Exp, N° 250-19-42 .
Consorcio Cosapi - Johesa - PROVIAS
LAUDO DE DERECHO
Resolucién N° 44
En Lima, a los veinticuatro dias dei mes de febrero del ano dos mil quince, ef
Tribunal Arbitral, luego de haber realizado las actuaciones arbirales ‘de
Conformidad con fa ley y lag normas establecidas por las partes, escuchados los
argumentos sometidos a su consideracién y analizadas fas pretensiones
pianteadas en la demanda y contestacion de la demanda, dicta el siguiente taude
Para poner fin, por decisi6n de las partes, ala controversia planteada:
|. Existoncia del Convenio Arbitral, Designacién o Instalacién de Tribunal
Atbitral..
4.4 El Convenio Arbitrat:
Se encuentra contenido en la clausula trigésimo quinta del Contrato de Ejecucion
de Obra N° 070.2011-MTO/26 “Obra de Rehabilitacion y Mejoramiento de la
Carretera Cajamarea ~ Celendin — Ba'sas, Trane: Km, 62+000 — Celendin’,
Gelebrado por el Consorcio COSAPI — JOHESA (en lo sucesivo, "ef
CONSORCIO", 0 “el CONTRATISTA® 0 “ei Demandante’) y PROVIAS (en
adelante, ‘PROVIAS”, o ‘la Entidad’ o ‘el Demandaco”) con fecha 23 de
Septiembre del 2011 (en adelante, “el Contrato’),
1.2 Instalacin de Tribunal Arbitrat:
5! 20 de junio de 2012 se reailz0 la Audiencia de Instatacién del Tribunal Arbitrl,
integrado por la doctora Lourdes Flares Nano como Presidenta del THibunal
Arbitral, ia dociora Ceciia O'Neil de la Fuente y @i doctor Rando! Campos Flores
como arbitros; y con a asistencia do ambas partes, en donde se flaron las realas,
aplicabies al presente proceso,
|. Nommatividad aplicable al Proceso Arbitral
Conforme a to establecido en el Acta de Instalacién, seré de aplicacién al
presente proceso ef Reglamento de Arbitraje del Centra de Andlisis y Resolucion
de Conflicts de la Pontificia Universidad Catolica del Perd (en adelante, “et
Reglamento” y “el Centro”, respectivamente), y en forma supletoria el Decreto
Legislative N° 1071, Decroto Legisiativo que norma el Arbirajs,
Asimismo, se establecié que en caso de discrepancias de interpretacién 0 de
insuficiencia de las regtas que antecedsn, ef Tribunal Arbitral resolverta en forma
finitiva del modo que considere apropiada
Pagina de 49 ill, De ta Demand; resentada por
201:
CONSORCIO al 12 de julio de
3.1 Mediante escrito def 12 de julio de! 2012, et CONSORCIO presents su
demanda atbital contra PROVIAS y setiats como pretensiones {as
siguientes,
PRIMERA PRETENSION PRINCIPAL: Que se reconozca y pague al
Contratista la suma de S/. 6'782,344.36 (Seis millones setecientos ochenta
y dos mil trescientos cuarenta y cuatro con 36/00 Nuevos Soles) mas el
'GV, los reajustes y fos intereses que se devenguen hasta le fecha efectiva
de pago, por efecto de fa cistorsion en Ia Férmula polinémica doi Expediente
Técnico del Contrato No, 070-201 1-MTC/20; monto que ha sido caleulado al
mes de enero 2012 y que se reserva el derecho de ampliar, conforme los
efectos de la distorsisn persistan en el tiempo.
SEGUNDA PRETENSION PRINCIPAL: Que se condene s PROVIAS
NACIONAL al pago de los costos que el presente aroltraje irrogue.
33 Sefiala que ol presente proceso arbitral ha side iniciadlo con el adjeio que se
Temedie una distorsién existente en el mecanismo de reajuste previste en el
Contrato, el cual no esté reflejando adecuadamenie {a inflacién real dei valor
Gel peirdleo diesel y mano de obra destinada a operar los equipos. Sostiene
due esa distorsion se ha originado en un defecto téonico en su formulacién,
ne incorporando las oscilaciones del valor del petréleo diesel como
combustible y ni fa de la mano de obra constituida por los operadores de
equiipos, en la ejecucion de la Obra
3.4 Sefala que ella nerjudica potencialmente a ambas partes, en la medida que
no permite que el mecanismo por el cual se pretenda hacer irente a ias
variaciones de valor del dinero y de insumos de la Obra se vea
adecuadamente reflejado en la contraprastaciin pagada por PROVIAS y
cobrada por ei CONTRATISTA
3.8 Asimisino, reflete que la raz6n por fa que este athitraje se ha iniciado es que,
infornada ia Entidad de ta distorsion, sin negar la éxistencia del problema,
se ha nagado de piano a enmendaria por considerar, equivecadamente, qué
el mecarismo de reajuste pactado es inmodiicable.
3.6 Como fundamentos de hecho sefiaia que el 23 de setiembre de 2041,
PROVIAS y el Consorcio susc‘ibieron el Contrato de Ejecucién de Obra N°
Q70-2011-MTC/20 ‘Obra de Rehabilitacion y Mejoramiento de ta Carretera
Cajamarca — Celendin — Baisas, Tramo: Km. 52+000 - Celendin’,
3.7,A su vez, refiere que dado que se trata de un proceso de seleccion para
contrater con el Estado, el Contrato esta conformado adicionalmente per los
decumentes de la Licitacién Publica N° 0011-2070-MTC/20; a saber. las
Bases de Licitacién, la Absolucién de Congultas y el Expediente Técnico en
base al cual los postores realizan sus ofertas.
Pagina 2 de 49 3.8 Asimismo, manifiesta que los actores principales de la Cbra son fos
‘siguientes:
i)
Por un lade, la Entidad contratante (ahora Demandada): el Ministerio de
Transporte y Comunicaciones, a través de PROVIAS, entidad propietaria de
fa Obra y quien contrat6 al Consorcio para ejecutarla
A efectos de representaria en la Obra, la Entidad contiaté al Consorcto Vial
Sierra Norte (en adelante, "ta Supervisién" 0 “el Superviser’).
ii) De otto lado, el CONTRATISTA {ahora demandante} el Consercio
COSAPI-JOHESA.
39 Gomo fundamentes de derecho generales, seiala e! Demandante que de
conformided con Ja clausuta segunda de! Contato, al resciverse el presente
aso deberd tomarse en cuenta:
iii.
3.10
3.11
El Contrato, et cual incluye como anexo suyo las Bases Integradas de la
Licitecién, dentro de les cuales se encuenran les Bases en estricto, las
Consultas, las Observaciones y el Exnediente Técriico
El Decreto Legisiativo N° 1017 - Ley de Contrataciones del Estado, (en
adelante, “la Ley’, su Reglamento, aprobeda mediante Daceto
Supremo N° 184-2008-CF (en adelante, “ei Reglamento’),
Las normas de Derecho Comin,
Respesto al cardcter conmutative y sinalagmético de! Contrato suscrite,
destaca el Dernandante algunas caracteristicas del contrato de obra en
‘cuyo Marco ha surgide ésta. Asi, destaca que:
El contrato es de prestecianes reciprocas; esto es, ambas partes han
asumido abligaciones que son causa unas de las otras, De esta
manera, mientras el CONSORCIO tiene ia obligacién de ejecular la
Obra, la Entidad tiene la obligacian de pagerle la correspondiente
contraprestacién.
EI Contrato no contempla que el CONTRATISTA cobre algtn monto
sin haber ejecutade obra alguna -o parte de ella— que ast lo justiique,
ni que deba asumir un riesgo que no le corresponde.
Fnalmente, refiere que ta Entidad no queda fiberada ¢e su vincuto
contractual sino hasta ejecutar integramente su propia prestacién, es decir
Pagendo el 190% de jas prestaciones ejecutadas por el CONTRATISTA,
El pago que debe realizar la Entidad debe incluir todos los costae directos
incurrides por é| durante tcdo el tiempo que demande ejecutar ia obra
Materia del contrato suscrito; y, por estar pactado asi expresamente, al
velor actual de las prestaciones pactadas a precios referidos a una fecha
especifica.
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Respecto ai precio del Contato y su pago, e| Demardante sofiala que
para contratar bajo el Sistema de Frecios Unitarios, todz Entidad
previamente elabora en la etapa de Licitacién un Presupuesto Base,
elaborado sobre la base del Expediente Técnico previamente aprobado
por la Enlidad, y que consiste basicamente en una relacién detallada de:
i. Las partidas 0 actividades espectficas que ser necesario reakzar
para la construccién de la obra;
ii, La cantidad 0 metrado estimado que de cada una de estas partidas
sera necesario ejecutar en ia obra;
ii, Los precios unitarios referenciates a una determinada fecha: y
'v. Un precio total pero referencial, calculado por la Entidad,
Incide en que es justarente en ia etapa de Licitacion, donde los diferentes
Postores utlizan el referide Presupuesta Base —clatorado sobre la base
del Expediente Técnico original- para presenter sus ofertas, consistentes
en sus propios precios unitarios para cada una de las actividades
especificas 0 partidas que ta Entidad ha considerado necesario ejecutar,
ofertados todos a una fecha espectfica o fechas base
Asimismo, rafiere que ef morto total parcial por cada partida se obtiene
mutipicando el precio unitario propuesto para dicha partida por la
cantidad 0 metrado sefialado referencialmente por la Entidad para dicha
partids. Luogo, se suman todos los iotales parciales por cada partida
conformante del presupuesto y se obtiene asi un monto total que
constituye el llamado costo directo totel da la obra.
Assu vez, refiere que la oferta debe contener también ios costos indirectos
© gastos generales que son todos los demas gastos en que se incurre
para ejecutar una obra pero que no se pueden asignar a una actividad
especifica y, por lo tanto, se asignan a ta obra en su conjunto, tales como
Vidticos, alimentacién, alojamiento, transporie, gastos de oficina, gastos
de seguros, gastos de viaje, entre otros.
Respecto al problema de fa inflacién y sus mecanismos correctives, el
demandante refiere que la formula polindmica busca hacer frente a fa
oscilacion del valor del dinero en relacién con los niveles. generates de
precio; esto es, la inflactén.
Refiere que en materia de obligaciones pecuniarias en nuestro pafs rige
el Principio Nominalista, ef cual se encuenira contenido en el articulo
1234? de nuestro Cadigo Civil.
Sefiala que si bien la apicacién del Principio Nominalista es mayoritaria
en el mundo, también es cierto que muy frecuentemente sus
Consectlencias ~que pueden Hegar a sigrificar la desaparicién de parte
sustanciai del valor ce fo debido- son atemperadas con fa provisién,
normativa 6 convencional, de una serie de mecanismes de correccién.
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Refiere que los mecanismos normativos de correccién del nominalisma
consisten en previsiones legislativas 0 reglamentarias que disponen ta
revalorizaci6n de los créditos; esto es, que ordenan ef reajuste.
Asimismo, indica que los mecanismos de tipo convencional son aquellos
que son disefiados y previstos de comin aguerdo por [as partes
coltespondientes, con el fin de evitar las consecuencias de ta aplicacién
del Principio Nominalisia en al valor de la moneda pactada para ef pago
de una obligacién dineraria y lograr, de esta forma, conservar el equilisrie
de las prestaciones objeto del contrato respective.
En tal sentido, ef demandante se pregunta, de qué forma se ha regulado
el fenomeno de fa pérdida de valor de fa moneda dentro del Derecho de
‘a Contratacion Publica? ¢ Qué consideraciones especiales se han tomado
ef cuenta aia hora de prever cor qué mecanismos se pretende atamperar
los efectos de la vigencia del Principio Nominalista en la celebracién de
un contrato de obra entre un particular y el Estado peruano?
Sefials que para responder a estas preguntas hay que remitrse a lo
establecido an fa Ley y el Reglamento sobre el particular. En e! primero
se tlens al articuto 26° de [a Ley, que sefala fas bases de un proceso de
seleccién deben contener obligatoriamente, ontre ottos, el Valor
Referencial y las formulas de reajuste en ios casos que determine el
Reglamente (inciso i)
En lo que respecta al Regiamento, refiere que el numeral 2 del articulo
#8, due en el caso de contratos de obra pactades en moneda nacional,
las bases estableceran las formulas de reajuste.
Refiere, ademés, que en materia de contratacién de obra publica en el
Pert, si se pacta el pago en Nuevos Soles, fas bases tendran que inchiir
formulas de reajusie, Sefiala que ello es légico si so considera que enire
la fecha base prevista (necesariamente antes de la licitacién) y la
sjecuci6n y finalizacion de una obra pueden transcurtir afos.
Respecio a los fundamentos de hecho especificos, sefiala que ia cldusula
de escala mévi, y ia formula polindmica que le es consustancial,
Constituye un elemento de las bases que es indispensable prever, porque
atende a un concrsto interés del Estado: administrar el riesgo de que los
eventuuales aumentos del valor del dinero repercutan en la oferta det precio
del contratists.
Sefiala que 1a Entidad ha disefiado un mecanismo para hacer frente a fe
inflacién y/o fa devaluacién del dinero/bienes y lo ha hecho de acuerdo al
Mecanismo operative contemplado en et numeral 2 del ariiculo 49° dat
Reglamento,
Asimismo, refiere que cualquiera que sea el reajuste, [a aplicacién de la
formula polinémica debe reficjar adecuadamente el efecto in‘lacionario
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Teal porque de ello depende que se conserve et equilibrio econémico-
financiero ce! contrato.
Manifiesta que en e! presente caso, sin que lo advirtiora la Entdad ¢ lot
Bostores, la formula polindmica del expediente técnico presentaba un
detecto tecnico que le impedia procesar adecuadamente el fenémeno que
ralaba de corregir. Concretamente, se descubrié que la férmula en
suestiOn no ineorpord correctamente ef componente relative al petrateo
dlesetni la mano de obra desineda espesificamente a operarlos equipos,
de manera que no reflejan adecuadamente el impacto ce las oscilaciones
de sus valores en el mercado on fa coniraprestacion que percibe el
CONSORCIO.
Refiere que !a ejecucién de un contrato de obra supone ta utilizacién de
diversos insumos © recursos cuya adqtisicién u operacién implican un
costo para ef contratista ejecutor. En este caso, se tiene que dos de los.
principates insumosirecursos que el CONSORCIO debia utilizar para
llevar adelante la ejecucién de la Obra era piecisamente el petréleo diese!
y la mano de obra
Sefiaia que en la ejecucién de la Obra, at petréieo diesel puede utitzarse
hasta para dos finalidades: como insumo (para ejecutar labores relativas
a elaboracién de mezcia asfaltica para la ejecucién del pavimento de
conerato asidltico, entre otros) y come combustibie (para permitir el
funcionamiento de diversas maquinarias y equipos y de los vehiculos de
que se dispone en la obra).
Afiade que, de igual manera, en ‘a elecucion de la obra, la mano de obra
puede ulilizarse haste para dos finalidades: como Insumo directo (para la
elecuctin de las diferentes partidas ofertadas, ejemplo. capataz, operario,
Peén} ycome operadr (para maniobrarlas diversas maquinarias, equipo
y vehiculos de fos que se dispone en la obra).
Sefiala que conforme fueron ejecutando los trabajos y se les fue
Saneslando fas correspondientes valorizaciones, advirtieron que la
fémula disenada por fa Entidad no seguia, en los hechos, el
compariamiento del vator cial petréleo diesel ni de la mano de obra. La
razén de ello ere que fa formnula, por un tado, solo incorporaba at petrdleo
diesel como iaeumo pero neo lo hacia come combustible: y, por otro, solo
incorporaba la mano de obra como insume directe ero no to hacia como
operador.
Manifiesta que el problema era trascendente porque siendo ef petrsleo
diesel y fa mano de obra elementos de fa construccién de un valor tan
sensible, @ que no estuvieran correctamente incorporados a la formula,
brovoca que ésta no pueda cumpli adecuadamente su cometido: reflejar
¢l efecto inflacionario Feal en el valor de la contraprestacién que se debe
Pagar al CONTRATISTA, con ei consiguierte perjuicio patiimonial que ello
significa
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Refiero que alarmados por esta situacién, y partiendo de que es interes
de ambas partes el que se conserve el equilibrio econémico-finenciero del
Contrato y, en consecuencia, ta formula polinémica refleje
adecuadarrente el efecto de la inflacién en el precio pactedo, ol
CONSORCIO, a través de los Asientos N° 32; N°37; N°.45; N° 52 y NP 60
dei Cuademo de Obra, le informé a PROVIAS de la distorsin que
presentaba fa férmula en cuiestién y le solicite que fuera subsanada.
Ante ello, reflere el Demancante, ta respuesta que finalmente le dio la
Enlidad a través de la Carta N° 135-2012-MTC/20.9 del 26 de enero de
2012 los sorprendié sobremanera, por cuanto aquélia se negaba a
reconocer el desequilibrio econémice fnanciero.
Asimismo, sefiala que PROVIAS, en dicha carta, no niega en momento
aiguno que la formula polinémica incluya una distorsién en relacién al
petréleo diesel y la mano de obra destinada a operar los equipas. Muy por
el contrario, la Entided evita pronunciarse al respecto y se limita a sastener
que fa formula no puede ser modificaca.
También seitala que no es cierto que la formuta no pueda ser allerada en
fa ejecucién def Contrato. La formula polinomica ~la clausula de escala
mévil que la contene, en general- es una cldusula contractual mas y,
como tal, puede modificarse,
A su vez, reftere que la posicién de PROVIAS, en tos hechos, consiste en
mantener una formula pofinomica que adolece de un defecte técrico, Io
que imnpiicarta ir contra el sentide de ia existencia de la clausula de escala
movil porque supone renunciar a reflejar adecuadamente el efecto
inflecionario real y allerer, con elio, ef equllibric ecanomico-financiero.
En tal sentido, sefiala que siendo que a la fecha la subsistente aplicacion
de la formula polinémica ckstorsionada —al omitir at petrdleo diesel como
coinbustible y 1a mano de obra en su dimension de operadores de equipo~
les esta infligiendo un perjuicio patrimonial de grandes dimensiones, se
Veron forzados a iniciar el presente arbitraje y a formular la pretensién,
cuyo monto af mes de enero 2012 asciende a S/. 6'782,344.36; ademas
del IG, los reajustes y los intereses que se devenguen hasta la fecha
efectiva de pago.
Como fundamentos de derecho especifices, el CONSORCIO retlers que
el equilibtie econémico financiero dei contrato administrative no es otra
cosa que une proteccién excepcionalmente intensa del objetivo
eoondmico det contratista particular, como limite y contrapeso de las
facuitades eorbitantes de que goza la Administracién
Sefiala que ello permite reconocer al CONTRATISTA ef derecho a
mantener la ecuacin econémica de! Contrato que le asegure una
Fentabiidad tazonable en contrapartida a las facullades extraordinarias
que bajo un conirato administrative se le otorge a ia entidad
correspondiente. Caso contrario, se estarfa imponiendo al
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CONTRATISTA una carga diferencial en relacién al resto de fa
comunidad, ya que no séio pagaria ef precio det contrato a través de la
tributacion (como el resto de la comunidad) sino que asumiria
individualmente parte de ese precio, ya sea por ia pérdida de eu beneficio,
ya sea por la absorcién de parte del costo de la obra
Manifiesta que en el presente caso se tiene que la férmula polinémica del
Expediente Técnigo no refiela acecuadamente la inflacion teal del petrdleo
diesel y la mano de obra en su dimension de operadores de equipo por
un defecto tecnico, En tal sentido, es ua formula polinomica que por un
defecto en su estructuracién no es capar de restablecer adecuadamente
2l equilibrio econémico fnanciero de las partes, lo cual le ocasiona
‘ogicamente un perjuicio patrimenial al CONSORCIO,
Sefiala que el remedio para restablecer el equitibrio econémico financiero
es reconocerie a la parte afectada aquellos costes y/o dafios gsnerados
como consecuencta del defecto en la *6rmula polinémica. Y refiere que fa
consecuencia de verificarse este desequilibrio en las prestacones de las
Paries, es que se le reconozca a la parte afectada, el monto cejado de
percibir indebidamente, al cual en este case asclende al monto solicitado
en SU pretensién.
De otra parte, refiere que no cabe duda de que PROVIAS. es siempre
responsable por la correccioréidoneidad del Expediente Técnico. Sefala
sue de acuerdo con ef articulo 13° de la Ley, la entidad debe cautelar ia
adecuads formulacién dal expadiente tacnico, a fin de asequrar su calidad
técnica y reducir al minimo ta necesidad de su reformulacion par errores
© deficiencies técnicas que repercutan en el proceso de ejecucién de
obras.
Afiade que de acuerdo con él articulo 182° de! Reglamente, ia entidad es
responsable frente al contratista de las modificaciones que crdene y
apruebe en los proyectos, estudios, informes o similares o de aquellos
cambios que se generen debido a la necesidad de la elecusion de los
mismos, sin perjuicio de la responsabilidad que te corresponde a los
aulores de los proyectos, estudios, informes o similares.
Sefiala que on la medida que la Formula pallnomica forma parte del
Expediente Técnico (pues el numeral 3.27 de las Bases sefiaia que se
aplicard fa férmula polinémica det Expedionte Técnico de la Obra), 2s
PROVIAS fa que, por mandato de la Ley y del Reglamento, es
Tesponsable por su idoneidad. Entonces, su contraparte os responsable
Por los defectos o distorsiones contenidos en la Férmuta polinemica
Respecto a que se condene a PROVIAS al pago de los costes que el
presente arbitraje irrogue, sefiale que el numeral 35.8 de la clausula
trigésimo quinta del Contrato establece que el presente proceso se
somete a las reglas del Centro.
Pagina 8 de 49 En tal sentido, conforma al primer pérrefo de! articulo 103° del Reglamento
de Arbitraje dal Centro, en la medida que [a olausula arbitral det Contrato
(cléusula trigésimo quinta) no se pronuncia respecto & la imputacion de ios
Costos det arbitvaje, corresponde que éstos sean imputados a la parte que
Sea vencida en el presente arbitraje.
3.48 Mediante Resolucién N° 2 det 19 de julio de 2012 se tuvo por presentada
\a demande Interpuesta por el CONSORCIO y se dispuso correr traslado
ala parte contraria,
IV. De Ja excepcién de Incompetencia y de la contestaci6n a la demanda
presentada por PROVIAS doi t3 do agosto de 2012.-
4.1 Mediante escrito det 13 de agosto de 2012 PROVIAS contesta la demanda
negandola en todos y cada uno de sus extremos, solicitando que en su
oportunidad las pretensiones demandadas se declaren improcedentes yio
infundadas. Asimismo, formula una exceocién de incompetencia.
42 Respecto a ia excepcién de Incompetencia, sefiala que fa parte
domandante sefialé en su escrilo de demanda que “ef oroblema que he
surgiclo y que @s fa rezdn del reciamo es que la formula Polinomica contenida
@h 1 contrato se ha omitido considerar los indices veferidos a fos insumos,
combustibles y mano de obra"
43 Refiere que es necesario mencionar que [a controversia surgida en la etapa
administrativa’ del contrato prevé fos recursos impugnativos
Sorrespondientes. En tal sentido, ef reclamo materia det presente arbitraje se
relaciona a situaciones que no han surgido durente la ejecucién del contrato,
sino en fa etapa administrativa
4.4 Sehala que existen dos etanas en el proceso de contratacin del Estado que
son perfectamente diferenciales; por un ‘ado, la etapa administrativa y por
otro lado fa etapa contractual, Jas cuales son preclusivas,
45 La primera es el Proceso de Seleccién del Contratisia, que se rige por
normas exclusivamente administrativas y flene como mecanismo de solucisn
de conflicios las Impughaciones administrativas que en titima instancia son
conocidas por el Tribunal Adminiswativo del Organismo Supervisor de las
Contrataciones dei Estado (‘OSCE’). A su vez, ef Proceso de Ejecucion
Contractual tiene lugar desde el momento en que se suscribe el contrato
con el Estado hasta su finalizacién con la liquidacion del contvato Dicha
Stapa esté regulada por las nonmas contractuales aplicabies, las mismas que
Ros remiten supletoriamente al Cédigo Civity tiene como método de soluetén
de controversias la conciliacion o el arbitraje.
4.6 El demandado cita ta Resolucién N? 802-2008-TC-S4 del 24 de marzo de
2008, emitita por el Tribunal de Gonsucode (ahora OSCE], la misma que
sefiala que “aunque ef Reglamento fo fo estattece expresamente, ES
POSIBLE COLEGIR QUE EL ESTABLEGIMIENTO DE ETAPAS EN LOS
PROCESOS DE SELECCION SUPONE QUE ESTAS TIENEN CARACTER
Pagina 9 de 49 PRECLUSIVO; es decir, que transcurrida ef plazo previsto efapas en fos
procesos de sefeccién supone que éstas tienen carécter, preclusive; es decir,
que transcurrido et plazo previsto para ef desarroiio de una ata y
habiéndose iniciedo otra nueva y sucasiva, no es posible que on este intims
80 realicen actos correspondientes a aquéha’ :
47 Sefiala que 1 reclamo de! CONSORCIO se encuentra relacionado con una
situacion generada en la etapa administrativa del Contrato, tal y come. el
Bropio Damandante lo teconoce, y que ya conciuyé. Alirma por ello, que la
Controversta no resulta arbitrable ya que la normativa de contrataciones
sstablece las vias necesarias pata resolver estas situaciones, las cuales
nunca fueron activadas por el CONTRATISTA
48A su vez, sefiaia que de acuerdo 2 la demanda interpuasta por ol
CONTRATISTA, se pretende que el Tribunal Arbitral efectie una apticact6n
disiinta det Contrato: y en consecuencia se ordene a PROVIAS el pago de
un tonto a favor del CONTRATISTA por concepio de una supuesta
retrbucién que Ie corresponderia aduclende que ha dejado de perobir de
acuerdo a una incorrecta splicacién de a formula pollnomica.
49 Reflere que segiin el marco constitucional vigente es posible someter a
arbitraje controversias en las que es parte el Estado, Asi, de acuerdo al tercer
parrafo det articulo 63° de la Constitucion: “Ef Estado y las demas personas
de derecho pliblico pueden someter las controversias derivadas cle relacion
Contractual a trbunales constttuidos en virtud de traiados en vigor, Pueden
fambién sometertes @ arbleaje nacional o intemacional, en la forma en que
Jo disponga ia ley.”
410 Frecisa que ia norma es bastante olara y que es perfectamente posibie
someter a arbitraje controversias en las que es parte el Estado. Pero afima
ue, que no toda controversia ena que es parte al Estado puede somelerse
a arbitraje, porque la noma hace referencia sélo a “controversias derivadas
de relacién contractual’
411 Refiere que las controversias que pueden ser somelidas a arbittaje en as
que 8 parte ef Estado deben cumpir con des supuestos: (i) derivar de una
Felacién contractual y (it) la ley debe limitas la forma de su sometimiento
412 Manifiesta que en cumpiimiento de ia’ Constitucién Politica del Pert, fas
sucesivas Leyes Generates de Ambitraje han astableoido, entre las materias
ho arbitrabies fas directamente concernientes a las atribucionos 0 funciones
del Estado o de las personas 0 Entidades de derecho pitblico,
4.13 Finaimente, sefala que en el caso que la formula polindmica no hubiera
contenido fos elementos principales con los que se levaria a cabo la obra, sl
CONTRATISTA debis realizar la deblda observacién 0 consulta antes de ia
firma de| Contrato, pues como en todo proceso de seteccién hay un momento
determinacio para que les postores presenten a la Enildad sus dudas e
inquietudes con raspecto a los puntos con los que no esié de acuerdo, Por
‘0 que, bajo esa premisa, ef CONSORCIO se sometié a Io estipulado y a la
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4.21
firma del Contrato acept6 todo cuanto estaba en &i, tenendo conocimiento
de! mismo, por lo que no puede aducir que existe una inconsistencia cuando
ella misma dia su aprobacién al firmar e! contrato de obra.
Ai contestar la demanda PROVIAS sefiala que se flam6 a Concurso Publico
N° 9029-2010-MTC/20, a efectos de contratar a ia Empresa para la
Supervision de la Obra de Rehabilitacién y Mejoramiento de la Carretera
Cajamarca — Celendin ~ Balzas, Tramo: Kin. 52+000 — Celendin, El comité
encargado de su cond.ecién otorgé la uens pro al Consorcio Vial Sierra
Norte (Acruta & Tapia Ingenieros 8.A.C. — Consultara Colombiana S.A), por
21 monto total de su Propuesta Econémica ascendente a la sume de S/. 7
575 224,60 (Siete Milones Quinientos Setenta y Cinco Mil Doscientos
Veinticuatro con 60/100 Nuevos Soles), incluido .6V., can precios referides
al mes de junio del 2010.
Manifiesta que el 27 de diciembre del 2010 se suscribié 21 Contrato de
Supervision de Obra N? 195-2010-MTCI20 para fa supervisién de {a obra
‘Rehabiliacién y Mejoramiento de la carretera Cajamarca ~ Celendin
Balsas, Tramo: Km. 52+000 - Gelendin’, entre PROVIAS y el Supervisor.
Consorcio Vial Sierra Norto, con un plazo de ejecucion de los servicios de
830 dias naturales
Indica que ef 23 de setiembre de 2011 se suscribié el Contrato, con un plazo
de ejecucién de 540 dias naturales Y por un Monto ascencente a S/. 187 110
186,73 (Ciento Ochente y siete Milones Ciento Diez Mil Ciento Ochenta y
sinco con 72/109 Nuevos Soles), monto que inciuye ef Impuesto General 4
las Ventas, con precios referidos af mes de febrero del 2010.
Seffala que el 28 de octubre de 2011 se susciibié la Adenda N’ 1 ai Contrato,
con ef objeto de prorragar ia fecha de inicio de ejecucion de fa Obra hasta e|
8 de noviembre de 2011
Refiere que ef 21 de noviembre de 2011 se suscribié la Adenda N° 2 af
Contato, con el objeto de prorrogar ia fecha de inicio de ejecucién de la Obra
hasta el 23 de noviernbre de 2014
Seniala que el 2 de diciembre de 2017, se suscribié ja Adenda N° 3 al
Conirato, con el objeto de prorrogar la fecha de iniclo de ejecucion de la Obra
hasta el 22 de noviembre de 2044/.
Seffata que mediante Carta de Invitaci6n pare Conciliar del 17 de febrero de
2012, ef Centro los invita conciliar. por Ja controversia surgida por la
sclicitug del CONTRATISTA de cambio de fa formula potindémica,
De otra parte, respecto al momento para realizar cuestionamientes a las
bases, o a las formulas polinémicas contenidas en éstas, indican que las
stapas que integran e| proceso de contratacion que lleva a cabo el Estado
bajo el ‘égimen de le Ley de Contrataciones del Estado, se divide en dos
grandes etapas perfectamente diferenciables: una primera, administatva y
una segunda. contractual, 1as cuales son praclusives.
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Refiere que el CONSORCIO no puede pretender cuestionar en plena etapa
contractual aquello que debid 0 pudo ser cusstionado on la etapa
administrativa, a través de los mecanismos de consulta y observacién: que
establece la Lay para estos efectos.
Asimismo, sefiala que sobre ello se ha pronunciado el Tribunal de
CONSUCODE (ahora OSCE) al sefialar que: “aunque ef Reglamento no fo
esiablece expresaimente, es posible colegi que 6! establecimiento de efapas
£n ef proceso de selecoién supane que éstas tiene cardcter preciusivo, es
decir, gue transcurrido el plezo0 previsto para el desarrollo de una etapa y
habiéndose iniciado otra nueva y sucesiva, no es posible quo en esta tilina
8e reslicen actos posteriores a aquélla’.
e otra lado, respecto a la modificacion de la formula pelinomica, sefiala que
‘a eplicacton de fas formulas de reajuste estan definidas en el articulo 49° del
Reglamenio.
Refiere cue 2! reajuste de los precios con el indice base del presupueste
base con el Indice unificado publicado por el INE! resulta inalterable €
inmodificable, por lo que durante la etapa de presentacin de propuestas €|
postor debe centrar sus esfuerzos en oferiar los precios promedios del
mercado a fin de que no se vea peritidicada econdmicamente con ja
aplicacién de la férmuta polinomica.
Sefiala que a través dela demanda interpuesta por el CONSORCIO fo que
Se cots pretendiendo en realidad es modificer la formula pdinémica
contenida en las Bases del Gontrato, a fo que el demandante se oblige a
cumplr.
En tal sentido, refiere que la contratista no puede pretender en plena
siecucion del Contrato, reclamar un supuesto detrimento per la aplicacion de
le formula polinémica contenida en el Contrato y que es de obligatorio
cumplimiente de ambas partes, al no haber la dernancante previsto al
momento de presentar su fespectiva propuesta econémica las condiciones
contractuates a las que se estaba sometiendo.
Respecto a la primera pretensién principal de la demanda, sefala que la
elaboracién de la formula polinémica del expediente técnico esta reatizada
en base a precios y costos de 'a fecha dei vator referencial, y es valida para
efectuar los calculos de realuste que se dan a lo fargo de la ejecucién dela
obra.
Reftere que, et contratista en su calidad de pastor debié ejercer su derecho
de observar la térmula polinémica det expediente técnico y que al no hacerlo
y suscribir ef Contrato, acepto todas las condiciones establecidas en al
Expediente Técnico.
Sefiala que el numeral 3.6 de las Bases de Licitacién LP N° 0011-2010-
MTCI20, refiere que: 7...) Los castos para cada una de las partidas serén
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ofertades en nuevos soles y las valorizaciones que se deviven estarén
Sujetas @ reajustes, de acuerdo 4 fa formula polinémica considerada en ef
expediente téonico” En tal sentido, esta férmuta es de aplicacién obligaioria
y No puede ser alterada en la elecucion del contrat de obra.
Reftere también que el articulo 26° de la Ley establece que: ‘Las Bases de
un proceso de seleccion seran aprabadas por ei Titular de la Entidad o por
el funcionario al que te hayan delegado esia facultad y deben contener
obligetoriamente, con las excepciones establecides en el feglamento para la
adiuaicacién de menor cuantia, fo siguiente: .... ) el valor referencial y 1as
formulas de reajuste en los casos que determine ef regiamento...”. En tal
sentido, sl CONTRATISTA no ha advertido de ta formula polinémica, por lo
que la pretension del presente proceso arbitral no tiene sustento alguna, toda
vez que ha sido el propio CONTRATISTA e! que ha suserito el Contrato
aceptando las condiciones; esto es, la fortula polindmica aplicable, por lo
que debe desestimarse la demanda arbitral.
Finalmente, refiere que de ampararse la pretensién del CONTRATISTA se
sstarfa actuande en contra de la propia naturaleza de les contratos y ta
voluntad de les partes piasmadas en
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