa carbono y agua almacenados para el resto del planeta. Es importantísimo que los habitantes de la Amazonía sean valorados por el papel de preservar la selva, y esta ley lo hace remunerando su servicio al medio ambiente local y mundial de mantener el bosque en pie.

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Los grados de intervención humana sobre las funciones de los recursos naturales68, se definen en dos categorías: Categoría I: Bosques naturales no alterados por el hombre Se trata de bosques u otras tierras boscosas donde se presenta una dinámica forestal natural como, por ejemplo, composición de especies naturales, presencia de árboles muertos, estructura etaria natural y procesos de regeneración natural, cuya superficie es lo suficientemente extensa como para mantener sus características naturales y donde no se conoce intervención humana alguna o donde la última intervención humana significativa tuvo lugar en una época tan remota, como para que ya se haya restablecido la composición de especies nativas o los procesos naturales. Categoría II: Bosques naturales alterados por el hombre (bosques seminaturales) Bosques primarios, alterados asociados con el aprovechamiento selectivo de variada intensidad. Diversas formas de bosques secundarios, formados después del aprovechamiento asistida. Por otro lado, el tipo legal hace referencia de la biodiversidad: los bosques o las formaciones boscosas, que incluye: el ambiente natural biótico (la flora, la fauna), sin embargo también se puede asumir los servicios ambientales que genera este bien jurídico legalmente tutelado la “biodiversidad” (Gráfico 17).
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-

de

bosques

primarios.

Bosques

manejados

modificados por el hombre con la silvicultura y la regeneración

Funciones protectivas: protección del suelo por absorción y desviación de las radiaciones, y vientos y precipitaciones; conservación de la humedad y del dióxido de carbono al reducir la velocidad del viento; hábitat natural, tanto para otras plantas como para los animales. Funciones reguladoras: absorción, almacenamiento y generación de dióxido de carbono, oxígeno y elementos minerales; absorción de aerosoles y sonidos; captación y almacenamiento de agua; absorción y transformación de energía radiante y termal. Funciones productivas: almacenamiento de la energía en forma utilizable por la fitomasa; autorregulación y proceso regenerador de madera, corcho, fruta; producción de químicos: resinas, alcaloides, aceites, látex, productos farmacéuticos, etc.

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GRAFICO 17: BIEN JURÍDICO TUTELADO

“Delitos contra los bosques o formaciones boscosas”
Art. 310°

BIEN JURÍDICO PENALMENTE PROTEGIDO “LA BIODIVERSIDAD”
“LOS BOSQUES O LAS FORMACIONES BOSCOSAS”
Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de seis años y con prestación de servicios de cuarenta a ochenta jornadas.

El Art. 310° incluye como bien jurídico protegido los bosque u otras formaciones boscosas, sean naturales o plantaciones, lo que la doctrina denomina “delitos ambientales contra los recursos naturales” conductas destinadas a resguardar las formaciones forestales en relación a sus posibles utilidades para el hombre y el sustento sostenible de los componentes del planeta Tierra con la finalidad de mitigar el efecto del cambio climático. Las formaciones forestales es decir la “naturaleza”, desde el punto de vista del sistema legal, es definida como un objeto de derecho y no como un sujeto de derechos, considerándola consecuentemente, incapaz de tener derechos legales en la forma como se los otorga a las personas naturales y jurídicas. Y las actividades de destruir, quemar, dañar o talar, en todo o en parte, los bosques u otras formaciones boscosas, sean naturales o plantaciones es vulnerar “el derecho de la naturaleza y de los ecosistemas en general, a existir, prosperar y mantener sus funciones evolutivas, es decir, su capacidad de regenerarse y vivir, esto implica transformar nuestra concepción de comunidad global hacia un colectivo llamado Ambiente Global, ésta propuesta implica

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cambios tanto para nuestro sistema jurídico como para nuestra percepción de ambiente”69. Las conductas descritas en el Art. 310° se concentran cuando el sujeto activo realiza la acción típica, esto quiere decir que estamos ante un delito de actividad cuando el sujeto sin contar con permiso, licencia, autorización o concesión otorgada por autoridad competente, destruye, queme, daña o tala, en todo o en parte, bosques u otras formaciones boscosas, sean naturales o plantaciones, y se tiene la producción del resultado: el “cambio climático” y de “Lesa Naturaleza” sinónimo de tala indiscriminada de árboles o deforestación, toda vez que esta concepción de naturaleza como sistema complejo y organizado, en el que no es posible la fragmentación y utilización parcelada de ninguno de sus componentes, de manera que el comportamiento del hombre debe estar de acuerdo con el nivel de conocimiento que se tiene del funcionamiento de la Biosfera y fundamentado en criterios deontológicos y axiológicos. El objeto material de la conducta resultan ser los bosques o las formaciones boscosas sean naturales o plantaciones. a. Bosques naturales Son ecosistemas imprescindibles para la vida. Son el hábitat de multitud de seres vivos, regulan el agua, conservan el suelo y la atmósfera y suministran multitud de productos útiles. En este caso, la conducta supone aquí un mayor desvalor de resultado, por que el bosque natural determina el tipo de clima, para los pobladores, y un mayor valor al bosque natural, no sólo por las actividades ecoturísticas, cuya demanda crece en todo el mundo, sino también por su aporte en la mitigación del cambio climático. Las entidades municipales deberían eximir o reducir el pago del impuesto predial a quienes conservan y tienen espacios verdes urbanos o rural, o cuentan con áreas para la protección de las cuencas, por los servicios
69

Pomachagua P.J.E- : Derecho Ambiental y Enfoque Axiológico de medio ambiente. 2009. ISBN: 9789972-33-945-5. Pág. 91-97.

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ambientales que prestan a la colectividad, o por el secuestro de carbono, y apoyar a quienes con un adecuado programa de conservación generan beneficios a terceros, por conservación de fuentes de agua o biodiversidad. b. Bosques cultivados: sembrados o reforestados Ha sido plantado por el hombre y puede ser de una sola especie o una combinación de varias especies. Generalmente se utilizan especies que crecen rápido, ya que se puede desarrollar una industria sin chimenea y con tecnología limpia (los servicios ambientales) y evitar la corta del bosque nativo, o la tala ilegal e indiscriminada al margen de la legislación nacional. Estas plantaciones o bosques cultivados, son producto del manejo forestal con fines de protección o producción, los grandes beneficios que nos otorgan son los siguientes: Los servicios ambientales del bosque o las zonas boscosas. la fauna silvestre existente en su interior, amortiguando el impacto del cambio climático, y la generación de aire limpio. El mantenimiento y la conservación de la biodiversidad, fijando y secuestrando carbono y regulando el ciclo hidrológico puede ser considerando como lo más importante. En cuanto a la biodiversidad, las plantaciones pueden proporcionar hábitat los efectos de las plantaciones sobre el ciclo hidrológico Otras contribuciones debatían el concepto de Triada, que se basa en la asunción de que la gestión forestal sostenible debe basarse en una combinación de reservas, bosques multifuncionales y plantaciones. Para implementar este concepto se están desarrollando herramientas para valorar la óptima localización de las plantaciones.

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-

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En lo que respecta al marco político de las plantaciones, fue destacado que para mejorar la provisión de bienes y servicios del ecosistema, deben aplicarse distintos instrumentos. Aporte a la belleza escénica y áreas de recreación, recuperación de suelos erosionados, producción de oxígeno y disminución de anhídrido carbónico, disminución de la presión de corta sobre el bosque nativo, contribución a la regulación de cuencas, hábitat alternativo para la fauna silvestre, etc.

VIII. TRÁFICO ILEGAL DE PRODUCTOS FORESTALES MADERABLES (ART. 310°-A DEL C.P.P.)
Descripción Típica:
Art. 310-A°: El que adquiere, almacena, transforma, transporta, oculta, custodia, vende, embarca, desembarca, importa exporta o reexporta productos o especímenes forestales maderables protegidos por la legislación nacional, cuyo origen ilícito conoce o puede presumir, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de seis años y con cien a seiscientos días-multa. La misma pena será aplicable para el que a sabiendas financia, de modo que sin su cooperación no se hubiera podido cometer las actividades señaladas en el primer párrafo, y asimismo al que las dirige u organiza. Está fuera del supuesto previsto en el primer párrafo, el que realiza los hechos previstos en el presente artículo, si sus acciones estuvieron basadas en una diligencia razonable y en información o documentos expedidos por la autoridad competente, aunque estos sean posteriormente declarados nulos o inválidos.

SUJETO ACTIVO
“Cualquier persona natural o jurídica”

VULNERA

BIEN JURÍDICO PENALMENTE TUTELADO “LA BIODIVERSIDAD” Productos o especímenes forestales maderables.

SUJETO PASIVO AFECTANDO
“La colectividad Intrageneracional e Intergeneracional”

El bien jurídico principal “biodiversidad”, y el bien jurídico intermedio “los productos o especímenes forestales maderables” son vulnerados cuando tiene un origen ilícito o se puede presumir de su procedencia ilegal o al margen de la legislación nacional.

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Los productos maderables son probablemente la única materia prima renovable que se utiliza a gran escala y en la que su aprovechamiento no daña al medio ambiente, cuando procede de un bosque ordenado, que permite la corta periódica de árboles sin que por ello se extinga o deteriore. Solamente se corta el volumen de madera que ha producido la masa forestal en un año. Los bosques certificados o la certificación forestal es el proceso por medio del cual el desempeño de las operaciones forestales el transporte, la comercialización, la exportación y la reexportación, y de la cadena de Custodia, es evaluada en base a un grupo de estándares determinado. Si se encuentra que las operaciones forestales cumplen con los estándares del FSC (Forest Stewardship Council), se expide un certificado que permite al propietario llevar productos al mercado como la “madera certificada”, además de usar el logotipo de marca registrada del FSC (el logotipo del FSC identifica productos que contienen madera de bosques bien manejados o la Cadena de Custodia del proceso de la madera, de conformidad con los estándares del Consejo de Manejo Forestal). La compra de productos maderables provenientes de bosques bien manejados, sean plantaciones o naturales, es una acción sencilla y directa que un consumidor puede hacer para demostrar su compromiso con la conservación de los bosques. Por la estabilidad del ecosistema no se debería aprovechar madera de los bosques naturales, toda vez que muchas comunidades indígenas, dependen del bosque para su sustento económico. Por esto, es importante la certificación de manejo forestal, tanto a productores, como a empresas, a particulares y a comunidades, toda vez que los bosques se aprovechen sosteniblemente con la finalidad de mantener los recursos naturales para las futuras generaciones. La conservación y el aprovechamiento sustentable de los bosques y formaciones boscosas nos permiten tener las condiciones ambientales sustentables siguientes:

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Proteger los recursos naturales: agua, suelos, aire, paisajes y ecosistemas únicos y frágiles. Mantener las funciones ecológicas y la integridad de su

-

biodiversidad. Proteger las especies amenazadas o en peligro de extinción. Contribuir a preservar los ecosistemas forestales, fomentando el mantenimiento de los bienes forestales no maderables y de servicios ambientales como bosque natural. Promover la tala legal para conservar su principio de equilibrio Garantizar la producción de madera sostenible y renovable a largo plazo. El manejo y comercio forestal sostenible representan una estrategia de conservación positiva para los bosques naturales, donde la certificación independiente asegura que el bosque está siendo manejado según estándares internacionales de prácticas adecuadas basadas en Principios y Criterios validados científicamente. La Cadena de Custodia (CoC) permite el rastreo creíble del material certificado desde el bosque a través de todo el proceso de producción hasta minoristas y consumidores comprometidos, bajo el estricto cumplimiento de la legislación nacional, y evitar de ésta manera el tráfico ilegal de los productos maderables procedentes de los bosques. La certificación de Cadena de Custodia, es para empresas que fabrican, procesan o comercializan productos de madera o productos no maderables y desean demostrar a sus clientes que utilizan materia prima producida responsablemente. En el Gráfico 18, el bien protegido por la legislación nacional es la “biodiversidad”, en la modalidad de protección de los productos forestales maderables, sin embargo en los delitos ambientales la actuación sobre “el que adquiere, almacena, transforma, transporta, oculta, custodia, vende, embarca,

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desembarca, importa exporta o reexporta productos o especímenes forestales maderables protegidos por la legislación nacional, cuyo origen ilícito conoce o puede presumir, el bien jurídico merecedor de protección ambiental es la “estabilidad del ecosistema”, porque realmente no se protegen los productos maderables que constituyen meros objetos materiales del delito o valores instrumentales, funcionales ligados al bien jurídico-penal, y sino que al relacionarlo con su procedencia los bosques se vulnera la integridad de los ecosistemas. GRÁFICO 18: BIEN JURÍDICO TUTELADO

“Tráfico ilegal de productos forestales maderables”
Art. 310°-A

BIEN JURÍDICO PENALMENTE PROTEGIDO “LA BIODIVERSIDAD”
“PRODUCTOS FORESTALES MADERABLES”
Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de seis años y con cien a seiscientos días-multa.

Cuando se adquiere productos maderables cuyo origen ilícito a sabiendas, se procede a una sanción y penal por haber cometido infracción ambiental, al ejercer la compra de madera y no portar documentos que lo acreditaran legalmente la procedencia. La sanción incluye señalamientos también por transporte, almacenamiento, transformación o posesión de materia prima forestal que se obtenga del aprovechamiento, sin documentos legales. Adquirir madera ilegal contribuye a la vertiginosa deforestación y la acelerada pérdida de los bosques y las selvas de nuestro país. Se debe establecer una

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política de apoyo a las comunidades que hacen un buen manejo de sus bosques, apoyos que tendrían que empezar por asegurarles a estas comunidades que las compras oficiales sólo incluirán productos de madera provenientes de bosques naturales que cuenten con una certificación que garantice que en esos bosques se realiza un manejo sustentable y que los beneficios se reparten en forma justa. Madera ilegal es aquella que ha sido talada, transportada, vendida o comprada incumpliendo la legalidad nacional. La tala ilegal en el mundo es un comercio ilícito, porque no se pagan tasas ni impuestos, lo que supone robar ingresos a los países productores. Y no sólo es un mercado negro, es también una práctica arriesgada que tiene impactos negativos sobre la economía a largo plazo, porque no es una gestión sostenible de los recursos naturales. En muchas zonas boscosas donde viven comunidades indígenas, las talas ilegales de gran magnitud suelen llevar aparejada también la destrucción y la desaparición de sus culturas, e incluso, como es el caso de la selva amazónica, supone además la pérdida de los territorios por parte de los indígenas En el Art. 310° el tipo penal constituye un avance notable en la lucha contra el -A, tráfico ilegal de madera y la tala ilegal pero a la vez implica implementar los órganos de control de la Policía Ecológica como son las garitas forestales, la vigilancia satelital, radios, rastreo digital de los árboles, etc. El tipo penal abarca toda la cadena de comercialización de madera, desde la procedencia de la madera si es de bosque certificado o no, la tala autorizada a través del Plan de Manejo, el almacenamiento, la transformación in situ, el transporte primario y secundario, la comercialización, la exportación, todo un tráfico de manera ilegal de los productos maderables, que se debe evitar el “blanqueo” de la madera y solo bastara la presunción del origen ilícito de la madera para comprometerse con este delito. Ahora bien el tipo penal alcanza también al hombre de atrás (autor mediato) y al propio financista (que a sabiendas financia) de estas operaciones cuando

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señala: “la misma pena será aplicable para el que financia, de modo que sin su cooperación no se hubiera podido cometer las actividades de tráfico ilegal de madera, y asimismo al que las dirige u organiza”. Para todos estos casos la pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de seis años y con cien a seiscientos días-multa. El Tráfico ilegal de productos forestales maderables, es una tala ilegal y de crímenes forestales a la adquisición, almacenamiento, transformación, transporte, comercialización en violación de las leyes nacionales, esta actividad convive con otros crímenes como la corrupción de funcionarios públicos, el terrorismo y el tráfico de drogas. El Perú pierde al año 8.5 millones de dólares en la forma de pago de impuestos70. Los crímenes forestales impactan particularmente a los más pobres. Mientras que las actividades ilícitas pueden ser un medio de subsistencia a corto plazo, a largo plazo se traducen en un pobre desarrollo económico y una baja recaudación de impuestos que impactan en el decline de la salud y la educación. La deforestación causada por la tala ilegal conduce también a la perdida de alimentos, de medicinas tradicionales y de leña vitales para la subsistencia de las poblaciones locales. Los taladores ilegales suelen desarrollar sus actividades en bosques que concentran una gran riqueza biológica. Las pérdidas de flora y fauna son altísimas. A nivel nacional ya hemos perdido 10 millones de hectáreas de bosques que antes eran el hogar de numerosas especies. La pérdida de hábitats y la creciente demanda de carne, debido a la presencia de campamentos ilegales, ha ocasionado que especies como el mono araña (Ateles belzebuth), el mono aullador (Allouata seniculus), el tapir (Tapirus terrestris), entre otros se encuentren en peligro de extinción.

70

WWF global. For a living planet-2008.

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Los esfuerzos para acabar con la tala ilegal y los crímenes forestales sólo serán exitosos cuando los impactos sociales y económicos sean reconocidos por todos,(los gobiernos nacionales, regionales y locales, las industrias y los consumidores), al mismo tiempo, promover el mejor uso de herramientas existentes tales como la certificación, el manejo forestal responsable y técnicas para el rastreo de madera. Esto incluye la supervisión y la revisión independiente de las operaciones y de la “Cadena de Custodia” desde el bosque hasta el comprador del producto final, y por último mejorar la transparencia y la aplicación de las leyes existentes tanto en los países productores como en los consumidores de madera.

IX.

FORMAS AGRAVADAS (ART. 310-C° DEL C.P.P.)

Descripción Típica:
Art. 310-C° En los casos previstos en los artículos 310º, 310º-A y 310º-B la pena : privativa de libertad será no menor de cinco años ni mayor de ocho años, bajo cualquiera de los siguientes supuestos: 1. Si se comete el delito al interior de tierras de comunidades nativas o campesinas o pueblos indígenas, áreas naturales protegidas, zonas vedadas, concesiones forestales y áreas de conservación privadas debidamente reconocidas por la autoridad competente. 2. Si como consecuencia de la conducta prevista en los artículos correspondientes se afectan vertientes que abastecen de agua a centros poblados, sistemas de irrigación o se erosione el suelo haciendo peligrar las actividades económicas del lugar. 3. Si el autor o partícipe es funcionario o servidor público. 4. Si el delito se comete respecto de especímenes que han sido marcados para realizar estudios o han sido reservados como semilleros, cuando se trate de especies protegidas por la legislación nacional. 5. Si el delito se comete con el uso de armas, explosivo o similar. 6. Si el delito se comete con el concurso de dos o más personas. 7. Si el delito es cometido por los titulares de concesiones forestales. La pena privativa de libertad será no menor de seis años ni mayor de diez años cuando: 1. El delito es cometido por un agente que actúa en calidad de integrante, jefe o cabecilla o dirigente de una organización delictiva o banda destinada a perpetrar estos delitos. 2. Si el autor causa lesiones graves o muerte durante la comisión del hecho delictivo o a consecuencia de dicho acto.

Las formas agravadas de este delito se sancionan con una pena no menor de cinco ni mayor de ocho años y son las siguientes:

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1.

Si se comete el delito al interior de comunidades nativas o campesinas o pueblos indígenas, áreas naturales protegidas, zonas vedadas, concesiones forestales y áreas de conservación privadas debidamente reconocidas por la autoridad competente. Esta agravante tiene como motivación la protección de la inversión extranjera en el ámbito de aprovechamiento de recursos forestales tanto para fines maderables como no maderables que puede verse afectada por la tala ilegal. El agravante de este delito reside en que la tala ilegal adicionalmente al daño del ambiente que causa esta impactando negativamente en la vida de comunidades indígenas, alterando su calidad de vida y perjudicar los inversionistas de empresarios que detentan concesiones forestales. El carácter intangible o semi-intangible de las áreas naturales protegidas también está siendo resguardado, jurídicamente mediante la Ley del SINANPE y técnicamente a través de la construcción de la zona de amortiguamiento. Pensamos que junto con las áreas de conservación privada debió incluirse las áreas de conservación regional, áreas de conservación municipal y las propias Áreas de Manejo de Agrobiodiversidad.

2.

Si como consecuencia de la conducta prevista en los artículos correspondientes, se afectan vertientes que abastecen de agua a centros poblados, sistemas de irrigación o se erosione el suelo haciendo peligrar las actividades económicas del lugar. Se configura este delito cuando se afecta áreas de conservación municipal o comunal que tienen por objeto la conservación de micro cuencas, fuentes y nacientes de agua, establecida en las cuencas altas, donde la vegetación juega un papel preponderante en la captación del agua de lluvias y la regulación del régimen hídrico, para prevenir o disminuir el riesgo de escasez de agua y erosión del suelo. Se incluyen también las fuentes de aguas termo-medicinales, fuentes de agua con valor cultural, entre otras.

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La tala ilegal al ser depredatoria origina la erosión de los suelos y la pérdida de bosques de protección, ocasionando que el recurso hídrico retenido por estas formaciones boscosas se pierda, dando lugar a un progresivo desabastecimiento de agua en las poblaciones locales. Adicionalmente, la depredación irracional de las laderas convierte la zona en vulnerable a los desastres naturales: aluviones o huaycos. Tornados, inundaciones, etc. 3. Si el autor o participe es funcionario o servidor público La intención de la norma es clara, sancionar a funcionarios corruptos que promueven o permiten esta clase de delitos. 4. Si el delito se comete respecto de especímenes que han sido marcados para realizar estudios o han sido reservados como semilleros, cuando se trate de especies protegidas por la legislación nacional o los convenios internacionales. El daño que se hace al ambiente y a los estudios científicos cuando se tala un árbol que está siendo objeto de estudio puede ser irreparable (piense en los casos de recuperación de especies o de hábitats fragmentados) de allí que se justifique esta agravante. 5. Si el delito se comete con el uso de armas, de explosivo o similar. La peligrosidad del delito aumenta si se utilizan armas, explosivo u objeto similares puesto con las mismas amedrentan a miembros de la comunidad indígena y campesina, colonos, concesionarios, guardaparque o a la Policía Ecológica. 6. Si el delito se comete con el concurso de dos o más personas. La tala y comercialización ilegal de madera siempre entraña una red o banda que realiza esta actividad delictiva, esta agravante contribuirá a combatirlas.

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7.

Si el delito es cometido por los titulares de concesiones forestales Una modalidad común utilizada por inescrupulosos concesionarios que trafican sus guías de remisión y de transporte, para “blanquear” madera, proveniente de zonas que no se encuentran en el ámbito de su concesión forestal.

La pena privativa de libertad será no menor de seis ni mayor de diez años cuando: 1. El delito es cometido por un agente que actúa en calidad de integrante, jefe, cabecilla o dirigente de una organización delictiva o banda destinada a perpetrar estos delitos. Uno de los principales defectos de los tipos penales ambientales modificados era que estaban pensados para el individuo que comete el delito ecológico, esto es para el último eslabón de la cadena delictiva, el – talador enganchado. Antes no se tenía clara la estrategia contra la organización delictiva que promovía la tala ilegal. La Ley Nº 29263 corrige el error, apuntando directo y franco a los dueños del negocio ilícito, esto es a los dirigentes de la organización delictiva, llámese jefe, contratante, habilitador, exportador u cualquier otro sujeto que tenga control sobre la organización delictiva. Un ejemplo puede ser más ilustrativo, los taladores ilegales son promovidos por inescrupulosos habilitadores y exportadores de madera.

2.

El autor causa lesiones graves o muerte, durante la comisión del hecho delictivo o a consecuencia de dicho acto Es bastante probable que se produzcan reyertas y balaceras en la captura de los comercializadores y taladores ilegales de madera.

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X.

UTILIZACIÓN INDEBIDA DE TIERRAS AGRÍCOLAS (ART. 311° DEL C.P.P.)

Descripción Típica:
Art. 311° El que, sin la autorización de cambio de uso, utiliza tierras destinadas por : autoridad competente al uso agrícola con fines de expansión urbana, de extracción o elaboración de materiales de construcción u otros usos específicos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de cuatro años. La misma pena será para el que vende u ofrece en venta, para fines urbanos u otro cualquiera, tierras zonificadas como uso agrícola.

SUJETO ACTIVO
“Cualquier persona natural o jurídica”

BIEN JURÍDICO PENALMENTE TUTELADO “DELITOS URBANÍSTICOS”

VULNERA

Tierras agrícolas con fines de expansión urbana Tierras zonificadas como uso agrícola

AFECTANDO

SUJETO PASIVO
“El estado”

Si el bien jurídico “uso de tierra agrícola”, se enfoca por el bien jurídico el “suelo” se asume que se está vulnerando un elemento del componente ambiente natural, sin embargo parece que la conducta va más a la política estatal en el planteamiento de la utilización del suelo71. En este caso, la conducta puede ser realizada por cualquier persona natural o jurídica (sujeto activo), pero el sujeto pasivo, siendo el interés tutelado la política urbanísticas estatal, el sujeto pasivo de la conducta debe ser el Estado, titular de la misma. En el párrafo del Art. 311° el bien jurídico “Uso de tierras agrícolas con fines de , expansión urbana”, que doctrinalmente el bien jurídico es tutelado como “delitos urbanísticos”, que es una conducta destinada a resguardar el ordenamiento territorial y la distribución adecuada del suelo en relación a sus posibles utilidades.
71

Sila Sánchez: Se suscitan dudas, en cambio, en cuanto al modo de afrontar la protección jurídicopenal de un objeto tan difuso como son, precisamente, las “propiedades del suelo”.

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El Gráfico 19, explica que el bien jurídico protegido doctrinalmente se denomina “delitos urbanísticos” Este bien jurídico, es vulnerado cuando el agente (cualquier persona natural o jurídica) sin la autorización de la autoridad competente, cambia el uso de las tierras destinadas a uso agrícola a zonas para la expansión urbana, de extracción o elaboración de materiales de construcción u otros usos específicos, o vende u ofrece en venta. Consiste en que el agente transgreda mediante actos comisivos el destino que una autoridad competente le otorga a un determinado territorio, que el estado salvaguarda para el uso agrícola con presencia de flora nativa, exótica o endémica y fauna silvestre y/o doméstica, constituye una conducta delictiva72, la del inculpado que intencionalmente da el bien un uso distinto al que la ley establece, esto es un uso urbano a tierras agrícolas. GRAFICO 19: BIEN JURIDICO TUTELADO

“Utilización indebida de tierras agrícolas” Art. 311° BIEN JURÍDICO PENALMENTE PROTEGIDO “DELITOS URBANÍSTICOS”
“TIERRAS DE USO AGRÍCOLA CON FINES DE EXPANSIÓN URBANA”
Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de cuatro años y con cien a seiscientos días-multa.

72

Código Penal peruano: Art. 12° delito doloso y culposo: las penas establecidas por la ley se aplican al : agente de infracción dolosa. El agente de infracción culposa es punible en los casos expresamente establecidos por la ley. Art, 23° El que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que lo : cometan conjuntamente serán reprimidos con la pena establecida para esta infracción. Art. 29° : Duración de la pena de privativa de libertad: la pena privativa de libertad puede ser temporal o de cadena perpetua. En el primer caso, tendrá una duración mínima de dos días y una máxima de treinta y cinco años.

147

El Art. 311° referido al cambio de uso de las tierras destinada al uso agrícola, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de cuatro años, en consideración a tres presupuestos: a. Utiliza tierras destinadas por autoridad competente al uso agrícola con fines de expansión urbana En primer lugar aparece el uso de tierras agrícolas con fines de expansión urbana, el objeto material de la conducta resultan ser aquellas tierras destinadas por la autoridad competente como de uso agrícola, por lo que debemos ocurrir a la integración con las decisiones de la autoridad administrativa correspondiente. Según nuestra normatividad y jurisprudencia, dicha autoridad resulta ser el Ministerio de Agricultura, como representante del Estado73. El verbo rector del supuestos es la utilización del objeto material (tierras de uso agrícola) con fines de expansión urbana Los mayores efectos de cambio de uso de tierra agrícola de primera calidad a causa de la urbanización o expansión urbana, son los grandes impactos ambientales74 que generan los proyectos de desarrollo urbano que modifica el entorno de la superficie de la tierra o que comprometan cantidades significativas de agua subterránea o superficial para varios usos humanos, los bosques, tierras húmedas y hábitat que contienen especies de flora y fauna y en peligro de extinción, etc., también en mayor o menor grado en el deterioro de los suelos o cambio de uso de las tierras como es el caso de la presencia de los asentamientos humanos, la expansión urbana puede conducir al más fuerte cambio de uso del suelo; la sustitución de la cobertura vegetal por la cubierta asfáltica reduce la filtración de agua, afectando la cubierta vegetal aledaña y, con ello, acelera el proceso de degradación del suelo.

73

74

Art. 66° de la Constitución del Estado Peruano: “los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal. Ley del Sistema de Evaluación de Impactos Ambientales. Ley N° 27446 y su Reglamento dado el 26 de setiembre del 2009.

148

b.

Utiliza tierras destinadas por autoridad competente al uso agrícola con fines de extracción o elaboración de materiales de construcción u otros usos específicos El verbo rector del supuesto es la utilización del uso de tierra agrícolas con fines de extracción de materiales de construcción u otros usos específicos, que resulta muy ambigua que permita la inclusión de cualquier conducta que signifique uso de tierras con distintos fines al agrícola. Que, las tierras agrícolas zonificadas como tales no podrán ser utilizadas para la extracción de materiales de construcción (para la elaboración de adobes, ladrillos, etc.), en tanto no se hubiera obtenido, la autorización de cambio de uso o de zonificación por la autoridad competente. La legislación sobre intangibilidad no logró impedir el uso de tierras intangibles para la fabricación de materiales de construcción ni el crecimiento urbano sobre dichas áreas. Por el contrario, se generó un crecimiento desordenado de la ciudad, proliferando las habilitaciones urbanas clandestinas, que no consideraban áreas suficientes para parques y áreas verdes. Esta informalidad, evitó que se consolide el derecho de propiedad sobre las áreas habilitadas en forma irregular, originando además que dichas tierras fueran adquiridas por debajo de su valor real debido fundamentalmente a la falta de títulos de propiedad. La extracción o elaboración de materiales de construcción, en suelos agrícola con maquinaria pesada, origina excavaciones mecánicas, hasta 5m. por debajo del nivel freático, provocando depresión y además permitiendo la contaminación del acuífero mediante el aporte de combustibles y lubricantes. También presenta severas pérdidas la extracción de materiales de construcción en tierras agrícolas sin autorización de la autoridad competente:

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-

Por arrastre en los terrenos de agricultura en sus riberas Pérdida de terrenos hábiles para agricultura por usurpación Contaminación sólida del cauce del río por los desperdicios transportados por los camiones extractores de agregados. Sobreexplotación del cauce y las márgenes del río. Rotura de la pendiente de equilibrio del río. Contaminación de las aguas superficiales y subterráneas con lubricantes y combustibles. Incremento de la cantidad de sólidos en suspensión, limitado el aprovechamiento de las aguas debajo de la explotación. Depresión del nivel freático en las tierras aledañas. Erosión de las tierras agrícolas en los predios adyacentes. Perdida de la vegetación que protege los ríos y garantiza su estabilidad biológica. Disminución de la calidad de vida de la población, aumento del desempleo y la migración al perderse la actividad agropecuaria.

Lo primero que hay que hacer es sacar inmediatamente a todas las empresas que se dedican a la extracción de agregados de la ribera y terrazas del río, que modifican y alteran las tierras agrícolas circundantes a los ríos, desalojar los asentamientos humanos que se han desarrollado en sus orillas, para lo que propone su reubicación en lugares más adecuados y sanos, disminuyendo así el alto nivel de desechos sólidos en el río, proceder a reforestar la zona, fomentando los viveros y buscar semillas especificas para dicho lugar. c. Cuando el agente vende u ofrece en venta, para fines urbanos u otro cualquiera tierras zonificadas como uso agrícola. Este viene constituido por la realización de actos de oferta en venta de áreas agrícolas intangibles para fines urbanos u otros similares. El objeto material de la conducta resultan ser áreas agrícolas intangibles. La acción típica resulta ser la oferta en venta, a través de avisos en el propio terreno como a través de medios de comunicación social, para fines urbanos u otros similares. Es un delito de mera actividad, por lo que no se requiere la producción de algún resultado

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XI.

AUTORIZACIÓN DE ACTIVIDAD CONTRARIA A LOS PLANES O USOS PREVISTOS POR LA LEY (ART. 312° DEL C.P.P.)
Descripción Típica:
Art. 312° El funcionario o servidor público que autoriza o se pronuncia : favorablemente sobre un proyecto de urbanización para otra actividad no conforme con los planes o usos previstos por los dispositivos legales o el profesional que informa favorablemente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de cuatro años e inhabilitación de un año a tres años conforme al artículo 36º incisos 1,2 y 4.

SUJETO ACTIVO
“Funcionario Público”

VULNERA

BIEN JURÍDICO PENALMENTE TUTELADO “DELITOS URBANÍSTICOS” Política estatal de ordenamiento territorial.

AFECTANDO

SUJETO PASIVO
“El Estado”

El sujeto activo es el tipo de autorización o pronunciamiento favorable o indebida sobre proyectos urbanísticos para otra actividad no conforme con los planes de ordenamiento territorial bajo el amparo de las normas legales (Ley N° 28611. Ley General del Ambiente), está configurado como un tipo especial, pues solo puede ser ejecutado para quienes tengan la condición de funcionarios públicos o de profesionales dedicados a la asesoría en materia urbanística, mientras que el sujeto pasivo es el Estado. GRÁFICO 20: BIEN JURÍDICO TUTELADO

“Autorización de actividad contraria a los planes o usos previstos por la ley” Art. 312° BIEN JURÍDICO PENALMENTE PROTEGIDO “DELITOS URBANÍSTICOS”
“ORDENAMIENTO TERRITORIAL”
Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de cuatro años e inhabilitación de un año a tres años conforme al Art. 36° numeral 1,2 y 4

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En los actos materiales muestra dos conductas diferenciables en función a la calidad del sujeto activo. a. La conducta verificada por el funcionario público: Es la autorización de un proyecto de urbanización para otra actividad no conforme con los planes o usos previstos por los dispositivos legales. b. En cuanto a la situación del profesional: El tipo penal requiere que éste emita informe favorable para la autorización de un proyecto de urbanización para actividad distinta a la establecida en los planes o usos legales. Entonces, el delito es doloso, a sabiendas, admitiéndose, en el supuesto referido “a” la autorización a través de la emisión de informe favorable, sólo el dolo directo “b”. Estamos frente a supuestos de mera actividad, por lo que la consumación se producirá tan pronto como se autorice el proyecto de urbanización o se emita el informe favorable, no se precisa de la materialización del proyecto de urbanización ni que en virtud al informe se autorice el proyecto. Con respecto a la pena, el ilícito es castigado con pena privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de cuatro años e inhabilitación de un año a tres años conforme al Art. 36° numeral 1,2 y 4 del Código penal peruano: La inhabilitación producirá, según disponga la sentencia: Numeral 1: privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular Numeral 2: incapacidad para obtener mandato, cargo o empleo o comisión de carácter público Numeral 4: incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero, profesión, comercio, arte o industria, que deben especificarse en la sentencia.

-

-

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XII.

ALTERACIÓN DEL AMBIENTE O PAISAJE (ART. 313° DEL C.P.P.)
Descripción Típica:
Art. 313° El que, contraviniendo las disposiciones de la autoridad competente, altera : el ambiente natural o el paisaje urbano o rural, o modifica la flora o fauna, mediante la construcción de obras o tala de árboles, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años y con sesenta a noventa días-multa.

SUJETO ACTIVO
“Cualquier persona natural o jurídica”

BIEN JURÍDICO PENALMENTE TUTELADO “EL AMBIENTE”

SUJETO PASIVO AFECTANDO
“La Colectividad Intrageneracional e Intergenracional

VULNERA

Ambiente natural. Paisaje urbano o rural. La flora o fauna.

La tutela penal se direcciona nuevamente a favor del “ambiente”, a través de diversos elementos como el ambiente natural, el paisaje urbano y rural, y la flora o fauna. El sujeto activo puede ser cualquier persona natural que realice la conducta típica, y el sujeto pasivo de la conducta es la colectividad generacional. El ilícito constituye un delito de resultado, pues se exige que la conducta del agente altere el ambiente natural, el paisaje urbano o rural, o modifica la flora o fauna, mediante la construcción de obras o la tala de árboles que dañen la armonía de sus elementos todo ello contraviniendo las disposiciones de la autoridad competente. Por lo tanto, estamos también ante una norma en blanco, como todas las disposiciones en materia de protección penal del ambiente, donde un elemento fundamental del comportamiento “contraviniendo las disposiciones de la autoridad competente, viene fijado por disposiciones no penales, a las que hay que remitirse para determinar el carácter típico o no de la conducta. La conducta típica viene dada por la construcción de obras o tala de árboles, contraviniendo las disposiciones de la autoridad competente, para lo cual se

153

requiere una remisión interpretativa que lleve a determinar con exactitud el ámbito de prohibición75. El objeto sobre el cual recae la conducta es el ambiente natural, el paisaje urbano o rural, o la flora o fauna, cuya armonía resulta dañada con el ilícito En el Gráfico 21, podemos observar que se mezclan distintos supuestos que tiene en común la lesión del bien jurídico “el ambiente”, pero la forma en la que ello se produce puede ser: Directa, es decir, afectando de manera principal sobre los elementos del componente “ambiente natural” que son: el biótico (la flora y la fauna), el abiótico (el agua, el aire y el suelo), el componente ambiente artificial (paisaje urbano y rural), Indirecta, mediante una mala gestión de los planes de ordenamiento territorial. GRÁFICO 21: BIEN JURÍDICO TUTELADO

-

-

“Alteración del ambiente o paisaje” Art. 313° BIEN JURÍDICO PENALMENTE PROTEGIDO “EL AMBIENTE”
“EL AMBIENTE NATURAL, EL PAISAJE URBANO, PAISAJE RURAL, LA FLORA, LA FAUNA”
Será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años y con sesenta a noventa días-multa.

75

Erróneamente Bramont-Arias, estima que el Art. 313° del Código Penal peruano, presenta dos modalidades: la alteración del ambiente y la modificación de la flora y fauna, circunstancias que en realidad permiten verificar el resultado lesivo. Pág. 617.

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El comportamiento presenta dos modalidades: a. Altera el ambiente natural o el paisaje urbano o rural, contraviniendo las disposiciones de la autoridad competente Por alterar se entiende el cambiar o transformar la esencia o forma de una cosa, en este caso, objeto material de esta modalidad del comportamiento típico es el ambiente natural o el paisaje urbano o rural. El ambiente natural viene constituido por los elementos: agua, aire, suelo, flora, fauna, es decir los recursos naturales que sustentan el sistema y la calidad de vida, en definitiva, bajo el concepto se engloba la totalidad del bien jurídico protegido. Frente a éste, se menciona también el paisaje urbano o rural, como sinónimo del conjunto que conforman los elementos del ambiente natural en unión de elementos del ambiente artificial, puestos por el hombre, y que determinan, un concreto hábitat o sistema de vida, ya sea en el medio urbano (de la ciudad), o el medio rural (el campo) Esta alteración ha de producirse contraviniendo las disposiciones de la autoridad competente, esto significa que no toda alteración constituirá el tipo, sino sólo aquellas que vayan contra las disposiciones legales. b. Modificar la flora o fauna mediante la construcción de obras o la tala de árboles que dañen la armonía de sus elementos, contraviniendo las disposiciones de la autoridad competente El término modificar puede entenderse como sinónimo de alterar, en el sentido que supone dar un nuevo modo de existir al objeto. De esta manera, dicha acción ha de recaer sobre la flora (conjunto de plantas de una determinada zona) o fauna (conjunto de animales de una determinada zona), que se constituyen así en el objeto material de esta modalidad del comportamiento típico.

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No obstante, se limitan los medios por los cuales puede modificarse la flora o fauna a dos: la construcción de obras y la tala de árboles, siempre y cuando dañe “la armonía de sus elementos”, esto es, la conservación de una perfecta proporcionalidad entre los elementos de la flora y fauna. Esta restricción a sólo estos dos medios nos resulta poco acertada en la medida en que limita en exceso las posibilidades de aplicación de este tipo, circunstancias que se agudiza aún más cuando ello se hace depender del daño que cause a la armonía de los elementos de la flora y fauna de la zona, con las graves consecuencias de inseguridad jurídica que ello representa. Por último, también es requisito indispensable que ello se realice contraviniendo las disposiciones legales correspondientes, en caso contrario, los hechos serían atípicos. Se requiere necesariamente el dolo, que ha de abarcar también el conocimiento de que se está actuando en contra de lo dispuesto legalmente. Las consecuencias jurídicas de la comisión del delito objeto de comentario son pena será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años y con sesenta a noventa días-multa. 4.13. CONTRASTACIÓN DE LAS HIPOTESIS En la Hipótesis General se afirma que: Los delitos ambientales en el marco del Código Penal peruano, ha implicado que los delitos de contaminación ambiental y los delitos contra los recursos naturales, intervienen en la vulneración del bien jurídico penalmente protegido “medio ambiente”. Según la hipótesis planteada, la contrastación con los resultados demuestra que el código penal peruano modificado mediante Ley N° 26293, en los delitos contra los recursos naturales el bien jurídico penalmente protegido es la “biodiversidad”

156

y no el “medio ambiente”, y las penas se incrementan en salvaguarda del bien jurídico tutelado, así mismo, la investigación demuestra que ha sido vulnerado las bases naturales de la vida: el “ambiente” y sus componentes, es decir, el ambiente natural, artificial y social y la biodiversidad que comprende la flora y la fauna, lo que ha afectado negativamente la estabilidad del ecosistema global, como bien jurídico tutelado de nuestro planeta la Tierra. Las hipótesis específicas que se plantearon en la investigación para facilitar su contrastación son: Primero. La contaminación del ambiente, el manejo de los residuos sólidos y el tráfico ilegal de residuos peligrosos, son las tipificaciones de los delitos contra el medio ambiente, dentro de la comisión del delito de contaminación. Segundo. El tráfico ilegal de flora y fauna silvestre protegida y de los recursos genéticos, los delitos contra los bosques o formaciones boscosas y el tráfico ilegal de productos maderables, son los ámbitos de prohibición penal de los delitos contra los recursos naturales Tercero. La utilización indebida de tierras agrícolas y al alteración del ambiente o paisaje son conductas típicas en la modificación del ambiente en la protección del ambiente natural y urbano PRIMERA HIPÓTESIS ESPECÍFICA: “COMISIÓN DEL DELITO DE

CONTAMINACIÓN”. Para contrastar la primera hipótesis se utilizaron las siguientes variables: La tipos penales de la Ley N° 29263 en lo que se refiere al Título XIII de “Delitos Ambientales” del Código Penal peruano, el bien jurídico tutelado el medio ambiente, el sujeto activo y pasivo, el acto material, la consumación y la pena. Primero. La contaminación del ambiente, el manejo de los residuos sólidos y el tráfico ilegal de residuos peligrosos, son las tipificaciones de los delitos contra el medio ambiente, dentro de la comisión del delito de contaminación.

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El resultado de la investigación demuestra que la hipótesis planteada respecto a los delitos contra el medio ambiente se ve modificado con la Ley N° 29263 en su titulo como “delito de contaminación del ambiente” (Art. 304° y su bien jurídico ), tutelado es el “medio ambiente” es decir los elementos abióticos del ecosistema (agua, aire y suelo), además incluye el “ambiente o sus componentes” (la atmósfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, las aguas marítimas y las aguas subterráneas), la “calidad ambiental” (se refiere a la funcionalidad del sistema ambiental) o la “salud ambiental” (la calidad de vida del habitante). Con respecto al incumplimiento de las normas relativas al manejo de residuos sólidos (Art. 306° el bien jurídico tutelado es el “medio ambiente” coincidiendo ), con la hipótesis, incluye la “calidad del ambiente” (agua, aire y suelo), la “salud humana” (la calidad de vida, el principio de homeostasis con los factores físicos, químicos y biológicos, sociales y psico-sociales), y la “integridad de los procesos ecológicos” (los ciclos biogeoquímicos, el flujo de energía y la dinámica de las comunidades). De igual manera, el indicador de la variable independiente de tráfico ilegal de residuos peligrosos Art. 307° considera como bien jurídico tutelado el “medio , ambiente”, sin embargo, la investigación contrastada declara como bien jurídico penalmente protegido es el “ambiente” porque el ingreso ilegal al territorio nacional de residuos o desechos tóxicos o peligrosos vulnera el “ambiente” sin la debida autorización de la autoridad competente. Este bien jurídico tutelado “ambiente”, incluye el ambiente natural, el ambiente artificial y el ambiente social, es decir sustentando la estabilidad del ecosistema global. SEGUNDA HIPOTESIS ESPECÍFICA: “DELITOS CONTRA LOS RECURSOS NATURALES”. Para contrastar la segunda hipótesis se utilizaron las siguientes variables: La tipos penales de la Ley N° 29263, en lo que se refiere al Título XIII de “Delitos Ambientales” del Código Penal peruano, el bien jurídico tutelado la “biodiversidad” en el Capítulo II referido a los “delitos contra los recursos naturales”, la consumación del delito, y la pena.

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Segundo. El tráfico ilegal de flora y fauna silvestre protegida y de los recursos genéticos, los delitos contra los bosques o formaciones boscosas y el tráfico ilegal de productos maderables, son los ámbitos de prohibición penal de los delitos contra los recursos naturales El resultado de la investigación demuestra que la hipótesis planteada sobre los ámbitos de prohibición penal respecto al “tráfico ilegal de especies de flora y fauna silvestre protegida” (Art. 308° tiene como bien jurídico tutelado la ), “biodiversidad”, es decir las especies de flora silvestre no maderable y/o fauna silvestre protegidas por la legislación nacional, contrastando la hipótesis y los resultados en el mismo bien jurídico penalmente protegido la “biodiversidad”. En la contrastación de la hipótesis y los resultados de la investigación demuestra a ambos casos que el bien jurídico tutelado es la “biodiversidad”, en el “tráfico ilegal de recursos genéticos” (Art. 308° -D), que incluye a los recursos genéticos de flora silvestre protegida y de los recursos genéticos de fauna silvestre protegida. El Art. 310° sobre los “delitos contra los bosques o formaciones boscosa”, considera como bien jurídico penalmente protegido la “biodiversidad”, coincidiendo con la hipótesis, sin embargo, considera que le delito es cuando los bosques o formaciones boscosas son destruidos, quemados, dañados o talados, en todo o en parte, y el agente actúa sin contar con permiso, licencia, autorización o concesión otorgada por la autoridad competente, en este caso será reprimido con una pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de seis años y con prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta jornadas. De igual manera, la hipótesis y los resultados referidos al bien jurídico tutelado concuerdan que es la “biodiversidad”, en el delito de “tráfico ilegal de productos forestales maderables” (Art. 310° -A), cuando se conoce el ilícito penal de tráfico de productos o especímenes forestales maderables protegidos por la legislación nacional.

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TERCERA HIPOTESIS ESPECÍFICA: MODIFICACIÓN DEL AMBIENTE”.

“CONDUCTAS

TÍPICAS

EN LA

Para contrastar la tercera hipótesis se consideró las siguientes variables: La tipos penales de la Ley N° 29263 en lo que se refiere al Título XIII de “Delitos Ambientales” del Código Penal peruano, el bien jurídico tutelado, las conducta de los delitos de utilización indebida de tierras agrícolas, y la autorización del ambiente o paisaje. Tercero. La utilización indebida de tierras agrícolas y al alteración del ambiente o paisaje son conductas típicas en la modificación del ambiente en la protección del ambiente natural y urbano El resultado de la investigación demuestra que la hipótesis planteada sobre las conductas típicas en la ”utilización indebida de tierras agrícolas” (Art. 311° ), considera como bien jurídico tutelado es la “biodiversidad”, toda vez que se encuentra incluido en el Capítulo II de los “delitos contra los recursos naturales”, sin embargo, los resultados de la investigación nos demuestra lo contrario, que el bien jurídico penalmente protegido es el “delito urbanístico”, debido a que el sujeto activo es cualquier persona natural o jurídica, que sin autorización de cambio de uso, utiliza tierras destinadas por autoridad competente al uso agrícola con fines de expansión urbana, de extracción de materiales de construcción u otros usos específicos. En este caso la conducta va más a la política estatal en el planeamiento de la utilización del suelo que en los componentes bióticos de la naturaleza. Por otro lado, el Art. 313° referido a “alteración del ambiente o paisaje”, en la hipótesis considera como bien jurídico tutelado la “biodiversidad” debido al Código Penal peruano en el Título II: “delitos contra los recursos naturales”, y los resultados de la investigación nos demuestra que el bien jurídico tutelado es el “ambiente” porque se altera el ambiente natural o el paisaje urbano o rural, o modifica la flora o fauna, mediante acción humana (construcción de obras o tala de árboles), con dolo, es decir a sabiendas y contraviniendo las disposiciones de la autoridad competente, esta conducta vulnera el ambiente natural, el ambiente

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artificial y el ambiente social, exacerbando el cambio climático de la biosfera, y la estabilidad del ecosistema global.

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CONCLUSIONES 1. Los delitos ambientales en el marco del Código Penal peruano, modificado por Ley N° 29263, considera los delitos de contaminación ambiental y los delitos contra los recursos naturales, que intervienen en la vulneración del bien jurídico penalmente protegido “medio ambiente”. 2. En los delitos contra los recursos naturales el bien jurídico penalmente protegido es la “biodiversidad” que comprende la flora y la fauna, lo que afecta negativamente la estabilidad del ecosistema global, como bien jurídico tutelado de nuestro planeta la Tierra. 3. En los delitos de contaminación del ambiente (Art. 304° el bien jurídico tutelado ), es el “medio ambiente” es decir los elementos abióticos del ecosistema (agua, aire y suelo), además incluye el “ambiente o sus componentes” (la atmósfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, las aguas marítimas y las aguas subterráneas), la “calidad ambiental” (se refiere a la funcionalidad del sistema ambiental) o la “salud ambiental” (la calidad de vida del habitante). 4. En las normas relativas al manejo de residuos sólidos (Art. 306° el bien jurídico ), tutelado es el “medio ambiente”, incluye la “calidad del ambiente” (agua, aire y suelo), la “salud humana” (la calidad de vida, el principio de homeostasis con los factores físicos, químicos y biológicos, sociales y psico-sociales), y la “integridad de los procesos ecológicos” (los ciclos biogeoquímicos, el flujo de energía y la dinámica de las comunidades). 5. En los delitos de tráfico ilegal de especies de flora y fauna silvestre protegida (Art. 308° el bien jurídico tutelado es la “biodiversidad”, es decir las especies de ), flora silvestre no maderable y/o fauna silvestre protegidas por la legislación nacional. 6. El Art. 310° sobre los delitos contra los bosques o formaciones boscosa, considera como bien jurídico penalmente protegido la “biodiversidad”, considera a los bosques o formaciones boscosas que son destruidos, quemados, dañados o talados, en todo o en parte.

162

7.

La hipótesis planteada sobre las conductas típicas en la ”utilización indebida de tierras agrícolas” (Art. 311° consideró como bien jurídico tutelado la ), “biodiversidad”, toda vez que se encuentra incluido en el Capítulo II de los “delitos contra los recursos naturales”, sin embargo, los resultados de la investigación nos demostró lo contrario, que el bien jurídico penalmente protegido es el “delito urbanístico”, cuando el agente sin autorización de cambio de uso, utiliza tierras destinadas por autoridad competente al uso agrícola con fines de expansión urbana, de extracción de materiales de construcción u otros usos específicos.

8.

El Art. 313° referido a “alteración del ambiente o paisaje”, demostró que el bien jurídico tutelado es el “ambiente” porque se altera el ambiente natural o el paisaje urbano o rural, o modifica la flora o fauna, mediante acción humana (construcción de obras o tala de árboles).

163

RECOMENDACIONES 1. Es imprescindible que el Estado peruano defina la Política Nacional en materia ambiental, a través de normas jurídicas de prevención y precaución para la conservación de la biodiversidad y la protección del medio ambiente. 2. Armonizar la protección ambiental con el contexto socio - económico y cultural de la población para que a la par de la educación ambiental se haga más aplicable y efectiva la ejecución de las normas jurídicas ambientales. En este sentido, el derecho ambiental como fuente e instrumento de la política ambiental debe estimular la función ciudadana de la gestión ambiental. 3. Como operadores jurídicos ambientales se nos ha planteado el reto de esforzarnos por hacer realidad la ejecución de ese conjunto de postulados esenciales, por lo que se hace menester esforzarse en emplear todas las instituciones que el orden jurídico pone al servicio de la tutela ambiental, e incluir sistemáticamente la temática ambiental dentro de los planes de estudios en las universidades peruanas. 4. Se debe revisar cuan necesario es que ciertas conductas sean llevadas a la categoría de delitos ambientales, para ello es imprescindible la fijación de criterios sobre los bienes jurídicos ambientales tutelados por la vía del Derecho Penal. Aquellas conductas que no revistan tanta gravedad deben permanecer dentro del ámbito de las infracciones administrativas con sanciones que no traspasen a las barreras del Derecho Criminal. 5. Se debe revisar el sistema de penalidades a las personas jurídicas y armonizarlo con el sistema procesal vigente teniendo en cuenta los derechos constitucionales y todos los sistemas jurídicos afectados y que eventualmente pueden intervenir o verse afectados por las decisiones del juez penal. 6. Difundir y profundizar la noción del principio de seguridad legítima por constituir una noción más progresista en relación al de situación jurídica ambiental penalmente protegida, ampliando así el ámbito de protección al imponer responsabilidad.

164

7.

Crear las condiciones necesarias a través de programas de monitoreo y de la revisión de normas técnicas sobre calidad de aire, agua y suelo para la aplicación, en su justa dimensión, de la normativa referente a las emisiones de fuentes móviles.

8.

Para el logro del desarrollo sostenible, es muy importante que la sociedad mundial desarrolle una consecuente educación ambiental, que permita como resultado que cada niño, adolescente, joven y adulto, comprenda porqué surgen problemas ambientales, qué consecuencias traen, como evitarlos y solucionarlos; cómo cada uno de ellos, con su conducta y acción, pueden proteger el medio ambiente local y mundial.

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REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA 1. ALVARADO MARTÍNEZ, Israel, Doctor en Derecho por la UNAM, Catedrático del INACIPE. Vid. “Algunas consideraciones en torno a los delitos ambientales”, 21 Septiembre, 2006). 2. ARA PINILLA, I.: "Los Derechos Humanos de Tercera Generación en la Dinámica de la Legitimidad Democrática", en El Fundamento de los Derechos Humanos, por MUGUERZA, J. y otros, Ed. Debate. 3. BOTHE, M.: "Le Droit a la Protection de l´Environnement en Droit Constitucion Allemand". Revue Juridique de l¹Environnement, 4/1994. 4. BUSTOS RAMÍREZ, J., "Manual de Derecho Penal. Parte Especial", Barcelona, 1986. 5. CARO CORIA, Dino Carlos, Derecho penal del ambiente. Delitos y Técnicas de Tipificación, primera edición, Edit. Gráfica Horizonte, Lima, 1999, p. 260 6. CASABO RUIZ, J.R., "La capacidad normativa de las Comunidades Autónomas en la protección penal del medio ambiente", Santiago de Compostela, 1981. 7. DE CASTRO apunta a la existencia de esta cuarta generación de derechos humanos: Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Universidad de León. Secretariado de Publicaciones, 1993. Pág. 136, en nota 6. 8. 9. ELSOM, D., "Contaminación atmosférica", Cátedra, Madrid, 1990 FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.R., "El medio ambiente en la Constitución Española", Madrid, 1981. 10. GÓMEZ DA SILVA, J.C.: "Human Rights in the Portuguese Contitution". Revue Juridique de l¹Environnement, 4/1994. 11. HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte General, reimpresión de la segunda edición, Eddili, Lima, 1987, p. 35;

166

12.

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