Julio 2010

Revista
Chilena de Derecho
FormasPrivado,
de perfeccionamiento
N 14, pp. 41-68y [julio
mecanismos
2010] de realizacin de la prenda sobre crditos

Ways of perfecting and foreclosure

mechanisms of the pledge over
credits
formas de aperfeioamento e
mecanismos de realizaao da
penhora sobre crditos

Artculos de doctrina

FORMAS DE PERFECCIONAMIENTO
Y MECANISMOS DE REALIZACIN
DE LA PRENDA SOBRE CRDITOS

Juan Luis Goldenberg Serrano1

Resumen
La ley N 20.190 introdujo en nuestro sistema jurdico una nueva regulacin
de la prenda sin desplazamiento, admitiendo la posibilidad de constitucin
sobre derechos, especialmente sobre crditos. Alejndose del sistema or
dinario del Cdigo Civil, que dispone la notificacin al deudor del crdito
prendado como requisito de perfeccionamiento del contrato, el nuevo
modelo la trata como una mera formalidad de publicidad, cuestin que
resuelve una serie de problemas prcticos. Pero las siguientes preguntas
son: cmo se estructura la realizacin de la prenda? y qu particulari
dades merecen ser destacadas con respecto al rgimen consagrado para
la prenda ordinaria? Las respuestas deben buscarse, a nuestro juicio, en
distinguir las formas de perfeccionamiento del contrato de los mtodos de
ejecucin de la garanta, de modo que las diferencias respecto a las primeras
no necesariamente justifican distinciones respecto a los segundos.
Palabras clave: prenda ordinaria, prenda sin desplazamiento, prenda
sobre crditos.
1
Licenciado en Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Chile. Grado de Sa
lamanca, Universidad de Salamanca. Candidato a doctor en Derecho, Universidad de
Salamanca. Calle Villar y Macas 16, 4A, Salamanca, Espaa. Artculo recibido el 2 de
diciembre de 2010 y aceptado para su publicacin el 20 de enero de 2010. Correo elec
trnico: jlgoldenberg@usal.es.

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Juan Luis Goldenberg Serrano

RChDP N 14

Abstract
Law N 20,190 introduced in our legal system a new regulation for pled
ges without conveyance, allowing the possibility of creating it over rights,
specifically over credits. Detaching form the ordinary system contained
in the Civil Code, which provides for the notification of the debtor of the
pledged credit as a requirement for the perfection of the lien, the new
model treats it as a mere formality of publicity, difference that solves a
number of practical problems. But the following questions are how does
the new model structure the way in which the security interest shall be
foreclosed, and which specialties should be pointed out in reference to the
regime provided for the ordinary pledges. The answer shall be fetched, in
our opinion, differentiating the manner in which the contract is perfected
and the methods for the foreclosure of the security interest, so that any
difference regarding the first does not necessarily justify any distinctions
regarding the latter.
Key words: ordinary pledge, pledge without conveyance, pledge over
credits.

Resumo
A lei N 20.190 introduz em nosso sistema jurdico uma nova regulao
da penhora sem deslocamento, admitindo a possibilidade de constituio
sobre direitos, especialmente sobre crditos. Se afastando do sistema ordi
nrio do Cdigo Civil, que dispe a notificao ao devedor do crdito pen
horado como requisito de aperfeioamento do contrato, o novo modelo
a trata como uma mera formalidade de publicidade, questo que resolva
uma srie de problemas prticos. Mas as seguintes perguntas so como
se estrutura a realizao da penhora, e que particularidades merecem ser
destacadas com respeito ao regime consagrado para a penhora ordinria.
A resposta deve-se procurar, ao nosso parecer, em distinguir as formas de
aperfeioamento do contrato dos mtodos de execuo da penhora, de
modo que as diferenas com respeito s primeiras no necessariamente
justifiquem distines a respeito do segundo.
Palavras Chave: penhora ordinria, penhora sem deslocamento,
penhora sobre crditos.

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Formas de perfeccionamiento y mecanismos de realizacin de la prenda sobre crditos

La prenda sobre crditos es una figura bastante utilizada en el trfico

jurdico, principalmente en supuestos de financiaciones de proyectos y
pignoraciones de saldos en cuenta. Su estructura tpica se encuentra regu
lada en el Cdigo Civil (y, luego, en el Cdigo de Comercio) desde la misma
lgica de la prenda sobre bienes corporales, requiriendo de la entrega de
la cosa para el perfeccionamiento del contrato. El desplazamiento corporal
es reemplazado por una traslacin ideal, en la que el constituyente queda
privado de las facultades de cobro y recepcin del pago del crdito.
Pero este razonamiento no satisface toda forma de financiacin, dado
que muchas veces el constituyente no puede despojarse de la facultad de
cobro de sus crditos sin comprometer el desarrollo de sus actividades.
Sin embargo, las partes tienen pocas vas de escape, considerando que
cualquier intento por evitar tal efecto bien podra poner en duda el perfec
cionamiento de la garanta, y que las formas de prenda sin desplazamiento
creadas por el legislador a lo largo del siglo pasado tampoco satisfacen
esta necesidad, en tanto, pensando en las dificultades del despojamiento
de bienes productivos, se centraban en la prenda sobre bienes de natu
raleza corporal.
La ley N 20.190, de 5 de junio de 2007, que introduce adecuaciones
tributarias e institucionales para el fomento de la industria de capital de
riesgo y contina el proceso de modernizacin del mercado de capitales
(en adelante, la ley N 20.190), remedia esta carencia, concediendo una
nueva regulacin sobre el contrato de prenda sin desplazamiento en
general y permitiendo, expresamente, su constitucin sobre derechos.
Liberado de la notificacin de la prenda al deudor del crdito prendado
como requisito constitutivo de la garanta, el constituyente puede mantener
la facultad de cobro del crdito mientras no medie el incumplimiento de
la obligacin principal, a la vez que tambin se permite la constitucin
de esta clase de prenda sobre crditos futuros y masas de crditos, sin
incrementar irracionalmente sus costos de transaccin.
Pero queremos aprovechar la futura entrada en vigencia de tal regu
lacin para detenernos en la lgica de la prenda de crditos en general, y
cmo sta se desdobla en un rgimen ordinario y uno sin desplazamiento.
Para ello, hemos dividido este trabajo en dos partes, dando cuenta de la
lgica de cada normativa y de la forma de perfeccionamiento de cada tipo
de prenda. Pero la hiptesis principal ser demostrar que las diferencias
que tracemos entre ellos, especialmente la naturaleza real o solemne del
contrato, no tienen por qu afectar los mecanismos de ejecucin de la
garanta. Obsrvese, adems, que en este anlisis pondremos especial
atencin a la prenda sobre crditos dinerarios, no slo en consideracin

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I. Introduccin

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a que se trata del caso ms comn en la prctica sino, tambin, porque

ha sido nuestro propio ordenamiento jurdico el que se ha orientado a
la regulacin de este supuesto, para lo cual basta una simple lectura del
artculo 819 del Cdigo de Comercio, el artculo 12 del decreto ley N 776, de
1925, sobre realizacin de la prenda (en adelante, el DL 776) y el artculo
31 del artculo 14 de la ley N 20.190.
II. De la prenda ordinaria sobre crditos,
su perfeccionamiento y su forma de realizacin

a. Lgica de la prenda ordinaria sobre crditos

El pignus nominis suele citarse como primer antecedente de la constitucin
de algn tipo de garanta sobre crditos2. Sus trminos son los que, con
muy escasa variacin histrica, han seguido plasmndose a travs de los
tiempos, subsumindolo en la categora de la prenda y slo propiciando
una mencin particular en atencin a las caractersticas especiales del
objeto sobre el cual recae la caucin3. En suma, la prenda de crditos,
como toda prenda clsica, se califica como contrato real de modo que
su perfeccionamiento requiere de alguna forma de desplazamiento a
favor del acreedor prendario. Desplazamiento que, no pudiendo ser fsico,
requerir de una formulacin especial.
As encontramos la prenda de crditos en las VII Partidas de Alfonso X4,
y as se codifica en la mayor parte de las principales legislaciones europeas
(Francia, Italia y Alemania)5. En los respectivos cuerpos normativos, la
2
Revsese el Corpus Iuris Civile en C. 4.39.7, C .8.17.4, y D. 13.7.18 pr; D .20.1.13.2 y D.
20.1.20. En particular, D .13.7.18 pr. dispone: Si convenerit, ut nomen debitoris mei pignori
tibi sit, tuenda est a praetore haec conventio, ut et te in exigenda pecunia et debitorem adversus
me, si cum eo experiar, tueatur. Ergo si id nomen pecuniarium fuerit, exactam pecuniam
tecum pensabis, si vero corporis alicuius, id quod acceperis erit tibi pignoris loco (Paulus).
3
En contra, vase Remedios Aranda Rodrguez, La prenda de crditos, Madrid,
Marcial Pons, 1996, p. 34 y ss., quien, otorgando una serie de justificaciones histricas
del pignus nominis, concluye que se trataba de una cesin limitada o condicionada con
fines de garanta.
4
Partida v, ttulo xiii, ley ii, dispone: Otrosi decimos que todos los debdos que deban
un home, que los puede empear otro con todos los derechos que ha en ellos, et aquel
que los rescebiere en peos, pudelos demandar en juicio et fuera de juicio, bien asi como
farie aquel quien los debien et que gelos empe.... De ella consta una nota de Andrs
Bello en el Proyecto de Cdigo Civil de 1853.
5
Cabe advertir que en Espaa con excepcin del Cdigo Civil cataln la codificacin
omiti toda referencia a la prenda sobre crditos, dando lugar a sendos debates doctrinales
respecto a su admisibilidad y naturaleza jurdica. Sobre lo primero, la cuestin ha quedado

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Formas de perfeccionamiento y mecanismos de realizacin de la prenda sobre crditos

zanjada con la expresa admisin de la prenda de crditos en la Ley 22/2003, de 9 de

julio, concursal, en el contexto del reconocimiento de un privilegio especial. Respecto a
su naturaleza jurdica, las teoras han ido desde la construccin tradicional como prenda
calificada en cuanto a su objeto a su explicacin como cesin pro solvendo, que admite
la subsistencia del crdito prendado hasta que el crdito principal resulte impago. Vase
ngel Carrasco Perera; Encarna Cordero Lobat y Manuel Jess Marn Lpez, Tratado
de los Derechos de Garanta, Pamplona, Aranzadi, 2008, tomo ii, pp. 250-252.
6
Revsense el artculo 2075 y ss. del Code Civil francs (original); los artculos 1881 y
1886 del Codice Civile italiano de 1865 y los artculos 2800 a 2807 del Codice Civile italiano
de 1942; y los 1279 a 1291 del BGB alemn.
7
Nomenclatura y ubicacin que se reitera entre los artculos 816 y 819 del Cdigo de
Comercio.
8
Por este motivo llama la atencin que Andrs Bello hiciera referencia al Tratado de
la Prenda (Nantissement) de Robert Pothier en una nota del Proyecto de Cdigo Civil 1853,
conforme al cual: Por lo que mira a las cosas incorporales, tales como las deudas activas,
no son susceptibles de empearse por no poder mediar la tradicin real que es de la esencia
de este contrato. Robert - Joseph Pothier, Tratado del contrato de peo, traducido al espaol
con notas de Derecho Patrio por una sociedad de amigos colaboradores, Barcelona, J.
Roger Editor, 1845, p. 7.

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regulacin de esta garanta se sita precisamente en los prrafos relativos

a la prenda (que, a efectos del presente trabajo, y para su distincin con
la prenda sin desplazamiento, denominaremos prenda ordinaria)6. El
punto comn ser que en todos ellos se exige la notificacin del deudor del
crdito prendado como requisito de perfeccionamiento del contrato, y, en
consecuencia, del nacimiento del derecho real de prenda. Esta notificacin
busca que, con motivo de la garanta, el deudor del crdito prendado no
pueda realizar un pago liberatorio a su acreedor, sino que aqul deba
cumplir su obligacin entregando la cosa debida (generalmente, dinero) al
acreedor prendario. El desplazamiento antes citado se traducir, en defini
tiva, en la privacin al titular del crdito de sus facultades ms relevantes:
la posibilidad de cobro y de recepcin del pago de la obligacin.
De una simple lectura del artculo 2389 de nuestro Cdigo Civil, se
hace evidente la plena recepcin de este planteamiento tradicional. La
admisin expresa de la prenda de crditos, ubicndola en el campo de la
prenda ordinaria7, parece no admitir otra conclusin que, en su virtud, el
acreedor prendario adquiere un ttulo para la constitucin de un derecho
real sobre el crdito8. Pero el punto crtico de su rgimen especial, basado
en la inmaterialidad de su objeto, se refiere a la calificacin del meca
nismo de desplazamiento del crdito prendado, articulado sobre la base
de dos requisitos: la entrega al acreedor prendario del ttulo justificativo
del crdito y la notificacin de la prenda al deudor del crdito prendado,
prohibindole el pago en otras manos que las del referido acreedor.
Para el tema que nos interesa, la doctrina y jurisprudencia nacional
han aportado dos observaciones tiles. En primer lugar, que las gestio

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nes sealadas conforman requisitos de perfeccionamiento del contrato y

no slo formalidades de publicidad, lo que sita a la regulacin chilena
bajo los mismos esquemas e inconvenientes de la legislacin francesa,
italiana y alemana. En este sentido, nuestra jurisprudencia ha sostenido
expresamente:
Son elementos constitutivos de la prenda de crdito la entrega
del ttulo al acreedor prendario y la notificacin por ste al deudor
del crdito consignado en el ttulo, prohibindole que lo pague
en otras manos9.
Y, luego, que Andrs Bello refiri el requisito de notificacin en la prenda
a la regulacin de la cesin de crditos, lo que, sin embargo, no se refie
re a una aproximacin a la naturaleza jurdica de la prenda de crditos
como derecho personal, sino slo una referencia a los requisitos para el
perfeccionamiento de ambas figuras.
b. Perfeccionamiento de la prenda ordinaria
sobre crditos

Del mismo modo que la prenda ordinaria sobre bienes corporales se

perfecciona mediante la entrega (artculo 2386 del CC), la lgica del
desplazamiento ideal del crdito se construye sobre la idea de que el cr
dito debe quedar fuera del control del constituyente. Las finalidades de
la traslacin, veremos, son idnticas en uno y otro caso, y sus diferentes
caminos no slo se justifican en atencin al carcter inmaterial del objeto
prendado sino, tambin, en la manera por medio de la cual dichos fines
pueden ser cumplidos.
Empecemos por los bienes materiales, en los que el objetivo del despla
zamiento parece ms evidente. La entrega fsica del bien que perfecciona
el contrato de prenda conferir al acreedor prendario un derecho real
sobre el bien prendado, derecho que no le atribuye ninguna de las facul
tades propias del dominio (ni de desmembramientos del mismo), como
tampoco le permite asegurarse del cumplimiento de la obligacin garan
tizada por medio de la apropiacin de dicho bien (dada la prohibicin de
pacto comisorio contenida en el artculo 2397 del CC). Al contrario, este
desplazamiento slo buscar, por una parte, coaccionar sicolgicamente
al deudor para que realice el pago de la obligacin principal, como nico
medio para la recuperacin del bien por parte del constituyente, y, por la
9
Sentencia de la Corte Suprema, 13 de diciembre de 1919, disponible en Revista de
Derecho y Jurisprudencia, tomo xviii, Santiago, 1921, seccin primera, p. 259.

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Formas de perfeccionamiento y mecanismos de realizacin de la prenda sobre crditos

En contra, Rolf Serick, Garantas Mobiliarias en Derecho alemn, traduccin de ngel

Carrasco Perera, Madrid, Tecnos, 1990, p. 77, para quien la exigencia de un acto de entrega
deriva del principio de publicidad de la prenda, como medio de exteriorizacin. En sentido
similar, vase Manuel Somarriva Undurraga, Tratado de las cauciones, Santiago, Editorial
Nascimento, 1943, p. 246. Nosotros creemos que, de tratarse de una forma de publicidad,
esta tendr sin duda un carcter bastante rudimentario, o, como sealan Michel Cabrillac,
Christian Mouly, Sverine Cabrillac y Philippe Ptel, Droit des Srets, Paris, Lexis Nexis
Litec, 2007, un carcter inepto para prevenir al pblico de la existencia de la prenda.
11
Cfr. Somarriva (n. 10), pp. 245 y 246, quien parece indicar lo contrario al sealar
que: Tenemos entonces que entre acreedor y deudor la prenda se perfecciona por la
entrega del ttulo... Respecto de terceros la prenda se perfecciona por la notificacin que
se hace al deudor del crdito dado en garanta.
10

Artculos de doctrina

otra, la extraccin de la cosa prendada del campo de accin de este ltimo

para evitar la desaparicin o desmejoramiento de la garanta10.
En el caso de la prenda ordinaria sobre crditos, la incorporeidad del
bien objeto de la garanta evidentemente excluir un desplazamiento fsico,
pero s permitir la configuracin de un cierto desplazamiento ideal o
jurdico. Queremos expresar con lo anterior, ms all de lo impreciso del
lenguaje, que el perfeccionamiento de la prenda ordinaria debe suponer
que el crdito quedar fuera del control del constituyente para caer en
manos del acreedor prendario. En nuestro sistema, ello se logra, precisa
mente, mediante la privacin de las facultades de cobro y recepcin del
pago por parte del constituyente y su asignacin al acreedor prendario.
Este desplazamiento ideal, en suma, lograr los mismos efectos sicolgicos
y protectores que una traslacin fsica. As, el constituyente slo podr
recobrar sus facultades de cobro e, incluso, los resultados de un pago
ya realizado, si el deudor efectivamente da ntegro cumplimiento a su
obligacin principal. Y as tambin se evita la desaparicin del resultado
del pago, operando una suerte de transferencia de la facultad de cobro a
manos del acreedor prendario.
Ahora bien, la forma especfica de lograr estos efectos es tratada por el
artculo 2389 del CC mediante las dos gestiones antes reseadas: la entrega
del ttulo justificativo del crdito al acreedor prendario y la notificacin
al deudor del crdito prendado del hecho de la prenda, juntamente con
la prohibicin de pagar en otras manos que no sean las de aqul. Cabe
advertir que, a nuestro juicio, el carcter real del contrato de prenda de
crditos no se configura en atencin al primero de los requisitos antes
sealados11. La entrega del ttulo justificativo del crdito slo cumplir
una finalidad instrumental, puesto que es de esta manera como el acree
dor prendario podr comparecer ante el deudor del crdito prendado
(mediante ministro de fe), dndole cuenta de la constitucin de la pren
da. Pasa a ser, entonces, una prueba fehaciente del desplazamiento, y la
forma de comprobar al deudor del crdito prendado que cualquier pago

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que no se haga en manos del acreedor prendario dejar de ser liberatorio

de la obligacin. De ah las semejanzas con la regulacin de la cesin de
crditos previstas en el artculo 1901 y siguientes del CC12.
El punto crtico del desplazamiento ideal se construye, en definitiva,
sobre esta prohibicin de pago al constituyente y la orden de pago al
acreedor prendario. Como complemento, aunque veremos que con escasa
precisin jurdica, el artculo 12 del DL 776 dispone que la recepcin de
tal pago es efectuada por el acreedor prendario a ttulo de representante
legal del constituyente.
c. Forma de realizacin de la prenda ordinaria sobre crditos
c.1. Planteamiento general
La regulacin contenida en el artculo 2389 del CC omite cualquier re
ferencia expresa a la forma de realizacin de la prenda sobre crditos,
pero otorga un antecedente importante: el pago del crdito ser recibido
directamente por el acreedor prendario, sin distincin de si la obligacin
principal se encuentra o no vencida. En caso de tratarse de un crdito
dinerario (que constituir el supuesto ms frecuente), no tendra sentido
concluir que el hecho del incumplimiento da pie al inicio de una ejecucin
judicial, en primer trmino, porque no habr necesidad de embargo, en
tanto el bien objeto de la garanta ya se encuentra en poder del acreedor
prendario, y, luego, porque el principal sentido de esta forma de realizacin
es la liquidacin del bien conforme a su mayor valor posible, cuestin que
no parece ser necesaria de tratarse de tal clase de crdito.
En suma, la mayor virtud de la prenda ordinaria sobre crditos dine
rarios es su forma de realizacin extrajudicial que, conforme al artculo
12 del DL 776, se traducir en que:
las cantidades que perciba [el acreedor prendario] las aplicar,
sin sujecin a las formalidades de los artculos anteriores, al pago
de su propio crdito, si ste fuera de igual naturaleza, y en seguida
rendir cuenta a su deudor.
Esta misma lgica se deduce del artculo 819 del Cdigo de Comercio, al
disponer:
Si el crdito dado en prenda devenga intereses, el acreedor los
imputar al pago de los que se le deban.// Pero si la deuda garantida
12
De hecho, en nota al margen del artculo 2389 del Cdigo Civil, Andrs Bello hace
referencia al actual artculo 1902 en relacin con la necesidad de notificacin al deudor.

Julio 2010

Formas de perfeccionamiento y mecanismos de realizacin de la prenda sobre crditos

Pero bien podra parecer que este mecanismo de realizacin infringe

la lgica de la prohibicin del pacto comisorio (artculo 2397 del CC). A
estos efectos, cabe responder que la doctrina ha indicado que la razn de
la proscripcin de este pacto se encuentra tanto en el intento de esquivar el
encubrimiento de la usura13, como en evitar un detrimento injusto en el pa
trimonio del deudor, para el caso que el valor del bien prendado sea superior
al de la obligacin incumplida14. Pero ambos riesgos suponen la falta de una
valoracin objetiva del bien que permita un desequilibrio entre ste y el valor
de la obligacin garantizada, como tambin la ausencia de una obligacin
de parte del acreedor prendario de restituir cualquier eventual exceso al
constituyente. En el caso de la prenda de crditos dinerarios, estos dos fac
tores son tomados en cuenta por parte del legislador al tiempo de disponer
la frmula de la imputacin como medio de realizacin de la prenda sobre
crditos: la valoracin objetiva efectuada por un tercero ajeno a la relacin
se hace innecesaria, toda vez que bien puede asumirse que el mximo valor
que puede tener el crdito dinerario es el monto adeudado; y, por su parte, el
acreedor prendario siempre estar obligado a rendir cuentas al constituyente,
restituyndole un eventual exceso. En consecuencia, la lgica de esta forma de
realizacin se acerca ms al llamado pacto marciano que al comisorio15.
De tal suerte, la intervencin de los tribunales no parece ser til16, salvo
que no exista acuerdo entre acreedor prendario y constituyente sobre si se
ha producido o no el incumplimiento de la obligacin principal, sobre la
forma en que se ha llevado a cabo la imputacin o sobre la determinacin
de un eventual exceso al que el constituyente podra tener derecho. De
ah la importancia de la remisin por parte del artculo 12 del DL 776 al
procedimiento de rendicin de cuentas regulado en el ttulo xii del libro
iii del Cdigo de Procedimiento Civil.
Ahora bien, debemos profundizar algo ms en la relacin entre la
recepcin del pago por parte del acreedor prendario y la forma de reali
Somarriva (n. 10), p. 271.
Luis Fernando Reglero Campos, El pacto comisorio, en Mara Elena Lauroba, Joan
Marsal (eds.), Garantas reales mobiliarias en Europa, Madrid, Marcial Pons, 2006, p. 255.
15
Para la lgica del pacto marciano, vase Reglero (n. 14), p. 261 y ss. A su vez, para
una referencia a la imputacin del crdito como expresin de este pacto, vase Carrasco,
Cordero y Marn (n. 5), p. 284. Dicha posibilidad, dada su objetividad, puede resultar
ms conveniente que seguir el mecanismo tpico de la subasta, dado que en razn de sta
el precio obtenido puede ser bastante menor que su valor nominal.
16
Vase sentencia de la Corte Suprema, 11 de enero de 1947, disponible en Revista
de Derecho y Jurisprudencia, tomo xlv, Santiago, 1948, seccin primera, p. 120.
13
14

Artculos de doctrina

por la prenda no gana intereses, se aplicarn los que produzca el

crdito empeado en parte de pago del capital asegurado.

Artculos de doctrina

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10

RChDP N 14

zacin de esta garanta. En primer lugar, creemos necesario aclarar que

el acreedor prendario tiene derecho a recibir el pago en virtud del con
trato de prenda perfeccionado, que le ha conferido una cierta titularidad
(aunque no dominical) sobre el crdito. No es efectivo, como dispone el
citado artculo12 del DL 776, que el acreedor prendario obre en carcter
de representante legal del constituyente, porque ello implicara una rela
cin fiduciaria que no tiene por qu serle atribuida. El ttulo que permite
al acreedor prendario la recepcin del pago no proviene de la ley, como
ocurre en un caso de representacin legal, ni se funda propiamente en una
tcnica de proteccin (comn en esta clase de representacin), sino en el
efecto propio de la prenda real del Cdigo Civil y del Cdigo de Comercio.
As se desprende tambin del rgimen del endoso en garanta en los tr
minos dispuestos por el artculo 30 de la ley N 18.092, de 14 de enero de
1982, sobre letras de cambio y pagars que, sin recurrir al artificio de la
representacin legal, faculta al portador del documento para ejercer todos
los derechos emanados del mismo, cobrarlo judicial y extrajudicialmente
y aplicar sin ms trmite su valor al pago de su crdito, con obligacin de
rendir cuenta al endosante.
Sin embargo, la posibilidad de que el acreedor prendario reciba el
pago del crdito es una cosa, y el hecho que pueda imputarlo sin ms al
pago de la obligacin garantizada es otra. Puede ocurrir que el crdito
garantizado venza antes o despus de que el acreedor prendario haya ob
tenido el pago del crdito prendado, y de ello depender la posicin que
tenga ste sobre las resultas de dicho pago. A continuacin revisaremos
los diversos supuestos y soluciones legales que estimamos aplicables.
c.2. Supuesto en que la obligacin principal se ha extinguido con
anterioridad al vencimiento del crdito prendado
La situacin ms simple es aqulla en la que la obligacin principal es
efectivamente cumplida por el deudor, mientras el crdito prendado an
no ha vencido. En este caso, la extincin de la obligacin principal aca
rrear el fin de la prenda. Por ello, el deudor del crdito cedido deber
ser nuevamente notificado de que el pago liberatorio ahora slo podr
hacerse en manos del constituyente.
c.3. Supuesto en que el acreedor prendario ha recibido
el pago del crdito prendado con anterioridad
al vencimiento de la obligacin principal
La situacin es algo ms compleja si el crdito prendado hubiese vencido
con anterioridad a la extincin de la obligacin principal, y el acreedor
prendario hubiese recibido el pago de parte del deudor. En este caso, de

Julio 2010

Formas de perfeccionamiento y mecanismos de realizacin de la prenda sobre crditos

17
Jos Ramn Garca Vicente, La prenda de crditos, Thomson Civitas, Cizur Menor,
2006, pp. 233 a 238.

Artculos de doctrina

tratarse de un crdito dinerario, cumplida que sea la obligacin principal,

el acreedor prendario no podr efectuar imputacin alguna, de modo que
estar obligado a restituir el tantumdem al constituyente. De mediar alguna
discusin entre las partes de si la obligacin principal se ha o no cumplido
conforme a sus trminos, tal conflicto se resolver mediando el ejercicio de
las correspondientes acciones por parte del constituyente para la correcta
rendicin de cuentas. Si el tribunal estima que no ha existido incumplimien
to, el reembolso ser por el total. En caso contrario, el tribunal aceptar el
hecho de la imputacin y slo obligar a que se efecte un reembolso si
existiere un sobrante. Finalmente, en caso de que el monto no fuere sufi
ciente como para dar cobertura a todo el crdito garantizado, se debern
seguir las reglas de imputacin del pago (artculo 1595 y siguientes del CC),
replicadas de algn modo en el artculo 819 del Cdigo de Comercio.
Pero en este rgimen queda an por resolver qu ocurre si el pago del
crdito prendado ha tenido lugar con anterioridad a la poca de venci
miento de la obligacin principal. Una imputacin anticipada para el pago
del crdito garantizado puede contravenir los intereses de las partes de
igual modo que cualquier forma de pago anticipado. De ah que parezca
ms prudente entender que, a menos que haya sido sta la intencin de
las partes, se admita que ha operado una subrogacin real en el objeto de
la prenda, respuesta que ya haba sido esbozada incluso en el texto del
Digesto antes citado. Esta solucin es alcanzada por quienes asumen un
rgimen paralelo entre la prenda de crditos y una cesin pro solvendo del
crdito, en garanta, de modo que ni siquiera la recepcin del pago por
parte del acreedor prendario har desaparecer la obligacin principal,
sino slo cuando sta se hubiere incumplido17.
As, de tratarse de una especie no fungible, debe entenderse que, a
partir del pago efectuado por el deudor del crdito prendado, la prenda
recaer sobre el bien recibido por el acreedor prendario. Desde dicho
momento, sern aplicables en plenitud todas las disposiciones del Cdigo
Civil o el Cdigo de Comercio, segn sea el caso, respecto a la prenda ordi
naria sobre bienes corporales. No ser ste un caso de comn ocurrencia,
dado que la lgica de la prenda de crditos se vincula con mayor fuerza a
los crditos de carcter dinerario. As se desprende tambin del rgimen
de realizacin previsto en el artculo 12 del DL 776 y en el artculo 819
del Cdigo de Comercio, en tanto una imputacin sera imposible de tratarse
de bienes que no tengan un carcter fungible.
En caso de que el acreedor prendario haya obtenido precisamente
el pago de una suma de dinero (u otros bienes fungibles), la subrogacin

11

Artculos de doctrina

Juan Luis Goldenberg Serrano

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RChDP N 14

operar de un modo bastante diferente. Parece lgico concluir que, en

este caso, si luego el deudor diere efectivo cumplimiento a la obligacin
principal, el acreedor prendario no debe restituir al constituyente las
mismas monedas o especies que ha recibido del deudor del crdito
prendado, sino otras tantas del mismo gnero y calidad (en otras palabras,
el tantumdem).
Una primera construccin de este supuesto entender que la subro
gacin ha operado de modo que el bien ahora prendado es el dinero (u
otro bien fungible), constituyndose lo que se ha venido en denominar
como una prenda irregular18. Pero esta construccin tiene un obstculo
insalvable: si en virtud de esta clase de negocios, el acreedor prendario ha
adquirido el dominio sobre los bienes entregados (de lo que deriva que
slo est obligado a una eventual restitucin del tantumdem), no puede
entenderse que a la vez tenga un derecho real de prenda sobre bienes
que ya le pertenecen.
Por ello se ha planteado una explicacin alternativa que nos parece
ms convincente: la subrogacin real no se referir a los dineros recibidos,
sino al propio crdito que, en caso de cumplimiento de la obligacin prin
cipal, el constituyente tendr respecto al acreedor prendario para exigir
el reembolso de los fondos recibidos por este ltimo19. Explicaremos en
detalle esta solucin porque su enunciacin puede resultar confusa. Esta
posicin supone que, a contar de la recepcin del pago por parte del
acreedor prendario, el constituyente tendr un crdito en contra de aqul
para la restitucin de los fondos que hubiere recibido con motivo de la
La denominacin de prenda irregular viene dada por la configuracin paralela
de otros negocios irregulares, como en el depsito, que, versando sobre bienes fungibles,
implica la adquisicin del dominio por parte del depositario, obligndose slo a la
restitucin del tantumdem y no de los objetos particularmente entregados en depsito
(artculo 2221 del CC). En este caso, el sistema jurdico hace variar la titularidad real del
depositante sobre el dinero originalmente entregado a la titularidad de un derecho personal
para exigir el tantumdem al trmino del contrato. En el caso de la prenda irregular ocurre un
tanto similar, con la diferencia que el derecho de crdito slo surgir cuando se haya dado
estricto cumplimiento a la obligacin garantizada. Vase Somarriva (n. 10), p. 230.
Por su parte, Alejandro Guzmn Brito, La pignoracin de grupos de bienes de una
misma clase o universalidades de hecho en la nueva Ley de prenda sin desplazamiento, en
Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, N 30, Valparaso, 2008, p.
95, expresa: Una prenda con desplazamiento sobre fungibles no es prenda sino un crdito
sometido a algunas reglas de la prenda suele llamrsela prenda irregular. Las diferencias
entre ella y la prenda sobre no fungibles son tales y tan sustanciales, que es desorientador
y fuente de confusin afirmar que sigue siendo prenda, en circunstancias que su verdadera
naturaleza es la indicada. Acaece al respecto lo mismo que con el cuasiusufructo (artculo
789 del CC.) y el depsito irregular (artculo 2221 del CC.), que tambin son crditos,
aunque sometidos a algunas reglas del usufructo o del depsito regular.
19
Carrasco, Cordero y Marn (n. 5), p. 230.
18

Julio 2010

Formas de perfeccionamiento y mecanismos de realizacin de la prenda sobre crditos

20
El artculo 1 del DL 776 dispone: Se comprenden en las disposiciones de esta ley
toda clase de garantas sobre bienes muebles que se entreguen a un acreedor, sea bajo
la forma de una venta condicional, de un pacto de retroventa o de otra manera; sin que
valga estipulacin alguna en contrario.
21
Cuestin que se hace, incluso, ms patente si el constituyente de la prenda es una
persona distinta que el deudor de la obligacin principal.
22
Considrese que la doctrina comparada entiende que hay cierta cercana entre la
imputacin y la compensacin, aunque en la primera no se requieren crditos recprocos.
Nos seala Mara Cruz Moreno, La prenda irregular, Madrid, Colegio de Registradores

Artculos de doctrina

prenda, crdito que lgicamente se encontrar sujeto al cumplimiento de

la obligacin principal. Esta construccin alternativa seala que este nuevo
crdito es el que, a contar de la recepcin del pago, estar prendado a
favor del acreedor prendario.
As, extinguida que haya sido la obligacin principal, caer tambin
la garanta, de modo que el acreedor prendario deber hacer entrega
del tantumdem al constituyente. Al contrario, si el deudor incumple su
obligacin principal, deber procederse de igual manera que respecto a
cualquier prenda de crditos, pero con una particularidad. Como en este
caso el acreedor prendario es el deudor del crdito prendado (el crdito
de restitucin), en lugar de proceder al pago (imposible, por tratarse de
una misma persona), deber imputar el monto recibido para la solucin
de la obligacin garantizada. Alguien bien podra decir que, en este caso,
la obligacin de restitucin no ha llegado a ser exigible, por cuanto estaba
sujeta a una suerte de condicin suspensiva consistente en el cumplimiento
de la obligacin principal. Y podr tener razn, pero siempre observando
que una obligacin de restitucin sujeta a esta suerte de condiciones se
asemeja enormemente al concepto de la prenda, como tambin reconoce
el artculo 1 del DL 77620.
Cualquiera sea la explicacin que se acepte, en caso de que la obliga
cin garantizada no sea ntegra y oportunamente cumplida y el acreedor
prendario impute los dineros recibidos para satisfacerla, no puede hablarse
propiamente de compensacin porque no hay obligaciones recprocas
entre las partes21. En el caso de que el deudor no haya cumplido la obli
gacin principal, el acreedor prendario no est obligado a la devolucin
del dinero recibido, dado que habr fallado la condicin que obligaba a
la restitucin. As, existiendo una sola obligacin vigente (la obligacin
principal incumplida), falta el requisito de reciprocidad como elemento
esencial de este modo de extinguir (artculo 1657 del CC). De ah que
sea preferible hablar de imputacin (o secum pensatio) para referirse a esta
forma de realizacin, no slo por una precisin terminolgica, sino te
niendo particularmente a la vista las limitaciones a la compensacin en la
legislacin concursal (artculo 69 del libro iv del Cdigo de Comercio)22.

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Artculos de doctrina

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RChDP N 14

III. Prenda sin desplazamiento sobre crditos,

su perfeccionamiento y su forma de realizacin

a. Lgica de la prenda sin desplazamiento sobre crditos

Por medio del mensaje presidencial de fecha 30 de junio de 2003, se
plantearon al Congreso Nacional una serie de modificaciones legales ten
dientes a perfeccionar los mecanismos de ahorro e inversin, incentivando
principalmente el mejoramiento del mercado de capitales. Dichas reformas
se iniciaron con la ley N 19.705, que regul las ofertas pblicas de adquisi
cin de acciones y gobiernos corporativos, seguida por la primera reforma
al mercado de capitales contenida en las leyes N 19.768 y 19.769.
La nueva iniciativa, que finalmente se tradujo en la promulgacin de
la ley N 20.190, tena por finalidad promover el desarrollo de la industria
del capital de riesgo y el financiamiento de nuevos proyectos, el abarata
miento de los costos de transaccin y contratacin comercial sofisticada,
la profundizacin de reformas de perfeccionamiento de administracin
societaria, el fortalecimiento de los mecanismos de fiscalizacin, potestades
de control, sancin y coordinacin, y el perfeccionamiento del mecanismo
de ahorro voluntario.
Sobre el tema en particular de la prenda sin desplazamiento, el legis
lador pretendi otorgar una regulacin orgnica unitaria, derogando casi
toda la normativa existente sobre la materia, fundamentando lo anterior
en las dificultades de la industria del capital de riesgo para acceder al
crdito. El Ejecutivo detect inconvenientes de ndole prctico, sealando
en su mensaje:
En primer lugar, como parte del anlisis desarrollado con relacin
al fomento del capital de riesgo, se ha considerado que la mayor
o menor facilidad de acceso al crdito es un factor relevante en la
generacin de nuevos proyectos de inversin. El incentivo a tales
inversiones puede lograrse no slo a travs de asistencias o fomen
to directo, sino que tambin en virtud de mejoras efectivas en la
infraestructura y tecnologa contractual que organiza la industria
del crdito de otros productos financieros accesorios.
Se estim acertadamente que las garantas constituyen elementos
claves en la industria financiera, dejando en claro que por medio de ellas
de la Propiedad y Mercantiles de Espaa, 1995, p. 221, que: Antes bien, se trata aqu de
que el aumento patrimonial que una persona obtiene se deba imputar al crdito o derecho
del que dicha persona sea titular por otro ttulo, y en virtud de dicha imputacin, se deba
considerar extinguido el derecho y satisfecho su titular.

Julio 2010

Formas de perfeccionamiento y mecanismos de realizacin de la prenda sobre crditos

23
Sin embargo, esta unidad normativa no es completa, toda vez que el artculo 42
del artculo 14 de la ley N 20.190 no derog las disposiciones pertinentes de la ley N
4.287, sobre prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos, de la ley N 18.690,
sobre almacenes generales de depsito, en lo referido a la denominada prenda warrant ,
ni el rgimen de las prendas que recaen sobre naves y aeronaves (artculo 5 del artculo
14 de la ley N 20.190).

Artculos de doctrina

se facilita el otorgamiento de crditos, principalmente en razn de la

disminucin de los niveles de riesgo (de incumplimiento e insolvencia)
tolerables por las instituciones crediticias. Sin embargo, no slo se ha
estimado necesario contar con la posibilidad de otorgamiento de tales
garantas sino, tambin, con estructuras legales eficientes por medio de
las cuales se cumpla con dicho objetivo. Dicho en otras palabras, la inten
cin del legislador est dada por el inters de facilitar el procedimiento
de constitucin y realizacin de las referidas cauciones, protegiendo, en
primer trmino, a la industria crediticia.
Consecuencia de lo anterior, el legislador no opta por reformar las
regulaciones existentes por medio de incorporacin de modificaciones y
supresiones de su articulado, sino que elige derogar ntegramente la nor
mativa anterior, creando una nueva prenda sin desplazamiento, basado
en las siguientes ideas fundamentales:
i) la unidad normativa, derogando otros mecanismos de prenda
basados en la falta de desplazamiento23;
ii) la certeza, reemplazando el mecanismo de publicidad por un
sistema registral;
iii) la facilitacin de su constitucin, permitiendo que el contrato se
celebre mediante escritura pblica o instrumento privado y
iv) la ampliacin de los bienes susceptibles de prenda, incluyendo
la posibilidad de pignorar derechos, de inventarios, cuentas por
cobrar, contratos, valores y derechos como, asimismo, la posibi
lidad de constituir prendas sobre grupos de bienes de una misma
clase o sobre universalidades de hecho.
Ahora bien, referidos a la ampliacin del objeto de las prendas, se ha
observado que el desplazamiento ideal del crdito no se ha ajustado bien
a las necesidades de los nuevos tiempos, en los que la riqueza muchas
veces se encuentra en los flujos de dinero que resultan de la actividad del
deudor. De igual manera como la prenda ordinaria sobre bienes corpo
rales fue criticada por la traslacin de la tenencia de bienes productivos
generando la necesidad de consagrar nuevos sistemas de prendas sin
desplazamiento, la creatividad forense dio paso a otras estructuras para
configurar alguna suerte de garanta sobre los crditos sin que ella prive
a su titular de sus facultades previo a un eventual incumplimiento de sus
obligaciones. En regmenes basados en una transferencia abstracta de los

15

Artculos de doctrina

Juan Luis Goldenberg Serrano

16

RChDP N 14

bienes, como en Alemania, se impuso la idea de una transmisin fiduciaria

del crdito24. En Francia e Italia, en cambio, se elaboraron mecanismos
de cesin condicional de derechos, condicin que se entenda referida al
cumplimiento de la obligacin principal25. En el Derecho Comparado,
en consecuencia, la prenda de crditos se fue convirtiendo en una figura
de amplio estudio doctrinal, pero de escasa utilizacin prctica.
Pero aun presentndose similares dificultades, estas soluciones no
tienen cmoda cabida en el Derecho chileno. El recurso a la cesin fidu
ciaria puede resultar controvertida en un sistema de transmisin causal de
bienes como el nuestro, al tiempo que la cesin condicional bien puede
ser recalificada como prenda, al menos a efectos de su ejecucin, con
forme a lo dispuesto en el artculo 1 del DL 776. Por su parte, el legislador
tampoco ofreca salida mediante el recurso a los diversos modelos de
prenda sin desplazamiento, en tanto stos slo se concentraban en los
problemas derivados de la traslacin de bienes productivos, por lo gene
ral, corporales26. Especficamente, el segundo inciso del artculo 4 de la
Ley No. 18.112, sobre prenda sin desplazamiento, desecha la posibilidad
de constitucin de esta clase de garantas sobre crditos (como tambin
respecto a cualquier otra clase de bienes incorporales), en tanto dispone:
Podr constituirse prenda sin desplazamiento sobre toda clase de bienes
corporales muebles.
Sin embargo, la realidad de los financiamientos actuales muchas veces
requiere que los flujos permanezcan en poder de su titular, por ser el ni
co modo en el que ste puede desarrollar sus negocios. Pero la empresa
prestadora de servicios, cuya importancia econmica ha ido sin duda en
aumento desde hace un buen tiempo, tiene en tales flujos su riqueza ms
importante (sino, incluso, su nica riqueza), y su recurso ms til para ob
tener financiamiento. La unin de ambos factores ha hecho indispensable
la liberacin de cualquier traba normativa porque ideolgicamente no
parece existir obstculo a ella que admita la constitucin de una prenda
sin desplazamiento sobre crditos.
Para un estudio detallado sobre la cuestin en el Derecho alemn, puede consultarse
a Serick (n. 10) passim.
25
Vase Cabrillac et al. (n.10), p. 528. En primer trmino, a modo de cesin sujeta
a condicin suspensiva, condicin que se configuraba bajo el supuesto de hecho de
incumplimiento por parte del deudor del crdito principal. Luego, tambin se ha seguido
el mecanismo de cesin sujeta a condicin resolutoria, procedindose a la restitucin del
crdito una vez cumplida la obligacin principal, acercndose a la figura del negocio
fiduciario conforme a la teora del doble efecto.
26
Para estos efectos, considrense las normas contenidas en el artculo 2 de la ley N
4.097, sobre prenda agraria; el artculo 1 de la ley N 4.702, sobre compraventa de cosas
muebles a plazo, y el artculo 24 de la ley N 5.687, sobre prenda industrial (salvo en lo
que respecta la posibilidad de constituir prenda sobre acciones, bonos y otros valores).
24

Julio 2010

Formas de perfeccionamiento y mecanismos de realizacin de la prenda sobre crditos

Adems, la prctica haba dado cuenta de al menos dos situaciones

en la que el requisito de la notificacin al deudor del crdito prendado
devena en un obstculo para la estructuracin de ciertos negocios de
financiamiento: las pignoraciones globales de una masa de crditos y la
imposibilidad de constituir prendas anticipadas sobre crditos futuros,
cuyos deudores especficos sean aun desconocidos al tiempo de su cele
bracin27.
Todas estas cuestiones han pretendido ser resueltas por medio del
nuevo rgimen contenido en el artculo 14 de la ley N 20.190, que an
est a la espera de la dictacin y publicacin del reglamento del Registro
de Prendas sin Desplazamiento para su entrada en vigencia (artculo 41
del referido artculo 14). De este modo, la regulacin de este nuevo tipo
de prenda debe sealar las consecuencias que el negocio produce ante la
falta de un desplazamiento jurdico del crdito prendado. Quiere decir lo
anterior que, como resultado de la constitucin de prenda registral sobre
crditos, el acreedor prendario no necesariamente tiene la posibilidad de
la recepcin directa del pago del crdito, de modo similar a la prdida de
la tenencia de los bienes fsicos como elemento caracterstico de la prenda
ordinaria sobre bienes corporales.

Artculos de doctrina

b. Perfeccionamiento de la prenda sin desplazamiento sobre crditos

17

b.1. Requisitos para el perfeccionamiento

del contrato de prenda
La lgica de la prenda sin desplazamiento sobre crditos, hemos dicho, es
que la traslacin de las facultades de cobro y recepcin del pago no son
elementos estructurales o constitutivos del contrato. Por ello, el artculo
7 del artculo 14 de la ley N 20.190 dispone:
La prenda de crditos nominativos deber ser notificada al deudor
del crdito pignorado, judicialmente o por medio de un notario con
exhibicin del ttulo, prohibindole que lo pague en otras manos,
salvo que mediare su aceptacin por escrito; y en caso contrario,
le ser inoponible.
Cabe advertir, como lo hace expresamente la referida norma, que esta
notificacin deja de ser un requisito necesario para el perfeccionamiento
de la prenda, sino slo una formalidad para que sta sea oponible al deu
Fernando Pantalen, Prenda de crditos: nueva jurisprudencia y tarea para el
legislador concursal, en Diario La Ley, Ref. D-316, tomo 6, 1997 (recurso electrnico),
disponible en http://la leydigital.laley.es, consultado el 9 de julio de 2010.
27

Artculos de doctrina

Juan Luis Goldenberg Serrano

18

RChDP N 14

dor del crdito prendado. Adems, de no ser as, no existiran diferencias

constitutivas entre la prenda ordinaria y la prenda sin desplazamiento de
crditos.
La prenda sin desplazamiento se caracteriza, entonces, por ser un
contrato solemne, en tanto requiere para su perfeccionamiento que el
acuerdo conste en escritura pblica o instrumento privado, en cuyo caso,
las firmas de las partes concurrentes debern ser autorizadas por un no
tario y el instrumento deber ser protocolizado en el registro del mismo
notario que autoriza (artculo 2 del artculo 14 de la ley N 20.190). Las
menciones mnimas de tal instrumento se establecen en el artculo 3 del
mismo artculo 14, y son las siguientes:
i) la individualizacin de sus otorgantes;
ii) la indicacin de las obligaciones caucionadas o bien de que se
trata de una garanta general;
iii) la individualizacin o la caracterizacin de las cosas empeadas;
y
iv) la suma determinada o determinable a la que se limitare la prenda
o la proporcin en que debiere caucionar diversas obligaciones,
si fuere el caso.
Adicionalmente, y slo respecto a la prenda de crditos nominativos, el
artculo 7 antes citado agrega:
Una copia del ttulo que consigne el crdito nominativo que se
otorgue en prenda ser protocolizada al tiempo de suscribirse el
contrato de prenda y en ste deber hacerse mencin de la proto
colizacin de aqul.
Todas estas solemnidades son formalidades que la ley ha exigido en
atencin a la naturaleza del acto o contrato, de modo que su incumpli
miento acarrear la sancin de la nulidad absoluta (artculo 1682 del CC).
Como seala Fabin Elorriaga, particularmente respecto a la protocoliza
cin y su mencin en el contrato de prenda, no se tratan de formalidades
de publicidad, por cuanto se satisfacen mediante la correspondiente
notificacin al deudor del crdito prendado (respecto a ste) y, respecto
a terceros, mediante la inscripcin del contrato en el Registro de Prendas
sin Desplazamiento (artculo 25 del artculo 14 de la ley N 20.190)28.

Fabin Elorriaga de Bonis, La prenda de crditos nominativos en la nueva

normativa de la prenda sin desplazamiento, en Carlos Pizarro Wilson (coord.), Estudios
de Derecho Civil IV, Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en Olmu, Santiago, Legal
Publishing Chile, 2008, p. 555.
28

Julio 2010

Formas de perfeccionamiento y mecanismos de realizacin de la prenda sobre crditos

Ahora bien, perfeccionado el contrato entre las partes, ste slo constitui
r el ttulo para la adquisicin del derecho real de prenda. A efectos de
realizar su tradicin, ser necesario proceder a la inscripcin del contrato
en el sealado registro. Como dispone el citado artculo 25:
El derecho real de prenda se adquirir, probar y conservar por
la inscripcin del contrato de prenda en el Registro de Prendas
sin Desplazamiento.
Este nuevo sistema de publicidad se entiende un avance respecto al
contemplado en la derogada ley N 18.112. Como seala el mensaje de
la ley N 20.190:
las prendas agrarias, industrial y de venta de cosas muebles a
plazo, si bien no requieren la entrega fsica de la cosa prendada,
tienen diversas limitaciones derivadas del tipo de bienes y negocios
a las que se aplican. La Ley de prenda sin desplazamiento, que
es la ms moderna y amplia, contiene tambin ciertas rigideces y
limitaciones. En efecto, la forma en que se realiza la publicidad de
esta Ley es mediante la publicacin de un extracto de la escritura
del contrato en el Diario Oficial, los das 1 15 de cada mes,
con lo cual el acreedor prendario debiera revisar la totalidad de
la publicacin antes mencionada para asegurarse que el bien no
tenga otros gravmenes anteriores. Lo anterior se traduce en ma
yor incertidumbre para el acreedor prendario, y por ende, eleva
el costo de financiamiento para los proyectos de inversin.
b.3. Posicin del acreedor prendario considerando
la posibilidad de que la prenda sea an inoponible
al deudor del crdito prendado
Cabe advertir que de esta estructura, en la que la prenda puede ser inopo
nible al deudor del crdito prendado, resultar que el acreedor prendario
no habr obtenido an un control absoluto sobre aqul, cuestin que
no es de extraar si se compara con la posicin que tendra si la prenda
hubiese recado sobre un bien de naturaleza corporal. No puede ser ms
evidente: habiendo sealado que uno de los objetivos principales del
desplazamiento en la prenda ordinaria consiste en ser una medida de
proteccin del acreedor prendario, su ausencia implica que el ordena
miento jurdico y los particulares debern precaver los riesgos implcitos

Artculos de doctrina

b.2. Requisito para el nacimiento del derecho real

de prenda

19

Artculos de doctrina

Juan Luis Goldenberg Serrano

20

RChDP N 14

en tal falta de control, y solucionarlos mediante mecanismos diversos a

la traslacin del bien.
Corresponder primeramente a los particulares regular frmulas
convencionales de proteccin a efectos de salvaguardar los intereses del
acreedor prendario. En el caso de prenda sobre crditos, estas medidas
normalmente implicarn la necesidad de obtener autorizaciones para que
el constituyente convenga modificaciones sustantivas del crdito, estable
cer obligaciones de informacin sobre los niveles de pago y morosidad de
los deudores de los crditos prendados (en especial tratndose de prendas
sobre masas de crditos), impedir la aceptacin de pagos anticipados, entre
otras. Como complemento a lo anterior, y a modo de fortalecimiento de
este rgimen, siempre podr recurrirse a los supuestos de responsabilidad
civil contemplados en el artculo 18 y siguientes del artculo 14 de la ley
N 20.190, si bien sus trminos generales se centran en la proteccin de
las garantas que recaen sobre bienes corporales, como tambin a los tipos
penales consagrados en el artculo 39 del sealado artculo 1429.
Sin embargo, estas ideas no deben suponer que, previo al cumplimien
to de las formalidades de publicidad, el acreedor prendario no goza de
derecho alguno. Si as fuere, la prctica llevara a tal acreedor a exigir que
se practique la notificacin de la prenda o se obtenga a priori la aceptacin
del deudor del crdito prendado, acercando peligrosamente la figura a
la concepcin inicial de la prenda ordinaria. Al contrario, creemos que
la cuestin debe analizarse desde la perspectiva de considerar que, per
feccionado el contrato y cumplidas sus formalidades de inscripcin, el
acreedor prendario ya habr obtenido la constitucin de un derecho real
sobre el crdito objeto de la prenda, lo que le otorga una cierta titulari
dad sobre el mismo que no puede ser desconocida. En estos trminos,
el constituyente no puede admitir ni estipular modificaciones al crdito
prendado que resulten en un deterioro de las posibilidades de pago del
acreedor prendario, dado que ello no lesiona una expectativa de cobro,
sino directamente un derecho real ya constituido. De hacerlo (v.gr., ex
tendiendo los plazos, aceptando pagos anticipados, liberando garantas,
etc.), el ordenamiento jurdico debe reaccionar, al menos, concediendo
al acreedor prendario la posibilidad de exigir el cumplimiento anticipado
de la deuda principal recurriendo a los trminos generales del nmero
2 del artculo 1496 del CC y especficos del inciso tercero del artculo 18
del artculo 14 de la ley N 20.190.

Vase Alejandro Guzmn Brito, La prenda sin desplazamiento de cosas corporales

e incorporales futuras, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso,
N 31, Valparaso, 2008, pp. 252-253.
29

Julio 2010

Formas de perfeccionamiento y mecanismos de realizacin de la prenda sobre crditos

c.1. Planteamiento del problema

He aqu un punto que parece bastante confuso en el mbito de la prenda
sin desplazamiento sobre crditos, en cuanto los artculos 7 y 31 del artculo
14 de la ley N 20.190 parecen encubrir la existencia de dos mecanismos
de realizacin contrapuestos. El artculo 7 antes citado previene que, a
contar de la notificacin efectuada al deudor del crdito prendado, o de su
aceptacin escrita, existir una prohibicin de pagar en otras manos, frase
que, utilizando la misma frmula que la sealada en el artculo 2389 del
CC respecto a la prenda ordinaria de crditos, debe entenderse como una
prohibicin de pago en otras manos que las del acreedor prendario30. Sin
perjuicio de que la citada norma no haga referencia expresa a un mecanismo
de realizacin, cabe sospechar de la existencia de un modo extrajudicial de
ejecucin de la garanta en tanto debe admitirse que desde el momento que
la prenda es oponible al deudor del crdito prendado, ste est obligado a
efectuar el pago correspondiente en manos del acreedor prendario.
Sin embargo, el artculo 29 del artculo 14 de la ley N 20.190, dispone
un procedimiento de realizacin necesariamente judicial, expresando:
para el cobro judicial de la obligacin caucionada, la prenda ser
realizada de acuerdo con las reglas del juicio ejecutivo en las obli
gaciones de dar establecidas en el Ttulo i del Libro iii del Cdigo
de Procedimiento Civil, con las modificaciones que se sealan en
los artculos siguientes,
norma que no tiene excepcin respecto a la prenda sobre crditos, sino en
cuanto el artculo 31 dispone de ciertas caractersticas especiales del pro
cedimiento. Sobre el particular, el sealado artculo parte de la base que
podr el ejecutante pedir que el embargo se notifique por cdula
al deudor del crdito pignorado, a fin que retenga y consigne en
la cuenta corriente del Tribunal la suma que ste determine,
para luego dar cuenta del rgimen que deriva de su incumplimiento y
oposicin.
Elorriaga (n. 28), p. 557. Considrese, adems, que el artculo 2556 del Proyecto
Indito del Cdigo Civil aclaraba, al final del texto, que se refera a ...otras manos que las
del acreedor prendario (el nfasis es nuestro).
30

Artculos de doctrina

c. Forma de realizacin de la prenda sin desplazamiento

sobre crditos

21

Artculos de doctrina

Juan Luis Goldenberg Serrano

22

RChDP N 14

La compatibilizacin de estas dos disposiciones parece difcil, pero

pretendemos aclarar este punto distinguiendo la posicin que tendr cada
una de las partes involucradas segn si ha mediado o no la notificacin
o aceptacin a la que se refiere el artculo 7 del artculo 14 de la ley N
20.190, esto es, segn si la prenda es oponible o no al deudor del crdito
prendado.
c.2. Supuesto de inoponibilidad de la prenda
al deudor del crdito prendado
Un primer supuesto se refiere al caso en que el contrato de prenda haya
sido perfeccionado y que tambin haya nacido el derecho real de prenda
por haber mediado la correspondiente inscripcin, pero que no se haya
procedido a la notificacin ni aceptacin por parte del deudor del crdito
prendado. Dado que estas formalidades ya no son requisitos constitutivos
de la prenda sobre crditos, su ausencia implicar que el sealado deudor
sigue estando obligado a efectuar el pago en manos del constituyente.
De hecho, si no han mediado las citadas formalidades de oponibilidad,
el pago efectuado por el deudor del crdito prendado al constituyente
extinguir el crdito, y, en consecuencia, la prenda. Por ello, pese a los
trminos absolutos en que parece estar redactado el inciso tercero del
artculo 18 del artculo 14 de la ley N 20.190, la extincin del crdito
prendado no siempre implicar el vencimiento anticipado del crdito
asegurado. Por ejemplo, si el crdito prendado tiene una vigencia inferior
a la del crdito garantizado, el acreedor prendario debe haber considerado
la posibilidad de la extincin al tiempo de aceptar que la prenda recayera
sobre aquel crdito, de modo que la prdida de objeto de su caucin le
era enteramente previsible.
Ahora bien, en caso de que la obligacin principal fuese incumplida,
no hay impedimento lgico para que se proceda conforme dispone el ar
tculo 31 del artculo 14 de la ley N 20.190. De este modo, se solicitar al
tribunal que se proceda al embargo del crdito, y que ste sea notificado al
deudor del crdito prendado a efectos que proceda a retener los fondos y
consignarlos en la cuenta corriente del tribunal. Como bien seala Fabin
Elorriaga, esta solucin parte de la base de que se trata de una obligacin
actualmente exigible y dineraria, pero no creemos que se deba caer en
la idea de que el crdito pignorado ser subastado de modo ineludible31.
As, debemos subdistinguir dos nuevos supuestos:
i) Si el deudor del crdito prendado obedece las rdenes judiciales y
procede a retener los fondos y consignarlos en la cuenta corriente
31

Elorriaga (n. 28), pp. 558-560. As, tambin, Guzmn Brito (n. 29), p. 243.

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Artculos de doctrina

del tribunal, an incumplida la obligacin principal, no deber

procederse a la subasta del crdito que, incluso, se habr extin
guido por el hecho de la referida consignacin.
En consecuencia, superados los eventuales trmites de oposi
cin a la ejecucin, y desechadas las correspondientes excepciones,
creemos que el tribunal debera hacer entrega de tales fondos al
acreedor prendario hasta completar el monto del crdito insatis
fecho, lgica que ya se encuentra contemplada en los artculos
253.3 y 511 del Cdigo de Procedimiento Civil.
ii) En caso de que el deudor del crdito prendado no d cumplimiento
a las rdenes judiciales antes sealadas, se proceder conforme al
inciso segundo del artculo 31, que dispone:
Si el obligado a la retencin no cumpliere con lo ordenado, el
Tribunal, a solicitud del acreedor prendario, despachar en su
contra mandamiento de ejecucin y embargo.

Ello implica que ni siquiera en este caso se proceder a la subasta

del crdito prendado, sino al embargo de bienes suficientes del
deudor del crdito prendado para que, producto de su liquidacin,
se proceda al pago de dicho crdito.
La subasta de un crdito nominativo no tiene sentido si fuere dine
rario y actualmente exigible. As, si el deudor del crdito prendado est
dispuesto a pagar, la lgica de la subasta slo implicara generar costes
de transaccin intiles, por cuanto al monto a obtener del remate (que a
lo ms sera equivalente a la suma del crdito prendado) se le restaran
todos los gastos de la ejecucin forzosa. Por su parte, si el deudor del
crdito prendado no estuviese dispuesto a pagar, los eventuales postores
de haberlos consideraran tal contingencia como la adquisicin de un
litigio futuro, de manera que el valor del crdito subastado sera tan nfimo
que el mecanismo de realizacin sera aun perjudicial para el acreedor
prendario. Incluso, es difcil pensar en la asistencia de demasiados postores
por la ausencia de un verdadero mercado de esta clase de activos.
No obstante, cuando el crdito no es actualmente exigible al tiempo del
incumplimiento de la obligacin principal, el acreedor prendario puede de
sear adelantar la recepcin de fondos solicitando al tribunal la cesin forzada
del crdito, probablemente aplicando una cierta tasa de descuento para su
valoracin. Por ello, slo en caso que el acreedor prendario efectivamente
desee anticipar los resultados que de otro modo puede obtener del crdito
por su valor total, cabra recurrir al mecanismo de la subasta para obtener el
mayor valor en la realizacin de tal crdito (con la menor tasa de descuento
posible). El remate, hemos dicho, es una frmula por medio de la cual se

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puede asegurar de algn modo que el bien ser enajenado conforme a su

valor objetivo, entendiendo por tal, la valoracin del mercado.
Sin embargo, no parece prudente concluir que, en atencin a la falta
de desplazamiento jurdico como elemento constitutivo de la prenda
sin desplazamiento de crditos, la retencin en cuenta del tribunal y la
subasta del crdito sean los nicos mecanismos para la realizacin de la
garanta. Por ello es que creemos que siempre existe la posibilidad de
recurrir a la frmula de la imputacin, como describiremos en el supuesto
inmediatamente siguiente.
c.3. Supuesto de oponibilidad de la prenda al deudor
del crdito prendado
Un segundo caso supone que se haya procedido a la notificacin de la
prenda al deudor del crdito prendado o se haya obtenido su aceptacin
escrita de la garanta. Advirtase que la prenda puede pasar a ser oponible
al citado deudor en cualquier tiempo, sea al inicio o en el trascurso de la
relacin obligatoria, logrando el desplazamiento jurdico del crdito en
exactamente los mismos trminos que los previstos para la prenda ordi
naria. La diferencia no est en que, en el caso de la prenda sin desplaza
miento, esta traslacin sea imposible, sino slo en que no es requisito de
perfeccionamiento, ni, en consecuencia, consustancial al contrato.
As, no parecen existir obstculos para que, incumplida que sea la
obligacin principal, el acreedor prendario solicite que se lleve a cabo la
correspondiente notificacin a efectos de impedir que el deudor efecte el
pago en manos del constituyente, estando legalmente obligado a cumplir
en las suyas, en los trminos sealados en el artculo 7 del artculo 14 de
la ley N 20.190.
Producindose la traslacin del crdito en los mismos trminos que
los previstos en el artculo 2389 del CC, puede colegirse una misma l
gica de realizacin. Si el acreedor prendario ha de recibir directamente
el pago del crdito, no siempre ser necesario el inicio de las acciones
judiciales destinadas a su embargo. Adems, de tratarse de un crdito
dinerario como el que supone el artculo 31 antes citado, tampoco ser
indispensable recurrir a la lgica de la pblica subasta, por los mismos
motivos sealados en el supuesto anterior. De no ser de este modo, el
acreedor prendario, aun habiendo recibido directamente los dineros
objeto del crdito prendado, debera hacer entrega de ellos al tribunal a
efectos de proceder a un mecanismo de realizacin consistente en una
absurda subasta de dinero32.
32
Evidentemente, estas ideas son slo aplicables a un supuesto de prenda de crdito
dinerario. De recaer sobre cualquier otro bien, la lgica de la imputacin es imposible,

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debiendo procederse conforme a la idea de subrogacin real de la prenda, aplicando el

procedimiento ordinario de ejecucin contemplado en el artculo 29 y ss. del artculo14
de la ley N 20.190.
33
Vase Guzmn Brito (n. 29), p. 229. Para este autor, tienen el carcter de crdito
futuro aqullos que no existen en Derecho, pero se espera que existan, mas no slo como
algn da posibles, ni como bienes futuros, sino segn cierta previsin concreta. Slo as,
agrega, es posible su determinacin al tiempo de la constitucin de la garanta.
34
Vase Guzmn Brito (n. 18), p. 74.
35
Garca Vicente (n. 17), p. 143 y ss.

Artculos de doctrina

De este modo, recibiendo directamente los fondos, creemos que

el acreedor prendario siempre podr imputarlos al pago de su crdito,
debiendo rendir cuentas de su actuacin ante el constituyente. En el
evento de que este ltimo no est de acuerdo en que se ha producido un
incumplimiento de la obligacin, deber solicitar al acreedor prendario
la restitucin del tantumdem recibido. En suma, se tratar del mismo me
canismo de realizacin que el contemplado en el artculo 12 del DL 776
y en el artculo 819 del Cdigo de Comercio.
Cabe advertir que este supuesto parece ser el caso ms probable,
por cuanto es el que ha justificado la nueva regulacin de la prenda
sin desplazamiento sobre crditos. De hecho, es el que supone que los
flujos de dinero son indispensables para el ejercicio de los negocios del
constituyente, y el que admite la prenda de crditos futuros (artculo 9
del artculo 14 de la ley N 20.190)33 y masas de crditos (artculo 11 del
mismo artculo 14)34. As tambin se traslada el momento de notificacin
al deudor del crdito prendado al tiempo de la ejecucin de la prenda,
impidiendo que, en razn de la garanta, ste ltimo asuma una nocin
sobre el estado de los negocios del constituyente.
Paralelamente, cabe sealar que una de las principales ventajas de las
prendas sobre crditos dinerarios proviene precisamente de la reduccin
de los costes de ejecucin, dado que no es necesario acudir siempre a un
procedimiento de ejecucin judicial35. Por ello, la alternativa de recurrir a
una forma de imputacin de los dineros recibidos del deudor del crdito
prendado por parte del acreedor prendario no slo parece lgica aun
faltando el desplazamiento ideal como requisito constitutivo de la pren
da sino, tambin, imperiosa para que los operadores econmicos hagan
uso efectivo de esta forma de garanta.
En consecuencia, la necesidad de proceder a la intervencin de los
tribunales por medio del procedimiento contemplado en el artculo 31
del artculo 14 de la ley N 20.190, cuando ya se haya procedido a la no
tificacin, slo parecera tener algn sentido en caso de que el deudor del
crdito prendado se negare a cumplir su obligacin en manos del acreedor
prendario, aun cuando este supuesto slo aparezca ntidamente en sus

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incisos segundo y tercero, o cuando se quisiere anticipar la recepcin del

valor del crdito no exigible, previa aplicacin de la correspondiente tasa
de descuento.
IV. Conclusiones
La utilizacin de la prenda de crditos tiene cada vez mayor importancia
si se atiende a que la verdadera riqueza de las empresas se encuentra en
sus flujos, como parte del fenmeno de la desmaterializacin de la econo
ma. Sin embargo, su regulacin tradicional se haca insuficiente ante los
nuevos desafos de los financiamientos. Siguiendo la tradicin histrica
y comparada, la codificacin chilena situ a la prenda de crditos en el
mbito de una garanta calificada como contrato real, constituyendo la
entrega del objeto prendado el elemento destinado a la proteccin del
acreedor prendario. Siendo el traslado fsico un imposible en relacin con
el crdito, se opta por el smil de la transferencia de la titularidad para su
cobro, a objeto de salvaguardar la garanta y mantener en custodia el bien
recibido (prenda propiamente tal) u obligndose a restituir otras tantas
de igual gnero y calidad.
La regulacin ofrecida por la ley N 20.190 ha intentado resolver las
dificultades que envuelve la prdida de las facultades de cobro, y lo hace
por medio de un sistema que, si bien a primera vista parece bastante
similar al existente, trata la notificacin al deudor del crdito prendado
como requisito de mera oponibilidad de la prenda, de lo que resulta una
falta de desplazamiento jurdico como elemento central de la garanta.
Habida cuenta de dicha mutacin, resulta no slo un beneficio para el
constituyente sino para la estructuracin del negocio en todos aquellos
casos en que no es indispensable un nivel de control tan exhaustivo por
parte del acreedor prendario o, al menos, no es indispensable ab initio.
Ahora bien, creemos que la citada ley N 20.190 tiende a ser un tanto
confusa en relacin con los mecanismos de ejecucin de la garanta. El
hecho de que la notificacin o aceptacin del deudor del crdito pren
dado no sea elemento constitutivo de la prenda sino de mera oponibi
lidad no implica que, obtenidos que sean, no pueda seguirse el mismo
procedimiento de imputacin reflejado en el artculo 12 del DL 776 y en
el artculo 819 del Cdigo de Comercio, como medio extrajudicial de rea
lizacin de prendas que recaen sobre crditos dinerarios. La regulacin
de un procedimiento judicial para esta clase de crditos parece ms bien
superflua, y slo parece tener alguna lgica en caso de que:
i) el crdito prendado no sea actualmente exigible al tiempo del
incumplimiento de la obligacin principal, de modo que se recu

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rra a su subasta para que aqul sea descontado, adelantando la

recepcin de su valor;
ii) cuando pese a haberse notificada la prenda, o sta haya sido
aceptada por escrito, el deudor del crdito prendado se negare a
cumplir con la prohibicin de pagar en otras manos que no sean
las del acreedor prendario, como reza el artculo 7 del artculo 14
de la ley N 20.190 o
iii) cuando no se haya practicado la correspondiente notificacin del
embargo del crdito prendado de conformidad al artculo 31 del
artculo 14 de la ley N 20.190, y el deudor del crdito prendario
no d cumplimiento a las rdenes judiciales de retencin de fondos
y consignacin en la cuenta corriente del tribunal.
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