LA PRETENSIN DE REPOSICIN EN LA NUEVA LEY PROCESAL

DEL TRABAJO (Ley N 29497)

Fernando Murillo Flores1

Yo creo que lo mejor es conocer el pasado, ocuparse

mucho del presente y slo un poco del futuro
Poltica para Amador.
Fernando Savater

Sumario:

I.

I. Introduccin. II. La pretensin de reposicin. III. Un poco de historia

sobre la pretensin de reposicin. IV. El restablecimiento del derecho
constitucional al trabajo. V. La pretensin de reposicin ante el despido
nulo por razn de inconstitucionalidad. VI. La pretensin de nulidad de
despido en la va laboral ordinaria. VII. La pretensin de reposicin en la
va laboral abreviada. VIII. La posibilidad de pretender la reposicin, el
pago de las remuneraciones dejadas de percibir y los depsitos de la CTS
en el proceso laboral ordinario. IX. Conclusiones.

Introduccin.
El artculo 2.2 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo (NLPT) establece que es
competencia del Juzgado Especializado de Trabajo, En proceso abreviado
laboral, de la reposicin cuando sta se plantea como pretensin principal
nica. Una interpretacin de esta norma nos lleva a concluir, adems, que a
dicha pretensin principal nica (reposicin), le podran ser acumulables
otras pretensiones y, que cuando as se plantee una demanda, deber
transitar por el proceso ordinario laboral 2.
Si bien la NLPT contempla la pretensin de reposicin como una posible de
demandarse, cabe preguntar, qu norma laboral sustantiva la contempla
como tal?. En el D.S. N 03-97-TR, encontramos la pretensin declarativa del
despido, segn sea el caso, como nulo o arbitrario, es decir, stas son las
pretensiones en las demandas de impugnacin del despido.
Como se sabe, en el primer caso, la reposicin no es propiamente una
pretensin, sino la consecuencia de la declaracin del despido como nulo,
pues incluso el demandante puede optar, en lugar de ser repuesto, por la

Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco y Presidente de la Sala

Constitucional y Social. Magister en Derecho Civil y Procesal Civil.
2
En una demanda puede plantearse una pretensin principal (nica) o plantearse dos principales,
como sucede cuando se plantean pretensiones alternativas; cuando se plantee la pretensin de
reposicin no se admite la segunda posibilidad si se desea que la demanda se tramite en el
proceso laboral abreviado; si acaso se acumulase a la pretensin principal nica de reposicin,
alguna pretensin accesoria, entonces la demanda as planteada se tramitar en el proceso
laboral ordinario.
1

indemnizacin por despido; en el segundo caso, la consecuencia no es la

reposicin, sino nicamente la indemnizacin.
Entonces dnde encontramos el sustento de la pretensin de reposicin de
la que nos habla la NLPT?. Intentar responder esta pregunta es el objeto de
este trabajo.
II. La pretensin de reposicin.
Una pretensin existe en cuanto ella haya sido reconocida como tal por el
sistema jurdico, Priori Posada nos dice: En dichas normas, el Derecho
objetivo establece de manera abstracta y general qu inters, de aquellos que
se encuentran en conflicto, es el que ser digno de tutela (inters prevalente)
y qu inters es el que debe ceder (inters no prevalente o subordinado),
otorgando con ello a los particulares diversas situaciones jurdicas
(situaciones jurdicas de ventaja a quien resulta ser titular del inters
prevalente y situaciones jurdicas de desventaja a quien resulte ser titular del
inters no prevalente)3
La pretensin material, que es en el sentido que aqu nos interesa, de
acuerdo a Gozani, es en definitiva, el reclamo que se concreta al sujeto
pasivo con quien se tiene una relacin jurdica previa, con el objeto que d
cumplimiento a lo prometido y elimine en el proceso la resistencia a hacerlo 4.
Entonces, ante un despido5 del trabajo, el trabajador despedido muy bien
puede pretender, siempre y cuando el ordenamiento jurdico se lo permita, su
reposicin en el puesto de trabajo.
Cul ha sido el comportamiento de nuestra legislacin laboral respecto a la
pretensin de reposicin ante un despido? Responderemos esa interrogante
en el siguiente acpite.
III. Un poco de historia sobre la pretensin de reposicin.
a) El D.L. N 18471.
Esta norma de 1970 estableca en su artculo 3 que:

Priori Posada, Giovanni, La efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones jurdicas materiales:
hacia una necesaria reivindicacin de los fines del proceso, en AA.VV. Derecho Procesal Civil.
Estudios, Ius et veritas Jurista Editores, p. 47.
4
Gozani, Osvaldo A., Elementos de Derecho Procesal Civil, Ediar, 2005. p. 53
5
Luego de citar varias definiciones sobre el despido, Blancas Bustamante nos dice: Coinciden
estas opiniones, en destacar el rol decisivo que juega voluntad unilateral del empleador en el
despido, en forma independiente a la existencia o ausencia de causa jusitificada o a cual fuera
sta, calificando con dicha expresin a toda extincin de la relacin de trabajo que reconozca en la
voluntad del empleador su fuente productora Blancas Bustamante, Carlos, El Despido en el
Derecho Laboral Peruano, Ara editores, 2002, p. 48
2

Si la causa que justifica el despido no resultare probada por el empleador,

ste ser obligado a eleccin del trabajador:
a. A la reposicin en el trabajo y al pago de una suma igual a las
remuneraciones que hubiere dejado de percibir hasta el momento de la
reposicin, as como a los otros derechos que pudieren corresponderle; o
b. Al pago del equivalente de tres meses de remuneraciones, si el trabajador
se decide por la terminacin de la relacin de trabajo, adems de una suma
igual a las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de la resolucin
que pone trmino a la reclamacin, y dems derechos que pudieran
corresponderle
Como se aprecia, en esencia, el trabajador poda optar entre la pretensin de
reposicin o la de pago de los conceptos indicados, frente a un despido cuya
causa no poda ser acreditada por el empleador. En el primer caso, acuda a
la Autoridad Administrativa de Trabajo y, en el segundo, ante el Fuero
Privativo de Trabajo.
b) El D.L. N 22126.
Esta norma de 1978 estableca en su artculo 6:
El trabajador que estimare que la causal invocada para su despido es
injustificada podr recurrir a la Autoridad Administrativa de Trabajo si acaso
exigiere su reposicin o al Fuero Privativo de Trabajo si decidiere la ruptura
del vinculo laboral pero condicionada, en este caso, al pago de la
indemnizacin especial prevista en el inciso b. del presente artculo.
a. La Autoridad Administrativa de Trabajo, ordenar la reposicin del
trabajador, si el empleador no probare la causal invocada en la carta de
despedida. Adems, ordenar el pago de hasta seis meses de las
remuneraciones que se hubieren devengado desde la formulacin de la
respectiva denuncia hasta la fecha de la resolucin que ponga fin al
procedimiento.
La accin de reposicin se ejercitar dentro de los treinta das calendario
contados a partir de la fecha de recepcin de la carta de despedida;
b. El Fuero Privativo de Trabajo ordenar el pago de una indemnizacin
especial equivalente a doce remuneraciones mensuales, si el empleador no
probare la causal invocada en la carta de despedida. Adems, ordenar el
pago de hasta seis meses de remuneracin computado desde la fecha en
que se interponga la demanda hasta la expedicin de la resolucin que
pusiere fin al procedimiento.
Esta norma, bsicamente, es similar a la primera, precisndose que la
reposicin es una accin aunque claro est que segn el esquema era una
que se haca valer ante la Autoridad Administrativa de Trabajo. Puede decirse
3

que tanto en el D.L. N 18471, como en el D.L. N 22126, la reposicin s era

una pretensin, aunque ella se haca valer como un pedido pues as era el
esquema en ese entonces (1970 y 1978) ante la Autoridad Administrativa de
Trabajo.
c)

La Ley N 24514.
Esta norma de 1986 estableca en su artculo 8:
El trabajador que considere que el despido es injustificado o no cumple con
los requisitos formales exigidos por esta Ley, podr recurrir al Fuero de
Trabajo y Comunidades Laborales para que lo declare injustificado o
improcedente.
Esta norma estableci la existencia de la pretensin declarativa respecto del
despido del que fue objeto el trabajador sea, segn el caso, declarado
arbitrario o improcedente. Se dej de lado, como se puede ver al compararla
con las dos que le preceden, la pretensin de reposicin, para convertir a sta
en un opcin. En efecto veamos lo que estableca el artculo 12:
Consentida o ejecutoriada que sea la resolucin que declare injustificado o
improcedente del despido, el trabajador en ejecucin de resolucin y en el
plazo de ocho das desde la notificacin, podr optar entre su reposicin
inmediata o la terminacin del contrato de trabajo, si ejercitare esta ltima
opcin, demandar el pago de la indemnizacin especial a que se refiere el
Artculo 14, as como la compensacin por tiempo de servicios y dems
beneficios sociales que pudieran corresponderle.
En caso que el trabajador no solicite su reposicin dentro del plazo indicado
se considerar que ha optado por la terminacin del contrato de trabajo.
La impugnacin del despido con la finalidad de que ste sea declarado como
improcedente, resida en el hecho de que el despido se produjo sin observar
las formalidades para su validez, en tanto que la declaracin de injustificado
del despido, estaba relacionado a la inexistencia de la falta cometida como
causal de despido. En el terreno de los hechos y de los procesos laborales
desarrollados bajo esta norma, muchas veces se antepona el formalismo del
despido ante la realidad de la falta. Si la sentencia declaraba el despido como
improcedente o injustificado, se conceda al trabajador vencedor la posibilidad
de optar por la conclusin de la relacin laboral o por la reposicin. Como se
ve, la reposicin dej de ser la pretensin, para constituirse en una opcin en
ejecucin de una sentencia declarativa.

d) El D.S. N 03-97-TR.

Esta norma, como se sabe, es un texto nico ordenado de una parte del
originario D. Leg. N 728, denominada Ley de Fomento del Empleo que data
del ao 1991 y que fuera separada en dos partes por el D.Leg. N 855, de
modo tal que este decreto supremo se denomina hoy Ley de Productividad y
Competitividad Laboral.
El ao de 1991, cuando se dio el D. Leg. N 728 se establecieron dos
supuestos de despido: a) el despido arbitrario y, b) el despido nulo. El primero
es aqul que se produce sin expresin de causa o, cuando se invoque una,
sta no pueda ser demostrada en juicio. El segundo cuando la motivacin del
despido se funda en cualquiera de los supuestos que la norma enumera bajo
sancin de nulidad. Frente a estos despidos el D. Leg. N 728 brinda al
trabajador dos pretensiones declarativas.
La primera, ante el despido arbitrario, aquella cuyo fin es lograr un
pronunciamiento judicial que declare que el despido haba sido arbitrario y la
consecuencia que la ley determina para tal declaracin, que vendra a ser una
pretensin estrictamente accesoria y que incluso no requerira ser
demandada, es el pago de una indemnizacin. En efecto, el segundo prrafo
del artculo 34 del D.S. N 03-97-TR establece:
Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse
demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la
indemnizacin establecida en el Artculo 38, como nica reparacin por el
dao sufrido ()
Y, adicionalmente, el artculo 38 de la misma norma dice:
La indemnizacin por despido arbitrario es equivalente a una remuneracin y
media ordinaria mensual por cada ao completo de servicios con un mximo
de doce (12) remuneraciones ()
La segunda, ante el despido nulo, tiene igual propsito que la primera slo
que la declaracin del despido ser considerarlo como nulo y el efecto de tal
declaracin es el establecido en la ltima parte del artculo 34 de la norma ya
citada:
En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador
ser repuesto en su empleo, salvo que en ejecucin de sentencia, opte por la
indemnizacin establecida en el Artculo 38
Y, adems debe procederse, al estimarse la demanda, conforme dice el
artculo 40:

Al declarar fundada la demanda de nulidad de despido, el juez ordenar el

pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se
produjo, con deduccin de los perodos de inactividad procesal no imputables
a las partes.
Asimismo, ordenar los depsitos correspondientes a la compensacin por
tiempo de servicios y, de ser el caso, con sus intereses.
Como se aprecia del ltimo prrafo del artculo 34 del D.S. N 03-97-TR., la
reposicin no es propiamente una pretensin, sino la consecuencia de una
previa declaracin del despido como nulo al igual que lo es la indemnizacin
en el caso del despido arbitrario de una previa declaracin judicial del
despido como tal, consecuencia que esta a disposicin del trabajador
demandante, en tanto que muy bien puede dejarla de lado y optar por la
indemnizacin, adicionalmente a los derechos establecidos en el artculo 40
de la norma citada, los que en todo caso ni siquiera deben pretenderse, pues
se ordena el pago en cumplimiento de la norma como consecuencia de la
estimacin de una demanda de impugnacin del despido.
As expuestas las cosas, la reposicin no es propiamente una pretensin, sino
una opcin luego de haberse declarado el despido como nulo. Al respecto
Blancas Bustamante6 nos dice: El sistema seguido por nuestra legislacin
fue, invariablemente, desde la dacin del D.L. 18471, el de opcin por el
trabajador y reposicin de ste en la empresa, si esa hubiere sido la medida
elegida. A travs de las diversas leyes sobre estabilidad laboral se reconoci
al trabajador afectado por un despido injustificado, la facultad de optar entre
la continuacin de la relacin laboral, y su consiguiente reposicin, o el de dar
por terminada dicha relacin, percibiendo una indemnizacin por despido. En
ningn supuesto se concedi al empleador la facultad de ser l quien ejercite
el derecho de opcin o de oponerse, vlidamente, al cumplimiento de la
orden de reposicin.
IV. El restablecimiento del derecho constitucional al trabajo.
De acuerdo a la legislacin laboral privada, bsicamente regulada por el D.S.
N 03-97-TR en cuanto a las pretensiones que el trabajador tiene a su
disposicin frente al despido, se limitaba, como ya tenemos expuesto, a lograr
el pago de una indemnizacin, en el caso del despido arbitrario o, a lograr la
reposicin en el caso del despido nulo siempre que ste hubiese tenido como
motivacin aquellas causas que la ley establece y sanciona con la nulidad.
Ha sido el Tribunal Constitucional (TC) el que ha construido toda una
jurisprudencia constitucional que brinda al trabajador despedido, el
6

Blancas Bustamante, Carlos, El despido en el Derecho Laboral Peruano, Ara editores, 2002, p.
336.
6

restablecimiento en el ejercicio al derecho al trabajo o reposicin ante un

despido inconstitucional (arbitario o incausado, fraudulento o nulo).
Desde nuestra perspectiva, la construccin conceptual indicada la hallamos
en tres sentencias del Tribunal Constitucional: i) Exp. N 1124-2001-AA/TC; ii)
Exp. N 976-2001-AA/TC. y, iii) Exp. N 0206-2005-PA/TC. Veamos:
a) Exp. N 1124-2001-AA/TC.
En esta sentencia leemos lo siguiente:
Ahora bien, el segundo prrafo del artculo 34 del Texto nico Ordenado del
Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral,
Decreto Supremo N 003-97-TR, establece que frente a un despido arbitrario
corresponde una indemnizacin como nica reparacin. No prev la
posibilidad de reincorporacin. El denominado despido ad nutum impone slo
una tutela indemnizatoria. Dicha disposicin es incompatible con la
Constitucin, a juicio de este Tribunal, por las siguientes razones:
a) El artculo 34, segundo prrafo, es incompatible con el derecho al trabajo
porque vaca de contenido este derecho constitucional. En efecto, si, como
qued dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al
trabajo es la proscripcin del despido salvo por causa justa, el artculo 34,
segundo prrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador,
vaca totalmente el contenido de este derecho constitucional.
()
c) La forma de proteccin no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al
momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la
restitucin es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La
indemnizacin ser una forma de restitucin complementaria o sustitutoria si
as lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparacin de un acto
ab initio invlido por inconstitucional.
Queda claro, luego de leer esta fundamentacin, que para el TC el despido
arbitrario o incausado, contemplado como tal en el segundo prrafo del
artculo 34 del D.S. N 03-97-TR., vaca de contenido el derecho constitucional
al trabajo en la dimensin, de este derecho, a no ser despedido sino por causa
justa. Frente a un despido arbitrario o incausado que, al afectar un derecho
constitucional, es un acto nulo la forma de proteccin dice el TC no puede
ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado
de inconstitucionalidad, por eso la restitucin es una consecuencia
consustancial a un acto nulo
Naci as, desde nuestra perspectiva, la posibilidad para un trabajador privado
de iniciar procesos constitucionales de amparo, con la pretensin de que los

despidos arbitrarios (o incausados) sean declarados nulos 7, por razn de

inconstitucionalidad y, considerando que la finalidad del amparo implica
tambin reponer las cosas al estado anterior a la violacin de un derecho
constitucional (el trabajador en este caso), el efecto de un amparo as
declarado fundado es restablecer al trabajador en su puesto de trabajo 8, es
decir, reponerlo en el puesto de trabajo.
b) Exp. N 976-2001-AA/TC.
En esta sentencia el TC, haciendo referencia a sus pronunciamientos dice
que ha establecido que tales efectos restitutorios (readmisin en el empleo)
derivados de despidos arbitrarios o con infraccin de determinados derechos
fundamentales reconocidos en la Constitucin o los tratados relativos a
derechos humanos son los siguientes despidos: a) el nulo; b) el incausado y
c) el fraudulento.
En cuanto al despido nulo, bsicamente el TC reproduce los casos
establecidos en el artculo 29 del D.S. N 03-97-TR., agregando a dicha
enumeracin los casos del despido a un trabajador por ser portador del SIDA
y por razn de discapacidad. Respecto al despido incausado, el TC se remite
a la sentencia en el Exp. N 1124-2002-AA/TC indicando que ste se produce
cuando Se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante
comunicacin escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o
la labor que la justifique, sin dar mayores detalles creemos que el despido
incausado es sinnimo del despido arbitrario, al que habra que sumar,
nicamente, el despido de hecho como expresin del despido ms arbitrario
que pueda haber. Finalmente, el TC establece el despido fraudulento como
aqul que se da con nimo perverso y auspiciado por el engao, por ende de
manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun
cuando se cumple con la imputacin de una causal y los cnones
procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos
notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye
una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, como lo
ha sealado, en este ltimo caso, la jurisprudencia de este Tribunal (Exp. N
415-987-AA/TC, 555-99-AA/TC y 150-2000-AA/TC); o se produce la extincin
de la relacin laboral con vicio de voluntad (Exp. N 628-2001-AA/TC) o
mediante la fabricacin de pruebas
7

Cdigo Procesal Constitucional. Artculo 55.- La sentencia que declara fundada la demanda de
amparo contendr alguno o algunos de los pronunciamientos siguientes: () 2) Declaracin de
nulidad de decisin, acto o resolucin que hayan impedido el pleno ejercicio de los derechos
constitucionales protegidos con determinacin, en su caso, de la extensin de sus efectos; ()
8
Cdigo Procesal Constitucional. Artculo 1.- Los procesos a los que se refiere el presente ttulo
tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior
a la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional, ()
8

Cul es el denominador comn de estos despidos? sin duda la posibilidad

que se abre para el trabajador despedido, de transitar por el proceso
constitucional de amparo para lograr el restablecimiento del derecho al trabajo
(que esencialmente es la reposicin), aunque al respecto cabe anotar que
frente a un despido nulo, cuando estn comprometidos derechos
constitucionales, la va ordinaria es, satisfactoriamente, superior a la especial
del amparo, pues no slo se obtiene la reposicin (exclusivamente) 9, sino el
pago de remuneraciones dejadas de percibir y los depsitos de la CTS
generada.
c)

Exp. N 0206-2005-PA/TC.
Ante el modelo asumido por el Cdigo Procesal Constitucional respecto al
amparo, que como tal a partir de la vigencia del mismo, es el subsidiario
conforme as lo establece su artculo 5.2, el TC procedi a establecer cundo
es que deba transitarse por el proceso de amparo en materia laboral privada.
Esta sentencia ratifica lo expresado en el Exp. N 976-2004-AA/TC., respecto
al despido incausado, fradulento y nulo, indicando: En efecto, si tal como
hemos sealado, el contenido del derecho constitucional a una proteccin
adecuada contra el despido arbitrario supone la indemnizacin o la reposicin
segn corresponda, a eleccin del trabajador, entonces, en caso de que en la
va judicial ordinaria no sea posible obtener la reposicin o la restitucin del
derecho vulnerado, el amparo ser la va idnea para obtener la proteccin
adecuada de los trabajadores del rgimen laboral privado, incluida la
reposicin cuando el despido se funde en los supuestos mencionados.
Aunque respecto al despido fraudulento se precisa que cuando se imputa al
trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le
atribuye una falta no prevista legalmente, slo ser procedente la va del
amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que
existi fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o
duda sobre los hechos, corresponder a la va ordinaria laboral determinar la
veracidad o falsedad de ellos. desterrndose as la posibilidad de transitar
por el amparo cuando en realidad corresponde dilucidar la existencia o no de
la falta y si esta amerit o no el despido. Tambin se precis, respecto al
despido nulo que cuando se formulen demandas fundadas en las causales
que configuran un despido nulo, el amparo ser procedente por las razones
expuestas considerando la proteccin urgente que se requiere para este tipo
de casos, sin perjuicio del derecho del trabajador a recurrir a la va judicial
ordinaria laboral, si as lo estima conveniente.

Ntese que el TC ha sido uniforme en expresar que no cabe ms pretensin que la reposicin,
dejando la pretensin de pago de las remuneraciones dejadas de percibir para ser reclamadas en
otro proceso (de cognicin) a ttulo indemnizatorio.
9

Finalmente la sentencia expresa qu materias no deben transitar por el

amparo, sino por el proceso ordinario laboral, quedando claro que una
demanda de amparo por violacin al derecho al trabajo procede en aquellos
casos de despidos incausados (arbitrarios) y fraudulentos, para obtener el
restablecimiento del derecho al trabajo (reposicin) y nulos, siempre y cuando
as lo determine y decida el trabajador despedido por una causa
inconstitucional, ergo, nula.
Como se aprecia es la jurisprudencia constitucional del TC la que estableci
que ante un despido nulo, por inconstitucional (incausado o arbitrario,
fraudulento y nulo), cabe el restablecimiento del derecho al trabajo, es decir,
la reposicin en el puesto de trabajo. Es oportuno citar a Blancas
Bustamante10: Nuestro derecho ha acuado, desde la vigencia del D.L.
18471 la expresin reposicin, que adems de haber ganado aceptacin e
ingresado con facilidad al lenguaje comn, jurdicamente resulta congruente
con el concepto anunciado en la Ley de Hbeas Corpus y Amparo 11 que
seala que es propsito de las acciones de garanta reponer las cosas al
estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho
constitucional, como lo es el de estabilidad en el trabajo.
V. La pretensin de reposicin ante el despido nulo por razn de
inconstitucionalidad.
No encontraremos en la legislacin laboral privada vigente, la pretensin de
reposicin propiamente; sta no es una posibilidad ante el despido arbitrario
en el que est de por medio la discusin de la causa justa de despido,
escenario en el que slo es dable pretender la indemnizacin, ni ante un
despido nulo, cuya declaracin transit por un proceso ordinario laboral, pues
la reposicin no es una pretensin, sino una consecuencia de tal declaracin,
e incluso se puede optar por la terminacin de la relacin laboral y el pago de
la indemnizacin.
Entonces, como nos preguntramos en la introduccin, cuando la NLPT
contempla la posibilidad de pretender la reposicin, dnde debemos
encontrar el sustento normativo de tal pretensin?. Desde nuestra perspectiva
encontramos la pretensin de reposicin en el desarrollo jurisprudencial que
del mismo ha hecho el Tribunal Constitucional al considerar que un despido
arbitrario o incausado, fraudulento y nulo (cuando afecta derechos
constitucionales) es inconstitucional y, por tanto, nulo.
10

Blancas Bustamante, Carlos, El despido en el Derecho Laboral Peruano, Ara editores, 2002, p.
329.
11
Si bien la cita corresponde a un texto publicado antes de la entrada en vigencia del Cdigo
Procesal Constitucional, el propsito del amparo, entre los otros procesos constitucionales de la
libertad, es actualmente tambin reponer las cosas al estado anterior a la violacin del derecho
constitucional.
10

Esta conclusin halla respaldo en lo expresado por Blancas Bustamante 12: La

nulidad del despido, y su efecto, la reposicin del trabajador, establecidas
por la ley laboral, guardan congruencia con el sistema general de proteccin a
los derechos fundamentales que deriva de la propia Constitucin, que se
basa en el principio de la tutela restitutoria, a travs de las acciones de
garanta
En el terreno del proceso constitucional de amparo, cuando un trabajador es
despedido arbitrariamente, por ejemplo, es el despido el acto que afecta el
derecho constitucional al trabajo, pues nadie puede ser despedido
incausadamente. Al estimarse la demanda el Juez Constitucional redactar
una sentencia en el marco establecido en el artculo 55 del Cdigo Procesal
Constitucional, siguiendo estas pautas:
a) Identificar el derecho constitucional al trabajo como el derecho vulnerado.
b) Declarar nulo el acto del despido, pues es el despido el hecho que afecta el
ejercicio del derecho al trabajo.
c) Restituir al trabajador en el ejercicio de su derecho al trabajo, lo que implica
reponerlo en su puesto de trabajo.
Como se aprecia, el objeto del proceso de amparo ha sido declarar el despido
arbitrario como nulo por inconstitucional y, la consecuencia de ello,
reestablecer o reponer al trabajador en su puesto de trabajo. En esencia la
pretensin es la reposicin, al haber sido despedido inconstitucionalmente.
Una confirmacin de lo dicho se puede apreciar cuando el TC, en muchas
ocasiones, ha establecido en las partes resolutivas de sentencias de amparo
la siguiente frmula: Reponiendo las cosas al estado anterior a la vulneracin
del derecho invocado, ordena a () que, en el trmino de dos das hbiles,
reponga a don () en el cargo que vena desempeando antes de su cese o
en otro de igual o similar nivel ()13
Si admitimos lo anterior cabe preguntarse puede asimilarse el despido
inconstitucional (nulo) a una causal ms de las que establece el artculo 29
del D.S. N 03-97-TR., para pretender que as se declare y se ordene la
reposicin? o estamos ante una pretensin distinta frente al despido nulo por
inconstitucional, no asimilable a las que contempla el artculo 29 del D.S. N
03-97-TR.?
La respuesta a la interrogante planteada transita por tener presente que la
Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de
12

Blancas Bustamante, Carlos, El despido en el Derecho Laboral Peruano, Ara editores, 2002, p.
340.
13
Exp. N 02952-2010-PA/TC.
11

Justicia de la Repblica, en la Casacin N 3034-2009-Huaura, del 26 de

agosto de 2009 ha establecido que las causales de nulidad de despido
tipificadas en el artculo 29 del D.S. N 03-97-TR es una nmina numerus
clausus14. En consecuencia, la pretensin de reposicin ante una despido
nulo por inconstitucional no es asimilable a las causales establecidas en el
artculo mencionado, quedando claro que dicha pretensin debe continuar
tramitndose va el proceso de amparo.
VI. La pretensin de nulidad de despido en la va laboral ordinaria.
La NLPT establece que es competencia de los juzgados especializados de
trabajo en el proceso ordinario, entre otras, las pretensiones sobre El
nacimiento, desarrollo y extincin de la prestacin personal de servicios; as
como los correspondientes actos jurdicos (Cf. Artculo 2.a)
No cabe duda que lo anterior comprende las pretensiones de declaracin del
despido como nulo y como arbitrario establecidas, ambas, en el D.S. N 0397-TR., pues son temas vinculados a la extincin de la prestacin personal
de servicios. Cabe mencionar, como ya lo dijimos, que si se estima la
pretensin de nulidad del despido, se ordena como consecuencia de tal
declaracin la reposicin del trabajador, quien puede optar por la conclusin
de la relacin laboral.
En efecto, la reposicin no es una pretensin en el escenario de la nulidad del
despido en los supuestos del artculo 29 del D.S. N 03-97-TR., sino una
consecuencia de la declaracin del despido como tal, frente a la que muy bien
el trabajador puede optar por la conclusin de la relacin laboral, pues la
ltima parte del artculo 34 de la mencionada norma establece En los casos
de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador ser
repuesto en su empleo, salvo que en ejecucin de sentencia, opte por la
indemnizacin establecida en el Artculo 38.
Ahora bien, a la pretensin de declaracin del despido como nulo (pretensin
principal), se suman otras pretensiones como las establecidas en el artculo
40 del D.S. N 03-97-TR., en calidad de accesorias. Esta norma establece: Al
declarar fundada la demanda de nulidad de despido, el juez ordenar el pago
de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo,
con deduccin de los perodos de inactividad procesal no imputables a las
partes. Esta disposicin nos demuestra que el pago de las remuneraciones
dejadas de percibir, as como el pago de la CTS, son pretensiones accesorias
y si damos lectura a la ltima parte del artculo 87 del Cdigo Procesal Civil:
14

Esta resolucin casatoria me fue gentilmente alcanzada por el Dr. Elmer Guillermo Arce Ortiz,
Profesor de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, luego de leer el
borrador de este trabajo.
12

Cuando la accesoriedad est expresamente prevista por la ley, se consideran

tcitamente integradas a la demanda. podemos concluir que ni siquiera
deben ser expresamente demandadas.
Es por estas razones que la pretensin de declaracin de nulidad de despido
debe transitar por la va laboral ordinaria, tanto por estar en el supuesto
establecido en el inciso a) del artculo 2 de la NLPT, como por no ser, en el
caso de admitirse que la reposicin es una pretensin, la nica pues se unen
a ella, al menos, dos pretensiones accesorias, cuya condicin la establece la
ley.
VII. La pretensin de reposicin en la va laboral abreviada.
Desde nuestra perspectiva, la pretensin mencionada en el artculo 2.2 de la
NLPT es, sin duda, la reposicin (o restablecimiento) del derecho al trabajo
cuando el despido, supuesto habilitante para plantear tal pretensin, es
inconstitucional: arbitrario o incausado o de hecho; fraudulento y nulo. En ste
ltimo caso si la causal de nulidad compromete un derecho constitucional,
como lo es en la mayora de los casos, la va ordinaria analizada en el acpite
anterior es superiormente satisfactoria que el amparo.
Vinatea Recoba y Toyama Miyagusuku nos dicen: Recordemos que la
reposicin slo procede en los supuestos de nulidad del despido, de acuerdo
con lo dispuesto por el artculo 29 del Decreto Supremo N 003-97-TR, y en
aquellos casos que se apliquen los criterios del Tribunal Constitucional para
invocar una pretensin de reposicin15, si bien esta cita no nos dice mucho
sobre el tema que tratamos, debemos recordar que el proceso constitucional
de amparo frente a los indicados despidos inconstitucionales (arbitrario o
incausado o de hecho, fraudulento y nulo), as lo dej en claro la
jurisprudencia del TC., era mera y exclusivamente restitutorio, no cabiendo en
l posibilidad alguna de pretender el pago de remuneraciones dejadas de
percibir y, mucho menos, el pago de la CTS generada durante el tiempo que
duraba el proceso, hasta la efectiva reposicin o restablecimiento al derecho
al trabajo. Se puede decir, por tanto, que la pretensin de reposicin que daba
origen a un proceso constitucional de amparo, frente a un despido
inconstitucional, es una pretensin que, como principal, es nica, es decir, no
comparte ubicacin alguna con otra pretensin principal.
Esto quiere decir que con tal exclusividad debe ahora hacerse valer la
pretensin de reposicin en el proceso laboral abreviado, que otrora transit
por el proceso constitucional de amparo?
15

Vinatea Recoba, Luis y Jorge Toyama Miyagusuko, Comentarios a la Nueva Ley Procesal del
Trabajo, Anlisis Normativo, Gaceta Jurdica, 2010, p. 71
13

Nosotros creemos que s. Lo que cabe plantearse ahora mediante el proceso

laboral abreviado es la pretensin de reposicin ante un despido
inconstitucional, esa y no otra es, desde nuestra perspectiva, la pretensin
principal nica a que se refiere el artculo 2.2. de la NLPT.
Si ello es as, corresponde preguntarnos ahora pueden considerarse
acumuladas a dicha pretensin principal y nica (reposicin) las accesorias
que por ley lo son respecto de la pretensin de declaracin de nulidad del
despido?, es decir, la de pago de remuneraciones dejadas de percibir y
depsito de la CTS? Nuestra posicin es que no, veamos.
Cuando el artculo 2 de la NLPT establece que Los juzgados especializados
de trabajo conocen de los siguientes procesos: () 2. En proceso abreviado
laboral, de la reposicin cuando sta se plantea como pretensin principal
nica (el subrayado nos corresponde), si bien no expresa nada con relacin a
pretensiones accesorias y mucho menos respecto de aquellas que lo son por
mandato de la ley, como es el caso de las mencionadas cuando hablamos de
la pretensin principal nica de declaracin del despido como nulo, es decir, el
pago de remuneraciones y el depsito de la CTS., no creemos que puedan
acumularse por las siguientes razones:
a) Dicha acumulacin slo es posible en un proceso de nulidad de despido, pues
el artculo 40 del D.S. N 03-97-TR., es la norma que expresamente lo
autoriza, pues establece que cuando se declara fundada una demanda de
nulidad de despido, en dicho supuesto, se ordena el pago de las
remuneraciones dejadas de percibir y el depsito de la CTS y,
b) Porque la naturaleza de la reposicin obedece, en el marco del artculo 2.2 de
la NLPT incluso, al restablecimiento del derecho constitucional al trabajo, tal y
conforme fuese un proceso constitucional, es decir, reponiendo nicamente el
estado de cosas al estado anterior a la vulneracin del derecho constitucional
al trabajo.
c)

Nos da la impresin que cuando el legislador estableci que la reposicin

transitar por el proceso abreviado laboral cuando sta se plantea como
pretensin principal nica ha querido dejar sentado que es la nica que debe
transitar, sin posibilidad de acumulrsele alguna, en tributo a la urgencia que
importa reponer al trabajador en su trabajo como fuente de ingresos. Esta
conclusin hallara respaldo en lo dicho por Vinatea Recoba y Toyama
Miyagusuko16: Debemos resaltar la preferencia que brinde la NLPT a la
reposicin del trabajador, debido a que se trata de una proteccin contra la
afectacin de determinados derechos que son afectados a travs del despido

16

Vinatea Recoba, Luis y Jorge Toyama Miyagusuko, Comentarios a la Nueva Ley Procesal del
Trabajo, Anlisis Normativo, Gaceta Jurdica, 2010, p. 71
14

del trabajador. De esta manera, se privilegia su celeridad siendo ventilados

va proceso abreviado laboral, que cuenta slo con una audiencia nica. Es
decir, un proceso hecho a la medida de la urgencia de la exigibilidad del
derecho, que verdaderamente asegure su adecuada tutela.
Pero esta constatacin tambin nos lleva a considerar que el proceso laboral
abreviado, contemplado en el artculo 2.2 de la NLPT, para pretender la
reposicin ante un despido inconstitucional (como pretensin nica), respecto
al proceso constitucional de amparo, no ser una va igualmente satisfactoria,
al menos desde la perspectiva de los plazos de un proceso de amparo, si de
urgencia hablamos, frente a los del laboral abreviado, sino a lo sumo una va
tpica y nicamente paralela que muy bien puede ser elegida por el trabajador
demandante.
La nica forma de constituir al proceso laboral abreviado como uno no slo
igualmente satisfactorio, sino ms satisfactorio que el amparo, sera
permitiendo acumular a la pretensin de reposicin, las accesorias de pago
de las remuneraciones dejadas de percibir y depsito de la CTS., que como
hemos expuesto no sera posible, o permitiendo que como consecuencia de la
reposicin se proceda conforme a la ltima parte del artculo 34 y al artculo
40 del D.S. N 03-97-TR., en cuyo caso ni siquiera afectara la duracin del
proceso pues dichas consecuencias se dan en la sentencia sin posibilidad de
mayor debate sobre tal derecho. Decidir esto corresponder, transitando por
el planteamiento de la demanda correspondiente, a los jueces especializados
de trabajo.
De no ser as, el demandante no tendr otra alternativa que iniciar un proceso
laboral abreviado, con la nica y principal pretensin de reposicin, si logra
tener xito no tendr ms alternativa que pretender, en otro proceso que por
efecto de la cuanta podra ser tambin abreviado, el pago de las
remuneraciones dejadas de percibir y el pago de la CTS generada 17.
VIII.La posibilidad de pretender la reposicin, el pago de las remuneraciones
dejadas de percibir y los depsitos de la CTS en el proceso laboral
ordinario.
Recapitulando: a) en el proceso laboral ordinario iniciado con una demanda
cuya pretensin sea la declaracin del despido como nulo, estimada que sea
sta se ordena, en ejecucin de la sentencia, la reposicin del trabajador, el
pago de las remuneraciones dejadas de percibir y los depsitos de la CTS
generados, en ambos casos, durante el proceso. El trabajador puede optar
por la conclusin de la relacin laboral, hacindose acreedor adems a la
17

Esta conclusin se basa en un comentario hecho al borrador de este trabajo por el Dr. Elmer
Guillermo Arce Ortiz.
15

indemnizacin por despido. b) en el proceso laboral abreviado slo cabe

plantear la pretensin de reposicin, como pretensin principal nica, mas no
pretensin accesoria alguna pues stas estn reservadas para la pretensin
de nulidad de despido.
Entonces, como enunciamos en la introduccin, una interpretacin del artculo
2.2. de la NLPT nos puede llevar a la posibilidad de poder acumular a la
pretensin principal nica de reposicin, otra pretensin principal y/o
accesorias, pero que cuando as se plantee una demanda, deber transitar
por el proceso laboral ordinario, mas no por el proceso laboral abreviado.
Al respecto, de nuestra parte no encontramos razn para que una demanda
laboral no pueda contener acumuladas a la pretensin de reposicin, frente a
un despido inconstitucional, las de pago de las remuneraciones dejadas de
percibir y depsitos de la CTS, pues la sentencia que as estime la demanda y
las pretensiones contenidas en ella, lo har por la misma razn de nulidad
(por inconstitucionalidad) que cuando se estima una demanda y la pretensin
de declaracin del despido, siendo aquella una que se basa en una causal
ms de nulidad del despido: la inconstitucionalidad.
De esta manera se unificaran los efectos de la declaracin de nulidad del
despido por las causales del artculo 29 del D.S. N 03-97-TR, con la
declaracin de nulidad del despido por la causal de inconstitucionalidad que
otrora transitaba por el proceso de amparo y que ahora transitaran por el
proceso ordinario laboral.
IX. Conclusiones.
1. La legislacin laboral privada no contempla la pretensin de reposicin, sta
es una opcin cuando se estima una demanda de nulidad de despido.
2. La reposicin que puede plantearse conforme al artculo 2.2. de la NLPT,
como principal y nica, mediante proceso abreviado laboral, es la establecida
en la jurisprudencia constitucional del TC ante los supuestos de despido nulo
por inconstitucionales y que son: el arbitrario o incausado, de hecho, el
fraudulento y el nulo.
3. Considerando que la pretensin de reposicin es la nica que puede
plantearse para transitar por el proceso abreviado laboral, al igual que lo es
en el proceso de amparo, aqul no es igualmente satisfactorio de cara a los
plazos de ste si se considera la urgencia que impone la reposicin, por ello
el proceso abreviado laboral ser una va alternativa al amparo.

16

4. Quien haya pretendido nica y exclusivamente su reposicin en el proceso

abreviado laboral, luego de estimada su demanda, puede iniciar otro proceso
laboral para el cobro de sus remuneraciones dejadas de percibir y su CTS.
5. Corresponder decidir a los Jueces Especializados de Trabajo, ante las
demandas que as lo planteen, si corresponde acumular a la pretensin nica
principal, las accesorias de pago de remuneraciones dejadas de percibir y
depsito de la CTS generados durante el proceso, para que transiten por la
va abreviada laboral, considerando que lo nico que estar en debate es la
reposicin y que las pretensiones accesorias no estarn en debate sino que
debern ordenarse pagar en ejecucin de sentencia ante la estimacin de la
demanda.
6. Corresponder decidir a los Jueces Especializados de Trabajo, ante las
demandas que as lo planteen, si luego de haberse declarado fundada la
pretensin de reposicin en un proceso abreviado laboral, corresponde
ordenar en ejecucin de sentencia el pago de remuneraciones dejadas de
percibir y depsito de la CTS generados durante el proceso
7. Admitir los supuestos de las conclusiones 5 y 6 implicara constituir s, el
proceso abreviado laboral ante la pretensin de reposicin, como una va no
slo igualmente satisfactoria, sino mayormente satisfactoria frente al proceso
de amparo.
8. No creemos que exista inconveniente en acumular otras pretensiones a la de
reposicin, cuando se solicite expresamente que transiten por el proceso
ordinario laboral.

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