El bien jurdico protegido en un Derecho penal

garantista*
Jos Luis DIEZ RIPOLLES

1. EL ORDEN SOCIAL
Tras las modernas aportaciones de Rawls y Habermas se ha producido una profunda revitalizacin
de la idea contractualista como criterio legitimador
del orden social. Con ellos, sin embargo, este tradicional y fecundo criterio fundamentador de las sociedades modernas ha terminado asumiendo en un
grado hasta ahora desconocido el carcter contingente de sus contenidos, alejndose en alguna medida de los planteamientos kantianos que a partir de
cierto momento consolidaron la teora clsica del
contrato social.
Aunque desde un anlisis sociolgico pudiera parecer
sorprendente ese afn relativizador de los contenidos
del contrato social en una poca de profunda integracin
de culturas diversas en sociedades cada vez ms homogneas, el nfasis colocado en la pluralidad de alternativas morales y polticas pretendidamente existente en
nuestras sociedades, o en su escasa toma en consideracin, ha permitido situar en primer plano el anlisis del
procedimiento a travs del cual se puede llegar a obtener un legtimo consenso sobre las cuestiones polticas
y sociales centrales'.
Ahora bien, los avances registrados en la identificacin y superacin de las barreras comunicacionales que obstaculizan
la obtencin de ese
consenso bsico>, han sentado simultneamente
las bases para una extensin del consenso social
a mbitos sociales hasta hace poco sustrados
en buena parte a la discusin pblica interciudadana y que, sin constituir el ncleo primario del
orden poltico, se ocupan de aspectos fundamentales de la convivencia social. Este sera el
caso de la Poltica criminal.

2. EL ORDEN SOCIAL CONSTITUCIONAL

En cualquier caso, no debe olvidarse que en una
sociedad que se ha dotado democrticamente de
una Constitucin es esa norma legal la que recoge
el contenido bsico del acuerdo social, condicionado histricamente y desde luego susceptible de

Este trabajo ha sido realizado con motivo de una ponencia

presentada al Congreso internacional en conmemoracin del 75
aniversario del cdigo penal argentino, celebrado en Buenos
Aires en agosto de 1997.
1 Cfr. Vallespn Ona, "Nuevas teoras del contrato social:
Rawls, Nozick, Buchanan". Alianza universidad. 1985. Pgs.
15-29,33-39,50-134; del mismo, "Dilogo entre gigantes. Rawls
y Habermas". En "Claves de razn prctica". n 55. 1995.
2
Vase sintticamente Habermas, "Vorbereitende Bemerkungen zu einer Theorie der komunikativen Kompetenz". En
"Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie". Suhrkamp.
1974. Pgs, 101-140; Dez Ripolls, "Los elementos subjetivos
del delito". Tiran!. 1990. Pgs. 198-204.

10

modificacin, al que se ha llegado para el ejercicio

del poder.
En las ms recientes constituciones
se tiende
a especificar no slo, como vena siendo habitual, los procedimientos
formales de ejercicio
del poder, esto es, la estructura poltica del correspondiente
Estado, sino igualmente los objetivos que deben perseguirse
con ella. Esto ha
dotado a las citadas normas fundamentales
de
un pequeo grupo de principios o valores superiores que deben inspirar en todo momento la
actuacin de los poderes pblicos; por lo dems, ellos suelen ir referidos a un extenso catlogo de derechos fundamentales,
libertades
pblicas o garantas
individuales,
que supera
con creces la tradicionalmente
breve enumeracin existente en constituciones
precedentes'.
La profunda imbricacin entre Poder y Derecho a que da lugar ese acertado condicionamiento, constitucionalmente
prescrito, del ejercicio de los poderes pblicos a la consecucin
de determinados
objetivos,
origina un notable
enriquecimiento
de los contenidos del contrato
social, ya no limitado sustancialmente
a describir el procedimiento
acordado que va a legitimar
el ejercicio de la fuerza, sino interesado en asegurar que sta persiga determinados
fines, que
sin duda trascienden
holgadamente
al mero
mantenimiento del orden o la paz pblicos.
De este modo se logra introducir dentro del sistema poltico-jurdico unas pautas valorativas, cuyo
rango normativo les otorga una capacidad limitadora o promotora de actuaciones de los poderes pblicos de tal naturaleza que les convierte en referencias imprecindibles de toda crtica a la vigente
realidad social y de todo afn de modificacin social'.
En conclusin, si las nuevas elaboraciones filosficas contractualistas estn posibilitando, aun quizs sin pretenderlo, una extensin de la discusin y
los acuerdos sociales a mbitos hasta ahora no
siempre insertos suficientemente en el contrato social, las nuevas constituciones estn forzando rdenes de convivencia social en los que el monopolio
de la fuerza est ms condicionado que nunca a la
persecucin de unos objetivos cuya legitimidad deriva en ltimo trmino del consenso social que los
soporta.

3 Ese es el caso de la Constitucin espaola de 1978, especialmente en el articulo 1.1 y en el Ttulo 1, Y de la Constitucin
argentina de 1994, especialmente en su primera parte a partir
del artculo 14 y en diversos lugares del artculo 75.
, Vase Peces Barba, "Los valores superiores". Tecnos.
1986. Pgs. 11 y ss.

3. EL CONTROL SOCIAL COMO FACTOR

CONFIGURADOR

DEL ORDEN SOCIAL

Pero un orden social, cualquiera que ste sea, no

se logra a travs de un simple acuerdo sobre sus
contenidos. Exige una profunda involucracin de
muy diferentes instituciones sociales, sean de naturaleza primaria como la familia, la escuela, la comunidad local. .., sean de naturaleza secundaria como
la opinin pblica, los tribunales, la polica .... Todas
ellas aportan su colaboracin para asegurar que los
comportamientos
de los ciudadanos sean socialmente correctos, esto es, respetuosos con los contenidos del orden social acordados.
Un anlisis coherente del funcionamiento de tales
instituciones se logra a travs de su insercin en el
sistema de control social irrenunciable en toda sociedad: este tiene la misin de garantizar el orden
social, sea socializando a los ciudadanos por medio
del fomento de la interiorizacin en ellos de los
comportamientos sociales adecuados, sea estableciendo las expectativas de conducta tanto de los
ciudadanos como de los rganos encargados de
incidir sobre la conducta desviada. Elementos fundamentales del sistema de control social en su
conjunto, al igual que de los diferentes subsistemas
en que aquel se descompone segn el mbito social en el que se acte, son tres: la norma, la sancin y el procedimiento de verificacin de la infraccin de la norma, de determinacin de la sancin a
imponer y de cumplimiento de sta5
El Derecho penal viene a ser un subsistema ms
dentro del sistema de control social, que, como todos los restantes, persigue sus mismos fines de
aseguramiento del orden social y se sirve de idnticos intrumentos fundamentales, esto es, normas,
sanciones y proceso. Ahora nos interesa, sin embargo, destacar una serie de aspectos del subsistema penal de control social:
Ante todo, la virtualidad limitada de sus objetivos,
de tal forma que desligado el Derecho penal de los
otros subsistemas de control social carece de eficacia para asegurar la vigencia de sus normas. Esta
constatacin, vlida para todos los subsistemas y
que pone de manifiesto su necesaria interaccin recproca, impide que el Derecho penal se atribuya
tareas irrealistas como agente de transformacin
social y le fuerza a marcarse mbitos de proteccin,
prever sanciones y regular procedimientos de un
modo sustancial mente coincidente al de los otros
subsistemas de control social.
En segundo lugar su reducido campo de actuacin, derivado de su consideracin, por motivos que
ahora no vienen al caso, como ltimo recurso del
que dispone el control social, que limita su intervencin a los comportamientos que cuestionan los presupuestos inequvocamente imprescindibles para el
5 Vanse, dentro de la abundante bibliografa sobre el control
social, Pitts-Etzioni, Voz "Control social" en "Enciclopedia internacional de las ciencias sociales". Aguilar. Pgs. 160-171;
Clark-Gibbs, "Soziale Kontrolle: Eine Neuformulierung". En
"Seminar: Abweichendes Verhalten.1. Die selektiven Normen der
Gesellschaft". Hrg. LOderssen-Sack. Suhrkamp. 1974. Pgs.
153-171; HASSEMER. "EinfOhrung in die Grundlagen des Strafrechts". C.H.Beck. 1981. Pgs. 293-294 (Hay traduccin espaola de Muoz Conde-Arroyo Zapatero en Bosch casa editorial).

mantenimiento del orden social y siempre que la

ausencia de una enrgica reaccin frente a ellos
vaya a dar lugar a una intensa o rpida desorganizacin social.
Por ltimo, su alto grado de formalizacin, notablemente superior al de los otros subsiste mas, que
refleja su estrecha vinculacin a postulados propios
del liberalismo poltico, y que en este caso se pueden resumir en el temor de que la intervencin del
Estado sobre los derechos de los ciudadanos termine siendo arbitraria, algo que se presenta al alcance de la mano de los poderes pblicos dados
los conflictos especialmente graves a resolver y la
consecuente trascendencia de las sanciones a imponer en este mbito del control social6

4. MODELOS DE INTERVENCION

PENAL
EN EL MARCO DEL CONTROL SOCIAL

La caracterizacin acabada de realizar de los rasgos ms sobresalientes del Derecho penal en sus
correspondientes tareas de control social guarda
estrecha relacin con uno de los modelos de intervencin penal defendidos en las ltimas dcadas, el
que propugna un Derecho penal garantista. Sin embargo, antes de seguir adelante, debemos pronunciarnos sobre los otros dos modelos de intervencin
penal objeto de discusin en tiempos recientes7
Las tesis abolicionistas, con su consideracin del
delito como un conflicto entre intereses contrapuestos de las partes que el Derecho penal actual
no slo es incapaz de evitar, sino igualmente de
atender a las necesidades de la vctima o de ayudar
al delincuente, ni se postulan para la resolucin de
los conflictos ligados a la criminalidad grave, ni suponen abandonar el mbito del control social sino
simplemente trasladar la problemtica a otro subsistema de ste en el que se pierden las importantes ventajas del control social formalizado propio del
Derecho penal, singularmente
el distanciamiento
entre autor y vctima evitador de la venganza privada y la igualdad de armas entre las partes neutralizadora de sus diferencias sociales y econmicas.
La ideologa del tratamiento, con su absolutizacin de la resocializacin del delincuente en detrimento, si es preciso, de la seguridad jurdica, ha
tropezado ante todo con su ineficacia, por la insuficiencia de las tcnicas disponibles, pero tambin
con su injustificada focalizacin en la desviacin in Sobre los rasgos del Derecho penal como subsistema de
control social, vanse Hassemer, Op. cit. Pgs 295-297; Hassemer-Muoz Conde, "Introduccin a la Criminologa y al Derecho penal". Tirant. 1989. Pgs. 116-117; Muoz Conde,
"Derecho penal y control social". Fundac. Univ. de Jerez. 1985.
Pgs. 36-41.
En cualquier caso, todo anlisis terico sobre el control
social en la sociedad moderna, as como sobre el papel de las
instituciones penales al respecto, no puede prescindir del enfoque fuertemente crtico aportado por Foucault. Cfr. en ese sentido Foucault, "Vigilar y castigar". Siglo XXI. 1978. Pgs. 11 Y ss;
del mismo, "La verdad y las formas jurdicas". Gedisa. 1983.
Pgs. 91-96, 117-137; sintticamente, Sauquillo, "El discurso
crtico de la modernidad: M. Foucault". En "Historia de la teora
poltica.6". Vallespn ed. Alianza editorial. 1995. Pgs. 259-305.
7 Vase una intersante exposicin de los tres modelos en Silva Snchez, "Aproximacin al Derecho penal contemporneo".
Bosch editor. 1992. Pgs. 18-41.

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dividual desconsiderando los aspectos sociales, y

no en ltimo trmino con la injerencia injustificable
en la personalidad del individuo que conlleva.
Por el contrario, el auge actual del Derecho penal
garantista quizs sea explicable, no tanto por tratarse de un modelo de intervencin penal que asume
planteamientos eclcticos sobre la legitimacin del
Derecho penal, con el efecto aunador de voluntades
que tales posturas suelen suscitar, cuanto porque
se muestra escptico respecto a las posibilidades
del Derecho penal como instrumento de control social. Esta actitud es la que permite entender la autolimitacin tan caracterstica del garantismo, expresiva menos de las interrelaciones recprocas entre las
diversas fuentes de legitimacin que del deseo de
no agotar las potencialidades de cada una de ellas".
En efecto, estamos ante un Derecho penal autolimitado en virtud de tres ideas fundamentales: Su
humanizacin, basada en la tajante consideracin
de la pena como un mal, y que consecuentemente
obliga a restablecer la seguridad jurdica respecto a
ella, a valorar el tratamiento como un derecho disponible del delincuente, y a perfeccionar el sistema
de penas. Su configuracin como un Derecho penal
mnimo, que aspira fundamentalmente a frenar las
pretensiones ampliatorias de los mecanismos preventivo-generales,
por la va de identificar el lmite
superior, que no debe ser superado, de su contribucin al control social. Y su desconexin de las exigencias ticas, que lleva a que sus contenidos se
provean en funcin de las necesidades sociales
histricamente condicionadas de mantenimiento del
orden social y de las vigentes concepciones sociales sobre los bienes a proteger y el sistema de reponsabilidad a respetar.

5. LOS PRINCIPIOS ESTRUCTURALES

DE LA INTERVENCION PENAL
GARANTISTA. LOS PRINCIPIOS
ESTRUCTURALES DE PROTECCION
En el marco conceptual sentado en las pginas
precedentes podemos identificar tres grandes bloques de principios en torno a los cuales se ha de
estructurar la intervencin penal garantista, y que
pueden denominarse, respectivamente, los principios de la proteccin, de la responsabilidad, y de la
sancin:
El primero de ellos atiende a las pautas que deben regir la delimitacin de los contenidos a proteger por el Derecho penal. El segundo se ocupa de
los requisitos que deben concurrir en un determinado comportamiento para que se pueda exigir responsabilidad criminal por l. El tercero atiende a los
fundamentos en virtud de los cuales se puede reac-

Resulta al respecto muy sugestiva, aunque a mi juicio exagerada, la tesis de zaffaroni, expuesta en "AboIicionismo y garantas".
Jueces para la democracia. Informacin y debate nQ 24.1995. Pgs.
23 y ss., por la que se producira un acercamiento entre el abolicionismo y el Derecho penal garantista en cuanto que ste renunciara
en todo momento a legitimar la intervencin penal, contentndose
con reducirla o interrumpirla a travs de sus lmites garantistas. Con
ello en la prctica trabajara en la misma lnea del abolicionismo pero
desde el interior del sistema.

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cionar con sanciones frente a una conducta responsable criminalmente.

Sin perjuicio de las profundas interrelaciones que
se producen entre estos tres grandes bloques, el
objeto de nuestro trabajo nos encamina al anlisis
del primero de ellos. Dentro de l muestran inequvocamente su relevancia los siguientes principios:
El principio de lesividad, que ha marcado histricamente el paso de una antijuricidad meramente
formal a otra material y que se suele plasmar en la
idea de la daosidad social. Plantea dos exigencias
fundamentales a la hora de incriminar una conducta: debe tratarse de un comportamiento que afecte
a las necesidades del sistema social en su conjunto, superando por tanto el mero conflicto entre autor
y vctima; y sus consecuencias deben poder ser
constatadas en la realidad social, lo que implica la
accesibilidad a su valoracin por las ciencias emprico-sociales. Ser a travs de este principio como
se lograr una adecuada distincin entre Derecho
penal y moral", y en l encontrarn un importante
campo de aplicacin las aportaciones de las ciencias sociales.
El principio de intervencin mnima, basado en
ltimo trmino en el reconocimiento de un cierto dficit de legitimacin del Derecho penal, que llegara
de la mano de la recproca interaccin entre la gravedad de las sanciones susceptibles de imponerse
a los ciudadanos a travs de este subsistema de
control social y la limitada eficacia social a l atribuida. En su virtud surgen dos subprincipios, el del
carcter fragmentario del Derecho penal, que constrie ste a la salvaguarda de los ataques ms intolerables a los presupuestos inequvocamente imprescindibles para el mantenimiento
del orden
social, y el de subsidiariedad, que entiende el Derecho penal como ltimo recurso frente a la desorganizacin social, una vez que han fracasado o no
estn disponibles otras medidas de poltica social,
el control social no jurdico, u otros subsistemas de
control social jurdicos.
Sin embargo, el principio de intervencin mnima
precisa de una renovacin y profundizacin conceptuales, en la medida en que no cabe ignorar que
padece en la actualidad un implcito cuestionamiento. Este deriva, por un lado, de la potenciacin
que estn experimentando los efectos simblicos
del derecho penal y, por otro, de la perplejidad que
suscita la creencia de que cuando los dems subsistemas de control social no funcionan, o lo hacen
insuficientemente, es precisamente cuando funciona el subsistema penal de control.
En directa relacin con el subprincipio de subsidiariedad debe atenderse a la relacin entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador, dos subsistemas de control social que no
cesan de aumentar sus semejanzas. Por el momento, los intentos de encontrar una distincin cualitativa entre los intereses sociales a defender por
una u otra rama del ordenamiento jurdico han fracasado'o, lo que se hace especialmente evidente
Vase al respecto Dez Ripolls, "El Derecho penal ante el
sexo". Bosch casa editorial. 1981. Pgs. 34-36, 77-83.
10 Vase un anlisis
detenido sobre los diferentes intentos en

tras la inclusin en los cdigos penales ms recientes de bienes jurdicos directamente conectados a las necesidades organizativas de la sociedad
del bienestar". A su vez, la diferenciacin cualitativa
entre las sanciones ha quedado prcticamente limitada a la imposibilidad de la Administracin pblica de imponer sanciones privativas de libertad", lo
que no le impide hacer uso de sanciones pecuniarias que hace tiempo que han superado en carga
aflictiva a las procedentes del orden jurisidiccional
penal. Por si fuera poco, en las ltimas dcadas
hemos podido percibir la relacin en extremo dinmica existente entre ambos rdenes normativos: Si
en los aos 60 y 70 se produjo un poderoso movimiento despenalizador en Europa occidental, que
en parte conllev el enriquecimiento del Derecho
administrativo sancionador, en los aos 80 se est
produciendo un fenmeno inverso de desadministrativizacin que traslada al Derecho penal contenidos antes en l no incluidos.
Las actitudes resignadas a ver slo entre ambos
rdenes
normativos
una distincin
meramente
cuantitativa suponen sin duda un nuevo frente de
debilitamiento de la vigencia del principio de intervencin mnima en Derecho penal. La indudablemente acertada exigencia de que un Derecho administrativo sancionador tan cercano al Derecho penal
debe asumir en buena medida los principios garantistas penales'3 no debe eximirnos de la tarea de lograr diferencias sustanciales entre ambas ramas del
Derecho: En caso contrario no ser la menor de las
consecuencias negativas el nuevo avance en la difuminacin de la divisin de poderes.
Por lo dems, todo modelo de intervencin penal
que se ajuste a los principios de lesividad e intervencin mnima debe respetar los lmites que son
inherentes a la Poltica criminal, sin pretender desarrollar tareas que slo competen a una Poltica social en toda su extensin": Mientras sta puede
asumir legtimamente
labores de transformacin
social, que tendern a aproximar la estructura y
realidad sociales a aquellos fines superiores, eventualmente constitucionalizados, que inspiran el consenso social alcanzado, la Poltica criminal debe limitarse a contribuir al control social, que no es ms
que un aspecto a desarrollar por la Poltica social.
En este sentido, carece de legitimacin para ir ms
all del control de la desviacin. Resultan preocuCerezo Mir, "Curso de Derecho penal espaol. Parte general.l".
52 edic. Tecnos. 1996. Pgs. 43-53.
" Pinsese, dentro del nuevo cdigo penal espaol, entre
otros en los delitos contra la Hacienda pblica, contra la Seguridad Social, contra la ordenacin del territorio, o en las nuevas
figuras de los delitos contra la Administracin pblica.
12 El artculo 25.3 de la Constitucin espaola prohbe a la
administracin civil imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen privacin de libertad.
13 Lo que en Espaa se ha plasmado, tanto en la constitucionalizacin del principio de legalidad formal y material, y del principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras
desfavorables (Arts. 25.1 y 9.3 CE) para el Derecho administrativo sancionador, como en el desarrollo de tales principios y adicin de otros nuevos tambin procedentes del garantismo penal
a travs de la ley 30/92 de Rgimen jurdico de las Administraciones pblicas y de Procedimiento administrativo comn. Vase un anlisis de ello en Cerezo Mir, Op. cit. Pgs. 53-55.
Sobre las relaciones entre Politica social y Poltica criminal
vase ZIPF. "Introduccin a la Poltica criminal". Edersa. 1979.
Pgs.158-168.
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pantes al respecto los intentos de servirse de la intervencin penal para modificar comportamientos
socialmente integrados, pero sentidos en cierto
momento por los poderes pblicos como socialmente poco deseados. La utilizacin del Derecho
penal para tales fines conduce a soluciones autoritarias.
Un tercer principio, el de neutralizacin de la vctima, no debe quedar sepultado bajo las modernas
demandas de introduccin de medidas de reparacin de la vctima por el delincuente. La sustraccin
del conflicto a la vctima por parte del Estado, y el
consiguiente surgimiento de la accin penal pblica
como reflejo de que todo delito constituye una agresin al conjunto de la sociedad, es un elemento
fundamental de todo Derecho penal garantista:
La atribucin a la vctima de posibilidades por lo
general bastante limitadas de actuacin en el marco
del proceso penal, a diferencia de las que dispone
en el mbito del proceso civil, se fundamenta en la
necesidad de mantener la deslegitimacin
de la
venganza privada, aun en sus formas enmascaradas, de evitar la socializacin de los intereses de la
vctima, en torno a cuyas posibilidades de reaccin
se agruparan diversos grupos sociales fomentadores por diversas razones de actuaciones desproporcionadas contra el delincuente, de evitar una legislacin simblica, tranquilizadora de las vctimas
pero carente de efectividad, y en ltimo trmino de
posibilitar un Derecho penal que, por estar centrado
en una eficaz proteccin de la sociedad, debe seguir girando en torno al delincuente real o potencial,
al ser ste el punto de referencia de la prevencin"'.

6.

LA NECESIDAD DE UNA TEORIA

SOBRE LA LEGISLACION PENAL

Identificadas las pautas valorativas ms generales

que han de delimitar los contenidos a proteger por
el Derecho penal, conviene que nos detengamos en
el modo como habitualmente se produce en nuestras sociedades
una modificacin
legal jurdico-penal, antes de seguir avanzando en sucesivas
concreciones valorativas.
El proceso de surgimiento de una ley penal
est lejos de limitarse al procedimiento constitucionalmente previsto para su tramitacin a partir de la
iniciativa del ejecutivo o del legislativo'6. Antes de
ello se ha producido un complejo fenmeno sociolgico que podra dividirse en cinco fasesl7:
En la primera de ellas se comienza a apreciar en
la sociedad un cierto desajuste entre una determi15 Vase una defensa ntida de este principio en Hassemer,
EinfOhrung...". Op. cit. Pgs. 64-71.
Resulta al respecto especialmente preocupante alguna iniciativa legislativa espaola, en proceso de elaboracin, que parece
querer vincular en medida variable la adopcin judicial de sustanciales decisiones sobre ejecucin de la pena por el delincuente, entre las que no se descartan la concesin de la suspensin de la ejecucin de la pena o la obtencin de la libertad
condicional, a la opinin de la vctima.
16 Vanse por ejemplo los artculos 87 a 89 de la Constitucin
espaola o los arts. 77 a 84 de la Constitucin argentina.
17 Vanse Schneder, "Kriminologie". Walter de Gruyter. 1987.
Pgs. 792-799; Killias, "Precis de criminologie". Editions Staempfli. 1991. Pgs. 368, 384-387, 415-422.

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nada realidad socioeconmica y la situacin jurdica

encargada de atender a ella, que parece expresar
la produccin de un determinado cambio social; con
independencia de la debida comprobacin de si ese
cambio es real o aparente, surgen opiniones que
defienden la adaptacin del sistema jurdico, y en
concreto del penal, a las nuevas condiciones.
En una segunda etapa se generaliza en la sociedad un estado de preocupacin por esa falta de
adecuacin entre tal realidad socioeconmica y la
jurdica. Se trata en todo caso por el momento de
actitudes difusas de malestar o de generacin de
sentimientos individuales poco precisados de inseguridad. Por lo general se apoyan en la aparicin de
ciertos casos especialmente llamativos, con frecuencia destacados por los medios de comunicacin.
Es en la tercera fase en la que se produce un
sesgo determinante, en cuanto que los medios de
comunicacin entran decididamente en accin actualizando y consolidando las actitudes precedentes
de la poblacin. Una vez captado el inters social
del problema, inters que en ocasiones han podido
fomentar ellos mismos en la fase anterior, proceden
a darle la visibilidad y autonoma precisas para que
se convierta en un autntico problema social necesitado de solucin. Para ello se reiteran las informaciones, se agrupan sucesos hasta entonces no claramente conectados -lo que en ocasiones crear
la sensacin de estar ante determinadas "olas" de
criminaldad-,
se multiplican los anlisis de urgencia ... y, en resumidas cuentas, se sustantiviza y delimita lo que hasta entonces no era objeto ms que
de una vaga, aunque a veces intensa, preocupacin
social.
En una cuarta fase comienzan a adquirir el protagonismo los grupos sociales de presin, los cuales a
veces han podido estar ya activos en la inicial puesta
de relevancia del real o pretendido desajuste social,
que pretenden canalizar la preocupacin y discusin
pblicas hacia sus propios intereses, sean o no legtimos. Se puede tratar de grupos que defienden intereses muy diversos sobre la materia, sean socioeconmicos, morales, ideolgicos ... sean meramente
profesionales o corporativos. El caso es que comienzan a realizar acopio de informacin, con las correspondientes actividades de investigacin y organizacin de los resultados obtenidos, y a formular
propuestas sobre los objetivos que se deberan conseguir con la reforma legal, las cuales ya estn revestidas, al menos formalmente, de la pertinente legitimacin cientfico-social. Del problema, por tanto, se
han apropiado uno o varios grupos de presin, quienes, sin poderse desviar palmariamente de la naturaleza de las preocupaciones sociales originarias,
tienen un amplio margen para reconducirlo en una
direccin determinada.
Slo cuando el problema ha adquirido la respetabilidad otorgada por los grupos anteriores" tiene
" Un ejemplo claro de que tal respetabilidad puede no alcanzarse a pesar de que determinadas demandas estn avaladas
por listas millonarias de firmas lo constituye en Espaa el rechazo por las instancias oficiales a introducir las draconianas
medidas legislativas contra los delincuentes sexuales solicitadas
con motivo de las reacciones emocionales suscitadas entre la

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aqul expedito el camino para entrar en la fase que

permitir su formulacin del modo adecuado para el
debate parlamentario de una modificacin legal. Es
la hora de la burocracia ministerial, que redactar el
correspondiente proyecto de ley, o de la burocracia
partidista, que har lo propio con la pertinente proposicin de ley. Esta quinta fase, previa a la discusin parlamentaria, se caracteriza por un notable
oscurantismo y falta de control, sin que existan mecanismos capaces de garantizar una adecuada
cualificacin poltico-jurdica o tcnico-jurdica de los
elaboradores de los proyectos o proposiciones de
ley; los informes externos en ocasiones legalmente
previstos'9 no suelen tener carcter vinculante, con
frecuencia deben limitarse a cuestiones tcnicas,
teniendo vedados pronunciamientos de poltica jurdica -cuestiones
de "oportunidad o conveniencia"
en la jerga administrativay, al formularse en una
fase demasiado avanzada del procedimiento de
elaboracin de los textos, sus observaciones de
calado tropiezan con serias resistencias para su
admisin.
Ante esta realidad, no debe de extraar que cada
vez sean ms numerosas las voces que aboguen
por la elaboracin de una teora de la legislacin,
cuyas exigencias repercutan de modo inmediato en
la fase de la elaboracin legal en la que intervienen
las burocracias as como en las ulteriores etapas de
discusin parlamentaria. Se trata de construir el
marco conceptual adecuado para posteriormente
establecer un determinado procedimiento de elaboracin de las leyes penales que, yendo ms all del
respeto a las formalidades competenciales y secuenciales previstas en las diversas constituciones,
introdujera una serie de requisitos procedimentales
directamente encaminados a garantizar la consideracin de ciertos aspectos materiales. Entre ellos, y
apresuradamente,
cabe mencionar:
informacin
emprico-social acerca de la realidad sobre la que
se va a operar, la configuracin de las necesidades
sociales que se pretenden satisfacer y las consecuencias sociales previsibles de la intervencin,
anlisis fiables del estado de la opinin pblica y de
la actitud de los grupos de presin o representativos
de intereses, manifestaciones de afectados, clculos de costes econmicos de la reforma legal, pronsticos sobre las dificultades de su puesta en
prctica, etc20
En ningn caso se pretende con ello cuestionar o
reducir las competencias del rgano constitucional
en quien reside la soberana popular. Se quiere
simplemente asegurar que ste, a la hora de tomar
la decisin que slo a l compete, disponga de los
materiales cognoscitivos y valorativos imprescindipoblacin por el crimen de Alcacer (asesinato de tres adolescentes previamente raptadas y sometidas a todo tipo de agresiones y vejaciones sexuales).
,. Es el caso en Espaa del Consejo de Estado o del Consejo
general del Poder judicial.
20 Es interesante destacar cmo la antigua Ley de Procedimiento Administrativo espaola en sus arts. 129 a 132, vigentes
an en aquellas comunidades autnomas que no hayan legislado en este punto, estableca una serie de trmites previos obligatorios alusivos a algunos de los aspectos acabados de mencionar, que deban ser cumplimentados antes de alcanzar las
fases ms avanzadas que haban de conducir a la aprobacin
de disposiciones de carcter general.

bles. Y para ello parece procedente establecer un

control formalizado de los procesos que pueden desembocar en decisiones legislativas penales, cabiendo incluso pensar en el desarrollo de un sistema categorial
que deba irse progresivamente
superando antes de llegar al momento en que se
pueda tomar una decisin legislativa, cualquiera
que sta sea21
Al fin y al cabo ese fenmeno ya se ha producido,
como todos sabemos, en el mbito de la aplicacin
del Derecho penal: el alto valor atribuido con razn
a la idea de la independencia judicial no ha impedido que el juez penal en la actualidad sienta que deba respetar estrictamente el procedimiento de exigencia de responsabilidad derivado del concepto
analtico del delito. Y seramos bastante hipcritas
si aadiramos que la aceptacin judicial de tal estructura conceptual deriva sin ms de la obligada
vinculacin a la ley de todo juez penal: Los contenidos del concepto analtico del delito, elaborados,
con sus diferentes categoras o subcategoras, en el
ltimo siglo y medio, han nacido en buena medida
al margen de la ley, fruto de una reflexin doctrinal y
jurisprudencial deseosa de alcanzar unas cotas socialmente aceptables, no slo de seguridad jurdica,
sino de acomodacin a los conceptos sociales en
cada momento vigentes de exigencia de responsabilidad social por los actos de cada uno. La ley penal ha servido en muchos casos slo como pretexto, y en otros se ha limitado a incorporar con
posterioridad conceptos o soluciones que ya se venan aplicando en la praxis judicial precedente. Y
as sigue siendo hoy en da.
Sin pretender, ni mucho menos, ir tan lejos, resulta ciertamente incongruente que los instrumentos
conceptuales de control decisional hayan quedado
confinados al mbito de la aplicacin del Derecho,
mientras que el sector de la creacin del Derecho
haya eludido cualquier formalizacin de su decisin
que supere los meros requisitos competenciales y
secuencia les" .

7.

ALGUNOS ASPECTOS A DESTACAR

DE UNA FUTURA TEORA DE LA
LEGISLACION PENAL

Quisiera en este apartado ocuparme sumariamente de dos componentes imprescindibles de toda

teora de una legislacin penal, aun siendo consciente de que dejo fuera de consideracin otros
tanto o ms importantes.
21 Ello es tanto ms necesario cuanto que las presiones a favor de la consolidacin de un Derecho penal meramente simblico son cada vez mayores, y en la medida en que la influencia
del ejecutivo en la labor del legislativo no deja de crecer en las
actuales democracias: se podra llegar a la sorprendente situacin de que los controles formales que debe de respetar aqul a
la hora de dictar disposiciones de carcter general en el mbito
reglamentario los pudiera eludir acudiendo al nivel legislativo
formal.
22 La posible alegacin de la revisin legislativa a travs del
Tribunal constitucional, sin obviamente negarle su importante
funcin, no puede ignorar que se encuentra limitada por las conclusiones que se puedan deducir de los contenidos de la Carta
Magna. Aqu estamos hablando de algo ms que de la mera
compatibilidad entre el texto constitucional y determinadas decisiones de la legislacin ordinaria.

Ante todo debe decirse que tal estructura conceptual formalizadora de los procesos materiales de
decisin legislativa debera desde luego integrar todas aquellas pautas valorativas generales delimitadoras de los contenidos a proteger por el Derecho
penal, que hemos ido viendo en los apartados precedentes. En este sentido, los principios estructurales de la proteccin ya aludidos debern desempear una funcin determinante. Pero ahora quiero
atender a otra serie de principios, que presuponen a
los anteriores, pero que, a diferencia de stos, se
encuentran ntimamente ligados a la correccin de
una concreta decisin legislativa. Me refiero a los
que llamar principios coyunturales, de los que voy
a hacer una enumeracin probablemente muy incompleta'".
El principio in dubio pro Ibertate corresponde en
la creacin del Derecho, aunque con ciertas salvedades, al principio in dubio pro reo vigente en el
mbito procesal de aplicacin del Derecho, y se encuentra vinculado a una concepcin de la sociedad
en la que la libertad constituye uno de sus valores
superiores. Implica la renuncia a penar comportamientos si hay dudas respecto a su lesividad social,
al respeto del principio de intervencin mnima o de
cualesquiera otros principios estructurales; debe regir desde luego en las decisiones de penalizar, pero
tambin a la hora de deslegitimar el mantenimiento
de decisiones previas de penalizacin.
El principio de tolerancia, que supone aceptar un
cierto nivel de conflictividad social sin una consecuente reaccin de las instancais de control jurdico-penal, pese a no haber dudas sobre la lesividad
del comportamiento, la concurrencia del principio de
intervencin mnima ... etc. Ello se asume a cambio
de los beneficios en libertad individual obtenidos,
los posibles errores en las decisiones penalizadotras que se puedan producir, y la potenciacin de
una sociedad dinmica abierta a la eventual modificacin de ciertas perspectivas valorativas. Naturalmente el alcance de este principio no debe rebasar
los lmites existentes de cara al mantenimiento de
elementos esenciales para la convivencia, cuya localizacin ser diversa en funcin del grado de estabilidad e integracin alcanzados por la sociedad
corrrespondiente.
El principio de ponderacin de daos y ventajas, a
travs del cual se valoran los efectos daosos adicionales o complementarios que produce una decisin de penalizar o despenalizar, que en ocasiones
pueden ser de mayor entidad que los beneficios que
la penalizacin o despenalizacin comporta24
El principio de practcidad procesal, que prohbe
intervenir penalmente sobre conductas que no son
accesibles a las condiciones operativas del proceso
penal, sean las inherentes a sus principios funda-

23 Vanse referencias a algunos de estos principios en Hassemer-Muoz Conde, .Introduccin..... Op. cit. Pgs. 65-77,
169; ZIPF..Introduccin.....Op. cit. Pgs. 79, 84, 94; Dez RipolIs, "El Derecho penal ante ...". Op. cit. Pgs. 86-102, 182-183,
189 198-201, 254-263.
,. En cualquier caso, si tales efectos colaterales son beneficiosos nunca pueden erigirse en la razn ms importante para la
penalizacin de un comportamiento, pues se atentara contra el
principio de intervencin mnima.

15

mentales, sean las producidas contingentemente

pero con frecuencia y no superables.
El principio de abstencin de tareas de ingeniera
social, por el que no deben determinar la decisin
legislativa, ni las consecuencias que la despenalizacin pueda producir sobre el cdigo moral de la
sociedad, ni los efectos que la penalizacin pueda
originar en la modificacin de comportamientos no
desviados. Este principio pretende asegurar el rechazo, ya sealado en el marco del principio de intervencin mnima, a la asignacin a la Poltica criminal de funciones de transformacin social. El
efecto troquelador de las normas penales, esto es,
la capacidad del Derecho penal para desencadenar
importantes efectos psicolgico-sociales
de adhesin e interiorizacin de los valores que fundamentan sus contenidos entre los ciudadanos socialmente integrados", no ha de hacer caer en la
tentacin de penar o mantener la punicin ms all
de lo estrictamente necesario para salvaguardar los
presupuestos esenciales para la convivencia. Por el
contrario, confinado dentro de ese lmite tal efecto
realiza una beneficiosa funcin de evitacin de alteraciones artificiosas de los valores mayoritarios.
En una teora de la legislacin resulta igualmente ineludible preguntarse por cules sean los
puntos de referencia que otorgan legitimidad al poder legislativo para elaborar los contenidos concretos que debe poseer el Derecho penal. No se trata
naturalmente de replantearse la legitimidad del Derecho penal en su globalidad, que ya le hemos reconocido como subsistema de control social de un
determinado orden social constitucionalmente establecido, y ajustado consecuentemente a determinados principios estructurales. Ahora nos movemos
en un plano inferior, que aspira a descubrir los criterios de legitimacin de las concretas decisiones de
legislacin penal. Y al respecto se suele acudir a
cuatro grandes puntos de referencia26
El primero es el de los criterios ideales. Dentro de
ellos, los criterios ideales explcitos intentan fundamentar sus decisiones en un determinado modelo
de sociedad, sin alternativas al menos dentro de
una poca histrica, y en el que por consiguiente no
proceden cuestionamientos a partir de la variacin
de las opiniones o realidades sociales: Un fundamento tal se opone desde luego a la relatividad y
mutabilidad de los valores sociales propias de toda
sociedad pluralista. Ms frecuente resulta el enmascaramiento de perspectivas idealistas por medio del criterio basado en personificaciones ideales;
las decisiones penales se pretenden, as, vincular a
las opiniones que al respecto sustentara una
"persona media", un "ciudadano normal", de nuestra
sociedad: Los problemas comienzan cuando, por un
lado, se constata la vaga generalidad de tales arquetipos, desconsideradora
de la variedad de
nuestras sociedades en cuanto se desciende a cla,. Efectos que son conceptualmente independientes de los
conseguidos con la amenaza de la pena sobre los delincuentes
potenciales.
,. Vase una detenida exposicin de la mayor parte de ellos y
la correspondien!e tom~ de postura en Diez Ripollls, "El Derecho penal ante.... Op. Clt. Pags.175-201.

16

ses O grupos sociales ms singularizados, y por

otro y sobre todo al comprobar que tales arquetipos
se elaboran a partir de la asuncin de los valores
ms tradicionales de la sociedad, en concreto de la
persona conformista, aquella incapaz de ir a contracorriente de los juicios de valor propuestos por las
instancias sociales y que no puede tomarse como
modelo de ciudadano en una sociedad pluralista
que asume su integracin por personas autorresponsables y crticas.
Un segundo punto de referencia est constituido
por los criterios expertos. En auge con la vigencia
de los enfoques funcionalistas en la sociologa jurdica, se caracterizan por adoptar un enfoque cientfico-tecnocrtico. Sostienen que sus conclusiones
derivan sin apenas mediacin de los datos obtenidos de la investigacin emprico-social, que se ha
ocupado de analizar la realidad social sobre la que
es susceptible de operar el Derecho penal as como
de las consecuencias que devendran de su intervencin. Su legitimidad nacera de su apego a las
necesidades objetivas de la sociedad con un nulo o
escaso condicionamiento, a diferencia de los otros
criterios, por un apriorstico cuadro de valores social. Tales enfoques son criticables, ante todo, por
su pretendida neutralidad valorativa, ya que se apoyan sin duda en un concreto, aunque latente, modelo de sociedad, cuya no explicitacin les permite
descalificar a las restantes alternativas, tachadas de
irracionales con el argumento de que no se cimentan en datos empricos. Por otra parte su enfoque
tecnocrtico contradice los postulados de una sociedad pluralista al sustraer en gran medida a los
ciudadanos normales la decisin sobre los contenidos del Derecho penal. Ambas crticas no deben
ensombrecer la meritoria actitud de fondo que suyace a estas tesis: el anlisis previo de la realidad
social constituye un elemento fundamental para
sentar las bases de una discusin racional a la hora
de tomar decisiones sobre los contenidos del Derecho penal. Pero no elimina el carcter valorativo en
ltimo trmino de tales decisiones.
En marcado contraste con los criterios anteriores,
los que podemos denominar criterios constitucionalistas consideran que es en la norma fundamental,
por lo general dotada de un amplio elenco de derechos fundamentales, garantas individuales y principios rectores de la poltica social y econmica, donde ya se han tomado las decisiones de poltica
criminal, de modo que el legislador ordinario slo
debe ocuparse de explicitarlas adecuadamente.
Esta absolutizacin del texto constitucional ignora
ante todo la complejidad y mutabilidad de las actuales sociedades y la pluralidad de frentes sociales
a los que debe atender la poltica criminal, aun con
un escrupuloso respeto del carcter subsidiario del
Derecho penal. Sin duda resultar ilegtima cualquier decisin legislativa que se oponga frontalmente a lo dispuesto en la ley bsica que estructura
el consenso social alcanzado, sea en preceptos
concretos sea en sus principios inspiradores, pero
la Constitucin carece de potencialidad para ir ms
all de una predeterminacin negativa de un buen
nmero de decisiones de poltica legislativa crimi-

nal. Podramos decir que ella delimita el campo de

juego donde debe dirimirse la contienda sobre los
comportamientos que atentan contra los presupuestos esenciales para la convivencia, pero el reglamento de juego queda en las manos de la legislacin ordinaria. Ese margen de autonoma
otorgado a la legislacin ordinaria fomenta, por lo
dems, sociedades dinmicas, abiertas a modificaciones valorativas de importancia, que pueden en
determinado momento dar lugar a reformas constitucionales, sin que la norma fundamental se convierta en una rmora a la paulatina evolucin de las
concepciones sociales".
A mi juicio, sin olvidar la funcin que desempean
los dos criterios precedentes, el genuino criterio legitimador es el configurado por las convicciones
generales, que podramos denominar tambin democrtico, en virtud del cual son las mayoras sociales amplias, histricamente condicionadas en
sus valoraciones, las que deben determinar toda
decisin de poltica legislativa criminal. Es el nico
criterio coherente con una sociedad pluralista, basada en ciudadanos autorresponsables y crticos a
quienes no se puede privar de la decisin de lo que
en cada momento consideran fundamento imprescindible para la convivencia.
Naturalmente, en coherencia con los principios
estructurales del Derecho penal, se ha de partir de
mayoras muy cualificadas y que, adems, muestren respecto a la cuestin correspondiente un notable grado de estabilidad. Tales mayoras, por otra
parte, han de lograrse por la lnea de mnimos y no
de mximos, esto es, ha de penarse lo que prcticamente todos creen que debe ser considerado delictivo, y no lo que cada uno de los grupos de presin social creen por su parte que debe
criminalizarse; el empobrecimiento de contenidos
del Derecho penal que tal modo de proceder conlleva corresponde, coherentemente, al principio de
intervencin mnima.
Por otro lado el criterio propugnado presupone
una decidida utilizacin de mtodos demoscpicos,
como instrumentos de especial relevancia para dotarle de autntico contenido, con ms motivo si se
piensa que se dispone ya de tcnicas suficientemente fiables; su desacreditacin encubre con alguna frecuencia, en lugar de razonables cuestiones
metodolgicas, un deseo de los legisladores de reservarse para s la concrecin de lo que opinan las
mayoras sociales, con los riesgos ya vistos
2

".

27 Vase especficamente sobre este criterio tambin mis opiniones en Dez Ripolls, "Bien jurdico y objeto material del delito de aborto". En "La reforma del delito de aborto". Dez RipolIs coordinador. Comentarios a la legislacin penal. Tomo IX.
Edersa. 1989. Pgs. 18-20.
2. La exigencia de mayora cualificada para aprobar todas las
leyes penales, de facto instaurada en el ordenamiento jurdico
espaol a travs de la generalizacin de su sometimiento a la
reserva de ley orgnica, as como el amplio reconocimiento de
tal reserva para la legislacin penal por el Tribunal constitucional, constituye una asuncin implcita de que las decisiones legislativas penales deben tener tras s, por medio de sus representantes, a la gran mayora del cuerpo social (vid. con todo
inmediatamente Infra).
Por el contrario, no parece concorde con la significacin
que acabamos de atribuir al criterio de las convicciones generales el que el artculo 39 p.3 de la Constitucin argentina excluya explcitamente de las materias que pueden ser objeto de ini-

8. EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO COMO

INSTRUMENTO DE CONCRECION DE LOS
CONTENIDOS PENALMENTE PROTEGIBLES

El concepto de bien jurdico, surgido de la profundizacin en la idea de la antijuricidad material frente

a la mera antijuricidad formal propia del ms estricto
positivismo jurdico, se ha configurado en los ltimos tiempos como un instrumento tcnico-jurdico
de primordial importancia en la determinacin penal
de los presupuestos esenciales para la convivencia
social. Por medio de l se dotara el Derecho penal
de un catlogo de bienes con las cualidades necesarias para acomodarse a los principios estructurales de la intervencin penal, singularmente al de lesividad, y capaces por otro lado de configurar en su
torno preceptos que describan conductas que los
lesionen o pongan en peligro.
En consecuencia se ha llegado a hablar del
"dogma" del bien jurdico protegido, de modo que
sera rechazable todo precepto del que no pudiera
decirse que pena conductas que lesionan o ponen
en peligro un bien jurdico. Tal sera el caso de
aquellos que aspiraran a garantizar comportamientos con una mera trascendencia moral, o de los que
castigaran conductas cuyos efectos negativos en la
realidad social no sean fcilmente apreciables o individualizables.
Aunque el concepto de bien jurdico surgi en el
mbito de la aplicacin del Derecho, donde desempea una trascendente funcin en la interpretacin
teleolgica, por ms que sometido a los principios
de legalidad y seguridad jurdicas, es fcil concordar en que es la fase de creacin del Derecho la
que le ofrece las mejores condiciones para el desenvolvimiento de todas sus potencialidades. Dentro fundamentalmente de este ltimo contexto quisiera llamar la atencin sobre algunos aspectos
polmicos relacionados con su empleo.
Se ha cuestionado el concepto de bien jurdico
por admitir en su seno objetos de proteccin de
naturaleza puramente ideal, de modo que su utilidad metodolgica sera dudosa en un Derecho penal que procura cada vez con ms ahnco vincular
sus decisiones tutelares a daos sociales efectivos.
La crtica precedente no capta, a mi juicio, la
complejidad de una adecuada nocin de bien jurdico que no ha de perder en ningn momento su
materialidad: Sin duda todo bien jurdico, en cuanto
juicio de valor positivo sobre una situacin o relacin de la realidad social, posee un componente
ideal; tal juicio supone integrar esa relacin o situacin en un lugar preciso dentro de una determinada
ordenacin valorativa de las realidades sociales"'.
Esas situaciones o relaciones de la realidad social
son el substrato del bien jurdico, substrato que,
cuando se habla en trminos globales del bien jurciativa popular para presentar proyectos de ley las materias penales, ni que el artculo 87.3 de la Constitucin espaola llegue
a resultados en buena parte similares al excluir de la iniciativa
popular para presentar proposiciones de ley las materias que
deban ser objeto de ley orgnica.
29 As, se valora positivamente el mantenimiento de la vida de
las personas, y se estima que eso es ms importante que la,
tambin deseable, salvaguarda de su patrimonio.

17

dico de un precepto, sufre un proceso de abstraccin o generalizacin que lo desvincula de sus concretas formas de manifestacin30;
la materialidad
ahora no aparece en primer plano por razones meramente lgicas, y no como antes por realzarse su
componente valorativo.
Pero las concretas formas de manifestacin de
ese substrato son materiales: eliminada su abstraccin, tales situaciones o relaciones sociales se diferencian en unidades socialmente delimitadas, y tales unidades pueden ser daadas de un modo
emprico-socialmente
constatable, siempre que se
entienda la daosidad en un sentido sociolgico, no
natural, dando lugar por lo general a la privacin de
la posibilidad de realizar determinados comportamientos sociales.
A su vez la produccin de tal dao se apoya
siempre en la alteracin de una realidad natural,
que es la que sirve de soporte a las precedentes
unidades de la realidad social. Tal alteracin viene,
como mnimo, representada por la misma realizacin o ausencia de un comportamiento externo, pero normalmente supone alteraciones ulteriores de la
realidad natural unidas causal mente al comportamiento externo, y en las que se produce con frecuencia la afeccin de un objeto material constitutivo del apoyo fsico que posibilita la realizacin de la
conducta protegida3l
Desde la conceptuacin precedente resulta interesante sealar que, si bien la mera proteccin de
contenidos morales contradice el principio de lesividad, no sucedera lo mismo con una eventual decisin legislativa de mantener la interiorizacin en la
poblacin de determinadas pautas de conducta,
pautas interiorizadas que constituyen situaciones de
la realidad social y que se concretan en conductas
ajustadas a esas interiorizaciones o en su ausencia,
lo que es constatable empricamente. El problema,
sin embargo, reside en que ese bien jurdico no satisface las exigencias del principio de intervencin
mnima.
Tambin al hilo de lo anterior cabe destacar que
la tendencia a crear estructuras tpicas de peligro
en los preceptos que protegen bienes jurdicos colectivos puede estar condicionada por una indebida
confusin entre el plano abstracto y el plano concreto del substrato del bien jurdico: para poder hablar de la lesin de un bien jurdico colectivo no es
preciso la desaparicin de esa realidad social como
consecuencia de la lesin, del mismo modo que para afirmar una lesin a la vida tampoco hace falta
30 Se habla de la vida, patrimonio... sin referencias a vidas o
patrimonios concretos.
31 As, bien jurdico es la vida humana en el grado de valoracin positiva que merece por la sociedad; substrato de ese bien
jurdico es la vida humana como realidad social preexistente;
formas concretas de manifestacin de ese susbstrato son los
procesos existenciales individuales; objeto material es el organismo biolgico. Asimismo, bien jurdico es la posesin de bienes materiales en la medida en que se valora positivamente por
la sociedad; substrato ser el patrimonio individual como realidad social preexistente; formas concretas de manifestacin de
ese substrato son las capacidades de disposicin por sus respectivos poseedores de objetos con valor econmico; objeto
material son esos objetos con valor econmico.
Vase ya una formulacin muy cercana a la acabada de
realizar, en Dez Ripolls, El Derecho penal ante..... Op. cit.
Pgs. 105-113.

18

que desaparezca la vida humana del planeta o de

un determinado territorio; o lo que es igual, que el
bien jurdico tenga una dimensin colectiva no quiere decir que tal bien no sea susceptible de diferenciacin en elementos individualizables que constituyen concretas formas de manifestacin de l"'.
Sin duda uno de los problemas fundamentales
que afronta la teora del bien jurdico es su empleo
en el mbito de los denominados indistintamente
bienes jurdicos colectivos, difundidos o universales.
La proliferacin de reformas legales que introducen
en los cdigos penales preceptos protectores de
tales bienes ha dado origen a una intensa polmica
sobre su procedencia. No es ste lugar donde podamos ocupamos detenidamente de todos los aspectos del problema, pero s cabe realizar algunas
observaciones.
La primera de ellas ha de ser para reconocer la
legitimidad de su introduccin en los cuerpos legales penales: su toma en consideracin refleja el paso del Estado de derecho liberal, preocupado fundamentalmente por asegurar el orden social en un
contexto de garantas formales de la convivencia, a
un Estado que adems es social y por ello aspira a
lograr esa convivencia pacfica por medio del aseguramiento a todos los ciudadanos de determinados
presupuestos materiales.
Sin duda su masiva integracin en los cdigos ha
creado disfunciones importantes, entre las que podran destacarse la extrema vaguedad de algunas
de sus formulaciones, la tendencia, probablemente
derivada del dficit anterior, a acomodarse en estructuras tpicas de peligro con los riesgos para la
seguridad jurdica a que ello da lugar, y su fcil
abuso por un legislador que quiere servirse del Derecho penal para labores de transformacin social
que son a ste ajenas, cuando no para producir
efectos meramente simblicos en la sociedad"". Pero en neutralizar tales defectos consiste el desafo
que a la ciencia penal hace la necesaria introduccin de estos objetos de tutela.
Las ocasionales propuestas de limitar la aceptacin de tales bienes a slo aquellos que tengan claras connotaciones individualistas, lejos de implicar
un avance en el Derecho penal garantista, suponen
reconocer anticipadamente el fracaso de nuevas
elaboraciones conceptuales ms ajustadas a las
actuales necesidades de tutela de las sociedades
democrticas, que es lo mismo que decir de los individuos que las integran. La resignada admisin de
que vivimos en una sociedad de riesgo, que tiene
que asumir construcciones conceptuales tan poco
precisas como las que actualmente ofrecen muchos
bienes jurdicos colectivos, parece ms bien el caballo de Troya de los partidarios de sustituir el concepto de bien jurdico por otros instrumentos tcnico-jurdicos
ms concordes
con
una visin
32 Sobre los bienes jurdicos colectivos vase inmediatamente
Infra.
33 Vase una actitud crtica hacia la proliferacin de bienes jurdicos colectivos, entre otros, en Hassemer, "Derecho penal
simblico y proteccin de bienes jurdicos". Pena y Estado. NQ1.
1991. Pgs. 31-36: Baratta, "Funciones instrumentales y simblicas del Derecho penal". Pena y Estado. NQ 1. 1991. Pgs.
40-49.

expansiva del sistema de control penal y menos

respetuosos con los actuales principios estructurales de intervencin penal.
Frente a tales alternativas, parece ms acertado
concluir que la presencia de los bienes jurdicos
colectivos confronta al Derecho penal de modo perentorio con la necesidad de llevar a cabo esa tarea
siempre pendiente de colaboracin entre las ciencias sociales, singularmente en este caso la sociologa, y la poltica criminal, colaboracin que debera orientarse en el tema que ahora nos ocupa en
dos direcciones fundamentales: Por un lado, a la
bsqueda de una formulacin de tales bienes jurdicos que compatibilice una adecuada descripcin
emprica de realidades sociales merecedoras de
proteccin jurdico-penal con una delimitacin conceptual aceptable en los estrictos trminos de la
dogmtica penal. Por otro lado, y como consecuencia de lo anterior, a la elaboracin de un concepto
de lesin material o daosidad de tales bienes jurdicos colectivos que, cumpliendo las exigencias
dogmticas, permita sustituir en un buen nmero de
casos las muy cuestionables estructuras tpicas de
peligro, hoy tan generalizadas en relacin con estos
objetos de tutela, por las ms garantistas de resultado material.
Por ltimo, a la hora de seleccionar los bienes
jurdico-penal mente protegibles no ha de pasarse
por alto la polmica sobre la naturaleza secundaria
o meramente sancionatoria del Derecho penal.
Desde antiguo un sector minoritario de la doctrina
penal ha defendido que al ordenamiento jurdico-penal no le competera la funcin valorativa de
determinar qu conductas mereceran ser calificadas como ilcitas, sino que habra de limitarse a
sancionar con una pena las formas ms graves de
los ilcitos previamente identificados como tales
por los otros sectores del ordenamiento jurdico;
dicho de otro modo, la poltica criminal estara
condicionada por las valoraciones de ilicitud previamente desarrolladas en los otros sectores de la
poltica jurdica. Frente a tales tesis, un sector
doctrinal mayoritario ha alegado que se pueden
identificar preceptos penales que castigan conductas no prohibidas por otros sectores jurdicos,
lo que demostrara que la poltica criminal toma

decisiones de penalizacin basadas en valoraciones autnomas sobre determinadas conductas, sin

importarle que no hayan sido consideradas ilcitas
en otros sectores jurdicos; en todo caso se reconoce la excepcionalidad de tales supuestos".
A mi juicio es prima facie acertado sostener la
opinin minoritaria antedicha, y en consecuencia
afirmar la naturaleza secundaria de la Poltica criminal y, por extensin, del Derecho penal. Al fin y al
cabo ello resulta en extremo coherente con el principio de intervencin mnima y, dentro de l, con el
principio de subsidiariedad. Sin embargo, la precedente afirmacin debe ser inmediatamente aclarada
a partir de la constatacin de que la intervencin
penal realiza dos funciones valorativas autnomas
de gran trascendencia:
En primer lugar, selecciona con criterios propios
las formas de esos ilcitos respecto a las que procede una decisin de penalizacin. En ello jugarn
un papel decisivo los principios estructurales de la
proteccin, pero tambin los principios coyunturales, adems de todos los contenidos adicionales
propios de una teora de la legislacin.
En segundo lugar, la integracin de tales ilcitos en
el Derecho penal conlleva su reformulacin a tenor
de criterios especficamente penales, en concreto su
acomodacin a la peculiar estructura del sistema de
responsabilidadjurdico-penal tal como est plasmado en el concepto tcnico-jurdico de delito, y el aprovechamiento de las diversas alternativas valorativas y
conceptuales en l existentes. Ello posee una especial significacin desde un punto de vista axiolgico
ya que, por ejemplo, abre la va para el castigo de
supuestos de tentativa, de participacin, de delitos
mutilados de dos actos... cuya consideracin como
ilcitos en otros sectores del ordenamiento jurdico, o
su adecuada diferenciacin, con frecuencia no es
posible al carecer de tales estructuras conceptuales o
de un afinado desarrollo de ellas.
En resumidas cuentas, se puede sostener que la
Poltica criminal y el Derecho penal, desde un
substrato de ilicitud procedente de otros sectores
jurdicos, elaboran finalmente sus contenidos a partir de pautas valorativas propias y autnomas, por lo
que ha de hablarse de una limitada naturaleza secundaria de ellos
35

"Vase una exposicin del problema con toma de postura

contraria a la naturaleza secundaria del Derecho penal, en Cerezo Mir, "Curso de Derecho penaL.. " Op. cit. Pgs 59-60.
35 Vase una exposicin muy cercana en Dez Ripolls, "La
categora de la antijuricidad en Derecho penal". ADPCP. 1991.
Pgs. 752-753.

19