Teoría y Práctica Del Conevnio Europeo de Derechos Humanos

TEORA Y PRCTICA
DEL CONVENIO
EUROPEO
DE DERECHOS HUMANOS
Primera edicin
Editores:
Autores:
De la versin en ingls:
PIETER VAN DIJK
FRIED VAN HOOF
ARJEN VAN RIJN
LEO ZWAAK
YUTAKA ARAI
FRIED VAN HOOF
EDWIN BLEICHRODT
ARJEN VAN RIJN
CEES FLINTERMAN
BEN VERMEULEN
AALT WILLEM HERINGA
MARC VIERING
JEROEN SCHOKKENBROEK
LEO ZWAAK
PIETER VAN DIJK
De la versin en espaol:
DIEGO RODRGUEZ-PINZN
CLAUDIA MARTN
COLECCIN ESTUDIOS CIJUS
TEORA Y PRCTICA
DEL CONVENIO
EUROPEO
DE DERECHOS HUMANOS
Primera edicin
Editores:
Autores:
De la versin en ingls:
PIETER VAN DIJK
FRIED VAN HOOF
ARJEN VAN RIJN
LEO ZWAAK
YUTAKA ARAI
FRIED VAN HOOF
EDWIN BLEICHRODT
ARJEN VAN RIJN
CEES FLINTERMAN
BEN VERMEULEN
AALT WILLEM HERINGA
MARC VIERING
JEROEN SCHOKKENBROEK
LEO ZWAAK
PIETER VAN DIJK
De la versin en espaol:
DIEGO RODRGUEZ-PINZN
CLAUDIA MARTN
COLECCIN ESTUDIOS CIJUS
Primera edicin: octubre de 2009

Universidad de los Andes
Facultad de Derecho
Centro de Investigaciones Sociojurdicas - CIJUS
Direccin: Carrera 1 N 18A 10. Edificio RGC
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ISBN: 978-958-xxxxx
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Diagramacin y produccin: Marta Rojas
Cubierta: Alejandro Ospina
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Contenido
Pg.
Pg.
18
Prefacio a la primera edicin en espaol
36
1.4.2 TERRITORIOS DE CUYAS RELACIONES

INTERNACIONALES ES RESPONSABLE UN
ESTADO
20
Prefacio a la primera edicin en espaol
22
PREFACIO A LA CUARTA EDICIN INGLESA
25
LISTA DE ABREVIACIONES
37
1.4.3 RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR

ACTOS DE SUS RGANOS COMETIDOS FUERA
DE SU TERRITORIO
26
1. ESTUDIO GENERAL
DEL CONVENIO EUROPEO
39
1.5 ALCANCE TEMPORAL DE LA CONVENCIN
39
1.5.1 OBSERVACIONES GENERALES
27
1.1 GNESIS DEL CONVENIO
40
1.5.2 VIOLACIONES CONTINUADAS
28
1.2 ALCANCE DE LA CONVENCIN PARA LA

GARANTA DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES
41
1.5.3 DENUNCIA DE LA CONVENCIN
41
1.6 EFECTO DE LA CONVENCIN DENTRO DE

LOS SISTEMAS LEGALES NACIONALES
43
1.7 DRITTWIRKUNG (EFICACIA DIRECTA DE

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES ENTRE
PARTICULARES)
45
1.8 EL MECANISMO DE SUPERVISIN HASTA

1998
45
1.8.1 EL SISTEMA ANTES DEL PROTOCOLO N 11
46
1.8.2 LA COMISIN EUROPEA DE DERECHOS

HUMANOS
46
1.8.3
EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS
HUMANOS
47
1.8.4 EL COMIT DE MINISTROS DEL CONSEJO

DE EUROPA
47
1.9 EL MECANISMO DE SUPERVISIN DESDE

1998
30
1.3 ESTRUCTURA DE LA CONVENCIN
30
1.3.1 DERECHOS Y LIBERTADES ESTABLECIDOS

POR LA CONVENCIN
31
1.3.2 NORMAS GENERALES RELATIVAS AL

GOCE, LA PROTECCIN Y LA LIMITACIN DE
LOS DERECHOS Y LIBERTADES
32
1.3.3 NORMAS PARA GARANTIZAR EL

CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES
ADQUIRIDAS POR LAS PARTES CONTRATANTES
32
1.3.4 DISPOSICIONES FINALES
33
1.4 ALCANCE PERSONAL Y TERRITORIAL DEL

CONVENIO
33
1.4.1 TODAS LAS PERSONAS QUE SE

ENCUENTRAN EN SU JURISDICCIN, CON
INDEPENDENCIA DE SU LUGAR DE RESIDENCIA
4
Teora y prctica del Convenio Europeo de Derechos Humanos
Pg.
Pg.
47
1.9.1 EL SISTEMA MODIFICADO SEGN EL

PROTOCOLO N 11
73
1.13.4 LA REPRESENTACIN DEL SOLICITANTE:

SUSTITUCIN DE LA VCTIMA FALLECIDA
48
1.9.2
EL SISTEMA FUTURO SEGN EL PROTOCOLO
N 14
75
1.13.5 LAS PARTES CONTRATANTES NO DEBEN

DIFICULTAR EL DERECHO DE LOS INDIVIDUOS
A PRESENTAR QUEJAS
49
1.9.3 EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS

HUMANOS
80
50
1.9.4 ELECCIN DE LOS MIEMBROS DEL

TRIBUNAL
1.13.6 COEXISTENCIA DE LA CONVENCIN

Y DEL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS
CIVILES Y POLTICOSDE NACIONES UNIDAS
50
1.9.5 REQUISITOS PARA SER MIEMBRO DEL

TRIBUNAL
84
51
1.9.6 SESIONES DEL TRIBUNAL
2. EL PROCEDIMIENTO
ANTE EL TRIBUNAL EUROPEO
DE DERECHOS HUMANOS
53
1.10 EL COMIT DE MINISTROS
85
2.1 INTRODUCCIN
53
85
2.2 EL EXAMEN DE ADMISIBILIDAD
53
1.10.2 COMPOSICIN DEL COMIT DE

MINISTROS
85
2.2.1 EL REGISTRO DE LA SOLICITUD
86
2.2.2 IDIOMAS
54
1.10.3 SESIONES DEL COMIT DE MINISTROS
87
2.2.3 REPRESENTACIN
54
1.11 EL SECRETARIO GENERAL DEL CONSEJO

DE EUROPA
87
2.2.4 COSTO DE LOS PROCEDIMIENTOS
88
2.2.5 CONTINUACIN DEL CASO DESPUS DE

LA RECEPCIN DE LA SOLICITUD
91
2.2.6 LA INHIBICIN DE LA JURISDICCIN EN

FAVOR DE LA GRAN SALA
92
2.2.7 EL CARCTER PBLICO DE LAS

AUDIENCIAS
92
2.2.8 MEDIDAS EN CASOS URGENTES
54
1.12 EL DERECHO DE QUEJA DE LOS ESTADOS
54
1.12.1 INTRODUCCIN
54
1.12.2 CARCTER OBJETIVO
55
1.12.3 CASOS QUE AFECTAN A UN INTERS

PARTICULAR DEL ESTADO CONTRATANTE
56
1.12.4 REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD
56
92
2.2.8.1 Medidas provisionales
1.12.5 LA PRCTICA DE LAS RECLAMACIONES

INTERESTATALES
92
2. 2. 8. 2 Carcter legal de las medidas

provisionales
57
1.13 EL DERECHO DE QUEJA DE LOS

PARTICULARES
94
2. 2. 8. 3 Prctica
57
1.13.1 INTRODUCCIN
99
2.2.8.4 Notificacin urgente
57
1.13.2 QUIN PUEDE PRESENTAR UNA QUEJA

ANTE EL REGISTRO DEL TRIBUNAL?
99
2.2.8.5 Prioridad del caso
99
2.2.9 LOS REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD
59
1.13.3 EL REQUISITO DE SER VCTIMA
59
1.13.3.1 Generalidades
61
1.13.3.2 Personalmente afectado
63
1.13.3.3 Vctima potencial
65
1.13.3.4 Futura vctima
104 2. 2. 10. 2. 1 Quejas interestatales
67
1.13.3.5 Vctima indirecta
104 2. 2. 10. 2. 2 Quejas de los particulares
70
1.13.3.6 La violacin alegada debe existir

todava
106 2. 2. 10. 3 Recursos disponibles; requisitos
102 2.2.10 LA OBLIGACIN DE AGOTAR LOS

RECURSOS INTERNOS
102 2.2.10.1 General

104 2. 2. 10. 2 Medidas y prcticas a las cuales no
se aplica la regla de los recursos internos
procedimentales
5
Pg.
Pg.
108 2. 2. 10. 4 Excepcin de interponer los remedios

que no sean efectivos y adecuados
108 2. 2. 10 4. 1 Introduccin
109 2.2.10.4.2 Recursos efectivos y adecuados
115 2.2.10.4.3 El recurso y la posibilidad real de
xito
116 2.2.10.4.4 La duracin de los procedimientos

117 2.2.10.4.5 Independencia del tribunal
118 2.2.10.5 La presentacin del fondo de las
violaciones alegadas ante las autoridades
nacionales competentes
120 2.2.10.6 La carga de la prueba

120 2.2.10.7 El momento en el que debe plantearse
la objecin preliminar, la investigacin de oficio
121 2.2.10.8 Momento en el cual los recursos

internos deben haberse agotado
122 2.2.10.9 El efecto de la declaracin de

inadmisibilidad
122 2.2.10.10 Las circunstancias especiales que

absuelven de la obligacin del agotamiento
previo de los recursos
124 2.2.10.11 Observaciones finales

124 2.2.11 LA OBLIGACIN DE PRESENTAR LA
SOLICITUD DENTRO DE LOS SEIS MESES
SIGUIENTES A LA ADOPCIN DE LA DECISIN
FINAL
en otro procedimiento internacional de

investigacin o arreglo de diferencias
138 2.2.13 LAS SOLICITUDES INCOMPATIBLES CON

LAS DISPOSICIONES DEL CONVENIO
138 2.2.13.2. 1 Introduccin

138 2.2.13.2. 2 Competencia rationae personae
141 2.2.13.3 Competencia ratione materiae
143 2.2.13.4 El requisito de ser vctima
143 2.2.13.5 Destruccin o limitacin de un derecho
o libertad
143 2.2.14 DEMANDAS QUE CONSTITUYEN UN

ABUSO DEL DERECHO DE QUEJA
146 2.2.15 LA CONDICIN DE NO ESTAR

MANIFIESTAMENTE MAL FUNDADA
146 2.2.15.1 General

148 2.2.15.2 El rechazo de la solicitud conforme al
artculo 35 (4)
150 2.3 EL PROCEDIMIENTO DESPUS DE QUE UNA

SOLICITUD SE HAYA DECLARADO ADMISIBLE
150 2.3.1 GENERAL

150 2.3.2 INTERVENCIN DE TERCEROS
152 2.3.3 ELIMINAR LA SOLICITUD DE LA LISTA DE
CASOS SEGN EL ARTCULO 37
156 2.3.4 EL EXAMEN DE FONDO DEL ASUNTO
124 2.2.11.1 General
156 2.3.4.1 General
125 2.2.11.2 Decisin final
156 2.3.4.2 El procedimiento escrito
126 2.2.11.3 Inicio del plazo
157 2.3.4.3 La audiencia oral
129 2.2.11.4 Situacin continuada
158 2.3.4.4 Las medidas investigativas y las
131 2.2.11.5 Circunstancias especiales que

absuelven del requisito de la regla de los seis
meses
investigaciones en el lugar de los hechos
161 2.3.4.5 La audiencia de los testigos o los

expertos por la Sala
131 2.2.11.6 Solicitudes annimas
161 2.3.5 ACUERDO AMISTOSO
132 2.2.12 BSICAMENTE LAS MISMAS
161 2.3.5.1 General
SOLICITUDES
132 2.2.12.1 Introduccin

133 2.2.12.2 Una solicitud que es sustancialmente la
misma
134 2.2.12.3 El mismo solicitante

135 2.2.12.4 Un asunto que ya se haya presentado
162 2.3.5.2 La manera en la que el Tribunal alcanza

un acuerdo amistoso
164 2.3.5.3 Los acuerdos amistosos alcanzados

168 2.3.5.4 Otras formas de acuerdos parecidos
170 2.3.5.5 El no cumplimiento con los trminos de
un acuerdo amistoso
6
Pg.
Pg.
171 2.4 LOS PROCEDIMIENTOS ANTE LA GRAN

SALA
171 2.4.1 GENERAL

171 2.4.2 RENUNCIA A LA JURISDICCIN EN
FAVOR DE LA GRAN SALA
171 2.4.3 ENVIO DEL CASO A LA GRAN SALA

172 2.4.4 EL PROCEDIMIENTO ANTE LA GRAN SALA
173 2.5 SENTENCIA DEL TRIBUNAL
175 2.6 LA CONCESIN DE UNA INDEMNIZACIN
SEGN EL ARTCULO 41
175 2.6.1 GENERAL

176 2.6.2 PROCEDIMIENTO NO INDEPENDIENTE
177 2.6.3 LAS CUESTIONES RELATIVAS AL ARTCULO
41 QUE NO ESTN LISTAS PARA DECISIN
179 2.6.4 LA SUPERVISIN POR EL TRIBUNAL DE UN

ACUERDO DE INDEMNIZACIN
179 2.6.5 LA CUESTIN DE LA RESTITUTIO IN

INTEGRUM
207 3. 3 LA TAREA DE SUPERVISIN DESDE 1998

207 3.3.1 GENERAL
209 3.2.2 EL ALCANCE DE LA OBLIGACIN DE
CUMPLIR CON UNA SENTENCIA
210 3.3.3 INDEMNIZACIN JUSTA

211 3.3.4 MEDIDAS INDIVIDUALES
215 3.3.5 MEDIDAS GENERALES
221 3.4 FUNCIONES DE VIGILANCIA REALIZADAS
POR EL COMIT DE MINISTROS
221 3.4.1 GENERAL

222 3.4.2 LA VIGILANCIA EN LA PRCTICA
223 3.4.2.1 Supervisin temtica
223 3.4.2.2 La vigilancia especfica tras la
incorporacin
223 3.4.3 OBSERVACIONES FINALES

226
183 2.6.6 MEDIDAS DE REPARACION
4. LA FUNCIN DE SUPERVISIN
DEL SECRETARIO GENERAL
DEL CONSEJO DE EUROPA
183 2.6.7 LA PARTE PERJUDICADA
227 4.1 INTRODUCCIN
185 2.6.8 SATISFACCIN EQUITATIVA
229 4. 2 EL PROCESO INFORMATIVO CONFORME

AL ARTCULO 52 DEL CONVENIO
185 2.6.8.1 General

186 2.6.8.2 Los factores que determinan si se
231 4. 3 EL SEGUIMIENTO A LAS EXPLICACIONES

RECIBIDAS CONFORME AL ARTCULO 52
conceder o no una indemnizacin justa
188 2.6.8.3 Los costos de los procedimientos

190 2.6.8.4 Otros daos que pueden indemnizarse
194 2.6.8.5 La no existencia de jurisdiccin para
ordenar al Estado a que tome ciertas medidas
196 2.7 SOLICITUD DE INTERPRETACIN DE UNA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL
198 2.8 PETICIN DE REVISIN DE UNA

SENTENCIA
201 2.9 LA JURISDICCIN CONSULTIVA DEL

TRIBUNAL
204
3. LA TAREA DE SUPERVISIN
DEL COMIT DE MINISTROS
205 3. 1 INTRODUCCIN
205 3.2 LA COMPETENCIA DE ADOPTAR
DECISIONES HASTA 1998
234
5. EL SISTEMA DE LIMITACIONES
235 5. 2 CLUSULAS LIMITATIVAS Y LOS CRITERIOS
DE VALORACIN
235 5. 2. 1 COMENTARIOS GENERALES

237 5.2.2 PREVISTAS POR LA LEY
239 5.2.3 FINALIDAD LEGTIMA
239 5.2.4 NECESARIA EN UNA SOCIEDAD
DEMOCRTICA
240 5.3 LAS LIMITACIONES PRODUCTO DE LA

FORMULACIN DE UN DERECHO
241 5. 4 LA DOCTRINA DE LAS LIMITACIONES

INHERENTES
241 5. 4. 1 INTRODUCCIN
242 5.4.2 LA TEORA DEL RGIMEN DEL ESTATUS
7
Pg.
Pg.
ESPECIAL Y LAS LIMITACIONES INHERENTES
290 7.4.1 SUFRIMIENTO MENTAL
243 5.4.3 LAS CRTICAS A LA DOCTRINA DE LAS
290 7.4.2 INTENCIN Y MOTIVO
LIMITACIONES INHERENTES
244 5.4.4 LAS VARIACIONES DE LAS LIMITACIONES

IMPLCITAS: LAS OBLIGACIONES POSITIVAS
246
6. EL DERECHO A LA VIDA
(Artculo 2)
247 6. 1 TEXTO DEL ARTCULO 2

291 7.4.3 CONSENTIMIENTO

291 7.5 ENCARCELAMIENTO, DETENCIN Y
ARRESTO
296 7.6 ADMISIN Y ASILO, EXPULSIN Y

EXTRADICIN
296 7.6.1 OBSERVACIONES GENERALES

298 7.6.2 LA PENA DE MUERTE Y LA PRDIDA DE LA
VIDA
248 6. 3 OBLIGACIONES POSITIVAS
300 7.6.3 ASILO
248 6.3.1 INTRODUCCIN
304 7.6.4 CASOS MDICOS
249 6.3.2 OBLIGACIN DE PROTEGER LA VIDA
304 7.7 DEROGACIN
251 6.3.3 LAS OBLIGACIONES DE PROTEGER LA

VIDA DEL INDIVIDUO CONTRA LOS ACTOS DE
TERCEROS
306
257 6.3.4 LA OBLIGACIN DE LLEVAR A CABO UNA

INVESTIGACIN EFECTIVA
260 6.3.5 LAS MEDIDAS Y LOS PROCEDIMIENTOS

EN TURQUA DURANTE LA SITUACIN DE
EMERGENCIA EN LOS AOS NOVENTA
264 6.3.6 PERSONAS DESAPARECIDAS

265 6.3.7 DESAPARICIONES FORZADAS
270 6.4. EL COMIENZO Y EL FIN DE LA VIDA FSICA
270 6.4.1 ABORTO
272 6.4.2 EUTANASIA
273 6.5 EXCEPCIONES
273 6.5.1 PENA DE MUERTE
274 6.5.2 MS FUERZA DE LA QUE ES
ABSOLUTAMENTE NECESARIA
280 6.6 EL DERECHO A LA VIDA NO ES DEROGABLE

282
7. PROHIBICIN DE LA TORTURA
Y DE CUALQUIER OTRO TRATO
INHUMANO O DEGRADANTE
283 7.1 TEXTO DEL ARTCULO

283 7.2 TORTURA; TRATO O CASTIGO INHUMANO;
TRATO O CASTIGO DEGRADANTE
287 7.3 UN NIVEL MNIMO DE GRAVEDAD

290 7.4 OTROS ASPECTOS GENERALES
8. LIBERTAD DE LA ESCLAVITUD,
SERVIDUMBRE Y TRABAJO
FORZADO U OBLIGATORIO
(Artculo 4)

308 8.3 ESCLAVITUD Y SERVIDUMBRE
308 8.4 TRABAJO FORZADO U OBLIGATORIO
311 8.5 EXCEPCIONES
313 8.6 DEROGACIN
314
9. El derecho a la libertad
y la seguridad de toda
persona (Artculo 5)
315 9.1 Texto del artculo 5

316 9.2 Introduccin
316 9.3 Privacin de la libertad
316 9.3.1 La diferencia entre privacin de la libertad
y restricciones a la libertad
318 9.3.2 Privacin de la libertad por particulares

319 9.3.3 Extraterritorialidad
320 9.4 Excepciones a la prohibicin de la privacin
de libertad
320 9.4.1 Observaciones generales

321 9.4.2 Excepcin conforme a la letra (a)
8
Pg.
Pg.
323 9.4.3 Excepciones de la letra b
353 10.2.3 Significado autnomo de derechos y
325 9.4.4 Excepciones de la letra c

327 9.4.5 La excepcin de la letra d
328 9.4.6 Excepcin de la letra e
331 9.4.7 Excepciones de la letra f
332 9.4.8 Interaccin entre las diferentes
excepciones
333 9.5 El derecho a ser informado con prontitud de

los motivos del arresto

333 9.5.2 Aplicabilidad
333 9.5.3 Informacin relevante
334 9.5.4 En el plazo ms breve posible
334 9.6 El derecho a ser llevado prontamente ante
un juez u otro funcionario
obligaciones
355 10.2.4 Litigios

356 10.2.5 Determinacin
358 10.2.6 Significado autnomo de civil
360 10.2.7 Procedimientos de derecho pblico que
no se incluyen en el mbito de los derechos y
obligaciones civiles
361 10.2.7.1 Procedimientos relativos a los deberes

fiscales
362 10.2.7.2 Procedimientos relativos a la admisin

y la expulsin de extranjeros
365 10.2.8 Son todos los derechos y libertades del

Convenio civiles?
367 10.2.9 Observaciones finales

368 10.3 Acusacin penal
368 10.3.1 Determinacin de una acusacin penal
334 9.6.2 Prontitud
368 10.3.2 El concepto autnomo de acusacin
335 9.6.3 Juez u otro funcionario
370 10.3.3 Concepto autnomo de penal
337 9.6.4 Juicio dentro de un plazo razonable

338 9.6.5 Prorroga de la detencin
341 9.7 Habeas corpus
370 10.3.3.1 Aplicabilidad a procedimientos

disciplinarios y sanciones administrativas
370 10.3.3.2 Clasificacin segn el derecho nacional

371 10.3.3.3 mbito de la norma y propsito de la
pena
342 9.7.2 Aplicabilidad
373 10.3.3.4 Naturaleza y gravedad de la sancin
343 9.7.3 Revisin de la legalidad a intervalos
377 10.3.4 Multas tributarias
razonables
344 9.7.4 Revisin por un tribunal

346 9.7.5 Decisin rpida
377 10.3.5 La despenalizacin y las faltas

378 10.3.6 Procedimientos de admisin, expulsin y
extradicin
347 9.8 Derecho a una reparacin
378 10.3.7 Observaciones finales
348 9.9 Derogacin
378 10.4 Acceso a un tribunal

378 10.4.1 Introduccin
350
10. El derecho a un juicio

justo y a una audiencia
pblica (Artculo 6)
351 10.1 Texto del artculo 6

352 10.2 mbito del artculo 6
352 10.2.1 La determinacin de los derechos y
obligaciones de carcter civil
352 10.2.2 La historia de su elaboracin
380 10.4.2 Requisito de la eficacia

380 10.4.2.1 Observaciones generales
381 10.4.2.2 Plena jurisdiccin
382 10.4.2.3 Ayuda legal
382 10.4.2.4 Otros aspectos de la efectividad
382 10.4.3 Acceso al tribunal en casos penales
383 10.4.4 Acceso a un recurso de apelacin ante
un tribunal
9
Pg.
Pg.
385 10.4.5 No hay un derecho de acceso a un
422 10.9.4 Con respecto a la presuncin de
tribunal en cada etapa del procedimiento
386 10.4.6 Limitaciones del derecho de acceso a un
responsabilidad
423 10.9.5 Con respecto a las decisiones posteriores
tribunal

387 10.4.6.2 Las limitaciones no pueden afectar a la
esencia del acceso
al juicio
424 10.10 Derechos mnimos para los sospechosos

criminales
389 10.4.6.3 Fin legtimo y proporcionalidad
424 10.10.2 Informacin al acusado
390 10.4.6.4 La legislacin retroactiva que afecta el
425 10.10.3 Tiempo y facilidades para la defensa
acceso a un tribunal
391 10.4.6.5 Limitaciones de acceso a los tribunales

para grupos especficos
391 10.4.6.6 Las limitaciones justificadaspor razones

de seguridad
392 10.5 El derecho a un juicio justo

393 10.5.2 Igualdad de medios
395 10.5.3 El derecho a procedimientos
adversariales: la prueba
398 10.5.4 El derecho a estar presente en el juicio y

el derecho a una audiencia oral
427 10.10.4 El derecho a defenderse uno mismo en

persona o mediante asistencia legal

427 10.10.4.2 En persona
428 10.10.4.3 Asistencia jurdica y derechos
implcitos
430 10.10.4.4 La ayuda legal y el derecho a elegir

un abogado
430 10.10.4.5 Ayuda legal gratuita

431 10.10.5 El derecho a citar y a interrogar testigos
435 10.10.6 El derecho a la libre asistencia de un
intrprete
400 10.5.5. Otros requisitos

403 10.6 Audiencia pblica y el pronunciamiento
pblico de la sentencia
436
407 10.7 El requisito del tiempo razonable
11. DERECHO A LA
IRRECTROACTIVIDAD DE LA
LEGISLACIN PENAL (Artculo 7)
407 10.7.2 El plazo relevante
437 11.2 EL ALCANCE DEL ART. 7
407 10.7.2.1 Dies a Quo (inicio del plazo)
438 11.3 NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE
408 10.7.2.2 Dies ad quem (fin del plazo)

409 10.7.3 Tiempo razonable
LEGE
441 11.4 LA APLICACIN CON EFECTO

RETROACTIVO
412 10.8 Tribunal independiente e imparcial
442 11.5 DERECHO NACIONAL O INTERNACIONAL
442 11.6 LA EXCEPCIN DEL SEGUNDO PRRAFO
413 10.8.2 Independencia
444 11. 7 DEROGACIN
414 10.8.3 Imparcialidad

419 10.8.4 Establecido por la ley
420 10.9 La presuncin de inocencia
421 10.9.2 Con respecto a las pruebas
422 10.9.3 Con respecto al trato del acusado
446
12. EL DERECHO AL RESPETO A

LA VIDA PRIVADA (Artculo 8)

448 12.3 VIDA PRIVADA
10
Pg.
Pg.
449 12.3.1 REGISTROS
494 12.7 OBLIGACIONES POSITIVAS
449 12.3.1.1 Registro de datos personales
450 12.3.1.2 Acceso a los datos
498 12.7.2 OBLIGACIONES POSITIVAS Y EL

SEGUNDO PRRAFO
452 12.3.1.3 Revelacin de informacin confidencial

453 12. 3. 1. 4 Vigilancia
498 12.8 GARANTAS PROCESALES
454 12.3.2 Tratamiento/examen mdico
499 12.9 RESTRICCIONES
456 12.3.3 LA VIDA PRIVADA SEXUAL
499 12.9.1 PROPORCIONALIDAD
456 12.3.3. 1 Introduccin
501 12.9.2 RESTRICCIONES IMPLCITAS
456 12.3.3.2 Homosexualidad
501 12.9.3 NECESARIA EN UNA SOCIEDAD

DEMOCRTICA
457 12.3.3.3 Aborto

459 12. 3. 3. TRANSEXUALISMO
460 12.3.4 NOMBRE
461 12.3.5 INTEGRIDAD FSICA
462 12.3.6 AUTONOMA PERSONAL; LA LIBRE
ELECCIN DE MORIR
502 12.10 DEROGACIN

504
13. LIBERTAD DE PENSAMIENTO,

CONCIENCIA Y RELIGIN
505 13.1 TEXTO DEL ARTCULO 9
463 12.4 VIDA FAMILIAR
505 13.2 PROTECCIN DEL FORO INTERNO
463 12.4.1 CONCEPTO AUTNOMO
506 13. 3 LIBERTAD DE CONCIENCIA
466 12.4.2 LAS GARANTAS IMPLCITAS EN LA
507 13.4 LAS OBJECIONES DE CONCIENCIA AL
OBLIGACIN AL RESPETO A LA VIDA

FAMILIAR
473 12.4.3 ADMISIN Y EXPULSIN DE

EXTRANJEROS
473 12.4.3.1 Admisin

476 12.4.3.2 La deportacin o exclusin por razn
del comportamiento criminal
480 12.4.4 DETENCIN

482 12. 5 EL RESPETO AL DOMICILIO Y LA
PROTECCIN CONTRA LAS INJERENCIAS
482 12.5.1 EL RESPETO AL DOMICILIO

482 12.5.5.1 Introduccin
482 12.5.1.2 Vivir en el domicilio propio
484 12.5.1.3 Registros
486 12.5.2 PROTECCIN CONTRA LAS
INJERENCIAS
489 12.6 CORRESPONDENCIA

489 12.6.1 CARTAS
491 12.6.2 INTERCEPTACIONES TELEFNICAS
494 12.6.3 DISPOSITIVOS DE ESCUCHA
SERVICIO MILITAR Y SUSTITUTORIO
509 13.5 LA LIBERTAD DE TENER (O NO TENER)

UNA RELIGIN O CREENCIA Y DE CAMBIAR LA
RELIGIN O CREENCIA PROPIA
510 13.6 LA LIBERTAD DE MANIFESTAR LA RELIGIN

O CREENCIAS PROPIAS
510 13.6.1 RELIGIN O CREENCIA

511 13.6.2 LA LIBERTAD DE MANIFESTAR LA
RELIGIN O LA CREENCIA PROPIAS EN LA
PRCTICA
513 13.6.3 LA DIMENSIN COLECTIVA DE

LA LIBERTAD DE RELIGIN Y CREENCIAS;
LOS DERECHOS DE LAS IGLESIAS Y OTRAS
ORGANIZACIONES; LA NEUTRALIDAD DEL
ESTADO
514 13.6.4 OBLIGACIONES LIBREMENTE

ACEPTADAS QUE LIMITAN LA EXPRESIN DE LA
RELIGIN O CREENCIA
515 13.6.5 DERECHOS ESPECIALES

515 13.7 LA CLUSULA LIMITATIVA
517 13.8 DEROGACIN
11
Pg.
518
Pg.
14. LIBERTAD DE EXPRESIN

(Artculo 10)
546
15. LA LIBERTADDE ASOCIACIN

Y REUNIN (Artculo 11)
519 14.2 INTRODUCCIN
520 14.3 EL ALCANCE DE LA LIBERTAD DE

EXPRESIN
549 15.3 REUNIN PACFICA
520 14.3.1 TODO EL MUNDO
552 15.4 ASOCIACIN
522 14.3.2 OPINIONES, INFORMACIN E IDEAS
552 15. 4. 1 SIGNIFICADO AUTNOMO
525 14.3.3 EL DERECHO A PERMANECER EN
553 15.4.2 ORGANIZACIN VOLUNTARIA:
SILENCIO
ASOCIACIONES PRIVADAS FRENTE A

ASOCIACIONES PBLICAS
525 14.3.4 SIN INTERFERENCIA CON LA

AUTORIDAD PBLICA
525 14. 3. 5 CON INDEPENDENCIA DE LAS

FRONTERAS
526 14.3.6 LA EFICACIA DIRECTA DE LOS

DERECHOS FUNDAMENTALES Y LAS
OBLIGACIONES POSITIVAS POR PARTE DE LAS
AUTORIDADES
528 14.3.7 RELACIN CON OTROS DERECHOS DEL

CONVENIO
554 15.4.3 PARTIDOS POLTICOS

556 15.4.4 SINDICATOS
557 15.4.5 OTROS DERECHOS SINDICALES
559 15.5 OBLIGACIONES POSITIVAS Y EL EFECTO
HORIZONTAL
561 15.6 RESTRICCIONES

561 15.7 DEROGACIN
531 14.4 RESTRICCIONES A LA LIBERTAD DE

EXPRESIN

532 14.4.2 LOS HECHOS Y LOS JUICIOS DE VALOR
562
16. EL DERECHO A CONTRAER

MATRIMONIO Y FUNDAR UNA
FAMILIA (Artculo 12)
534 14.4.3 EL DEBATE PBLICO Y SUS ACTORES
536 14.4.4 DEBERES Y RESPONSABILIDADES Y
563 16.2 EL MBITO DEL ARTCULO 12
POSICIN ESPECIAL
538 14. 4. 5 LA CONDICIN ESPECIAL DE LOS

PRISIONEROS
539 14.4.6 LOS DEBERES Y RESPONSABILIDADES Y

LA PROTECCIN DE LA MORAL
540 14 4.7 LA CONCESIN DE LICENCIAS

DE RADIODIFUSIN, TELEVISIN O
PARA EMPRESAS DE PROYECCIONES
CINEMATOGRFICAS
542 14. 4. 8 LA PROTECCIN DE LAS FUENTES

PERIODSTICAS
542 14 4.9 INTEGRIDAD TERRITORIAL

543 14.4.10 LA PREVENCIN DE LA DIVULGACIN
DE INFORMACIONES CONFIDENCIALES
543 14.4.11 EL MANTENIMIENTO DE LA

AUTORIDAD Y LA IMPARCIALIDAD DE LOS
JUECES
545 14. DEROGACIN
565 16.3 EL DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO

565 16.3.1 EL DERECHO NACIONAL
566 16.3.2 EL DERECHO A CASARSE DE LAS
PERSONAS DEL MISMO SEXO Y ENTRE
TRANSEXUALES
569 16.3.3 EL DIVORCIO Y LA CELEBRACIN DE UN

NUEVO MATRIMONIO
571 16.4 EL DERECHO A FUNDAR UNA FAMILIA

572 16.5 LA RELACIN ENTRE EL DERECHO A
CASARSE Y EL DERECHO A FUNDAR UNA
FAMILIA
573 16.6 DEPORTACIN Y EXTRADICIN

574 16.7 PERSONAS DETENIDAS
576 16.8 DEROGACIN
12
Pg.
578
Pg.
17. EL DERECHO AL DISFRUTE

PACFICO DE LA PROPIEDAD
579 17.1 TEXTO DEL ARTCULO 1 DEL PROTOCOLO

N 1

580 17.3 EL GOCE PACFICO DE LOS BIENES
609 18.3.4 AUTORIDAD PATERNA

609 18.4 EXTRANJEROS Y DETENIDOS
610 18.5 DEROGACIN
612
580 17.3.1 BIENES

585 17.3.2 GOCE PACFICO
588 17.4 PRIVACIN DE LOS BIENES
588 17.4.1 EN INTERS PBLICO

N 1

614 19.3 LA OBLIGACIN DE CELEBRAR
590 17.4.2 LA PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA

592 17.4.3 PREVISTA POR LA LEY Y POR LOS
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
INTERNACIONAL
594 17.5 LAS RESTRICCIONES SEGN EL PRRAFO

SEGUNDO
594 17.5.1 EL CONTROL DEL USO POR LA

SOCIEDAD
596 17.5.2 GARANTIZAR EL PAGO DE IMPUESTOS O

DE OTRAS CONTRIBUCIONES O SANCIONES
598 17.6 DEROGACIN

600
18. EL DERECHO A LA
EDUCACIN
(Artculo 2 del Protocolo N 1)
ELECCIONES LIBRES A INTERVALOS

RAZONABLES
616 19.4 EL DERECHO A VOTAR Y A PRESENTARSE A

LAS ELECCIONES
616 19.4.1 GENERAL

617 19.4.2 EL DERECHO AL VOTO
621 19.4.3 EL DERECHO A PRESENTARSE A LAS
ELECCIONES
624 19.5 ALTERNATIVAS ENTRE CANDIDATOS AL

RGANO LEGISLATIVO
627 19.6 DEROGACIN

630

N 1
601 18.2 EL DERECHO A LA EDUCACIN

601 18.2.1 GENERAL
605 18.2.3 EDUCACIN OBLIGATORIA

605 18.2.4 EL DERECHO A ESTABLECER ESCUELAS
PRIVADAS
606 18.3 DERECHOS PARENTALES

606 18.3.1 ALCANCE
607 18.3.2 LAS CONVICCIONES RELIGIOSAS Y
FILOSFICAS
608 18.3.3 EDUCACIN Y ENSEANZA
20. LA PROHIBICIN DE
LA PRIVACIN DE LA
LIBERTAD FUNDAMENTADA
EN LA INCAPACIDAD PARA
CUMPLIR UNA OBLIGACIN
CONTRACTUAL

N 4
603 18.2.2 LA OBLIGACIN POSITIVA DE

ESTABLECER Y SOSTENER UN SISTEMA DE
EDUCACIN
19. ELECCIONES LIBRES CON

ESCRUTINIO SECRETO
631 20.2 ALCANCE

632 20.3 DEROGACIN
634
21. EL DERECHO A LA LIBERTAD

DE CIRCULACIN (Artculo 2 del
Protocolo N 4)

N 4

636 21.3 LIBERTAD DE CIRCULACIN Y LIBERTAD
DE ESCOGER RESIDENCIA
13
Pg.
Pg.
637 21.4 EL DERECHO A ABANDONAR EL PAS
652
638 21.5 RESTRICCIONES EN ZONAS CONCRETAS

638 21.6 APLICACIN TERRITORIAL
639 21.7 DEROGACIN
640
22. LA PROHIBICIN DE
EXPULSIN DE LOS NACIONALES
Y EL DERECHO DE LOS
NACIONALES A ENTRAR EN SU
PROPIO PAS

N 7

654 25.3 REQUISITOS DEL PRIMER PRRAFO
655 25.4 EXCEPCIONES
655 25.5 DEROGACIN
656
N 4
641 22.2 PROHIBICIN DE EXPULSIN DE

NACIONALES
642 22.3 EL DERECHO DE LOS NACIONALES A

ENTRAR EN SU PROPIO PAS
643 22.4 APLICACIN TERRITORIAL

643 22.5 LA ADQUISICIN Y LA PRDIDA DE
NACIONALIDAD
643 22.6 DEROGACIN

644
23. LA PROHIBICIN DE LA
EXPULSIN COLECTIVA DE
EXTRANJEROS
26. EL DERECHO A UNA DOBLE

INSTANCIA ANTE UN TRIBUNAL
SUPERIOR (Artculo 2 del
Protocolo N 7)

N 7
657 26.2 MBITO

658 26.3 DERECHO A REVISIN
659 26.4 EXCEPCIONES
659 26.5 DEROGACIN
660
27. INDEMNIZACIN
POR ERROR JUDICIAL

N 7

N 4
25. EXPULSIN DE
EXTRANJEROS
661 27.2 MBITO
662 27.3 DERECHO A LA INDEMNIZACIN
646 23.3 MBITO DE LA PROHIBICIN
663 27.4 DEROGACIN
647 23.4 DEROGACIN

664
648
24. ABOLICIN DE LA PENA

DE MUERTE
(Artculo 1 del Protocolo 6)

6

650 24.3 ALCANCE DE LA PROHIBICIN
651 24.4 DEROGACIN
28. NE BIS IN IDEM


N 7
665 28.2 MBITO

666 28.3 LA MISMA INFRACCIN
667 28.4 LA REAPERTURA DEL CASO
668 28.5 DEROGACIN
14
Pg.
670
Pg.
29. IGUALDAD DE DERECHOS

Y RESPONSABILIDADES ENTRE
ESPOSOS DURANTE Y DESPUS
DEL MATRIMONIO
COMETIDA
685 32.3 EL TEST DE LA RAZONABILIDAD (LE

CARACTRE DFENDABLE)
685 32.3.1 SIGNIFICADO

685 32.3.2 COMPARACIN CON EL CRITERIO DE
DEMANDA MANIFIESTAMENTE MAL FUNDADA
N 7
671 29.2 RELACIONES JURDICAS DE NATURALEZA
687 32.3.3 LA COMPARACIN CON LA

NATURALEZA GENUINA Y GRAVE DE UNA
RECLAMACIN CONFORME AL ARTCULO 6(1)
PRIVADA
672 29.3 DURANTE Y DESPUS DEL MATRIMONIO

672 29.4 EXCEPCIONES A LA IGUALDAD DE
DERECHOS Y OBLIGACIONES
673 29.5 DEROGACIN

674
30. PROHIBICIN GENERAL DE

DISCRIMINACIN
688 32.4 EL REQUISITO DE LA EFECTIVIDAD

691 32.5 LA RELACIN ENTRE EL ARTCULO 13 Y
LOS DERECHOS Y LIBERTADES SUSTANTIVOS
691 32.5.1 INTRODUCCIN

691 32.5.2 EL ARTCULO 13 Y LOS ARTCULOS 2
3
694 32.5.3 EL ARTCULO 13 Y EL DERECHO A SER

JUZGADO POR UN TRIBUNAL CONFORME A
LOS ARTCULOS 5(4) Y EL ARTCULO 5(5)

N 12
695 32.5.4 EL ARTCULO 13 Y EL DERECHO DE

ACCESO A UN TRIBUNAL CONFORME AL
ARTCULO 6

678
31. LA ABOLICIN DE LA PENA

DE MUERTE EN TIEMPO DE
GUERRA

N 13
697 32.5.5 EL ARTCULO 13 Y LOS DERECHOS

RECONOCIDOS EN EL ARTCULO 8
699 32.6 SIN PERJUICIO DE QUE LA VIOLACIN

SE HAYA COMETIDO POR PERSONAS EN EL
EJERCICIO DE FUNCIONES OFICIALES
699 32.6.1 LA EXCLUSIN DE LAS INMUNIDADES

Y SUS CONSECUENCIAS PARA LA
EFICACIA HORIZONTAL DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES

681 31.4 DEROGACIN
682
32. DERECHO A UN RECURSO

EFECTIVO ANTE UNA
AUTORIDAD NACIONAL
(Artculo 13)
699 32.6.2 POSICIN DEL LEGISLADOR

702
33. PROHIBICIN DE
DISCRIMINACIN (Artculo 14)

704 33.3 CARCTER ACCESORIO
683 32.2 OBSERVACIONES GENERALES
705 33.4 LA GARANTA SUBSIDIARIA DEL ARTCULO
683 32.2.1 CARCTER ACCESORIO
14
684 32.2.2 LIMITACIONES INHERENTES
707 33.5 EL ALCANCE DEL ARTCULO 14
684 32.2.3 SIGNIFICADO DE LAS PALABRAS
HAYAN SIDO VIOLADOS Y HAYA SIDO
708 33.5.2 DIFERENCIA DE TRATO
15
Pg.
Pg.
708 33.5.3 CASOS IGUALES
710 33.5.4 PRUEBAS DE LA DISCRIMINACIN
738 35.3 EXTRANJEROS
711 33.5.5 JUSTIFICACIONES
738 35 4 ACTIVIDAD POLTICA
713 33.5.6 MARGEN DE DISCRECIONALIDAD
739 35.5 ES EL ARTCULO 16 UNA NORMA

OBSOLETA?
715 33.5.7 CATEGORAS SOSPECHOSAS

717 33.5.8 LA ENUMERACIN EXHAUSTIVA DE LAS
RAZONES PARA LA DISCRIMINACIN
742
718 33.6 EL EFECTO SOCIALIZADOR DEL ARTCULO

14
720
34. LA DEROGACIN DE LOS

DERECHOS Y LIBERTADES EN
ESTADOS DE EMERGENCIA
(Artculo 15)

722 34.3 EL ARTCULO 15 Y LA DOCTRINA DEL
MARGEN DE DISCRECIONALIDAD
725 34.4 EL MBITO DEL PRIMER PRRAFO

725 34.4.1 TIEMPOS DE GUERRA

744 36.3 EL ALCANCE DEL ARTCULO 17 FRENTE A
LOS PARTICULARES
745 36.4 EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

745 36.5 LA VALORACIN DEL ARTCULO 17 DEBE
UNIRSE AL EXAMEN DE FONDO
746 36.6 LOS DERECHOS SUSTANTIVOS

AFECTADOS POR EL ARTCULO 17: EL
REQUISITO DE LA VINCULACIN
725 34.4.2 PELIGRO PBLICO QUE AMENACE LA

VIDA DE LA NACIN
747 36.7 CLUSULAS LIMITATIVAS Y ARTCULO 17:

EL ENFOQUE DE LA SUBSUNCIN
726 34.4.3 EN LA ESTRICTA MEDIDA EN QUE LO

EXIJA LA SITUACIN
36. PROHIBICIN DEL ABUSO

DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES
ESTABLECIDOS EN EL CONVENIO
Y DE UNA LIMITACIN MS
AMPLIA QUE LA PREVISTA EN EL
CONVENIO (Artculo 17)
748 36.8 LIMITACIONES IMPLCITAS Y ARTCULO 17
727 34.4.4 DURACIN DE LA EMERGENCIA

728 34.4.5 LA NATURALEZA DE LOS DERECHOS
750
AFECTADOS
729 34.4.6 A CONDICIN DE QUE TALES MEDIDAS

NO ESTN EN CONTRADICCIN CON LAS
RESTANTES OBLIGACIONES QUE DIMANAN
DEL DERECHO INTERNACIONAL
37. LA PROHIBICIN DE LA
DESVIACIN DE PODER EN LA
IMPOSICIN DE RESTRICCIONES
A LOS DERECHOS Y LIBERTADES
(Artculo 18)
730 34.5 DERECHOS INDEROGABLES
751 37.2 CARCTER ACCESORIO
730 34.6 INFORMACIN QUE SE LE DEBE
752 37.3 APLICABILIDAD GENERAL
PROPORCIONAR AL CONSEJO DE EUROPA
732 34.7 LA ADECUACIN DE LA SUPERVISIN

CON RESPECTO AL ARTCULO 15
736
35. RESTRICCIONES A LA
ACTIVIDAD POLTICA DE LOS
EXTRANJEROS (Artculo 16)
753 37.4 CARGA DE LA PRUEBA

753 37.5 LA APLICACIN DEL ARTCULO 18 EN LA
JURISPRUDENCIA
756
38. RESERVAS (Artculo 57)

16
758 38.3 LA SUPERVISIN DE LA VALIDEZ DE LAS

RESERVAS
759 38.4 CONDICIONES PARA LA VALIDEZ DE LAS

RESERVAS
762 38.5 LAS NORMAS DEL CONVENIO SUJETAS A

RESERVAS
764 38.6 DECLARACIONES INTERPRETATIVAS

764 38.7 OBSERVACIONES FINALES
766
APNDICE: FECHAS DE
RATIFICACIN DE LOS
PROTOCOLOS
ADICIONALES AL
1
CEDH
768
INDICE DE CASOS
769 I DECISIONES DEL TRIBUNAL EUROPEO DE

DERECHOS HUMANOS
840
NDICE DE MATERIAS
856
SOBRE LOS AUTORES
Prefacio a la primera
edicin en espaol
Es un gran placer presentar
la versin espaola
del libro Teora y Prctica del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Junto con la
traduccin del libro, El Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos.
Aspectos institucionales y procesales, de Hctor Fandez Ledesma, supone completar
uno de los principales objetivos de la Red Latinoamericana y Europea de Derechos
Humanos (LAEHR) como es publicar en ingls y en espaol dos libros de textos
sobre los sistemas regionales de proteccin de los derechos humanos.
Estos libros se han convertido en los textos de referencia ms importantes
sobre el sistema interamericano de derechos humanos y el sistema europeo de derechos humanos para los especialistas de las universidades, la formacin internacional y los centros de investigacin, como se reconoce por la Corte Interamericana y
la Comisin de Derechos Humanos, y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Una de sus grandes virtudes es reunir las principales caractersticas de los dos sistemas regionales de una forma didctica y especializada. Estoy convencido de que
estos trabajos fundamentales en la disciplina contribuirn al anlisis comparado de
los dos sistemas regionales, que comparten un gran nmero de caractersticas, pero
que tiene tambin peculiaridades que los diferencian entre s a la hora de proteger
los derechos humanos. Estos elementos sin duda completarn uno de los objetivos
de la red latinoamericana de cooperacin entre las ONG y las universidad latinoamericanas, Europa y los Estados Unidos con el fin de construir y fortalecer la capacidad en el rea de los derechos humanos y el potencial investigativo de manera que
puede alcanzarse un nivel superior de educacin en materia de derechos humanos.
Este trabajo hubiera sido imposible sin el apoyo financiero del programa
ALFA de la Comisin Europea y todava menos sin los grandes esfuerzos de Carlos
Francisco Morales de Setin Ravina como traductor y Claudia Martn y Diego Rodriguez-Pinzn como editores. Por ltimo, quisiera darle las gracias a la Universidad
de Los Andes por la coordinacin de la traduccin y la publicacin de este libro.

Utrecht, abril de 2009

Leo Zwaak (Coordinador acadmico de LAEHR)
Prefacio a la primera
edicin en espaol
Me causa gran satisfaccin, gratitud y alegra presenar esta primera
edicin en espaol del libro Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, que traduce la
cuarta edicin inglesa al espaol. Como la cuarta edicin en ingls, esta primera edicin en espaol presenta una revisin radical de la anterior, exigida por lo que es en parte una nueva estructura del mecanismo de
Estrasburgo pero en concreto por el desarrollo muy importante de la jurisprudencia del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos.
Se ha siempre asumido y deseado por los editores y los autores de este comentario del Convenio
Europeo de Derechos Humanos que las normas del Convenio, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos y la jurisprudencia desarrollada por los Estados miembros del Consejo de Europa proporcionara tambin una fuente de inspiracin para el comentario jurdico y la jurisprudencia en relacin
con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin Interamericana de Derechos Humanos. Una traduccin de este comentario en la lengua de la mayora de la poblacin en Amrica Latina y
una gran parte de la poblacin de Amrica del Norte y de otras partes del mundo puede ayudar a exportar el ideal. Desearamos, por tanto, darle la bienvenida a cualquier comentario, crtica o sugerencia que
pueda impulsar esta finalidad y ayudarnos a mejorar la utilidad del comentario, o una edicin especial en
el futuro de su versin en espaol, si es el caso.
Les estamos muy agrecidos a las muchas personas que emprendieron la enorme tarea de proporcionar con una traduccin precisa al espaol que sea agradable de leer. En particular, deseamos darle las
gracias a Carlos Francisco Morales de Setin Ravina por sus enormes esfuerzos en la traduccin de este
libro al espaol. Tambin tenemos una deuda de gratitud especial con Claudia Martn y Diego RodrguezPinzn, que asumieron la responsabilidad de editar este libro.
Extendemos nuestro agradecimiento a Intersentia, la empresa editora de la cuarta edicin de este
libro, por darno el permiso para la traduccin espaola.
Le damos nuestro reconocimiento a la Red Latinoamericana y Europea de Derecho Humanos (LAEHR) que recibe el apoyo del programa ALFA de la Comisin Europe, sin el cual no hubiera sido posible esta
publicacin. La traduccin se coordin por dos de los socios de LAEHR, la Universidad de Los Andes de
Bogot y la Universidad de Utrecht, Holanda.
La Haya, abril de 2009

Pieter van Dijk
PREFACIO A LA CUARTA
EDICIN INGLESA
La publicacin de esta cuarta edicin inglesa de Teo-
ra Theory and Practice of the European Convention on Human Rights nos

causa una gran satisfaccin y estamos agradecidos a los editores del libro. La
preparacin de la anterior edicin de este libro se termin antes de la entrada
en vigor del Protocolo n 11 al Convenio, con sus reformas procesales fundamentales. En consecuencia, el nuevo Tribunal, que como tribunal a tiempo
completo producira una extensa jurisprudencia, no se haba establecido todava. Por lo tanto, en ese momento era ya evidente que la preparacin de
una nueva edicin era inminente y exigira una profunda revisin del libro,
adems de una ampliacin considerable de su nmero de pginas.
Esta exigente tarea slo pudo llevarse a cabo gracias a la buena disposicin de aquellos que contribuyeron a la tercera edicin y tambin a los tres
expertos que se unieron al grupo original de autores para esta edicin, que
pusieron tanto esfuerzo y trabajo en la investigacin de la jurisprudencia del
nuevo Tribunal y en revisar sus respectivos captulos teniendo en cuenta los
cambios introducidos por esa jurisprudencia. Sin perjuicio de esos esfuerzos,
sin embargo, esta cuarta edicin no hubiera podido completarse sin el apoyo
del despacho de abogados Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn, que permiti
que uno de sus socios, Arjen van Rijn, usara su tiempo y las instalaciones de
la empresa con el fin de coordinar el trabajo de los editores y autores, y servir
de vnculo con la editorial.
Como se observ, la entrada en vigor del Protocolo n 11 y la extensa
jurisprudencia del nuevo Tribunal hizo que fuera necesario revisar la mayora de los captulos, incluso requiri la reescritura completa de grandes partes del texto. Por lo tanto, es de justicia mencionar expresamente el nombre
del revisor al inicio de cada captulo. Con el fin de mantener la extensin
del libro dentro de lmites razonables, la jurisprudencia de la antigua Comisin se ha suprimido cuando se consider que no era necesario aclarar los
cambios de jurisprudencia relativos al Convenio o cuando la jurisprudencia
de la Comisin se ha incorporado a la jurisprudencia del Tribunal o se ha derogado por ella. Como parte del mismo esfuerzo por mantener una extensin
razonable del libro, las referencias a la jurisprudencia se han simplificado,
y se presume que la mayora de los lectores no se referirn a los informes
oficiales de la Comisin, sino a la pgina web del Tribunal en busca de ms
referencias. Por lo tanto, las referencias slo proporcionan la informacin necesaria para identificar el caso y permitir al lector acceder al texto completo
de la sentencia, la decisin o el informe correspondiente. La lista de casos
incluida en el anexo del libro contiene el nombre completo de las partes que
intervienen en cada caso. Como en las ediciones anteriores de este libro, las
referencias a los trabajos acadmicos son muy escasas, ya que estn disponibles para los lectores en otras fuentes y hubieran saturado de informacin las
notas al pie de pgina.
Parece casi un capricho del destino que si en la anterior edicin se tuvo
que anticipar la entrada en vigor del Protocolo n 11, cuya fecha de vigencia
era incierta en el momento en el que se escribi el libro, en esta edicin haya
habido que anticipar la entrada en vigor del Protocolo n 14, que tambin era
impredecible en el momento en que se concluy esta edicin. En cada uno de
los captulos relevantes se han indicado los efectos futuros del Protocolo n
14, cuyo alcance no obstante parecera ser mucho menor que el del Protocolo
n 11.
Los editores deseamos reconocer con gratitud la ayuda que hemos recibido, y que recibieron tambin los autores, de otras personas en la investigacin, la documentacin y el trabajo secretarial que necesit la escritura
del libro. Esa ayuda ha sido crucial en un trabajo que ha adquirido enormes
proporciones. En particular, quisiramos mostrar nuestro aprecio por su valiossima ayuda a la Srta. Fleur van de Meer, del despacho de Pels Rijcken &
Droogleever Fortuijn, a la Srta. Ingrid Neumann del Consejo de Estado holands y a la Srta. Desislava Stoitchkova del Instituto Holands de Derechos
Humanos (SIM). Adems, los editores quisieran mencionar tambin con gratitud la excelente cooperacin con Intersentia, la nueva editorial de este libro.
El Sr. Kris Moeremans y su personal han mostrado una capacidad inestimable
e incansable a la hora de ser indulgentes, creativos y perseverantes, al igual
que una apreciacin genuina de la buena calidad. Fue un verdadero placer
compartir este proyecto con ellos y llevar a buen puerto todo lo que tenamos
en mente.

Julio de 2006
Pieter van Dijk
Fried van Hoof
Arjen van Rijn
Leo Zwaak
LISTA DE ABREVIACIONES
A.
Publications of the European Court of Human Rights; Judgments and Decisions, Series A (publicaciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencias y decisiones, serie A).
AJIL
American Journal of International Law (Revista Americana de Derecho Internacional).
Appl(s)
Application(s); demanda o demandas presentadas ante la Comisin conforme al artculo 24 del Convenio.
B.
Publications of the European Court of Human Rights; Pleadings, Oral Arguments and Documents,
Series B (publicaciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, alegaciones, argumentos orales
y documentos, serie B).
Coll.
Collection of Decisions of the European Commission of Human Rights (recopilacin de decisiones de

la Comisin Europea de Derechos Humanos).
Cons. Ass.
Consultative Assembly of the Council of Europe (Asamblea Consultiva del Consejo de Europa).
D&R
Decisions and Reports of the European Commission of Human Rights (decisiones e informes de la
Comisin Europea de Derechos Humanos).
HRLJ
Human Rights Law Journal (Revista Internacional de Derechos Humanos).
ICJ
Reports International Court of Justice, Reports of Judgments, Advisory Opinions and Orders (publicaciones del Tribunal Internacional de Justicia, publicacin de sentencias, opiniones consultivas e
instrucciones).
ILM
International Legal Materials (documentos legales internacionales).
ILO
International Labour Organization (OIT, Organizacin Internacional del Trabajo).
Prr(s)
Prrafo(s).
Parl. Ass.
Parliamentary Assembly of the Council of Europe (Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa)
RCADI
Recueil des Cours de lAcadmie de Droit International de la Haye (Recopilacin de los cursos de la
Academia de Derecho Internacional de La Haya).
Reports
Reports of Judgments and Decisions (publicacin de las sentencias y las decisiones de la Comisin y
el Tribunal desde 1996)
Res.
Resolution (decisin)
UN
United Nations (ONU, Organizacin de Naciones Unidas).
UN Doc.
United Nations Documents (documentos de la Organizacin de Naciones Unidas).
UNHCR
United Nations High Commissioner for Refugees (ACNUR, Alto Comisionado de Naciones Unidas
para los Refugiados).
UNTS
United Nations Treaty Series (serie de publicaciones sobre el Tratado de la Organizacin de Naciones
Unidas).
Yearbook
Yearbook of the European Convention on Human Rights (anuario del Convenio Europeo de Derechos Humanos).
1.
ESTUDIO GENERAL
DEL CONVENIO EUROPEO
Revisado por LEO ZWAAK
1.1 GNESIS DEL CONVENIO

El Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales es producto del periodo inmediatamente posterior
a la Segunda Guerra Mundial, cuando se le prest gran atencin al problema
de la proteccin internacional de los derechos humanos. En los aos anteriores, estos derechos se haban ignorado a causa de las atrocidades del nacionalsocialismo y en la esfera nacional las garantas para su proteccin se haban
demostrado completamente inadecuadas.
En fecha tan temprana como 1941, Churchill y Roosevelt, en la Carta
del Atlntico, impulsaron las cuatro libertades en las que crean: libertad de
religin, libertad de pensamiento y expresin, derecho a una existencia libre
de temor en nuestras vidas y libertad para vivir libre de preocupacin por
las necesidades bsicas humanas. Despus de la Segunda Guerra Mundial, el
fomento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales
se convirti en uno de los fines de la Organizacin de las Naciones Unidas.
Dentro de ese marco, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos,
adoptada por la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, constituye un hito innegable.
Al mismo tiempo, a nivel europeo, se dieron tambin los primeros pasos para lograr esa proteccin. En mayo de 1948, el Comit Internacional de
los Movimientos por la Unidad Europea organiz un Congreso Europeo
en La Haya. Esta iniciativa dio un mpetu decisivo a la creacin del Consejo
de Europa en 1949. En el Congreso se adopt una resolucin cuyo prembulo
dice lo siguiente:
El Congreso considera que la unin o federacin resultante debe estar
abierta a todas las naciones europeas democrticamente gobernadas y
que se comprometan a respetar una Carta de los Derechos Humanos;
resuelve que la Comisin debe emprender sin demora la doble tarea de
redactar un proyecto de declaracin y de establecer los estndares con
28
los cuales debe cumplir un Estado si desea merecer el nombre de democracia.
Despus de fundarse el Consejo de Europa, se

discuti el asunto de la carta de derechos humanos durante la primera sesin de la Asamblea Consultiva del
Consejo de Europa (hoy en da llamada Asamblea Parlamentaria), en agosto de 1949. La Asamblea encarg al
Comit de Asuntos Jurdicos y Administrativos para que
considerara en mayor detalle la posibilidad de establecer
un instrumento que garantizara colectivamente los derechos humanos.
A partir de ese momento, el Convenio se redact en un tiempo relativamente corto. En septiembre del
mismo ao, la Asamblea Consultiva adopt el informe
del Comit, en el cual se incluyeron diez derechos que
gozaran de una garanta colectiva, y para tal propsito se propuso la creacin de una Comisin Europea de
Derechos Humanos y de un Tribunal Europeo de Justicia. En noviembre de ese ao, el Comit de Ministros
del Consejo de Europa decidi nombrar un Comit de
Expertos Gubernamentales, al que se le confi la tarea de
preparar un borrador sobre la base del informe.
Este Comit complet su trabajo en la primavera
de 1950, y aunque logr consolidar avances importantes,
no pudo encontrar solucin para varios problemas polticos. As mismo, el Comit de Altos Funcionarios que se
nombr a continuacin tambin tuvo que dejar en manos
del Comit de Ministros la decisin ltima sobre diversas cuestiones, aunque alcanz un acuerdo sobre la mayor parte del texto redactado por el Comit de Expertos.
El 7 de agosto de 1950 el Comit de Ministros
aprob un proyecto de texto legal, cuyo alcance era mucho ms limitado que las propuestas originales en una
serie de temas. Por ejemplo, tanto el sistema de peticiones individuales como la jurisdiccin del Tribunal se
consideraron voluntarios. Sin embargo, este texto no fue
alterado en su parte sustancial.
El 4 de noviembre de 1950, se firm el Convenio
en Roma,1 que segn su prembulo estaba dirigido a
adoptar los primeros pasos para el cumplimiento colectivo de ciertos derechos establecidos en la Declaracin
Universal. Entr en vigor el 3 de septiembre de 1953 y
hasta la fecha (octubre de 2005) ha sido ratificado por
46 Estados miembros del Consejo de Europa: Albania,
Armenia, Andorra, Austria, Azerbaiyn, Blgica, Bosnia
Herzegovina, Bulgaria, Croacia, Chipre, Repblica Che-
[1]
213 UNTS, n 2889, p. 221; Consejo de Europa, European Treaty

Series, n 5, 4 de noviembre de 1950; vase http://conventions.coe.int.
ca, Dinamarca, Estonia, Finlandia, Francia, Georgia, Alemania, Grecia,2 Holanda, Hungra, Islandia, Irlanda, Italia, Latvia, Liechtenstein, Lituania, Luxemburgo, Macedonia (FYROM), Malta, Moldavia, Mnaco, , Noruega,
Polonia, Portugal, Rumania, Rusia, San Marino, Serbia
y Montenegro, Eslovaquia, Eslovenia, Espaa, Suecia,
Suiza, Turqua, Ucrania y el Reino Unido. Bielorrusia
ha mostrado su inters por convertirse en miembro del
Consejo de Europa y, como consecuencia de ello, en convertirse en parte del Convenio. Hasta la fecha, se han
aadido 14 Protocolos al Convenio,3 pero no todos los
Estados contratantes los han ratificado.4 Como resultado
de la entrada en vigor del Protocolo n 11 se derogaron
los Protocolos n 8, 9 y 10. El Protocolo n 2, que conceda
competencia al Tribunal para emitir opiniones consultivas, se ha incluido casi en su totalidad en el Protocolo n
11 y se ha convertido as en parte del Convenio.5
1.2 ALCANCE DE LA CONVENCIN

PARA LA GARANTA DE LOS
DERECHOS Y LIBERTADES
Como se declara en el prembulo del Convenio, el fin
que pretendan conseguir los Estados contratantes era
tomar las primeras medidas adecuadas para asegurar
la garanta colectiva de algunos de los derechos enunciados en la Declaracin Universal. El propsito del
Convenio era, por lo tanto, reconocer en un acuerdo
vinculante, dentro del marco del Consejo de Europa,
algunos derechos humanos proclamados de 1948 por la
Organizacin de las Naciones Unidas en la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos y, al mismo tiempo,
proporcionar mecanismos para vigilar el cumplimiento
de esas disposiciones de derechos humanos.
Entre esas primeras medidas slo se incluyeron
ciertos derechos. Si se compara el Convenio con la Declaracin Universal puede verse que no todos los derechos
mencionados en esta ltima se encuentran reconocidos
en el Convenio. El Convenio cubre principalmente aquellos derechos que recibiran posteriormente el nombre de
derechos civiles y polticos en el desarrollo posterior
de la Declaracin Universal mediante los dos Pactos internacionales, e incluso no abarca todos ellos. El principio de igualdad ante la ley, el derecho de movimiento y
residencia, el derecho a buscar y gozar de asilo en otros
[2]
Grecia se retir del Consejo de Europa en 1969, pero volvi a

incorporarse en 1974 y ratific nuevamente el Convenio.
[3]
Vase Apndice I.
[4]
Vase Apndice I.
[5]
Art. 47 del Convenio.
29
El contexto: el desplazamiento forzado y la intervencin de la Corte Constitucional
pases a causa de la persecucin, el derecho a la nacionalidad, el derecho a la propiedad individual y el derecho

a participar en el gobierno, que se incluyen en la Declaracin Universal,6 no se encuentran en el Convenio.
Sin embargo, se han adoptado con posterioridad
algunas medidas a ese respecto dentro del marco del
Consejo de Europa, mediante protocolos adicionales al
Convenio7 y recurriendo a otros instrumentos internacionales, en particular a la Carta Social Europea de 1961.
La razn por la cual el alcance del Convenio es limitado la explica Teitgen, el ponente del Comit Jurdico
de la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa, que
prepar el primer borrador del Convenio:
El Comit consider que, por el momento, era
preferible limitar la garanta colectiva a aquellos
derechos y libertades esenciales cuya prctica era
efectiva en todos los pases democrticos, despus
de su larga prctica y experiencia. Al mismo tiempo que esos derechos y libertades son el primer
triunfo de los regmenes democrticos, son tambin la condicin necesaria a partir de la cual pueden funcionar. Es evidente que las libertades profesionales y los derechos sociales, que tienen un
valor intrnseco, deben tambin definirse y protegerse en el futuro. Sin embargo, cualquiera puede comprender que es necesario comenzar por el
principio y garantizar la democracia poltica en la
Unin Europea y despus coordinar nuestras economas antes de emprender la tarea de ampliar la
democracia social.8
Los redactores, por consiguiente, se concentraron en aquellos derechos que se consideraban elementos
esenciales de las bases de las democracias europeas y
con relacin a los cuales se podra esperar alcanzar fcilmente un acuerdo sobre su formulacin y la supervisin internacional de su cumplimiento, puesto que poda
pensarse que haban sido reconocidos por los Estados
miembros del Consejo de Europa. Por otro lado, tanto la
formulacin detallada de estos derechos, con la posibilidad de que pudieran limitarse, como la creacin de un
mecanismo de vigilancia dentro de un tratado vinculante, eran novedosas y revolucionarias.9
[6]
Arts. 7, 13, 14, 15, 17 y 21, respectivamente, de la Declaracin

Universal.
[7]
Para las ratificaciones, vase Apndice I.
[8]
Consejo de Europa, Cons. Ass., First Session, Reports (1949), p.

1144.
[9]
A la vista del nfasis que pusieron los redactores en la democracia,

pudiera sorprender que no se incluyera ninguna disposicin sobre el
derecho de participacin en el gobierno y a las elecciones libres. Evidentemente, el asunto se consider demasiado complejo y hubiera
retrasado la firma del Convenio. El tema de las elecciones libres se
regul poco despus en el Protocolo Adicional n 1 (art. 3).
Fueron precisamente esos dos aspectos, la formulacin de los derechos y libertades y el mecanismo de
vigilancia, los que se usaron como argumentos para regular separadamente los derechos polticos y civiles, por
un lado, y los derechos econmicos, sociales y culturales,
por otro. Esa fue la solucin que tambin se escogi en
ltima instancia en el marco de la Organizacin de las
Naciones Unidas. Se estimaba que la primera categora
de derechos afectaba a la esfera de libertad del individuo
frente a los Estados. Esos derechos y libertades y sus limitaciones se prestaban a una regulacin detallada por
su propia naturaleza, al mismo tiempo que poda supervisarse por un rgano nacional o internacional el cumplimiento del deber para los Estados de abstenerse de
interferir con su ejercicio. La segunda categora, por otro
lado, se pensaba constituida por derechos de naturaleza
no legal, sino programtica, cuya formulacin era necesariamente mucho ms vaga y para cuya realizacin los
Estados deban emprender polticas concretas, lo que no
se prestaba para la inspeccin ocasional de la legalidad
de la accin gubernamental.10
Es innegable que existen diferencias, en trminos
generales, entre estas dos categoras de derechos con respecto a su carcter legal y a su cumplimiento. Sin embargo, esas diferencias aparecen tambin dentro de las
propias categoras. Por ejemplo, el derecho a un juicio
justo y el derecho a elecciones peridicas mediante voto
secreto no slo exigen que el Gobierno se abstenga de
intervenir, sino tambin que tome medidas activas. As
mismo, en la otra categora, el derecho de huelga tiene
un carcter de derecho programtico inferior al que tiene
el derecho al trabajo. En el Estado moderno de bienestar,
que es usual en la mayora de los Estados miembros del
Consejo de Europa, los derechos econmicos sociales y
culturales se estn haciendo cada vez ms concretos en
su contenido. Por consiguiente, una distincin radical
entre las dos categoras parece cada vez menos justificada, adems de que una distincin demasiado estricta
conlleva el riesgo de malinterpretar la conexin necesaria entre ambas categoras de derechos. Esta conexin
se destac en la Proclamacin de Tehern de 196811 y
se reiter en la declaracin de Viena y en el Programa
[10]
Vase Annotations on the Text of the Draft International Covenant on

Human Rights, Prepared by the Secretary-General, Document A/2929,
pp. 7-8. Vase tambin la declaracin de Henri Rolin, miembro de
la Asamblea Consultiva, ante el Senado belga, citado en H. Golsong,
Implementation of International Protection of Human Rights, RCADI
110, 1963-III, p. 58.
[11]
Texto de la Proclamacin en Res. 2442(XLII) de la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas, 19 de diciembre de
1968.
30
de Accin, donde se estableci que Todos los derechos

humanos son universales, indivisibles e interdependientes, y estn interrelacionados. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en su conjunto
de una manera justa y equitativa, en pie de igualdad, y
asegurndoles la misma importancia. Si bien debe tener
presente la importancia de las particularidades nacionales y regionales, y los distintos contextos culturales,
histricos y religiosos, es deber de los Estados, sea cual
sea su sistema poltico, econmico o cultural, promover
y proteger todos los derechos humanos y las libertades
fundamentales.12 Esta conexin y el reconocimiento
del valor relativo de la distincin entre las dos categoras de derechos, llev al Consejo de Europa a indagar
si se deberan aadir ciertos derechos econmicos y sociales al Convenio y, de ser as, cules seran. Ese estudio se plasm en el Protocolo n 7. El propsito original
de este Protocolo, como se recomend en la Asamblea
Parlamentaria de 1972, era insertar en el Convenio tantas disposiciones sustantivas del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos como fuera posible.13 Sin
embargo, el Comit de Expertos que prepar el borrador
del Protocolo sigui un enfoque ms restrictivo, siendo
conscientes de la necesidad de incluir en el Convenio
slo aquellos derechos que pudieran redactarse en trminos lo suficientemente especficos como para garantizarse en el marco del sistema de control establecido por
el Convenio.14 Aunque la idea de esa ampliacin naci
a comienzos de la dcada de los aos setenta, no se abri
el Protocolo para su firma hasta el 23 de noviembre de
1984. Y slo en 1988 se ratific por un nmero suficiente
de Estados como para que entrara en vigor.15
ninguna explicacin de las razones para que eso ocurriera en el Informe Explicativo, aparte del ya mencionado
punto de vista general del Comit de Expertos. Aunque
es cierto que algunos de los otros derechos no renen
el requisito de ser lo suficientemente especficos como
para poder garantizarse, no es en absoluto claro por
qu, por ejemplo, el derecho del acusado a ser informado
de su derecho a gozar de asistencia jurdica gratuita o el
derecho de igualdad ante la ley no se han incluido en el
Protocolo. Adems, los derechos que se han incorporado
se han enunciado, en conjunto, de una manera restrictiva. La mayora de los derechos se enmarcan en trminos
ms restrictivos que los correspondientes derechos del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de la
Organizacin de las Naciones Unidas. Podra concluirse,
por lo tanto, que el resultado de ese largo esfuerzo es
decepcionante.
No parece que el entusiasmo por el Protocolo n 7

sea demasiado grande. Ello tiene que ver con el hecho
de que el propsito original del Protocolo prcticamente
no se ha logrado. En un informe comparativo,16 se enumeraron una serie de derechos que estaban incluidos en
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de
la Organizacin de las Naciones Unidas, pero que no se
hallaban en el Convenio. Slo unos cuantos de esos derechos se incluyeron en el Protocolo. No puede encontrarse
1.3.1 DERECHOS Y LIBERTADES

ESTABLECIDOS POR LA CONVENCIN
[12]
UN Doc. A/Cont.157/23, prr. 5.
[13]
Informe explicativo del Protocolo n 7 sobre el Convenio para la

Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales,
Consejo de Europa, Estrasburgo, 1985, p. 5.
[14]
Ibd., p. 6.
[15]
El Protocolo n 7 entr en vigor el 1 de noviembre de 1988. Para

la situacin de las ratificaciones, vase Apndice I.
[16]
Problems Arising from the Co-Existence of the United Nations

Covenants on Human Rights and the European Convention of
Human Rights, Doc. H(70)7, Estrasburgo 1970, pp. 4-5.
En la Parte II de este libro se analizan los derechos

y libertades establecidos por el Convenio y los Protocolos n 1, 4, 5, 6, 7, 12, 13 y 14, mediante referencias a las
decisiones e informes de la antigua Comisin y a la jurisprudencia del Tribunal. Como ya se ha indicado, aunque
existen varias normas en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de la Organizacin de las Naciones Unidas que pueden contener mayores obligaciones
que las que se derivan del Convenio17 para aquellos Estados contratantes que tambin han ratificado el Pacto,18
esas obligaciones permanecen inalteradas en virtud del
art. 53 del Convenio.19
1.3 ESTRUCTURA DE LA CONVENCIN
Despus del art. 1, que se ocupa del alcance del Convenio y que se discutir en el epgrafe 3 de esta seccin, el
Convenio enumera los derechos y libertades que garantiza.
La Seccin I del Convenio contiene los siguientes
derechos y libertades:
[17]
Vase el informe del Comit de Expertos en derechos Humanos al

Comit de Ministros, Problems Arising from the Co-Existence of
the United Nations Covenants on Human Rights and the European
Convention of Human Rights, Doc. H(70)7, Estrasburgo, 1970.
En el Protocolo n 7, las diferencias entre las obligaciones que
establece el Pacto y las que derivan del Convenio se han suprimido
parcialmente. Este Protocolo entr en vigor el 1 de noviembre de
1988.
[18]
Estos son todos los Estados contratantes menos Andorra.
[19]
Sobre este tema, vase infra 1.3.4.
31
Art. 2: el derecho a la vida;

Art. 3: la prohibicin de la tortura y de las penas o tratos inhumanos o degradantes;
Art. 4: la prohibicin de la esclavitud y del trabajo forzado o esclavo;
Art. 5: el derecho a la libertad y a la seguridad personales;
Art. 6: el derecho a un juicio justo y pblico en un plazo
razonable;
Art. 7: la prohibicin del efecto retroactivo de la legislacin penal;
Art. 8: el derecho al respeto a la vida privada y familiar, a la inviolabilidad de la correspondencia y
de domicilio;
Art. 9: la libertad de pensamiento, conciencia y religin;
Art. 10: la libertad de expresin;
Art. 11: la libertad de reunin y asociacin;
Art. 12: el derecho a casarse y fundar una familia.
El Protocolo n 1 ha aadido los siguientes derechos:
Art. 1: el derecho al goce pacfico de la propiedad;
Art. 2: el derecho a la educacin y a la libertad de eleccin en la educacin;
Art. 3: el derecho a elecciones libres con escrutinio secreto;
El Protocolo n 4 ha aadido los siguientes derechos y libertades:
Art. 1: la prohibicin de la privacin de la libertad cuyo
origen sea la incapacidad para cumplir con una
obligacin contractual;
Art. 2: la libertad de circulacin y de elegir lugar de residencia dentro de un pas;
Art. 3: la prohibicin de expulsin de nacionales y el
derecho de las personas a entrar en el territorio
del Estado del cual son nacionales;
Art. 4: la prohibicin de la expulsin colectiva de extranjeros;
El Protocolo n 6 ha aadido la prohibicin de la
condena y la ejecucin de la pena de muerte (art. 1).
El Protocolo n 7 ha aadido los siguientes derechos y libertades:
Art. 1: salvaguardas procedimentales para las expulsiones de los extranjeros residentes legalmente
en el territorio de un Estado;
Art. 2: el derecho a presentar un recurso ante un tribunal superior en casos penales;

Art. 3: el derecho a recibir una indemnizacin que tiene
toda persona condenada por haber cometido un
delito, si se descubre un nuevo hecho o se revisa
uno ya existente que muestre que hubo un error
en la administracin de justicia;
Art. 4: la prohibicin de un segundo juicio o pena a
causa de delitos por los cuales una persona haya
sido ya finalmente absuelta o condenada (non bis
in idem);
Art. 5: la igualdad de derechos y responsabilidades entre cnyuges.
El Protocolo n 12 ampla el alcance de la prohibicin de discriminacin del art. 14 al establecer que
esa prohibicin no se limita a los derechos y libertades
consagrados por el Convenio, sino a cualquier derecho
establecido por las leyes.20
El Protocolo n 13 ordena la abolicin de la pena
de muerte en todas las circunstancias.
1.3.2 NORMAS GENERALES RELATIVAS

AL GOCE, LA PROTECCIN
Y LA LIMITACIN DE LOS DERECHOS
Y LIBERTADES
El art. 13 estipula que cualquiera que vea violados sus
derechos y libertades establecidos en el Convenio tendr
a su disposicin un recurso efectivo ante las autoridades
nacionales, sin perjuicio de que esa violacin se haya cometido por personas que estn actuando en ejercicio de
su autoridad oficial. El art. 14 obliga a los Estados contratantes a asegurar sin ningn tipo de discriminacin
los derechos y libertades establecidos en el Convenio. El
art. 15 permite que los Estados deroguen algunas de las
normas del Convenio en tiempo de guerra u otra emergencia pblica que amenace la vida de la nacin. Segn
el art. 16, los Estados pueden imponer restricciones a la
actividad poltica de los extranjeros, sin perjuicio de lo
dispuesto en los artculos 10, 11 y 14 del Convenio. El art.
17 dispone que ninguna disposicin del Convenio debe
interpretarse en el sentido de que un Estado, un grupo
o cualquier persona tenga el derecho a efectuar actividades o actos cuyo propsito sea infringir cualquiera de
los derechos y libertades establecidos por el Convenio o
su limitacin en un grado mayor que el permitido por
el Convenio. Finalmente, el art. 18 contiene una prohibicin del abuso de poder (dtournement de pouvoir o desvo
[20]
El Protocolo n 12 entr en vigor el 1 de abril de 2005.
32
de poder, literalmente) con respecto al derecho de los Estados contratantes a imponer restricciones a los derechos
y libertades garantizados por el Convenio.
1.3.3 NORMAS PARA GARANTIZAR EL

CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES
ADQUIRIDAS POR LAS PARTES
CONTRATANTES
Adems de las normas sustantivas anteriormente mencionadas, el Convenio europeo tambin contiene varias
disposiciones que aseguran que los Estados contratantes
cumplan con las obligaciones establecidas por el Convenio. La responsabilidad del cumplimiento del Convenio
reside principalmente en las autoridades nacionales, en
especial en los tribunales nacionales (al menos en los
Estados donde los tribunales pueden aplicar directamente el Convenio).21 As se deduce del art. 13 donde,
en conexin con las violaciones de los derechos y libertades establecidos en el Convenio, se hace referencia a
un recurso efectivo ante una instancia nacional. En
aquellos casos en los que no se encuentra disponible un
procedimiento nacional o no se proporciona un recurso
efectivo, o en ltima instancia no se llega a un resultado satisfactorio en opinin de la parte perjudicada o de
cualquier otro Estado contratante a consecuencia de la
naturaleza del procedimiento o recurso, o de la manera
de cumplirse, el Convenio proporciona un mecanismo
de supervisin a partir de las quejas de los individuos y
los Estados. Adems, el Secretario General del Consejo
de Europa puede participar en la supervisin del cumplimiento del Convenio (art. 52).
1.3.4 DISPOSICIONES FINALES

La Seccin III del Convenio contiene disposiciones diversas (arts. 52 a 59). El art. 52, que trata de las encuestas realizadas por el Secretario General, se estudiar por
separado.22 Lo mismo se har con el art. 56, relativo al
alcance territorial, y con el art. 58, que se ocupa de la
denuncia del Convenio.23 El art. 57, que contempla las
reservas al Convenio, se estudiar concretamente en el
captulo 38.
El art. 53 incorpora la que ha sido la norma general del derecho internacional con respecto a los derechos humanos, es decir, que la obligacin jurdica que
entrae una proteccin ms amplia tiene prioridad sobre
cualquier obligacin que conceda una proteccin ms
[21]
Sobre este tema, vase infra 1.6 y 2.2.9.
[22]
Infra, captulo 4.
[23]
Infra, 1.4, y 1.5.3, respectivamente.
reducida. El artculo dispone que nada de lo establecido

en el Convenio debe interpretarse como restrictivo o perjudicial para los derechos humanos y las libertades fundamentales que puedan estar garantizados por las leyes
de cualquiera de los Estados contratantes o a travs de
cualquier otro acuerdo del cual ese Estado sea parte.
El art. 54 estipula que el Convenio no perjudicar
los poderes que se le hayan concedido al Comit de Ministros por el Estatuto del Consejo de Europa.
La finalidad del art. 55 es dejar la vigilancia del
cumplimiento del Convenio exclusivamente en manos
de los rganos designados en l. El artculo dispone
que los Estados contratantes, excepto mediante acuerdo
especfico, no recurrirn a tratados, convenciones o declaraciones en vigor entre ellos para, mediante peticin,
someter disputas que surjan en torno a la interpretacin
y la aplicacin del Convenio a medios de solucin de
controversias distintos a los previstos en ella. El art. 55
se aplica a aquellos casos en los que se invoca de manera
expresa el Convenio. Con respecto a otras disputas en las
que ese no es el caso, pero en las que, sin embargo, el derecho afectado tambin est protegido por el Convenio,
la lgica de esa competencia exclusiva es mucho menos
evidente. Se considera que el texto del art. 55 no dicta la
exclusividad del procedimiento previsto en el Convenio
para este ltimo grupo de casos. Hay diferencias de opinin en cuanto al alcance exacto de la obligacin de los
Estados contratantes contenida en el art. 55.
En el caso Cyprus v. Turkey, el Estado requerido
aleg que exista un acuerdo especial en vigor entre los
Estados afectados con relacin a la solucin de controversias por medio de otros procedimientos internacionales. A ese respecto, invocaba el art. 62 (el actual art. 55).
Turqua argumentaba que, de hecho, todos los asuntos
planteados en la solicitud eran directa o indirectamente
competencia de la Organizacin de las Naciones Unidas,
donde esos asuntos quedaban a cargo del Secretario General actuando bajo la direccin del Consejo de Seguridad. La Comisin consider que, con relacin al texto
del art. 62 (el actual art. 55), y la finalidad y el propsito
del Convenio en su conjunto, la posibilidad de que una
Alta Parte Contratante retirara un caso de la jurisdiccin
de los rganos del Convenio sobre la base de que exista
otro acuerdo especial con la otra Alta Parte Contratante
afectada, se daba slo en casos excepcionales. El principio estipulado en el art. 62 (el actual art. 55) comienza
por establecer el monopolio de las instituciones del Convenio para decidir las disputas en torno a su aplicacin
e interpretacin. Las Altas Partes Contratantes acuerdan
no recurrir a otros tratados, convenciones o declaracio-
33
nes en vigor entre ellas con el propsito de someter esas

disputas a otros medios de solucin de controversias.
Slo excepcionalmente se permite a los Estados apartarse de ese principio, siempre y cuando exista un acuerdo
especfico entre las Altas Partes Contratantes afectadas
que permita someter una diferencia surgida de la interpretacin o de la aplicacin del presente Convenio a
un medio alternativo de solucin por va de demanda.
La Comisin consider que no existan las condiciones
que permitan invocar un compromiso especial de ese
tipo no se cumplan en ese caso. Una de las condiciones
primordiales, como es el consentimiento de ambas Altas
Partes Contratantes para retirar una disputa particular
de la jurisdiccin del Convenio, puesto que el Gobierno
solicitante se opona claramente a esa forma de proceder.24
En una resolucin de 1970, el Comit de Ministros declar que en tanto no se resuelva el problema de
interpretacin del art. 62 (el actual art. 55) del Convenio
europeo, los Estados Parte del Convenio que ratifiquen o
accedan al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de la Organizacin de las Naciones Unidas y hagan una declaracin conforme al art. 41 del Pacto deberan utilizar normalmente slo el procedimiento establecido por el Convenio Europeo con respecto a la violacin
presunta de un derecho que materialmente est cubierto
por ambos, es decir, por el Convenio Europeo (y sus protocolos) y por el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos de la Organizacin de las Naciones Unidas.
Se entiende que el procedimiento de la Organizacin de
las Naciones Unidas puede invocarse con respecto a los
derechos no garantizados por el Convenio Europeo (o
por sus protocolos) o con relacin a los Estados que no
sean parte del Convenio Europeo.25
En la prctica, no han surgido todava problemas
a este respecto. Desde la entrada en vigor del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de la Organizacin de las Naciones Unidas, en 1976, slo se han tratado
tres quejas interestatales en el contexto del Convenio Europeo: dos casos de Chipre contra Turqua26 y los casos
conjuntos de Francia, Noruega, Dinamarca, Suecia y Pases Bajos contra Turqua.27 Puesto que Turqua no haba
ratificado el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
[24]
Decisin de 28 de junio de 1996.
[25]
Res. (70)17 de 15 de mayo de 1970, Consejo de Europa, Collected

Texts, Estrasburgo, 1994, pp. 331-332.
[26]
Appl. 8007/77, Yearbook XX (1977), p. 98; D&R 13 (1979), p. 85;

Appl. 25781/94, D&R 86 A (1995), p. 104 (p. 134).
[27]
Appls. 9940-9944/82, D&R 35 (1984), p. 143.
Polticos de la Organizacin de las Naciones Unidas,28 y

Chipre y Francia no haban reconocido la competencia
del Comit de Derechos Humanos para recibir quejas interestatales, no haba otra posibilidad que presentar el
caso ante la Comisin Europea. En la queja interestatal
de Chipre contra Turqua, el Tribunal se refiri a la objecin preliminar del Gobierno turco, que haba alegado
la existencia de un acuerdo especial entre los respectivos Gobiernos para solucionar la disputa por medios
de otros procedimientos internacionales y observ que
la Comisin, en su decisin sobre la admisibilidad de la
queja el 28 de junio de 1996 haba rechazado las objeciones del Gobierno del Estado requerido.29
Por ltimo, el art. 59 contiene varias disposiciones
acerca de la ratificacin y la entrada en vigor del Convenio.
1.4 ALCANCE PERSONAL Y

TERRITORIAL DEL CONVENIO
1.4.1 TODAS LAS PERSONAS QUE SE
ENCUENTRAN EN SU JURISDICCIN,
CON INDEPENDENCIA DE SU LUGAR DE
RESIDENCIA
Segn el art. 1 del Convenio, los Estados contratantes estn obligados a garantizar dentro de sus jurisdicciones
los derechos y libertades establecidos en la Seccin 1 del
Convenio. En tanto ese Estado haya ratificado cualquiera
de los Protocolos n 1, 4, 6, 7, 12 y 13, esa obligacin se
aplica tambin a los derechos y libertades reconocidos en
ellos, puesto que los Protocolos se consideran que contienen disposiciones adicionales al Convenio, a las cuales se
les aplican por consiguiente todas sus normas.30
Segn el art. 1 del Convenio, un Estado est obligado a garantizar los derechos del Convenio a cualquiera que se encuentre bajo su jurisdiccin. En ciertos
casos, podra ser necesario, por lo tanto, que el Estado
emprendiese alguna accin positiva con el propsito de
asegurar estos derechos de manera efectiva.31 El Tribunal ha establecido que cuando un individuo presente
[28]
Turqua ratific el Pacto el 23 de septiembre de 2003.
[29]
Sentencia de 10 de mayo de 2001, prr. 57.
[30]
Vase art. 5 de Protocolo n 1, art. 6(1) de Protocolo n 4, art. 6 de

Protocolo n 6, art. 7(1) de Protocolo n 7, art. 3 de Protocolo n
12 y art. 5 de Protocolo n 13.
[31]
Sentencia de 13 de junio de 1979, Marckx, prr. 31; sentencia de 26

de mayo de 1985, X and v. the Netherlands, prr. 23; sentencia de
9 de junio de 1998, L.C.B. v. the United Kingdom, prr. 36; sentencia
de 28 de octubre de 1998, Osman, prr. 115; sentencia de 10 de
octubre de 2000, Akko, prr. 77.
34
una queja fundada de que ha habido una violacin de

los arts. 2 y 3, ello requerir lgicamente que se abra una
investigacin oficial efectiva si se interpretan conjuntamente esos artculos en conexin con el deber general reconocido en el art. 1 del Convenio, por el que se asegura
a todas las personas bajo su jurisdiccin los derechos y
libertades definidos en ella.32 Si no fuera as, el derecho a
la vida y la prohibicin de la tortura y del trato inhumano y degradante, a pesar de su importancia fundamental, seran ineficaces en la prctica y sera posible que en
algunos casos los funcionarios del Estado abusaran en
la prctica de los derechos de aquellas personas bajo su
control con impunidad.33
Los Estados contratantes deben asegurar esos derechos y libertades a toda persona dependiente de su
jurisdiccin. Esas palabras implican que no puede existir ninguna restriccin en cuanto a la nacionalidad. Incluso aquellas vctimas presuntas que no sean nacionales
del Estado afectado o de ningn otro Estado contratante
tienen derecho a la proteccin cuando estn en algn
sentido sujetas a la jurisdiccin del Estado frente al cual
reclaman esa garanta.34 Adems, es irrelevante si tienen
su residencia dentro o fuera del territorio de ese Estado.35
Por ejemplo, en varios casos la Comisin y el Tribunal
declararon que aunque el art. 1 establece lmites al al-
[32]
Sentencia de 28 de octubre de 1998, Assenov, prr. 102; sentencia

de 27 de septiembre de 1995, McCann, prr. 161; sentencia de 19
de febrero de 1998, Kaya, prr. 86; sentencia 22 de septiembre
de 1998, Yasa, prr. 98; sentencia de 27 de junio de 2000, Salman,
prr. 104; sentencia de 10 de mayo de 2001, Cyprus v. Turkey, prr.
425; sentencia de 23 de mayo de 2001, Denizci, prr. 378; sentencia
de 10 de julio de 2001, Avszar, prr. 393.
[33]
Sentencia de 28 de mayo de 1998, McShane, prr. 94.
[34]
Vase, por ejemplo, Appl. 788/60, Austria v. Italy, Yearbook IV

(1961), p. 116 (pp. 138 y 140): Por lo cual, al convertirse en Parte
del Convenio, un Estado se compromete frente a las otras Altas
Partes Contratantes a garantizar los derechos y libertades definidos
en la Seccin I a todas las personas dentro de su jurisdiccin, con
independencia de su nacionalidad o condicin; por consiguiente, en
resumen, se compromete a garantizar esos derechos y libertades,
no slo a sus propios nacionales y a aquellos de las dems Altas
Partes Contratantes, sino tambin a los nacionales de los Estados
que no son parte en el Convenio y a las personas sin Estado.
[35]
La Asamblea Consultiva haba propuesto en el borrador del Convenio las palabras todas las personas que residan en los territorios
de los Estados signatarios, pero se cambiaron por el Comit de
Expertos en el sentido mencionado. Vase el informe del Comit
de Expertos al Comit de Ministros, Consejo de Europa, Collected
Edition of the Travaux Prparatoires of the European Convention of
Human Rights, Vol. IV, The Hague, 1977, p. 20: Se crea que haba
buenas razones para extender los beneficios del Convenio a todas
las personas en los territorios de los Estados signatarios, incluso a
aquellos que no podan considerarse como residentes en el sentido
jurdico de la palabra. Vase tambin Appl. 1611/62, X v. Federal
Republic of Germany, Yearbook VIII (1965), p. 158 (p. 168), donde la
Comisin estableci que en ciertos aspectos, los nacionales de un
Estado contratante estn bajo su jurisdiccin incluso cuando estn
domiciliados o residan en el extranjero. Vase tambin infra 1.4.3.
cance del Convenio, el concepto de jurisdiccin que

contiene esa norma no implica que la responsabilidad de
las Partes contratantes se limite a los actos cometidos en
su territorio.
En ese sentido, el Tribunal seal que la extradicin o la expulsin de una persona por una Parte Contratante a un pas en el que existe un grave riesgo de padecer tortura o un trato inhumano o degradante, puede
plantear un problema conforme al art. 3, y, por lo tanto,
dar lugar a la responsabilidad de ese Estado segn el
Convenio.36 En casos en los cuales el conflicto verse sobre
normas distintas al artculo 3, el Estado requerido puede
tambin considerarse responsable de los actos que ocurran despus en el pas de acogida del expulsado.37
En el caso Assanidze, el Gobierno, en sus objeciones preliminares, acept que la Repblica Autnoma
de Adjaria era una parte integral de Georgia y que los
asuntos que se denunciaban estaban bajo la jurisdiccin
del Estado de Georgia. Sin embargo, deban considerarse las dificultades que las autoridades centrales del Estado tenan para ejercer su jurisdiccin en la Repblica
Autnoma de Adjaria. Como regla general, el concepto
de jurisdiccin, en el sentido del art. 1 del Convenio, se
alinea con la posicin adoptada por el derecho internacional pblico con respecto al mismo, que lo entiende
primordial o esencialmente como territorial.38 El Tribunal declar que no haba duda de que la Repblica
Autnoma de Adjaria era parte del territorio de Georgia
y estaba sometida a su jurisdiccin y control. En otras
palabras, haba una presuncin de jurisdiccin. Es por
ello que el Tribunal seal, en primer lugar, que Georgia
haba ratificado el Convenio para todo su territorio. Adems, era de conocimiento general que la Repblica Autnoma de Adjaria no tena aspiraciones separatistas y que
ningn otro Estado tena un control general efectivo en
ese territorio. Al ratificar el Convenio, Georgia no hizo
ninguna reserva especfica con respecto a la Repblica
Autnoma de Adjaria o a las dificultades para ejercer su
jurisdiccin sobre ese territorio acogindose al art. 57 del
Convenio.39
[36]
Sentencia de 7 de julio de 1989, Soering, prr. 90; sentencia de 20

de marzo de 1991, Cruz Varas and Others, prr. 69; sentencia de 30
de octubre de 1991, Vilvarajah, prr. 103; sentencia de 23 de marzo
de 1995, Loizidou (preliminary objections), prr. 62. Vase tambin
infra 7.6.
[37]
Appl. 10427/83, X v. the United Kingdom, D&R 47 (1986), p. 85 (pp.

95-96), en el que el solicitante, un supuesto desertor del ejrcito
indio, haba sido extraditado a la India y protestaba de que se le
haba privado de un juicio justo en un tiempo razonable.
[38]
Decisin de 12 de diciembre de 2001, Bankovic, prrs. 59-61.
[39]
Esa reserva no hubiera sido, en cualquier caso, efectiva, puesto que

la jurisprudencia prohbe cualquier exclusin territorial diferente a
35
El Tribunal afirm a continuacin: A diferencia

de la Convencin Americana de Derechos Humanos de
22 de noviembre de 1969 (art. 28), el Convenio Europeo
no contiene una clausula federal que limite la responsabilidad dentro de un Estado federal por hechos que hayan ocurrido en el territorio de estados que formen parte
de la federacin. Adems, puesto que Georgia no es un
Estado federal, la Repblica Autnoma de Adjaria no
es parte de una federacin, sino que constituye un ente
territorial que goza de autonoma, como la que tienen
la Repblica Autnoma de Abjasia o el Distrito Autnomo de Osetia, lo cual es un asunto diferente. Adems,
incluso si existiera una clusula federal implcita en el
Convenio Europeo, similar en contenido a la del art. 28
de la Convencin Americana (lo cual es imposible en la
prctica), no se interpretara como exoneradora de toda
responsabilidad del Estado, puesto que el art. 28 de la
Convencin Americana exige que el Estado federal emprenda inmediatamente las medidas adecuadas, acordes
con su Constitucin, con el propsito de que [los Estados que forman parte de la federacin] puedan adoptar
las disposiciones apropiadas para el cumplimiento del
Convenio. El Tribunal, por consiguiente, encontr que
los hechos acaecidos que daban origen a las supuestas
violaciones estaban dentro de la jurisdiccin del Estado georgiano en el sentido del art. 1 del Convenio.40
En el caso Ilacu, el Tribunal consider que el
Gobierno moldavo, el nico Gobierno legtimo de la Repblica de Moldavia segn el derecho internacional, no
ejerca autoridad sobre parte de su territorio, en concreto
sobre la parte que estaba bajo el control efectivo de la
no reconocida Repblica Moldava del Transdnister. Sin
embargo, incluso en ausencia de control efectivo sobre
la regin transdniestriana, Moldavia segua teniendo la
obligacin positiva de adoptar las medidas dentro de su
poder, conformes al derecho internacional, para garantizar los derechos garantizados por el Convenio, segn
el art. 1 de la misma. Por consiguiente, los solicitantes se
encontraban bajo la jurisdiccin del Moldavia a los efectos del art. 1, pero su responsabilidad por los actos alegados deba evaluarse a la luz de las obligaciones positivas
del Convenio. Ello haca referencia tanto a las medidas
requeridas para restablecer el control en el territorio de
Transdnister, como expresin de su jurisdiccin, y a las
medidas para garantizar el respeto a los derechos de los
solicitantes, comprendiendo los intentos de garantizar
su liberacin. En cuanto a la situacin de los solicitantes,
la que recoge el art. 56(1) del Convenio (territorios dependientes);
vase la sentencia de 18 de febrero de 1999, Matthews, prr. 29.
[40]
Sentencia de 8 de abril de 2004, prrs. 139-143.
el Tribunal seal que antes de la ratificacin del Convenio en 1997 e incluso despus de esa fecha, las autoridades moldavas haban adoptado una serie de medidas para garantizarles sus derechos. Por otra parte, no
exista todava prueba alguna que sealara que desde
la liberacin del Sr. Ilacu, en mayo de 2001, se hubieran aprobado medidas efectivas que terminasen con las
continuas violaciones de los derechos de los otros solicitantes reconocidos por el Convenio. En sus relaciones
bilaterales con la Federacin Rusa, las autoridades moldavas no haban estado mucho ms atentas al destino de
los solicitantes; el Tribunal no haba sido informado de
ningn acercamiento de las autoridades moldavas a las
autoridades rusas despus de mayo del 2001, que tuviera
como propsito obtener la liberacin del resto de los solicitantes. Incluso despus de la liberacin del Sr. Ilacu en
mayo de 2001, el Gobierno moldavo poda haber adoptado medidas dirigidas a garantizar los derechos de los
otros solicitantes reconocidos en el Convenio. El Tribunal, por lo tanto, concluy que exista responsabilidad de
Moldavia por no haber cumplido con sus obligaciones
positivas con relacin a los actos sobre los cuales se presentaba la queja y que haban ocurrido despus de mayo
del 2001.
Con respecto a la Federacin Rusa, el Tribunal
observ que durante el conflicto moldavo entre 1991
y 1992, las fuerzas del antiguo Ejrcito 14 (que deban
lealtad a la URSS, a la Comunidad de Estados Independientes (CEI) y a la Federacin Rusa sucesivamente, y
que despus se convirtieron en el ROG), estaban acampadas en Transdnister, una parte integral del territorio
de la Repblica de Moldavia, y lucharon con las fuerzas separatistas transdniestrianas y en nombre de ellas.
Adems, se transfirieron de manera voluntaria grandes
cantidades de armas de los almacenes del Ejrcito decimocuarto a los separatistas, que tambin fueron capaces
de adquirir la posesin de otras armas sin oposicin de
los soldados rusos. Durante el tiempo que duraron los
enfrentamientos entre las autoridades moldavas y los separatistas transdniestrianos, los lderes de la Federacin
Rusa apoyaron a las autoridades separatistas mediante
declaraciones polticas. La Federacin Rusa redact las
lneas principales para el acuerdo de cese al fuego del 21
de julio de 1992, y adems lo firm como parte.
Teniendo en cuenta las circunstancias sealadas,
el Tribunal estim que poda establecerse la responsabilidad de la Federacin Rusa con respecto a los actos
ilegales cometidos por los separatistas transdniestrianos,
debido al apoyo militar y poltico que les haba prestado
para constituir el rgimen separatista, por un lado, y a la
36
participacin de su personal militar en la lucha, por otro.

Actuando de esa forma, las autoridades de la Federacin
Rusa contribuyeron militar y polticamente a la creacin
del rgimen separatista de la regin de Transdnister,
que era parte del territorio de la Repblica de Moldavia.
Los solicitantes fueron arrestados en junio de 1992 con
la participacin de soldados del Ejrcito decimocuarto.
Los primeros tres solicitantes fueron a continuacin retenidos en las instalaciones del Ejrcito decimocuarto y
vigilados por sus tropas. Durante su detencin, estos tres
solicitantes fueron interrogados y sometidos a tratos que
podran considerarse contrarios al art. 3 del Convenio.
Luego fueron entregados a la polica transdniestriana. El
Tribunal consider que teniendo en cuenta tales eventos,
los solicitantes estuvieron bajo la jurisdiccin de la Federacin Rusa en el sentido del art. 1 del Convenio, a pesar
de que en el momento de los hechos el Convenio no estaba en vigor para la Federacin Rusa. Deben considerarse
parte de los hechos que dieron lugar a la responsabilidad de la Federacin Rusa no slo los actos en los cuales
participaron los agentes del Estado, como el arresto y la
detencin de los solicitantes, sino tambin su entrega a
la polica y el rgimen de Transdnister, as como el maltrato posterior que padecieron a causa de tal entrega, en
tanto puede determinarse los agentes de la Federacin
Rusa eran plenamente conscientes de que el rgimen
al que los estaban sometiendo era plenamente ilegal e
inconstitucional. Al respecto, el Tribunal consider que
haba existido un vnculo continuo e ininterrumpido
entre la Federacin Rusa y el destino de los solicitantes,
en tanto que su poltica de apoyo y colaboracin con el
rgimen independentista se prolong hasta despus de
mayo de 199841 y despus de esa fecha la Federacin
Rusa no hizo ningn intento por acabar con la situacin
de los solicitantes provocada por sus agentes, ni actu
para prevenir las presuntas violaciones cometidas despus de esa misma fecha. En resumen, se consider que
los solicitantes se encontraban bajo la jurisdiccin de
la Federacin Rusa a los efectos del art. 1 del Convenio
y por tanto se determino que esta era responsable de los
actos objeto de la queja.42
Un Estado Contratante es responsable por los
actos u omisiones cometidos en su territorio slo en la
medida en que sean responsabilidad de sus propios rganos. Por ello, se decidi que las violaciones alegadas
al Convenio que supuestamente habra cometido el Tribunal Supremo para la Restitucin no podan sostener-
[41]
En esa fecha el Convenio entr en vigor para Rusia.
[42]
Sentencia de 8 de julio de 2004, prrs. 380-385.
se contra la Repblica Federal de Alemania, a pesar del

hecho de que ese tribunal sesionara en el territorio de
Alemania Occidental. Ese rgano judicial se deba considerar un tribunal internacional, con respecto al cual Alemania no tena poderes legislativos o de vigilancia.43
1.4.2 TERRITORIOS DE CUYAS RELACIONES

INTERNACIONALES ES RESPONSABLE
UN ESTADO
El art. 56 contiene una lex specialis con relacin al principio del art. 1 que establece que el Convenio se aplica
a cualquier sujeto que se encuentre dentro de la jurisdiccin de los Estados contratantes. Segn el derecho
internacional general, un tratado se aplica a la totalidad
del territorio de un Estado Contratante, incluyndose
aquellos territorios de cuyas relaciones internacionales
el Estado en cuestin es responsable.44 El nico caso en
que esta regla no aplica es cuando se han efectuado reservas para uno o ms de esos territorios en el propio
tratado o en el momento de su ratificacin. Sin embargo,
y de conformidad con el art. 56 (1), el Convenio Europeo
se aplica a este tipo de territorios slo cuando el Estado Contratante afectado lo haya acordado mediante una
declaracin expresa a esos efectos, dirigida al Secretario
General del Consejo de Europa. Esas declaraciones se
hicieron en su momento por Dinamarca con respecto a
Islandia,45 Holanda con respecto a Surinam46 y las Antillas holandesas,47 y por el Reino Unido con relacin a la
mayora de los territorios sin Gobierno propio pertenecientes a la Commonwealth.48
El problema de qu debe entenderse por las palabras a todos los territorios o a alguno de los territorios
de cuyas relaciones internacionales es responsable un
Estado se present en un caso relativo al antiguo Congo Belga. Los demandantes presentaron una queja con
relacin a hechos ocurridos en un momento del tiempo
en el que esa zona formaba parte del territorio nacional
de Blgica, por lo cual estimaban que el Convenio era
[43]
Appl. 2095/63, X v. Sweden, Federal Republic of Germany and other

States, Yearbook VIII (1965), p. 272 (p. 282). Vase tambin Appl.
235/56, X v. Federal Republic of Germany, Yearbook II (1958-1959),
p. 256 (p. 304), en la que la Comisin lleg a la misma conclusin
con respecto al Tribunal Americano de Apelaciones sobre Restitucin de la Propiedad en Alemania.
[44]
Vase el artculo 29 de la Convencin de Viena de 1969 sobre el

Derecho de los Tratados, ILM 8, (1969), p. 679.
[45]
Desde 1953, Islandia se considera parte integral de Dinamarca.
[46]
Surinam obtuvo la independencia en 1975.
[47]
La reserva en relacin con las Antillas holandesas acogindose al

artculo 6(3)(c) se retir despus.
[48]
Vase Consejo de Europa, Collected Texts, Estrasburgo, 1994, p. 88.
37
aplicable al Congo Belga, incluyendo la declaracin belga reconociendo la aplicacin del art. 25 (el actual art.
34), aunque Blgica no haba hecho ninguna declaracin
de conformidad con el art. 56 en referencia a ese territorio. Sin embargo, la Comisin decret que para que ello
fuera as, el Congo Belga habra de considerarse como un
territorio de cuyas relaciones internacionales fuese responsable Blgica en el sentido del art. 56 y la Comisin
lleg a la conclusin de que la queja no era admisible
ratione loci, puesto que Blgica no haba hecho ninguna
declaracin expresa con relacin a ese territorio segn lo
dispuesto en el art. 56.49
Segn el pargrafo 3 del art. 56, las normas del
Convenio se aplican a los territorios referidos en el art.
56 (antiguo art. 63) teniendo en cuenta las necesidades
locales oportunas. En el caso Tyrer, el Gobierno britnico
aleg en este contexto que el castigo fsico en la Isla de
Man se justificaba como una medida preventiva segn
la opinin pblica de la isla. El Tribunal, no obstante,
declar que para la aplicacin del art. 63(3) se requerira algo ms: tendra que existir una prueba positiva y
concluyente de una necesidad, y el Tribunal no podra
considerar las creencias y la opinin pblica local por s
mismas como suficientes para constituir esa prueba.50
En el caso Piermont, una funcionaria alemana perteneciente al Parlamento Europeo fue expulsada de la
Polinesia Francesa prohibindosele su regreso; as mismo, durante su huida y debido a ciertas declaraciones
que realiz en una manifestacin en Tahit, se le prohibi la entrada a Nueva Caledonia. La solicitante denunci que tales rdenes infringan su derecho a la libertad
de expresin, adems de otros derechos. En respuesta,
Francia aleg que las necesidades locales de la Polinesia Francesa hacan que esa interferencia fuera legtima.
Segn sus argumentos, esas necesidades locales eran
caractersticas especiales e indiscutibles para proteger el
orden pblico en los territorios del Pacfico. En concreto,
las caractersticas a las que se refera eran a su condicin
de islas y a la distancia que los separaba de la Francia
metropolitana, as como al clima poltico tenso que se
presentaba. Al respecto, la Corte observ que si bien los
argumentos presentados por Francia eran ciertos, espe-
[49]
Appl. 1065/61, X v. Belgium, Yearbook IV (1961), p. 260 (pp. 266268).
[50]
Sentencia de 25 de abril de 1978, prrs. 36-40, de la cual cabe

deducir, con independencia de si la opinin pblica tiene razn o
no, que el Tribunal no desea considerar el castigo fsico mismo, en
cuanto medida preventiva, como un requisito local en el sentido del
artculo 63(3), que tendra que tomarse en cuenta para la aplicacin
del art. 3. Vase tambin Appl. 7456/76, Wiggins v. the United
Kingdom, D&R 13 (1979), p. 40 (p. 48).
cialmente por el tenso clima poltico y en particular por

la campaa electoral por la cual atravesaban, no eran suficientes para realizar una intervencin. Esto supone que
aunque se reconoca lo delicado de la situacin poltica,
no se consideraba distinta de la que podra llegar a presentarse en la metrpoli y por tanto no era suficiente al
momento de interpretar la frase necesidades locales,
para lograr justificar el derecho a una interferencia como
el estipulado el art. 10.51
Cuando los territorios consiguen su independencia, cualquier declaracin presentada en el marco del
art. 56 cesa automticamente de aplicarse, puesto que el
Estado Contratante ya no es responsable desde ese momento de las relaciones internacionales del nuevo Estado.52 Este nuevo Estado no se convierte automticamente
en Parte del Convenio. En la mayora de los casos,53 no
podr siquiera llegar a convertirse en Parte, puesto que
el art. 59(1) establece que slo puede firmarse por los Estados miembros del Consejo de Europa y que la pertenencia a esa organizacin slo est abierta a los Estados
europeos.54
1.4.3 RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

POR ACTOS DE SUS RGANOS COMETIDOS
FUERA DE SU TERRITORIO
El hecho de que el Convenio sea nicamente de aplicacin al territorio de los Estados contratantes, con la excepcin recogida en el art. 56, no implica que un Estado
Contratante no pueda ser responsable segn el Convenio por actos de sus rganos cometidos fuera de su territorio. Por ello, la Comisin decidi que los actos de los
funcionarios de la embajada alemana en Marruecos podran implicar en principio la responsabilidad de la Repblica Federal de Alemania.55 Tambin se consider a
Suiza responsable por ciertos actos de su administracin
que estaban regulados por un tratado de 1923, relativo a
la incorporacin de Liechtenstein al rea aduanera suiza.
La Comisin declar que los actos de las autoridades suizas cuyos efectos se extendan a Liechtenstein, colocan a
todas aquellas personas sujetas a esos actos bajo la jurisdiccin suiza en el sentido del art. 1 del Convenio.56
[51]
Sentencia de 27 de abril de 1995, prr. 59.
[52]
Vase, por ejemplo, Appl. 7230/75, X v. the Netherlands, D&R 7

(1977), p. 109 (pp. 110-111)
[53]
Los casos de Chipre y Malta son los nicos en los que fue distinto,
puesto que tras su independencia se convirtieron en miembros del
Consejo de Europa y en Partes del Convenio.
[54]
Art. 4 del Estatuto del Consejo de Europa.
[55]
Appl. 1611/62, X v. Federal Republic of Germany, Yearbook VIII

(1965), p. 158 (163).
[56]
Appls. 7289/75 y 7349/76, X and v. Switzerland, D&R 9 (1978),
38
En el caso Loizidou, el Tribunal declar a Turqua

responsable por violaciones presuntas del art. 8 del Convenio y al art. 1 del Protocolo n 1 que tuvieron lugar en
la parte norte de Chipre, porque esa parte estaba bajo
control de fuerzas turcas que ejercan un control general
en esa rea. El Tribunal declar que la responsabilidad
de la Parte Contratante tambin poda surgir cuando,
como consecuencia de acciones militares, ya fueran legales o ilegales, el Estado ejerciese el control efectivo de
un rea fuera de su territorio nacional. La obligacin de
garantizar en esa rea los derechos y libertades establecidos por el Convenio es producto del hecho de que se
tiene ese control, con independencia de que el Estado lo
efecte de forma directa, mediante sus fuerzas armadas
o a travs de una administracin local subordinada.57
En Chipre v. Turqua, el Tribunal declar, en trminos ms generales, que es cierto, como es obvio, que en
el caso Loizidou el Tribunal estaba resolviendo la queja
de un individuo al que las autoridades le negaban continuamente la posibilidad de acceder a su propiedad. Sin
embargo, debe sealarse que el razonamiento del Tribunal se enmarca en los trminos de una declaracin de
principios amplia con respecto a la responsabilidad de
Turqua por las polticas y acciones de las autoridades
de la Repblica Turca del Norte de Chipre, conforme
al Convenio. Puesto que Turqua tena el control efectivo general en el norte de Chipre, su responsabilidad
no poda limitarse a las de los actos de sus propios soldados u oficiales en el norte de Chipre, sino que deba
considerarse tambin responsable por los actos de los
administradores locales cuya existencia era posible por
la proteccin que reciban del ejrcito turco y de otros
apoyos. En trminos del art. 1 del Convenio, se concluye
que la jurisdiccin de Turqua se extenda con el fin de
garantizar el conjunto completo de derechos sustantivos
establecidos en el Convenio y aquellos Protocolos adicionales que ese pas ha ratificado, y que las violaciones de
esos derechos son imputables a Turqua.58
p. 57 (73). En este contexto, vase, sin embargo, Appl. 6231/73,

Ilse Hess v. Federal Republic of Germany, Yearbook XVIII (1975), p.
146 (174-176), en la cual no se encontr responsable al Gobierno
britnico en los trminos del Convenio por violaciones presuntas
en la prisin de Spandau, puesto que la Comisin concluy que la
responsabilidad en la prisin se ejerca por los Cuatro Poderes y
que el Reino Unido actuaba slo como un integrante de un grupo
donde la responsabilidad era mancomunada. Puesto que las decisiones slo podan adoptarse por unanimidad, la prisin no estaba
bajo la jurisdiccin del Reino Unido en el sentido del art. 1.
Las Partes Contratantes pueden incurrir en responsabilidad tambin por actos u omisiones que produzcan efectos fuera de su propio territorio, realizados por
sus autoridades dentro o fuera de las fronteras nacionales.59 No obstante, en el caso Al-Adsani, el Tribunal seal que el Estado demandado incurre en responsabilidad
por sus acciones frente a la persona que se encuentra en
el momento del hecho en su territorio y con claridad bajo
su jurisdiccin, y que esos casos no se refieren al ejercicio
de facto de la competencia o la jurisdiccin del Estado en
el extranjero.60
En el caso Drozd and Janousek, los demandantes se
quejaban de que no haban tenido un juicio justo ante el
Tribunal de Corts del Principado de Andorra. Defendan
que Francia y Espaa eran responsables en la esfera internacional de la conducta de las autoridades andorranas. Con relacin a la objecin de falta de jurisdiccin
ratione loci, el Tribunal estuvo de acuerdo en lo fundamental con los argumentos de los Estados y con la opinin de la Comisin de que el Convenio no se aplicaba
al territorio de Andorra, sin perjuicio de su ratificacin
por Francia y Espaa. Tuvo en consideracin varias circunstancias: el Principado no era miembro del Consejo
de Europa, lo que le impeda ser Parte del Convenio por
derecho propio, y pareca que nunca hubiera emprendido ninguna accin dirigida a obtener su admisin como
miembro asociado de la organizacin. El territorio de
Andorra no era un rea comn de Francia y Espaa, o
un condominio hispano-francs. A continuacin, el Tribunal examin si los demandantes estaban bajo la jurisdiccin de una de las Partes Contratantes por separado. La relacin del Principado con Francia y Espaa
no segua el modelo normal de relaciones entre Estados
soberanos y no se reflejaba en acuerdos internacionales,
aunque el desarrollo de las instituciones andorranas, segn el coprncipe francs, le permita a Andorra unirse
a la comunidad internacional. La objecin de falta de
jurisdiccin ratione loci se consider bien fundamentada.
El Tribunal observ tambin que los jueces de Francia
y Espaa formaban parte de los tribunales andorranos,
pero no lo hacan en su cualidad de jueces espaoles o
franceses. Esos tribunales, en particular el Tribunal de
Corts, ejercan sus funciones de manera autnoma, y
sus sentencias no estaban sujetas a supervisin por las
autoridades francesas o espaolas. No haba nada en el
expediente del caso que sugiriera que las autoridades de
[57]
Sentencia de 23 de marzo de 1995 (objeciones preliminares), prr.

62. Vase a este respecto tambin la sentencia de 8 de julio de
2004, Ilacu and Others, prr. 386-394.
[59]
Sentencia de 26 de junio de 1992, Drozd and Janousek, prr. 91.
[58]
[60]
Sentencia de 21 de noviembre de 2001, prr. 39.
39
esos pases haban intentado interferir durante el juicio

de los demandados.61
En resumen, la jurisprudencia del Tribunal demuestra que su reconocimiento del ejercicio de la jurisdiccin extraterritorial por un Estado Contratante es excepcional: la ha reconocido slo cuando el Estado requerido, mediante el control efectivo del territorio relevante
y de sus habitantes como consecuencia de la ocupacin
militar, o a travs del consentimiento, la invitacin o la
aquiescencia de las autoridades de ese territorio, ejerce
todos o algunos de los poderes pblicos que por lo general les corresponden a esas autoridades. Adems, el Tribunal declar en el caso Bankovi que otros casos reconocidos de ejercicio extraterritorial de la jurisdiccin de un
Estado incluan aquellos donde existan actividades de
sus agentes diplomticos o consulares en el extranjero y
a bordo de aeronaves y buques registrados en ese Estado
o bajo la bandera del mismo. En estas situaciones especficas, el derecho internacional consuetudinario y las disposiciones de los tratados han reconocido el ejercicio extraterritorial de la jurisdiccin del Estado afectado.62 En
contraste, el Tribunal ha encontrado en tiempos recientes
que la participacin de un Estado en procedimientos que
se estn desarrollando contra l en otro Estado no poda
considerarse, por s misma, como equivalente al ejercicio
de la jurisdiccin extraterritorial. El Tribunal consider
que, a la vista de las circunstancias particulares del caso,
el hecho de que el Gobierno del Reino Unido alegara la
defensa de inmunidad soberana ante los tribunales irlandeses, donde el denunciante haba presentado una demanda, no era suficiente para considerar que se encontraba bajo la jurisdiccin del Reino Unido en el sentido
del art. 1 del Convenio.63
En el caso celan, el denunciante argumentaba
que exista una prueba prima facie de que haba sido secuestrado por las autoridades turcas que haban actuado en el extranjero, ms all de su jurisdiccin, y que le
corresponda al Gobierno probar que el arresto no fue
ilegal. El hecho de que hubieran sido aprobadas rdenes
de arresto por las autoridades turcas y que la Interpol
hubiera circulado una alerta roja no les daba a los funcionarios del Estado turco jurisdiccin para actuar en el extranjero. El denunciante seal que no se haban iniciado
procedimientos para su extradicin desde Kenia, cuyas
autoridades haban negado toda responsabilidad por su
traslado a Turqua. La mera colusin entre los funcio-
[61]
Sentencia de 26 de junio de 1992, prrs. 84-98.
[62]
Decisin de 12 de diciembre de 2001, prr. 73
[63]
Sentencia de 21 de noviembre de 2001, McElhinney, prr. 39
narios keniatas, que haban actuado sin autoridad para

ello, y el Gobierno turco no poda constituir cooperacin
interestatal. El ministro keniata de Asuntos Exteriores
haba declarado que las autoridades keniatas no haban
tenido ninguna participacin en la captura y salida del
pas del denunciante y que no haba habido tropas turcas
en el territorio keniata. El denunciante alegaba adems
que los funcionarios keniatas involucrados en su arresto
haban sido sobornados. El Gobierno turco, por su parte,
sostena que el denunciante haba sido arrestado y detenido de conformidad con un procedimiento prescrito por
la ley, tras la cooperacin entre los dos Estados, Turqua
y Kenia. Declaraba que el denunciante no haba entrado
en Kenia como solicitante de asilo, sino usando papeles
de identificacin falsos. Puesto que Kenia era un Estado
soberano, Turqua no tena forma alguna de ejercer su
poder all. El Gobierno tambin sealaba el hecho de que
no exista tratado de extradicin entre Kenia y Turqua.
El Tribunal sostuvo que el denunciante fue arrestado por
miembros de las fuerzas de seguridad turcas dentro de
un avin en el aeropuerto de Nairobi. Justo despus de
que hubiera sido entregado por los funcionarios keniatas
a los funcionarios turcos, el denunciante qued efectivamente bajo autoridad turca y estaba, por lo tanto, sujeto a
la jurisdiccin de ese Estado a los efectos del art. 1 del
Convenio, aunque en este caso Turqua estuviera ejerciendo su autoridad fuera de su territorio. El Tribunal
consider que las circunstancias del caso eran diferentes
de las del caso Bankovic, especialmente porque el denunciante fue obligado fsicamente a regresar a Turqua por
funcionarios turcos y quedo sujeto a su autoridad y control tras su arresto y regreso a Turqua.64
1.5 ALCANCE TEMPORAL

DE LA CONVENCIN
En virtud de un principio generalmente aceptado por el
derecho internacional, aplicable al Convenio Europeo,65
un tratado no se aplica a actos o hechos que hayan ocurrido antes de su entrada en vigor, o de la ratificacin
del tratado por el Estado en cuestin, ni tampoco a situaciones que hayan cesado de existir antes de ese acto
de aprobacin del Estado.66 En el caso Pfunders, la Co[64]
Sentencia de 12 de marzo de 2003, prrs. 93-94; vase tambin la

sentencia de 30 de marzo de 2005, Issea, prr. 38.
[65]
Sentencia de 16 de diciembre de 1997, Proszak, prr. 31; sentencia

de 8 de julio de 2004, Ilacu and Others, prr. 400; sentencia de 23
de septiembre de 2004, Dimitrov, prr. 54.
[66]
Vase el art. 28 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los
40
misin infiri que era decisivo de la naturaleza de las

obligaciones establecidas por el Convenio que el Estado
demandado (en este caso Italia) tena que ser parte del
Convenio en el momento de la violacin presunta, sin
que fuera necesario que el Estado demandante (en este
caso Austria) hubiera ratificado el Convenio en aquel
momento.67
1.5.2 VIOLACIONES CONTINUADAS

Merece la pena destacar en particular la jurisprudencia
desarrollada por la Comisin con relacin a las quejas
sobre continuidad en el tiempo de las situaciones, es
decir, sobre violaciones al Convenio que son causadas
por un acto cometido en un determinado momento, pero
que continan teniendo efectos debido a las consecuencias del acto original. Un ciudadano belga, de Becker,
se vio en una situacin de esa clase. De Becker present
una queja sobre una condena por traicin dictada por
un tribunal belga durante la Segunda Guerra Mundial.
La sentencia se haba pronunciado antes de que Blgica
ratificara el Convenio, pero la situacin acerca de la cual
surga la propuesta una pena que limitaba, entre otras
cosas, el derecho a la libertad de expresin continu
despus de que el Convenio se hubiera hecho obligatorio para Blgica. Segn la Comisin, este ltimo hecho
era determinante y la queja, por lo tanto, se declar admisible.68
En el mismo sentido, el Tribunal declar en el caso
Papamichalopoulos que la expropiacin de tierras equivala a una violacin continuada conforme al art. 1 del Protocolo n 1. Las presuntas violaciones haban comenzado
en 1967. En ese momento Grecia haba ratificado el Convenio y el Protocolo n 1, y el hecho de que Grecia denunciase ambos a partir del 13 de junio de 1970 hasta el 28
de noviembre de 1974, durante el rgimen militar, no le
haba relevado de sus obligaciones establecidas por esos
instrumentos con respecto a cualquier acto que fuera
capaz de constituir una violacin de esas obligaciones y
que pudiera haberse efectuado por Grecia con anterioridad, segn se determinaba en el art. 58(2) del Convenio.
Sin embargo, Grecia no reconoci la competencia de la
Tratados, ILM 8 (1969), p. 679.
[67]
Appl. 788/60, Austria v. Italy, Yearbook IV (1961), p. 116 (142).
[68]
Appl. 214/56, de Becker, Yearbook II (1958-1959), p. 214 (244).

Vase tambin Appl. 7031/75, X v. Switzerland, D&R 6 (1977), p.
124; Appl. 7202/75, X v. the United Kingdom, D&R 7 (1977), p. 102;
y Appl. 8701/79, X v. Belgium, D&R 18 (1980), p. 250 (p. 251),
sobre la prdida de derechos. Vase, sin embargo, la decisin de la
Comisin sobre las demandas conjuntas, Appls. 8560/79 y 8613/79,
X and v. Portugal, D&R 16 (1979), p. 209 (pp. 211-212), en las
cuales dos soldados del servicio militar obligatorio se quejaban de
que su traslado era contrario a lo dispuesto en el art. 6.
Comisin para admitir demandas de particulares hasta

el 20 de noviembre de 1985 y slo con relacin a actos,
decisiones, hechos o sucesos posteriores a esa fecha. No
obstante, Grecia no haba presentado ninguna objecin
preliminar a ese respecto y el Tribunal decret de oficio
que la cuestin no mereca su consideracin. El Tribunal
se limit a observar que la reclamacin del denunciante era producto de una situacin de continuidad de una
violacin.69
Por otra parte, en el caso Stamoulakatos, el denunciante haba sido condenado in absentia por el tribunal
penal griego en varias ocasiones. La objecin preliminar
presentada por el Gobierno se basaba en que las quejas
del denunciante no eran competencia de la jurisdiccin
del Tribunal ratione temporis, porque se referan a acontecimientos que haban tenido lugar antes del 20 de noviembre de 1985, fecha en la que tuvo efectos en Grecia
la aceptacin del derecho de un particular a presentar
quejas. El denunciante se quej de la violacin que se
habra cometido producto de tres condenas que se le impusieron entre los aos 1979 y 1980. Segn l, el hecho
de que hubiera presentado apelaciones posteriores no
poda afectar al plazo que el Tribunal tena para decidir
sobre la objecin. El Tribunal encontr que los acontecimientos que haban dado lugar a los procesos contra
el denunciante, junto con las tres sentencias, estaban
cubiertos por la declaracin de Grecia acerca de los lmites en el tiempo contemplados en el (antiguo) art. 25
del Convenio. Con relacin a sus apelaciones y actuaciones contra esas sentencias, el denunciante protestaba
que eran inefectivas, ya que no le permitan obtener de
los tribunales que le haban juzgado una valoracin
completamente nueva de los mritos de los cargos por
los que haba sido juzgado in absentia, a lo cual tena
derecho segn el Convenio. Por lo tanto, aunque esas
apelaciones y actuaciones se haban presentado formalmente despus de la fecha crtica del 19 de noviembre
de 1985, segn el Tribunal estaban vinculadas muy estrechamente con los procedimientos que condujeron a su
condena. El Tribunal opin que apartar estas apelaciones
y acciones de los acontecimientos que dieron lugar a los
mismos equivaldra, en el caso concreto, a que la declaracin de Grecia, anteriormente mencionada, fuera irrelevante en la prctica. Era razonable inferir de esa declaracin que no poda estimarse que Grecia hubiera violado
[69]
Sentencia de 24 de junio de 1993, prr. 40; sentencia de 22 de

mayo de 1998, Vasilescu, prr. 49; sentencia de 10 de mayo de
2001, Cyprus v. Turkey, prr. 189; sentencia de 31 de julio de 2003,
Eugenia Michaelidou Developments Ltd. and Michael Tymvios, prr.
31.
41
sus obligaciones por no permitir ninguna posibilidad de

un juicio nuevo a aquellos que haban sido condenados
in absentia antes del 20 de noviembre de 1985. La objecin
estaba bien fundamentada y el Tribunal determin que
no poda entrar a juzgar los argumentos sustantivos del
caso.70
En los casos de Yaci and Saragin, y Mansur, el Tribunal rechaz la objecin preliminar del Gobierno turco
por la cual quedaba excluida la jurisdiccin obligatoria
del Tribunal con relacin a los acontecimientos posteriores a la fecha de su aceptacin, pero que por su naturaleza constituiran la extensin de otros que hubiesen
ocurrido antes de esa fecha. El Tribunal determin, considerando el texto literal de la declaracin realizada por
Turqua de conformidad con el (antiguo) art. 46 del Convenio, que no poda escuchar quejas relativas a hechos
ocurridos antes de la aceptacin de la jurisdiccin obligatoria del Tribunal. Sin embargo, cuando examin las
quejas relativas a los artculos 5(3) y 6(1) del Convenio,
que eran los artculos cuya violacin se estaba discutiendo, el Tribunal consider el estado de los procedimientos
en el momento de la presentacin de la declaracin en
el Registro. Por consiguiente, no era posible aceptar el
argumento presentado del Estado segn el cual deban
excluirse los hechos que se presentaran con posterioridad a la fecha de la aceptacin del Convenio por Turqua, si eran prolongaciones de una situacin ya existente. Al respecto, el Tribunal declar: Desde esa fecha
en adelante, todos los actos y omisiones del Estado no
slo deben ajustarse al Convenio, sino que adems quedan, sin lugar a dudas, sujetos a revisin por sus mismas
instituciones.71
Por otra parte, en el caso Ilacu, el Tribunal declar
que debido a que la queja se refera al art. 6(1), no haba
jurisdiccin ratione temporis, puesto que los procesos haban concluido mediante la sentencia de 9 de diciembre
de 1993. Al respecto, los denunciantes alegaron que su
detencin no haba sido legal, puesto que la sentencia
por la cual haban sido retenidos no haba sido dictada por un tribunal competente. Adems, alegaron que
cuando estuvieron en prisin no pudieron enviar ni recibir correspondencia, ni tampoco ser visitados por sus
familiares y se quejaron de las condiciones de detencin.
El Tribunal observ que esas presuntas violaciones se referan a hechos que comenzaron con la encarcelacin de
los denunciantes en 1992 y que todava continuaban en
[70]
Sentencia de 26 de octubre de 1993, prrs. 13-14. Vase tambin

decisin de 9 de julio de 2002, Kresovic.
[71]
Sentencias de 8 de junio de 1995, prr. 40 y prr. 44. Vase tambin

la decisin de 7 de marzo de 2002, Trajkovski.
el presente. En este sentido, admiti que tena jurisdiccin ratione temporis para examinar las quejas, en tanto
concernan a hechos posteriores al 12 de septiembre de
1997, con respecto a la Repblica de Moldavia, y al 5 de
mayo de 1998, con respecto a la Federacin Rusa, fechas
en las cuales el Convenio entr en vigor para dichos Estados.72
1.5.3 DENUNCIA DE LA CONVENCIN

Incluso despus de que un Estado haya denunciado el
Convenio de conformidad con el art. 58(1), todava es
plenamente aplicable a ese Estado durante otros seis
meses (art. 58(2)). Una queja presentada entre la fecha
de la denuncia del Convenio y el momento en el que la
denuncia se hace efectiva queda, por lo tanto, dentro del
alcance del Convenio ratione temporis. Es lo que ocurri
en el caso de la segunda queja, de abril de 1970, presentada por Dinamarca, Noruega y Suecia contra Grecia. El
12 de diciembre de 1969, Grecia denunci el Convenio.
Esta denuncia, por consiguiente, era efectiva a partir del
13 de junio de 1970. La Comisin decidi que en virtud
del art. 65(2) (el actual art. 58(2)), Grecia todava estaba
obligada, en el momento de la queja, al cumplimiento de
las obligaciones derivadas del Convenio y que, en consecuencia, la Comisin poda examinar la queja.73
1.6 EFECTO DE LA CONVENCIN

DENTRO DE LOS SISTEMAS LEGALES
NACIONALES
Le corresponde principalmente a las autoridades nacionales de los Estados contratantes la tarea de garantizar
los derechos y libertades establecidos por el Convenio.
En qu medida los tribunales nacionales pueden contribuir a ello, mediante la revisin de los actos y omisiones
de esas autoridades nacionales, depender sobre todo de
la respuesta que se le d a la pregunta de si las normas
del Convenio son directamente aplicables a los procedimientos que se celebren ante esos tribunales nacionales.
La respuesta a esta pregunta depende a su vez del efecto
del Convenio al interior del sistema legal nacional afectado. El Convenio no impone a los Estados contratantes la
[72]
[73]
Appl. 4448/70, Denmark, Norway and Sweden v. Greece, Yearbook

XIII (1970), p. 108 (120). Despus de la declaracin de admisibilidad, la Comisin desisti de realizar un examen ms profundo.
Sin embargo, en 18 de noviembre de 1974, Grecia volvi a ser
Estado miembro del Convenio y la Comisin retom entonces el
examen de la queja. Por ltimo, el 4 de octubre de 1976, despus
de que los Estados solicitantes y el Estado demandado hubieran
acordado que no tenan inters en proseguir con el procedimiento,
la Comisin elimin el caso de la lista; D&R 6 (1977), p. 6 (8).
42
obligacin de convertir sus normas en parte de derecho

nacional o de garantizar en cualquier otra forma su aplicabilidad en el derecho nacional y su supremaca frente
al derecho nacional.
En el contexto de las relaciones entre el derecho
internacional y el derecho nacional hay dos visiones
contrapuestas. Segn el llamado enfoque dualista, los
sistemas legales internacionales y nacionales forman dos
esferas jurdicas separadas y el derecho internacional tiene efectos en el sistema legal nacional slo despus de
que se haya transformado en derecho nacional a travs
del procedimiento establecido para ello. Los individuos
sometidos a las leyes nacionales dependen de esta transformacin para gozar de la proteccin de los derechos
reconocida por el derecho internacional; sus derechos y
deberes slo existen segn lo dispuesto en el derecho nacional. Este es el caso, por ejemplo, del Reino Unido, en
el que slo hace poco se ha incorporado el Convenio mediante la Human Rights Act (Ley de Derechos Humanos).
Slo a travs de esa ley especfica pueden reclamarse los
derechos y libertades del Convenio. Sin embargo, segn
la Human Rights Act, a los tribunales britnicos no les
est permitido dejar de aplicar las otras leyes aprobada
por el Parlamento que consideren contrarias al Convenio
y a la Human Rights Act. Lo mximo que pueden hacer
es dictar una sentencia declaratoria, y dejar que sea el
legislador el que solucione la situacin de conflicto entre
las dos leyes del Parlamento. En otro sistema dualista, el
de la Repblica Federal de Alemania, el Convenio se ha
transformado en derecho federal (Zustimmungsgesetz) de
conformidad con el art. 59(2) de la Constitucin, convirtindose as en parte del derecho nacional de la Repblica Federal.
En un sistema dualista, despus de que el Convenio haya sido aprobado y transformado en derecho nacional, es necesario responder a la pregunta de cul es su
posicin dentro del sistema legal nacional. Esta respuesta debe buscarse en el derecho constitucional nacional
y en la prctica. Por ejemplo, segn el derecho constitucional alemn, el Convenio no tiene prioridad frente
a la Constitucin Federal, ni tampoco el mismo rango.
No obtante, se le reconoce el rango de ley federal. Las
consecuencias de este hecho se han visto mitigadas por
la interpretacin de las leyes alemanas de manera acorde
con el Convenio: el Bundesverfassungsgericht alemn ha
decidido adems que se le debera dar prioridad a las
normas del Convenio sobre la legislacin posterior, a
menos que pueda establecerse claramente que el legislador tuvo la intencin contraria. Incluso seala que las
normas de la Constitucin Federal deben interpretarse
a la luz del Convenio. Como se mencion antes, los tribunales britnicos no pueden dejar de aplicar las leyes
del Parlamento que consideren que no son conformes al
Human Rights Act (que incorpora el Convenio al derecho ingls). Sin embargo, puede presumirse con bastante
seguridad que muchas de las discrepancias pueden ser
resueltas, y as ocurrir, mediante la interpretacin de la
ley del Parlamento a la luz de la Human Rights Act, lo
que quiere decir de conformidad con el Convenio y con
la jurisprudencia correspondiente del Tribunal.
Por otro lado, segn la llamada visin monista del
derecho internacional, los distintos sistemas jurdicos
domsticos se contemplan como elementos de un sistema legal internacional general, dentro del cual las autoridades nacionales tambin estn obligadas a respetar el
derecho internacional en sus relaciones con los individuos, con independencia de que las normas de derecho
internacional se hayan transformado o no en derecho
nacional. En este enfoque, el individuo tiene derechos y
obligaciones que derivan directamente del derecho internacional, que debe aplicarse por los tribunales nacionales y al que estos ltimos deben conceder prioridad
sobre cualquier ley nacional que est en conflicto con ese
conjunto de normas.
Sin embargo, entre los sistemas monistas pueden
existir diferencias. Aunque como regla general esos sistemas reconocen el efecto legal interno que tienen los
tratados internacionales (aprobados), el alcance de ese
reconocimiento varia considerablemente. En Holanda,
las normas de aplicacin automtica (self-executing) de
los tratados y de las decisiones de las organizaciones
internacionales (es decir, el derecho internacional escrito) pueden invocarse ante los tribunales nacionales
y pueden imponerse a las leyes nacionales (anteriores
y posteriores a la aprobacin de los tratados), incluso a
las normas de la Constitucin. De hecho, los tribunales
holandeses han recurrido de forma activa al Convenio
para imponerlo por encima de las leyes del Parlamento o
para interpretarlas. En Francia, la Cour de Cassation (Tribunal de Casacin), basndose en el art. 55 de la Constitucin francesa, ha aceptado la prelacin de los tratados
(incluyendo la del derecho de la UE) sobre las lois (leyes)
nacionales desde 1975. El Conseil dEtat (Consejo de Estado) ha sido mucho ms dubitativo, pero al final, en 1989,
acept la supremaca de los tratados sobre la legislacin
nacional.
La opinin prevaleciente es que, en su estado actual de desarrollo, el derecho internacional no prescribe
que los sistemas nacionales deban adoptar un enfoque
monista. El derecho internacional le da a los Estados dis-
43
crecionalidad plena para decidir por s mismos la manera en que cumplirn con sus obligaciones internacionales
y en que incorporarn las normas internacionales pertinentes dentro de sus sistemas legales nacionales. Los
Estados son responsables slo del resultado final de esa
incorporacin. Esta afirmacin se aplica tambin al Convenio Europeo,74 aunque el Tribunal ha sealado que el
sistema mediante el cual se le conceden efectos internos
al Convenio es en concreto un reflejo fiel de la intencin
de sus redactores.75 La consecuencia de todo ello es que
no hay ninguna obligacin legal de asignarle efectos internos al Convenio, ni de concederle prevalencia sobre
el derecho nacional. Sin embargo, la gran mayora de los
Estados contratantes han dispuesto que el Convenio tenga efectos internos; muchos aceptan tambin que prevalezca sobre la legislacin nacional.
En Estados en los cuales el Convenio tiene efectos
internos, se debe verificar por separado para cada norma
si es o no de aplicacin directa (es decir, self-executing o
de aplicacin automtica), de manera que los individuos
la puedan invocar directamente ante los tribunales nacionales. La aplicabilidad directa de una norma del Convenio puede presumirse por lo normal cuando el contenido de esa norma puede aplicarse de manera directa al
caso concreto sin necesidad de que se aprueben medidas
suplementarias por parte del legislador nacional o de las
autoridades del ejecutivo.
1.7 DRITTWIRKUNG (EFICACIA

DIRECTA DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES ENTRE
PARTICULARES)
La Drittwirkung (que suele traducirse como eficacia directa de los derechos fundamentales entre particulares)
es un fenmeno complicado acerca del cual existen opiniones muy divergentes. Aqu slo nos ocuparemos de
aquellos aspectos generales que estn conectados de forma directa con el Convenio. De aqu en adelante, en el
anlisis de los derechos y libertades individuales, se es[74]
Vase la sentencia de 6 de febrero de 1976, Swedish Engine Drivers

Union, prr. 50, en la cual el Tribunal declar que ni el art. 13, ni el
Convenio en general establecen para los Estados contratantes ninguna manera determinada de garantizar dentro de su derecho interno
el desarrollo efectivo de cualquiera de las normas del Convenio.
Igualmente, vase la sentencia de 23 de julio de 1968, Belgian Linguistic, section 2, prr. 11 y la sentencia de 27 de octubre de 1975,
National Union of Belgian Police, prr. 38. Vase tambin el salvamento
de voto de los miembros de la Comisin, Sperduti y Opsahl, en el informe de la Comisin en Ireland v. the United Kingdom, B.23-I (1980),
pp. 503-505.
[75]
Sentencia de 18 de enero de 1978, Ireland v. the United Kingdom,

prr. 239.
tudiarn ciertos aspectos de la Drittwirkung en la medida

en que la jurisprudencia de la Comisin y del Tribunal
as lo requiera. Para un anlisis detallado de la Drittwirkung en particular, tambin sobre su reconocimiento
y efectos en el derecho nacional se har referencia a las
obras acadmicas pertinentes.76
Qu significa el trmino Drittwirkung? Deben
distinguirse dos perspectivas en concreto. Segn la primera de ellas, la Drittwirkung de las normas relativas a los
derechos humanos significa que esas normas se aplican
tambin a las relaciones jurdicas entre particulares y no
slo a las relaciones entre un individuo y las autoridades
pblicas. Segn la segunda de las perspectivas, la Drittwirkung de las normas de derechos humanos se define
como la posibilidad para un individuo de exigir el cumplimiento de esos derechos frente a otro individuo. Los
defensores de esta ltima perspectiva consideran que la
Drittwirkung de los derechos humanos est presente nicamente si un particular, en sus relaciones jurdicas con
otros particulares, puede exigir el cumplimiento obligatorio de las normas que afectan a los derechos humanos
mediante algn tipo de procedimiento.
En lo que se refiere a esta ltima perspectiva, hay
que sealar en este momento que no hay ninguna Drittwirkung de los derechos y libertades establecidos por el
Convenio que sea producto de un procedimiento determinado en l. De hecho, en Estrasburgo slo es posible
presentar quejas acerca de violaciones del Convenio cometidas por uno de los Estados contratantes. Una queja
dirigida contra un particular sera inadmisible por razones de incompatibilidad con el criterio ratione personae del
Convenio. Esto es consecuencia de lo establecido por los
arts. 19, 32, 33 y 34 del Convenio y tambin se ha confirmado por la jurisprudencia de Estrasburgo.77 Como re[76]
Vase, por ejemplo, E.A. Alkema, The Third-Party Applicability

or Drittwirkung of the ECHR, en: Protecting Human Rights; The
European Dimension, Kln, 1988, pp. 33-45; A. Clapham, The
Drittwirkung de la Convencin, en: R.St.J. McDonald, F. Matscher,
H. Petzold (eds.), The European System for the Protection of Human Rights, Dordrecht/Boston/London, 1993, pp. 163-206; A.
Drzemczewski, The Domestic Status of the Convenio Europeo de
Derechos Humanos; New Dimensions, Legal Issues of European
Integration, n 1, 1977, pp. 1-85; M.A. Eissen, La Convention et
les devoirs des individus, en: La protection des droits de lhomme
dans le cadre europen, Paris, 1961, pp. 167-194; H. Guradze,
Die Schutzrichtung der Grundrechtsnormen in der Europischen
Menschenrechtskonvention, Festschrift Nipperdy, vol. II, 1965, pp.
759-769; M.M. Hahne, Das Drittwirkungsproblem in der Europischen
Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten,
Heidelberg, 1973; D.J. Harris, M. OBoyle, C. Warbrick, Law of the
European Convention of Human Rights, London/ Dublin/Edinburgh
1995, pp. 19-22; D.H.M. Meuwissen, de Europese Conventie en het
Nederlyse Recht [El Convenio Europeo y el derecho holands],
Leyden, 1968, pp. 201-211.
[77]
Vase infra 2.2.11.8.2.
44
sultado de esto, un particular puede presentar una queja

sobre una violacin presunta de sus derechos y libertades fundamentales cometida por otro individuo slo de
manera indirecta, es decir, cuando el Estado contratante
pueda considerarse de una forma u otra responsable de
la violacin.78 En ese caso, la supervisin que se realiza
mediante el procedimiento de Estrasburgo concierne a la
responsabilidad del Estado y no del actor privado. Por lo
tanto, no es ninguna sorpresa que la jurisprudencia de
Estrasburgo proporcione poca claridad en lo relativo a la
Drittwirkung. No se percibe que haya ninguna urgencia
de abordar el tema de una manera ms directa. En el caso
Verein gegen Tierfabriken, el Tribunal incluso declar explcitamente que no consideraba deseable, y mucho menos necesario, elaborar una teora general sobre el grado
en el que la garantas del Convenio deberan extenderse
a las relaciones entre particulares entre s.79 Lo mximo
que se reconoce es una Drittwirkung indirecta80 en
aquellos casos en los cuales de una norma del Convenio,
en particular de los arts. 3, 10 y 11, se infieren derechos
para los individuos que, sobre la base de una obligacin
positiva por parte de los Estados contratantes que les
comprometa a realizar acciones positivas que hagan posible su ejercicio, tambin deban hacerse cumplir frente
a otros particulares.81
El hecho de que no se puedan presentar demandas contra actos cometidos por particulares no tiene por
qu impedir, sin embargo, que se reconozca la Drittwirkung del Convenio, aunque sea slo en el segundo de
los sentidos referidos en el prrafo anterior. La posibilidad de exigir el cumplimiento obligatorio a un particular, que segn ese enfoque es un requisito, no tiene por
qu derivar del derecho internacional, sino que tambin
puede surgir del derecho nacional.82 En ese contexto, se
deben distinguir dos situaciones. En primer lugar, existen Estados en los cuales los derechos y libertades reconocidos en el Convenio que sean de aplicacin automtica (self- executing) pueden aplicarse directamente por
los tribunales nacionales.83 En esos Estados, las normas
relevantes del Convenio pueden invocarse de manera

directa contra otros individuos siempre y cuando su Drittwirkung est reconocida por los tribunales nacionales.
Las sentencias de esos tribunales nacionales que estn
en conflicto con el Convenio, de las cuales por cierto es
responsable el Estado Contratante segn dispone sta,
pueden demandarse ante el Tribunal de Estrasburgo siguiendo el procedimiento del art. 34 o el del art. 33. Por
otro lado, hay Estados en cuyos sistemas legales nacionales no son aplicables directamente las normas del Convenio. Esos Estados estn obligados, segn la clusula
general de garanta del art. 1 del Convenio, a garantizar
los derechos y libertades reconocidos por el Convenio. Si
se parte del principio de la Drittwirkung, esos Estados tienen tambin que garantizar a los individuos proteccin
frente a las violaciones de sus derechos fundamentales
por otros individuos en sus sistemas legales nacionales.
Si las autoridades nacionales competentes no lo hacen o
si las normas aplicables del derecho nacional no se cumplen obligatoriamente, surge la responsabilidad del Estado correspondiente, que puede exigirse mediante los
procedimientos del art. 34 o del art. 33 del Convenio.84
Al mismo tiempo, la existencia de un sistema de
supervisin como el que hemos descrito en el prrafo
anterior no implica por s mismo la existencia de Drittwirkung. Tampoco quiere decir que el Convenio sea
aplicable a las relaciones jurdicas entre particulares slo
porque los individuos, en un Estado concreto, puedan
invocar el Convenio directamente ante los tribunales. Y
la naturaleza de la obligacin que se deriva del art. 1 del
Convenio para aquellos Estados en los cuales el Convenio no es directamente aplicable tampoco es decisiva en
s misma para responder a la pregunta de frente a qu
tipo de Drittwirkung se est. De hecho, no puede deducirse del art. 1 si los Estados contratantes estn obligados
a garantizar los derechos y libertades slo con respecto
a las actuaciones de las autoridades pblicas o tambin
con respecto a las de los particulares. Para determinar la
existencia de una posible Drittwirkung es necesario, por
consiguiente, recurrir a otro tipo de argumentos.
[78]
Como regla, un Estado no es responsable internacionalmente por

los actos y omisiones de sus nacionales o de individuos bajo su
jurisdiccin; sobre esto, vase infra 2.2.11.8.2.
[79]
Sentencia de 28 de junio de 2001, prr. 40.
[80]
Vase Alkema, supra nota 76, p. 33.
[81]
Para un estudio de conjunto donde se revisa los casos de Drittwirkung indirecta y otros casos comparables de abuso por los
particulares de los derechos humanos, vase Clapham, supra nota
76.
[82]
Vase Hahne, supra nota 76, pp. 81-94.
Qu argumentos favorables a la Drittwirkung

pueden inferirse del propio Convenio? No hay ninguna
duda de que la cuestin acerca de la Drittwirkung no se
consider en el momento de la redaccin del Convenio,
si es que acaso tuvo alguna relevancia durante las discusiones previas, cosa tambin dudosa. Se puede deducir
de la formulacin de varias de las normas que no se escribieron teniendo en mente la relaciones entre particu-
[83]
Este llamado efecto interno del Convenio no se deriva necesariamente del derecho internacional en su estado actual, como ya se
explic; vase supra 1.6.
[84]
Para lo anterior, vase Hahne, supra nota 76, pp. 89-90.
45
lares. Pero por otra parte, la materia objeto de regulacin

por el Convenio, es decir, los derechos y libertades fundamentales, se presta por s misma a la Drittwirkung por
naturaleza. Es justo por el carcter fundamental de esos
derechos que es difcil justificar por qu mereceran protegerse cuando se trata de violaciones de las autoridades
pblicas y no entre particulares.
Se alega que no es relevante si los redactores del
Convenio tuvieron en mente la Drittwirkung y que tendra una mayor importancia determinar qu conclusiones podran extraerse para la situacin actual a partir
de los principios establecidos en el Convenio, y en especial en su Prembulo. En el Prembulo, los redactores
del Convenio dieron pruebas del gran valor que se le
otorgaba al respeto general de los derechos y libertades
fundamentales.85 De ese acento en el respeto general a
los derechos fundamentales puede inferirse ms un argumento favorable que uno contrario a la Drittwirkung.
Pero, como ya se ha sealado, los redactores no hicieron
ninguna declaracin al respecto.
Las normas particulares del Convenio tampoco
proporcionan ningn argumento claro a favor o en contra de la Drittwirkung, como puede observase en el artculo 1, estudiado previamente. Sin embargo, de acuerdo
con el contexto del artculo 13, que al final establece que
incluso cuando la violacin haya sido cometida por
personas que acten en el ejercicio de sus funciones oficiales, para algunos es claro que el Convenio pretende
proporcionar un recurso frente a las violaciones de los
particulares,86 mientras que otros afirman que esas palabras lo nico que indican es que el Estado es responsable
de las violaciones cometidas por sus funcionarios87 o que
el art. 13 no permite determinar que exista un argumento
independiente favorable a la Drittwirkung.88 Otro artculo
que se utiliza para apoyar la idea de que el Convenio
contempla la Drittwirkung es el art. 17.89 Esta norma les
prohbe no slo a las autoridades pblicas, sino tambin
a los particulares, invocar el Convenio para justificar
cualquier acto cuyo propsito sea quebrantar los derechos fundamentales de otras personas. Sin embargo, al
respecto se ha sealado que esa prohibicin de abuso del
Convenio es un asunto totalmente distinto de la obligacin general de los individuos de respetar los derechos
fundamentales de las otras personas en las relaciones jurdicas entre particulares.
En resumen, se podra concluir que la Drittwirkung
no se deriva de forma imperativa del Convenio. Por otro
lado, no hay nada en el Convenio que impida que los
Estados le confieran Drittwirkung a los derechos y libertades establecidos en l dentro de sus sistemas jurdicos
nacionales, siempre que esos derechos sean adecuados
para ello. En algunos Estados, se reconoce ya la Drittwirkung de los derechos y libertades garantizados por la
Constitucin, y en otros no se excluye, al menos en principio.90 Algunos han adoptado el enfoque de que ste podra inferirse de las circunstancias sociales cambiantes y
de la opiniones de los juristas de acuerdo con las cuales
el propsito del Convenio es terminar proporcionando
un nivel mnimo de garantas para los individuos, que
abarcara las relaciones mutuas entre particulares.91 Sobre esto parecera que se podran decir muchas cosas con
respecto al espritu del Convenio, pero en el caso de una
interpretacin a posteriori como la que se esta haciendo
nos debemos preguntar si no se le est atribuyendo con
ello un efecto al Convenio que podra ser inaceptable
para los Estados contratantes, o al menos para algunos
de ellos, y, que como consecuencia no gozar de un apoyo suficiente que permita su consentimiento implcito.
Al mismo tiempo, si se le puede asignar alguna
Drittwirkung al Convenio, ello depende tambin de la
naturaleza y formulacin concretas de cada uno de los
derechos reconocidos en el Convenio. En este contexto,
Alkema nos previene de que la naturaleza de las relaciones jurdicas entre particulares puede ser muy distinta
y que, en consecuencia, la Drittwirkung es un fenmeno
multiforme sobre el cual siempre ser difcil formular alguna afirmacin de carcter general.92
1.8 EL MECANISMO DE SUPERVISIN

HASTA 1998
1.8.1 EL SISTEMA ANTES DEL PROTOCOLO
N 11
[85]
Se declara, entre otras cosas, que la Declaracin Universal, de

la que el Convenio es un desarrollo, pretende garantizar el reconocimiento y el cumplimiento universales de los derechos all establecidos, al mismo tiempo que los Estados contratantes afirman
su profunda creencia en que esas libertades fundamentales son el
fundamento de la justicia y la paz en el mundo.
Con el propsito de garantizar los derechos y libertades

establecidos en el Convenio, se establecieron originalmente dos rganos: la Comisin Europea de Derechos
[86]
Vase Eissen, supra nota 76, pp. 177 y ss.
[90]
Vase Drzemczewski, supra nota 76, p. 63 y ss.
[87]
Vase Guradze, supra nota 76, p. 764.
[91]
[88]
Vase Meuwissen, supra nota 76, p. 210.
Vase Meuwissen, supra nota 76, p. 211; y Clapham, supra nota 76,
en concreto pp. 200-206.
[89]
Ibd.
[92]
Vase Alkema, supra nota 76, pp. 254-255.
46
Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Adems, el Comit de Ministros del Consejo de Europa y
el Secretario General del Consejo de Europa intervenan
en el mecanismo de supervisin. La Comisin Europea
de los Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se establecieron de forma especfica
para garantizar el cumplimiento de los compromisos
provenientes del Convenio adquiridos por los Estados
contratantes (antiguo art. 19). Los otros dos rganos se
establecieron por el Estatuto del Consejo de Europa y no
por el Convenio.
1.8.2 LA COMISIN EUROPEA

DE DERECHOS HUMANOS
risprudencia establecida o que no representasen problemas serios con relacin a la interpretacin o aplicacin
del Convenio. Cada Sala estaba compuesta por al menos
siete miembros. El Protocolo, adems, contemplaba la
posibilidad de establecer comits, compuestos como mnimo por tres miembros, que tenan el poder de declarar
inadmisibles por unanimidad las solicitudes presentadas
conforme al (antiguo) art. 25 o eliminarlas de la lista de
casos cuando esas decisiones pudieran adoptarse sin un
examen adicional.
Se han publicado las decisiones ms importantes
de la Comisin sobre admisibilidad, al igual que la gran
mayora de sus informes.94
El procedimiento de trmite de las denuncias individuales consista en dos fases:
1.8.3 EL TRIBUNAL EUROPEO DE

DERECHOS HUMANOS
1.
La decisin sobre la admisibilidad. Despus que el

Secretario de la Comisin hubiera decidido registrar la solicitud, la Comisin examinaba la admisibilidad de la queja. Si la solicitud se declaraba
inadmisible, el procedimiento terminaba ah.
2.
El examen de fondo. Si la solicitud se declaraba admisible, la Comisin examinaba los mritos del
caso. El procedimiento poda terminar, en ese momento, mediante un arreglo voluntario amistoso
o algn otro tipo de acuerdo. Si no se alcanzaba
ningn arreglo amistoso, la Comisin daba su
opinin en un informe. El caso poda luego presentarse ante el Tribunal,93 que se pronunciaba de
manera definitiva sobre el fondo. Si el caso no se
presentaba ante el Tribunal, el Comit de Ministros se pronunciaba en ltima instancia sobre el
fondo del asunto.
Al igual que la Comisin, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se estableci en particular para supervisar el cumplimiento por los Estados contratantes de
los compromisos contemplados en el Convenio (segn
el antiguo artculo 19). A diferencia de la Comisin, el
nmero de miembros del Tribunal no guardaba relacin
con el nmero de Estados contratantes, sino con el de
Estados miembros del Consejo de Europa, que al comienzo era un nmero distinto, puesto que los Estados
miembros del Consejo no estaban obligados a suscribir
el Convenio.
La Comisin no sesionaba de manera permanente. Tras la entrada en vigor del Protocolo n 8 en 1999, se
establecieron Salas que podan ejercer todos los poderes
de la Comisin Plenaria con respecto a las quejas de los
particulares que pudieran solucionarse a partir de la ju-
[93]
a)
b)
c)
d)
Segn el (antiguo) art. 48 del Convenio: A condicin de que la

Alta Parte Contratante interesada, si no hay ms que una, o las
Altas Partes Contratantes interesadas, si hay ms de una, estn
sometidas a la jurisdiccin obligatoria del Tribunal o, en su defecto,
con el consentimiento o conformidad de la Alta Parte Contratante
interesada, si no hay ms que una, o de las Altas Partes Contratantes interesadas, si hay ms de una, podrn someter un asunto al
Tribunal:
La Comisin;
Una Alta Parte Contratante, cuando la vctima haya sido un nacional
suyo;
Una Alta Parte Contratante que haya iniciado el caso ante la Comisin;
Una Alta Parte Contratante que haya sido demandada.
Para el estudio de cada caso, se conformaba una

Sala compuesta por nueve jueces del Tribunal (segn el
antiguo art. 43). Las personas que ocupaban de oficio un
puesto como miembros de las Salas eran aquellos jueces
electos con relacin a los Estados Parte involucrados en
el caso. Si no haba ningn juez que reuniese esas caractersticas, su puesto era ocupado por un juez ad hoc, es
[94]
El sistema de publicaciones de la Comisin era bastante complicado

y, por lo tanto, requiere ciertas aclaraciones. No todas las decisiones de la Comisin se publicaban; en concreto, no solan publicarse
las que se adoptaban tras un procedimiento sumario. Varias
decisiones sobre admisibilidad puede leerse en el Yearbook of the
European Convention of Human Rights y en la Collection of Decisions,
que se continu despus de 1975 con el nombre de Decisions and
Reports. Los informes de la Comisin se publicaban por separado
y, adems, se incluan a veces en los Yearbooks y en las Decisions
and Reports. A veces se inclua una decision en los Yearbooks, pero
no en la Collection of Decisions/Decisions and Reports y viceversa.
El Digest of Strasburg Case-Law relating the European Convention of
Human Rights, publicado por Carl Heymans Verlag, incorpora la
jurisprudencia de la Comisin y del Tribunal. Para aquellos casos
que se referan al Tribunal, las principales partes de los informes de
la Comisin desde 1985 tambin se publicaron como un anexo a
las sentencias del Tribunal (Series A), mientras que antes de 1985 se
incluan en los materiales publicados en las Series B. Desde 1996, la
jurisprudencia de la Comisin se public en los Reports of Jugments
and Decisions, hasta que la Comisin desapareci, pero la jurisprudencia del Tribunal todava se publica all.
47
decir, por una persona escogida por el Estado en cuestin. Adems, el presidente o el vicepresidente del Tribunal eran miembros de oficio de la Sala. Los otros miembros de la Sala se escogan por grupos. A esos efectos, los
jueces se dividan en tres grupos regionales. La Sala, una
vez constituida, poda inhibirse en beneficio del Pleno
del Tribunal, sin embargo, si se verificaban ciertas condiciones tena la obligacin de estudiar el caso. En un
momento posterior, la inhibicin se realiz en beneficio
de la Gran Sala de 17 jueces.95 Con el propsito de evitar
inconsistencias en la jurisprudencia, el Tribunal, en su
Reglamento, asign a las Salas el derecho a inhibirse y
ceder su jurisdiccin en beneficio del Pleno del Tribunal
(o luego a la Gran Sala) cuando un caso pendiente de
resolucin ante la Sala, planteara serios problemas en lo
referente a la interpretacin del Convenio. Una Sala tena
la obligacin de inhibirse cuando la solucin de esos problemas de interpretacin pudiera originar un resultado
inconsistente con una sentencia dictada con anterioridad
por una Sala o por la Gran Sala del Tribunal (luego la
Gran Sala). Segn la regla 51(5) del antiguo Reglamento
del Tribunal, la Gran Sala poda, de manera excepcional, cuando las cuestiones planteadas fueran importantes en especial o supusieran un cambio relevante de la
jurisprudencia existente, inhibirse a favor del Pleno del
Tribunal.
No poda presentarse ningn caso ante el Tribunal a menos que se hubiera declarado admisible por la
Comisin, y la Comisin hubiera manifestado su opinin
sobre el fondo del caso en un informe.
Todas las sentencias se publicaban, como ocurra
tambin con los documentos relativos a los procedimientos, entre ellos el informe de la Comisin, sin embargo,
se excluan aquellos documentos cuya publicacin se
creyera innecesaria, a consideracin del presidente del
Tribunal.96
[95]
El 27 de octubre de 1993, el Tribunal decidi establecer una Gran

Sala para ejercer la jurisdiccin de la Gran Salaria en la mayora de
los casos.
[96]
Las sentencias y decisiones del Tribunal se publicaban en las

Publications of the European Court of Human Rights, Series A. Los documentos del caso, entre los que estaba el informe de la Comisin,
se publicaban en las Publications of the European Court of Human
Rights, Series B. Desde 1985, las principales partes de los informes
de la Comisin se publicaban tambin como anexo a las sentencias
del Tribunal en las Series A. Adems, se publicaba un resumen en el
Yearbook of the European Convention of Human Rights. En 1996, dej
de existir la Serie A. Con posterioridad, las sentencias del Tribunal
se publican en los Reports of Judgments and Decisions.
1.8.4 EL COMIT DE MINISTROS DEL

CONSEJO DE EUROPA
A diferencia de la Comisin y el Tribunal, el Comit de
Ministros no se estableci por el Convenio. En este caso,
se encomend una funcin de supervisin a un rgano
ya existente del Consejo de Europa. Es por ello que la
composicin, la organizacin, los poderes y las funciones generales del Comit de Ministros no estn regulados en el Convenio, sino en el Estatuto del Consejo de
Europa.97
La funcin asignada al Comit de Ministros en
el Convenio fue producto de un acuerdo. Por un lado,
durante la redaccin del Convenio, exista una opinin,
compartida por algunos, de que adems de la Comisin,
deba existir un tribunal cuya jurisdiccin fuera obligatoria. Otros, sin embargo, sostenan que era preferible
confiar nicamente la supervisin a la Comisin y al Comit de Ministros. En ltima instancia, se combinaron
las dos alternativas haciendo que la jurisdiccin del Tribunal fuera voluntaria y concediendo al Comit el poder
de decidir si haba habido una violacin del Convenio
en los casos que no fueran sometidos al Tribunal o no
pudieran serlo.
1.9 EL MECANISMO DE SUPERVISIN

DESDE 1998
1.9.1 EL SISTEMA MODIFICADO SEGN EL
PROTOCOLO N 11
Desde 1982, se presentaron varias propuestas con respecto a la posibilidad de fusionar la Comisin y el Tribunal en un rgano nico. Aparte de la idea de fusionarlos, exista una iniciativa sueca-holandesa de 1990 en la
que se propona convertir las opiniones de la Comisin
adoptadas conforme al (antiguo) art. 31 en decisiones
legalmente vinculantes, al menos en lo que se refera a
las decisiones individuales. Por lo tanto, habra habido
un sistema judicial en dos niveles, en el que la Comisin
hubiera funcionado como tribunal de primera instancia,
frente a cuyas decisiones los solicitantes individuales y
los Estados hubieran tenido derecho de apelacin ante
el Tribunal. En ambas propuestas el Comit de Ministros quedaba sin ningn papel en lo concerniente a las
demandas individuales de conformidad con el (antiguo)
art. 32. Como no pudo alcanzarse el consenso con respecto a ninguna de esas propuestas, se remitieron ambas
al Comit de Ministros con el propsito de obtener un
[97]
Vase arts. 13-21 del Estatuto del Consejo de Europa.
48
mandato claro para proseguir el trabajo sobre la reforma

en el futuro. En la Cumbre de Viena de octubre de 1993,
los jefes de Estado y presidentes de Gobierno del Consejo de Europa adoptaron la declaracin de Viena de 9 de
octubre de 1993, que finalmente se reflej en la reforma
consagrada en el Protocolo n 11.
Una de las razones ms importantes para impulsar la revisin del sistema de vigilancia fue el aumento
de la carga de trabajo que tenan las instituciones existentes. Por ejemplo, el nmero anual de solicitudes individuales registradas haba crecido de 1.013 en 1998 a
4.721 en 1997, y el nmero de sentencias dictadas por el
Tribunal, incluyendo las decisiones que rechazaban solicitudes presentadas de conformidad con el Protocolo
n 9, se haba elevado de 19 en 1988 a 150 en 1997. Otra
razn importante era el incremento del tiempo necesario
para decidir una solicitud.
La entrada en vigor del Protocolo n 11 el 1 de noviembre de 1998 signific una alteracin considerable del
mecanismo de vigilancia propuesto por el Convenio. Un
nuevo tribunal, de carcter permanente, sustituy a la
Comisin de Derechos Humanos y al Tribunal Europeo
de Derechos Humanos. Adems, el papel del Comit de
Ministros del Consejo de Europa, en lo relativo a las quejas de los particulares, se elimin. Sin embargo, segn el
art. 42, prrafo 2, el Comit de Ministros mantiene su
funcin de vigilancia con respecto a la ejecucin de las
sentencias del Tribunal. Hasta el 1 de noviembre de 1999,
la Comisin Europea de Derechos Humanos continu en
funciones con el fin de ocuparse de los casos que todava
estaban pendientes de decisin, y el nuevo tribunal se
ocup de los casos del viejo Tribunal Europeo que estaban pendientes de resolucin hasta el 1 de noviembre de
1997. As mismo, la Secretara de la Comisin se fusion
con el antiguo Registro para constituir el Registro del
nuevo tribunal. Otro cambio importante fue que el derecho de los particulares para presentar quejas ya no dependera ms del reconocimiento voluntario del Estado.
Desde ese momento, la ratificacin del Convenio implicaba automticamente el reconocimiento del derecho de
los particulares a presentar quejas.98 Ahora tampoco se
requera que el Estado aceptase la jurisdiccin del Tribunal. El nuevo sistema determinaba que la jurisdiccin del
Tribunal era nica y obligatoria y el derecho del Estado a
presentar quejas se mantuvo junto a la incorporacin del
derecho de los particulares de hacerlo.99
1.9.2 EL SISTEMA FUTURO SEGN EL

PROTOCOLO N 14
La reforma introducida por el Protocolo n 11 ha probado ser, no obstante, insuficiente para manejar la situacin predominante. Desde 1998, el nmero de solicitudes se ha incrementado de 18.164 a 34.546 en el ao
2002, mientras que a finales de 2003 estaban pendientes
de resolucin en torno a 65.000 solicitudes en el Tribunal. El problema del excesivo nmero de casos se caracteriza por dos fenmenos en concreto: a) por el nmero
de solicitudes inadmisibles y b) por el nmero de casos
repetidos que se generan a partir de las sentencias pioneras. En el ao 2003, alrededor de 17.270 solicitudes
se declararon inadmisibles (o se tacharon de la lista de
casos) y 753 casos se declararon admisibles. Con respecto
a los casos restantes, el Tribunal dict 703 sentencias en
el ao 2003, de las cuales el 60% corresponda a casos
repetitivos.100 Como resultado del incremento enorme de
solicitudes individuales, la efectividad del sistema y, por
consiguiente, la credibilidad y la autoridad del Tribunal,
estn en grave riesgo de perderse.
Con el propsito de solucionar este problema, se
redact el Protocolo n 14 para reformar el sistema de
control del Convenio. Se abri para su firma el 13 de
mayo de 2004, pero no ha entrado en vigor todava. A
diferencia del Protocolo n 11, el Protocolo n 14 no introduce cambios radicales en el sistema de control. Los
cambios que efecta se relacionan ms con el funcionamiento del sistema que con su estructura. Su principal
finalidad es mejorar el sistema, dndole al Tribunal los
medios procedimentales y la flexibilidad que necesita
para procesar todas las solicitudes de manera pronta, al
mismo tiempo que la permite concentrarse en los casos
ms importantes que exigen un examen detallado.
Las enmiendas afectan los siguientes aspectos: a)
refuerzo de la capacidad del Tribunal para filtrar el flujo
de solicitudes carentes de mrito; b) un nuevo criterio de
admisibilidad relativo a los casos en los que el solicitante
no ha sufrido ningn perjuicio importante; c) medidas
para tratar con los casos repetidos. Junto a estos componentes, la reforma intenta reducir el tiempo que utiliza
el Tribunal en las solicitudes claramente inadmisibles,
repetitivas o menos importantes, para poder permitirle
que se concentre en aquellos casos que plantean importantes problemas que afectan a los derechos humanos.101
[98]
[100]
Informe explicativo del Protocolo n14, prr. 7.
[99]
[101]
Vase infra 1.9.6.
49
1.9.3 EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS

HUMANOS
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, establecido por el Convenio modificado por el Protocolo n 11,
se compone de un nmero de jueces igual al de Estados
contratantes.102 El Tribunal funciona de manera permanente. Los jueces que forman parte del Tribunal lo hacen
a ttulo individual y no representan a ningn Estado. No
pueden desempear ninguna actividad que sea incompatible con la independencia o la imparcialidad de su
dignidad o con las exigencias de un empleo de tiempo
completo.
El propsito del Protocolo n 11 fue simplificar los
procedimientos y no tanto modificar cuestiones sustantivas. Es por ello que el Tribunal ejerce ahora tambin la
funcin de filtro que en el pasado desempeaba la Comisin. El Tribunal se compone de Comits, de Salas y de la
Gran Sala. Sin perjuicio de los poderes que se atribuyen
en concreto a los Comits y a la Gran Sala, las Salas tienen competencia inherente para examinar la admisibilidad y los mritos de todas las solicitudes individuales e
interestatales. Por su parte, los Comits slo tienen un
papel en la etapa de admisibilidad de los procedimientos, nicamente con relacin a los casos presentados por
los individuos. De conformidad con el art. 28, un Comit
puede, mediante voto unnime, declarar que una solicitud es inadmisible o eliminar un caso de la lista de casos
cuando pueda adoptarse esa decisin, sin necesidad de
un examen complementario. Esta decisin no admite recurso alguno. As mismo, segn el art. 29(2), una Sala
debe decidir sobre la admisibilidad (y el fondo) de las
quejas presentadas por un Estado contra otro.
Cuando el Protocolo n 14 entre en vigor, el prrafo 1 y 2 del art. 28 quedarn reformados. Sobre la base
del nuevo prrafo 1.b del art. 28, el Comit podr tambin, por decisin conjunta, declarar las solicitudes individuales admisibles y decidir sobre el fondo de las mismas cuando los problemas que planteen sean relativos a
interpretaciones o aplicaciones del Convenio que hayan
sido cubiertas por la jurisprudencia reiterada del Tribunal. Los Comits podrn decidir sobre cualquier aspecto
del caso (admisibilidad, fondo, satisfaccin adecuada) en
una sola sentencia o decisin. Se requerir la unanimidad para cada uno de los aspectos. Si no se alcanzara una
decisin unnime, equivaldra a no haber alcanzado una
decisin, en cuyo caso se seguir el procedimiento frente
a la Sala (art. 29). Corresponder entonces a la Sala deci-
[102]
dir si todos los aspectos del caso deben tratarse en una

sola sentencia o no. Incluso si el Comit hubiera aplicado
inicialmente el procedimiento previsto en el art. 28(1)(b),
ste podr declararlo inaplicable conforme al art. 28(1)
(a). Ello puede ocurrir, por ejemplo, si la parte demandada persuade al Comit de que no se han agotado los
recursos nacionales antes de acudir al Tribunal.
Cuando un Comit formado por tres jueces dicte
sentencia sobre cuestiones de fondo, el juez electo con
respecto a la Alta Parte Contratante afectada no ser uno
de los miembros de oficio del rgano de decisin, tal como
se regula actualmente este asunto en el Convenio. Segn
el Informe explicativo del protocolo n 14, la presencia de
este juez ya no sera necesaria, puesto que los Comits
ahora estaran ocupndose de los casos en que existe jurisprudencia establecida. Sin embargo, el prrafo 3 del
art. 28 dispone que un Comit podr invitar al juez elegido con respecto a la Alta Parte Contratante para reemplazar a uno de sus miembros. Esto en algunas circunstancias determinadas podr ser til, por ejemplo, cuando
se necesite aclarar ciertas cuestiones relativas al sistema
legal nacional de la Parte contratante demandada. El art.
28(3) menciona que como uno de los factores que puede
tomarse en cuenta por un Comit a la hora de decidir si
se invita o no al juez elegido con respecto a la Parte demandada, es el que se est ante una situacin en la que
esa Parte se haya opuesto a la aplicabilidad del prrafo
28(1)(b). El Informe explicativo del protocolo n 14 menciona
al respecto que es importante hacer al menos alguna consideracin en el propio Convenio que le de a las Partes
demandadas la oportunidad de oponerse a la aplicacin
del procedimiento simplificado.103
Despus de la entrada en vigor del Protocolo n
14, se insertar en el Convenio un nuevo art. 27 que contendr reglas donde se define la competencia de los tribunales de juez nico. El prrafo 1 de ese nuevo artculo especificar que la competencia del juez nico estar
limitada a adoptar decisiones sobre la inadmisibilidad
o a tachar casos de la lista en aquellas situaciones en
que esas decisiones puedan adoptarse sin examen complementario. Ello significa que el juez adoptar tales
decisiones en casos donde la inadmisibilidad de la solicitud sea evidente desde el principio. Los jueces nicos
sern ayudados por los referendarios del Registro con
conocimiento del lenguaje y del sistema legal de la Parte
demandada (art. 24(2) (nuevo)). Sin embargo, la decisin
seguir siendo de responsabilidad nica del juez. En
[103]
Informe explicativo del Protocolo n14, prr. 71.
50
caso de duda, el juez podr trasladar la solicitud a un

Comit o una Sala.104
Segn el Protocolo n 14, el art. 29 necesita modificarse para reflejar las nuevas disposiciones de los arts.
27 y 28. El prrafo 1 del art. 29(1) enmendado tiene el
siguiente texto:
Si no se adopta ninguna decisin de conformidad
con los arts. 27 y 28, o no se dicta sentencia conforme al art. 28, una Sala deber decidir acerca
de la admisibilidad y el fondo de las solicitudes
individuales presentadas en virtud del art. 34. La
decisin sobre la admisibilidad puede adoptarse
por separado.
El texto del antiguo art. 29(3) se incluir en el nuevo

prrafo 2 del art. 29, que tendr la siguiente redaccin:
Una Sala deber decidir sobre la admisibilidad y
el fondo del asunto cuando se trate de solicitudes
entre Estados presentadas en virtud del art. 33. La
decisin sobre la admisibilidad se adoptar separadamente, a menos que el Tribunal, en casos excepcionales, lo decida de otra forma.
1.9.4 ELECCIN DE LOS MIEMBROS

DEL TRIBUNAL
Para la eleccin de los jueces, cada miembro del Consejo
de Europa nomina tres candidatos de los cuales al menos dos deben ser nacionales de ese Estado miembro. El
tercer candidato puede ser un nacional de otro Estado
Contratante, de cualquier otro Estado o carecer de nacionalidad. No existe ya una norma que diga que no puede
haber dos jueces de la misma nacionalidad. De la lista as
elaborada, la Asamblea Parlamentaria escoge los miembros del Tribunal por mayora de los votos emitidos (art.
22(1)).
El art. 22(2) dispone que el mismo procedimiento
deber adoptarse cuando se admitan nuevos miembros
al Consejo de Europa y cuando se cubran vacantes interinas. En el primero de los casos, el nuevo Estado miembro
propone los tres candidatos y en el segundo lo hace el
Estado que haba nominado al candidato cuya dimisin
o muerte da lugar a la vacante. Despus de la entrada
en vigor del Protocolo n 14, el art. 22(2) ser eliminado
puesto que no tendr ningn propsito til a la luz de
los cambios que se efectan en el art. 23.
Segn el actual art. 23(1), los jueces son elegidos
por un periodo de seis aos, y pueden ser reelegidos. Sin
embargo, los periodos en el cargo de la mitad de los jueces elegidos en la primera eleccin expiran al cabo de
[104]
Ibd., prr. 67.
tres aos. Los jueces cuyo periodo en el cargo expir al

final del periodo inicial de tres aos fueron elegidos por
sorteo realizado por el Secretario General del Consejo de
Europa justo despus de ser elegidos. Los jueces pueden
ser reelegidos. El art. 23(6) (el nuevo art. 23(2)) dispone
que el mandato de los jueces expirar al alcanzar la edad
de 70 aos. Los miembros del Tribunal permanecen en
funciones hasta que son sustituidos. Despus de haber
sido sustituidos, seguirn conociendo de los casos que
tuvieran asignados previamente (art. 23(7) (el nuevo art.
23(3)). El final de los mandatos es escalonado, es decir,
que cada tres aos expiran la mitad de los mandatos de
los jueces (art. 23(1) y (3)).
Despus de la entrada en vigor del Protocolo n 14,
el mandato de los jueces ser de nueve aos y los jueces
no podrn ser reelegidos (art. 23(1) (nuevo)). El sistema
por el cual grandes grupos de jueces se renovaban cada
tres aos ser abolido. Ello ocurrir a causa de la nueva
redaccin del prrafo 1 y la eliminacin de los prrafos
2 a 4 del art. 23. Adems, el prrafo 5 del antiguo art. 23
ser tambin eliminado, con lo que si se diera una vacante interina, no se elegir un juez para el mandato restante
del periodo. Los jueces seguirn en funciones hasta que
sean reemplazados, y tambin seguirn ocupndose de
aquellos casos que ya les hayan sido asignados. El prrafo 4 establecer que no se puede revocar el mandato
de ningn juez a menos que los otros jueces decidan por
una mayora de dos tercios que ese juez ha dejado de
reunir las condiciones requeridas para el cargo.
El Tribunal funciona de manera permanente.105
Los jueces tienen una dedicacin de tiempo completo
(art. 21, prrafo 3) y su residencia habitual debe estar en
Estrasburgo.
La Gran Sala del Tribunal elige a su presidente, dos
vicepresidentes y tres presidentes de Sala por un periodo
de tres aos (art. 26).
1.9.5 REQUISITOS PARA SER MIEMBRO

DEL TRIBUNAL
El Convenio establece ciertos requisitos para los miembros del Tribunal. Los candidatos debern gozar de la
ms alta consideracin moral y deben poseer las cualificaciones requeridas para el ejercicio de altas funciones
judiciales o ser jurisconsultos de reconocida competencia
(art. 21(1). Los jueces formarn parte del Tribunal a ttulo
individual (art. 21(2). Durante su mandato, no ejercern
ninguna actividad que sea incompatible con su indepen-
[105]
Art. 19.
51
dencia, imparcialidad o la dedicacin requerida por una

actividad a tiempo completo (art. 21(3)). Segn la regla 3
del Reglamento del Tribunal,106 antes de asumir sus deberes, los jueces deben realizar un juramento o efectuar
una declaracin por la que se comprometan a ejercer sus
funciones con independencia e imparcialidad. Igualmente, un juez no puede ejercer sus funciones cuando es
miembro de un Gobierno o tiene un cargo o ejerce una
profesin que es incompatible con su independencia e
imparcialidad (regla 4 del Reglamento del Tribunal).
El art. 51 dispone que los miembros del Tribunal,
durante el ejercicio de sus funciones, tienen derecho a
los privilegios e inmunidades contemplados en el art. 40
del Estatuto del Consejo de Europa y en los acuerdos celebrados en desarrollo del mismo,107 que profundizan la
independencia en el ejercicio de su funcin.
1.9.6 SESIONES DEL TRIBUNAL

La sede del Tribunal es Estrasburgo, pero si se considera
ms expedito, el Tribunal puede ejercer sus funciones en
cualquier territorio de un Estado miembro del Consejo
de Europa (regla 19 del Reglamento del Tribunal). La regla 20 del Reglamento del Tribunal dispone que el presidente convoca la Gran Sala del Tribunal cuando quiera
que el desempeo de sus funciones de conformidad con
el Convenio y con las disposiciones del Reglamento, as
lo requieran, y tambin a peticin de al menos un tercio de sus miembros. El qurum para la Gran Sala del
Tribunal es de dos tercios de los jueces (regla 20(2) del
Reglamento del Tribunal).
Con el fin de examinar los asuntos que se sometan
a su jurisdiccin, el Tribunal actuar en Comits, Salas y
la Gran Sala.108 El pleno del Tribunal slo se ocupar de
cuestiones administrativas, como la eleccin del presidente, los vicepresidentes y los presidentes de las Salas,
y de la adopcin de las Reglas de Procedimiento (art. 26)
(nuevo art. 25). Despus de la entrada en vigor del Protocolo n14, se aadir un nuevo prrafo con el propsito
de reflejar una nueva funcin asignada al pleno del Tribunal. Segn el nuevo art. 26(2), el Comit de Ministros,
por decisin unnime y por un periodo determinado,
podr, a peticin del pleno del Tribunal, reducir el nmero de los jueces de las Salas a cinco.
[106]
http://www.echr.coe.int/Eng/EDocs/RulesOfCourt.html.
[107]
Vase el Sexto Protocolo al Acuerdo General sobre Privilegios e

Inmunidades del Consejo de Europa, Estrasburgo, 5 de marzo de
1996, ETS, n 162.
[108]
Art. 27(1) del Convenio.
Las Salas, compuestas por siete jueces, se establecern por el pleno del Tribunal, como dispone el art.
26(b) del Convenio. En la prctica, el Tribunal divide a
sus miembros en Secciones. Debern existir al menos
cuatro Secciones. Cada juez ser miembro de una Seccin. La composicin de las Secciones deber estar equilibrada geogrficamente y por gnero y deber reflejar
los distintos sistemas legales de las Partes Contratantes.
Cuando un juez cese de ser miembro del Tribunal antes
de que expire el periodo por el cual se constituy la Seccin, el lugar del juez en esa Seccin se ocupar por la
persona que le suceda como miembro del Tribunal. El
presidente del Tribunal puede excepcionalmente realizar
modificaciones en la composicin de las Secciones si las
circunstancias as lo requieren. A partir de una propuesta realizada por el presidente, la Gran Sala del Tribunal
puede constituir una Seccin adicional (regla 25). Hasta
el momento, se ha creado una quinta Seccin.
Los Comits, como se dispone en el art. 27(1) del
Convenio, se componen por tres jueces que pertenezcan
a la misma Seccin. Los Comits se constituyen por periodos de doce meses por rotacin entre los miembros de
cada Seccin, exceptuando al presidente de la Seccin.
Los jueces de la Seccin que no sean miembros de un
Comit pueden ser llamados a ocupar el lugar de un
miembro del Comit que no pueda sesionar en l. Cada
Comit ser presidido por el miembro que tenga precedencia por antigedad dentro de la Seccin.109
La Gran Sala, constituida por 17 jueces, incluye
al presidente del Tribunal, a los vicepresidentes, a los
presidentes de las Salas y los otros jueces designados de
conformidad con el Reglamento del Tribunal. En las Salas y en la Gran Sala tiene puesto de oficio el juez elegido
por el Estado parte interesado o, si no hay ninguno o no
puede sesionar, por una persona escogida por el Estado parte. Para asegurarse de que la Gran Sala estudia el
asunto sin prejuicio alguno al examinar el caso remitido
a la misma, segn el art. 43, los jueces de la Sala que dictaron la sentencia de primera instancia sern excluidos,
salvo el presidente de la Sala y el juez que particip a
ttulo del Estado interesado (art. 27).
Para examinar un caso, se constituye una Sala entre los miembros de la Seccin (art. 27(1) y regla 26(1)).
Las personas que son miembros de oficio de las Salas son
el presidente de la Seccin y aquellos jueces que han sido
elegidos a ttulo del Estado parte interesado. Si ese juez
no puede formar parte de la Sala o renuncia, el presidente de la Sala deber invitar a esa Parte a que indique en
[109]
Regla 27 del Reglamento del Tribunal.
52
un periodo de treinta das si desea nombrar como juez a

otro juez electo o a cualquier otra persona que rena los
requisitos del art. 21(1) como juez ad hoc y, si elige esta
ltima opcin, que proporcione el nombre de la persona
que debe designarse. Se presume que la Parte Contratante interesada ha renunciado a su derecho de designacin
si no contesta en el plazo de treinta das (regla 29). Los
otros miembros de la Sala se escogen por sorteo (regla 21
del Reglamento del Tribunal).
Con el propsito de prevenir posibles inconsistencias en la jurisprudencia del Tribunal, las Salas tienen
derecho a inhibirse en beneficio de la Gran Sala, segn
el Reglamento del Tribunal. La regla 72(1) dispone a ese
respecto que de conformidad con el art. 30 del Convenio,
cuando un caso pendiente de estudiarse por una Sala
plantee una cuestin grave que afecte a la interpretacin
del Convenio o de los Protocolos, o en el que la resolucin de una de las cuestiones del caso pueda originar un
resultado inconsistente con una sentencia previamente
dictada por el Tribunal, la Sala puede, en cualquier momento antes de emitir su sentencia, inhibirse en beneficio
de la Gran Sala, a menos que una de las partes en el caso
lo haya objetado conforme al prrafo 2 de esta regla. No
se necesita dar ninguna razn para inhibirse. El Registro notificar a las partes de la intencin de la Sala de
inhibirse y ceder su jurisdiccin. Las partes tendrn un
mes desde la fecha de notificacin para presentar en el
Registro cualquier objecin debidamente razonada. Una
objecin que no rena esas condiciones se considerar
invlida por la Sala.110
Los jueces no pueden participar en el examen de
ningn caso en el que tengan un inters personal o con
respecto al cual hayan actuado previamente como agentes, abogados o consejeros de una de las partes o de una
persona que tenga inters en el caso, o como miembro de
un tribunal o de una comisin de investigacin, o bajo
cualquier otra relacin profesional. Si un juez considera
que no debe participar en el examen de un caso concreto,
informar al presidente, que deber eximir al juez afectado por la incompatibilidad de formar parte del tribunal
para ese caso. La iniciativa la puede tomar tambin el
presidente, cuando ste considere que es deseable que se
produzca ese retiro. En caso de desacuerdo, el Tribunal
decide (regla 28(2), (3) y (4) del Reglamento del Tribunal).
Las audiencias ante el Tribunal son pblicas, a
menos que el Tribunal decida otra cosa a la vista de cir[110]
Vase el Apndice IV para una lista de las sentencias en las cuales se

ha aplicado la Regla 72 del Reglamento.
cunstancias excepcionales (regla 33 del Reglamento del

Tribunal). Esta publicidad es una consecuencia lgica del
carcter judicial del procedimiento. Las deliberaciones
del Tribunal, por otro lado, se realizan en privado (regla
22 del Reglamento del Tribunal).
El Tribunal adopta sus decisiones por mayora
de votos de los jueces presentes. Si la votacin arroja un
empate, el presidente de la Sala, o de la Gran Sala en su
caso, tiene el voto decisorio (regla 23 del Reglamento del
Tribunal).
Segn el art. 44(3) del Convenio, las sentencias definitivas del Tribunal debern publicarse, bajo la responsabilidad del Registro, en la forma adecuada. El Registro
deber adems hacerse responsable de la publicacin de
los informes oficiales de las sentencias y decisiones que
se seleccionen y de cualquier documento cuya publicacin considere til el presidente del Tribunal.111
Despus de la entrada en vigor del Protocolo n
14, se producirn los siguientes cambios. El actual art. 25
se convertir en el art. 24 y se modificar en dos aspectos.
Primero, se eliminar la segunda frase del art. 25, puesto
que los secretarios legales o referendarios, creados por el
Protocolo n 11, nunca han existido en la prctica por s
mismos, de manera independiente al Registro. En segundo lugar, se aadir un nuevo prrafo 2 que introducir
la funcin de referendario como medio para prestar asistencia a la nueva formacin compuesta por un juez nico
que se ha establecido por el nuevo art. 27.
El art. 27 se convertir en el art. 26 y su texto cambiar en varios puntos. En el prrafo 1 se introducir la
formacin del tribunal por juez nico en la lista de formaciones judiciales del Tribunal y se insertar una nueva regla en un nuevo prrafo 3 prohibiendo que un juez
nico examine casos relativos a la Alta Parte Contratante
a ttulo de la cual fue elegido. Se introducir un nuevo
prrafo 2 que contemple la posible reduccin del tamao
de las Salas del Tribunal. La aplicacin de este prrafo
por el Comit de Ministros a peticin del Tribunal reducir a cinco el nmero de jueces de las Salas. No se
permitir, sin embargo, que se establezca un sistema de
Salas de distintos tamaos para juzgar paralelamente diferentes tipos de casos.112 Por ltimo, el prrafo 2 del art.
27 se modificar para que contemple el nuevo sistema
de jueces ad hoc. Segn la nueva regla, contenida en el
prrafo 4 del nuevo art. 26, cada Alta Parte Contratante
debe elaborar una lista de reserva de jueces ad hoc, de la
[111]
[112]
Informe explicativo del Protocolo n 14, 194, prr. 63.
53
cual el presidente del Tribunal elegir a alguien cuando

surja la necesidad de designar un juez de ese tipo.
Segn el Protocolo n 14, es necesario enmendar
el art. 31 para modificar los poderes de la Gran Sala. En
este sentido ser necesario aadirle un nuevo prrafo
con el propsito de que refleje la nueva funcin que se
le asignar a la Gran Sala, que segn el nuevo prrafo 4
del art. 46 del Convenio, ser la de decidir sobre asuntos remitidos al Tribunal por el Comit de Ministros.
Esos asuntos se refieren a las preguntas que le pueden
ser dirigidas a la Gran Sala acerca de si una Alta Parte
Contratante ha respetado o no su obligacin de cumplir
con lo dispuesto en una sentencia. Por ltimo, en el art.
32 del Convenio, que regula la jurisdiccin del Tribunal,
se insertar el nuevo procedimiento previsto en el art. 46
modificado. Segn el art. 46 modificado, si el Comit de
Ministros considera que la supervisin de la ejecucin
de la sentencia definitiva se dificulta por un problema de
interpretacin de la sentencia, puede referir el asunto al
Tribunal para que elabore una decisin sobre ese problema de interpretacin.
1.10 EL COMIT DE MINISTROS

A diferencia del Tribunal, el Comit de Ministros no se
estableci a travs del Convenio. Esta funcin se confi
a un rgano ya existente del Consejo de Europa. En esta
medida, la composicin, organizacin, funciones y poderes generales, as como el procedimiento ante el Comit de Ministros, no estn regulados por el Convenio, sino
por el Estatuto del Consejo de Europa.113 Despus de la
entrada en vigor del Protocolo n 11, segn el art. 46(2) el
Comit de Ministros sigue teniendo la funcin de supervisar la ejecucin de las sentencias del Tribunal, mientras
que su poder con relacin a las solicitudes individuales,
derivado del antiguo art. 32, fue abolido.
Segn el Protocolo n 14, se modificar el art. 46.
El art. 46(3) le dar el poder al Comit de Ministros de
pedirle al Tribunal que interprete una sentencia definitiva con el propsito de facilitar la supervisin de su
ejecucin. La respuesta del Tribunal resolver cualquier
discusin sobre el significado exacto de la sentencia.
Segn el art. 46(3), la decisin de remitir la cuestin al
Tribunal requerir de una mayora de dos tercios de los
representantes con derecho a formar parte del Comit de
Ministros. Segn el Informe Explicativo de este Proto-
[113]
Vase arts. 13-21 del Estatuto del Consejo de Europa.
colo, la finalidad del nuevo prrafo 3 es permitir que el

Tribunal determine cmo debe interpretarse una sentencia, no pronunciarse sobre las medidas adoptadas por las
Altas Partes Contratantes para cumplir con aquella. No
se establece lmite de tiempo para presentar solicitudes
de interpretacin, puesto que los problemas de interpretacin pueden surgir en cualquier momento durante el
examen del Comit de Ministros de la ejecucin de una
sentencia.114
Los prrafos 4 y 5 del art. 46 le darn poder al Comit de Ministros para presentar ante el Tribunal procedimientos por violaciones.115 Basndose en el prrafo
4, el Comit de Ministros puede pedirle al Tribunal, si
considera que una Alta Parte Contratante se ha negado
a cumplir una sentencia definitiva en un caso en el que
era parte, que evale si esa Parte no ha cumplido con su
obligacin determinada por el prrafo 1. Para ello, deber notificarle formalmente a esa Parte que va a remitir el
asunto al Tribunal, previa aprobacin por voto mayoritario de dos tercios de los representantes con derecho a
participar en el Comit de Ministros. Si el Tribunal estima
que se ha producido una violacin del prrafo 1, remitir
el caso al Comit de Ministros para que ste determine
las medidas que deben adoptarse. Si el Tribunal encuentra que no se ha producido una violacin del prrafo 1,
devolver el caso al Comit de Ministros, que dar por
finalizado el examen del caso.116 El nuevo art. 46 establece as un rango ms amplio de medidas de presin
para garantizar el cumplimiento de las sentencias. En la
actualidad, la nica medida disponible para el Comit
de Ministros es recurrir en ltima instancia al art. 8 del
Estatuto del Consejo de Europa (suspensin del derecho
de voto en el Comit de Ministros o expulsin inclusive
del Consejo de Europa), que en la mayora de los casos es
una sancin desproporcionada.
1.10.2 COMPOSICIN
El Comit de Ministros se compone por un representante de cada uno de los Estados miembros del Consejo de
Europa, que como regla suele ser el ministro de Asuntos
Exteriores. En el caso de que este ltimo no pueda asistir,
o si las circunstancias lo aconsejan, puede nombrarse de
manera alternativa a otra persona, que deber ser, siempre que sea posible, un miembro del Gobierno (art. 14
[114]
Informe explicativo del Protocolo n 14, prr. 97.
[115]
Segn el art. 35(b) (nuevo), el Tribunal sesiona en Gran Sala, tras

haberle notificado al Estado afectado que debe cumplir con sus
obligaciones.
[116]
Art. 46(5) del Convenio.
54
del Estatuto). En la prctica, el Comit slo se rene dos

veces al ao (vase el art. 21(c) del Estatuto). En los interregnos, sus deberes quedan delegados en los llamados
delegados del Consejo de Ministros, que son funcionarios de alto rango que por lo general desempean el
cargo de representantes permanentes de sus Gobiernos
ante el Consejo de Europa. Cada representante en el Comit de Ministros nombra un sustituto (regla 14 del Reglamento del Comit de Ministros).
1.10.3 SESIONES DEL COMIT DE

MINISTROS
Las sesiones del Comit de Ministros no son pblicas,
a menos que el Comit as lo decida (art. 21(a) del Estatuto). En principio, el reglamento de procedimiento que
se aplica al Comit como rgano ejecutivo del Consejo
de Europa se aplica por igual a sus funciones dentro del
contexto del Convenio.
1.11 EL SECRETARIO GENERAL DEL CONSEJO DE
EUROPA
El Secretario General del Consejo de Europa tiene tambin funciones en el marco del Convenio. El Secretario
General es el funcionario de mayor rango del Consejo
de Europa y se elige por un periodo de cinco aos por la
Asamblea Parlamentaria de una lista de candidatos elaborada por el Comit de Ministros (art. 36 del Estatuto
del Consejo de Europa).
El Secretario General est involucrado en el sistema del Convenio de varias formas. En primer lugar,
debido a sus funciones administrativas que derivan del
Estatuto del Consejo de Europa y, en segundo lugar, por
su conexin con una tarea de vigilancia especfica que se
recoge en el Convenio.
Las ratificaciones del Convenio deben depositarse ante el Secretario General (art. 59(1), que tiene que
notificar a los miembros del Consejo de Europa de la entrada en vigor del Convenio y mantenerles informados
de los nombres de los Estados que se han convertido en
partes del Convenio (art. 59(4)).117 Si hay una denuncia
del Convenio, se le debe notificar al Secretario General,
que informa a los otros Estados contratantes (art. 58). Se
exige tambin el depsito ante el Secretario General (art.
56(1)).
Adems, el Secretario General cumple con una
funcin administrativa importante establecida en el art.
15(3) del Convenio. Cualquier Estado que segn el art.
[117]
Lo mismo se aplica a los Protocolos del Convenio.
15 haga uso del derechode derogar una o ms de las normas del Convenio durante tiempo de guerra o durante
cualquier otra emergencia que amenace la vida de la nacin, deber mantener plenamente informado al Secretario General de las medidas que se hayan adoptado en
ese contexto y de las razones para ellas. Deben tambin
informarle cuando cesen de aplicar esas medidas.
Sin embargo, la funcin ms importante asignada al Secretario General con relacin al Convenio es de
una naturaleza bastante diferente. Segn el art. 52, este
tiene la tarea de supervisar el cumplimiento efectivo que
hacen los Estados contratantes sobre las normas del Convenio. Esta tarea de supervisin del Secretario General se
estudiar en el captulo 4 de este libro.
1.12 EL DERECHO DE QUEJA

DE LOS ESTADOS
1.12.1 INTRODUCCIN
Lo que se conoce como el derecho de queja segn el
Convenio es el derecho a iniciar el procedimiento de supervisin previsto en el Convenio sobre la base de que
el Convenio ha sido supuestamente incumplido por un
Estado Contratante. El Convenio diferencia entre el derecho de queja de los Estados (art. 33), por un lado, y el
derecho de queja de los individuos (art. 34), por otro.
Cuando el Convenio entra en vigor para un Estado, ese Estado adquiere el derecho a presentar, a travs
del Secretario General, demandas ante el Tribunal cuya
base sea la supuesta violacin de una o ms normas del
Convenio por otro Estado Contratante.
1.12.2 CARCTER OBJETIVO

Este derecho de los Estados a presentar demandas constituye una importante diferencia con relacin a los principios tradiciones del derecho internacional relativos a
la accin interestatal. Segn estos principios, un Estado
puede interponer una accin internacional contra otro
Estado slo cuando uno de sus derechos se vea afectado,
o cuando el Estado demandante asume el caso de uno de
sus nacionales que considera que ha sido tratado por el
otro Estado de una manera que es contraria a las normas
del derecho internacional, lo que se conoce como proteccin diplomtica.
Segn el Convenio, un Estado puede tambin presentar quejas sobre violaciones cometidas contra personas que no sean nacionales de ese Estado o contra personas que no sean nacionales de ningn Estado contratante
o que carezcan de nacin, e incluso acerca de violaciones
55
contra nacionales del Estado demandado. Los Estados

pueden tambin registrar quejas contra cualquier prctica administrativa o acto legislativo de otro Estado que
sean contrarios al Convenio, sin tener que alegar la violacin del derecho de ninguna persona especfica, lo que
se conoce como aplicacin abstracta del Convenio. Por
consiguiente, el derecho de los Estados a presentar quejas, asume el carcter de una actio popularis, es decir, de
una accin pblica: cualquier Estado contratante tiene
derecho a presentar una queja acerca de una presunta
violacin del Convenio, con independencia de si existe
o no una relacin especial entre los derechos e intereses
del Estado solicitante y de la violacin alegada.
En el caso Pfunders entre Austria e Italia, la Comisin subray que un Estado que presenta una solicitud segn el art. 33 no se considera que est ejerciendo
un derecho de accin con el propsito de salvaguardar
sus propios derechos, sino ms bien presentando ante la
Comisin una presunta violacin del orden pblico de
Europa.118 El Tribunal declar en el mismo sentido que,
a diferencia de los tratados del tipo clsico, el Convenio
comprende ms que simples compromisos recprocos
entre Estados contratantes. Crea sobre todo una red de
compromisos bilaterales y recprocos, as como de obligaciones objetivas, las cuales, en palabras del Prembulo, se benefician de la vigilancia colectiva de su cumplimiento obligatorio.119 Por lo tanto, el procedimiento de
supervisin previsto por el Convenio, tiene un carcter
objetivo. Su finalidad es proteger los derechos fundamentales de los individuos contra las violaciones de los
Estados contratantes, ms que reconocer en la prctica
derechos y obligaciones recprocas entre esos Estados.
Este carcter objetivo del procedimiento se refleja tambin en otros aspectos que sern mencionados posteriormente.120
Son claros ejemplos de la aplicacin interestatal
del marco de cumplimiento obligatorio mencionado
por el Tribunal, las solicitudes de Dinamarca, Noruega,
Suecia y Holanda presentadas en septiembre de 1967 y
la solicitud conjunta de los tres pases escandinavos en
[118]
[119]
[120]
Appl. 788/60, Austria v. Italy, Yearbook VI (1961), p. 116 (140).

Vase tambin Appls. 9940/82-9944/82, France, Norway, Denmark,
Sweden and the Netherlands v. Turkey, D&R 35 (1984), p. 143 (169);
solicitudes conjuntas, Appls. 15299/89, 15300/89 y 15318/89,
Chrysostomos, Papachrysostomou and Loizidou, D&R 68 (1991), p.
216 (242).
prr. 239; informe de 4 de octubre de 1983, Cyprus v. Turkey, D&R
72 (1992), p. 5 (19), en el que la Comisin observa adicionalmente
que el Gobierno no puede evitar este cumplimiento obligatorio
colectivo aunque no reconozca al Gobierno del Estado solicitante.
Vase infra 1.13.3.1.
abril de 1970, ambas contra Grecia,121 y la solicitud de

los pases escandinavos, Francia y Holanda, de julio de
1982, contra Turqua.122 Las quejas contra Grecia se presentaron a instancia de la Asamblea Parlamentaria, que
consider un deber de los Estados contratantes el presentar una queja de conformidad con el art. 33 en el caso
de violacin presunta grave.123
1.12.3 CASOS QUE AFECTAN A UN INTERS

PARTICULAR DEL ESTADO CONTRATANTE
Obviamente, el Convenio protege los intereses particulares de los Estados contratantes cuando reclaman que
los derechos establecidos por l, tambin deben garantizarse a sus nacionales cuando estos quedan bajo la jurisdiccin de otro Estado contratante. Y aunque los Estados tienen el derecho de iniciar un procedimiento en el
cual no tengan un especial inters, en la prctica estarn
ms fcilmente inclinados a realizar una solicitud cuando haya habido una violacin que afecte a personas que
sean nacionales suyos o con las cuales tenga algn otro
tipo de vnculo especial.
El primer caso que se present ante el Tribunal en
el cual estaban involucrados los nacionales de un Estado solicitante en otro Estado, se produjo cuando Chipre
present una solicitud contra Turqua con respecto al tratamiento que se les dio a sus ciudadanos durante la invasin turca y la posterior ocupacin de la isla.124 En total,
se realizaron tres demandas basadas en este conflicto.125
En noviembre de 1994, Chipre present otra queja contra
Turqua. Al respecto, el Tribunal encontr que se haban
violado varios de los artculos del Convenio.126
Ejemplos de demandas relativas a personas con las
cuales el Estado demandante tiene una relacin especial
distinta a la del vnculo de la nacionalidad, son las solicitudes de Grecia contra el Reino Unido con respecto
al tratamiento de los chipriotas de origen griego.127 As
[121]
Appls. 3321-3323 y 3344/67, Denmark, Norway, Sweden and the

Netherlands v. Greece, Yearbook XI (1968), p. 690, y Appl. 4448/70,
Denmark, Norway and Sweden v. Greece, Yearbook XIII (1970),p.
108.
[122]
Appls. 9940-9944/82, France, Norway, Denmark, Sweden and the

Netherlands v. Turkey, D&R 35 (1984), p. 143.
[123]
Res. 346 (1967), On the Situation in Greece, Consejo de Europa,

Cons. Ass., Nineteenth Ordinary Session, Second Part, 25-28 de
septiembre de 1967, Texts Adopted.
[124]
Appls. 6780/74 y 6950/75, Cyprus v. Turkey, Yearbook XVIII (1975),

p. 82.
[125]
Vase tambin: Appl. 8007/77, Cyprus v. Turkey, Yearbook XX (1977),

p. 98.
[126]
Sentencia de 10 de mayo de 2001, Cyprus v. Turkey.
[127]
Appls. 176/56 y 299/57, Greece v. the United Kingdom, Yearbook II

(1958-1959), pp. 182 y 186, respectvamente.
56
mismo, Austria present una queja en el llamado caso

Pfunders en conexin con la acusacin realizada contra
seis jvenes italianos por el asesinato de un funcionario
de aduanas italiano en la regin fronteriza del Alto Adige (Tirol del Sur), en disputa en su momento entre los
Estados italiano y austraco.128 Por ltimo, tenemos las
solicitudes de Irlanda contra el Reino Unido con respecto
al trato y la legislacin que afectaba a los catlicos en el
Norte de Irlanda, que aspiraban a la unin con la Repblica de Irlanda.129
1.12.4 REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD

Para que las quejas de un Estado sean admisibles apenas se requieren pruebas prima facie. La Comisin dedujo
del texto en ingls (alleged breach; presunta violacin) y
de la redaccin francesa (quelle croira pouvoir tre imput;
que crea que se le puede imputar) que la mera alegacin
de esa violacin era, en principio, suficiente a la luz de
esta norma (art. 24; actual art. 33).130 La Comisin basaba
su punto de vista en el hecho de que las disposiciones
contenidas en el art. 27(2) (el actual art. 34(3)) le daban
el poder de declarar inadmisible cualquier peticin presentada conforme al art. 25 [el actual art. 34] que considere que es incompatible con las normas del Convenio
o est manifiestamente mal fundada, segn sus trminos expresos, con respecto a las solicitudes individuales contempladas en el art. 25 [el actual art. 34] y que,
en consecuencia, cualquier examen sobre los mritos
de las solicitudes de los Estados debe quedar reservado
en exclusiva en esos casos para la etapa posterior a la
admisibilidad.131
Por otro lado, la Comisin opinaba que el art. 27
(el actual art. 35) no exclua la aplicacin de la norma
general segn la cual una solicitud conforme al art. 24 (el
actual art. 33) poda declararse inadmisible si era claro
desde el inicio que careca totalmente de sustento o de
los requisitos de una alegacin genuina en el sentido del
art. 24 (el actual art. 33) del Convenio.132
La Comisin sostuvo, por otro lado, que la regla
que exige el agotamiento de todos los recursos domsticos se aplicaba no slo a las solicitudes individuales
presentadas conforme al art. 34, sino tambin a los casos
[128]
Appl. 788/60, Austria v. Italy, Yearbook IV (1961), p. 116.
[129]
Appls. 5310/71 y 5451/72, Ireland v. the United Kingdom, Yearbook

XV (1972), p. 76.
[130]
Appls. 9940/82-9944/82, France, Norway, Denmark, Sweden and the

Netherlands v. Turkey, D&R 35 (1984), p. 143 (161).
[131]
Ibd.
[132]
Ibd., p. 162.
presentados por los Estados de conformidad con el art.

33 del Convenio.133
1.12.5 LA PRCTICA DE LAS

RECLAMACIONES INTERESTATALES
Hasta enero de 2006, se haban presentado un total de 19
demandas por parte de los Estados. Incluso este reducido
nmero transmite una imagen distorsionada, porque en
realidad las solicitudes interestatales que se han presentado en Estrasburgo afectan slo a situaciones ocurridas
en seis Estados diferentes. En la dcada de los aos cincuenta, Grecia se quej dos veces acerca de la conducta
del Reino Unido en Chipre; Austria present una queja
en 1960 sobre los acontecimientos que estaban ocurriendo en torno al procesamiento judicial de unos activistas
tiroleses en Italia; as mismo, tambin se presentaron las
cinco solicitudes de los pases escandinavos y Holanda
con relacin a la situacin de Grecia durante el rgimen
militar; Irlanda registr dos solicitudes contra el Reino
Unido por las actividades de su polica y su ejrcito en
el Ulster; las cuatro solicitudes de Chipre se conectaron
con la invasin turca de esa isla; y, por ltimo, las cinco
solicitudes de 1982 se relacionaron con la situacin de
Turqua durante el rgimen militar.
Dado el nmero de violaciones que han ocurrido
durante los cincuenta aos que lleva en vigor el Convenio, es evidente que el derecho de presentar quejas que
tienen los Estados, ha demostrado no ser una herramienta de supervisin muy efectiva. Prcticamente sigue sin
hacerse realidad la idea contenida en el Prembulo, formulada tambin por la Comisin en el caso Pfunders y
por el Tribunal en el caso Ireland v. United Kingdom, es
decir, que los Estados contratantes deban garantizar colectivamente la proteccin de los derechos y libertades.
Salvo en dos casos,134 los Estados contratantes no han tenido la voluntad de presentar demandas contra situaciones en otros Estados si no estaban en juego intereses propios. Ese tipo de actuacin se considera que es contraria
a sus intereses, puesto que acusar a otro Estado de violar
el Convenio es probable que se considere poco amistoso
por la otra parte, con todas las repercusiones polticas
que ello puede ocasionar. Adems, una solicitud por un
Estado que no tenga un inters especial propio puede
generar efectos negativos, en el sentido de instigar el
conflicto subyacente.
[133]
Appl. 25781/94, Cyprus v. Turkey, D&R 86-B (1996), p. 104 (139).
[134]
Las solicitudes de los pases escandinavos y de Holanda contra

Grecia en 1967 y 1970 y las solicitudes de Francia, los pases escandinavos y Holanda contra Turqua en 1982.
57
Si se compara con las solicitudes interestatales,

las quejas de los particulares tienen la ventaja de que las
consideraciones polticas generales no tienen un papel
importante.135 Por esta razn, en la actualidad, es de la
mayor importancia que las quejas de los particulares puedan ir dirigidas contra todos los Estados contratantes. En
la poca en que algunos Estados contratantes no haban
reconocido el derecho individual a presentar quejas, el
procedimiento interestatal era el nico mecanismo para
supervisar el cumplimiento de las obligaciones de todos
los Estados contratantes establecidas por el Convenio,
con excepcin del art. 52 que hasta el momento no haba
funcionado adecuadamente. En sntesis, la situacin estaba lejos de ser satisfactoria.
1.13 EL DERECHO DE QUEJA

DE LOS PARTICULARES
1.13.1 INTRODUCCIN
Es indudable que el art. 34 constituye la norma ms progresista del Convenio. Sin embargo, el derecho de los
particulares a presentar demandas, a pesar de sus limitaciones, constituye una mejora todava mayor en comparacin con el sistema clsico. Es precisamente porque
los Estados son, por lo general, reticentes a la hora de
presentar una demanda contra otro Estado, que el derecho de los particulares a presentar demandas constituye
un medio necesario para conseguir la finalidad del Convenio, que es garantizar los derechos y libertades de los
individuos frente a los Estados.
La importancia del derecho individual de presentar
quejas para el funcionamiento del sistema de supervisin reconocido en el Convenio Europeo se hace evidente cuando se observa el gran nmero de solicitudes individuales que se han presentado. Hasta el 31 de diciembre
de 2005, se haban registrado un total de 201.072 solicitudes, y de ellas, se haba decidido sobre la admisibilidad de 145.706. Sin embargo, para situar estas cifras en
el contexto apropiado, debe sealarse que muchos de los
casos se declaran inadmisibles inmediatamente. De los
casos restantes, la mayora fueron declarados inadmisibles despus de haberle comunicado a los Gobiernos
interesados que presentaran sus observaciones y estos
as lo hicieran. En el curso del examen de fondo, se rechazaron un nmero adicional de casos. Al final slo se
declararon admisibles un total de 10.676 casos. Es signi-
[135]
Tambin aqu los motivos polticos constituyen a veces el incentivo

real de una solicitud, e incluso cuando ese no es el caso, la solicitud
puede tener algunas consecuencias polticas.
ficativo que el nmero anual de solicitudes provisionales

haya crecido de 4.044 en 1988 a 41.516 en 2005, es decir,
aproximadamente un 1.026% durante el periodo completo. El nmero anual de solicitudes registradas creci de
1.013 en 1988 a 35.402 en 2003. Desde que el nuevo Tribunal comenz sus actividades en noviembre de 1998, su
productividad se ha incrementado de manera notable.
En 1999, el Tribunal aprob 4.251 decisiones, mientras
que en el ao 2005 ese nmero se increment a 28.648.
El nmero de sentencias durante ese mismo periodo se
increment de 177 a 1.105.136
1.13.2 QUIN PUEDE PRESENTAR UNA

QUEJA ANTE EL REGISTRO DEL TRIBUNAL?
Cualquiera que est sujeto en algn aspecto relevante a
la jurisdiccin de un Estado Parte y sea supuestamente
vctima de una violacin del Convenio cometida por ese
Estado puede registrar una solicitud ante el Tribunal. La
nacionalidad del solicitante es irrelevante. Eso significa
que el derecho de queja se confiere no slo a los nacionales del Estado interesado, sino tambin a aquellos de
otras partes Contratantes, a los nacionales de Estados
que no son parte del Convenio y a las personas sin Estado, siempre que satisfagan las condiciones del art. 1,
es decir, que estn sujetos a la jurisdiccin del Estado
requerido en el momento en el que ocurri la violacin
supuesta. La falta de capacidad legal no afecta el derecho
de una persona natural a presentar una queja. En varios
casos, el Tribunal declar que los menores tienen el derecho, por s mismos y sin necesidad de ser representados
por sus guardianes, de registrar una queja.137 En el caso
Scozzari and Giunta, el Tribunal declar que en particular, los menores pueden presentar solicitudes ante el
Tribunal, incluso si estn representados por una madre
que se encuentra en conflicto con las autoridades y que
crtica las decisiones y la conducta de estas ltimas por
no ser consistentes con los derechos garantizados por el
Convenio. Como la Comisin, el Tribunal considera que
en el caso de un conflicto sobre los intereses del menor
entre un padre natural y la persona designada por las
autoridades para actuar como guardin del nio, existe
el peligro de que algunos de esos intereses nunca lleguen
a ser conocidos por el Tribunal y que el menor termine
privado de la proteccin efectiva de sus derechos reconocidos en el Convenio. En consecuencia, como observ
la Comisin, incluso cuando la madre ha sido privada de
sus derechos de custodia y esa es, de hecho, una de las
[136]
Vase Consejo de Europa, Survey of Activities and Statistics, 2005.
[137]
Vase, la sentencia, por ejemplo, de 28 de noviembre de 1988,

Nielsen, prr. 58.
58
causas por las cuales esta disputa ha llegado al Tribunal

europeo , su posicin como madre natural basta para
concederle el poder necesario para presentar solicitudes
ante el Tribunal europeo tambin por cuenta del nio,
con el propsito de proteger los intereses de ambos.138
El mismo razonamiento se aplica a las personas que han
perdido su capacidad legal tras haber sido confinados en
un hospital psiquitrico.139
Adems de los individuos, las organizaciones
no gubernamentales y los grupos de personas pueden
tambin presentar solicitudes. Con respecto a esta ltima categora de sujetos procesales aqu mencionada, la
Comisin decidi durante su primera sesin que deben
ser grupos que se hayan establecido de una manera regular respetando el derecho de uno de los Estados contratantes. Si ese no es el caso, la solicitud debe ir firmada
por todas las personas que pertenecen al grupo.140 En lo
que se refiere a las organizaciones no gubernamentales,
la Comisin decidi que deben ser organizaciones privadas, y que los municipios, por ejemplo, no pueden considerarse como tales.141 Al respecto, en el caso Daderyds
Kommun, el Tribunal declar que no slo se consideran
rganos centrales del Estado a las organizaciones gubernamentales, como entes diferentes de las organizaciones
no gubernamentales, sino tambin a las autoridades descentralizadas que ejercen funciones pblicas, sin perjuicio del grado de autonoma que tengan con respecto a
los rganos centrales. As se considera incluso cuando
un municipio pretende reclamar que en una situacin
concreta est actuando como un rgano privado.142
asociaciones,145 partidos polticos146 y sociedades

mercantiles,147 han presentado solicitudes ante el Tribunal. Aunque los derechos y libertades establecidos por
el Convenio se aplican a los individuos y tambin a las
organizaciones no gubernamentales, algunos de esos derechos y libertades, debido a su naturaleza, no son susceptibles de ser ejercidos por una persona jurdica. En lo
que concierne al art. 9, la Comisin ha hecho una distincin entre libertad de conciencia y libertad de religin.
En contraste con la libertad de religin,148 la libertad de
conciencia no puede ejercerse por una persona jurdica.149 Lo mismo ocurre con el derecho a no ser sometido a
castigos o tratos degradantes150 y con respecto al derecho
a la educacin.151 As mismo, el Tribunal y la Comisin
tambin han examinado las quejas presentadas por los
sindicatos sobre cuestiones que afectan aspectos colectivos de la libertad de sindicacin,152 incluyendo entre
ellos la actividad huelguista.153
En otros casos, tambin se ha destacado que algunos de los derechos y libertades incluidos en el Convenio slo se aplican a las personas naturales. En el caso X
Union v. France, la Comisin declar:
En el presente caso, el sindicato solicitante como
persona jurdica no afirma ser la vctima de la
violacin del derecho a la libre eleccin de residencia garantizado por el art. 2 del Protocolo n
4, puesto que las restricciones legislativas en cuestin slo se aplican a las personas naturales ()
Sin embargo, podra considerarse que la solicitud
nace en realidad de los miembros del sindicato,
el cual tiene facultades () para iniciar procesos
en representacin de sus miembros () No obstante, se observa en este contexto que la peticin
no menciona ningn caso especfico de uno o ms
Una amplia variedad de organizaciones, como

peridicos,143 Iglesias y otras instituciones religiosas,144
[138]
Sentencia de 13 de julio de 2000, Scozzari and Giuntay, prr. 138;

sentencia de 24 de enero de 2002, Covezzi and Morseli, prrs. 103105.
[139]
Sentencia de 24 de octubre de 1979, Winterwerp, prr. 10; sentencia de 21 de febrero de 1990, Van der Leer, prr. 6; sentencia de 24
de septiembre de 1992, Herczegfalvy, prr. 13; decisin de 15 de
junio de 1999, Croke; decisin de 16 de marzo de 2000, Valle.
[140]
Vase el informe de la sesin: DH(54)3, p. 8.
[141]
Solicitudes conjuntas, Appls. 5767/72, 5922/72, 5929-5931/72,

5953-5957/72, 5984-5988/73 y 6011/73, Austrian municipalities,
Yearbook XVII (1974), p. 338 (352); Appl. 15090/89, Ayuntamiento M. v. Spain, D&R 68 (1991), p. 209 (214); Appls. 26114/95 y
26455/95, Consejo General de Colegios Oficiales de Economistas de
Espaa, D&R 82 (1995), p. 150.
[145]
Sentencia de 2 de julio de 2002, Wilson, National Union of Journalists

and Others, prr. 41.
[146]
Sentencia de 8 de diciembre de 1999, Freedom and Democracy Party (zdep); sentencia de 31 de julio de 2001, Refah Partisi (Prosperity
Party).
[147]
Sentencia de 24 de octubre de 1986, AGOSI, prr. 25; sentencia de

7 de julio de 1989, Tre Traktrer AB, prr. 5.
[148]
Sentencia de 13 de diciembre de 2001, Metropolitan Church of

Bessarabia, prr. 101; Appl. 27417/95, Chaare Shalom Ve Tsedek,
prr. 72.
[149]
Appl. 11921/86, Verein Kontakt Information Therapie and Hagen,

D&R 57 (1988), p. 81 (88).
[150]
Idem.
[142]
[151]
[143]
Sentencia de 17 de julio de 2001, Association Ekin, prr. 38; sentencia de 11 de julio de 2002, Alithia Publishing Company, prr. 1.
Appl. 11533/85, Ingrid Jordebo Foundation of Christian Schools and

Ingrid Jordebo, D&R 51 (1987), p. 125 (128).
[152]
[144]
Appl. 28626, Christian Association Jehovahs Witnesses; sentencia de 9

de diciembre de 1994, Holy Monasteries, prrs. 48-49; sentencia de
13 de diciembre de 2001, Metropolitan Church of Bessarabia, prr.
101.
Sentencia de 27 de octubre de 1975, National Union of Belgian

Police, prrs. 38-42; sentencia de 6 de febrero de 1976, Swedish
Engine Drivers Union, prrs. 35-43; decisin de 27 de junio de 2002,
Federation of Offshore Workers Trade Union.
[153]
Appl. 53574/99, UNISON v. the United Kingdom.
59
profesores de colegio objeto supuestamente de la

medida que constituye la violacin.154
En el caso Aselbourg and 78 Others and Greenpeace Association, el Tribunal sostuvo con respecto a la asociacin Greenpeace-Luxembourg que una organizacin
no gubernamental no puede pretender ser vctima de
una violacin del derecho a respetar su domicilio en
el sentido del art. 8 del Convenio, por la sola razn de
tener su sede cerca a una acera que le causa molestias.
Tal como se presenta la denuncia en este caso, la violacin del respeto al domicilio se produce como resultado
de incomodidades o problemas que podran ser padecidos nicamente por personas naturales. En la medida
en que Greenpeace-Luxembourg pretendi apoyarse en
las dificultades que sufran sus miembros o empleados al
trabajar o pasar tiempo en esa sede, el Tribunal consider
que la asociacin poda slo actuar como representante
de sus miembros o empleados, de la misma manera en
que lo hara, por ejemplo, un abogado que representa a
su cliente, pero que no poda reclamar ser vctima ella
misma de una violacin del art. 8.155
Como es evidente, otros derechos y libertades se
aplican nicamente a las personas jurdicas. En el caso de
A Association and H. v. Austria, presentado por un partido
poltico y su representante legal y presidente, donde se
alega la violacin del art. 11 por la prohibicin que tenan
de reunirse, la Comisin declar que debido a que el derecho invocado poda ejercerse tanto por el organizador
de la reunin, aun si era una persona jurdica como por
los participantes por separado, en el caso en discusin
ambos solicitantes podan reclamar ser vctimas de una
violacin de sus derechos contraria al art. 11.156
1.13.3 EL REQUISITO DE SER VCTIMA

1.13.3.1 Generalidades
Mientras que los Estados pueden presentar quejas sobre
cualquier incumplimiento de lo dispuesto en el Convenio y sus Protocolos que, a su juicio, pueda imputarse a
otra Parte Contratante (art. 33) y, en consecuencia, tambin denunciar la legislacin nacional o las prcticas administrativas en abstraco, un individuo debe alegar que
considera ser vctima de una violacin, por una de las
Altas Partes Contratantes, de los derechos reconocidos
en el Convenio o sus Protocolos (art. 34). Esto significa,
que al individuo solicitante se la exige la relacin especial de ser l mismo, la vctima de la violacin supuesta.157 Es decir que no puede presentar una accin popular
(actio popularis), ni tampoco presentar quejas en abstracto.158 La Comisin declar que por el mero hecho de que
los sindicatos se vieran a s mismos como guardianes de
los intereses colectivos de sus miembros, ello no bastaba
para convertirlos en vctimas de las medidas que afectasen a sus miembros en el sentido del art. 34.159
Sin embargo, la Comisin declar admisibles las
solicitudes individuales que tenan en parte un carcter
abstracto. As, varios ciudadanos de Irlanda del Norte
protestaron, por un lado, por la tortura de la que presuntamente haban sido vctimas durante su detencin
por los britnicos, mientras que al mismo tiempo alegaban que ese tratamiento formaba parte de un modelo
administrativo sistemtico que permita y promova la
brutalidad. Pedan a la Comisin, inter alia, que llevase
a cabo una investigacin completa de las alegaciones
realizadas en la presente solicitud y del sistema de interrogatorios empleado actualmente por las fuerzas de
seguridad bajo control del Reino Unido en Irlanda del
Norte, con el propsito de determinar si esos actos o
prcticas administrativas especficos eran o no incompatibles con el Convenio Europeo para la Proteccin de los
Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales.160
El Reino Unido aleg que la segunda parte de la solicitud
no era admisible y se refiri a la jurisprudencia de la Comisin con respecto a las quejas abstractas. La Comisin
declar que, sin embargo, ni el art. 25 [el actual art. 34],
ni ninguna otra norma del Convenio, entre otras el art.
27(1)(b) [el actual art. 35(2)(b)], le impide a un particular
presentar ante la Comisin una queja con relacin a una
supuesta prctica administrativa que viole el Convenio,
siempre y cuando aporte pruebas prima facie de esa prctica y de ser una vctima de ella.161
[157]
Esta cuestin es relevante durante todo el examen de la solicitud:

Appl. 9320/81, D. v. Federal Republic of Germany, D&R 36 (1984), p.
24 (30-31).
[158]
Sentencia de 6 de septiembre de 1978, Klass, prr. 33; sentencia de

13 de junio de 1979, Marckx, prr. 27; Appl. 31924/96, Di Lazzaro,
D&R 90, p. 134; sentencia de 27 de junio de 2000, lhan, prr. 52;
decisin de 6 de noviembre de 2001, Christian Federation of Jehovas
Witnesses.
[159]
Appl. 15404/89, Purcell, D&R 70 (1991), p. 262 (273); Appl.

24581/94, Greek Federation of Custom Officers, Gialouris and Others,
D&R 81, p. 123.
[154]
Appl. 53574/99, UNISON v. the United Kingdom.
[160]
Appls. 5577-5583/72, Donnelly, Yearbook XVI (1973), p. 212 (216).
[155]
Decisin de 29 de junio de 1999, 29121/95, Asselbourg and 78 Others v. Greenpeace Association.
[161]
[156]
Appl. 9905/82, A Association and H v. Austria, D&R 36 (1984), p.

187 (191-192).
Ibd., p. 260. En el segundo caso, a travs de la aplicacin del art. 29

[el actual art. 35(4)], las supuestas quejas se declararon inadmisibles, debido a que los recursos domsticos no se haban agotado:
Yearbook XIX (1976), p. 82 (252-254).
60
Una demanda de un particular puede referirse,

por lo tanto, no slo al inters personal del solicitante,
sino tambin al inters pblico. En consecuencia, el procedimiento que surge a partir de una demanda de un
particular puede tambin en algunos aspectos tener un
carcter objetivo. Por ello, la Comisin adopt el enfoque por el que, partiendo de la funcin general asignada
al art. 19 [antiguo] de asegurar el respeto de los compromisos que resultan para las Altas Partes Contratantes
del presente Convenio, era competente para examinar
de oficio si tambin haba habido una violacin en los
casos de solicitudes por individuos, por lo que no deba
limitarse al examen de las violaciones alegadas de forma
expresa por el solicitante.162
Otra consecuencia de este carcter objetivo se expres en la opinin de la Comisin de que cuando un
solicitante retira su solicitud o no muestra ya ningn inters por el caso, el procedimiento no tiene que finalizar
forzosamente, sino que puede continuar por ser de inters pblico. Por lo tanto, en su decisin en el caso Gericke, la Comisin sostuvo expresamente que los intereses
salvaguardados por la proteccin de los derechos fundamentales y las libertades fundamentales por el Convenio
van ms all de los intereses de las personas afectadas
(), por lo cual la retirada de una solicitud y el acuerdo
con el Gobierno del Estado demandado no pueden privar a la Comisin de su competencia para continuar con
el examen del caso.163
Para que una solicitud sea admisible, no se le
exige al solicitante que pruebe que es la vctima de la
violacin presunta. El art. 34 slo dispone que el solicitante debe ser una persona que se considere vctima
(qui se prtend victime).164 Sin embargo, ello no significa
que la mera pretensin del solicitante de ser una vctima
sea suficiente. La comprobacin consiste en ver si puede
considerarse razonable que el solicitante sea una vctima presumiendo que se haya producido una violacin
presunta y teniendo en cuenta los hechos aportados por
el solicitante y los presentados a su vez contra l por el
[162]
Vase, por ejemplo, Appl. 202/56, X v. Belgium, Yearbook I (19551957), p. 190 (192) y las solicitudes conjuntas, Appls. 7604/76,
7719/76 y 7781/77, Foti, Lentini and Cenerini v. Italy, D&R 14 (1979),
p. 133 (143).
[163]
Appl. 2294/64, Yearbook VIII (1965), p. 314 (320). Vase tambin

Appl. 2686/65, Heinz Kornmann v. Federal Republic of Germany,
Yearbook IX (1966), p. 494 (506-508).
[164]
Una enmienda para reemplazar estas palabras con las de que

haya sido vctima, presentada en la Asamblea Consultiva, se retir
despus de discutirse, porque se reconoci que ese era un derecho a la queja desde el punto de vista procesal y no un derecho
sustantivo de accin: Consejo de Europa, Cons. Ass., First Session,
Fourth Part, Reports, 1949, pp. 1272-1274.
Estado demandado, en su caso. Si ello no es as, la solicitud se declara incompatible con las normas del presente
Convenio y, sobre la base del art. 27(2) (el actual art.
35(2)), inadmisible.165 Por otro lado, incluso cuando el solicitante no alega de forma expresa ser vctima del acto
o la omisin denunciadas, la solicitud puede declararse
aun as inadmisible si parecen existir suficientes fundamentos para determinar que el solicitante no es una vctima.166
En el caso Gayduk, los solicitantes alegaron una
violacin del art. 1 del Protocolo n 1. Sin embargo, el
Tribunal sostuvo que no pareca, del material probatorio contenido en el expediente del caso, que alguno de
los solicitantes hubiera pretendido ejercer un derecho
de propiedad. Por el contrario, ciertos de ellos declararon que no tenan necesidad de recuperar los depsitos
iniciales y destacaron que el propsito principal de su
solicitud haba sido recuperar las cantidades indexadas.
En esas circunstancias, y en tanto las solicitudes se referan a la devolucin de los propios depsitos, el Tribunal
encontr que los solicitantes no podan pretender tener
capacidad procesal como vctimas en el sentido del
En el caso Lacko, los solicitantes protestaron porque la calificacin pblica y formal de ciertas personas
como roma (gitanos), es decir, en funcin de su identidad
tnica, tena el propsito de diferenciarlas para que recibieran un tratamiento especial, como prohibirlas entrar
y asentarse en los municipios respectivos y amenazarlas
pblicamente con cumplir esas rdenes de alejamiento
mediante la expulsin fsica. As, las autoridades eslovacas podan discriminarlos en razn de su raza y etnicidad y ello constitua un trato degradante. El Tribunal
observ que el tercer solicitante no haba alegado que viviera o pretendiera vivir en los asentamientos, y que de
los documentos presentados no pareca que necesitara
[165]
Vase, por ejemplo, Appl. 1983/63, X v. the Netherlands, Yearbook

IX (1966), p. 286 (304). En unos pocos casos, la Comisin declar
la solicitud manifiestamente mal fundada, porque en su opinin el
solicitante no poda considerarse una vctima. Vase, por ejemplo,
Appl. 2291/64, X v. Austria, Coll. 24 (1967), p. 20 (33 y 35); y Appl.
4653/70, X v. Federal Republic of Germany, Yearbook XVII (1974), p.
148 (178). Ello tambin condujo a la declaracin de inadmisibilidad,
pero el fundamento se seala de manera equivocada en esos casos,
puesto que la cuestin de si la solicitud se encuentra bien fundada
o no depende de si ha habido una violacin del Convenio, y no de
la cuestin de los efectos que tiene esa violacin, si acaso, para el
solicitante. Vase tambin la decisin de 25 de noviembre de 1999,
Oi, en la que el Tribunal observ que no exista una conexin lo
suficientemente directa entre el solicitante como tal y el perjuicio
que sufra como resultado de la supuesta violacin del Convenio.
[166]
Vase, por ejemplo, Appl. 99/55, X v. Federal Republic of Germany,

Yearbook I (1955-1957), p. 160 (161).
[167]
Decisin de 2 de julio de 2002.
61
visitar esos municipios, ni que se le hubiera impedido

hacerlo. En esas circunstancias, el Tribunal consider
que el tercer solicitante no poda pretender ser vctima
de una violacin de sus derechos segn el art. 2 del Protocolo n 4, por separado o considerado conjuntamente
con el art. 14 del Convenio. Con respecto al primer y el
segundo solicitante, el Tribunal record que la existencia
de una decisin o medida favorable al solicitante no es
en principio suficiente como para privarle de su condicin de vctima, a menos que las autoridades nacionales hayan reconocido, bien expresa o materialmente,
la violacin del Convenio y hayan adoptado los pasos
para remediarla. En el caso presente, las resoluciones en
cuestin fueron rechazadas mediante el voto unnime
de los consejos municipales afectados. En opinin del
Tribunal, estas acciones consideradas en conjunto, en
cuanto al primero y al segundo solicitante, podan calificar a las autoridades eslovacas, al menos en sustancia,
como violadoras de los derechos de las familias romani
afectadas por las resoluciones municipales en cuestin.
Sin embargo, el Tribunal consider que, debido a que las
autoridades nacionales les proporcionaron al primer y
al segundo solicitante los recursos adecuados para remediar la violacin de los derechos alegados de acuerdo
con el art. 2 del Protocolo n 4 y al art. 14 del Convenio,
estos no podan, por consiguiente, pretender que se las
siga tratando como vctimas en el sentido del art. 34 del
Convenio.168
1.13.3.2 Personalmente afectado

El requisito de ser vctima implica que la violacin del
Convenio debe haber afectado al solicitante de alguna
manera. Segn la jurisprudencia del Tribunal reiterada
en numerosas ocasiones, la palabra vctima del art. 34
se refiere a la persona afectada de manera directa por el
acto o la omisin en cuestin.169 Sin embargo, a ello el
Tribunal le aade normalmente una frase del tipo siendo concebible la existencia de una violacin incluso en
ausencia de un perjuicio. El perjuicio slo es relevante
en el contexto del art. 41.170 En el caso Gayduk, el Tribunal declar que la cuestin de si un solicitante poda
pretender ser una vctima, en el sentido del art. 34 del
Convenio, no se ocupaba de la sustancia o el contenido
[168]
[169]
Sentencia de 15 de junio de 1992, Ldi, prr. 34. Vase tambin

la sentencia de 28 de marzo de 1990, Groppera Radio AG, prr.
47; sentencia de 25 de septiembre de 1996, Buckley, prrs. 56-59;
sentencia de 23 de marzo de 1999, Valmont; decisin de 6 de abril
de 2004, Skubenko.
[170]
Sentencia de 27 de junio de 2000, lhan, prr. 52.
del derecho discutido, sino slo de si la persona que cree

tener ese derecho tiene alguna relacin con ste o no.171
El requisito de que el solicitante se hubiera visto afectado personalmente por la violacin presunta se
destac por la Comisin desde sus inicios. Por ello, en
una solicitud donde se aleg que la legislacin noruega
relativa al aborto provocado (abortus provocatus) estaba
en conflicto con el art. 2(1) del Convenio, se declar inadmisible por el hecho de que el solicitante no se declar
en ella como vctima, sino que la present a nombre de
sus padres, quienes sin haber prestado su consentimiento () sufren o sufrirn el hecho que sus hijos no nacidos sean malogrados por el abortus provocatus, as como
tambin en representacin de todos los seres arrancados
del vientre materno, que no pueden o son incapaces de
presentar una queja por s mismos.172
En un caso casi idntico, un solicitante austriaco
aleg que la legislacin sobre el aborto de su pas estaba en conflicto con los arts. 2 y 8 del Convenio. Su solicitud tampoco se admiti, porque la Comisin sostuvo
que no era competente para examinar en abstracto la
compatibilidad [de la legislacin discutida] con el Convenio. Segn la Comisin, el solicitante haba pretendido presentar una accin popular, alegando que la legislacin correspondiente afectaba a todos los ciudadanos
austriacos debido a sus efectos en el futuro de la nacin
y en los estndares morales y jurdicos de la misma, razn por la cual se haba declarado dispuesto a que se
le nombrara curador para actuar en nombre de los no
nacidos en general.173
La Comisin adopt un enfoque algo diferente
en otras decisiones relativas a casos sobre la legislacin
reguladora del aborto. Por ejemplo, una ley alemana de
1974, que eliminaba las penas por aborto, se declar en
conflicto con la Constitucin alemana por la Bundesverfassungsgericht. Sin embargo, luego se aprob una legislacin relativa al aborto que cumpla con el requisito establecido en esa decisin judicial y se incorpor dentro
de una nueva ley en 1976. Con relacin a la sentencia
de la Bundesverfassungsgericht y sus consecuencias, una
organizacin, conformada por un hombre y dos mujeres,
registraron una solicitud que alegaba la supuesta violacin del art. 8 del Convenio. Esta solicitud fue declarada
inadmisible por la Comisin, lo que estaba totalmente en
[171]
[172]
Appl. 867/60, X v. Norway, Yearbook IV (1961), p. 270 (276).
[173]
Appl. 7045/75, X v. Austria, D&R 7 (1977), p. 87 (88). Vase tambin Appl. 7806/77, Webster v. the United Kingdom, D&R 12 (1978),
p. 168 (174).
62
lnea con su decisin en el caso noruego ya mencionado,

debido a que esta se haba presentado por una persona
jurdica y no fsica, y debido tambin a que la legislacin sobre aborto no era aplicable a la organizacin como
tal por la razn de que esta no poda considerarse como
vctima. Esto ltimo aplicaba tambin en cuanto a la solicitud presentada por el varn, pues adems de que la
ley no se le hubiera podido aplicar, de acuerdo con la
Comisin, tampoco se haba demostrado que la mera
existencia de la ley le hubiera causado un perjuicio de tal
grado que pudiera reclamar ser vctima de una violacin
reconocida por el Convenio.174 Sin embargo, al parecer
la Comisin quiso dejar abierta la posibilidad de que la
simple existencia de la legislacin sobre el aborto pudiera causar perjuicios a un hombre en grado tal que se le
pudiese considerar vctima de la misma conducta.
La impresin anterior se puede corroborar por la
decisin de la Comisin con respecto a las dos mujeres.
De acuerdo con sus argumentos, a pesar de que no estaban embarazadas, ni tampoco se les haba denegado una
interrupcin del mismo o denunciado penalmente por
haber cometido un aborto ilegal, se poda determinar
que exista una violacin por parte del Convenio para
con ellas, pues, como consecuencia de la legislacin demandada se vean obligadas a abstenerse de mantener
relaciones sexuales o a usar algn tipo de anticonceptivo, lo cual desaprobaban por varias razones, como por
ejemplo la salud o la posibilidad de quedar embarazadas en contra de su voluntad. As, la Comisin reconoci
que las dos mujeres eran vctimas en el sentido del art.
25 (el actual art. 34) con los siguientes fundamentos: La
Comisin considera que el embarazo y la interrupcin
del embarazo son parte de la vida privada y en ciertas
circunstancias tambin, de la vida familiar. Considera
adems que el respeto por la vida privada tambin comprende, hasta un cierto grado, el derecho a establecer y
desarrollar relaciones con otros seres humanos, especialmente en el campo emocional, para el desenvolvimiento
y la realizacin de la propia personalidad () razn por
la cual, tambin debe considerarse la vida sexual como
parte de la vida privada; en particular, esa legislacin sobre el aborto es una intromisin en la vida privada que
puede estar justificada o no segn el art. 8(2).175
tancias con la vida familiar tambin, que poda o no estar

justificada sobre la base del art. 8(2). Las mujeres podan
alegar ser vctimas de esa legislacin incluso cuando no
se les haba aplicado de manera directa. El razonamiento
ya citado se formula en trminos muy generales y deja
un margen a la interpretacin que permitira pensar que
en ciertos casos los hombres podran considerarse tambin vctimas debido a la mera existencia de la legislacin
sobre el aborto. Como ya se dijo, la solicitud del hombre
no se admiti, porque el requisito de ser vctima no se satisfizo al haber presentado su solicitud como presidente
de la organizacin mencionada. Por consiguiente, la decisin no excluye que pueda declararse admisible la solicitud de un hombre si presenta una queja con respecto
a la legislacin sobre aborto en su condicin de marido
o compaero. En un caso de 1980, la Comisin confirm
esa interpretacin. En ese caso, un solicitante se opona
a la legislacin inglesa por la cual su mujer haba sufrido
un abortus provocatus. Segn la Comisin, el requisito del
art. 25 (el actual art. 34) se haba satisfecho por la mera
consideracin de que el solicitante, como padre en potencia, se vea afectado tan de cerca por la terminacin
del embarazo de su mujer que poda reclamar ser una
vctima.176
La Comisin adopt una posicin ms restrictiva
en un caso en el que un periodista y dos peridicos alegaron que se haba producido una violacin de su derecho a recibir y a impartir informacin a consecuencia de
una decisin de la Cmara de los Lores. En la decisin
se declaraba que un abogado haba cometido desacato al
permitir la inspeccin de documentos confidenciales por
el periodista, despus de que estos hubieran sido ledos
durante una audiencia pblica. As, declar la solicitud
inadmisible porque no consideraba que el concepto de
vctima del art. 25(1) [el actual art. 34] pudiera interpretarse tan ampliamente, en el presente caso, como para
abarcar a cada peridico o periodista en el Reino Unido
que pudiera verse afectado concebiblemente por la decisin de la Casa de los Lores. La forma de detrimento
exigida debe ser de una naturaleza menos indirecta y
remota.177
Es as que la Comisin asumi la posicin de que

una determinada legislacin sobre el aborto constitua
una interferencia con la vida privada y en ciertas circuns-
Esta decisin pareca desviarse de la jurisprudencia ya mencionada de la Comisin, puesto que la decisin
de la Cmara de los Lores estableca claramente una restriccin para los solicitantes. Adems, el razonamiento
en el cul se bas no fue muy convincente. El argumento
[174]
Informe de 12 de julio de 1977, Brggemann and Scheuten v. Federal

Republic of Germany, D&R 10 (1978), p. 100 (117-118).
[176]
[175]
Appl. 6959/75, Brggemann and Scheuten, D&R 5 (1976), p. 103

(115).
Appl. 8416/78, X v. the United Kingdom, D&R 19 (1980), p. 244

(248). Vase tambin Appl. 17004/90, Hercz, D&R 73 (1992), p.
155 (166).
[177]
Appl. 10039/82, Leigh and Others, D&R 38 (1984), p. 74 (78).
63
de que los solicitantes seguan siendo teniendo libertad

de publicar artculos sobre el tema en discusin pasaba
por alto que se invocaba no slo el derecho a comunicar
informacin, sino tambin a recibirla. Adems, el hecho
de que la decisin de la Casa de los Lores fuera, segn la
Comisin, una decisin que afectaba a todos los periodistas interesados en el Reino Unido, no justificaba la
conclusin de que, por lo tanto, los solicitantes no podan
considerarse vctimas en el sentido del art. 34. De hecho,
un ao despus, en un caso en que los solicitantes, un
editor de un peridico y un periodista, se quejaron de
que las leyes sobre desacato a los tribunales impedan
la preparacin de un artculo de prensa en un caso que
estaba sub judice, la Comisin consider que a la vista de
las actividades profesionales de los solicitantes, stos podan verse afectados de manera directa por la Contempt
of Court Act de 1981 (la ley que regulaba el desacato en
el Reino Unido) y que, por lo tanto, podan reclamar su
condicin de vctimas con respecto a esa legislacin.178
1.13.3.3 Vctima potencial

La Comisin y el Tribunal han aceptado como vctimas
en el sentido del art. 34 a una categora de personas con
respecto a las cuales no se puede verificar con certeza
que hayan sufrido un perjuicio. La razn de esa aceptacin se debi al hecho de que los solicitantes no podan
saber si la legislacin demandada se les haba aplicado o
no. Esta situacin se plante en el caso Klass.179 Tres abogados, un juez y un fiscal alegaron la violacin del secreto postal y de sus comunicaciones telefnicas por parte
de las autoridades. Al parece, tales medidas adoptadas
eran secretas, ya que a los afectados no se les inform
sobre las mismas en todos los casos y en los que se hizo,
slo ocurri con posterioridad. Al respecto, la Comisin
resolvi la cuestin del requisito de ser vctima en un
breve fundamento, en el que destac el carcter secreto
de las medidas, y concluy lo siguiente: A la vista de las
particularidades del caso, los solicitantes deben considerarse vctimas para los propsitos del art. 25.180
El Tribunal se ocup de la cuestin con mucho
ms detalle. Declar al comienzo que segn el art. 25
(el actual art. 34), los individuos en principio no pueden
presentar una actio popularis, ni quejarse de la legislacin
in abstracto.181 Sin embargo, segn el Tribunal, el princi-
[178]
Appl. 10243/83, Times Newspapers Ltd, Giles, Knightly and Potter v.

the United Kingdom, D&R 41 (1985), p. 123 (130).
[179]
Para un examen de los mritos del caso, vase infra 10.4.6.6.
[180]
Appl. 5029/71, Klass v. Federal Republic of Germany, Yearbook XVII

(1974), p. 178 (208).
[181]
Sentencia de 6 de septiembre de 1978, prr. 33. Sobre este tema,
pio de efectividad (leffet utile), exige reconocer excepciones a esta regla. Este principio implica que las normas
procesales del Convenio deben aplicarse de tal manera
que contribuyan a la eficacia del sistema de las solicitudes individuales. Esto le llev al Tribunal a concluir que
un individuo puede, en determinadas circunstancias, reclamar ser vctima de una violacin ocasionada por la
mera existencia de medidas secretas o de una legislacin
que permita medidas secretas, sin tener que alegar que
esas medidas se le hayan aplicado de hecho.182 Esas condiciones se cumplan en el caso bajo examen, puesto que
la legislacin controvertida instituye un sistema de vigilancia con el cual se puede intervenir el correo ordinario,
las comunicaciones telefnicas y el correo electrnico de
cualquier persona en la Repblica Federal de Alemania,
sin que ni siquiera lo sepan, a menos de que haya ocurrido alguna indiscrecin o una notificacin posterior.183
Todo lo anterior se puede resumir al concluir que,
en el caso de la existencia de medidas secretas (se basen o
no en normas legales) el requisito de la vctima del art. 34
puede considerarse satisfecho cuando el solicitante sea
una vctima potencial. Una lnea similar de razonamiento
puede observarse en el caso Malone, resuelto por la Comisin, en el que se encontr que el solicitante est directamente afectado por la ley y la prctica que se siguen
en Inglaterra y Gales (), segn las cuales se permite, y
de hecho as ocurre, la vigilancia secreta del correo postal y de las comunicaciones telefnicas por cuenta de la
polica. Sus comunicaciones han sido en todo momento
susceptibles de ser vigiladas, sin que esta persona sea capaz de saber qu es lo que est pasando. Por lo tanto, ()
tiene el derecho a reclamar () que es una vctima ()
con independencia de si puede o no demostrar que se le
ha aplicado la legislacin y en qu grado.184
La justificacin elaborada por el Tribunal en el
caso Klass fue el fundamento para que despus dos madres alegaran, en representacin de sus hijos, una violacin del art. 3 del Convenio sobre la base de la existencia
de un sistema de castigos corporales en las escuelas de
Escocia a las que asistan sus hijos. Segn la Comisin,
aunque no haba analoga directa con el caso Klass, la
Comisin se refiri al criterio de efectividad que haba
vase tambin la sentencia de 4 de mayo de 2000, Rotaru, prr. 35;
decisin de 23 de mayo de 2002, Segi and Others; decisin de 6 de
noviembre de 2001, Christian Federation of Jehovas Witnesses.
[182]
Sentencia de 6 de septiembre de 1978, prr. 34.
[183]
Ibd., prr. 37.
[184]
Informe de 17 de diciembre de 1982, prr. 114. Vase tambin el

informe de 9 de mayo de 1989, Hewitt and Harman v. the United
Kingdom, D&R 67 (1991), p. 89 (98); Appl. 10799/84, Radio X, S, W
and A v. Switzerland, D&R 37 (1984), p. 236 (239).
64
apoyado el Tribunal en ese caso y decidi lo siguiente:

Con el propsito de ser aceptados como vctimas segn
el art. 25 [el actual art. 34] del Convenio, los individuos
deben convencer a la Comisin de que estn en riesgo
de verse directamente afectados por el asunto particular
que desean presentar ante ella.185 Esto significa, que de
nuevo en este caso se consider que el simple hecho de
correr un riesgo era insuficiente para que alguien fuera
calificado como vctima. Sin embargo, segn la Comisin, una interpretacin del art. 25 [el actual art. 34] que
requiriera que los nios hubieran sido objeto de castigo
corporal real hubiera sido demasiado restrictiva. Por lo
tanto, los termin considerando como vctimas bajo el
entendido de que pudieron verse afectados por la existencia de la violencia fsica alrededor de ellos y por la
amenaza de un uso potencial del castigo corporal contra
ellos.186
Poco despus, en el caso Marckx, el Tribunal
adopt el mismo enfoque al hacer referencia expresa
al caso Klass. En el caso Marckx, se argumentaba que la
legislacin belga que afectaba a los hijos ilegtimos estaba en conflicto con el Convenio. Blgica alegaba que
se estaba en verdad frente a una queja abstracta, puesto
que la legislacin controvertida no se le haba aplicado al
solicitante. El Tribunal declar que el art. 25 [actual art.
34] del Convenio da derecho a los individuos a sostener
que una ley viola sus derechos por su mera existencia,
aun en ausencia de una medida concreta de cumplimiento dirigida a ellos, si estn en riesgo de verse afectados
directamente por dicha ley,187 como se determin en el
caso en discusin. Segn el Tribunal, la pregunta de si
el solicitante se ha visto o no colocado en la realidad en
una posicin desfavorable no es un criterio aplicable al
requisito de ser vctima: La cuestin del perjuicio no es
de incumbencia del art. 25 [el actual art. 34], que al usar
[185]
Informe de 16 de mayo de 1980, Campbell and Cosans, B. 42

(1985), p. 36. Sin embargo, en un caso en el que una madre y su
hijo protestaban acerca de la existencia de los castigos corporales empleados ante el incumplimiento de la disciplina escolar, la
Comisin declar que debido a que no haba preguntado sobre los
mtodos disciplinarios cuando envi a su hijo a un escuela privada,
la madre no poda reclamar ser una vctima, directa o indirecta, de
una violacin de los derechos garantizados por el Convenio con relacin al castigo corporal infligido a su hijo como consecuencia del
incumplimiento de la disciplina escolar.; Appl. 13134/87, CostelloRoberts v. the United Kingdom, D&R 67 (1991), p. 216 (224).
[186]
Ibd., pp. 36-37. El Tribunal en su sentencia de 25 de febrero de

1982 no se ocup del asunto, puesto que haba concluido que el
art. 3 del Convenio no se haba violado, (prr. 31). Vase tambin
la sentencia de 29 de octubre de 1992, Open Door and Dublin Well
Woman, prr. 44; decisin de 18 de enero de 2000, Association Ekin;
decisin de 19 de febrero de 2002, Rosca Stanescu and Ardeleanu.
[187]
la palabra vctima denota la persona directamente afectada por el acto u omisin que se est discutindo.188
En el caso Dudgeon, y luego en el caso Norris y
en el caso Modinos, los demandantes protestaban la existencia de leyes que tenan el efecto de hacer que ciertos
actos homosexuales consensuados entre adultos varones fueran considerados delitos. El Tribunal declar que
en las circunstancias personales del solicitante, la mera
existencia de esta legislacin afecta de manera continua
y directa su vida privada.189
En el caso Rekvni, un oficial de polica protest
sobre una prohibicin constitucional que impeda que
los miembros de la polica se afiliaran a partidos polticos o participaran en actividades polticas. El Estado
aleg que el demandante no haba especificado cules
eran las actividades polticas que crea que no se le estaban permitiendo. En su opinin, y debido a ese hecho, el
solicitante no haba sustanciado su queja a los efectos de
admisibilidad. En estas circunstancias, el Estado plante
la pregunta de si el solicitante poda reclamar ser vctima de una violacin de los derechos reconocidos por
el Convenio, en el sentido de su art. 25 (actual art. 34).
La Comisin declar que era cierto que, sin perjuicio de
la disposicin impugnada de la Constitucin, en el periodo relevante no se le impeda al solicitante participar
en actividades polticas de manera absoluta. No haba
ninguna seal que indicase que no pudiera nominar a
terceros como candidatos a las elecciones enviando su
tarjeta electoral. Adems, era libre de aceptar una nominacin como candidato a las elecciones con la condicin
de que, si era elegido, deba renunciar a cualquier cargo
incompatible con su mandato. Es ms, ni la prohibicin
constitucional impugnada, ni otras leyes relevantes, conllevaban ninguna sancin formal en caso de que la persona demandante participase en actividades polticas ilegtimas. Sin embargo, la Comisin, teniendo en cuenta la
naturaleza limitada de esa posibilidad de ejercer las preferencias polticas y, en concreto, las circulares emitidas
por el director de la Polica Nacional, consider que el
solicitante poda estar razonablemente preocupado por
las consecuencias que pudiera tener expresar sus ideas
polticas. En estas circunstancias, la Comisin determin
[188]
Ibd.
[189]
Sentencia de 22 de octubre de 1981, prr. 41; sentencia de 26 de

octubre de 1988, prr. 31-34; sentencia de 22 de abril de 1993,
prr. 24. Vase tambin la sentencia de 19 de febrero de 1998,
Bowman, prr. 29; decisin de 22 de noviembre de 2001, S.L. v.
Austria; decisin de 19 de febrero de 2002, Bly.
65
que el solicitante poda reclamar ser una vctima en el

sentido del art. 34 del Convenio.190
En el caso Segi, la organizacin solicitante se quej
de que haba sido descrita por los quince Estados miembros de la Unin Europea como una organizacin terrorista. Las solicitudes se referan a la manera en la cual
se vean afectados los solicitantes, presuntamente en una
manera incompatible con ciertos derechos garantizados
por el Convenio, por la Posicin Comn 2001/930/PESC
sobre el combate al terrorismo, y la Posicin Comn
2001/931/PESC sobre la aplicacin de medidas especficas para combatir el terrorismo, ambas adoptadas por
el Consejo de la Unin Europea el 27 de diciembre de
2001. Los solicitantes reclamaban ser vctimas directas y
potenciales de los textos referidos. El Tribunal observ
que las dos posiciones comunes se haban adoptado en
el contexto del desarrollo de la Poltica Exterior y de Seguridad Comn (PESC) por los Estados miembros de la
Unin Europea y que, por lo tanto, nos encontrbamos
en el campo de la cooperacin intergubernamental. En
relacin, primero, a la Posicin Comn 2001/930/PESC,
el Tribunal observ que contena medidas acerca de los
principios que deban adoptarse por la Unin Europea
y sus Estados miembros para combatir el terrorismo. A
esos fines, el art. 14 recomendaba a los Estados miembros
que se convirtieran en partes de los tratados y convenciones internacionales relacionados con el terrorismo que se
enumeraban en la lista del anexo. El Tribunal observ
que esta Posicin Comn no se aplicaba directamente en
los Estados miembros y que por ello no poda constituir
el fundamento directo de ningn procedimiento administrativo o criminal contra algn individuo, en especial
porque no mencionaba ninguna organizacin o persona
concreta. Por lo tanto, la Posicin Comn no daba lugar
a ninguna obligacin legalmente vinculante para los solicitantes. El mero hecho de que los nombres de los dos
solicitantes (Segi y Gestoras Pro-Amnista) aparecieran en
una lista en la que se referan a ellos como grupos o entidades involucrados en actos terroristas poda ser vergonzoso, pero el vnculo era demasiado tenue como para
justificar la aplicacin del Convenio. Consecuentemente,
el Tribunal consider que la situacin de la que se quejaban no daba a las asociaciones solicitantes, y, a fortiori,
a sus portavoces, la condicin de vctimas de una violacin del Convenio en el sentido del art. 34 del mismo.191
En el caso de The Christian Federation of Jehovas
Witnesses, el Tribunal seal que la asociacin solicitante
[190]
Appl. 25390/94, Rekvnyi v. Hungary, D&R 89 (1997), p. 47 (51-52).
[191]
Decisin de 23 de mayo de 2002, Segi and Others.
se quejaba de una serie de reacciones hostiles a los testigos de Jehov (una campaa de prensa, el establecimiento de grupos de accin cvica, la celebracin de debates
pblicos sobre las sectas, etc.) y de medidas como decisiones administrativas o judiciales que supuestamente
afectaban a ciertos testigos de Jehov individualmente o
a asociaciones de esa confesin religiosa. El Tribunal declar que, aun suponiendo que la asociacin solicitante
pudiera reclamar verse afectada de manera directa por
las medidas en cuestin, por ser el rgano federal de todos los Testigos de Jehov y tener la responsabilidad de
proteger sus intereses, algunas de las medidas demandadas no se fundamentaban en el informe parlamentario objeto de la queja y, cuando se haca referencia al
informe, la mencin era tan superficial que no poda en
ningn caso considerarse razn suficiente para adoptar
medidas. El Tribunal observ que, adems, un informe
parlamentario no tena efectos legales y no poda servir
como fundamento de ningn procedimiento administrativo o penal. Con relacin a la ley de 21 de junio de 2001,
el Tribunal observ que su finalidad, como indicaba su
ttulo, era fortalecer las acciones punitivas y preventivas
contra los movimientos sectarios que infringan los derechos humanos y las libertades fundamentales. El Tribunal estableci, adems, que la ley impugnada proporcionaba la posibilidad de disolver sectas, un trmino que
la ley no defina, pero que esa medida poda ordenarse
nicamente por los tribunales cuando se verificaban ciertas condiciones, en particular si haba condenas definitivas de los miembros de la secta acusada o de aquellos en
control de ella por uno o ms delitos enumerados en una
lista cerrada. Esa era una situacin que no tendra que
temer normalmente la asociacin solicitante. Impugnar
los motivos del Parlamento para aprobar esta legislacin,
cuando estaba dirigida a solucionar una cuestin social
candente, no era ninguna prueba de que la asociacin del
solicitante corriera ningn riesgo. Adems, sera inconsistente para esta ltima alegar el no ser un movimiento
que infringiera libertades y, al mismo tiempo, reclamar
ser, al menos potencialmente, vctima de la aplicacin
que pudiera hacerse de la ley referida. De todo ello poda
deducirse que la asociacin solicitante no poda reclamar
ser vctima en el sentido del art. 34 del Convenio.192
1.13.3.4 Futura vctima

La Comisin, en un caso sobre el art. 2 del Protocolo n 1,
evit pronunciarse sobre la cuestin de si los solicitantes
que tuvieran un inters futuro podan considerarse tambin vctimas en el sentido del art. 34. En ese caso, cua[192]
Decisin de 6 de noviembre de 2001.
66
renta madres alegaban que como consecuencia de una

ley sobre educacin preescolar promulgada en Suecia el
21 de diciembre de 1973 haban sido privadas de su derecho a enviar a sus hijos a la escuela de su eleccin. En
cuanto a la admisibilidad de su solicitud, la Comisin
dividi a las madres en tres grupos. Las madres del primer grupo no podan considerarse vctimas, porque sus
hijos haban superado la edad para ir a preescolar en el
momento de la entrada en vigor de la ley. El segundo
grupo estaba formado por madres cuyos hijos todava no
tenan la edad para ir a preescolar en ese momento. Con
respecto a ese grupo, la Comisin declar lo siguiente:
La Comisin comprende que estas solicitantes piensen que son vctimas de una violacin del Convenio en
el sentido de que la Ley sobre Actividades Preescolares
puede afectarlas en el futuro. La Comisin observa que
los hijos de estas solicitantes pudieran haber llegado a
la edad para acudir a la enseanza preescolar durante
el curso de los procedimientos ante esta Comisin. Sin
embargo, teniendo en cuenta el hecho de que las solicitantes del Grupo 3 [las madres cuyos hijos tenan edad
de ir a preescolar en el momento de la presentacin de la
solicitud] pueden considerarse vctimas en el sentido del
art. 25 [actual art. 34] del Convenio para los efectos de la
presente solicitud, la Comisin puede abstenerse de examinar si las solicitantes del Grupo 2 tambin deberan
considerarse vctimas.193
Sin embargo, de una decisin previa de la Comisin para un caso similar se hubiera podido inferir que la
Comisin ya estaba preparada para reconocer intereses
futuros en ciertos casos. En el caso al que se alude, los
padres de una menor se quejaban de las medidas administrativas y legales relacionadas con la educacin sexual
en las escuelas de primaria. Sin embargo, a pesar de que
las medidas no eran todava aplicables a su hija en edad
escolar, la Comisin admiti la solicitud. No obstante, y
curiosamente, no se mencion en absoluto el requisito
de ser vctima.194 Es decir, que en este caso, la admisibilidad de la solicitud pudo haberse justificado recurriendo al argumento de que en casos como este, la violacin
supuesta, es decir, la aplicacin de dichas medidas a su
hija, tendra lugar probablemente en el futuro cercano.
Es sobre todo en aquellos casos en donde el inters del
demandante se vera perjudicado sin remedio, la admisibilidad se deriva imperativamente de la finalidad de
[193]
Appl. 6853/74, 40 Mothers v. Sweden, Yearbook XX (1977), p. 214

(236).
[194]
Appl. 5095/71, V. and A. Kjeldsen v. Denmark, Yearbook XV (1972),

pp. 482-502.
proteccin jurdica contemplada por el Convenio y de la

exigencia de su efectividad.195
En el caso Kirkwood esa era precisamente la situacin. El caso se refera a un hombre que protestaba
porque su extradicin prevista a California desde el Reino Unido equivala a un trato degradante e inhumano,
contrario al art. 3 del Convenio, puesto que si lo extraditaban sera juzgado por dos acusaciones de asesinato y
un intento de asesinato y muy probablemente sera sentenciado a muerte. Alegaba que las circunstancias que
rodeaban la ejecucin de esa pena de muerte constituan
un trato degradante e inhumano. Se refera en particular
al fenmeno del corredor de la muerte, por el que los
condenados tienen que esperar un tiempo excesivo antes de ser ejecutados, consecuencia de un procedimiento
de apelacin largo que poda durar varios aos. En esos
aos el demandante estara dominado por la ansiedad
ocasionada por la incertidumbre en cuanto al resultado
de su apelacin y, por tanto, en cuanto a su destino. La
Comisin estableci lo siguiente con respecto al requisito
de ser vctima: En estas circunstancias, enfrentados a un
acto inminente del poder ejecutivo, cuyas consecuencias
lo expondrn supuestamente a un trato desaprobado por
el art. 3, la Comisin considera que el solicitante puede
reclamar ser una vctima de una violacin supuesta del
art. 3.196
En varios casos, cuando se han adoptado decisiones para expulsar a una persona a un pas donde, segn
los solicitantes, existe el riesgo de recibir un trato contrario al art. 3, la Comisin ha defendido que una persona
que va a ser sometida en el futuro cercano a una violacin del Convenio puede reclamar que se le considere
como vctima.197 Sin embargo, si la orden de abandonar
el territorio del Estado afectado no es an firme y de
obligatorio cumplimiento, la persona afectada no puede
reclamar ser una vctima. Slo la notificacin de la orden de expulsin al sujeto, con referencia al pas de destino, puede conferirle la condicin de vctima, siempre
que haya agotado previamente los recursos domsticos.
Por ello, en el caso Vijayanthy and Pusparajah, el Tribunal
distingui el caso Soering, en el que el Home Secretary
(ministro de interior ingls) haba firmado la orden de
expulsin del solicitante, y el el caso Vilvarajah, en el que
la deportacin de los solicitantes haba ocurrido durante
[195]
Decisin de 23 de mayo de 2002, Segi and Others.
[196]
Appl. 10479/83, D&R 37 (1984), p. 158 (182).
[197]
Appl. 17262/90, A. v. France, D&R 68 (1991), p. 319 (334); Appls.

17550/90 y 17825/91, V. and P. v. France, D&R 70 (1991), p. 298
(314); Appl. 19373/92, Voulfovitch and Oulianova, D&R 74 (1993), p.
199 (207).
67
los procedimientos ante la Comisin, de el caso que tena

ante s. Con respecto a este ltimo caso, Vijayanthy and
Pusparajah, el Tribunal encontr que, a pesar de la orden
de abandonar el territorio francs, que no era ejecutable
por s misma, y de la denegacin de la solicitud por la
que se requera un permiso excepcional para permanecer en el territorio francs, no se haba decretado ninguna orden de expulsin contra los solicitantes. Adems,
en caso de que el director de la Polica decidiera que deban ser expulsados, el derecho francs prevea un recurso del que podran hacer uso los solicitantes, con todas
sus salvaguardias correspondientes, aunque probablemente pudiera ser rechazado por el tribunal en caso de
presentarse en ese momento por considerarse prematuro
o carecer de propsito. En conclusin, los solicitantes, en
la situacin en la que se encontraban, no podan todava
reclamar ser vctimas de una violacin en el sentido
del art. 25(1) (el actual art. 34).198
En un caso en el que los solicitantes protestaban
contra la decisin del presidente francs de retomar las
pruebas de armamento nuclear en los atolones de Mururoa y Fangataufa, que violaba presuntamente sus derechos reconocidos en los arts. 2, 3 y 8 del Convenio y el
art. 1 del Protocolo n 1, la Comisin encontr que las
consecuencias, si es que haba alguna, del reinicio de las
pruebas en cuestin eran demasiado remotas para afectar directamente la situacin personal de los solicitantes.
Por lo tanto, no podan reclamar ser vctimas conforme al
art. 25 (el actual art. 34).199 En otro caso en el que la queja se refera a restricciones en el ejercicio del derecho de
propiedad, la Comisin sostuvo que el nico objeto del
procedimiento era establecer si una determinada orden
administrativa era legal o no. La Comisin record que
slo en circunstancias excepcionales un solicitante poda
reclamar ser vctima de una violacin del Convenio a la
vista del riesgo de una violacin futura. Un ejemplo de
ello sera un ley que, aunque no se hubiera aplicado personalmente al solicitante, le pusiese en peligro de verse
afectado de manera directa en circunstancias especficas
de su vida. En el caso que nos ocupa, la Comisin observ que los solicitantes no haban presentado ninguna prueba, separadamente para cada uno de ellos, que
apoyar sus alegaciones, como escrituras de propiedad
o documentos relativos a las consecuencias o a las prdi-
das que supuestamente sufriran como consecuencia de

la ejecucin de la orden administrativa del prefecto.200
En el caso de Asselbourg and 78 Others and Greenpeace Association, el Tribunal consider que la mera mencin de los riesgos de contaminacin inherentes a la produccin de acero a partir de chatarra de hierro no era
suficiente para justificar la afirmacin de los solicitantes
de que eran vctimas de una violacin del Convenio.
Deban ser capaces de establecer, con argumentos y de
manera detallada, que la falta de precauciones adecuadas por parte de las autoridades haca que el grado de
probabilidad de que ocurriera un dao era tal que podra
considerarse una violacin, a condicin de que las consecuencias del acto sobre el que se presentaba la queja
no fueran demasiado remotas. En opinin del Tribunal,
no era evidente del expediente del caso que las condiciones de funcionamiento impuestas por las autoridades de
Luxemburgo y, en particular, las normas que regulaban
la emisin de productos contaminantes al aire fueran tan
inadecuadas como para constituir una infraccin grave
del principio de precaucin.201
1.13.3.5 Vctima indirecta

Es concebible que un individuo puede experimentar un
dao personal como consecuencia de una violacin del
Convenio que ha sufrido otra persona. Por lo tanto, en
ciertas circunstancias, un individuo puede presentar una
solicitud en su propio nombre con respecto a una violacin del Convenio padecida por otra persona, es decir, sin ser el solicitante el que ha sufrido directamente
la violacin de sus derechos o libertades. En ese caso, el
solicitante debe tener un vnculo cercano con la vctima
directa de la violacin de la que l mismo se considera
una vctima. Sobre esa base, la Comisin desarroll en
su jurisprudencia el concepto de vctima indirecta, que
inclua a los familiares cercanos de la vctima o a ciertos
terceros que podan referir el asunto a la Comisin por
iniciativa propia en tanto la violacin presunta fuera tambin perjudicial para ellos o tuvieran un inters personal
en que esa violacin terminara.202 Por lo tanto, una esposa se consider vctima porque se haba cometido una
violacin del Convenio contra su marido.203 Se consider
que otro solicitante era una vctima indirecta porque su
[200]
Appl. 38912/97, Association des Amis de Saint Raphal et de Frjus

and Others, D&R 94 (1998), p. 124 (132).
[201]
[198]
Sentencia de 27 de agosto de 1992, prr. 46.
[202]
[199]
Appl. 28204/95, Tauira and 18 Others v. the United Kingdom, D&R

83 (1995), p. 112 (131-133). Vase tambin decisin de 6 de
noviembre de 2001, Christian Federation of Jehovas Witnesses.
Appl. 100/55, X v. Federal Republic of Germany, Yearbook I (19551957), p. 162 (162-163); decisin de 26 de enero de 1999, Hibbert;
decisin de 22 de junio de 1999, elikbilek.
[203]
Appl. 1478/62, Y v. Belgium, Yearbook VI (1963), p. 590 (620).
68
hermano gemelo haba sido detenido por error en una

institucin penitenciaria estatal y haba muerto despus
all.204 Resulta evidente que ese inters puramente no
material es suficiente para la admisibilidad de la accin
de un solicitante como vctima indirecta. Por ejemplo, as
fue en una decisin de la Comisin en la que se declar
admisible la queja de una madre sobre el trato que estaba
recibiendo su hijo detenido.205 Y en el caso de X, Cabales and Balkandali, la Comisin estableci que cuando la
violacin supuesta se refiere a la negativa a conceder un
permiso de estancia o la libertad de entrada en el pas, la
esposa del individuo afectado puede requerir que se la
considere vctima, aun si el individuo afectado est de
hecho con ella, pero ilegalmente y bajo la amenaza constante de la deportacin.206
El padre de un rehn muerto por las fuerzas especiales de la polica se consider que era una vctima
indirecta de una violacin presunta del art. 2. Lo mismo
se decidi con respecto a la hermana de una fallecida,
sin perjuicio del hecho de que, segn el derecho nacional correspondiente, los herederos fueran los hijos de la
fallecida, que no eran solicitantes.207 Pero, por otro lado,
no se admiti la queja de un solicitante que aleg que
sus hermanas haban sido privadas injustamente de la
indemnizacin correspondiente por sus sufrimientos
durante el rgimen nacionalsocialista y que presentaba
la queja en ese momento a nombre propio. La indemnizacin iba destinada exclusivamente al sufrimiento de
sus hermanas, y no a los del solicitante, por lo que este
ltimo no poda considerarse el mismo una vctima.208 En
el caso Becker v. Denmark, un periodista alemn, que era
director de una organizacin llamada Project Childrens
Protection & Security International, se opuso a la repatriacin de 199 nios vietnamitas, propuesta por el Gobierno dans, por ser contraria al art. 3 del Convenio. Se
determin que l no era una vctima directa, pero que
s era una vctima indirecta porque los nios dependan
de l, que tena la responsabilidad de cuidarlos porque
as se le haba ordenado por las autoridades vietnamitas
en nombre de los padres.209 Y en el caso D v. Federal Re-
[204]
Appl. 7467/76, X v. Belgium, D&R 8 (1978), p. 220 (221).
[205]
Appl. 898/60, Y v. Austria, Coll. 8 (1962), p. 136.
[206]
Appls. 9214/80, 9473/81 y 9474/81, X, Cabales and Balkyali v. the

United Kingdom, D&R 29 (1982), p. 176 (182).
[207]
Appl. 25952/94, Andronicou Constantinou v. Cyprus, D&R 85-A

(1996), p. 102.
[208]
Appl. 113/55, X v. Federal Republic of Germany, Yearbook I (19551957), p. 161 (162). Vase tambin Appl. 9639/82, B., R. and J. v.
Federal Republic of Germany, D&R 36 (1984), p. 139.
[209]
Appl. 7011/75, Becker v. Denmark, Yearbook XIX (1976), p. 416

(450).
public of Germany, la Comisin declar: La respuesta a

esta pregunta [si un solicitante puede reclamar ser una
vctima] depende en gran medida del inters jurdico
que tenga el solicitante en la determinacin que se haga
a partir de sus alegaciones de que han existido violaciones del Convenio. Al valorar ese inters, debe tenerse en
cuenta cualquier dao material o inmaterial que haya sufrido [el solicitante].210
En el caso A.V. v. Bulgaria, Bulgaria afirmaba que
la demandante no tena legitimidad procesal para presentar una solicitud, puesto que nunca haba estado casada con el Sr. T. Los nicos herederos legales del Sr. T,
que haba contrado matrimonio dos veces y otras tantas se haba divorciado, eran sus siete hijos. El Tribunal
Europeo indic que el Tribunal Supremo blgaro haba
reconocido el derecho de un integrante de una pareja de
hecho a recibir una indemnizacin por la muerte negligente del compaero, sobre la base, en especial, de que el
superviviente sufra daos morales y que por ello era
justo conceder una indemnizacin. Adems, ninguna
de las autoridades nacionales que estaban involucradas
en la queja de la solicitante con respecto a la muerte de
Sr. T discuti su locus standi. La Fiscala examin su queja
y la atendi cuando la solicitante apel contra la suspensin del procedimiento penal. El Tribunal record que
una pareja que haba vivido junta durante muchos aos
constitua una familia a los efectos del art. 8 del Convenio y tena el derecho a ser protegida, a pesar del hecho
de que la relacin se diera fuera del matrimonio. En el
caso concreto, la solicitante present quejas con respecto
a la muerte de Sr. T, con el que tuvo tres hijos y vivi
ms de doce aos. En esas circunstancias y de acuerdo
con la investigacin sobre los hechos, el Tribunal no tena
ninguna duda de que la solicitante poda alegar que se
vea personalmente afectada y que era, por lo tanto, una
vctima de las violaciones supuestas del Convenio con
respecto a la muerte del Sr. T y a las subsecuentes investigaciones de este evento. As mismo, no haba ninguna
razn vlida, desde el punto de vista de la finalidad del
locus standi, para diferenciar la situacin de la solicitante frente a de un esposo. Por lo tanto, el Tribunal consider que la solicitante tena legitimidad procesal para
presentar una solicitud conforme al art. 34 del Convenio
[210]
Appl. 9320/81, D. v. Federal Republic of Germany, D&R 36 (1984),

p. 24 (31). Vase tambin Appl. 9348/81, W v. the United Kingdom,
D&R 32 (1983), p. 190 (198-200) y Appl. 9360/81, W v. Ireland,
D&R 32 (1983), p. 211 (212-216); Appl. 20948/92, Iiltan, D&R
81(1995) p. 35, en el que el padre de un menor que muri durante
una operacin quirrgica poda reclamar ser vctima indirecta de
una presunta violacin del art. 2.
69
respecto de la muerte del Sr. T y de la posterior investigacin.211

En el caso de Open Door Counselling Ltd. and Dublin Well Women Centre Ltd, el Tribunal ampli el grupo
de personas que podan reclamar ser vctimas indirectas.
Las solicitudes se referan a las restricciones que impona
un mandato judicial a las dos empresas solicitantes, que
les impeda proporcionar informacin a las mujeres embarazadas sobre la localizacin o la identificacin de las
clnicas donde se realizaban abortos en Gran Bretaa, o
sobre cmo ponerse en contacto con ellas. Las empresas
solicitantes se dedicaban por aquel tiempo a proporcionar consejera gratuita y equilibrada a las mujeres embarazadas. Las otras solicitantes eran dos de las consejeras empleadas por una de las empresas y dos mujeres
en edad de concebir. El Gobierno argumentaba que la
queja presentada por las dos mujeres en edad de concebir equivala a una actio popularis, puesto que no podan
pretender ser vctimas de una violacin de sus derechos
consagrados en el Convenio. El Tribunal declar: Aunque no se ha afirmado que la Srta. X y la Srta. Geragthy
estn embarazadas, no hay duda de que pertenecen a la
clase de mujeres en edad de concebir que pueden verse
negativamente afectadas por las restricciones impuestas
por la orden judicial. No estn pretendiendo rebatir in
abstracto la compatibilidad del derecho irlands con el
Convenio, puesto que corren el riesgo de verse perjudicadas por las medidas contra las cuales se estn quejando. Por ello, pueden reclamar ser vctimas en el sentido
del art. 25(1) (el actual art. 34).212
Aunque el razonamiento del Tribunal parece relacionarse bastante con el concepto de vctima potencial,
de hecho el concepto de vctima indirecta est tambin
presente aqu, y ha sido ampliado de forma considerable.
No slo las personas contra las que van dirigidas ciertas
medidas pueden oponerse a ellas, sino tambin aquellos
que puedan verse afectados de cualquier otra forma.
Esta ampliacin se anunciaba ya en la sentencia
en el caso Groppera Radio AG. Una empresa propietaria
de una estacin de radio, su nico accionista y dos de
sus empleados protestaron contra una orden ministerial
adoptada por el Consejo Federal que prohiba a las empresas de cable suizas que tuvieran licencias de antena
comunitaria retransmitir programas desde transmisores
que no satisficieran los requisitos de los acuerdos internacionales sobre radio y telecomunicaciones. Groppera
Radio no cumpla con esos requisitos. Los solicitantes
alegaron una violacin del art. 10. El Tribunal descart

las objeciones preliminares del Gobierno acerca de que
los solicitantes no eran vctimas en el sentido del art.
34 del Convenio ya que la orden ministerial no se diriga
directamente contra ellos.213
Por ltimo, debera mencionarse que, en ciertos
casos, la Comisin consider a los accionistas de una
sociedad mercantil como vctimas de una violacin presunta de los derechos y libertades de la sociedad. Parece
ser que en su jurisprudencia, la Comisin no consideraba
a los accionistas vctimas indirectas, sino directas.214 En
los casos en que as ocurra, los solicitantes contaban con
un porcentaje mayoritario de las acciones de la empresa.
Por otro lado, en el caso Yarrow, la Comisin estableci
que un accionista minoritario de la empresa A no poda
reclamar ser vctima de una interferencia con sus derechos de propiedad por parte de la empresa B, cuyas acciones eran todas de propiedad de la empresa A, porque
la nacionalizacin por la que protestaban no les afectaba
personalmente. En opinin de la Comisin, slo la empresa A poda presentar una queja de conformidad con
el Convenio.215
En el caso Wasa Liv msesidigt, la Comisin estableci que un grupo de personas que eran tomadores
de seguros en una aseguradora no podan considerarse
vctimas, puesto que los tomadores no tenan ningn
derecho legal con respecto a la propiedad directa de los
activos de la aseguradora.216
En el caso Agrotexim Hellas, la Comisin determin que la cuestin de si un accionista de una empresa
poda pretender ser vctima de las medidas adoptadas
contra esa empresa, no poda establecerse recurriendo
slo al criterio nico de si los accionistas tenan o no la
mayora de las acciones de la empresa. La Comisin tuvo
en cuenta, adems del hecho de que los solicitantes como
grupo tuvieran la mayora de las acciones de la empresa, que tuvieran un inters directo en el asunto objeto de
la solicitud. Adems, la empresa estaba en liquidacin y
sujeta a un rgimen especial de control efectivo del Estado. En consecuencia, no poda esperarse de manera razonable que la empresa pudiera presentar una solicitud
contra el Estado ante la Comisin. En estas circunstancias especficas, la Comisin determin que los accionis[213]
Sentencia de 28 de marzo de 1990, prrs. 48-51.
[214]
Appl. 1706/62, X v. Austria, Yearbook IX (1966), p. 112 (130) y el

informe de 17 de julio de 1980, Kaplan v. the United Kingdom, D&R
21 (1981), p. 5 (23-24); Appl. 14807/89, Agrotexim Hellas S.A. v.
Greece, D&R 72 (1992), p. 148 (155).
[211]
Decisin de 18 de mayo de 1999.
[215]
Appl. 9266/81, D&R 30 (1983), p. 155 (184-185).
[212]
Sentencia de 29 de octubre de 1992, prr. 44.
[216]
Appl. 13013/87, D&R 58 (1988), p. 163(183-185).
70
tas que haba presentado la solicitud tenan derecho a

reclamar ser vctimas de las medidas que afectaban a las
propiedades de la empresa, en el sentido del art. 25 (el
actual art. 34).217
Sin embargo, el Tribunal no comparti la opinin
de la Comisin. En primer lugar, cuando las empresas
solicitantes presentaron sus solicitudes ante la Comisin
en 1988, Fix Brewery, aunque estaba en proceso de liquidacin, no haba dejado de existir como persona jurdica.
En ese momento estaba representada por sus dos interventores judiciales, que tenan la capacidad de defender
los derechos de la empresa y, por lo tanto, de presentar solicitudes ante las instituciones del Convenio, si as
lo consideraban apropiado. Adems, no haba ninguna
prueba que pudiera sugerir que en ese momento hubiera
sido imposible legalmente o en la prctica que los interventores as lo hicieran. El Tribunal concluy que no se
haba establecido con claridad que en el momento en el
que se present la solicitud ante la Comisin no fuera
posible para Fix Brewery presentar por s misma la solicitud mediante sus interventores ante las instituciones
del Convenio con relacin a la presunta violacin del art.
1 del Protocolo n 1, que era la base de la queja de las
empresas solicitantes. Siendo as, no poda considerarse
que las empresas solicitantes tuvieran derecho a presentar solicitudes ante las instituciones del Convenio.218
En el caso Ankarcrona, el solicitante aleg que l y
su negocio eran en la prctica la misma cosa y que, por
lo tanto, se les deba considerar como una vctima en el
sentido del art. 34 del Convenio. El Tribunal record que
el solicitante era el nico propietario de Skyddsvakt Herbert Ankarcrona AB. En consecuencia, no haba ningn
riesgo de que hubiera diferencias de opinin entre accionistas o entre los accionistas y un consejo de direccin
en cuanto a la realidad de las infracciones a los derechos
protegidos segn el Convenio y sus Protocolos, o con
respecto a la forma ms apropiada de reaccionar frente a esas infracciones. Teniendo en cuenta la ausencia de
intereses antagonistas que pudieran crear dificultades a
la hora de determinar quin tendra derecho a presentar
una solicitud ante el Tribunal, por ejemplo, y a la vista de
las circunstancias del caso en su conjunto, el solicitante
poda, en opinin del Tribunal, pretender razonablemente ser una vctima en el sentido del art. 34 del Convenio
en lo que concerna a las medidas impugnadas que se
haban adoptado contra su empresa.219
[217]
Appl. 14807/89, D&R 72 (1992), p. 148 (156).
[218]
Sentencia de 24 de octubre de 1995, prrs. 68-70.
[219]
En el caso CDI Holding Aktiengeschellschaft and

Others, el Tribunal declar que ya haba establecido con
anterioridad que no considerar la personalidad jurdica
de una empresa solicitante en casos similares slo poda
justificarse en circunstancias excepcionales. En concreto,
se haba establecido de manera clara que eso slo poda
ocurrir cuando era imposible que una empresa presentara una solicitud a las instituciones del Convenio a travs
de los rganos establecidos en sus estatutos o, en caso
de estar en proceso de liquidacin, a travs de los interventores judiciales, como en el caso Agroxetim Hellas. Sin
embargo, no existan ningunas de esas circunstancias
excepcionales en el caso ante el Tribunal. El Tribunal
hall adems que los solicitantes no podan pretender
ser vctimas de una violacin del art. 20 del Convenio a
consecuencia de una violacin del art. 10 del mismo al
haberse puesto fin a las emisiones de radio de la empresa
solicitante, puesto que cualquier derecho susceptible de
gozar de la proteccin del art. 10 se encontraba ligado, en
ese caso, a la empresa solicitante como tal y no a sus accionistas ni a sus representantes oficiales.220 En el caso Lebedev, el Tribunal reiter que el levantamiento del velo
corporativo slo poda justificarse en circunstancias excepcionales, en concreto cuando se hubiera establecido
claramente que era imposible que la empresa presentara
una solicitud ante el Tribunal mediante los rganos establecidos en los estatutos de la sociedad mercantil.221
De lo anterior, puede concluirse que la doctrina
de la vctima indirecta no se ha establecido an con
toda claridad en la jurisprudencia en lo que se refiere a
los poseedores de intereses financieros en una empresa.
1.13.3.6 La violacin alegada debe existir todava

Puede haber casos en los que la violacin objeto de la
queja haya dejado de existir antes de presentar la solicitud o que ya no exista en el momento en el que el Tribunal examina el caso. No se admitir entonces la queja del
solicitante, puesto que no puede alegar que sigue siendo una vctima.222 Si, por ejemplo, entre la violacin del
Convenio y la presentacin de la queja, la violacin se ha
reconocido por las autoridades y el solicitante ha recibido una compensacin adecuada o satisfaccin equitativa, en el lenguaje del Convenio ya no puede pretender
[220]
Decisin de 18 de octubre de 2001.
[221]
[222]
Vase, por ejemplo, el informe de 15 de octubre de 1980, Foti, B.48

(1986), p. 30; informe de 6 de julio de 1983, Dores and Silveira,
D&R 41 (1985), p. 60 (19-20); Appl. 10103/82, Faragut, D&R 39
(1984), p. 186 (207); sentencia de 25 de septiembre de 2001,
Gulsen and Haul Yasin Ketenoglou, prr. 36-37.
71
ser una vctima de esa violacin.223 En el caso Amuur, el

Tribunal consider que el concepto de vctima, en el
sentido del art. 34 del Convenio, se refiere a una persona
afectada de manera directa por un acto o una omisin
concretos, pudiendo concebirse la existencia de una violacin del Convenio incluso en ausencia de dao. El dao
es relevante slo en el contexto del art. 41 del Convenio.
En consecuencia, una decisin o medida favorable al solicitante no es en principio suficiente para privarle de su
condicin de vctima, a menos que las autoridades nacionales hayan reconocido la violacin del Convenio, de
manera expresa o en la prctica, y hayan compensado a
la vctima por la violacin.224
En el caso Aydin and 10 Others, el primero de los
solicitantes alegaba que la ayuda financiera ex gratia que
haba recibido no tena conexin con la desaparicin de
su padre y, por lo tanto, no poda ser un motivo para excluir su condicin de vctima en el sentido del art. 34 del
Convenio. El Tribunal declar que puesto que no pareca
que la concesin de la ayuda financiera, que ya se le haba pagado al primer solicitante, se basara en ese reconocimiento expreso o de hecho, y puesto que los derechos
del primer solicitante segn el Convenio no se haban
respetado por las autoridades, la ayuda financiera en
cuestin no poda considerarse que fuera suficiente para
privarle al primer solicitante de su condicin de vctima con respecto a sus prdidas materiales. El Tribunal,
por lo tanto, acept que el primer solicitante reivindicase
ser vctima.225
En el caso Burdov, el Tribunal declar que una decisin o medida favorable al solicitante no era en principio suficiente para privarle de su condicin de vctima,
a menos que las autoridades nacionales hubieran reconocido, bien de manera expresa o de hecho, la violacin del
Convenio y hubieran proporcionado una indemnizacin
adecuada.226 En el caso Doubtfire, el Tribunal observ que
la condena del solicitante se haba anulado basndose en
la injusticia del procedimiento ya que la Fiscala haba retenido parte de la informacin necesaria para la defensa.
El solicitante poda reclamar una indemnizacin como
consecuencia de su condena y posterior entrada en prisin. En estas circunstancias, el solicitante no poda pretender seguir siendo vctima de una violacin supuesta
del art. 6 del Convenio.227
Con relacin a la cuestin de si el solicitante puede continuar pretendiendo ser una vctima de una violacin del art. 6(1) del Convenio apoyndose en la duracin de los procedimientos penales contra l, el Tribunal
declar que la reduccin de la sentencia, basndose en la
excesiva duracin de los procedimientos, no le privaba al
individuo afectado, en principio, de su condicin de vctima en el sentido del art. 34 del Convenio. Sin embargo,
segn el Tribunal, esta regla general est sujeta a excepcin cuando las autoridades nacionales han reconocido
con suficiente claridad haber incumplido el requisito del
tiempo razonable de los procedimientos y han concedido
una compensacin al afectado mediante la reduccin de
la sentencia de una manera expedita y comprobable.228
En el caso Wejrup, el Tribunal observ que el Tribunal de Apelacin haba reconocido estar totalmente de
acuerdo con los comentarios realizados por el Tribunal
Municipal con respecto al mrito de las acusaciones presentadas durante el juicio y a las otras circunstancias que
se destacaban en la sentencia (y que no tenan relacin en
absoluto con la duracin del procedimiento). Adems, el
Tribunal observ que al haber encontrado que se haba
producido una violacin del Convenio con relacin a los
tres contables, el Tribunal de Apelacin mitig las sentencias de dos de los contables y confirm la sentencia
para el tercero, a pesar de que a este ltimo se le haba
condenado por un tiempo superior al de los otros acusados en el Tribunal Municipal, adems de eximirles del
pago de costas. Al reducir el porcentaje de las costas judiciales del solicitante y de los coacusados, el Tribunal
de Apelacin haba considerado en parte la proporcionalidad entre la acusacin penal y el resultado final de la
sentencia y, a la luz de lo extraordinariamente elevado de
las costas legales del caso, tambin haba tenido en cuenta todas las circunstancias de los acusados y el hecho de
que la consolidacin de los casos contra el solicitante y
los dos directivos ms importantes, por un lado, y los
casos contra los contables, por otro, no haban tenido
ningn efecto perjudicial para los mismos. Sin embargo,
el Tribunal de Apelacin, en sus conclusiones, tambin
valor en parte la duracin particular de los procedimientos. Al respecto, en cuanto a lo que afectaba al soli-
[223]
Appl. 8865/80, Verby Deutscher Flugleiter and Others v. Federal

Republic of Germany, D&R 25 (1982), p. 252 (254-255); Appl.
10092/82, Baraona v. Portugal, D&R 40 (1985), p. 118 (137); Appl.
10259/83, Anca and Others v. the United Kingdom, D&R 40 (1985),
p. 170 (177-178); Appl. 13156/87, Byrn v. the United Kingdom, D&R
73 (1993), p. 5 (9), y en lo que se refiere al tiempo razonable,
vase Appl. 8858/80, G. v. Federal Republic of Germany, D&R 33
(1983), p. 5 (6-7).
[224]
[227]
Decisin de 23 de abril de 2002.
[225]
Decisin de 1 de febrero de 2000.
[228]
[226]
Sentencia de 7 de mayo de 2002, prr. 31. Vase tambin decisin

de 6 de abril de 2004, Skubenko.
Sentencia de 26 de junio de 2001, Beck, prr. 27; decisin de 20

de septiembre de 2001, Jansen; decisin de 7 de marzo de 2002,
Wejrup.
72
citante, no era claro cunto de la reduccin de las costas

fuera atribuible a la duracin de los procedimientos en
s. Considerando lo anterior, a la luz de su conclusin
inicial, el Tribunal no estaba convencido de que hubiera
existido alguna violacin del Convenio por parte de las
autoridades nacionales, a pesar de haber reconocido de
una manera lo suficientemente clara que no haban cumplido con el requisito de la duracin razonable en el
sentido del art. 6(1) del Convenio. El Tribunal tampoco
estaba convencido de que las autoridades nacionales se
hubieran propuesto indemnizar al solicitante por la violacin del Convenio mediante una reduccin expedita y
comprobable de la condena, o una exencin del pago de
parte de las costas, lo cual precluira el examen de la solicitud. Por lo tanto, el Tribunal estim que el solicitante
poda pretender ser vctima de una violacin de su derecho a un juicio de duracin razonable garantizado por el
art. 6(1) del Convenio.229
sobre el uso de la fuerza letal. Cuando un familiar acepta

una suma como indemnizacin en un acuerdo extrajudicial que pone fin a las demandas civiles y renuncia al
uso futuro de los recursos judiciales internos, no podr
pretender por lo general ser una vctima con relacin a
esos mismos asuntos en el futuro.232 Sin embargo, en el
caso Z.W. v. the United Kindgom, el Tribunal indic que la
indemnizacin aceptada por la solicitante no se origin
en un acuerdo extrajudicial sobre su demanda ante los
tribunales civiles y no formaba parte del proceso de agotamiento de los recursos internos. Sus pretensiones ante
el tribunal civil fueron rechazadas y recibi una indemnizacin de 50.000 libras esterlinas por las lesiones criminales que haba sufrido en un juicio penal. Esta estructura legalmente obligatoria no se ocupaba de supuestas
infracciones de la obligacin que tena la autoridad local
de proteger a la solicitante, que era la esencia de la queja presentada conforme al art. 3 del Convenio, sino ms
bien de las lesiones sufridas por la solicitante como vctima de un delito cometido por sus padres de acogida.
El Tribunal, por lo tanto, declar que la solicitante poda
seguir pretendiendo ser una vctima de una violacin del
art. 3 del Convenio con respecto a sus quejas contra la
autoridad local.233
En un caso en el que los solicitantes alegaban que

la grabacin por las autoridades de sus conversaciones
telefnicas con sus abogados era contraria al Convenio,
las grabaciones se haban destruido con posterioridad. A
la luz de ello, Alemania argument que la supuesta violacin se haba convertido en una cuestin irrelevante.
Sin embargo, la Comisin decidi que, puesto que la destruccin no haba ocurrido como respuesta a la peticin
de los solicitantes y estos ltimos no haban obtenido
ninguna compensacin, los solicitantes tenan todava
que considerarse como vctimas, aunque las grabaciones
en cuestin ya no existieran.230 En un caso en el que se
haba llegado a un acuerdo amistoso acerca de solicitudes
previas a la Comisin y al Tribunal sobre procedimientos
penales contra el solicitante, la Comisin determin que
la declaracin realizada por el solicitante en el contexto
de esas solicitudes era inequvoca en el sentido de que le
impeda presentar otras solicitudes ante los rganos del
Convenio.231
En los casos Van den Brink y Zuiderveld and Klappe, el Estado demandado defenda ante el Tribunal que
los solicitantes no podan ser vctimas de una violacin
del art. 5(3), puesto que el tiempo que permanecieron en
custodia se descont completo de la condena a la que
fueron condenados en ltima instancia. Segn el Tribunal, la deduccin relevante no privaba per se al individuo
afectado de su condicin como vctima presunta en el
sentido del art. 34 con respecto a una violacin del art.
5(3). El Tribunal aadi que la situacin sera distinta
si la deduccin de la sentencia se hubiera fundamentado
en el reconocimiento de los tribunales nacionales de que
se haba producido una violacin del Convenio.234
En el caso Caraher, el Tribunal estableci que la

posibilidad de obtener una indemnizacin por la muerte
de una persona constituye, en general, una compensacin adecuada y suficiente frente a una queja de fondo
sobre el uso injustificado de fuerza letal por un agente
del Estado contraria al art. 2 del Convenio. Pueden surgir
tambin otras obligaciones procesales derivadas del art.
2 con relacin a la prctica de investigaciones efectivas
En el mismo sentido, en el caso Inze el hecho de

que se hubiera alcanzado un acuerdo extrajudicial entre las partes poda haber mitigado el perjuicio sufrido
por el solicitante, pero se consideraba que era una razn
insuficiente para privarle de su condicin de vctima.
Una vez ms, el Tribunal aadi: La situacin podra
haber sido distinta si, por ejemplo, las autoridades nacionales hubieran reconocido, bien de manera expresa,
[229]
Decisin de 7 de marzo de 2002.
[232]
Decisin de 11 de enero de 2000, Caraher.
[230]
Appl. 8290/78, A, B, C and D v. Federal Republic of Germany, D&R 18

(1980), p. 176 (180).
[233]
[234]
Sentencias de 22 de mayo de 1984, prr. 41 y prr. 37 respectivamente.
[231]
Appl. 22634/93, Mlynek v. Austria, D&R 79 (1994), p. 103 (107).
73
bien de hecho, la violacin presunta del Convenio y hubieran proporcionado a continuacin una solucin a la
misma.235
De hecho, en los casos en los que la sentencia del
solicitante se redujo de una manera explcita y comprobable despus de una averiguacin judicial sobre la duracin indebida del proceso, la Comisin opin que los
solicitantes no podan considerarse ya vctimas de una
violacin del art. 6(1).236
En los casos East African Asians, la Comisin sostuvo que cuando se violaba el art. 3 debido a la expulsin
de una persona por un Estado de su territorio, la violacin slo terminaba materialmente con la admisin otra
vez de esa persona en su territorio, pero ello no solucionaba el problema jurdico. Esa persona poda reclamar ser
vctima de una violacin de sus derechos, aunque hubiera
sido nuevamente admitida de nuevo en el territorio.237
En el caso Moustaquin, el solicitante, un nacional
marroqu que viva en Blgica, fue deportado por las
autoridades belgas en 1984. La orden de deportacin se
suspendi en 1989 por un periodo de prueba de dos aos
durante el cual el solicitante estaba autorizado a residir
en Blgica. El solicitante aleg que su deportacin haba
violado, inter alia, el art. 8 del Convenio. Blgica aleg
que su solicitud careca de finalidad, puesto que la orden de deportacin se haba suspendido por un periodo
de prueba de dos aos y, por consiguiente, el solicitante
tena autorizacin para residir en Blgica. Pero debido a
que la nueva orden haba suspendido slo la orden de
deportacin y no haba concedido ninguna indemnizacin por las consecuencias que el solicitante pudiera haber sufrido durante ms de cinco aos por una medida
violatoria de sus derechos, el Tribunal no estim que el
caso careciera de propsito. Segn el Tribunal, se haba
producido una interferencia con el derecho a que se respetara su vida familiar.238
En el caso Hamadi, el solicitante aleg que la decisin de 5 de marzo de 1998, por la que se rechazaba su
solicitud de que se levantase la orden de exclusin contra
l, infringa su derecho al respeto de su vida privada y
familiar. El Tribunal seal que el solicitante haba sido
deportado a Tnez en 1995 y que la orden de exclusin
no expiraba hasta el 18 de julio de 1998, es decir, hasta
seis meses despus de que su solicitud se registrase ante

los rganos del Convenio y cuatro meses despus de la
decisin de 5 de marzo de 1998 por la cual se rechazaba
su solicitud ante el Tribunal de Apelaciones de que se
levantase la orden de exclusin contra l. En consecuencia, el Tribunal concluy que el solicitante no perda su
condicin de vctima por el hecho de que la orden de
exclusin expirase el 18 de julio de 1998.239
En el caso Ilacu, el Gobierno moldavo le pidi al
Tribunal que rechazar la solicitud del Sr. Ilacu sobre la
base de que haba cesado de ser una vctima despus de
su liberacin el 5 de mayo de 2001. El Tribunal seal, en
primer lugar, que la condena contra el solicitante segua
teniendo vigencia y que, por lo tanto, exista el riesgo
de que se ejecutara la sentencia. Adems, el Tribunal no
haba sido informado de ningn perdn o amnista que
motivara la liberacin del solicitante. En segundo lugar,
observ que el solicitante protestaba no slo acerca de su
sentencia de muerte, sino tambin de los procedimientos que condujeron a su condena, de las condiciones en
que fue retenido entre 1992 y el 5 de mayo de 2001 y de
la confiscacin de sus posesiones. En conclusin, el Tribunal consider que el Sr. Ilacu poda an considerarse
vctima en el sentido del art. 34 del Convenio.240
1.13.4 LA REPRESENTACIN
DEL SOLICITANTE: SUSTITUCIN
DE LA VCTIMA FALLECIDA
El requisito de que la violacin del Convenio debe haberle causado al solicitante un perjuicio de carcter personal
no impide, como es obvio, que su representante pueda
registrar formalmente una solicitud en su nombre.241
Adems, si la vctima no puede por s misma emprender
la accin, o no puede hacerlo adecuadamente (como, por
ejemplo, en el caso de una persona detenida, un paciente
de una clnica mental o una persona muy joven), podr
presentarla un familiar cercano, un tutor, un curador o
cualquier otra persona que pueda actuar en su nombre.
En ese caso, debe comunicarse cul es el nombre de la
vctima y, si es posible, esta tiene que dar su consentimiento para que se presente la solicitud.242
En el caso de muerte de la vctima, cualquiera de
sus herederos puede registrar formalmente la solicitud o
[235]
[239]
[236]
Appl. 17669/91, Van Laak v. the Netherlands, D&R 74 (1993), p.

156 (158); informe de 16 de febrero de 1993, Byrn v. the United
Kingdom, D&R 74 (1993), p. 5 (9).
[240]
[241]
Appl. 282/57, X v. Federal Republic of Germany, Yearbook I (19551957), p. 164 (166).
[237]
Informe de 14 de diciembre de 1973, D&R 78-A (1994), p. 5 (63).
[242]
[238]
Sentencia de 18 de febrero de 1991, prr. 33.
Vase, por ejemplo, Appl. 5076/71, X v. the United Kingdom, Coll. 40

(1972), p. 64 (66); decisin de 26 de junio de 2001, Saniewski.
74
ratificar una solicitud previamente depositada por el fallecido ante los rganos del Convenio, pero nicamente
si el derecho presuntamente violado constituye parte de
su herencia o si por otras razones pueden considerarse
vctimas (directas o indirectas).243 En el caso Kofler, la Comisin declar que los herederos de un solicitante fallecido no pueden reclamar un derecho general a que la Comisin contine el examen de la solicitud presentada por
el de cujus. La naturaleza de la demanda (que se refera
a la duracin del procedimiento que llev a la condena
del solicitante y la sentencia impuesta) no permita que
la queja se considerara transferible, porque esa queja estaba estrechamente vinculada al solicitante fallecido de
manera personal y sus herederos no podan pretender
ahora () tener un inters legal suficiente para justificar la continuacin del examen de la solicitud en su propio nombre. Es interesante, desde el punto de vista de
la cuestin de las quejas abstractas, que la Comisin
considerara a continuacin si haba alguna cuestin de
inters general que justificase un examen ms profundo
de la solicitud, declarando que una situacin semejante puede surgir en concreto cuando la aplicacin de una
medida sea en realidad producto () de la legislacin o
de un sistema jurdico o de la prctica del Estado requerido. La Comisin concluy que en el caso estudiado no
exista un inters general de esa clase.244
Surge tambin la cuestin parecida de si una viuda o un viudo pueden reclamar que el inters original
del solicitante de que se reconociera la presunta violacin del Convenio podra considerarse como un inters
adquirido por ellos. En un caso en el que el solicitante
fallecido haba protestado por su condena penal, se estim que exista un inters de ese tipo. En concreto, el
fallecido reclam que no haba tenido un juicio justo,
ni se haba beneficiado de la presuncin de inocencia.
La Comisin destac que, por su propia naturaleza, las
quejas relativas al art. 6 estaban ligadas de manera estrecha a la persona del solicitante fallecido. Sin embargo,
[243]
[244]
Vase, por un lado, Appl. 282/57, X v. Federal Republic of Germany,

Yearbook I (1955-1957), p. 164 (166), y, por otro lado, Appl.
1706/62, X v. Austria, Yearbook IX (1966), p. 112 (124). Vase
tambin Appls. 7572/76, 7586/76 y 7587/76, Ensslin, Baader and
Raspe v. Federal Republic of Germany, Yearbook XXI (1978), p. 418
(452). Vase, sin embargo, Appl. 6166/73, Baader, Meins, Meinhof,
Grundmann, Yearbook XVIII (1975), p. 132 (142); Appl. 12526/86,
Bjrkgren and Ed v. Norway, D&R 68 (1991), p. 104 (105), en las
que la Comisin reconoce el derecho de accin de una viuda, nica
heredera, en procesos relativos a derechos de propiedad; Appl.
16744/90, Dujardin v. France, D&R 72 (1992), p. 236 (243).
Informe de 9 de octubre de 1982, D&R 30 (1983), p. 5 (9-10).
Vase tambin el informe de 7 de marzo de 1984, Altun, D&R 36
(1984), p. 236 (259-260) y la sentencia de 25 de agosto de 1987,
Nlkenbockhoff, prr. 33.
la Comisin continu diciendo que ese vnculo no es

exclusivo y no puede pretenderse que no tenga ninguna
relevancia en absoluto para la persona de la viuda. La
viuda poda reclamar su condicin de vctima, puesto
que sufra los efectos de las decisiones concernientes al
embargo de las propiedades y a la condena de una multa
diaria y la prisin por deudas, que eran todas medidas
que podan recaer sobre ella.245 En X v. France, el Tribunal
adopt una posicin ms liberal. En este caso el solicitante, que recibi varias transfusiones de sangre, adquiri el VIH a consecuencia de las mismas. El solicitante
muri poco antes de que su caso se remitiese al Tribunal,
pero sus padres expresaron su deseo de continuar con el
procedimiento. El Tribunal acept que tenan derecho a
sustituir al Sr. X en el procedimiento ante el Tribunal246
Tambin, en otros casos relativos a la duracin de los
procedimientos, el Tribunal mostr, sin restricciones, su
voluntad de continuar con el procedimiento si as lo deseaban los herederos del solicitante fallecido.247
Si la muerte de la vctima directa es el resultado
de una presunta violacin del Convenio, como, por ejemplo, en el caso de la tortura, sus familiares se calificarn
como vctimas por lo general.248 Ello no fue as, sin embargo, en el caso Scherer, en el que el albacea testamentario no haba expresado ninguna intencin de reabrir, en
nombre del Sr. Scherer, el procedimiento penal en Suiza o de solicitar algn tipo de indemnizacin por daos
no pecuniarios en Estrasburgo. En esas circunstancias,
poda estimarse que la muerte del Sr. Scherer perteneca a la clase de hechos que proporciona una solucin al
problema.249
En el caso Scozzari and Giunta, Italia tambin se
opuso a la legitimidad procesal de la primera solicitante
para actuar ante el Tribunal en nombre de sus hijos por
el conflicto de intereses que se presentaba al encontrarse
sus derechos de guarda suspendidos debido al proceso
penal pendiente que se adelantaba en su contra por delitos padecidos por los menores. El Tribunal seal que,
en principio, una persona que no tiene derecho segn su
legislacin nacional a representar a otra puede, en ciertas
[245]
Appl. 10828/84, Funke, D&R 57 (1988), p. 5 (25-26).
[246]
Sentencia de 31 de marzo de 1992, prr. 26.
[247]
Sentencia de 24 de mayo de 1991, Vocaturo, prr. 2, y sentencia de

27 de febrero de 1992, G v. Italy, prrs. 2-3. Vase tambin Appl.
14660/89, Prisca and de Santis, D&R 72 (1992), p. 141 (147).
[248]
Sentencia de 24 de mayo de 1991, Vocaturo, prr. 2; sentencia

de 27 de febrero de 1992, G. v. Italy, prr. 2; sentencia de 22 de
febrero de 1994 Raimondo, prr. 2; sentencia de 2 de septiembre
de 1998, Yaa, prr. 66; sentencia de 23 de septiembre de 1998,
Aytekin; decisin de 4 de septiembre de 2001, Kakoulli.
[249]
75
circunstancias, tener un derecho de accin ante el Tribunal en nombre de esa otra persona. En concreto, los menores pueden acudir al Tribunal Europeo, incluso o en
concreto debido a ello si estn representados por una
madre que tiene un conflicto con las autoridades y critica
las decisiones y la conducta de estas ltimas por no ser
consistentes con los derechos garantizados por el Convenio. El Tribunal Europeo consider que en el caso de un
conflicto sobre los intereses del menor entre un padre natural y la persona sealada por las autoridades para actuar como tutor del hijo, existe el peligro de que algunos
intereses nunca sean trados a la atencin del Tribunal y
de que el menor se vea privado de la proteccin efectiva
de sus derechos concedidos por el Convenio. Por consiguiente, aunque la madre estuviera privada de sus derechos como tal (de hecho, esa era una de las causas de la
disputa que se haba referido al Tribunal), su legitimidad
procesal como madre natural bastaba para concederle la
legitimidad necesaria para presentar una demanda ante
el Tribunal en nombre de sus hijos, con el propsito de
proteger sus intereses. Adems, las condiciones que regulan las solicitudes individuales no son necesariamente
las mismas que las contenidas en los criterios nacionales
relativos al locus standi. Las normas nacionales al respecto pueden tener diferentes propsitos de aquellos contemplados en el art. 34 del Convenio y, aunque algunas
veces esos propsitos pueden ser anlogos, no siempre
ocurre as.250
En el caso P., C. and S. v. the United Kingdom, los
solicitantes P. y C. presentaban una queja en nombre de
su hija S. con relacin a la inexistencia de una norma que
permitiera alguna forma de contacto directo con ella y
tambin a la reduccin del contacto indirecto. El Reino
Unido alegaba que los solicitantes, que eran los padres
naturales, no podan presentar ninguna solicitud en
nombre de S., puesto que no tenan legalmente ningn
derecho de patria potestad sobre ella y no tenan legitimidad procesal en el derecho domstico para representar a S. El Tribunal reiter el principio de que el objeto
y el propsito del Convenio como instrumento para la
proteccin de los derechos humanos individuales requiere que sus normas, tanto procedimentales como sustantivas, sean interpretadas y aplicadas de manera que
hagan que sus salvaguardas sean prcticas y efectivas. El
Tribunal declar que tena que evitarse un enfoque restrictivo o tcnico en esta rea. El Tribunal encontr que
la principal consideracin en un caso tal era el deber de
examinar cualquier cuestin importante con respecto a
[250]
los derechos del nio. Se reclamaba en nombre de S. que

desde la apertura de los procedimientos de adopcin
se le haba privado de la oportunidad de mantener una
relacin fructfera con sus padres naturales. No poda
dudarse de que ese era un derecho del cual S. deba disfrutar sin interferencias injustificadas. La necesidad y la
interferencia se haban cuestionado en esta solicitud. Los
padres adoptivos se haban opuesto, segn el Gobierno,
al contacto directo de P. y C. con S., y era decisin suya
el haber restringido el contacto indirecto a una carta al
ao. En esas circunstancias, no poda esperarse que los
padres adoptivos presentaran una solicitud en nombre
de S. sobre la cuestin que estaba ante el Tribunal. Por
lo tanto, teniendo en cuenta los asuntos recogidos en la
solicitud y la legitimidad procesal de P. y C. como padres
naturales de S., P. y C. podan realizar una solicitud al
Tribunal en nombre de S. con el propsito de defender
los intereses de aquella.251
En el caso Petersen, el solicitante present varias
quejas contra las decisiones del tribunal alemn con relacin a sus derechos de patria potestad en su propio
nombre, pero tambin en nombre de su hijo. El Tribunal
sostuvo que el caso se relacionaba con los enfrentamientos entre la madre, que tena la custodia del hijo, y el solicitante, su padre natural. Cuando se est ante esa clase
de conflictos en torno a los derechos de patria potestad
sobre temas distintos al de la custodia no enfrentan a los
padres y al Estado sobre el asunto del retiro de la custodia. En esos conflictos, no puede considerarse que el Estado, como titular de los derechos de custodia, garantice
los derechos del nio reconocidos por el Convenio. Sin
embargo, en casos que surgen de disputas entre los progenitores, es el progenitor que tiene derecho a la custodia
a quien se le ha confiado la salvaguardia de los intereses
del nio. En esas situaciones, la posicin como padre natural no puede considerarse como un fundamento suficiente para presentar una solicitud en nombre del nio.
Por lo tanto, el solicitante no tena ninguna legitimidad
procesal para actuar en nombre del nio.252
1.13.5 LAS PARTES CONTRATANTES

NO DEBEN DIFICULTAR EL DERECHO
DE LOS INDIVIDUOS A PRESENTAR QUEJAS
Segn la ltima frase del art. 34, los Estados contratantes se comprometen a no poner traba alguna al ejercicio eficaz del derecho de las personas fsicas a presentar
[251]
Decisin de 11 de diciembre de 2001; decisin de 26 de septiembre de 2002, Sylveste.
[252]
Decisin de 6 de diciembre de 2001.
76
demandas ante el Tribunal. A este respecto, el Tribunal

estableci en el caso Cruz Varas que el art. 25 (el actual
art. 34) impone la obligacin de no interferir con el derecho de los individuos a presentar y defender sus quejas
ante la Comisin. Aunque es un derecho de naturaleza
procedimental, diferenciable de los derechos sustantivos
contemplados en el Convenio, los particulares tambin
tienen que poder presentar quejas sobre violaciones presuntas a ese derecho mediante el procedimiento establecido en el Convenio. A este respecto, debe interpretarse
tambin que el Convenio es un instrumento para garantizar derechos que son prcticos y efectivos, y no tericos
e ilusorios.253
en las que reconocieran que nunca haban hecho tales

solicitudes. Adems, en el caso de dos de los solicitantes
se haban gravado en video los interrogatorios. El Tribunal encontr que exista a este respecto una violacin del
art. 25(1) (el actual art. 34). Declar que los solicitantes
deban poder comunicarse con libertad con la Comisin,
sin estar sometidos a ninguna presin por parte de las
autoridades para que retiren o modifiquen sus demandas. Teniendo en cuenta su vulnerabilidad y la realidad
de que las quejas en el sudeste de Turqua podan dar
lugar a un temor legtimo de sufrir represalias, las situaciones objeto de queja equivalan a una forma de presin ilcita e inaceptable sobre los solicitantes para que
retiraran sus solicitudes. Adems, no poda excluirse que
filmar a dos personas, que declararon despus de eso no
ser solicitantes, poda haber contribuido a esa presin. El
Tribunal tambin declar que el hecho de que los solicitantes hubieran conseguido al final dar curso a su solicitud ante la Comisin no impeda que el comportamiento
de las autoridades equivaliera a ponerles obstculos violatorios de la norma aplicable a los solicitantes.259
En el caso Cruz Varas, se present la cuestin de

si el incumplimiento por parte del Estado requerido de
las recomendaciones efectuadas por la Comisin, que
implicaban la adopcin de medidas provisionales, de
conformidad con la regla 36 del Reglamento de Procedimiento de la Comisin,254 suponan una violacin de
la obligacin de no dificultar el ejercicio efectivo del derecho de peticin de los individuos. El Tribunal opin
que el Convenio no contena ninguna norma que le diera
poder a los rganos del Convenio para ordenar medidas
provisionales. En ausencia de una norma especfica que
reconociera ese poder, las recomendaciones de la regla 36
no podan dar lugar a ninguna obligacin vinculante.255
En los casos posteriores de calan256 y Mamatkulov and
Abdurasulovic,257 el Tribunal cambi su posicin y sostuvo que sus medidas provisionales adoptadas conforme a
la regla 39 del Reglamento del Tribunal eran legalmente
vinculantes. Esa posicin se confirm por la Gran Sala
despus de una remisin (realizada en virtud del art. 43
del Convenio).258
En el caso Kurt, el Tribunal sostuvo que la amenaza de iniciar un procedimiento pernal contra el abogado
de un solicitante con respecto a los contenidos de una
declaracin redactada por l deba considerarse como
una interferencia con el ejercicio del derecho de peticin
del solicitante.260 Lo mismo puede decirse respecto a la
apertura de un proceso penal contra un abogado que
particip en la preparacin de una solicitud ante la Comisin.261 En el caso McShane, el Tribunal consider que
la amenaza de iniciar un proceso disciplinario tambin
infringa esta garanta de acceso libre y sin trabas al sistema del Convenio.262
En el caso Akdivar, que ataa a una presunta

quema de viviendas por las fuerzas de seguridad en el
sudeste de Turqua, surgi la pregunta de si las autoridades turcas haban dificultado el ejercicio efectivo del
derecho a presentar demandas individuales. Algunos de
los solicitantes, o de las personas que se crean que eran
solicitantes, haban sido interrogados directamente por
las autoridades turcas sobre sus solicitudes ante la Comisin y se les haba requerido que firmasen declaraciones
En el caso Tanrikulu, el Tribunal observ que era

de la mayor importancia para el funcionamiento efectivo
del sistema de peticin individual instituido por el art.
34 que no slo los solicitantes o los potenciales solicitantes se pudieran comunicar con los rganos del Convenio
sin verse sujetos a ninguna forma de presin por parte
de las autoridades, con plena libertad, sino que tambin
los Estados deban proporcionar todas las facilidades
necesarias que hicieran posible un examen adecuado y
[253]
Sentencia de 20 de marzo de 1991, prr. 99. Vase tambin la Comisin en Appl. 14807, Agrotexim Hellas v. Greece, D&R 72 (1992),
p. 148 (156).
[254]
Vase 2.2.8.2.
[255]
[256]
[257]
Sentencia de 6 de febrero de 2003, prrs. 94-96.
[258]
Vase 2.2.8.2.
[259]
Sentencia de 16 de septiembre de 1996, prr. 105; sentencia de

25 de mayo de 1998, Kurt, prr. 165; sentencia de 18 de junio de
2002, Orhan, prr. 406; sentencia de 30 de enero de 2001, Dulas 2,
prr. 79.
Vase sentencia de 20 de marzo de 1991, prr. 98.
[260]
Sentencia de 25 de mayo de 1998, prrs. 164-165.
[261]
Sentencia de 22 de mayo de 2001, arl, prrs. 85-86; sentencia de

13 de noviembre de 2003, Elci, prr. 711.
[262]
77
efectivo de las solicitudes. Segn el Tribunal, es inherente a los procedimientos en casos de esta naturaleza, en
los que un particular acusa a los agentes del Estado de
violar derechos protegidos por el Convenio, de forma
directa o por persona intermedia, que nicamente sea
el Estado demandante el que tenga acceso a la informacin con la que podra verificarse o refutarse esas alegaciones. La inobservancia de un Estado de su obligacin
de enviar la informacin que est en su poder, sin una
explicacin satisfactoria, no slo puede dar lugar a que
se produzcan inferencias favorables al solicitante sobre
la pertinencia de los fundamentos de su solicitud, sino
que inciden negativamente sobre la percepcin del nivel
de cumplimiento de un Estado requerido con sus obligaciones establecidas en el art. 38(1)(a) del Convenio.263
Lo mismo se aplica a los retrasos por el Estado en lo referente a la presentacin de la informacin que dificulte la
determinacin de los hechos de un caso.264
En el caso Tepe, el Tribunal concluy que el Gobierno no haba proporcionado ninguna explicacin
convincente de sus retrasos y omisiones en respuesta a
las solicitudes del Tribunal de presentar los documentos, la informacin y los testigos relevantes. El Tribunal
consider, por lo tanto, que poda extraer consecuencias
de la conducta del Gobierno en el caso que tena ante s.
Teniendo en cuenta las dificultades que surgen de una
actividad intelectual como es la determinacin de la naturaleza de los hechos, y a la vista de la importancia que
tena la cooperacin del Gobierno del Estado requerido
en los procedimientos del Convenio, el Tribunal hall
que el Gobierno no haba proporcionado todas las facilidades necesarias al Tribunal para que este cumpliera
con su tarea de determinar los hechos segn lo dispuesto
en el art. 38(1)(a) del Convenio. Por ello, no consideraba
necesario examinar tambin esas cuestiones a la luz del
En el caso Salman, el Tribunal determin que el
documento en el que se recoga el primer interrogatorio
mostraba que a la demandante se le pregunt no slo sobre su declaracin de ingresos, sino tambin cmo haba
presentado su solicitud ante la Comisin y quin la haba
ayudado. Adems, el Gobierno no haba negado que a la
solicitante se le haban vendado los ojos cuando estaba
en el cuartel de la seccin antiterrorista Adana. El Tribunal reconoci que vendarle los ojos a alguien aumentaba
[263]
Sentencia de 8 de julio de 1999, prrs. 66 y 70.
[264]
Sentencia de 18 de junio de 2002, Orhan, prr. 266; sentencia de 24

de abril de 2003, Aktas, prr. 341.
[265]
Sentencia de 9 de mayo de 2003, prr. 135; vase tambin la

sentencia de 8 de abril de 2004, Tahsin Acar, prr. 254.
su vulnerabilidad, y que la solicitante haba sufrido ansiedad y tensin, lo que revelaba, en las circunstancias
del caso, un trato opresivo. Adems, no exista explicacin razonable de por qu la solicitante haba sido interrogada dos veces acerca de su solicitud de ayuda legal
y, en concreto, por qu el interrogatorio se haba desarrollado en la primera ocasin por oficiales de la polica
de la seccin antiterrorista, a la que la solicitante haca
responsable de la muerte de su marido. La solicitante deba haberse sentido intimidada por esos contactos con las
autoridades. Ello constitua una interferencia indebida
con su peticin ante los rganos del Convenio.266
En el caso Dula, el Tribunal record que el Gobierno no haba proporcionado informacin a la Comisin sobre los contactos de las autoridades con el solicitante y que la Comisin haba llegado a sus conclusiones
de interferencia indebida basndose en el testimonio
oral del solicitante y su hijo. En la declaracin al Tribunal, se indicaba que al solicitante le haban mostrado la
denuncia que haba hecho a la Human Rights Asociation
(HRA) y el poder que haba concedido para ser representado legalmente ante la Comisin. Tambin pareca que
se le haba pedido que verificase su huella y la exactitud
de los contenidos de esa denuncia. El texto de la declaracin presentada al Tribunal Europeo tambin sealaba
que se le interrog al solicitante acerca de si quera insistir en su solicitud ante la Comisin y si deseaba presentar una queja contra el abogado de la HRA. Aunque
la solicitante mantuvo que la denuncia presentada a la
HRA era precisa y repiti el contenido de sus alegaciones
contra las fuerzas de seguridad, no pareca que ninguna
pregunta del fiscal tuviera el propsito de obtener mayores detalles sobre los hechos que haban dado lugar
a las quejas de la solicitante. En estas circunstancias, el
Tribunal no estaba satisfecho de que el interrogatorio
tratase nicamente de cumplir con el deber del fiscal
de recoger informacin sobre las quejas de la solicitante
para su propia investigacin. Tambin era una injerencia
que tena el propsito de verificar la autenticidad de la
solicitud de la solicitante y si esta quera continuar con
ese procedimiento. La solicitante deba haberse sentido
intimidada por esa entrevista con razn y deba haberse
sentido presionada para retirar sus quejas, que se consideraban contrarias a los intereses del Estado. Todo ello
constitua una traba indebida con respecto a su peticin
ante los rganos del Convenio.267
[266]
[267]
Sentencia de 30 de enero de 2001, prrs. 80-81.
78
En el caso Orhan, Turqua aleg que la finalidad

de llamar a declarar al solicitante era interrogarle sobre lo
que recordaba de su detencin y verificar la autenticidad
del poder que haba firmado a favor de unos abogados
ingleses. El Tribunal destac que la presin no inclua
nicamente la coercin directa o los actos flagrantes de
intimidacin, sino tambin otros actos o contactos indirectos impropios pensados para disuadir o desanimar
a los solicitantes de que utilizaran un recurso reconocido por el Convenio. El hecho de que el individuo consiguiera tramitar su solicitud no impeda que surgiera
un problema segn el art. 34: si la accin del Gobierno
haca ms difcil que el individuo ejerciera su derecho de
peticin, ello equivala a dificultar sus derechos segn
el art. 34.268 El Tribunal destac adicionalmente que era
inapropiado que las autoridades de un Estado requerido contactaran directamente a un solicitante, incluso con
el pretexto de verificar si un solicitante haba, de hecho,
firmado un poder de representacin a sus representantes legales para actuar ante la antigua Comisin o el
Tribunal. Incluso si en un caso concreto el Estado tiene
motivos para creer que un particular est abusando de
su derecho a presentar una demanda, la manera adecuada de proceder es alertar al Tribunal e informarle de sus
temores. Proceder de la manera en que lo haba hecho
el Gobierno en el caso ante el Tribunal poda interpretarse razonablemente por el solicitante como un intento
de las autoridades por sembrar la duda sobre la validez
de la solicitud y, por lo tanto, sobre la credibilidad del
solicitante. Estas acciones podan interpretarse como un
intento por frustrar que el demandante consiguiera tener
xito con sus peticiones, lo cual constitua tambin una
negacin de la propia esencia del derecho de peticin individual.269
En el caso Ilacu, los solicitantes alegaron, en primer lugar, que no se les haba permitido presentar una
solicitud al Tribunal desde la crcel, por lo cual haban
sido sus esposas las que haban tenido que hacerlo en
su nombre. Alegaban tambin que haban sido acosados
en la crcel porque haban intentado recurrir al Tribunal.
Adems, argumentaban que la declaracin del presidente de Moldavia de que la negativa del solicitante a retirar
su solicitud haba sido la causa de la prolongacin de su
detencin, haba sido una interferencia flagrante con su
derecho de peticin individual. Por ltimo, alegaban que
la nota del ministro de Asuntos Exteriores ruso supona
una seria interferencia con sus derechos de peticin in-
[268]
[269]
Ibd., prrs. 409-410.
dividual. El Tribunal reiter que la expresin cualquier

forma de presin debe entenderse que cubre no slo la
coercin directa y los actos flagrantes de intimidacin,
sino tambin los actos indirectos impropios o los contactos cuyo propsito sea disuadir o desanimar a los solicitantes a utilizar un recurso contemplado en el Convenio.
Es ms, la cuestin de si los contactos entre las autoridades y un solicitante constituyen prcticas inaceptables
desde el punto de vista del art. 34 debe determinarse a
la luz de las circunstancias particulares del caso. En esa
conexin, el Tribunal debe valorar la vulnerabilidad del
quejoso y el riesgo de que se vea influenciado por las
autoridades.
El Tribunal consider tambin las amenazas realizadas contra los solicitantes por las autoridades carcelarias transdniesterianas y el deterioro de sus condiciones
de detencin despus de que se registrase su solicitud.
Interpret que esos actos constituan una forma inaceptable e inadecuada de presin que dificultaba el ejercicio
del derecho de peticin individual de los solicitantes.
Adems, el Tribunal seal con preocupacin el contenido de la nota diplomtica de 19 de abril de 2001 que
las autoridades moldavas enviaron a la Federacin Rusa.
Pareca concluirse de esa nota que las autoridades rusas
haban pedido a la Repblica de Moldavia que retirase
las observaciones que haba presentando ante el Tribunal
en la medida en que estas implicaban responsabilidad
por parte de la Federacin Rusa con respecto a las violaciones presuntas, debido al hecho de que las tropas rusas
se encontraban acampadas en el territorio moldavo de
Transdnister. A continuacin, durante la audiencia, el
Gobierno moldavo declar, en efecto, que deseaba retirar
la parte de sus observaciones donde se haca referencia a
la Federacin Rusa. El Tribunal consider que semejante
conducta por parte del Gobierno de la Federacin Rusa
supona una negacin de la herencia comn de las tradiciones polticas, de los ideales, de la libertad y de la primaca del derecho recogidos en el Prembulo del Convenio, y que esa conducta poda interferir gravemente con
su examen de la solicitud registrada en ejercicio del derecho individual de peticin y, por consiguiente, interferir
con el derecho garantizado en el art. 34 de la misma Convenio. Se haba producido, por lo tanto, una violacin
del art. 34 del Convenio por la Federacin Rusa. El tribunal observ adicionalmente que despus de la liberacin
del solicitante, ste haba hablado con las autoridades
moldavas acerca de la posibilidad de conseguir la liberacin de los otros solicitantes, y que en ese contexto el
presidente de Moldavia le haba acusado pblicamente
de ser la causa de la continuacin de la detencin de sus
79
camaradas, debido a su negativa a retirar sus solicitud

contra Moldavia y la Federacin Rusa. En opinin del
Tribunal, esos comentarios procedentes de la autoridad
ms alta, en los que se deca que la mejora de la situacin
de los solicitantes dependa de que se retirara la solicitud
registrada contra ese Estado u otro Estado contratante,
representaban una presin directa que pretenda dificultar el ejercicio del derecho individual de peticin. Esa
conclusin era vlida fuera cual fuera la influencia real
o terica que esa autoridad pudiera haber tenido en la
situacin del solicitante. Consecuentemente, los comentarios equivalan a una interferencia de la Repblica de
Moldavia con el ejercicio del solicitante de su derecho de
peticin individual, en violacin del art. 34.270
En la prctica, surgen dificultades, especialmente con relacin a personas que han sido privadas de su
libertad de una forma u otra. El Tribunal no considera
que toda forma de vigilancia del correo de las personas
detenidas sea ilegal, aunque piensa que es ms conforme
con el espritu del Convenio que se entreguen directamente las cartas sin abrir a los detenidos. Segn el Tribunal, existe un conflicto con el art. 34 slo cuando un
solicitante no puede presentar libremente sus quejas de
una manera completa y detallada.271 En el caso Manoussos, el solicitante se quej de que no se le permita enviar
telegramas o realizar llamadas telefnicas al Registro
del Tribunal, y que las cartas que enviaba el Registro se
abrieron antes de que le fueran entregadas en varias ocasiones. El Tribunal consider que esas quejas deban examinarse atendiendo al art. 8 del Convenio y no al art. 34.
En concreto, la voluminosa correspondencia que el solicitante haba enviado al Tribunal confirmaba que poda
presentar todas sus quejas al Tribunal usando el correo
ordinario, y no haba ninguna seal de que la correspondencia entre el Tribunal y el solicitante se hubiera retenido indebidamente o hubiera sido alterada. Finalmente,
el Tribunal observ que se le haba concedido asistencia
legal gratuita al solicitante gracias al esquema de ayuda legal financiado por el Consejo de Europa y que el
Colegio de Abogados checo recomend un abogado que
voluntariamente quiso representar al solicitante en el
proceso ante el Tribunal despus de que el solicitante no
lo designara por s mismo. Sin embargo, el solicitante rechaz la ayuda del abogado por razones que el Tribunal
estima sin fundamento. Por ello, tiene responsabilidad
plena por las presuntas irregularidades en la presentacin de su caso ante el Tribunal. A la vista de los hechos
[270]
[271]
Sentencia de 8 de febrero de 2000, Cooke, prr. 48: decisin de 30

de abril de 2002, Salapa.
y consideraciones anteriores, el Tribunal determin que

no se haba establecido que existiera una violacin del
En este contexto, el Acuerdo europeo relativo a las
personas que intervienen en los procedimientos ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos es tambin pertinente.273
En el art. 3(2) de este Acuerdo, los Estados se comprometen a garantizar que tambin las personas detenidas tengan el derecho a la libre correspondencia con el Tribunal.
Ello significa que si se examina la correspondencia por
las autoridades competentes, no puede producirse una
retencin o alteracin indebidas de la correspondencia.
Ni tampoco pueden las personas detenidas ser objeto de
medidas disciplinarias por mantener correspondencia
con el Tribunal. Finalmente, tienen el derecho a hablar
confidencialmente y sin ser escuchados por terceros con
su abogado con respecto a su solicitud al Tribunal, siempre que el abogado se encuentre cualificado para actuar
ante los tribunales del Estado afectado. Con respecto a
estas disposiciones, las autoridades pueden imponer limitaciones slo cuando sean conformes a la ley y necesarias en una sociedad democrtica en inters de la seguridad nacional, para la deteccin y persecucin de un crimen o para la proteccin de la salud. A pesar del hecho
de que los individuos no pueden recurrir directamente a
este Acuerdo mediante una solicitud independiente, es
importante para la promocin del ejercicio pacfico del
derecho individual de queja, porque el Tribunal puede
tener en cuenta sus disposiciones en conexin con el art.
34. El alcance de la obligacin del Estado segn el art. 34,
sin embargo, no se confina necesariamente a las disposiciones de este Acuerdo.
En el caso Klyakhin, el asunto concerna a la supuesta negativa de las autoridades de la prisin de enviar las cartas del solicitante al Tribunal, retrasos en el
envo del correo y un supuesto incumplimiento de la
obligacin de las mismas autoridades de entregar las
cartas recibidas del Tribunal al solicitante. Aunque no
se alegaba presin indebida, la intercepcin de las cartas por las autoridades de la prisin puede dificultar que
los solicitantes presenten sus casos ante el Tribunal. En
lo relativo al agotamiento de los recursos domsticos en
estos asuntos, el Tribunal observ que el art. 34 del Convenio impone una obligacin a los Estados contratantes
de no interferir con el derecho del individuo a presentar
e impulsar su demanda ante el Tribunal. Esa obligacin
[272]
[273]
Este acuerdo entr en vigor en 1 de enero de 1999. Reemplaza al

Acuerdo de 1969. Para el texto, vase: Consejo de Europa, European Treaty Series, n 161. Para las ratificaciones, vase Apndice I.
80
confiere al solicitante un derecho diferenciable de los derechos establecidos en la Seccin I del Convenio o sus
Protocolos. Teniendo en cuenta la naturaleza de este derecho, el requisito de agotar los recursos domsticos no
se aplica al mismo. A causa de la importancia que se le
otorga al derecho de peticin individual, sera irrazonable exigir que el solicitante recurriera al procedimiento
judicial normal en su jurisdiccin domstica en cada caso
en el que las autoridades carcelarias interfieran con su
correspondencia con el Tribunal. En estas circunstancias,
el Tribunal consider que la queja del solicitante conforme al art. 34 no poda rechazarse por no haberse agotado los recursos domsticos. Encontr que esa parte de
la solicitud planteaba complejas cuestiones de derecho
y de hecho, cuya determinacin deba depender de un
examen de fondo.274
Finalmente, merece destacarse que ni el Convenio, ni el Acuerdo Europeo ya mencionado, imponen
una obligacin a los Estados contratantes de informar
a los particulares de la posibilidad de poder presentar
una solicitud ante el Tribunal una vez que hayan agotado sus recursos domsticos. En cualquier caso, segn la
Comisin, esa obligacin no podra inferirse de las palabras no poner traba alguna al ejercicio eficaz de este
derecho del art. 25 (el actual art. 34).275 Considerando
el texto del art. 34, esta interpretacin no es comprensible. Aun as, sera conforme con el espritu del Convenio
si, en los casos apropiados, despus de que los recursos
domsticos hayan sido agotados, se dirigiera la atencin
de los individuos hacia la posibilidad de registrar formalmente una queja ante el Tribunal. Despus de todo,
podra esperarse que un Estado, al convertirse en parte
del Convenio y reconocer el derecho de queja segn el
art. 34, garantizara el ejercicio efectivo de este derecho
dndole la adecuada publicidad a la existencia del derecho de queja de los particulares.
La correspondencia con el Tribunal en la que los
solicitantes se quejan de la interferencia con su ejercicio
del derecho de queja no se considera como una solicitud o requte separada, a la que sean aplicables las
reglas de admisibilidad. Como regla, el caso se solucionar entre el Tribunal y el Estado contratante afectado
siguiendo un proceso administrativo, en el que al solicitante se le permite reaccionar frente a cualquier observacin que pueda hacer el Estado. Sin embargo, si
se presenta una queja de esa clase junto con otra queja
[274]
[275]
Vase, por ejemplo, Appl. 1877/63, X v. Austria, 22 de julio de 1963

(no publicada).
sustantiva, el Tribunal parece que tiene predisposicin a

examinar la queja sobre las interferencias conjuntamente
con la queja principal.276
1.13.6 COEXISTENCIA DE LA CONVENCIN

Y DEL PACTO INTERNACIONAL
DE DERECHOS CIVILES Y POLTICOS
DE NACIONES UNIDAS
La coexistencia de dos posibles derechos individuales
de queja, uno conforme al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de la Organizacin de las Naciones Unidas y otro conforme al Convenio, presenta dos
problemas en concreto: un individuo, cuando considere
que han sido violados uno o ms de sus derechos y libertades, reconocidos en ambos tratados, puede escoger
cul ser el tipo de accin que interpondr?; y puede
presentar ambas acciones por el mismo asunto, de manera sucesiva o simultnea?
La primera de las preguntas puede resolverse
inmediatamente de manera afirmativa. Un individuo
que considere que ha sido vctima de una violacin de
los derechos y libertades garantizados en el Convenio y
tambin en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos de la Organizacin de las Naciones Unidas es
libre de usar el procedimiento que estime ms favorable
para su caso, puesto que ninguno de los tratados prohbe esa eleccin.277 Esta libertad de eleccin no se aplica con respecto a las quejas interestatales, puesto que el
art. 55 del Convenio dispone que las Partes contratantes
acuerdan que, salvo por acuerdo especial, no recurrirn
a tratados, convenciones o declaraciones en vigor entre
ellos con el propsito de resolver, mediante peticin, una
disputa que haya surgido de la interpretacin o aplicacin del Convenio recurriendo a un modo de solucin de
conflictos distinto al que provee sta.
Con respecto a la segunda de las preguntas, pueden surgir tres situaciones: 1) se registran formalmente
solicitudes idnticas y al mismo tiempo de conformidad
con ambos instrumentos; 2) el solicitante intenta primero el procedimiento del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos de la Organizacin de las Naciones
Unidas y despus, si no est satisfecho con el resultado,
el del Convenio; 3) el solicitante recurre primero al Tri-
[276]
Sentencia de 24 de julio de 2001, Valasinas, prr. 134; sentencia de

20 de enero de 2004, D.P. v. Poly, prr. 92.
[277]
Vase Secretariat Memorandum prepared by the Directorate de

Human Rights on the effects of the various international human rights
instruments providing a mechanism for individual communications on
the machinery of protection established by the European Convention of
Human Rights, H(85)3, n 23, p. 9.
81
bunal Europeo y luego, si no est satisfecho con el resultado, al Comit de Derechos Humanos.
En el primero de los casos, el solicitante corre el
riesgo de que su solicitud no se reciba ni por el Tribunal,
ni por el Comit. Segn el art. 35(2), el Tribunal no puede
considerar una solicitud que verse sustancialmente sobre el mismo asunto que se haya sometido a otro procedimiento de investigacin o resolucin de disputas internacionales, si no contiene nueva informacin relevante.278
Por su parte, el art. 5(2) del Protocolo Opcional del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos de la Organizacin de las Naciones Unidas dispone que el Comit
no considerar ninguna comunicacin de un individuo
a menos que se haya verificado que el mismo asunto no
est siendo examinado mediante otro procedimiento de
investigacin o resolucin de disputas internacionales.
De estas normas, pareciera que la posibilidad de que la
solicitud sea rechazada por ambos rganos es real. Esa
situacin insatisfactoria puede evitarse si el Tribunal
Europeo y el Comit de Derechos Humanos siguen una
poltica flexible en cuanto a este punto. Podran posponer la consideracin del caso de manera que el solicitante pudiera retirar una de las dos quejas. No obstante, es
muy improbable que ocurra una situacin en la que se
registren formalmente dos solicitudes al mismo tiempo.
Es ms probable que las solicitudes en Ginebra y
Estrasburgo se registren sucesivamente. Si, como en el
segundo de los casos mencionados anteriormente, la segunda de las solicitudes se presenta en Estrasburgo, ello
hace que sea inadmisible segn el art. 35(2)(b), a menos
que se presente informacin nueva. En el caso opuesto,
esa conclusin no se deriva imperativamente del texto
del art. 5(2) del Protocolo. Esta norma dispone la inadmisibilidad del asunto que est siendo examinado en
otro procedimiento. Por lo tanto, slo el hecho de que
el asunto est siendo examinado en otro lugar es el que
impide la admisibilidad, no el hecho de que el asunto se
haya examinado en otro lugar. Por consiguiente, el Comit
de Derechos Humanos ha adoptado en la prctica la posicin de que cualquier queja que se presente ante l no
ser inadmisible automticamente porque ese caso ya se
haya examinado mediante otro procedimiento.279
Se puede cuestionar si es deseable que los casos
vistos en Estrasburgo puedan ser luego presentados
nuevamente ante el Comit de Derechos Humanos. Un
argumento contra ello es que esa forma de apelacin
[278]
Sobre este tema, vase 2.2.12.4.
[279]
Vase Informe de the Human Rights Committee de 1978, General

Assembly Official Records (A/33/40), p. 100.
contra la decisin de los rganos de Estrasburgo es contraria a la intencin de los redactores del Convenio de
que el resultado del procedimiento celebrado all sea definitivo. Esa intencin puede inferirse de los arts. 35 y 42
del Convenio. Adems, pueden defenderse razones de
economa procesal contra el estudio de nuevo del mismo
caso por el Comit de Derechos Humanos. En general,
un caso necesita varios aos para completar el procedimiento de Estrasburgo y los procedimientos nacionales
que le preceden. Se podra pensar que tal vez fuera mejor
no reabrir nuevamente el caso despus de un procedimiento tan largo.
En cualquier caso, el Comit de Ministros del
Consejo de Europa ha respondido a esa pregunta de manera negativa. En 1970, pidi a los Estados contratantes
que fueran a ratificar el Protocolo Opcional del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos de la Organizacin de las Naciones Unidas que adjuntaran a su
ratificacin una declaracin negndose a aceptar la competencia del Comit de Derechos Humanos para recibir
comunicaciones de individuos relativas a asuntos que
se hubieran ya examinado o se estuvieran examinando
en un procedimiento ante el Convenio, a menos que se
invocaran en esas comunicaciones derechos y libertades
no contemplados en sta.280 Varios Estados contratantes
que son tambin partes en el Protocolo han seguido esa
sugerencia y han efectuado una declaracin o reserva.
Holanda, sin embargo, se ha abstenido de realizar esa
declaracin o reserva. En opinin de Holanda, existen
de hecho algunas objeciones prcticas a la existencia
de procedimientos dobles sobre el mismo asunto, pero
constituyen un argumento insuficiente para impedir que
los individuos acudan al Comit de Derechos Humanos
despus de haberlo hecho ante la Comisin, en su momento, y ahora ante el Tribunal. Adems, Holanda defiende que el Comit y la Comisin o el Tribunal tienen
diferentes competencias en varias cuestiones. Por ltimo,
si se efectan las declaraciones que sugiere el Comit de
Ministros, ello puede dar pie a que se imiten en otros
acuerdos regionales, lo que sera perjudicial para el sistema mundial de proteccin de los derechos humanos.281
Para los individuos sujetos a la jurisdiccin de Holanda
es posible, por lo tanto, iniciar el procedimiento previsto por el Protocolo Opcional del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos de la Organizacin de las
Naciones Unidas despus de haber acudido al procedimiento de Estrasburgo, si as lo desean.
[280]
Vase Yearbook XIII (1970), pp. 74-76.
[281]
Sala segunda, sesin 1975-1976, 13 932 (R 1037), N 1-6, p. 42.
82
En cuanto a la prctica relevante de los dos rganos afectados, se puede decir lo siguiente. Slo unos
pocos de los casos han sido rechazados por la Comisin
Europea conforme al art. 35(2)(b) del Convenio Europeo. El Secretario impide normalmente que ello ocurra
informando al solicitante que quiere registrar una queja
que ya se ha presentado al Comit acerca del contenido
del art. 35(2)(b). En un caso en el que dos miembros del
Grapo (un grupo antifascista revolucionario) haban presentado una queja ante la Comisin, esta observ que pareca de las cartas que se le haban enviado que antes de
presentar su queja en Estrasburgo, el primero de los solicitantes ya la haba hecho llegar al Comit de Derechos
Humanos. El segundo solicitante se haba unido a esa
comunicacin tras presentar su queja ante la Comisin.
La Comisin observ que en la parte relevante de su solicitud, los solicitantes omitan mencionar la existencia
de la comunicacin mencionada, que estaba pendiente
ante el Comit de Derechos Humanos. Por consiguiente, la Comisin opin que una situacin de este tipo era
incompatible con el espritu y la letra del Convenio, que
buscaba evitar una pluralidad de procedimientos internacionales relativos a los mismos casos. Segn la Comisin, la solicitud era sustancialmente la misma que
la peticin presentada por los solicitantes al Comit de
Derechos Humanos, que estaba pendiente de resolverse
ante el mismo, y era, por lo tanto, inadmisible segn el
art. 27(1)(b) (el actual art. 35(2)(b)).282 La Comisin seal
tambin que una peticin de suspensin de un procedimiento ante un rgano internacional (los solicitantes haba solicitado al Comit de Derechos Humanos que concedieran esa suspensin) no tena el mismo efecto que la
retirada total de la solicitud, que era el nico paso que le
permitira a la Comisin examinar una solicitud que se
presentara tambin ante ella.283
En el caso A.N. v. Denmark se present un problema interesante. Dinamarca haba hecho una reserva,
en referencia al art. 5(2)(a) del Protocolo Opcional, con
respecto a la competencia del Comit para considerar
una comunicacin de un individuo si el asunto ya ha
sido considerado en otros procedimientos durante una
investigacin internacional. El autor de la comunicacin
ya haba presentado una solicitud con respecto al mismo
asunto en la Comisin, que haba sido declarada inadmisible y manifiestamente mal fundada. Basndose en esos
mismos hechos, pero sin ningn otro argumento, el Comit concluy que no era competente para considerar la
[282]
Appl. 17512/90, Calcerrada Fornielles and Cabeza Mato, D&R 73

(1992), p. 214 (223-224).
[283]
Ibd., p. 224.
comunicacin. De esa manera rechazaba implcitamente

la posicin defendida por uno de sus miembros en su
salvamento de voto, que argumentaba que una solicitud
que se hubiera declarado inadmisible no haba sido, en
el sentido de la reserva efectuada por Dinamarca, considerada en forma tal que el Comit de Derechos Humanos estuviera impedido de estudiarla. Segn este punto
de vista, la reserva pretenda prevenir que se volvieran
a estudiar los mismos casos, pero no buscaba limitar la
competencia del Comit de Derechos Humanos simplemente porque los derechos del Pacto Internacional de
Naciones Unidas supuestamente violados estuvieran
tambin recogidos en el Convenio Europeo y en sus requisitos procesales, puesto que estbamos ante un instrumento internacional independiente y distinto.284
En el caso Pauger, el Comit decidi que, con independencia de si el Estado parte haba invocado o no la
reserva del art. 5(2)(a) del Protocolo Opcional, el Tribunal Europeo haba basado su decisin de inadmisibilidad
nicamente sobre fundamentos procesales, en vez de en
razones que incluyesen un cierto estudio de los mritos
del caso. Ello significaba que el mismo asunto no se haba examinado en el sentido de la reserva efectuada
por Austria al art. (5)(2)(a) del Protocolo Opcional.285 En
el caso Franz and Maria Deisl, el Comit observ que el
Tribunal Europeo declar que la solicitud de los autores
era inadmisible porque no cumpla con el requisito de los
seis meses para la presentacin de la solicitud ante el Tribunal desde la fecha de la resolucin interna definitiva,
mientras que ese requisito procesal no exista en el Protocolo Opcional. En ausencia de un examen del mismo
asunto por el Tribunal Europeo, el Comit concluy que
no estaba impedido para considerar la comunicacin de
los autores y ello era conforme a la reserva austriaca del
art. 5(2)(a), puesto que dicha reserva no alcanzaba al caso
discutido.286
En el caso Rupert Althammer, el Comit record
que en ocasiones anteriores ya haba establecido que el
[284]
Inform of the Human Rights Committee of 1982, General Assembly

Official Records (A/37/40), p. 13, y la opinin individual del experto
de Alemania del Este, el Sr. Graefrath, adjunta a esa decisin, p.
214. Vase tambin Comunicacin n 168/1984, Informe de the
Human Rights Committee of 1985, General Assembly Official Records (A/40/40), p. 235; vase tambin Comunicacin n 744/1997,
Linderholm, decisin sobre admisibilidad adoptada el 23 de julio de
1999, UN Doc. CCPR/C/66/D/744/1997, en el prr. .2, en el que el
Comit decide de la misma forma.
[285]
Comunicacin n 716/1996, Pauger, opiniones adoptadas el 25 de

marzo de 1999, prr. 6.4.
[286]
Comunicacin n 1069/202, opiniones adoptadas el 27 de julio de

2004, prr. 10.2.
83
derecho independiente a la igualdad y a la no discriminacin encarnado en el art. 26 del Pacto proporciona una
mayor proteccin que el derecho accesorio a la no discriminacin contenido en el art. 14 del Convenio Europeo.
El Comit haba tenido en cuenta la decisin adoptada
por el Tribunal el 12 de enero de 2001 por la que se haba
rechazado la solicitud de los autores por ser inadmisible,
y tambin la carta del Secretario del Tribunal Europeo
explicando las posibles bases para esa inadmisibilidad.
Indic que la solicitud de los autores se haba rechazado
porque no mostraba ninguna apariencia de violacin de
los derechos y libertades establecidos en el Convenio o
en sus Protocolos, al no plantear ninguna cuestin que
afectara a los derechos de propiedad protegidos por el
art. 1 del Protocolo n 1. En consecuencia, y en ausencia
de una solicitud independiente conforme al Convenio o
sus Protocolos, el Tribunal no haba podido examinar si
se haban violado los derechos accesorios de los autores
segn lo dispuesto en el art. 14 del Convenio. En la circunstancias del caso, por lo tanto, el Comit concluy que
la cuestin de si los derechos de los autores a la igualdad
ante la ley y de no discriminacin se haban violado a la
luz del art. 26 del Pacto no era el mismo asunto que se
haba discutido ante el Tribunal Europeo. El Comit decidi, por consiguiente, que la comunicacin era admisible.287 El resultado no hubiera sido distinto con respecto
a aquellos Estados que han ratificado el Protocolo n 12.
[287]
Comunicacin n 998/2001, opiniones adoptadas el 8 de agosto de

2003, prr. 7.1.
2.
EL PROCEDIMIENTO
ANTE EL TRIBUNAL
EUROPEO DE DERECHOS
HUMANOS
REVISADO POR LEO ZWAAK
2.1 INTRODUCCIN
Como ya se explic en las pginas anteriores, la Comisin ces de existir un
ao despus de la entrada en vigor del Protocolo n 11. Sus funciones se han
integrado, junto con las que tena el Tribunal anterior, en el Tribunal establecido por el Protocolo n 11. En su tarea de seleccin, el nuevo Tribunal ha seguido hasta ahora la prctica previa de la Comisin. El Registro del Tribunal
establece todos los contactos necesarios con los solicitantes y, si es necesario,
solicita mayor informacin. A continuacin, se registra la solicitud y se le asigna a una de las secciones del Tribunal. El presidente de la Seccin designa
un juez ponente, o puede referir la solicitud a un comit de tres jueces, en el
que puede estar el juez ponente. El comit puede, por decisin unnime, declarar inadmisible la solicitud. Esa decisin es final. Cuando el juez ponente
considera que la aplicacin no es inadmisible o cuando el comit no rechaza
unnimemente la solicitud, la solicitud se examina por la Sala.
2.2 EL EXAMEN DE ADMISIBILIDAD

2.2.1 EL REGISTRO DE LA SOLICITUD
Una queja suele llegar al Registro del Tribunal mediante una carta. En general, las cartas representan un primer contacto con el Tribunal, pero no se
consideran solicitudes formales. Estas, como tales, no se presentan an a su
registro oficial. Los solicitantes pueden contactar al Registro enviando una
carta mediante facsmil (fax). Sin embargo, deben enviar la carta original con
firma manuscrita en un plazo de cinco das desde el envo del fax. El Registro
crea un expediente provisional para cada caso con el propsito de hacerse
cuanto antes una composicin de los hechos tan completa como sea posible
de cada queja. Es el solicitante el que tiene inters en ser diligente en su correspondencia con el Registro. Cualquier retraso en las respuestas o ausencia
de respuesta puede ser considerado como una seal de que el solicitante no
86
tiene inters en que su caso sea estudiado o de que dej

de tenerlo. Por ello, si no responde una carta que le haya
sido enviada por el Registro en el plazo de un ao desde
su recibo, su expediente se destruir.
El solicitante recibe un formulario que debe rellenar
y devolver al Registro en un plazo mximo de seis semanas. Junto con el formulario, tambin puede presentar documentos adicionales. La solicitud, en la que debe
constar su firma, tiene que contener: el nombre, la edad,
la ocupacin y la direccin del solicitante; el nombre, la
ocupacin y la direccin de su representante, si lo tiene;
el nombre del Estado contratante contra el cual se registra la solicitud; el objeto de la solicitud y la disposicin o
normas del Convenio que supuestamente se han violado;
una declaracin de los hechos y de los argumentos en los
que se basa la solicitud; y finalmente todos los documentos relevantes, y en especial todas las sentencias u otros
actos legales relacionados con el objeto de la solicitud.1
Adems, en su solicitud el peticionario tiene que proporcionar informacin que demuestre que las condiciones
establecidas en el art. 35(1) en cuanto al agotamiento de
los recursos internos y el lmite mximo de seis meses
para presentar la solicitud se han sido cumplido. En general, las normas procesales no se tratan en Estrasburgo
con la misma rigidez que en los tribunales nacionales.2
Sin embargo, una comunicacin en la cual se aleg nicamente que un acto concreto viola una o ms normas
del Convenio se consider insuficiente por la Comisin
para constituir una solicitud completa, y asi se estima
usualmente salvo que esa comunicacin presente resumidamente el objeto de la solicitud.3
Si los anteriores requisitos se cumplen y la queja,
prima facie, muestra una violacin del Convenio, por lo
general sta se anotar en el registro oficial del Tribunal.
El registro no tiene ningn otro significado que no sea
indicar que la queja se encuentra pendiente de resolver
ante el Tribunal. No es posible inferir ninguna otra conclusin acerca de su admisibilidad.
Hasta el 1 de enero de 2002, el registro de una demanda, salvo en el caso de falta de entrega de algunos
documentos o informacin, no se denegaba si la parte
que la presentaba insista en su registro. No obstante, de
hecho slo una pequea parte de todas las quejas reci[1]
bidas se registraba.4 Durante la fase de correspondencia

con el Registro del Tribunal se retiraban la mayora de
los otros casos. Se haba instruido al Registro para que
le indicase a los solicitantes potenciales la posibilidad de
que su demanda se rechazara en aquellos casos en los
que la jurisprudencia existente sugera que su caso no
haba una violacin del Convenio. El Registro lo haca
por medio de cartas formularias. Hoy en da, sin embargo, y en beneficio de la eficiencia, el Tribunal ha decidido prescindir de la carta de aviso. Segn la regla 49 del
Reglamento del Tribunal, una vez que el caso est listo,
el presidente de la Seccin a la cual se le ha asignado
el caso designar un juez como relator, que estudiar la
solicitud y decidir si debe considerarse por un Comit
o una Sala.5
2.2.2 IDIOMAS
Los idiomas oficiales del Tribunal son el ingls y el francs, pero el presidente de la Sala puede permitir a las
partes usar otro idioma. Con respecto a las quejas de los
particulares, y mientras una Parte contratante no haya
recibido notificacin de la solicitud, todas las comunicaciones de los peticionarios o sus representantes o sus
alegaciones escritas u orales, se efectuarn en el idioma
oficial de alguna de las Partes contratantes, si es que no
se han efectuado en uno de los idiomas oficiales. Si se
notifica oficialmente o se informa a una Parte contratante
de una peticin, la solicitud y los documentos adjuntos
se le transmitirn al Estado en el idioma en el que fueron
presentados ante el Registro por el solicitante. En la prctica, eso significa que las partes pueden usar cualquiera
de los idiomas de los Estados contratantes, y que la correspondencia tambin puede mantenerse en cualquiera
de esos idiomas.
Todas las comunicaciones y peticiones de esos
solicitantes o de sus representantes en una audiencia, o
despus de que un caso se declare admisible, se realizarn en uno de los idiomas oficiales del Tribunal, a menos
que el presidente de la Sala autorice a seguir usando el
idioma oficial de una Parte contratante. Si se concede el
permiso, el Registrador se ocupar de realizar las gestiones para la traduccin oral simultnea y escrita al ingls
o francs de las alegaciones del solicitante, completas o
en parte, si el presidente de la Sala lo considera conve-
Regla 47(1) del Reglamento del Tribunal del Tribunal Europeo de

Derechos Humanos, Estrasburgo, de noviembre de 2003 (de aqu
en adelante Reglamento del Tribunal). Vase: http://www.echr.coe.
int/Eng/EDocs/RULES%20OF%20 COURTNOV2003.htm.
[4]
En el 2005, el Registro del Tribunal recibi 41.510 comunicaciones,

35.402 de la cuales fueron registradas; Survey of Activities and Statistics, 2005.
[2]
Para la Comisin, vase Appl. 332/57, Lawless v. Ireland, Yearbook II

(1958-1959), p. 308 (326).
[5]
[3]
Appl. 18660/91, Bengtsston v. Sweden, D&R 79-A (1994), p. 11 (19).
Vase a este respecto: Reflection Group on the Reinforcement of the

Human Rights Protection Mechanism, CDDH-GDR (2001) 010, 15 de
junio de 2001, p. 9.
87
El procedimiento ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
niente para el buen funcionamiento del procedimiento.

Excepcionalmente, el presidente de la Sala puede conceder al peticionario permiso para usar uno de los idiomas
oficiales de una parte contratante bajo condicin de que
ste cubra todos o parte de los gastos de la traduccin.
A menos que el presidente de la Sala resuelva otra cosa,
cualquier decisin adoptada a este respecto ser vlida
para las actuaciones procesales posteriores en el caso,
incluyendo aquellas donde se solicita referir el caso a la
Gran Sala o donde se solicita la interpretacin o la revisin de una sentencia.
Todas las comunicaciones y los alegatos orales y
escritos presentados por un Estado Contratante que sea
parte en el caso se harn en uno de los idiomas oficiales
del Tribunal. El Presidente de la Sala puede conceder a
la Parte Contratante afectada permiso para usar el idioma oficial de ese Estado o de otro Estado. Si se concede
ese permiso, es responsabilidad de la parte que lo solicite entregar una traduccin de sus alegaciones escritas
en uno de los idiomas oficiales del Tribunal dentro del
lmite de tiempo establecido por el presidente de la Sala.
Si la Parte no entrega la traduccin dentro de ese lmite
de tiempo, el Registrador se ocupar de realizar las gestiones necesarias para que se hagan esas traducciones,
cuyos gastos sern cubiertos por la Parte requirente. La
Parte contratante pagar los gastos de la traduccin oral
al francs o al ingls que realicen los traductores simultneos durante sus alegaciones orales. El Registrador es
responsable de realizar las gestiones necesarias para la
traduccin oral simultnea.
El presidente de la Sala puede ordenar que una de
las Partes Contratantes que sea parte en el caso, dentro
de un plazo mximo, proporcione una traduccin o un
resumen en ingls o francs de todos o de ciertos anexos
entregados con las alegaciones escritas, o de cualquier
otro documento relevante o de extractos de los mismos.
El presidente de la Sala puede invitar a la Parte Contratante demandada a proporcionar una traduccin de sus
alegaciones escritas en el idioma oficial de ese Estado,
con el fin de facilitar la comprensin del solicitante de
esas alegaciones. Cualquier testigo, experto o cualquier
otra persona que comparezca ante el Tribunal puede
usar su propia lengua si no tiene conocimiento suficiente
de uno de los dos lenguajes oficiales del Tribunal. En ese
caso el Registrador har todas las gestiones necesarias
para organizar la traduccin simultnea o escrita.6
[6]
2.2.3 REPRESENTACIN
La representacin de los Estados ante el Tribunal est
a cargo de sus agentes, que pueden recibir la ayuda de
abogados o asesores.7 Los individuos, las organizaciones
no gubernamentales o los grupos de individuos pueden presentar peticiones ante la Corte por s mismos o
pueden tambin estar representados o asesorados por
un abogado autorizado para ejercer la profesin en el
territorio de cualquiera de las Partes contratantes, que
resida en el territorio de cualquiera de ellas, o por cualquier otra persona aprobada por el presidente de la Sala.
Aun en casos donde estar representado por un abogado
sera obligatorio, el presidente de la Sala puede conceder
permiso al solicitante para representarse por s mismo, a
condicin de que si es necesario sea asistido por un abogado u otro representante autorizado. En circunstancias
excepcionales y en cualquier etapa del procedimiento, el
presidente de la Sala puede ordenar, cuando considere
que las circunstancias o la conducta del abogado o de
otra persona as lo ameriten, que esa persona deje de ser
el representante o deje de asistir al solicitante y que el
solicitante busque otra representacin legal alternativa.8
El abogado u otro representante aprobado, o el solicitante en persona que quiere representarse a s mismo debe
tener una adecuada comprensin de uno de los idiomas
oficiales del Tribunal. En caso de que no tenga un dominio suficiente de uno de los idiomas oficiales del Tribunal, se le puede conceder permiso para usar uno de los
idiomas oficiales de los Estados contratantes.9
2.2.4 COSTO DE LOS PROCEDIMIENTOS

El procedimiento ante el Tribunal es gratuito para las
partes. Los gastos se pagan por el Consejo de Europa.10
Cuando un testigo, experto u otra persona sea convocado a peticin o en nombre de una Parte contratante, el
coste de su presencia ante el Tribunal lo pagar la Parte
que lo solicite, a menos que la Sala decida otra cosa. El
costo de la presencia ante el Tribunal de cualquier persona que est detenida en una Parte Contratante en cuyo
territorio se estn celebrando procedimientos judiciales ante una delegacin del Tribunal lo pagar la Parte
Contratante, a menos que la Sala decida otra cosa. En
todos los otros casos, la Sala decidir si esos costos debe
soportarlos el Consejo de Europa o ser costeados por el
solicitante o una tercera parte a cuya peticin o a cuyo
[7]
[8]
Regla 36(4)(b) del Reglamento del Tribunal.
[9]
Regla 36(5) del Reglamento del Tribunal.
[10]
88
nombre se llama a esa persona. En todos esos casos, los

costos sern estimados por el presidente de la Sala.11 Por
ltimo, en cada etapa del procedimiento, despus que
las observaciones escritas del Estado requerido sobre la
admisibilidad se hayan recibido o el plazo para recibirlas
haya expirado, el presidente de la Sala puede conceder
al solicitante asistencia legal gratuita si lo considera necesario para la buena marcha del caso ante la Sala y si el
solicitante no tiene medios econmicos suficientes.12
El presidente de la Sala concluir que la asistencia
legal gratuita es necesaria cuando sea evidente que el solicitante no tiene formacin jurdica o cuando se deduzca
de los documentos escritos presentados por aquel que
no es capaz de defender su caso adecuadamente ante el
Tribunal. Con el propsito de determinar que no carece
de medios suficientes, el solicitante debe enviar una declaracin a esos efectos, certificada por las autoridades
nacionales apropiadas.13
La asistencia legal gratuita puede comprender
no slo los honorarios de los abogados, sino tambin los
gastos de viaje, dietas y cualquier otro gasto necesario
que realice el solicitante o su abogado.14
2.2.5 CONTINUACIN DEL CASO DESPUS

DE LA RECEPCIN DE LA SOLICITUD
Las demandas de los particulares se asignarn a una Seccin de una Sala por el presidente del Tribunal. Si la solicitud se presenta por un Estado, el presidente notificar
la solicitud al Estado contra el cual se hace la queja y
asignar la solicitud a una de las Secciones. El presidente
de la Seccin convoca la Sala e invita al Estado requerido
a que rinda sus observaciones escritas sobre la admisibilidad de la solicitud.15
En el caso de una peticin individual (registrada),
el presidente de la Seccin a la que se le ha asignado el
caso por el presidente del Tribunal nombra a un miembro de esa Seccin para que acte como juez relator a
cargo de examinar la solicitud. Este ltimo trabajar a
continuacin en estrecha cooperacin con el abogado
tramitador al que se le ha asignado al caso. El relator
puede requerir ms informacin relevante acerca de la
queja, y tambin documentos y otros materiales, al solicitante o al Estado implicado.16 As mismo, le comunica
al solicitante cualquier informacin provista por el Estado para que aquel realice los comentarios que considere
pertinentes. Lo mismo se aplica con respecto a la informacin obtenida del solicitante, que se le transmitir al
Estado para que ste la comente. Las tareas del juez relator incluyen el examen y la preparacin del caso, su
canalizacin al Comit de tres jueces o a la Cmara de
siete jueces y la realizacin de propuestas en cuanto al
procedimiento que debe seguirse con el mismo. El juez
relator remitir el caso, si no es complejo y parece ser
inadmisible de plano,17 a uno de los comits (hasta el
momento se han constituido 12). Este procedimiento se
conoce como procedimiento sumario, mediante el cual
el comit de tres miembros, por voto unnime (frmula global), puede declarar una solicitud inadmisible o
eliminarla de la lista cuando ese tipo de decisin puede
tomarse sin necesidad de un mayor examen.18 En 1999,
el 79% de todas las decisiones de inadmisibilidad se tomaron por los comits; ese porcentaje se increment en
el ao 2000 a un 92%.19 Desde enero de 2002 el solicitante
ya no recibe una copia de la decisin. Recibe una carta
del Registro donde se hace constar que la solicitud se ha
declarado inadmisible y una sntesis de las razones que
fundan la decisin. En la carta se afirma que el Registro
no puede dar ms informacin o explicaciones sobre la
decisin. Esta decisin es final.20
Si la solicitud no se declara inadmisible por el
voto unnime del Comit de tres miembros, el caso se
examinar por una de las Salas. Es responsabilidad del
juez relator preparar un informe en el que se resuman los
hechos del caso y donde se indiquen las cuestiones jurdicas que plantea, adems de realizar una propuesta sobre el procedimiento que deber seguirse. La Sala puede
requerir informacin adicional relevante del solicitante o
del Estado implicado y, en su caso, notificar al Estado de
la solicitud e invitarle a presentar observaciones escritas
acerca de la admisibilidad de la solicitud.21
La informacin y las observaciones del Estado, de
haberlas, se le comunican al solicitante, de manera que
este ltimo pueda realizar comentarios sobre ellas. Lo
mismo es aplicable con respecto a la informacin y a las
observaciones en su caso, obtenidas del solicitante, que se
le comunicarn al Estado requerido. Despus de recibir
las observaciones del Estado contra el cual se present la
[11]
Regla A5(6) del Anexo a las Reglas del Tribunal.
[17]
[12]
Reglas 91-96 del Reglamento del Tribunal.
[13]
[18]
[19]
[14]
Reflection Group on the Reinforcement of the Human Rights Protection

Mechanism, CDDH-GDR (2001) 010, 15 de junio de 2001, p. 11.
[15]
[20]
[16]
Regla 49(2)(a) del Reglamento del Tribunal.
[21]
89
solicitud, stas se examinan por el juez relator. Antes de

decidir sobre la admisibilidad de la peticin, la Sala puede invitar a las partes a presentar nuevas observaciones
por escrito u oralmente.22 Si la Sala decide convocar una
audiencia en esta fase, tambin se le invita a las partes a
presentar alegaciones sobre el fondo. Ese procedimiento
acumulado tiene como propsito ahorrar tiempo.23
La diferencia que hemos explicado en cuanto al
tratamiento que reciben las peticiones individuales y las
interestatales parecera justificada con respecto a la comunicacin de la solicitud al Estado demandado. Puede
presumirse que un Estado no presentar una solicitud a
la ligera, debido a las complicaciones polticas que entraa este tipo de accin. En el caso de las solicitudes
individuales, la probabilidad de que esto ocurra es mayor. Por lo tanto, tampoco sera apropiado pedirle a un
Estado que presentara comentarios a todas esas numerosas solicitudes que, prima facie, no parecen satisfacer
las condiciones de admisibilidad. Ni tampoco parece
objetable que se produzca una primera seleccin entre
las solicitudes individuales utilizando un procedimiento simplificado, siempre y cuando la posicin jurdica
del solicitante no se vea afectada negativamente por ese
procedimiento. Por consiguiente, es fundamental que
el relator tenga la obligacin de transmitir al solicitante
cualquier informacin que obtenga de un Gobierno, con
el propsito de que ste pueda realizar comentarios. De
esa forma se garantiza la igualdad de las partes. Parecera menos satisfactorio que el resultado del procedimiento simplificado no se le comunicara al peticionario
mediante una decisin, firmada por el presidente del Comit responsable, donde se especificasen las bases de la
inadmisibilidad. Una carta, firmada por un funcionario
del Registro, y que puede no estar escrita en el idioma
del solicitante, est lejos de ser una decisin pblica y
razonada, y a menudo se experimenta como una denegacin de justicia.
En el caso de que la solicitud se tramite por una
de las Salas, ser sta la que decida sobre la admisibilidad y los mritos.24 En esta etapa del proceso se celebrar
una audiencia oral si es necesario. La Sala puede declarar el caso inadmisible en cualquier etapa del procedimiento, incluso si el caso se declar al inicio admisible.25
La decisin sobre la admisibilidad debe ser razonada y
[22]
Regla 54(2)(c) del Reglamento del Tribunal.
[23]
Reglas 54(3) y 54 A del Reglamento del Tribunal.
[24]
Artculo 29(1) del Convenio.
[25]
como regla se adopta manera separada.26 Segn el Informe explicativo del protocolo n 11, la Sala puede darles
a las partes una indicacin acerca de su opinin sobre
el fondo del asunto en la decisin en la cual se declare
admisible la solicitud. Una decisin separada sobre la
admisibilidad tiene importancia para las partes s estn considerando iniciar negociaciones para llegar a un
acuerdo amistoso. Sin embargo, puede haber situaciones
en las cuales el Tribunal no tome una decisin separada
sobre la admisibilidad. Ello ocurre, por ejemplo, cuando
un Estado no objeta la admisibilidad de un caso.27 De hecho, las decisiones que se ocupan al mismo tiempo de la
admisibilidad y del fondo del asunto se han hecho cada
vez ms y ms comunes.
La entrada en vigor del Protocolo n 14 cambiar
este procedimiento de forma notable. El principal fin del
Protocolo es reducir el tiempo que emplea el Tribunal en
solicitudes claramente inadmisibles y peticiones repetitivas. La capacidad de filtrarlas se incrementar al hacer
que un nico juez sea competente para declarar la inadmisibilidad o eliminar de la lista una solicitud concreta.
Este nuevo mecanismo mantiene el carcter judicial del
proceso en el que se decide sobre la admisibilidad. Los
jueces nicos recibirn la ayuda de relatores no jueces,
que sern miembros del personal del Registro. El anterior
artculo 25 se renumerar como artculo 24 y se modificar en dos aspectos. Los secretarios jurdicos creados por
el Protocolo n 11 dejarn de existir, puesto que nunca
han tenido existencia real. Se aadir un nuevo prrafo
segundo con el propsito de introducir la funcin de los
relatores asistentes de la nueva formacin de juez nico
previsto en el artculo 27. El trabajo de los relatores ser
desempeado por personas distintas a los jueces con el
fin de aumentar considerablemente el potencial de la capacidad de filtrar solicitudes, que es lo que se pretende
con los tribunales de juez nico. Quedar en manos del
Tribunal darle cumplimiento al nuevo prrafo 2 y decidir
cul es el nmero de relatores que se necesita, as como
la manera y duracin de su nombramiento. El Informe
explicativo del protocolo observa que sera aconsejable
diversificar los canales de contratacin para los abogados y relatores del Registro. Sin perjuicio de la posibilidad de asignarles a los abogados existentes del Registro
funciones como relatores, se considera deseable reforzar
el Registro, durante perodos determinados, con abogados que tengan una experiencia prctica apropiada del
[26]
[27]
Protocolo n 11 al Convenio Europeo de Derechos Humanos e Informe Explicativo, prr. 77 y 78, Consejo de Europa, Estrasburgo de
mayo de 1994, H(94)5, (de aqu en adelante: Informe Explicativo).
90
funcionamiento de sus sistemas jurdicos nacionales

respectivos. Adems, se entiende que la nueva funcin
del relator debera conferirse a personas que tengan una
experiencia jurdica slida, conocimiento experto acerca
del Convenio y su jurisprudencia, un muy buen conocimiento de al menos uno de los dos idiomas oficiales
del Consejo de Europa y que renan los requisitos de
independencia e imparcialidad.28 Segn el artculo 26(3)
(nuevo), un juez nico deber abstenerse de participar
en casos que afecten a la Alta Parte Contratante con respecto a la cual fue elegido.
El establecimiento de este sistema generar un
aumento significativo de la capacidad del tribunal de filtrar solicitudes, por un lado, gracias a la reduccin del
nmero de actores involucrados en la preparacin y la
adopcin de decisiones, en comparacin con la antigua
prctica del Comit (un juez en lugar de tres; los nuevos
relatores pueden combinar la funcin de abogado del
caso y relatores) y, por otro lado, debido a que los jueces
no tendrn que ocuparse de la funcin del relator cuando sean jueces nicos. Como resultado de ello, existir
una multiplicacin de agentes encargados de filtrar solicitudes que actan simultneamente.
El artculo 26(1) (nuevo) establece la competencia
de las formaciones de jueces nicos. Su competencia se
limitar a decidir sobre cuestiones de inadmisibilidad y
sobre la eliminacin de un caso de la lista cuando pueda
adoptarse tal resolucin sin tener que proceder a un examen complementario. El propsito de esta enmienda es
proporcionar al tribunal una herramienta adicional que
le ayude en su trabajo de seleccin de casos y le permita
dedicar ms tiempo a los casos que ameriten un examen
de fondo, ya sea visto desde la perspectiva del inters
legal del particular o considerados desde la perspectiva
ms amplia del derecho del Convenio y el orden pblico
europeo al cual contribuye. Este ltimo punto es importante con respecto al nuevo criterio de admisibilidad introducido en el artculo 35, que se relaciona con el inters
del solicitante y el inters por el respeto a los derechos
humanos, pero sobre el cual las Salas del Tribunal y la
Gran Sala tendrn primero que desarrollar jurisprudencia.29 En casos de duda sobre la admisibilidad, el juez referir la solicitud a un Comit o una Sala.
Por ltimo, el segundo prrafo del artculo 27 se
reformar con el fin de que contenga una disposicin
que contemple un nuevo sistema de nombramiento de
jueces ad hoc. Este nuevo sistema es una respuesta a las
crticas que se le hacan al viejo sistema, que permita a

una Alta Parte Contratante elegir un juez ad hoc despus
de iniciado el proceso.30 Segn la nueva regla contenida
en el artculo 26(4) (nuevo), se le exigir a cada Alta Parte
Contratante que elabore una lista de reserva de jueces
ad hoc, de la cual el presidente del Tribunal escoger a
alguien cuando surja la necesidad de nombrar un juez
de este tipo. Se entiende que la lista de potenciales jueces
ad hoc puede incluir nombres de jueces elegidos con respecto a otra Alta Parte Contratante. En el Reglamento del
Tribunal podrn incluirse reglas ms detalladas acerca
de la puesta en prctica de este nuevo sistema.
Los prrafos 1 y 2 del artculo 28 reformado expandirn los poderes de los Comits de tres jueces. Con
el sistema actual, estos comits pueden declarar inadmisible una solicitud slo de manera unnime. Segn
el prrafo 28(1)(nuevo), los comits podrn tambin, en
decisin conjunta, declarar la admisibilidad de peticiones individuales y decidir sobre el fondo de las mismas
cuando la cuestin que se est planteando sobre la interpretacin y la aplicacin del Convenio est resuelta por la
jurisprudencia establecida del Tribunal. Jurisprudencia
firme significa, por lo general, que dicha jurisprudencia
haya sido aplicada de manera consistente por una Sala.
Sin embargo, de manera excepcional se puede concebir
que una nica sentencia sobre una cuestin de principio constituir jurisprudencia firme, sobre todo si ha
sido adoptada por la Gran Sala. Esta facultad se usar, en
especial, para los casos repetitivos, que constituyen una
importante proporcin de las decisiones del Tribunal (en
el 2003, aproximadamente el 60%). Las partes, por supuesto, pueden cuestionar el carcter de jurisprudencia
establecida ante el Comit.31
El nuevo procedimiento relativo a los casos repetitivos declarados admisibles se simplificar y tambin se
acelerar, aunque se preservar su carcter contradictorio y el principio de la adopcin de decisiones colegiadas
y judiciales sobre el fondo del caso. Se simplificar en el
sentido de que el Tribunal sealar a la parte demandada que el caso (o probablemente un grupo de casos similares) concierne a una cuestin que ya ha sido resuelta
por una jurisprudencia establecida donde se reconoce
la violacin en esas situaciones. Si la Parte demandada
est de acuerdo con la posicin del Tribunal, este ltimo
dictar sentencia tan pronto como sea posible. La parte
demandada puede oponerse a la solicitud, por ejemplo,
si considera que no se han agotado los recursos internos
[28]
Informe explicativo del protocolo n 14, prr. 59.
[30]
Ibd., prr. 64.
[29]
Vase infra, 2.2.9.
[31]
Ibd., prr. 68.
91
o que la cuestin que se est demandando difiere de las

solicitudes que produjeron la jurisprudencia establecida. Sin embargo, no puede vetar el uso de este procedimiento, lo que depende de la exclusiva discrecionalidad
del Comit. El Comit decidir sobre todos los aspectos
del caso (admisibilidad, cuestiones de fondo e indemnizacin justa) en una decisin o sentencia nica. Este
procedimiento requiere todava la unanimidad sobre
cada uno de los aspectos del caso. La imposibilidad de
adoptar una decisin unnime equivale a una ausencia
de decisin, en cuyo caso se aplicar el procedimiento
ante la Sala.32 Depender entonces de la Sala decidir si
todos los aspectos del caso deben decidirse en una nica
sentencia. Aun cuando el Comit pretenda en principio
aplicar el procedimiento previsto en el artculo 28(1)(b),
todava puede declarar una solicitud inadmisible conforme al artculo 28(1)(a). Ello puede ocurrir, por ejemplo,
si la parte demandada ha convencido al Comit de que
los recursos internos no se han agotado. La puesta en
prctica del nuevo procedimiento aumentar de forma
significativa la capacidad de decisin del Tribunal y su
eficacia, puesto que muchos casos podrn decidirse por
tres jueces, en lugar de los siete que se requieren en este
momento para estudiar una decisin admitida.
Incluso cuando, de conformidad con el nuevo procedimiento, un Comit de tres jueces dicte una sentencia
sobre el fondo, el juez elegido con respecto a la Alta Parte
Contratante afectada no ser un miembro de oficio del
Comit, en contraste con la situacin relativa a las decisiones sobre el fondo de un asunto como se regula en
este momento en el Convenio. La presencia de ese juez
no sera en principio necesaria, puesto que el Comit se
encargar de casos en los que existe una jurisprudencia
establecida. Sin embargo, el Comit puede invitar al juez
elegido con respecto a la Alta Parte Contratante afectada para reemplazar a uno de sus miembros, si considera
que la presencia de ese juez puede ser til. Por ejemplo,
puede pensar que ese juez, que est familiarizado con
el sistema legal de la Parte demandada, debera participar en la adopcin de la decisin, sobre todo cuando
se necesite aclarar cuestiones como la de si se agotan o
no los recursos nacionales. Uno de los factores que un
Comit puede considerar relevante a este respecto es si
la Parte demandada se ha opuesto a la aplicabilidad del
artculo 28(1)(d).33 Segn el Informe Explicativo, la razn
por la cual se mencion explcitamente esta cuestin en
el artculo 28(3) es porque se consider importante que el
[32]
Artculo 29 (1) del Convenio.
[33]
Artculo 28(3) (nuevo) del Convenio.
propio Convenio contuviera alguna referencia respecto

a la posibilidad de que las partes demandadas puedan
oponerse a la aplicacin del procedimiento simplificado.34 Una Parte demandada puede oponerse al nuevo
procedimiento, por ejemplo, alegando que el caso en
cuestin difiere en algn aspecto material de la jurisprudencia establecida que se est citando. Es probable que
el conocimiento experto que tiene el juez nacional del derecho y la prctica interna de su pas sea relevante para
esta cuestin y, por lo tanto, de ayuda para el Comit.
Si este juez estuviera ausente o no pudiera formar parte
del Comit se aplicar el procedimiento previsto en el
artculo 26(4)(nuevo) in fine.35
Aunque las decisiones separadas sobre la admisibilidad eran la norma antes de la entrada en vigor del
Protocolo n 11, ahora las decisiones conjuntas sobre la
admisibilidad y el fondo de las solicitudes individuales
se han hecho cada vez ms comunes, lo que le permite al
Registro y a los jueces proceder de manera ms rpida
sin por ello dejar de respetar ntegramente el principio
contradictorio que rige los procedimientos. Esta prctica se formalizar gracias al artculo 29 reformado.36 Sin
embargo, el Tribunal puede decidir en el momento que
desee, que prefiere adoptar una decisin separada con
respecto a la admisibilidad de una solicitud concreta. Segn l prrafo segundo del artculo 29 (nuevo) las decisiones separadas son la norma para el caso de peticiones
interestatales.
2.2.6 LA INHIBICIN DE LA JURISDICCIN

EN FAVOR DE LA GRAN SALA
Cuando los casos pendientes de decidirse en una Sala
planteen cuestiones importantes que afecten la interpretacin del Convenio o de sus Protocolos, o cuando
la decisin acerca de una cuestin en una Sala pueda ser
inconsistente con una sentencia adoptada previamente
por el Tribunal, la Sala puede, en cualquier momento
antes de dictar sentencia, inhibirse y ceder su jurisdiccin en beneficio de la Gran Sala, a menos que una de
[34]
Informe explicativo del protocolo n 14, CETS 194, prr. 71.
[35]
Si no hay ninguno o si el juez no puede sesionar, una persona

escogida por el presidente del Tribunal de una lista entregada por
adelantado por esa Parte ocupar ese puesto en calidad de juez.
[36]
Este artculo dice lo siguiente: 1 Si la decisin no se adopta conforme al artculo artculo 27 o 28, o no se dicta ninguna sentencia
conforme al artculo 28, una Sala decidir sobre la admisibilidad y
los mritos de las solicitudes individuales presentadas conforme
al artculo 34. La decisin sobre la admisibilidad debe hacerse por
separado. 2. Una Sala decidir sobre la admisibilidad y el fondo de
las solicitudes interestatales presentadas conforme al artculo 33.
La decisin sobre la admisibilidad deber tomarse por separado a
menos que el Tribunal, en casos excepcionales, decida otra cosa.
92
las partes del caso lo objete.37 La Sala puede tomar esta

decisin por iniciativa propia y no tiene que dar razones
para ello. El Registrador notifica a las partes la intencin
de la Sala de inhibirse. Las partes tienen un mes desde la
fecha de esa notificacin para presentar ante el Registro
una objecin debidamente razonada. La Sala considerar invlida cualquier objecin que no cumpla con estas
condiciones.38
2.2.7 EL CARCTER PBLICO

DE LAS AUDIENCIAS
Segn la regla 63 del Reglamento del Tribunal, las audiencias sern pblicas a menos que en situaciones excepcionales, de conformidad con lo que establece el prrafo segundo de la misma, la Sala decida lo contrario,
bien por iniciativa propia o a peticin de una parte u
de cualquier otra persona afectada. El prrafo segundo
dispone que se puede excluir la presencia de la prensa
y el pblico durante toda una audiencia o parte de ella
en inters de la moral, del orden pblico o de la seguridad nacional en una sociedad democrtica; cuando los
intereses de los menores de edad o la vida privada de
las partes as lo requiera; o, en la medida estrictamente
necesaria, en circunstancias especiales en las cuales, en
opinin de la Sala, la publicidad pudiera perjudicar los
intereses de la justicia. Segn el prrafo tres, cualquier
peticin de que la audiencia se celebre ante los jueces en
privado debe incluir las razones y especificar si afecta a
toda la audiencia o slo a parte de ella.
La regla 33 dispone que todos los documentos depositados en el Registro en conexin con una queja, con
la excepcin de aquellos depositados en el marco de las
negociaciones para un acuerdo amistoso, deben ser accesibles para el pblico a menos que el presidente de la
Sala decida otra cosa, bien por iniciativa propia o a peticin de una de las partes u otra persona afectada. Segn
su prrafo segundo, el acceso pblico a un documento o
a cualquier parte del mismo puede restringirse por razones de moral, orden pblico o seguridad nacional en
una sociedad democrtica, cuando los intereses de los
menores o la proteccin de la vida privada de las partes
as lo requiera, o, en la medida estrictamente necesaria,
cuando concurran circunstancias especiales en las cuales, en opinin del presidente de la Sala, la publicidad
perjudicara el inters de la justicia.
Las decisiones y las sentencias adoptadas por una
Sala quedan a disposicin del pblico. El Tribunal pone
a disposicin del pblico de manera peridica informacin general acerca de las decisiones adoptadas por los
Comits.39 Segn la regla 77(2), si as se determina la sentencia puede leerse en audiencia pblica.
2.2.8 MEDIDAS EN CASOS URGENTES

2.2.8.1 Medidas provisionales
El Convenio no prev la aplicacin de medidas especiales en casos urgentes. La cuestin se regula en las reglas
39, 40 y 41 del Reglamento del Tribunal. La Sala o, cuando sea pertinente, su presidente, puede a peticin de una
de las partes o de cualquier otra persona afectada o por
iniciativa propia, informarle a las partes sobre cualquier
medida provisional que considere que debe adoptarse
en inters de alguna de las partes o para el desarrollo
adecuado de los procedimientos ante el tribunal. Sobre
las medidas que se adopten, se le comunica al Comit
de Ministros.40 Cuando la urgencia as lo requiera, el Registrador, con la autorizacin del presidente de la Sala,
podr, sin perjuicio de la adopcin de cualquier otra actividad procedimental, y por cualquier medio disponible,
informarle a una Parte Contratante afectada por la solicitud de la presentacin de la misma y un resumen de
las pretensiones.41 Por ltimo, en casos urgentes la Sala
o su presidente pueden decidir darle prioridad a una
solicitud concreta, derogando con ello el procedimiento
ordinario, segn el cual las solicitudes se tramitan en el
orden en que quedan listas para su examen.42
2. 2. 8. 2 Carcter legal de las medidas provisionales

En el caso Cruz Varas, el Tribunal tuvo que decidir acerca
del argumento de si el incumplimiento de una instruccin de la Comisin para que se adoptase una medida
provisional equivala a una violacin de la obligacin
contemplada en el artculo 25 [el actual artculo 34] por
Suecia, por la cual los Estados firmantes se comprometan a no dificultar el ejercicio efectivo del derecho de
peticin individual. El Tribunal adopt el punto de vista
de que el Convenio no contena ninguna disposicin que
le diera el poder a los rganos del Convenio de ordenar
medidas provisionales.43 El Tribunal aadi adems que
la prctica de los Estados mostraba un cumplimiento
casi total de las solicitudes de adopcin de medidas provisionales. La prctica posterior poda interpretarse, de
[39]
[40]
[41]
[37]
Artculo 30 del Convenio.
[42]
[38]
[43]
93
hecho, como la constatacin del acuerdo de los Estados

con respecto a la interpretacin de una disposicin del
Convenio, pero no se creaban nuevos derechos y obligaciones que no estuvieran contemplados en el Convenio
desde el principio. La prctica de respetar la regla 36 [la
actual regla 39] se basaba ms bien en la cooperacin de
buena fe con la Comisin. Adems, no poda encontrarse
ningn tipo de apoyo en los principios generales del derecho internacional puesto que no exista ninguna norma
legal al respecto. Por consiguiente, el Tribunal determin
que la facultad de ordenar medidas provisionales obligatorias no poda inferirse del artculo 25 [el actual artculo 34] o de ninguna otra fuente. Segn el Tribunal, se
dejaba a voluntad de las Partes Contratantes decidir si
era oportuno solucionar esa situacin. Sin embargo, el
Tribunal observ que cuando un Estado decide no respetar una solicitud basada en el artculo 36 [el actual artculo 39] asume de manera consciente el riesgo de que los
rganos del Convenio consideren que est violando el
artculo 3.44 Esta interpretacin del Tribunal del artculo
25 [el actual artculo 34], que se apartaba de la opinin
mayoritaria dentro de la Comisin, se adopt por una
mayora de 10 votos frente a nueve. El Tribunal confirm
esta interpretacin en el caso Conka. Los solicitantes, que
eran de origen eslovaco, haban sido vctimas de varios
asaltos por cabezas rapadas en Eslovaquia y no haban
podido conseguir proteccin policial. En noviembre de
1998 llegaron a Blgica, donde solicitaron asilo poltico.
El 18 de junio de 1999, el Comisionado General para los
Refugiados y las Personas sin Estado se neg a darles
asilo y les orden que abandonaran el territorio en un
plazo de cinco das a partir de la notificacin de esta decisin. El 5 de octubre de 1999, los solicitantes y otros 74
refugiados de etnia gitana a los que se les haba negado
el asilo fueron puestos en un avin con rumbo a Eslovaquia a pesar de la existencia de una medida provisional
del Tribunal adoptada de conformidad con las reglas 39
del Reglamento del Tribunal.45
Sin embargo, en casos posteriores, por ejemplo en
el caso Mamatkulok and Abdurasulovic y el caso calan, el
Tribunal cambi su posicin y declar que sus medidas
provisionales conformes al artculo 39 del Reglamento
del Tribunal eran legalmente exigibles. En el caso Mamatkulok and Abdurasulovic, el Tribunal sostuvo por primera vez que un Estado parte del Convenio al que se
le ha ordenado que aplique ciertas medidas provisionales, con el propsito de evitar que se le cause un dao
irreparable a la vctima de una presunta violacin, debe

cumplir con esas medidas y abstenerse de todo acto u
omisin que socave la autoridad y la efectividad de la
sentencia final.46 Si un Estado no cumple con una medida
provisional, ello puede conducir a la violacin del derecho de queja individual (segn el artculo 34 CEDH), al
menos cuando el acto denunciado en este caso, una extradicin ha afectado al ncleo del derecho de solicitud
individual.47 En este caso, los solicitantes, que eran dos
miembros uzbecos de un partido de oposicin, fueron
arrestados en un aeropuerto de Estambul conforme a
una orden de arresto internacional basada en la sospecha
de su participacin en actividades terroristas en su pas
de origen. Las autoridades uzbecas pidieron su extradicin. Los solicitantes afirmaban, entre otras cosas, que
si se les extraditaba a Uzbekistn sus vidas estaran en
peligro y podran ser sometidos a tortura. Le pidieron al
Tribunal que, de conformidad con la regla 39 del Reglamento del Tribunal, se dictase una medida provisional
dirigida a Turqua donde se requiri no extraditarlos a
Uzbekistn. El presidente de la Sala indic al gobierno
turco que era deseable en inters de las partes y del desarrollo adecuado de los procedimientos ante el Tribunal que no se extraditara a los solicitantes hasta que el
Tribunal hubiera tenido la oportunidad de examinar las
solicitudes con mayor profundidad en las sesiones futuras de la Sala de 23 y 30 de marzo de 1999. El 19 de marzo
de 1999, el Consejo de Ministros turco aprob un decreto
que ordenaba la extradicin de los demandantes y entreg informacin al Tribunal relativa a las garantas que se
haban obtenido del gobierno uzbeco. Sin consideracin
a la decisin de la Sala de 23 de marzo de extender las
medidas provisionales por tiempo indeterminado, los
solicitantes fueron extraditados el 27 de marzo.48 El Tribunal record que el objeto y el propsito del Convenio
como instrumento para la proteccin de las personas requera que sus disposiciones se interpretaran y aplicaran
de manera tal que sus salvaguardas se hicieran prcticas
y efectivas, como parte del sistema de demandas de los
particulares. Tambin reiter que el Convenio es un instrumento vivo que debe interpretarse a la luz de las condiciones actuales. A continuacin, destac que era de la
mayor importancia para el funcionamiento efectivo del
sistema de aplicaciones individuales creado conforme al
artculo 34 que los solicitantes o los solicitantes potenciales pudieran comunicarse libremente con el Tribunal sin
verse sometidos a ninguna forma de presin de las au[46]
Sentencia de 6 febrero 2003, prr. 110.
[44]
Ibd., prr. 103
[47]
Ibd., prr. 96.
[45]
[48]
Ibd., prrs. 1-5 y 25-36.
94
toridades que les llevar a retirar o modificar sus quejas.

Asimismo observ que los demandantes, una vez fueron
extraditados, perdieron contacto con sus representantes,
cuando est implcito en el concepto de ejercicio efectivo
del derecho de demanda de los particulares que se observe, durante toda la duracin de los procedimientos
en Estrasburgo, el principio de igualdad procesal y que
se respete el derecho del solicitante a tener el tiempo y
las facilidades necesarias para preparar su caso. En referencia a sus decisiones judiciales anteriores, el Tribunal
observ que no est formalmente vinculado por ellas,
aunque en inters de la seguridad jurdica y de la previsibilidad no deba apartarse sin buenas razones de sus
propios precedentes. Al reexaminar el problema y tomar
en cuenta la jurisprudencia de otros tribunales internacionales sobre la materia, el Tribunal lleg a la conclusin de que puesto que la extradicin de los solicitantes,
ignorando las solicitudes adoptadas conforme al artculo
39, haba impedido el ejercicio de su derecho de peticin
individual, ello supona una violacin de las obligaciones de Turqua conforme al artculo 34 del Convenio por
haberse incumplido las medidas provisionales.49
Si un Estado decide no cumplir con una medida
provisional, ello no equivale automticamente a una
violacin del artculo 34. El Tribunal decidir caso por
caso cul ha sido el efecto del rechazo en el ejercicio del
derecho de peticin individual, como puede verse por
ejemplo en el caso calan. En ese caso, el Tribunal le
solicit a Turqua, entre otras cosas, que tomase todas
las medidas necesarias para proteger los derechos concedidos por el artculo 6 del Convenio al lder del PKK,
calan, que haba sido arrestado en Kenia y llevado ante
un tribunal en el que se enfrentaba a la pena de muerte.
Esta solicitud fue ignorada por Turqua. En su sentencia,
el Tribunal, sin perjuicio de su visin de la naturaleza
vinculante de las medidas provisionales, no encontr
ninguna violacin del derecho de peticin individual. Al
respecto, el Tribunal estableci que Turqua proporcion
la informacin requerida por el Tribunal, como parte de
sus observaciones acerca de la admisibilidad de la solicitud. Adicionalmente, indic que la negativa del gobierno
a proporcionar aquella informacin con anterioridad no
le impidi al solicitante presentar su caso en relacin con
el proceso penal que se estaba siguiendo en su contra.50
Ambos casos se remitieron a la Gran Sala del Tribunal para una nueva audiencia en virtud del artculo
43 del Convenio. En el caso Mamatkulok and Abdurasulo-
vic, la Gran Sala estuvo de acuerdo con la lnea de razonamiento de la Sala y tambin determin que Turqua
haba incumplido sus obligaciones segn el artculo 34.51
2. 2. 8. 3 Prctica
En la mayora de los casos, las autoridades nacionales
se toman con seriedad las medidas provisionales. De hecho, slo se ordenan medidas provisionales en casos de
extrema urgencia: los hechos deben a primera vista (prima facie) indicar la existencia de una violacin del Convenio y la omisin de las medidas propuestas deben causar
o amenazar con causar un perjuicio irreparable a ciertos
intereses vitales de las partes o al examen del Tribunal.
Ese sera el caso, por ejemplo, si una expulsin amenazase con constituirse en una violacin del artculo 3 del
Convenio a la vista del grave riesgo de que la persona
afectada se vea expuesta a la tortura o a un tratamiento
o castigo inhumano. En ese caso, puede requerirse una
suspensin de la expulsin hasta que el Tribunal haya
tenido la oportunidad de investigar el caso. Sin embargo,
lo har slo cuando haya una elevada probabilidad de
que ocurra una violacin del artculo 3.52 Ello exige que el
solicitante presente su caso de una manera convincente y
posiblemente presente tambin material probatorio que
muestre el peligro para la vida o la integridad fsica a la
que se expondran si se les expulsase o se le extraditase a
un determinado pas. No es suficiente que el solicitante
proporcione informacin genrica acerca del peligro o
de la situacin de incertidumbre en el pas de destino o
de su condicin de opositor al Gobierno en el poder.
Las medidas provisionales pueden indicrsele no
slo al Estado demandado sino tambin al peticionario.
El caso Altun trataba de una extradicin pendiente a Turqua desde Alemania. La Comisin le indic al gobierno
alemn que suspendiera la extradicin del solicitante
hasta que hubiera tenido la oportunidad de examinar
el caso. Alemania cumpli la medida pero le solicit a
la Comisin que decidiera rpidamente, puesto que no
era posible segn el derecho alemn mantener al peticionario detenido por ms tiempo mientras se produca la
extradicin. Alemania argumentaba que si el solicitante
era puesto en libertad, desaparecera. En estas circunstancias, la Comisin le indic al solicitante que en caso
de ser liberado deba permanecer a disposicin de las autoridades alemanas hasta que la Comisin decidiera sobre el caso en su siguiente sesin. Mientras se celebraban
los procedimientos nacionales, el solicitante se suicid.
[49]
Ibd., prrs. 93-111.
[51]
Sentencia de 4 de febrero de 2005, para. 132.
[50]
[52]
Appl. 29966/96, Venezia v. Italy, D&R 87, p. 140 (150).
95
La Comisin decidi que no haba ningn inters general que justificara seguir con el examen del caso.53
se remiti al Tribunal, que a su vez orden una medida

provisional.55
En el caso Urrutikoetxea, la Comisin decidi ordenar una medida provisional que suspendiera la expulsin del solicitante hasta que hubiera tenido la oportunidad de hacer un examen ms cuidadoso de su solicitud.
Una carta del abogado del solicitante le inform a la Comisin que la orden de expulsin se haba ejecutado. La
Comisin se remiti a su jurisprudencia anterior con respecto a este tema y sostuvo que cuando una Parte Contratante expulsa a un extranjero de su territorio puede
ser encontrado responsable conforme al artculo 3. Sin
embargo, declar la solicitud inadmisible, puesto que el
gobierno francs, tras haber considerado las recomendaciones hechas por la Comisin Europea para la Prevencin de la Tortura y de las Penas o Tratos Inhumanos o
Degradantes, concluy que no haba bases sustanciales
para creer que el solicitante se vera sometido en Espaa
a un trato contrario al artculo 3. Adems, el solicitante
no haba sufrido ningn trato inhumano o degradante
desde que lleg a Espaa.54
En el caso Nivette el Tribunal fue un paso ms all

al aplicar la regla 36 [la actual regla 39] a un caso en el
cual un ciudadano estadounidense corra el riesgo de ser
extraditado y, segn el solicitante, estaba en peligro de
que se le castigase con cadena perpetua.56
En el caso Soering, el solicitante argument que, a

pesar de las garantas dadas por el Reino Unido, exista
una probabilidad muy grande de que fuera condenado a
muerte si se le extraditaba a los Estados Unidos de Amrica. Sostuvo que en esas circunstancias y, en particular,
si se tena en cuenta el fenmeno del corredor de la
muerte, se vera sometido a un castigo y un trato inhumano y degradante contrario al artculo 3 del Convenio.
Tambin aleg que su extradicin a los Estados Unidos
constituira una violacin del artculo 6(3)(c), debido a la
inexistencia de ayuda legal gratuita en el estado de Virginia para presentar las posibles apelaciones. Por ltimo,
afirm que, en contravencin del artculo 13, no contaba
con ningn recurso efectivo en el derecho del Reino Unido que lo protegiera contra la violacin de los derechos
consagrados en el artculo 3. El presidente de la Comisin le indic al Reino Unido, de conformidad con la regla 36 [la actual regla 39], que era deseable, en inters
de las partes y del desarrollo adecuado del proceso, no
extraditar al solicitante a los Estados Unidos hasta que
la Comisin hubiera tenido la oportunidad de examinar
su solicitud. Esa instruccin se prorrog posteriormente por la Comisin en varias ocasiones hasta que el caso
En el caso Einhorn, tras haber recibido informacin

de que el solicitante haba intentado cometer suicidio, el
presidente en funciones de la Sala decidi ordenar medidas provisionales, conforme al artculo 39 de Reglamento del Tribunal, para salvaguardar los intereses del
desarrollo adecuado de los procedimientos ante el Tribunal. En concreto, el presidente en funciones le pidi al
gobierno francs que proporcionase informacin acerca
del estado de salud del solicitante y que no lo extraditase
antes del 19 de julio del 2001, fecha en la cual se tomara
una decisin. El 17 de julio del 2001, el gobierno francs
envi al Tribunal un informe mdico con fecha de 12 de
julio, en el que se sealaba que el estado de salud del
solicitante era adecuado para viajar a los Estados Unidos en avin bajo supervisin mdica y policial. En su
solicitud al Tribunal, el solicitante se quejaba, entre otras
cosas, que su extradicin se haba concedido a pesar del
riesgo de que pudiera ser condenado a la pena de muerte
y expuesto a las condiciones inhumanas y degradantes
del corredor de la muerte. Sin embargo, de los documentos que se le presentaron al Tribunal, en concreto de
las decisiones del Consejo de Estado francs, pareca que
varias autoridades estadounidenses haban proporcionado garantas satisfactorias de que el solicitante no se
vera sujeto a la pena de muerte bajo ninguna circunstancia. Por consiguiente, el Tribunal levant la medida
provisional. El peticionario fue extraditado a los Estados
Unidos ese mismo da. En su decisin sobre la admisibilidad, el Tribunal observ que las circunstancias del caso
y las garantas obtenidas por el gobierno eran suficientes para eliminar el peligro de que el solicitante fuera
sentenciado a muerte en Pennsylvania. Adems, puesto
que el decreto del 24 de julio del 2000 que conceda la
extradicin del peticionario declaraba de forma expresa
que no se podr solicitar, imponer o ejecutar la pena de
muerte a Ira Samuelson Einhorn, el Tribunal consider
que el solicitante no estaba expuesto a un riesgo grave de
[53]
Informe de 7 de marzo de 1984, D&R 36 (1984), p. 236 (259-260).
[55]
Sentencia de 7 de julio de 1989, prr. 4 y 77.
[54]
Appl. 31113/96, D&R 87 (1996), p. 151(158). Vase tambin Appl.

22742/93, Aylor-Davis v. France, D&R 76 (1994), p. 164 (172).
[56]
Decisiones de 14 de diciembre de 2000 y 3 de julio de 2001,

Nivette. Vase tambin nota informativa n 25, 8-9.
96
trato o castigo prohibido por el artculo 3 del Convenio a

causa de su extradicin a los Estados Unidos.57
En el caso Azzouza Rachid, el solicitante, que era
miembro del Frente Islmico de Salvacin, prohibido en
Argelia despus de ganar las elecciones generales, aleg
que despus de su deportacin corra riesgo de ser maltratado o asesinado en Argelia. Por consiguiente, el presidente de la Comisin le pidi al Estado belga (un da
antes de la expulsin) que suspendiera el cumplimiento
de la decisin a la vista de que la persona corra el riesgo
de perder su vida si se la enviaba de regreso a Argelia. La
demanda se estim.58
En el caso Poku, el solicitante aleg que su deportacin supona una amenaza inmediata a su salud y a la
vida de su hijo todava no nacido. La Comisin le indic
al Reino Unido que era deseable que no se deportara al
solicitante en inters de las partes y del desarrollo adecuado de los procedimientos ante la Comisin.59 En los
casos Ammouche y Lenga, se concedi una medida provisional no porque los solicitantes, en caso de ser extraditados, corrieran el riesgo de ser torturados o de perder
sus vidas, sino porque sufran de sida y corran el riesgo
de verse expuestos a la falta de tratamiento mdico y a
condiciones de vida inadecuadas.60 En el caso Bodika, el
solicitante, un ciudadano angoleo, declar que, tras un
intento fracasado de golpe de estado liderado por un
ministro del gobierno (que el solicitante afirmaba que
era su to), su pueblo haba sufrido graves represalias,
durante las cuales haban muerto su madre y sus hermanas. Dijo que se haba unido a un grupo de liberacin
angoleo, pero que fue hecho prisionero por fuerzas del
Gobierno, condenado, encarcelado y tratado de manera
brutal. Consigui escapar y entrar en Francia en 1983.
Se le concedi asilo poltico. Despus de varias condenas
penales en Francia, su condicin de refugiado le fue retirada debido a la gravedad de los delitos cometidos. Se
rechaz su solicitud de que se cancelaran las rdenes de
expulsin. El peticionario sostena que si se le devolva a
su pas de origen corra el riesgo de que se le sometiera
a un trato contrario al artculo 3, y solicit la aplicacin
de la regla 39. La Sala consider que, a la vista de los
hechos, era necesario aplicar la regla 39.61
[57]
Decisin de 16 octubre 2001.
[58]
Appl. 27276/95, D&R 82 A (1995), pp. 156-157.
[59]
Appl. 26985/95.
[60]
Appl. 29481/95, 12 de septiembre de 1996; App. 30011/96, 25 de

octubre de 1996.
[61]
Decisin de 18 de mayo de 1999; vase tambin decisin de 28 de

junio de 2001, Amrollahi, nota informativa 18.
En el caso Jabari, la solicitante aleg que su expulsin a Irn constituira una violacin del artculo 3 del
Convenio. Sostena que se arriesgaba a sufrir malos tratos y la muerte por lapidacin por haber cometido adulterio. La Comisin decidi que era deseable en inters de
las partes y del desarrollo adecuado del procedimiento
detener el regreso de la solicitante a Irn hasta que la Comisin hubiera tenido una oportunidad de examinar la
solicitud. Decidi adems dar traslado al Estado demandado las quejas de la peticionaria relativas al artculo 3
del Convenio y lo invit a presentar observaciones escritas acerca de la admisibilidad y el fondo de la solicitud.62
El Tribunal, cuando revis el caso, confirm la aplicacin
de la regla 39 hasta que se le comunicara al Estado lo
contrario.63
En los casos Vendkadajalasarma y Tampibillai se
indic la aplicacin de una medida provisional en respuesta a quejas basadas en el artculo 2 y el artculo 3 del
Convenio donde se alegaba que la expulsin de los solicitantes, tamiles de Sri Lanka, a Sri Lanka los expondra
a un riesgo real de muerte y tortura a manos de las autoridades, debido a las hostilidades entre los Tigres Tamiles y las fuerzas del gobierno de Sri Lanka. Los casos se
declararon inadmisibles de conformidad con el artculo
3 y todava estn pendientes de decisin.64
En tiempos recientes, en varios casos se indic
la procedencia de medidas provisionales contra Holanda respecto a expulsiones a Somalia de peticionarios de
asilo. En un caso, donde el solicitante sera expulsado
primero a Abu Dhabi, el presidente de la Sala le pidi
al gobierno que enviara informacin sobre las siguientes
cuestiones: 1) la situacin actual en Somalia, incluyendo
la opinin ms reciente del ACNUR sobre repatriacin
forzosa a ese pas; y 2) la probabilidad de que el solicitante fuera enviado a Somalia por las autoridades de Abu
Dhabi.65 En un caso posterior, el presidente consider la
situacin actual en el norte de Somalia y en particular
la ausencia de una autoridad pblica efectiva capaz de
proporcionar proteccin al solicitante, que afirm pertenecer a una minora y no tener familia o vnculos de clan
en el norte de Somalia. Adems, el presidente observ
que no existan garantas de que el solicitante fuera admitido en Somalia del norte.66 En el momento actual, los
[62]
[63]
Sentencia de 11 de julio de 2000, prr. 6
[64]
Decisiones de 9 de julio de 2002.
[65]
Nota verbal de 21 de enero de 2004, 2683/04.
[66]
Nota verbal de 3 de mayo de 2004, 15243/04.
97
casos todava estn pendientes de decisin y Holanda ha

adoptado las medidas provisionales.
Si la expulsin viola potencialmente el artculo 8
del Convenio derecho al respeto a la vida familiar, no
se ordenar de manera inmediata una medida cautelar
puesto que el dao puede remediarse con facilidad permitiendo a la persona expulsada el reingreso en el Estado correspondiente.
Hasta ahora, slo ha habido unos pocos casos en
que los que se han otorgado medidas en circunstancias
distintas a la expulsin o la extradicin. En uno de estos
casos, la Comisin consider necesario ordenar medidas al Estado para preservar las pruebas. Despus de la
muerte de tres miembros del RAF, que haban presentado quejas ante la Comisin con respecto a su tratamiento
en prisin, el presidente y la Comisin decidieron que
una delegacin de esta ltima deba visitar la prisin referida. Esta visita tena por objeto examinar, en el lugar
de los hechos, las condiciones en las cuales los solicitantes haban sido detenidos.67 La otra situacin surgi en el
caso Patane v. Italy, donde la Comisin se ocup de una
solicitud de una persona condenada a una sentencia de
prisin de cinco aos. Esta persona padeca un estado
de depresin severa y su salud se estaba deteriorando
progresivamente, como constaba en los certificados mdicos, hasta el punto de existir una amenaza grave contra
su vida. En este caso, la Comisin le indic a Italia que
era deseable adoptar inmediatamente todas las medidas
necesarias para preservar la salud de la solicitante, transfirindola a una institucin ms adecuada para ella o
concedindole la libertad provisional. El gobierno le inform a la Comisin que la solicitante haba sido puesta
en libertad por orden de un tribunal italiano. Puesto que
con posterioridad la solicitante no apareci, la Comisin
decidi borrar el caso de su lista.68
En el caso Ilijkov, el solicitante se quej de estar
siendo sometido a tortura y a un trato inhumano y degradante contrarios al artculo 3. Afirm que la alimentacin forzosa que se les suministr durante su huelga de
hambre le fue administrada por personal no cualificado
a travs de un tubo de goma sucio, de tal manera que le
caus un violento dolor y un sentimiento de impotencia,
y represent un grave riesgo para su vida. En concreto,
segn el consejo mdico independiente obtenido de la
London Medical Foundation for the Care of Victims of Torture,
la alimentacin forzosa de personas que estn haciendo
[67]
ppls. 7572/76, 7586/76, 7587/76, Ensslin, Baader and Raspe v.

Federal Republic of Germany, Yearbook. XVIII (1975), p. 132.
[68]
Appl. 11488/85.
huelga de hambre, cuando no se suministra por personal

mdico cualificado, puede producir paros cardacos y la
muerte. La Comisin decidi tambin indicarle a Bulgaria que era deseable en inters de las partes y el desarrollo adecuado de los procedimientos ante la Comisin
que se tomaran todos los pasos necesarios por el gobierno para preservar la salud del solicitante. La Comisin
decidi invitar al solicitante a que abandonase su huelga
de hambre.69
En el caso calan, la Sala, que en principio haba
considerado innecesario aplicar la regla 39, decidi no
obstante, segn la regla 54(3)(a), solicitarle a las autoridades turcas que aclarasen ciertos aspectos relativos a las
condiciones del arresto y la detencin del solicitante, e
indic que consideraba de especial importancia que este
ltimo pudiera presentar su caso adecuadamente durante el proceso penal y durante el procedimiento relativo
a su solicitud frente al Tribunal. Conforme a ello, pidi
informacin sobre si el solicitante tendra acceso a recibir asistencia jurdica en ambos tipos de procedimientos.
Turqua proporcion alguna informacin con respecto
a la detencin del solicitante y las circunstancias en las
cuales recibi la visita de dos abogados. El 4 de marzo de
1999, el Tribunal le pidi al Estado demandado adoptar
las medidas cautelares correspondientes conforme a la
regla 39, con especial atencin al cumplimiento de los
requisitos establecidos en el artculo 6, en el marco del
procedimiento presentado por el demandante ante el
Tribunal de Seguridad Nacional y del uso efectivo por
parte de ste de su derecho a presentar una peticin individual al Tribunal, mediante los abogados de su eleccin. El 23 de marzo de 1999, el Tribunal le solicit al
gobierno que proporcionara informacin adicional acerca de las medidas que se haban adoptado en cumplimiento de la regla 39 del reglamento del Tribunal. El 9 de
abril de 1999, el consejero jurdico de la Delegacin Permanente turca indic que Turqua no estaba preparada
para responder a las preguntas del Tribunal, alegando
que stas iban ms all de la finalidad de las medidas
cautelares en el sentido de la regla 39. El 2 de julio de
1999, uno de los representantes del solicitante le pidi
al Tribunal que requiriese a Turqua que suspendiera
la ejecucin de la sentencia de muerte impuesta el 22 de
junio de 1999 hasta que el Tribunal hubiera decidido sobre los mritos de la queja del solicitante. El 6 de julio
de 1999, el Tribunal decidi que la solicitud de la aplicacin de la regla 39 se concedera si la sentencia contra
el solicitante era confirmada por la Corte de Casacin
[69]
Appl. 33977/9
98
turca. Mediante sentencia de 25 de noviembre de 1999,

la Corte de Casacin rechaz la apelacin del solicitante
basada en cuestiones de derecho y confirm la sentencia de 29 de junio de 1999. Ese mismo da, uno de los
representantes del peticionario le pidi al Tribunal que
aplicase la regla 39 y solicitara a Turqua que detuviera
la ejecucin de la sentencia de muerte impuesta a calan
hasta que concluyese el procedimiento relativo a su solicitud ante dicho Tribunal. El 30 de noviembre de 1999,
el Tribunal decidi indicarle a Turqua que adoptase la
siguiente medida cautelar: El Tribunal le solicita al Estado demandado que adopte todos los pasos necesarios
para asegurarse que no se lleve a cabo la pena de muerte
con el fin de permitir que este Tribunal pueda proceder
de manera efectiva al examen de la admisibilidad y de
los mritos de las quejas presentadas por el peticionario
bajo el Convenio. El 12 de enero de 2000, el primer
ministro turco anunci que la carpeta del solicitante se
trasladara a la Gran Asamblea Nacional turca (que tiene
el poder de aprobar o rechazar la ejecucin de la pena de
muerte) una vez que los procedimientos ante el Tribunal
hubieran terminado. La solicitud se declar admisible
con respecto a las quejas relativas a los artculos 2, 3,
6 y 34.70 En su sentencia posterior, el Tribunal declar
que, considerando las circunstancias especiales del
caso, la negativa del gobierno a proporcionarle la
informacin requerida no constitua una violacin por
las siguientes razones: en primer lugar, el gobierno
haba proporcionado la informacin ms tarde como
parte de sus observaciones sobre la admisibilidad de la
aplicacin, y en segundo lugar, y sobre todo, la negativa
a entregar esa informacin con anterioridad no haba
impedido al solicitante que presentara su caso sobre las
quejas relativas al procedimiento criminal que se haba
adelantado en su contra. De hecho, estas quejas, que
afectaban principalmente al artculo 6, fueron examinadas
por el Tribunal, que encontr subsiguientemente que se
haba producido una violacin de dicha disposicin.
El Tribunal reiter tambin a ese respecto que la
informacin requerida al gobierno se refera al respeto
al debido proceso en el procedimiento que podra haber
llevado a la ejecucin de de la pena de muerte impuesta al
solicitante. Ese riesgo haba desaparecido, efectivamente,
tras la abolicin de la pena de muerte en tiempos de paz
en Turqua.71
zar recursos legales nacionales que tengan efectos suspensivos. La Comisin nunca ha adoptado una medida
basndose en la regla 36 [la actual regla 39] si en caso de
expulsin o extradicin el Estado receptor era un Estado
miembro del Consejo de Europa y haba reconocido el
derecho de peticin individual. Parece que la Comisin
era de la opinin de que en un caso semejante exista una
garanta suficiente de que el Convenio, y en particular
los artculos 2, 3, 5 y 6, seran respetados por el Estado
receptor, si llegase a ser necesario mediante una nueva
solicitud conforme al artculo 25 [el actual artculo 34],
dirigida esta vez contra ese Estado.
No se recomendar la adopcin de ninguna de las

medidas referidas en la regla 39 si an es posible utili-
[72]
[70]
Decisin de 14 de diciembre de 2000, calan.
[71]
Sentencia de 12 de marzo de 2003, calan, prrs.

241-242.
En lo que se refiere a la forma en la cual deben

presentarse las solicitudes relativas a la regla 39, mencionar los siguientes aspectos importantes. En primer
lugar, la solicitud debe presentarse tan pronto como la
decisin final se haya adoptado en la esfera nacional y
con suficiente antelacin antes de la ejecucin de la decisin por ejemplo, una orden de expulsin de manera
que la intervencin por el Tribunal sea todava posible.
Se requiere un cierto tiempo para que el Registro prepare
el caso y para que, en caso de ser necesario, se le informe
al presidente de la Sala. La Sala o su presidente tambin
debern tener el tiempo suficiente para conseguir la informacin necesaria relativa al asunto, por ejemplo, para
contactar al personal del gobierno y averiguar cules son
las intenciones de ste. Por esa razn, puede ser aconsejable realizar una peticin preliminar conforme a la regla
39 mientras est pendiente la decisin de las autoridades
o tribunales nacionales.
En segundo lugar, la solicitud debe hacerse por
escrito y debe contener la informacin requerida. Una
conversacin telefnica puede valer como un anuncio
de la peticin, pero en s no es suficiente para iniciar el
procedimiento de la regla 39. Por otro lado, una comunicacin por correo electrnico o por fax es suficiente siempre y cuando contenga la informacin adecuada. A este
respecto, tambin es muy importante proporcionarle a la
Sala copias de las sentencias y decisiones nacionales relevantes que muestren cules han sido los argumentos que
se han presentado frente a las autoridades y tribunales
nacionales y las razones para que esos rganos se hayan
negado a conceder la peticin.72
Vase C.A. Nrgaard y H. Krger, Interim and Conservatory Measures

under the European System of Protection of Human Rights, en:
Manfred Nowak, Dorothea Steurer y Hannes Tretter (eds.), Progress
in the Spirit of Human Rights, Festschrift fr Felix Ermacora, Kehl am
Rhein, 1998, pp. 114-115. Sobre esto, vase ms recientemente: Yves
Haeck y Clara Burbano Herrera, Interim Measures in la jurisprudencia
of the European Corte of Human Rights, NQHR, Vol. 21/4, 2003, pp.
625-675.
99
2.2.8.4 Notificacin urgente

Segn la regla 40, en caso de urgencia, el Registrador, con
la autorizacin del presidente de la Sala, puede informar
al Estado demandado de la presentacin de la solicitud
y acompaarla de un resumen de sus peticiones. La finalidad de esta disposicin es prevenir que el Estado contratante se vea sorprendido si luego se estimara deseable
recomendar cualquier medida cautelar.
2.2.8.5 Prioridad del caso

Segn la regla 41 del Reglamento del Tribunal, la Sala
se ocupar de las solicitudes en el orden en el cual estn
preparadas para ser examinadas. Sin embargo, puede decidir darle prioridad a una solicitud concreta. En el caso
de X v. France, el solicitante era un hemoflico al que se le
haba realizado varias transfusiones de sangre y despus
se descubri que se le haba contagiado el VIH. Interpuso
una demanda judicial para obtener una indemnizacin.
Present su solicitud ante la Comisin el 19 de febrero
de 1991, alegando que su caso no haba sido atendido
dentro de un plazo razonable, tal y como se requiere por
el artculo 6 (1) del Convenio. El 17 de octubre de 1991, la
Comisin determin que se haba producido una violacin del artculo 6(1). El Tribunal estaba dispuesto a darle prioridad al caso y dictar sentencia para el 31 de marzo
de 1992, donde se iba a determinar la existencia de una
violacin del artculo 6(1).73 Sin embargo, en febrero de
1992 el solicitante muri.
En el caso D. v. the United Kingdom, el solicitante,
que sufra de sida, sostena que su expulsin del Reino
Unido a S. Kitts le expondra a un trato inhumano y degradante. El Tribunal se ocup de su caso con prioridad.74
En un caso en el cual la solicitud se haba presentado
por el aspirante al trono italiano, que haba estado desterrado de Italia durante 53 aos, el Tribunal decidi que,
aunque la solicitud era sin duda importante, no haba
razones para darle prioridad o, a fortiori, para darle traslado por motivos de urgencia.75 Con respecto a la desaparicin de dos miembros del partido poltico kurdo, el
Tribunal aplic la regla 41.76 En un caso contra Moldavia
y la Federacin Rusa relativo a la responsabilidad por
las violaciones del Convenio en Transdniestria una regin que se haba separado de Moldavia y estaba bajo el
control de la Federacin Rusa el Tribunal decidi darle

prioridad a su examen.77
El caso Pretty se refera a un solicitante que estaba
muriendo debido a una enfermedad motora neuronal,
una enfermedad degenerativa que afectaba los msculos,
para la cual no hay cura. La enfermedad estaba en una
etapa avanzada y la esperanza de vida del solicitante era
muy corta. Dado que las etapas finales de la enfermedad
eran aterradoras e indignas, deseaba poder determinar
cundo y cmo tena que morir y que se le ahorrar el
sufrimiento y la indignidad. Aunque no es un crimen cometer suicidio en el derecho ingls, la demandante no
poda hacerlo sin recibir ayuda debido a su enfermedad.
Sin embargo, si es un crimen ayudar a otro cometer suicidio segn la seccin segunda, prrafo primero, del Suicide Act (ley de suicidio) de 1961. La Sra. Pretty deseaba
que su marido la ayudara, pero el Fiscal Jefe deneg su
peticin de garantizarle al marido que ste se vera libre
de toda acusacin si as lo haca. Las apelaciones presentadas en contra de dicha decisin fueron rechazadas. La
solicitante se quejaba de una violacin, entre otros, de los
artculos 2 y 3 del Convenio. La demanda se registr el
18 de enero de 2002. El 22 de enero de 2002, el Tribunal
decidi aplicar la regla 41 y darle prioridad al caso, y
aplicar la regla 40 relativa a la notificacin urgente de la
solicitud al Estado demandado. El 29 de abril de 2002, el
Tribunal dict sentencia y no hall violacin alguna del
Convenio.78 La Sra. Pretty muri poco despus de causas
naturales.
2.2.9 LOS REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD

Dos de los requisitos de admisibilidad establecidos en el
Convenio se aplican tanto a las solicitudes presentadas
por los Estados como a las presentadas por los individuos. Estos requisitos incluyen el requerimiento de que
todos los recursos dentro del sistema legal del Estado
demandado deben haberse agotado antes de que el caso
pueda presentarse ante el Tribunal, y el que la solicitud
debe haberse presentado dentro del periodo posterior de
seis meses desde la fecha en la cual se tom la decisin
nacional final (artculo 35(1)). Para que una solicitud individual sea admisible, se deben cumplir ciertos requisitos adicionales: la demanda no ser annima, la peticin
no puede ser sustancialmente igual a la de otro asunto
que ya haya examinado el Tribunal o que ya se haya
presentado en otro proceso de investigacin o acuerdo
[73]
Sentencia de 31 de marzo de 1992.
[74]
Sentencia de 2 de mayo de 1997.
[75]
Appl. 53360/99, Vittorio Emanuele di Savoia v. Italy, nota informativa

16.
[77]
Decisin de 4 de julio de 2001, Ilacu, Leco, Ivanoc and PetrovPopa.
[76]
Appl. 65899/01, Tanis and deniz v. Turkey, nota informativa 27.
[78]
Sentencia de 29 abril 2002, prr. 42.
100
amistoso internacionales y que la demanda no contenga

nueva informacin relevante; la solicitud no puede ser
incompatible con las normas del Convenio o sus Protocolos; la solicitud no puede estar manifiestamente mal
fundada; y la solicitud no puede constituir un abuso del
derecho a presentar una solicitud (artculo 35(2) y (3)).
El prrafo cuarto del artculo 35 dispone que el
Tribunal puede rechazar una solicitud que considere inadmisible en cualquier etapa del procedimiento. Por lo
tanto, puede hacerlo incluso despus de haber declarado
que el caso es admisible en un momento procesal previo.
Esta competencia del Tribunal se parece a la facultad que
tena la antigua Comisin conforme al artculo 29 (antiguo) para rechazar un caso si durante el transcurso del
examen de una solicitud encontraba que se haba probado la existencia de uno de los motivos de no aceptacin
de una solicitud.
En sentido estricto, se debera diferenciar entre
solicitudes que son inadmisibles y solicitudes que no son
competencia del Tribunal, an cuando el Convenio no
proporciona bases claras parece efectuar esa distincin.
Las peticiones de los Estados slo pueden ser rechazadas
por las causas contenidas en el artculo 35(1), y no sobre
la base de la incompatibilidad con el Convenio recogida
en el artculo 35(2), que era una causa por la cual la Comisin rechaz a veces las solicitudes individuales con
respecto a las cuales no tena jurisdiccin.79 En cualquier
caso, es evidente que una solicitud de un Estado puede tambin quedar fuera de la jurisdiccin del Tribunal,
por ejemplo cuando la solicitud se refiere a un periodo en el cual el Convenio no tiene todava fuerza vinculante para el Estado demandado. El Tribunal tendr
que rechazar esa solicitud, pero en este caso, en sentido
estricto, lo har debido a su falta de jurisdiccin, y no
porque la solicitud sea inadmisible, ya que las causas de
inadmisibilidad se enumeran de manera exhaustiva en
el Convenio. La prctica relativa a las solicitudes individuales, sin embargo, muestra que el Tribunal rechaza
normalmente las solicitudes que quedan por fuera de
su competencia ratione personae, ratione materiae, ratione
loci o ratione tempori con base en su inadmisibilidad. Es
por ello que las cuestiones relativas a la jurisdiccin del
Tribunal se discutirn bajo el epgrafe de condiciones de
admisibilidad.
[79]
Vase, por ejemplo, Appl. 473/59, I. v. Austria, Yearbook II (19581959), p. 400 (406) y Appl. 1452/62, X v. Austria, Yearbook VI
(1963), p. 268 (276). Vase, por ejemplo, Appl. 473/59, I. v. Austria,
Yearbook II (1958-1959), p. 400 (406) y Appl. 1452/62, X v. Austria,
Yearbook VI (1963), p. 268 (276).
En la prctica, el Tribunal recurre a una secuencia especfica con respecto a las condiciones de admisibilidad que constituye la referencia a partir de la cual se
examina una solicitud. Esta secuencia se basa en parte en
la lgica y en parte en argumentos prcticos. Pero sobre
la base de consideraciones prcticas, la jurisprudencia
del Tribunal se aparta de esa secuencia en numerosas
ocasiones. El uso de la llamada frmula global es en
particular sorprendente.80 El Tribunal usa esta frmula
para rechazar en su totalidad una solicitud que contenga varias quejas separadas, sobre la base de su carcter
manifiestamente mal fundado, aunque las quejas por
separado puedan tener diferentes fundamentos de inadmisibilidad. El Tribunal basa este enfoque en el hecho
de que no considera necesario en ese tipo de casos hacer
un examen detallado de los elementos separados de la
solicitud. Aunque segn el artculo 45, prrafo primero, deben darse razones para aquellas decisiones en las
cuales una solicitud se declara admisible o inadmisible,
el Informe Explicativo seala que esas razones pueden
darse de manera sumaria.81
El Protocolo n 14, una vez que haya entrado en
vigor, podra modificar el procedimiento considerablemente. Este Protocolo introducir un nuevo criterio de
admisibilidad a los criterios establecidos en el artculo
35. El prrafo tercero del artculo 35 se reformar y tendr la siguiente redaccin:
El Tribunal no admitir ninguna demanda individual entablada en aplicacin del artculo 34, cuando considere que:

a. La demanda es incompatible con las normas del Convenio o sus Protocolos, est
manifiestamente mal fundada o constituya
un abuso del derecho de los particulares a
presentar una demanda; o
b. El solicitante no ha sufrido ningn perjuicio significativo, a menos que el respeto por

los derechos humanos como se define en el
Convenio y sus Protocolos requiera un examen de fondo de la demanda y teniendo en
cuenta que nunca se rechazar un caso por
este motivo que no haya sido debidamente
considerado por un tribunal nacional.
Este nuevo requisito de admisibilidad le proporciona al Tribunal una herramienta adicional que le debera ayudar a concentrarse en aquellos casos que ameritan
[80]
Esto se formula de la siguiente manera: Un examen por el Tribunal

de esta queja tal y como se ha presentado no revela ninguna
apariencia de violacin de los derechos y libertades establecidos en
el Convenio.
[81]
101
un examen sobre el fondo, puesto que le da el poder de

declarar inadmisible aquellas solicitudes en las cuales el
solicitante no haya sufrido ningn perjuicio significativo y que, en lo relativo al respeto por los derechos humanos, no requieran en ningn otro sentido un examen
de fondo por el Tribunal. Adems, el nuevo criterio de
admisibilidad contiene una excepcin explcita para asegurarse de que no se rechazan los casos que no hayan
sido considerados adecuadamente por los tribunales nacionales. En el Informe explicativo del protocolo n 14,
se subraya que el nuevo criterio no restringe el derecho
de los individuos a presentar solicitudes al Tribunal ni
altera el principio de que se examina la admisibilidad de
todas las solicitudes individuales. Aunque slo el Tribunal es competente para interpretar el nuevo requisito de
admisibilidad y decidir sobre su aplicacin, los trminos
en los que est redactado deberan garantizar que no se
rechacen casos que requieren un examen de fondo. Entre
estos ltimos estaran los casos en los cuales, sin perjuicio de su naturaleza trivial, se presentan cuestiones graves que afectan a la aplicacin o a la interpretacin del
Convenio o importantes problemas en relacin con el
derecho nacional.82
El nuevo criterio pretende ser una herramienta
que contribuya a la capacidad del Tribunal de seleccionar los casos. Se introdujo por el Protocolo n 14 para
permitir al Tribunal dedicar ms tiempo a aquellos casos
que merecen un examen de fondo. Su incorporacin se
consider necesaria a la vista del aumento del nmero
de casos que el Tribunal recibe. Segn el Informe explicativo del protocolo n 14, era necesario darle al Tribunal algn grado de flexibilidad aparte del que ya le
permitan los criterios existentes de admisibilidad. La
interpretacin de estos criterios ha quedado ya establecida gracias a la jurisprudencia que se ha desarrollado
a lo largo de varias dcadas y es, por lo tanto, difcil de
cambiar. Se sealaba adems que era muy probable que
el nmero de peticiones individuales sometidas al Tribunal continuara creciendo, hasta un punto en el cual las
otras medidas establecidas en ese Protocolo podran ser
fcilmente insuficientes para prevenir que el sistema del
Convenio quedara totalmente paralizado y fuera incapaz
de cumplir su misin principal de proporcionar proteccin legal a los derechos humanos en el nivel europeo,
haciendo con ello que el derecho de solicitud individual
fuera ilusorio en la prctica.83
En nuestra opinin, el nuevo criterio puede ayudar a reducir el nmero de casos slo despus de que el
Tribunal haya desarrollado una jurisprudencia muy clara de carcter objetivo que pueda aplicarse directamente.
La expresin que no haya sufrido un perjuicio significativo est abierta a interpretacin. Como muchos otros
conceptos usados en el Convenio, estos son conceptos
legales que pueden interpretarse, y que de hecho lo requieren, mediante la determinacin de criterios objetivos
desarrollados de forma gradual en la jurisprudencia del
Tribunal. Adems, incluso en un caso en el cual un solicitante no haya sufrido ningn perjuicio significativo, la
peticin no se declarar inadmisible si el respeto por los
derechos humanos, tal y como se define en el Convenio
o sus Protocolos, exige un examen de fondo.84 Esa clase
de excepcin requiere tambin criterios claros y objetivos. Adems, nunca ser posible que el Tribunal rechace
una solicitud por ser trivial si el caso no ha sido adecuadamente considerado por un tribunal nacional.85 Podra
cuestionarse si este criterio de subsidiariedad podr aplicarse alguna vez de manera consistente y equilibrada, teniendo en cuenta las considerables diferencias entre los
sistemas legales y las prcticas judiciales nacionales de
las Altas Partes Contratantes. En cualquier caso, cabe esperar que el examen para determinar si se aplica o no esta
clusula excepcional requiera un estudio detallado de la
parte del expediente que se refiere a los procedimientos
nacionales y, en consecuencia, se reduzca la ganancia de
tiempo que se supone que debe producir la aplicacin
del nuevo criterio de admisibilidad. Por otro lado, no deberan subestimarse los costos psicolgicos que tendra
para el solicitante que su aplicacin se declarase inadmisible por no haber sufrido un perjuicio significativo.
Cabe esperar que transcurra algn tiempo antes
de que las Salas del Tribunal y la Gran Sala desarrollen
una jurisprudencia mediante los llamados casos pilotos. El tenor literal de los artculos 27 y 28 deja claro
que las formaciones de jueces nicos y los Comits no
podrn aplicar el nuevo criterio mientras no tengan la
gua de esa jurisprudencia. Los redactores del Protocolo
n 14 fueron bastante optimistas acerca del tiempo que
se necesitaba para examinar suficientes casos pilotos,
puesto que segn el artculo 20 (2), segunda frase, las formaciones de jueces nicos y los Comits no podran aplicar el nuevo criterio durante un periodo de dos aos tras
la entrada en vigor del Protocolo n 14. Segn la disposicin transitoria establecida en el artculo 20 (2), primera
[82]
Informe explicativo del protocolo n 14, CETS 194, prr. 39.
[84]
Comprese con el artculo 37(1) del Convenio.
[83]
Ibd., prr. 78.
[85]
Informe explicativo del protocolo n 14, CETS 194, prrs. 81-82.
102
frase, el nuevo criterio de admisibilidad no se aplicar a

las demandas declaradas inadmisibles antes de la entrada en vigor del Protocolo n 14.
El Protocolo n 14 tambin reformar el artculo
38 del Convenio, que conforme a su redaccin se deba
aplicar despus de que un caso hubiera sido declarado
admisible. En su nueva redaccin, el texto dir lo siguiente:
El Tribunal examinar el caso con los representantes de las partes y, si fuera necesario, efectuar
una investigacin, para cuya realizacin efectiva
las Altas Partes Contratantes proporcionarn todos los recursos necesarios.
Los cambios pretenden permitir al Tribunal examinar los casos junto con los representantes de las partes
y abrir una investigacin no slo cuando se haya tomado
una decisin sobre la admisibilidad, sino en cualquier
etapa del procedimiento. Puesto que esta disposicin
se aplica incluso antes de que se haya tomado la decisin sobre admisibilidad, se requiere que las Altas Partes Contratantes le proporcionen al Tribunal todos los
recursos necesarios antes de adoptar la decisin. Cualquier problema que el Tribunal pudiera encontrar a este
respecto puede ponerse en conocimiento del Comit de
Ministros, de manera que este ltimo pueda adoptar las
medidas que se consideren necesarias.86
Las condiciones de admisibilidad separadas se discuten aqu en el orden en el que las hemos referido.
2.2.10 LA OBLIGACIN DE AGOTAR

LOS RECURSOS INTERNOS
2.2.10.1 General
El artculo 35 (1) dispone:
Al Tribunal no podr recurrirse sino despus de
agotar las vas de recursos internas, tal como se
entiende segn los principios de derecho internacional generalmente reconocidos y en el plazo
de seis meses a partir de la fecha de la resolucin
interna definitiva.
Esta es la regla llamada del agotamiento de los

recursos internos (puisement des voies de recours internes;
de aqu en adelante, la regla de los recursos internos),
que se considera como una norma general de derecho
procesal internacional.
Debera mencionarse desde el comienzo que la regla
de los recursos internos no se aplica a los procedimientos
dirigidos a otorgar reparaciones, segn el artculo 41 del
[86]
Ibd., prr. 90.
Convenio.87 De hecho, esos procedimientos no se derivan

de una nueva solicitud, sino que son una prolongacin
de la peticin original despus de que se haya determinado la existencia de una violacin por el Tribunal. En
esa situacin no se ven involucradas en absoluto cuestiones de admisibilidad.88 El artculo 35 (1) se refiere de
forma expresa a las normas generales del derecho internacional en la materia, y en su jurisprudencia la Comisin se gua con frecuencia por las decisiones internacionales judiciales y arbitrales con respecto a esa norma.
Por ejemplo, se refiri expresamente a la sentencia del
Tribunal Internacional de Justicia en el caso Interhandel
con relacin a la justificacin de la regla de los recursos
internos.89 En el caso Nielsen, la Comisin formul esta
justificacin como sigue: El Estado demandado debe
tener primero la oportunidad de solventar el perjuicio
que presuntamente se le ha causado al individuo por sus
propios medios, dentro del marco de su propio sistema
legal nacional.90
En el caso Akdivar, el Tribunal record que la regla
del agotamiento de los recursos internos obligaba a aquellos que pretendan presentar un caso contra un Estado
ante un rgano arbitral o judicial internacional a usar
primero los recursos previstos en el ordenamiento legal
nacional. En consecuencia, los Estados no tienen obligacin de responder ante un rgano internacional por sus
actos antes de haber tenido oportunidad de corregir los
problemas dentro de sus propios sistemas legales. La regla se basa en la presuncin, que se refleja en el artculo
13 del Convenio, con la cual tiene una afinidad cercana,
de que existe un recurso efectivo disponible dentro del
sistema nacional con respecto a la violacin alegada, con
independencia de si el derecho nacional incorpora o no
las normas del Convenio. Es por ello que lo anterior es
un aspecto importante del principio de que el conjunto
de medios de proteccin establecido por el Convenio es
subsidiario de los sistemas nacionales de proteccin de
los derechos humanos.91
[87]
Sobre esto, vase infra 2.6.2.
[88]
Sentencia de 10 de marzo de 1972, de Wilde, Ooms and Versyp

(casos Vagrancy), prr. 16.
[89]
ICJ Reports, 1959, p. 6 (27).
[90]
Appl. 343/57, Schouw Nielsen v. Denmark, Yearbook II (1958-1959),

p. 412 (438). Vase tambin Appl. 5964/72, X v. Federal Republic of
Germany, D&R 3 (1976), p. 57 (60); Appl. 12945/87, Hatjianastasiou
v. Greece, D&R 65 (1990), p. 173 (177); sentencia de 20 de septiembre de 1993, Sadi, prr. 38.
[91]

18 de diciembre de 1996, Aksoy, prr. 51; sentencia de 27 de junio
de 2000, Ilhan, prr. 61; sentencia de 14 de mayo de 2002, enmse
ner, prr. 77; sentencia de 26 de julio de 2002, Horvath, prr. 37.
103
La regla de los recursos internos se aplica en principio tanto a las solicitudes de los Estados como a las de
los particulares. Ello se sigue de la redaccin del artculo
35(2) y (3) en contraste con la del artculo 35 (1). El segundo y el tercer prrafo del artculo 35 declaran de forma
expresa que las condiciones de admisibilidad mencionadas all sern aplicables slo a las solicitudes presentadas
conforme el artculo 34, mientras que el primer prrafo
del artculo 35, en el cual se establece la regla de los recursos internos, se formula de una manera general y es,
por lo tanto, aplicable tambin a las demandas presentadas por los Estados. La misma conclusin se deriva del
hecho de que la regla de los recursos internos sea una
norma general del derecho procesal internacional.
Mientras que en el caso de una solicitud individual
los recursos internos deben agotarse por el propio solicitante, con respecto a las solicitudes de los Estados la
regla aplicable es que los recursos internos deben agotarse por aquellos individuos respecto de los cuales, segn
las alegaciones del Estado solicitante, se haya violado el
Convenio.92
En el caso Pfunders, Austria argument que, la regla
de los recursos internos no se aplica a los Estados en tanto estos al ser solicitantes no necesitan probar que han
sufrido un perjuicio debido a que su derecho de queja se
basa en el principio de la garanta colectiva y del inters
pblico..93 La Comisin, sin embargo, rechaz esta lnea
de razonamiento al referirse a los trminos de los artculos 26 y 27 [el actual artculo 35 (1), (2) y (3)] y sostuvo
que el principio en el cual se basa la regla de los recursos
internos debera aplicarse a fortiori en un sistema internacional que proporciona proteccin no slo a los nacionales del propio Estado solicitante, sino a cualquiera que
se vea sujeto de una forma u otra a la jurisdiccin del
Estado demandado.94 Mediante esta declaracin, la Comisin confirm su punto de vista previo en el segundo
caso Cyprus.95 El Tribunal sigui el mismo enfoque.96
[92]
La condicin se aplica en el derecho internacional solo cuando la

accin del Estado afecta la manera en que se trata a los individuos.
Si un Estado plantea su propia posicin legal, la condicin no se
aplica, puesto que como Regla un Estado no puede ser sometido
contra su voluntad a la jurisdiccin de otro Estado.
La regla de los recursos internos no es una condicin de admisibilidad que tenga un carcter absoluto. En
el caso Aksoy, el Tribunal sostuvo que la norma del agotamiento de los recursos internos no es ni absoluta ni puede aplicarse por s misma de forma automtica.97 Sobre la
base de la referencia contenida en el artculo 35 (1) a las
reglas generalmente reconocidas del derecho internacional, esta regla se aplica con flexibilidad.98 Cada caso
concreto debera juzgarse a la luz de los hechos particulares del mismo y, por consiguiente, si as se requiere,
la prctica de la regla general se deja a un lado.99 Segn
el Tribunal, esto significa, entre otras cosas, que se debe
apreciar de manera realista no slo la existencia de recursos formales en el sistema legal de la Parte Contratante
afectada, sino tambin el contexto poltico y legal general
en los cuales opera, al igual que en las circunstancias personales de los solicitantes.100 A este respecto, el Tribunal
observ en el caso Akdivar que la situacin existente en
el sudeste de Turqua en el momento en el que se presentaron las quejas de los solicitantes se caracterizaba,
y an se caracteriza, por un conflicto civil considerable
debido a la campaa de violencia terrorista desplegada
por el PKK y las medidas contrainsurgentes adoptadas
por el gobierno como respuesta frente a ella. En esa situacin, debe reconocerse que pueden existir obstculos
para el funcionamiento apropiado del sistema de administracin de justicia. En concreto, las dificultades para
conseguir material probatorio que pueda usarse en los
procedimientos legales nacionales dificultad inherente
a una situacin de conflicto semejante puede hacer ftil la interposicin de recursos judiciales e impedir que
se desarrollen las investigaciones administrativas de las
cuales pueden depender esos recursos.101
[97]
Sentencia de 18 de diciembre de 1996, prr. 53; sentencia de 28 de

julio de 1999, Selmouni, prr. 77.
[98]
El Tribunal ha declarado frecuentemente que el artculo 35 debe

aplicarse con algn grado de flexibilidad y sin excesivo formalismo.
Vase, por ejemplo, sentencia de 19 de marzo de 1991, Cardot,
prr. 36; sentencia de 16 de septiembre de 1996, Akdivar, prr. 69;
sentencia de 29 de agosto de 1997, Worm, prr. 33; sentencia de 27
de junio de 2000, Ilhan, prr. 51.
[93]
Appl. 788/60, Yearbook IV (1961), p. 116 (146-148); sentencia de

2 de septiembre de 1998, Yasa v. Turkey, prr. 64; sentencia de 27
de junio de 2000, Ilhan, prr. 51.
[99]
[94]
Ibd., pp. 148-152. Vase tambin Appls. 6780/74 y 6950/75, Cyprus

v. Turkey, Yearbook XVIII (1975), p. 82 (100).
Appl. 343/57, Schouw Nielsen v. Denmark, Yearbook II (1958-1959),

p. 412 (442-444).
[100]
Sentencia de 16 de septiembre de 1996, Akdivar, prr. 69.
[95]
Appl. 299/57, Yearbook II (1958-1959), p. 186 (190-196).
[101]
[96]
Vase la sentencia de 10 de mayo de 2001, Cyprus v. Turkey, prr.

102.
Ibd., prr. 70; vase tambin sentencia de 28 de noviembre de 1997,

Mentes and Others, prr. 58; sentencia de 30 de enero de 2001,
Dulas, prr. 45; sentencia de 8 de enero de 2004, Ayder, prr. 89.
104
2. 2. 10. 2 Medidas y prcticas a las cuales no se

aplica la regla de los recursos internos
2. 2. 10. 2. 1 Quejas interestatales
La regla no se aplica cuando un Estado denuncia la legislacin o una prctica administrativa de otro Estado y esa
queja no tiene relacin con una o ms personas concretas
que pudieran ser vctimas de esa legislacin o prctica
administrativa (las llamadas quejas abstractas). En ese
tipo de casos, no se exige que los individuos hayan agotado los recursos internos, al mismo tiempo que no puede
esperarse que el propio Estado demandante interponga
demandas judiciales ante las autoridades nacionales del
Estado demandado. Un ejemplo de ello es el primer caso
Cyprus, en el que Grecia aleg que haba varias medidas
de emergencia que se encontraban en vigor en Chipre
que en ese momento estaban en conflicto con las normas
del Convenio. En este caso, la Comisin decidi que la
regla del artculo 26 [el actual artculo 35 (1)], relativa al
agotamiento de los recursos judiciales nacionales (...) no
se aplica a la presente solicitud, cuyo fin es determinar la
compatibilidad con el Convenio de las medidas legislativas y de las prcticas administrativas en Chipre.102
La jurisprudencia posterior relativa a las solicitudes
interestatales ha confirmado esa posicin.103 Segn la
jurisprudencia, la prctica administrativa involucra dos
elementos: la repeticin de los actos y la tolerancia oficial. El primer elemento se define como: una acumulacin de violaciones idnticas o anlogas que son lo suficientemente numerosas e interconectadas para equivaler
a un patrn o sistema y que no pueden ser simplemente
consideradas como incidentes aislados o excepciones.104
Por tolerancia oficial se quiere decir que aunque los
actos de tortura o maltrato sean claramente ilegales, se
toleran, en el sentido de que los superiores de aquellos
inmediatamente responsables, aunque conocen de tales
actos, no toman accin alguna para castigarlos o para impedir su repeticin; o que una autoridad superior, frente a las numerosas alegaciones, manifiesta indiferencia
y se niega a realizar cualquier investigacin adecuada
que pruebe su verdad o falsedad; o que en los procesos
[102]
Appl. 176/56, Greece v. the United Kingdom, Yearbook II (19581959), p. 182 (184).
[103]
Vase, por ejemplo, Appl. 5310/71, Ireland v. the United Kingdom,

Yearbook XV (1972), p. 76 (242); Appl. 4448/70, Second Greek Case,
Yearbook XIII (1970), p. 108 (134-136); y Appls. 9940-9944/82,
France, Norway, Denmark, Sweden and the Netherlands v. Turkey,
D&R 35 (1984), p. 143 (162-163); Appl. 25781/94 Cyprus v. Turkey,
D&R 86A p. 104(138). Vase tambin la sentencia de 16 de septiembre de 1996, Akdivar, prr. 67.
[104]

prr. 159; sentencia de 16 de septiembre de 1996, Akdivar, prr. 67.
judiciales el derecho a una proceso justo para esas quejas sea negado.105 En el caso France, Norway, Denmark,
Sweden and the Netherlands v. Turkey, la Comisin aadi
que para llegar a la conclusin de que no exista tolerancia oficial es necesario que cualquier accin adoptada
por las autoridades superiores sea de tal intensidad que
pueda detener la repeticin de los actos o interrumpir el
patrn o sistema.106
Una de las condiciones es que siempre el Estado
solicitante debe proporcionar pruebas sustanciales de
la existencia de la legislacin nacional o de la prctica
administrativa denunciadas. Este requisito de pruebas
sustanciales puede adoptar un significado diferente dependiendo de si se est en la etapa de admisibilidad o en
la de examen de fondo. Segn la Comisin: la cuestin
de si la existencia de una prctica administrativa est o
no establecida slo puede determinarse despus de un
examen de fondo. En la etapa de admisibilidad, si bien
se requieren pruebas prima facie, stas deben considerarse tambin suficientes por s mismas. (...) Existen pruebas prima facie de una prctica administrativa presunta
cuando las alegaciones relativas a los casos individuales
estn lo suficientemente argumentadas, consideradas en
su totalidad y a la luz de las alegaciones del solicitante
y de la Parte demandada. Es en este sentido que debe
comprenderse el concepto de pruebas sustanciales .107
Si el Estado solicitante no consigue hacer con xito lo que
se acaba de describir, se aplican las reglas de los recursos
internos.
2. 2. 10. 2. 2 Quejas de los particulares
En el caso de las quejas de los particulares es absolutamente claro que no puede darse una queja completamente abstracta acerca de una prctica administrativa.
El solicitante debe alegar que es vctima de una violacin
presunta, lo que significa que l mismo debe ser la persona que agot todos los recursos internos disponibles.
En un caso donde un solicitante aleg que no tena
a su disposicin ningn recurso interno porque su queja
se refera a la compatibilidad de la legislacin belga sobre el divorcio con el Convenio, la Comisin decidi que
no haba nada que le hubiera impedido presentar su problema frente al Tribunal de Casacin.108 As mismo, en el
caso de una solicitud contra Holanda, relativa al carcter
discriminatorio de la legislacin fiscal con respecto a las
[105]
Informe de 5 de noviembre de 1969, Greek Case, Yearbook XII

(1969), p. 196.
[106]
Appl. 9940-9944/82, D&R 35 (1984), p. 143 (164).
[107]
Ibd., pp. 164-165.
[108]
Appl. 1488/62, X v. Belgium, Coll. 13 (1964), p. 93 (96).
105
mujeres casadas, la Comisin seal que la solicitante

podra haber presentado el problema de la compatibilidad de las disposiciones demandadas con el Convenio
ante los tribunales holandeses apoyndose en el entonces
artculo 66 de la Constitucin holandesa.109 Ambas solicitudes se declararon inadmisibles de conformidad con
el ttulo 26 [el actual artculo 35(1)].110 Puede presumirse
que el Tribunal adoptar una posicin similar cuando,
en el caso de una peticin presentada por un Estado, se
solicite la revisin de cierta legislacin o prctica administrativa a pesar de que al mismo tiempo la queja afecta
a personas concretas para las cuales est disponible un
recurso interno efectivo y adecuado. En esa situacin, estas ltimas deben haber agotado estos recursos.
Como hemos mencionado anteriormente, sin embargo, una medida legislativa o prctica administrativa
puede ser, de hecho, demandada por un individuo siempre y cuando pruebe satisfactoriamente que l ha sido
vctima de la misma. Una medida legislativa o prctica
administrativa puede ser de tal naturaleza que justifique
la presuncin de que los recursos del Estado en cuestin
no ofrecen perspectiva alguna de conseguir una satisfaccin efectiva. Ese es claramente el caso si la situacin
objeto de la queja involucra especficamente la ausencia
de un recurso judicial efectivo tal y como se requiere por
una de las normas del Convenio. De esta forma, en G v.
Belgium la Comisin concluy que en lo que se refiere
al artculo 5(4), no se plantea la cuestin del agotamiento
de los recursos internos. La razn, segn la Comisin,
fue que el derecho belga no proporciona un recurso judicial que haga posible tomar una decisin rpida acerca
de la legalidad de la detencin de una persona puesta a
disposicin del Estado. Los procedimientos a los cuales
se refiri el Estado belga no cumplan el requisito de la
efectividad.111
rrido y que fue una vctima de ella.112 A diferencia de las

solicitudes interestatales ya mencionadas, aqu la regla es
inaplicable no por que se presuma que la solicitud tiene
un carcter abstracto, sino como resultado del principio,
reconocido tambin en el derecho internacional general,
de que cuando se tiene la certeza de que el ejercicio previo de los recursos legales disponibles no son efectivos o
adecuados, entonces stos no deben agotarse.113 Ello qued claro cuando en la siguiente etapa del caso Donnelly
la Comisin, de manera inesperada, apoyndose en su
examen de los hechos, concluy que haba posibilidades
efectivas disponibles para dar solucin a las quejas y, a
partir de ello, y en aplicacin del antiguo artculo 29, declar la solicitud inadmisible por no haberse cumplido
con la regla del agotamiento de los recursos internos.114
Una determinada prctica administrativa puede, por lo
tanto, dar lugar a la presuncin de que los recursos internos no son efectivos, pero la decisin final sobre si ese
es el caso, es una cuestin sujeta a investigacin por los
rganos de Estrasburgo.115
Se han presentado ante el Tribunal varios casos
por ciudadanos kurdos alegando la existencia de una
prctica administrativa por parte de las autoridades turcas por la cual se toleran los abusos de derechos humanos
infligidos a personas que estn bajo custodia policial.116
En uno de los casos, un solicitante haba sido asesinado tras la presentacin de su solicitud a la Comisin y
haba indicios de que intentar utilizar los recursos internos disponibles supona un grave riesgo para los otros
solicitantes. La Comisin sostuvo que en estas circunstancias no era necesario resolver la cuestin de si exista una prctica administrativa, porque los solicitantes
haban hecho todo aquello que cabra esperar, dadas las
circunstancias, con respecto a los recursos internos. En el
La ineficacia de los recursos puede darse especialmente en el caso de las prcticas de torturas y trato
inhumano. Sobre esa base, en el caso Donnelly la Comisin opin que en esa situacin las reglas de los recursos
internos no es aplicable, siempre y cuando el solicitante
proporcione pruebas prima facie de que la prctica ha ocu-
[112]
Appls. 5577-5583/72, Yearbook XVI (1973), p. 212 (262). Vase

tambin el informe de la Comisin de 5 de noviembre de 1969 en
el caso Greek, Yearbook XII (1969), p. 194. Cf. Appls. 9911/82 y
9945/82, R, S, A and C v. Portugal, D&R 36 (1984), p. 200 (207),
en los cuales la Comisin declare que el solicitante debe proporcionar
alegaciones detalladas, si la solucin jurdica ofrecida se considera
ineficiente.
[113]
Para este principio, vase con respecto a las solicitudes interestatales,

Appl. 299/57, Greece v. the United Kingdom, Yearbook II (19581959), p. 186 (192-194), y con respecto a las solicitudes individuales
Appl. 5493/72, Handyside v. the United Kingdom, Yearbook XVII
(1974), p. 228 (288-290).
[109]
Appl. 2780/66, X v. the Netherlands (no publicada).
[114]
Appls. 5577-5583/72, Yearbook XIX (1976), p. 84 (248-254).
[110]
Las dos solicitudes mencionadas se rechazaron sobre la base

del artculo 35(1), pero tambin podran haber sido declaradas
inadmisibles sobre la base del artculo 35(3). En ambos casos, los
demandantes no haba alegado que fueran vctimas de la violacin
supuesta, de manera que estos casos en realidad se referan a
quejas completamente abstractas, que la Comisin rechazaba usualmente por considerar incompatibles con las normas del Convenio.
[115]
Cf. tambin Appl. 9471/81, X and v. the United Kingdom, D&R 36

(1984), p. 49 (61). Aqu la Comisin concluy simplemente que, puesto
que no haba ningn conflicto entre las partes en lo que se refiere al
cumplimiento del artculo 26, no era necesario entrar a valorar si el
artculo 26 era inaplicable en el caso que se estaba estudiando debido
a la existencia de una prctica estatal.
[116]
[111]
Appl. 9107/80, D&R 33 (1983), p. 76 (79).
Appl. 21987/93, Aksoy v. Turkey, D&R 79-A (1994), p. 60 (70-71);

Appl. 21893/93, Akdivar v. Turkey; Appl. 21895/93, agirga.
106
caso Aksoy, la Comisin observ que en la declaracin el

solicitante deca haberle comunicado al fiscal que haba
sido torturado. Adems, cuando se le pidi que firmara
una declaracin, respondi que no poda hacerlo debido
a que no le era posible mover sus manos. Aunque se estim que no era posible determinar en detalle qu era lo
que haba ocurrido durante el encuentro entre el peticionario y el fiscal, la Comisin no encontr razn alguna
para dudar que durante la conversacin entre ellos hubo
elementos que hacan necesario que el fiscal iniciara una
investigacin o, como mnimo, que intentara obtener
ms informacin del solicitante acerca de su estado de
salud o del trato al que haba estado sometido. La Comisin observ adems que, despus de su detencin, el
solicitante estaba en una posicin vulnerable si se le haba sometido, como alegaba, a torturas durante ella. Las
amenazas a las cuales el solicitante alegaba haber estado
expuesto despus de su queja ante la Comisin, al igual
que su trgica muerte en circunstancias que no fueron
totalmente aclaradas, fueron elementos adicionales que
podan por lo menos apoyar la hiptesis de que intentar
interponer recursos internos no careca de grandes riesgos. Se poda concluir que el solicitante haba cumplido con las reglas de los recursos internos.117 El Tribunal
acept todos los hechos tal y como haban sido establecidos por la Comisin y, sobre esa base, sostuvo que las
circunstancias descritas eran tan especiales que eximan
al Sr. Aksoy de la obligacin de agotar los recursos internos. Al haber llegado a esa conclusin, el Tribunal no
encontr necesario pronunciarse acerca de si exista una
prctica administrativa que hubiera impedido interponer la solicitud.118
En una ocasin anterior, tres solicitantes que haban quedado en custodia policial como sospechosos de
haber cometido un delito dentro de la jurisdiccin del
Consejo de Seguridad Estatal alegaban violaciones del
artculo 3 por haber sido sometidos a torturas mientras
estaban en rgimen de incomunicacin bajo custodia policial. La Comisin sostuvo que el Estado turco no le haba mencionado que existiese algn recurso interno disponible para los solicitantes con respecto a su detencin
incomunicada por la polica. Pareca ser que esta forma
concreta de detencin constitua una prctica administrativa.119 En el caso Akdivar, los solicitantes sostuvieron en
sus alegaciones ante el Tribunal, y con anterioridad ante
[117]
Appl. 21987/93, Aksoy v. Turkey, D&R 79-A (1994), p. 60 (70-71).

Appl. 21987/93, Aksoy v. Turkey, D&R 79-A (1994), p. 60 (70-71).
[118]
Sentencia de 18 de diciembre de 1996, prr. 55-57.
[119]
Appls. 16311/90 y 16313/90, Hazar and Acik v. Turkey, D&R 72

(1992), p. 200 (208).
la Comisin, que la destruccin de sus casas era parte de

una poltica inspirada por el Estado. Esa poltica, segn
sus alegaciones, era tolerada, condonada y ordenada
posiblemente por las autoridades superiores del Estado,
con el propsito de ocasionar desplazamientos masivos
de la poblacin en la regin sujeta al estado de excepcin
en el sudeste de Turqua. Haba por consiguiente, una
prctica administrativa que converta cualquier recurso
en ilusorio, inadecuado e inefectivo. El Tribunal concluy que existan circunstancias especiales que exoneraban
a los solicitantes de la obligacin de agotar los recursos
internos. As mismo enfatiz que su decisin quedaba
restringida a las circunstancias particulares del caso en
cuestin, es decir, que no deba interpretarse como una
afirmacin general de que los recursos internos eran inefectivos en esa rea de Turqua.120
2. 2. 10. 3 Recursos disponibles; requisitos procedimentales
En conexin con la regla de los recursos internos, ante
todo es importante saber cules son los recursos que
estn disponibles. Esa cuestin debe responderse atendiendo al derecho nacional. Le corresponde al Estado
demandado presentar cualquier objecin relativa al no
agotamiento por el solicitante de los recursos internos121
y tiene la carga de la prueba a la hora de demostrar que
existen recursos internos disponibles suficientes.122 El
Estado demandado tambin tiene la carga de la prueba de demostrar que los recursos existentes son efectivos, aunque slo en los casos en los que existen serias
dudas.123
En la jurisprudencia, no existe definicin del trmino recurso. En varios lugares existen, sin embargo,
indicaciones de cul es su significado. El concepto de recurso no cubre en ningn caso aquellos procedimientos
en los cuales no se reclama un derecho sino que se intenta obtener una gracia. Ejemplos de ello son la accin
para la rehabilitacin en Blgica,124 la llamada peticin a
[120]
[121]
Appl. 9120/80, Unterpertinger v. Austria, D&R 33 (1983), p. 80 (83);

Appl. 25006/94, I.S. v. Slovak Republic, D&R 88-A, p. 34 (39); sentencia de 28 de julio de 1999, Selmouni, prr. 76.
[122]
Appl. 9013/80, Farrel v. the United Kingdom, D&R 30 (1983), p. 96

(101-102); sentencia de 9 de diciembre de 1994, Stran Greek Refineries and Stratis Andreadis, prr. 35; sentencia de 16 de septiembre
de 1996, Akdivar, prr. 68; sentencia de 20 febrero 2003, Djavit,
prr. 29.
[123]
Appls. 8805/79 y 8806/79, de Jong and Baljet v. the Netherlands,

D&R 24 (1981), p. 144 (150); sentencia de 16 de septiembre de
1996, Akd var, prr. 68; sentencia de 29 de junio de 2004, Dogan and
Others, prr. 102.
[124]
Appl. 214/56, de Becker v. Belgium, Yearbook II (1958-1959), p. 214

(236-238).
107
la Reina en Inglaterra,125 el derecho de peticin contemplado en el artculo 5 de la Constitucin holandesa,126 las

solicitudes al Consejo Principal de Estado en el Tribunal
de Casacin en Turqua127 y las solicitudes de revisin
interna de una decisin.128
No slo deben interponerse los recursos judiciales previstos, sino cualquier otro recurso disponible en
el derecho nacional que pueda llevar a una decisin que
sea vinculante para las autoridades,129 entre los que se
incluira la posibilidad de apelacin ante rganos administrativos, siempre y cuando el recurso existente sea
adecuado y efectivo. En un caso relativo a la nacionalizacin de Yarrow Shipbuilders, de conformidad con la British Aircraft and Shipbuilding Industries Act de 1977, la
Comisin tuvo que decidir si el traslado de una disputa
sobre compensacin a un tribunal de arbitramento contemplado en la ley de 1977 constitua un recurso efectivo
que deba agotarse. Segn la Comisin, el tribunal de
arbitramento tena jurisdiccin para determinar el monto de la indemnizacin segn una frmula establecida
por ley, pero no era un tribunal de apelacin que pudiera pronunciarse sobre si las ofertas hechas en las negociaciones por el Secretario de Estado eran adecuadas o
no. Por lo tanto, era un medio alternativo para valorar
la indemnizacin que se deba pagar legalmente en caso
de que no pudiera llegarse a un acuerdo entre las partes
sobre la cantidad apropiada que deba abonarse. Puesto
que el fondo de la queja del solicitante no era que hubiera recibido menos de lo que la ley le autorizaba a recibir,
sino que la propia naturaleza de la frmula legal para
determinar la indemnizacin impeda irremisiblemente
que se reflejara cul era el valor adecuado de la compaa, la Comisin sostuvo que el recurso ante un tribunal
de arbitramento no hubiera constituido un recurso efectivo y suficiente.130
La cuestin de si deben tambin interponerse los
recursos extraordinarios previstos en el ordenamiento
interno no puede responderse de una manera general.131
En el caso Nielsen, la Comisin exigi que estos recursos
se agotaran, en la medida en que poda esperarse que

tuvieran un resultado efectivo y adecuado. Debe decidirse en cada caso especfico si el recurso es efectivo y
adecuado. La Comisin consider que una solicitud al
Tribunal Especial de Revisin era un recurso que deba
agotarse.132 En la jurisprudencia posterior sin embargo
las solicitudes para reabrir un procedimiento no se consideraron como recursos internos en el sentido del artculo 26 [el actual artculo 35(1)] del Convenio,133 a menos que conforme al derecho nacional s se hubiera establecido que ese tipo de solicitud constitua en la prctica
un recurso efectivo.134 Las solicitudes de abrir un nuevo
juicio u otros recursos extraordinarios parecidos no pueden tenerse en cuenta como regla general a los fines de la
aplicacin del artculo 35 del Convenio.135
Cuando el solicitante ha interpuesto un recurso
aparentemente efectivo sin xito, no se le puede exigir
que intente interponer otros recursos que estn disponibles pero que probablemente son inefectivos.136 Adems,
para que un recurso se considere efectivo debe poder
proporcionar satisfaccin directa frente a la situacin objeto de la queja.137
Con respecto a la forma en la cual deben desarrollarse los procedimientos y a los plazos en los que deben
interponerse, el derecho nacional es determinante. Si al
interponer un recurso frente a un tribunal nacional un
solicitante incumple los requisitos procedimentales o los
plazos y por ello se rechaza su caso, no debe entenderse
que se ha cumplido con la regla del agotamiento de los
recursos internos y por esto su solicitud se declara inadmisible.138 Sin embargo, el no agotamiento de los recursos
internos no puede alegarse contra el solicitante si a pesar
de la incompetencia de este ltimo a la hora de observar
[132]
[133]
Vase, por ejemplo, Appl. 2385/64, X v. Norway, Coll. 22 (1967), p.

85 (88). En un caso que era prcticamente idntico al caso Nielsen
Case, con respecto al futuro la Comisin dej expresamente abierta la
cuestin de si una peticin a un Tribunal Especial dans constituye un
recurso efectivo: Appl. 4311/69, X v. Denmark, Yearbook XIV (1971),
p. 280 (316-320); Appl. 23949/94 Pufler v. France D&R 77 B, (1994)
p. 140 (142).
[125]
Appl. 299/57, Greece v. the United Kingdom, Yearbook II (19581959), p. 186 (192).
[134]
[126]
Vase el informe del Comit Presupuestal de Asuntos Exteriores

del Parlamento Holands, Yearbook II (1958-1959), p. 566.
Appl. 19117/91, K. S. and K. S. AG v. Switzerland, D&R 78-A (1994),

p. 70 (74).
[135]
[127]
Sentencia de 28 de octubre de 1998, iraklar, prrs. 29-32.
Decisin de 22 de junio de 1999, Tumilovich; decisin de 29 de enero

de 2004, Berdzehnishvili.
[128]
Decisin de 8 de febrero de 2001, Pitkevich.
[136]
[129]
Appl. 332/57, Lawless v. Ireland, Yearbook II (1958-1959), p. 308

(322-324); sentencia de 29 de julio de 1999, Selmouni, prr. 75
Appl. 9248/81, Leander v. Sweden, D&R 34 (1983), p. 78 (33); Appl.

14838/89, A. v. France, D&R 69 (1991), p. 286 (302); decisin de 25
abril 2002, Gnaydin; decisin de 29 abril 2004, Moreira Barbosa.
[137]
[130]
Appl. 9266/81, Yarrow P.L.C. and Others v. the United Kingdom, D&R
30 (1983), p. 155 (188-190).
Appl. 11660/85, X v. Portugal, D&R 59 (1983), p. 85 (92); sentencia

de 16 de septiembre de 1996, Akdivar, prr. 66; sentencia de 28 de
julio de 1999, Selmouni, prr. 66.
[131]
Appl. 20471/92, Kustannus Oy Vapaa Ajattelija and Others v. Finland,

D&R 85 A (1996), p. 29(39).
[138]
Vase, por ejemplo, Appl. 2854/66, X and v. Austria, Coll. 26 (1968),

p. 46 (53-54).
108
los requisitos prescritos por el derecho, las autoridades

competentes examinan la queja.139 Puede ser necesario
que el solicitante requiera la ayuda de un abogado para
agotar de manera correcta los recursos internos, si es que
el derecho nacional as lo requiere.140
En algunos sistemas legales, como el italiano, los
individuos no tienen acceso directo al tribunal constitucional. Dependen de la decisin discrecional del tribunal
ordinario de remitir la cuestin de constitucionalidad
acerca de una ley especfica al tribunal constitucional. En
esos casos, segn la Comisin, se requiere que el particular haya presentado la cuestin de inconstitucionalidad
si era pertinente durante el procedimiento ante el tribunal ordinario. Si no lo ha hecho, no puede alegar que no
tuvo acceso al tribunal constitucional.141
La interpretacin y la aplicacin de las disposiciones relevantes del derecho nacional competen en principio a las autoridades nacionales afectadas. El Tribunal,
por otro lado, tiene competencia para juzgar si, como resultado de esa interpretacin o aplicacin, el solicitante
ha sido vctima de una denegacin de justicia. En el caso
Akdivar, el Tribunal sostuvo que esto significaba, entre
otras cosas, que deba hacerse una valoracin realista no
slo de la existencia de recursos formales dentro del sistema legal de la Parte Contratante afectada, sino tambin
del contexto legal y poltico general en el cual funcionaban, al igual que de las circunstancias personales de los
solicitantes.142
Una cuestin que ha quedado sin decidir durante
largo tiempo en la jurisprudencia es lo que el solicitante
debera hacer cuando tiene disponibles varios recursos
diferentes. Debe interponerlos todos o puede limitarse
a presentar su accin ante el rgano donde en su opinin
tenga mayores probabilidades de tener xito? El texto
del artculo 35 (1) parece sugerir esto ltimo, porque se
refiere a todos los recursos internos. La Comisin, en
una decisin de 1974, pareci adoptar un enfoque menos
exigente. Sostuvo que, cuando existe un nico recurso,
debe interponerse llegando al nivel superior. La posicin
no es tan clara cuando el derecho nacional proporciona una variedad de recursos diferentes. En esos casos,
la Comisin tiende a admitir que se ha cumplido con el
artculo 26 (el actual artculo 35 (1)) si el solicitante agota
[139]
Appl. 12784/87, Huber v. Switzerland, D&R 57 (1988), p. 251 (259).
[140]
Appl. 6878/75, Le Compte v. Belgium, Yearbook XX (1977), p. 254

(274).
[141]
Vase Appl. 6452/74, Sacchi v. Italy, D&R 5 (1976), p. 43 (51).
[142]
Sentencia de 16 de septiembre de 1996, prr. 69; vase tambin:

sentencia de 28 de julio de 1999, Selmouni, prr. 77.
slo el recurso o los recursos que razonablemente pueden ser efectivos.143 En uno de los ltimos casos que resolvi, la Comisin aadi: cuando (...) existe la posibilidad para el solicitante de escoger entre varios recursos,
que puedan todos ellos dar satisfaccin a una violacin
del Convenio, el artculo 26 [el actual artculo 35(1)] del
Convenio debe aplicarse de tal forma que refleje las circunstancias prcticas de la posicin del solicitante con el
propsito de asegurar la proteccin efectiva de los derechos y libertades garantizados por el Convenio.144
En el caso Airey, el Tribunal sostuvo que era el solicitante el que deba inicialmente seleccionar qu recurso
legal utilizar.145 Depende del solicitante en esos casos indicar cul es el recurso que ha elegido y por qu razones.
Los fundamentos deben ser objetivos y razonables.146
2. 2. 10. 4 Excepcin de interponer los remedios que

no sean efectivos y adecuados
2. 2. 10 4. 1 Introduccin
Otra importante cuestin en conexin con el artculo
35(1) es si se han utilizado o no todos los recursos legales
disponibles. Esta cuestin depende mucho del derecho
nacional relevante y su respuesta slo puede darse caso
por caso.147 De la jurisprudencia muy numerosa y bastante casustica, se pueden inferir las siguientes tendencias.
En el caso Nielsen, la Comisin declar de manera
bastante general que las normas que controlan el agotamiento de los recursos internos, como se reconoce por lo
general en estos momentos, requieren en principio que se
interpongan todos los recursos legales disponibles segn
el derecho local, que sean en principio capaces de proporcionar un medio efectivo y suficiente para resolver
los perjuicios de los cuales el Estado demandado es presuntamente responsable en el plano internacional.148
[143]
Appl. 5874/72, Monika Berberich v. Federal Republic of Germany,

Yearbook XVII (1974), p. 386 (418).
[144]
Appl. 9118/80, Allgemeine Gold- und Silberscheideanstalt A.G. v. the

United Kingdom, D&R 32 (1983), p. 159 (165).
[145]
Sentencia de 9 octubre 1979, prr. 23.
[146]
Idem.
[147]
Vase Appl. 343/57, Schouw Nielsen v. Denmark, Yearbook II (19581959), p. 412 (442-444): la competencia que tiene que examinar en
cada uno de los casos la Comisin a la luz de los hechos particulares es
si existe cualquier recurso en cualquier momento que parezca ofrecer
al solicitante la posibilidad de un recurso efectivo y suficiente.
[148]
Appl. 343/57, Yearbook II (1958-1959), p. 412 (440). Vase tambin

Appl. 10092/82, Baraona v. Portugal, D&R 40 (1985), p. 118 (136),
donde la Comisin sostuvo que el aspecto fundamental es () si una
apelacin podra haber garantizado la satisfaccin de aquel que pide
proteccin directa, en lugar de indirecta, de los derechos establecidos
en (...) el Convenio. Vase tambin la sentencia de 18 de septiembre
de 1996, Aksoy, prr. 51- 52, y la sentencia de 16 de septiembre de
1996, Akdivar, prrs. 65-67.
109
2.2.10.4.2 Recursos efectivos y adecuados

Un individuo est exento de la obligacin de agotar ciertos recursos internos si en las circunstancias del caso esos
recursos seran ineficaces o inadecuados.149 En el mismo
sentido, la respuesta a la cuestin de si los procedimientos no judiciales pertenecen al tipo de recursos internos
que tienen que agotarse depende de si esos procedimientos gozan de las suficientes garantas para asegurar la
proteccin legal efectiva frente a las autoridades.150 El
poder recurrir a rganos que supervisan la actuacin de
la administracin pero que no pueden tomar decisiones
vinculantes, como podra ser el defensor del pueblo, no
constituye un recurso adecuado y efectivo en el sentido
del artculo 35(1).151
Para que un recurso interno se considere adecuado y efectivo no se requiere, como es obvio, que la peticin en cuestin se conceda en la prctica por el tribunal
nacional. En esta etapa del examen por el Tribunal, la
cuestin de si la queja est bien fundada no es relevante,
slo es importante la cuestin de si, presumiendo que
la queja estuviese bien fundada, ese recurso en concreto
le hubiera proporcionado al solicitante la posibilidad de
satisfacer sus peticiones.152 En este contexto, debe sealarse que la opinin personal del solicitante acerca de la
eficacia o ineficacia de un recurso concreto no es en s
misma decisiva.153
Cuando las autoridades nacionales son pasivas
frente a alegaciones graves de conducta desviada o dao
[149]
Vase, por ejemplo, Appl. 7011/75, Becker v. Denmark, D&R 4

(1976), p. 215 (232-233); Appl. 7465/76, X v. Denmark, D&R 7
(1977), p. 153 (154). Un caso especial es la Appl. 7397/76, Peyer v.
Switzerland, D&R 11 (1978), p. 58 (75-76), en el cual la opinin de
la Comisin de que el solicitante no necesitaba apelar, puesto que no
poda haber alegado el Convenio ante el tribunal nacional, puesto que
todava no haba entrado en vigor con respecto a Suiza, adems de no
existir ninguna base legal en la que pudiera fundar la apelacin. Vase
tambin las solicitudes conjuntas, Appls. 8805/79 y 8806/79, de Jong
and Baljet v. the Netherlands, D&R 24 (1981), p. 144 (150), en las
cuales no se consider efectiva la accin por daos del Art. 1401 del
Cdigo Civil holands para oponerse a una detencin efectuada de
conformidad con el derecho nacional. En el mismo sentido, en el caso
Z v. the Netherlands, la apelacin a la Divisin Judicial del Consejo de
Estado contra el delegado del ministro de Justicia no se consideraba
efectiva porque ese proceso no suspenda la ejecucin de la decisin de
deportar al solicitantes; vase tambin sentencia de 9 octubre 1997,
Andronicou and Constantinou, prr. 159.
[150]

Yearbook I (1955-1957), p. 163 (164).
[151]
Appl. 11192/84, Montion v. France, D&R 52 (1987), p. 227 (235);

sentencia de 23 de mayo de 2001, Denizci, prr. 362.
[152]
Appl. 1474/62, Belgian Linguistic Case, Coll. 12 (1964), p. 18 (27).
[153]
Appl. 289/57, X v. Federal Republic of Germany, Yearbook I (19551957), p. 148 (149). Vase tambin Appl. 6271/73, X v. Federal
Republic of Germany, D&R 6 (1976), p. 62 (64); Appl. 7317/75, Lynas
v. Switzerland, Yearbook XX (1977), p. 412 (442); y Appl. 10148/82,
Garcia v. Switzerland, D&R 42 (1985), p. 98 (122).
causado por agentes del Estado, ello es un criterio relevante para eximir al solicitante de la obligacin de agotar
los recursos internos. La rapidez con la cual pueda interponerse un recurso puede ser tambin un factor relevante para valorar su eficacia.154
En el caso Tsomtsos, el Tribunal reiter que slo se
requiere agotar los recursos del artculo 35 del Convenio
que estn disponibles y sean suficientes con respecto a
las violaciones alegadas.155 En el caso Iatridis, el Tribunal
observ que el solicitante haba hecho una solicitud especial, contemplada en la seccin 2(3) de la ley nmero
263/1968, al Tribunal de Primera Instancia de Atenas con
el fin especfico de que se anulara la orden administrativa de desalojo. Ese tribunal fall en favor del demandante, estableciendo que las condiciones para la aprobacin
de una orden de ese tipo no se haban satisfecho. El ministro de Economa, sin embargo, se neg a aprobar la
devolucin del local del cine al demandante. A la vista de
la actitud del ministro, una accin conforme a los artculos 987 y 989 del Cdigo Civil, presumiendo que hubiera
tenido xito, no hubiera producido con toda probabilidad un resultado diferente al que tuvo la anulacin de
la orden de desalojo. El solicitante no poda ser criticado,
por lo tanto, por no haber utilizado un recurso legal que
hubiera tenido esencialmente el mismo resultado y que
adems no pareca tener perspectivas mucho mejores de
xito. En cuanto a la segunda parte de la objecin, el Tribunal consider que una accin por daos poda a veces
considerarse un recurso suficiente, en particular cuando
la indemnizacin sea el nico medio disponible para solucionar el dao causado. En el caso analizado, sin embargo, la indemnizacin no hubiera sido una alternativa
a las medidas que debera haber concedido al solicitante
el sistema legal griego para solucionar su falta de acceso
a la posesin del cine a pesar de la decisin del tribunal que anulaba la orden de desalojo. Adems, los varios
procedimientos ante el Tribunal de Primera Instancia de
Atenas eran slo determinantes con respecto al otorgamiento de una reparacin justa segn el artculo 41 del
Convenio. En cuanto al tercer elemento de la objecin,
el Tribunal reiter que el artculo 35 slo requiere agotar
los recursos relacionados con las violaciones alegadas:
demandar a un particular por un acto del Estado no puede considerarse como un recurso de esa clase, como era
en este caso la negativa a cumplir una decisin judicial y
devolverle el local del cine al solicitante.156
[154]
App. 25803/94, Selmouni v. France, D&R 88 B (1997), p. 55 (62-63).
[155]
[156]
110
La Comisin y el Tribunal han elaborado una voluminosa jurisprudencia relativa a lo que puede considerarse como un recurso efectivo y adecuado. De esta
jurisprudencia, surgen los siguientes elementos como los
ms importantes.
En primer lugar, el solicitante debe haber usado
los recursos disponibles hasta el nivel superior slo y
en la medida en que la apelacin a un tribunal superior
pueda todava afectar de manera sustantiva la decisin
sobre el fondo del caso.157 Adems, debe haberse usado
cualquier medio procedimental que pudiera haber impedido la violacin del Convenio.158 Es evidente que un
solicitante puede decidir no interponer una apelacin si
el tribunal en cuestin no es competente para conocer
del asunto de su queja.159 En algunos sistemas legales
uno o varios tribunales superiores tienen jurisdiccin
slo con respecto a cuestiones de derecho y no pueden
pronunciarse acerca de los hechos. Si la solicitud presentada ante la Comisin se refiere especficamente a los
hechos, el solicitante no necesita haber interpuesto un
recurso previo ante ese tribunal.160 Lo mismo puede aplicarse con respecto a la posibilidad de una apelacin a un
tribunal constitucional con respecto a la decisin de otro
tribunal. Ese tipo de apelacin pertenece a los recursos
que deben haber sido agotados slo en la medida en que
la decisin del tribunal constitucional pueda haber tenido cualquier impacto sobre la situacin acerca de la cual
se present una queja ante la Comisin.161 En Eslovaquia,
una peticin al Tribunal Constitucional no constituye un
recurso efectivo, en la medida en que el establecimiento
formal del proceso depende de una decisin de ese tribunal y el tribunal no puede interferir o anular decisiones
de los tribunales ordinarios.162 En Irlanda, la autoriza[157]
Appl. 788/60, Austria v. Italy, Yearbook IV (1961), p. 116 (172) y

Appl. 2690/65, Televizier v. the Netherlands, Yearbook IX (1966), p.
512 (548). Vase tambin Appl. 6289/73, Airey v. Ireland, Yearbook
XX (1977), p. 180 (200); Appl. 6870/75, Y v. the United Kingdom,
D&R 10 (1978), p. 37 (67); Appls. 9362/81, 9363/81 y 9387/81,
Van der Sluijs, Zuiderveld and Klappe v. the Netherlands, D&R 28
(1982), p. 212 (219); Appl. 16839/90, Remli v. France, D&R 77-A
(1994), p. 22 (29); sentencia de 19 de marzo de 1991, Cardot, prr.
39.
[158]
Sentencia de 6 de diciembre de 1988, Barber, Messegu and

Jarbardo, prr. 59; sentencia de 19 de marzo de 1991, Cardot, prr.
36.
[159]
Vase, por ejemplo, Appl. 7598/76, Kaplan v. the United Kingdom,

D&R 15 (1979), p. 120 (122). Vase tambin las decisiones del
Tribunal: sentencia de 6 de noviembre de 1980, Guzzardi, prr. 69.
[160]
[161]
[162]
cin para apelar al Tribunal Supremo queda a discrecin

del Ministerio Pblico y en Dinamarca es el ministro de
Justicia quien tiene una amplia discrecin para conceder
el permiso para apelar. En ambos sistemas legales, ese
permiso se concede de manera excepcional. Con respecto a ambos casos, la Comisin ha decidido que la apelacin al Tribunal Supremo no constituye un recurso efectivo en el sentido del artculo 26.163 En el caso Brozicek,
el Tribunal observ que en el sistema legal italiano un
individuo no tena derecho a interponer una demanda
directamente ante el Tribunal Constitucional para que
se revise la constitucionalidad de una norma legal. Slo
otro tribunal con competencia para juzgar sobre el fondo
del asunto tiene el derecho a acudir al Tribunal Constitucional, bien por iniciativa propia o a peticin de una
de las partes. Por consiguiente, ese tipo de demanda no
puede ser un recurso cuyo agotamiento se requiera de
conformidad con el artculo 35 del Convenio.164
En el caso Boyle and Rice, el Tribunal sostuvo que
el recurso a los rganos administrativos poda considerarse un recurso efectivo con respecto a las quejas relativas a la aplicacin o cumplimiento de las normas carcelarias.165 En el caso Cenbauer, el Tribunal consider que
no se haba demostrado que una apelacin a los rganos administrativos o al juez responsable de supervisar
la ejecucin de las Sentencias otorgara al solicitante la
posibilidad de obtener una solucin adecuada para sus
quejas. En concreto, el Tribunal observ que la seccin
15, prrafo primero, de la Act on Enforcement of Prison
Terms tras su reforma se refiere a una queja relativa a
los actos o decisiones de un empleado de prisiones y,
por lo tanto, no proporcionaba un recurso con respecto a las quejas relativas a las condiciones generales en
prisin.166 En el caso Tumilovich, el Tribunal sostuvo que
la peticin de un nuevo juicio o un recurso extraordinario de carcter similar no poda tenerse en cuenta, como
regla general, a los efectos de aplicar el artculo 35 del
Convenio.167 Con respecto al derecho a que un tribunal
decida de manera expedita sobre la legalidad de una de-
[163]
Vase, por ejemplo, Appl. 1437/62, X v. Belgium (no publicada) y Appl.

10741/84, S v. the United Kingdom, D&R 41 (1985), p. 226 (231).
Appl. 9136/80, X v. Ireland, D&R 26 (1982), p. 242 (244); y Appl.

8395/78, X v. Denmark, D&R 27 (1982), p. 50 (52). Cf. tambin
Appl. 8950/80, H v. Belgium, D&R 37 (1984), p. 5 (13); Appls.
14116/88 y 14117/88, Sargin and Yaci v. Turkey, D&R 61 (1989), p.
250; Appl. 12604/86, G. v. Belgium, D&R 70 (1991), p. 125 (136);
Appl. 20471/92, Kustannus Oy Vapaa Ajattelija and others v. Finland,
D& R 85 (1996), p. 29 (39).
[164]

Yearbook V (1962), p. 149 (154); Appls. 5573 y 5670/72, Adler v.
Federal Republic of Germany, Yearbook XX (1977), p. 102 (132).
Sentencia de 19 de diciembre de 1989, prr. 34; decisin de 6 de

marzo de 2003, de Jorio.
[165]
[166]
Decisin de 5 febrero 2004.
[167]
Decisin de 22 de junio de 1999; decisin de 29 de enero de 2004,

Berdzenishvili; decisin de 4 de mayo de 2004, Denisov.
Appl. 26384/95, amkov v. Slovak Republic, D&R 86 A (1997) p.

143 (151-152).
111
tencin, una accin por daos contra el Estado no es un

recurso que deba agotarse. El propsito de una accin
por daos a causa de actuaciones del sistema de justicia
es asegurar la indemnizacin por el perjuicio causado
por la privacin de la libertad, y no resolver sobre el derecho a que se decida de manera expedita sobre la legalidad de la detencin.168
Con respecto a la duracin de la detencin en Turqua en el caso de una queja relativa a una violacin del
artculo 5 del Convenio, la Comisin observ que en varias ocasiones la Corte Marcial haba considerado si deba continuar la detencin preventiva de los solicitantes
y se haba negado a concederles la libertad condicional.
Se conclua, por lo tanto, que las autoridades judiciales
haban tenido la oportunidad de terminar con la presunta duracin excesiva de la detencin de los solicitantes.
La Comisin observ adems que no haba apelacin posible contra las decisiones de una corte marcial que se negara a conceder la libertad provisional. En conexin con
ello, seal que en el derecho turco se establece una distincin entre la orden que decreta la custodia preventiva
del acusado y aquella que la prolonga, puesto que esta
ltima se resuelve en nica instancia por el tribunal que
se ocupa del caso. Con respecto a la duracin del procedimiento penal, a los propsitos del artculo 6 (1) del
Convenio, la Comisin se refiri a las decisiones anteriores en las cuales haba sostenido que, teniendo en cuenta
la duracin relativamente larga de los procedimientos,
no estaba obligada a rechazar una queja por no haberse agotado los recursos internos por el hecho de que las
apelaciones todava estuvieran pendientes en el momento en el que se produjo la solicitud. La Comisin observ
adems que el Estado demandado no haba demostrado que los solicitantes tuvieran un recurso efectivo en el
derecho turco para acelerar los procedimientos de cuya
duracin se quejaban. La sentencia que deba pronunciar el Tribunal Militar de Casacin, a la que se refera el
gobierno, no era un recurso capaz de proporcionar una
solucin para la situacin de la cual se quejaban los solicitantes. Por lo tanto, no exista ningn recurso efectivo
disponible.169
[168]
[169]
Appl. 10868/84, Woukam Moudefo v. France, D&R 51 (1987), p. 62

(81); Appl. 11256/84, Egue v. France, D&R 57 (1988), p. 47 (67);
Appl. 13190/87, Navarra v. France, D&R 69 (1991), p. 165 (171);
Appls. 16419/90 y 16426/90, Yaci and Sargin v. Turkey, D&R 71
(1991), p. 253 (268); sentencia de 27 de agosto de 1992, Tomasi,
prr. 81; sentencia de 23 de noviembre de 1993, Navarra, prr. 24.
Appls. 15530/89 y 15531/89, Mitap and Mftglu v. Turkey, D&R 72
(1992), p. 169 (189). Vase tambin Appls. 16419/90 y 16426/90,
Yaci and Sargin v. Turkey, D&R 71 (1991) p. 253 (267).
En un caso en el que la solicitante se quejaba sobre las condiciones de detencin, el Estado demandado
observ que sta no haba agotado los recursos internos
puesto que no haba requerido que se la transfiriera a
otra prisin. Sin embargo, la Comisin opin que aun si
el traslado hubiera podido mejorar las condiciones de su
detencin, en ningn caso esta medida le habra permitido reclamar sus derechos protegidos segn el Convenio
y, en particular, presentar una queja bajo el artculo 3. En
consecuencia, la Comisin consider que esta medida no
poda tenerse en cuenta al decidir si se haban agotado
los recursos internos como requiere la ley.170
La Comisin sostuvo con relacin a un supuesto
maltrato contrario al artculo 3 que presentar cargos criminales contra los funcionarios causantes o interponer
una accin civil para obtener una indemnizacin, son
recursos efectivos que deben examinarse con respecto a
los requisitos del artculo 35 (1).171 Sin embargo, en un
caso contra Turqua, la Comisin observ que segn el
derecho turco, los solicitantes tenan derecho a presentar
una queja durante el juicio si sus declaraciones a la polica se haban obtenido bajo tortura y que el maltrato de
los prisioneros por la polica deba perseguirse de oficio.
La Comisin qued satisfecha, por lo tanto, de que los
solicitantes haban utilizado un recurso adecuado conforme al derecho turco al haber presentado una queja sobre su maltrato durante el juicio, primero ante el fiscal y
posteriormente ante el Tribunal de Seguridad del Estado
y el Tribunal de Casacin. As, concluy a partir de las
alegaciones del gobierno que el fiscal no haba referido
la queja al fiscal local competente, porque no consideraba que las alegaciones fueran crebles y que, por la
misma razn, el tribunal no descart las pruebas obtenidas durante la detencin incomunicada del solicitante.
La Comisin examin a continuacin si los solicitantes
deban haber utilizado de todas formas el recurso adicional sealado por el Estado, como era la presentacin
de una demanda por comportamiento criminal ante la
fiscala competente. La Comisin observ con respecto
a ello que la queja haca referencia principalmente a un
problema de pruebas y que la razn por las cuales los
solicitantes no tuvieron xito en presentarlas durante su
proceso fue que el Tribunal de Seguridad del Estado y
el fiscal no hallaron suficientes pruebas para apoyar las
mencionadas alegaciones. Por consiguiente, la Comisin
[170]
Appl. 14986/89, Kuijk v. Greece, D&R 70 (1991), p. 240 (250).
[171]
Appl. 10078/82, M v. France, D&R 41 (1985), p. 103 (119); Appl.

11208/84, McQuiston v. the United Kingdom, D&R 46 (1986), p. 182
(187); Appl. 17544/90, Ribitsch v. Austria, D&R 74 (1993), p. 129
(133).
112
presumi que los solicitantes, si hubieran utilizado el recurso indicado por el Gobierno, se hubieran enfrentado
al mismo problema de probar que haban sido maltratados en la prctica. Por esta razn, no se les oblig a agotar el mencionado recurso con el propsito de cumplir
con el artculo 35 (1) del Convenio.172
Sin embargo, en otro caso contra Turqua, la Comisin observ al respecto que las autoridades legales
que haban recibido una queja sobre un comportamiento
criminal mantuvieron que las decisiones sobre la detencin haban sido conformes a derecho y al procedimiento establecido. Segn la jurisprudencia citada por el Gobierno, los tribunales turcos slo concedan indemnizacin en aquellos casos en los cuales los responsables por
los actos criminales de la clase que se estaba discutiendo
haban sido previamente encontrados culpables en un
proceso penal. Siendo esas las circunstancias, la Comisin opin que los solicitantes no estaban obligados a interponer los recursos indicados por el Gobierno, puesto
que las autoridades legales a las cuales se haba referido
el problema de la legalidad de su detencin haban ya
adoptado una posicin en donde se rechazaba la queja
sobre la ilegalidad de su detencin. En las circunstancias
mencionadas, no habra tenido ningn propsito para
los solicitantes iniciar un procedimiento para obtener
una indemnizacin.173
En el caso Akdivar, los solicitantes alegaban que
no exista un recurso efectivo disponible para obtener
una indemnizacin ante los tribunales administrativos
con respecto a los daos a la propiedad o a las personas ocasionados por actos criminales de miembros de
las fuerzas de seguridad. Con el propsito de demostrar
que los recursos disponibles no eran ineficaces, Turqua
se refiri a varias sentencias de los tribunales administrativos. Algunas de estas decisiones eran relativas a casos en los cuales el Consejo de Estado haba concedido
indemnizaciones a individuos por daos causados por
funcionarios pblicos o por terroristas, o sufridos durante enfrentamientos entre las autoridades del Estado,
el pblico y el PKK. Segn el Gobierno, las peticiones
de indemnizacin podran tambin haberse presentado
ante tribunales civiles ordinarios. El Tribunal consider
importante que el gobierno, a pesar de la gravedad del
problema de la destruccin de pueblos, no haba sido capaz de sealar ejemplos de indemnizaciones concedidas
[172]
[173]
Appls. 16311/90 y 16313/90, Hazar and Acik v. Turkey, D&R 72

(1992), p. 200 (207-208); Appls. 14116/88 y 14117/88, Sargin and
Yaci v. Turkey, D&R 61 (1989), p. 250 (280).
Appls. 14116/88 y 14117/88, Sargin and Yaci v. Turkey, D&R 61
(1989), p. 250 (278).
en situaciones donde se alegaba que la propiedad haba

sido destruida intencionalmente por miembros de las
fuerzas de seguridad o acusaciones penales contra dichos
agentes por haber causado esos daos. A este respecto,
el Tribunal seal las pruebas que le fueron remitidas
por el delegado de la Comisin, donde se demostraba la
reticencia general de las autoridades a reconocer que se
haba producido ese tipo de comportamiento ilcito por
los miembros de las fuerzas de seguridad. Observ adems la ausencia de cualquier investigacin imparcial, de
cualquier oferta de cooperacin que tuviera el propsito
de conseguir pruebas o de cualquier pago ex gratia realizado por las autoridades a los solicitantes. Es ms, el
Tribunal no consider que un recurso ante los tribunales
administrativos pudiera ser adecuado y suficiente en el
caso de los solicitantes, puesto que no estaba convencido
de que en esos procedimientos se resolviera la queja de
los peticionarios respecto de la destruccin de su propiedad por miembros de la gendarmera.174 En lo que se
refiere a la posibilidad de interponer un recurso civil, invocada por el Estado demandado, el Tribunal le dio una
importancia especfica a la ausencia de cualquier investigacin sustantiva por las autoridades de las alegaciones de los solicitantes y de cualquier expresin oficial de
preocupacin o de disponibilidad de ayudar, a pesar de
que las declaraciones de stos les haban sido entregadas
a varios funcionarios del Estado. En apariencia, haban
transcurrido dos aos antes de que las autoridades oficiales tomaran declaracin a los solicitantes acerca de los
acontecimientos objeto de su queja y ello probablemente
ocurri como respuesta al traslado de la queja que la Comisin se le hizo al gobierno.175
En el caso Egmez, el solicitante present una queja
ante el Defensor del Pueblo, que concluy en un informe
donde se mencionaba el nombre de algunos funcionarios responsables del supuesto maltrato al peticionario.
Tras considerar la negativa del Ministerio Pblico a iniciar accin alguna, el Tribunal decidi que la queja del
solicitante al Defensor del Pueblo no haba relevado a
las autoridades de la Repblica de Chipre de la tarea
de emprender una investigacin que pudiera conducir al castigo (y no slo a la mera identificacin) de los
responsables.176 Lo mismo se aplicaba al caso Denizci,
en el cual el Ministerio Pblico se abstuvo de emprender
ninguna accin a pesar del poder que tena de realizar
una investigacin de oficio y de que, a la luz del dere-
[174]
Sentencia de 16 de septiembre de 1996, prrs. 71-72.
[175]
Ibd., prr. 73.
[176]
Sentencia de 21 de diciembre de 2000, prr. 67.
113
cho chipriota, el Defensor del Pueblo no hubiera tenido

facultades para ordenar medida alguna o para imponer cualquier tipo de sancin. En esas circunstancias, el
Tribunal concluy que se justificaba que los solicitantes
consideraran que no tenan otro recurso legal en la esfera
nacional que fuera efectivo con respecto a sus quejas.177
En el caso Yasa, el Tribunal sostuvo con respecto a una
accin de naturaleza administrativa segn el artculo 125
de la Constitucin turca, basada en la responsabilidad
objetiva de las autoridades, que la obligacin de un Estado Contratante, segn los artculos 2 y 13 del Convenio,
de efectuar una investigacin que pudiera conducir a la
identificacin y el castigo de aquellos responsables en casos de agresin mortal poda ser ilusoria si con respecto
a las quejas presentadas conforme a esos artculos se le
exiga al solicitante que agotara una accin administrativa cuyo nico propsito era el reconocimiento de daos.
En consecuencia, no se le exigi al solicitante que interpusiera el recurso administrativo en cuestin.178
En el caso Dogan, el Tribunal declar que, cuando
un individuo formula una queja razonable con respecto al desalojo forzoso y la destruccin de propiedad en
donde est involucrada la responsabilidad del Estado, la
nocin de un recurso efectivo en el sentido del artculo 13 del Convenio, implica, adems del pago de una
indemnizacin cuando sea apropiado, una investigacin
detallada y efectiva que pueda conducir a la identificacin y castigo de aquellos responsables, y que tambin
le d la posibilidad al querellante de tener acceso efectivo al procedimiento de investigacin. Si no fuera as, y
se considerara que una accin basada en la responsabilidad objetiva del Estado es un recurso legal que deba
agotarse para poder presentar una demanda relativa al
artculo 8 del Convenio o al artculo 1 del Protocolo n 1,
podra desaparecer entonces la obligacin del Estado de
perseguir a aquellos culpables de haber cometido esas
graves violaciones. En lo que se refiere a una accin civil
para obtener una indemnizacin por los daos causados
por actos ilegales o una conducta patentemente ilcita
por parte de agentes estatales, el Tribunal record que
el demandante debe, adems de establecer un vnculo
causal entre la accin ilegal y el dao sufrido, identificar
a la persona que cree que ha causado dao. En el caso
analizado, sin embargo, no se conoca todava la identidad de aquellos responsables del desalojo forzoso de
los solicitantes de su pueblo. En consecuencia, el Tribunal consider que un recurso ante los tribunales civiles
[177]
[178]
o administrativos no era adecuado y efectivo en el caso

del solicitante, puesto que no quedaba satisfecho de que
durante el transcurso de esos procedimientos fueran a
resolverse las acusaciones de que esos pueblos haban
sido desalojados a la fuerza por miembros de grupos de
seguridad.179
En el caso Hobbs, el Tribunal sostuvo que una declaracin de incompatibilidad dictada por un tribunal
britnico, en la que se afirmaba que una ley concreta infringa el Convenio, no poda considerarse como un recurso efectivo en el sentido del artculo 35 (1). El Tribunal
declar: En concreto, una declaracin no es vinculante
para las partes involucradas en el procedimiento dentro
del cual se produce. Adems, en virtud de la seccin 10
(2) de la ley de 1998, una declaracin de incompatibilidad proporciona al ministro afectado la facultad, pero no
el deber, de rectificar la legislacin infractora mediante
una orden con el propsito de hacerla compatible con
el Convenio. El ministro afectado puede slo ejercitar
ese poder si considera que existen razones imperiosas
para hacerlo as.180 Por lo tanto, un recurso que no es
de obligatorio cumplimiento o vinculante o que depende de la discrecionalidad del ejecutivo queda por fuera
del concepto de efectividad tal y como se establece en la
jurisprudencia del Convenio, sin perjuicio de que pueda
proporcionar una solucin adecuada en aquellos casos
donde el resultado final conduce a un cambio en la legislacin.181
En un caso contra Irlanda, el Tribunal sostuvo que
en un sistema legal en el que se proporciona proteccin
constitucional a los derechos fundamentales, es responsabilidad del individuo agraviado comprobar el alcance
de esa proteccin y que en un sistema de common law se
debe permitir a los tribunales nacionales desarrollar esos
derechos mediante la interpretacin. A este respecto, se
record que una accin declarativa ante el Tribunal Superior, con la posibilidad de apelar al Tribunal Supremo,
constituye el mtodo ms apropiado de que se reconozcan y se garanticen los derechos constitucionales segn
el derecho irlands.182
En algunas circunstancias, la posibilidad de obtener una indemnizacin puede constituir un recurso
adecuado, en particular cuando es probable que sea el
[179]
Sentencia de 18 de noviembre de 2004, prrs. 106-108.
[180]
Decisin de 18 de junio de 2002; decisin de 16 de marzo de

2004, Walker; decisin de 27 abril 2004, Pearson.
[181]
Decisin de 29 de junio de 2004, B. and L. v. the United Kingdom.
[182]
Decisin de 19 de junio de 2003, Independent News and Media plc

and Independent Newspapers (Ireland) Limited.
114
nico medio posible o prctico mediante el cual se pueda reparar el perjuicio que ha sufrido el individuo.183 En
aplicacin de esta jurisprudencia, la Comisin declar
inadmisible una peticin relativa al despido de funcionarios de polica por falta de agotamiento de las instancias internas, puesto que el recurso de indemnizacin
interpuesto por los funcionarios de polica estaba an
pendiente de resolverse ante los tribunales griegos y el
monto que podan obtener como resultado de esa accin
era lo suficientemente grande como para compensar las
violaciones alegadas.184 Sin embargo, la Comisin ha sostenido tambin que los recursos de indemnizacin slo
pueden verse como recursos adecuados en situaciones
en las cuales las autoridades hayan tomado las medidas
necesarias para cumplir con sus obligaciones segn el
Convenio.185
El que el demandante pueda estar presente ante
el tribunal que adopta la decisin puede constituir un
elemento tan relevante para el proceso que el rechazo de
una solicitud de personarse en el procedimiento puede
hacer el procedimiento ineficaz.186
En el caso Tom Motta, el Tribunal apoy la opinin
del Gobierno de que una solicitud contra la incapacidad
de la administracin de decidir un caso constitua un recurso efectivo. En concreto, el Gobierno seal que las
autoridades administrativas tienen la obligacin de decidir sobre cualquier peticin realizada por el interesado
en un periodo de seis meses. En los procedimientos contemplados en la Tax Offences Act, donde no existen otros
recursos, como la solicitud de transferencia de jurisdiccin, que permitan protestar por la incapacidad para decidir dentro del lmite general de los seis meses, el interesado tiene derecho a presentar una queja directamente
ante el tribunal administrativo correspondiente contra la
incapacidad de la administracin para decidir conforme
al artculo 132 de la Constitucin Federal.187 El Tribunal
se bas esencialmente en la jurisprudencia de la Comisin segn la cual las medidas que un individuo tenga
disponibles para acelerar un procedimiento son cuestiones que deben considerarse en el estudio de los mritos
de una demanda sobre la duracin excesiva de los proce[183]
Appl. 12719/87, Frederiksen and Others v. Denmark, D&R 56 (1988),

p. 237 (244).
[184]
Appl. 18598/91, Sygounis, Kotsis and Union of Police Officers v.

Greece, D&R 78-B (1994), p. 71 (80).
[185]
Appl. 12719/87, Frederiksen and Others v. Denmark, D&R 56 (1988),

p. 237 (244).
[186]
Appl. 434/58, X v. Sweden, Yearbook II (1958-1959), p. 354 (374376).
[187]
Decisin de 16 de marzo de 1999, sentencia de 26 de julio de

2001, Horvat, prr. 48.
dimientos, ms que en el contexto del agotamiento de los

recursos internos.188 En el caso Basic, el Tribunal se refiri
a su decisin en el caso Tom Motta, donde haba determinado que una solicitud conforme a los artculos 108 y 109
del Cdigo de Procedimiento Penal portugus para acelerar los procedimientos era un recurso efectivo. Puesto
que haba varios aspectos similares entre ese recurso y el
recurso que se estaba estudiando, el Tribunal determin
que era necesario evaluar si el recurso contra la incapacidad de la administracin de decidir segn el artculo 132
de la Constitucin Federal constitua un recurso efectivo.
El Tribunal observ que el derecho portugus estableca
lmites temporales dentro de los cuales deba desarrollarse cada una de las etapas del procedimiento penal. Si no
se cumpla con ellas, la persona afectada poda presentar una solicitud de acelerar los procedimientos que, en
caso de ser exitosa, poda, entre otros efectos, producir
una decisin final en la que se determinara un lmite de
tiempo dentro del cual el tribunal competente o el fiscal
pblico tenan que adoptar una medida procedimental
concreta, como archivar la investigacin o establecer una
fecha para la audiencia. Teniendo en cuenta los estrictos
lmites de tiempo dentro de los cuales tenan que decidir las autoridades las peticiones relativas a acelerar los
procedimientos, el uso de este curso no contribua en s
mismo a la prolongacin de la duracin los procedimientos. De manera similar, una ley austraca en el campo de
los procedimientos administrativos determinaba que la
autoridad competente tena que decidir dentro del plazo
de seis meses cualquier solicitud realizada por una de
las partes, a menos que se estableciera otra cosa. Si no se
cumpla con este lmite, la parte poda, en un caso como
el que se estaba discutiendo en el que se exclua la posibilidad de solicitar la transferencia de la jurisdiccin a una
autoridad superior, presentar una demanda al Tribunal
Administrativo bajo el artculo 132 de la Constitucin Federal. Si se consideraba admisible, el resultado era una
orden dirigida a la autoridad pertinente para que tomara
una decisin en el plazo de tres meses, que slo poda
extenderse por una vez. El Tribunal tuvo en cuenta que
la informacin presentada por el gobierno y no contestada por el peticionario de que las solicitudes conforme
al artculo 132 de la Constitucin Federal no causaban
una mayor demora de los procedimientos, puesto que
normalmente el Tribunal Administrativo tardaba menos
de un mes en dictar la orden. As, el Tribunal determin
que no haba diferencias fundamentales que permitieran
distinguir la solicitud efectuada conforme al artculo 132
[188]
Appl. 11296/84, Moreira de Azevedo v. Portugal, D&R 56 (1988), p.

126.
115
de la Constitucin Federal austraca, que estaba siendo

objeto de estudio, del recurso que se haba discutido en
el caso Tom Motta. El Tribunal concluy que esta solicitud constitua un recurso efectivo en lo relativo a las
quejas acerca de la duracin de los procedimientos.189
En el caso Horvat, el tribunal observ que los procedimientos conforme a la seccin 59(4) de la ley del Tribunal Constitucional de Croacia se consideran interpuestos
slo si ese tribunal, despus de un examen preliminar de
las quejas, decide admitirlos. Por ello, aunque la persona
afectada pueda presentar una queja directamente ante el
Tribunal Constitucional croata, la iniciacin formal del
procedimiento depende de la discrecionalidad de este
ltimo. Adems, para que una parte pueda presentar
una queja ordinaria conforme a esa disposicin, se deben dar dos condiciones de manera simultnea. En primer lugar, los derechos constitucionales del solicitante
deben haber sido groseramente violados por el hecho de
no haberse producido una decisin dentro de un tiempo
razonable y, en segundo lugar, debe existir el riesgo de
sufrir consecuencias graves e irreparables para el solicitante. El Tribunal observ que trminos como groseramente violados y consecuencias serias e irreparables
son susceptibles de interpretaciones diversas y amplias.
Quedaba pendiente de responderse la cuestin de hasta
qu punto el solicitante se arriesgaba a sufrir consecuencias irreparables en la medida en que su caso se refera
a demandas civiles donde se solicitaba una indemnizacin. Croacia slo haba presentado ante el Tribunal un
caso en el cual el Tribunal Constitucional haba decidido
conforme a la seccin 59(4) de la ley del Tribunal Constitucional apoyar su alegacin relativa a la suficiencia y
eficacia del recurso. Sin embargo, la ausencia de jurisprudencia al respecto, indicaba la incertidumbre de este
recurso en trminos prcticos. En opinin del Tribunal,
el nico caso citado por Croacia no bastaba para probar
la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada
que probase la eficacia del recurso. A la luz de lo anterior, el Tribunal consider que una queja conforme a la
seccin 59 (cuatro) de la ley del Tribunal Constitucional
no poda considerarse, con suficiente grado de certeza,
como un recurso efectivo en el caso del solicitante.190
fines del artculo 26 [nuevo artculo 35 (1)], razn por la

cual no hay obligacin de interponer ese tipo de recurso.191 En el caso Said, el gobierno argument que el solicitante no haba agotado los recursos nacionales debido
a que haba retirado de manera voluntaria e independiente su solicitud de medidas cautelares en el procedimiento ante la Divisin de la Jurisdiccin Administrativa
del Consejo de Estado. El Tribunal observ que, segn
la jurisprudencia del presidente de la Divisin para la
Jurisdiccin Administrativa, una solicitud para adoptar
medidas provisionales se declara inadmisible si la fecha
de expulsin no se conoce todava. En este sentido, no
poda hacrsele ningn reproche al solicitante por haber
retirado su solicitud.192
2.2.10.4.3 El recurso y la posibilidad real de xito
Un recurso es ineficaz y no tiene que interponerse si,
considerando la jurisprudencia firme, no ofrece ninguna
posibilidad real de xito.193 En ese caso, sin embargo, el
solicitante tiene que proporcionar algn tipo de pruebas
de la existencia de jurisprudencia que lo confirme.194 La
Comisin no estaba dispuesta a aceptar fcilmente un
argumento en ese sentido, como puede verse en el caso
Retimag, donde la jurisprudencia no tena un carcter tan
firme como se alegaba. Retimag era una compaa suiza,
pero controlada por el Partido Comunista Alemn. Este
ltimo haba sido declarado inconstitucional por los tribunales alemanes y, en consecuencia, se haba confiscado la propiedad de Retimag. La compaa invoc ante la
Comisin el derecho a disfrutar pacficamente de sus posesiones. El artculo 19 de la Constitucin alemana declara que las disposiciones sobre derechos fundamentales
son aplicables a las personas jurdicas nacionales. Como
resultado de ello, Retimag argument que no haba podido apelar al Bundesverfassungsgericht porque era una
[191]
Appl. 10400/83, Z v. the Netherlands, D&R 38 (1984), p. 145 (150);

Appl. 10760/84, X v. the Netherlands, D&R 38 (1984), p. 224 (225);
Appl. 10564/83, X v. Federal Republic of Germany, D&R 40 (1985),
p. 262 (265); joined Appls. 17550/90 y 17825/91, V. and P. v. France,
D&R 70 (1991), p. 298 (315).
[192]
[193]
Appl. 27/55, X v. Federal Republic of Germany, Yearbook I (19551957), p. 138 (139). Vase tambin Appl 8378/78, Kamal v. the
United Kingdom, D&R 20 (1980), p. 168 (170); Appls. 9362/81,
9363/81 y 9387/81, Van der Sluijs, Zuiderveld and Klappe v. the Netherlands, D&R 28 (1982), p. 212 (219); Appl. 9697/82, J and others v.
Ireland, D&R 34 (1983) p. 131; Appl. 10103/82, Farragut v. France,
D&R 39 (1984), p. 186 (205); Appl. 13134/87, Costello-Roberts v.
the United Kingdom, D&R 67 (1991), p. 216 (224); Appl. 20948/92,
Is 2iltan v. Turkey, D&R 81 B (1997), p. 35 (38); sentencia de 20
febrero 1991, Vernillo, prr. 66; sentencia de 19 febrero 1998, Dalia,
prr. 38; decisin de 11 de marzo de 2004, Merger and Cros.
[194]

(1961), p. 116 (168); Appl. 15404/89, Purcel v. Ireland, D&R 70
(1991), p. 262 (274).
Por ltimo, en los casos de expulsin, la Comisin

ha mantenido de manera constante que un recurso que
no suspende la ejecucin de una decisin de expulsin
de un extranjero a un pas especfico no es efectivo a los
[189]
Sentencia de 30 de enero de 2001, prrs. 34-39; sentencia de 30

de enero de 2001, Pallanich, prr. 32.
[190]
116
compaa suiza y, en consecuencia, no era una persona

jurdica nacional. Sin embargo, despus de que Retimag
present su solicitud con la Comisin, el Bundesverfassungsgericht decidi que el artculo 19 no poda interpretarse a contrario y por tanto no exclua la apelacin de
personas jurdicas extranjeras. Sobre esta base, la Comisin decidi que Retimag no haba agotado los recursos
internos y declar que la aplicacin era inadmisible de
conformidad con el artculo 35(1).195
Una situacin comparable se present en el caso
de Varga-Hirsch, que concerna, entre otros problemas,
al requisito del tiempo razonable del artculo 5 (3).
El solicitante haba permanecido detenido en espera de
juicio durante casi cinco aos. Aunque haba solicitado
de forma repetida a los tribunales que se le concediera
la libertad bajo fianza, no haba presentado apelaciones
al Tribunal de Casacin excepto en dos de los casos. Sin
embargo, en estos dos casos no se apoy en el Convenio o en disposiciones comparables del derecho nacional. El solicitante alegaba que, debido a su jurisdiccin
limitada, el Tribunal de Casacin no poda considerarse
un recurso efectivo. La Comisin rechaz ese argumento
al referirse a la jurisprudencia del Tribunal de Casacin
con respecto a la detencin preventiva, cuya fecha era
posterior a la finalizacin de la detencin del solicitante.
Sostuvo que la apelacin al Tribunal de Casacin no era
ningn recurso nuevo ni una apelacin que pudiera descartarse por ser inadmisible. La Comisin aadi que a
pesar de que exista alguna duda acerca de si un recurso
dado es por s mismo capaz de ofrecer una posibilidad
real de xito, sta es una cuestin que debe alegarse ante
los tribunales nacionales, antes de poderse efectuar una
apelacin ante un tribunal internacional.196
En particular en un sistema de common law en el
que los tribunales amplan y desarrollan los principios a
travs de la jurisprudencia, le corresponde por lo general
al individuo perjudicado permitir que los tribunales nacionales tengan la oportunidad de desarrollar los derechos reconocidos mediante su interpretacin judicial.197
Por lo tanto, parece arriesgado para cualquier
solicitante confiar en una interpretacin concreta si esta
ltima no est apoyada por una jurisprudencia nacio-
[195]
Appl. 712/60, Yearbook IV (1961), p. 384 (404-406).
[196]
Appl. 23548/94, E.F. v. Czech Republic, D&R 78-B (1994), p. 146

(151); Appl. 57039/00, Epzdemir v. Turkey y Appl. 20357/92, Epzdemir v. Turkey; Appl. 20357/92, Whiteside v. the United Kingdom.
D&R. 76-A (1994), p. 80 (87); decisin de 19 de enero de 1999,
Allaoui; decisin de 26 octubre 2004, Storck.
[197]
Appl. 20357/92, Whiteside v. the United Kingdom, D&R 76-A (1994),

p. 80 (88); decisin de 27 de marzo de 2003, Martin.
nal constante y clara.198 Es ms, un solicitante no puede

apoyarse en la jurisprudencia si las normas legales en las
cuales se basan las decisiones judiciales se han modificado entretanto. De hecho, en una situacin como esa no
hay ninguna certeza de que la decisin vaya a ser idntica a las decisiones anteriores, con lo cual el recurso relevante no puede calificarse por anticipado como ineficaz
e inapropiado.199
Para ejemplificar una situacin en la que se respet la jurisprudencia existente en el mmento de la presentacin de la demanda en Bruselas, se puede hacer referencia a la decisin de la Comisin en los llamados casos
Vagrancy, donde tres belgas reclamaban que haban
sido detenidos ilegalmente por vivir en la calle y carecer
de oficio.200 Antes de que se presentasen esas solicitudes,
exista una jurisprudencia firme del Consejo de Estado
belga en la que ste reconoca no tener jurisdiccin respecto a una apelacin contra esa clase de detenciones.
Despus de que las solicitudes se hubieran declarado
admisibles por la Comisin, el Consejo de Estado cambi absolutamente su posicin. Segn la Comisin, no
haba razn para declarar las solicitudes inadmisibles en
ese momento por no haberse agotado un recurso interno
efectivo.201
2.2.10.4.4 La duracin de los procedimientos
Se considera que hay una ausencia de eficacia cuando el
procedimiento tiene una duracin excesiva.202 Sin embargo, slo se estima ese motivo si el proceso es estructuralmente demorado, es decir, si lo es en todos los casos.203 El
hecho de que un proceso determinado sea muy largo en
un caso particular no exime de la condicin establecida
por el Convenio de presentar un recurso interno en ese
proceso. De hecho, en este caso el solicitante tendr an[198]
Vase tambin Appl. 10789/84, K., F. and P. v. the United Kingdom,

D&R 40 (1985), p. 298 (299).
[199]
Vase Appl. 8408/78, X v. Federal Republic of Germany (no publicada), donde la Comisin le asignaba tambin importancia al hecho
de que la jurisprudencia de la propia Comisin haba sostenido en
otra decisin una visin diferente. En otras palabras, la Comisin
asumi que el tribunal nacional correspondiente adoptara su posicin cuando tuviera que considerar un nuevo caso y, en consecuencia, la decisin que adoptara sera diferente.
[200]
Appls. 2832, 2835 y 2899/66, de Wilde, Ooms and Versyp v. Belgium,

Yearbook X (1967), p. 420.
[201]
Informe de 19 de julio de 1969, de Wilde, Ooms and Versyp (casos

Vagrancy), B.10 (1971), p. 94. Vase tambin
[202]
Appl. 8544/79, ztrk v. Federal Republic of Germany, D&R 26

(1982), p. 55 (69).
[203]

Yearbook II (1958-1959), p. 344 (350-351); Appl. 7161/75, X v. the
United Kingdom, D&R 7 (1977), p. 100 (101); Appl. 13156/87, Byrn
v. Denmark, D&R 73 (1992), p. 5 (12);. Appl. 26757/95, Wjcik v.
Poland, D&R 90 (1997), p. 24.
117
tes que todo que buscar una solucin contra la excesiva

duracin del proceso en el sistema legal nacional correspondiente. Tal vez fue por esta razn que la Comisin rechaz una solicitud presentada por un ciudadano belga,
puesto que el Tribunal de Apelacin tena todava que
tomar una decisin, aunque el solicitante haba sometido su apelacin haca ms de seis aos. Es curioso que
la Comisin mantuviera que: Aunque encuentra que la
duracin del procedimiento ante la jurisdiccin belga no
puede afectar negativamente al solicitante o a su abogado, considera que debera ponerse fin a un procedimiento que lleva pendiente ante ella ms de cinco aos.204
Esta decisin de la Comisin se puede entender
mejor en el marco de una queja relativa a la duracin de
un proceso penal. Surgi el problema de si el acusado
debera haber solicitado que se abriera otro proceso en
el que reclamara que se acelerasen los procedimientos
pendientes, pero cuyos efectos hubieran sido irrelevantes. En opinin de la Comisin, ese procedimiento no
poda considerarse un recurso efectivo y suficiente tal
y como se requiere por el artculo 26 [el actual artculo
35(1)].205 La Comisin sostuvo tambin que, en el caso
de un proceso criminal relativamente dilatado, no estaba
obligada a rechazar una queja por no haberse agotado
los recursos internos, aunque estuvieran pendientes de
resolverse recursos de apelacin en el momento de la
presentacin de la solicitud.206 En un caso contra Chipre,
en el cual el fiscal, basndose en las conclusiones de una
Comisin de Investigacin, se haba negado a iniciar un
proceso penal en conexin con el asesinato de dos personas por la polica especial, se poda considerar que los
familiares del fallecido haban agotado todos los recursos internos, teniendo en cuenta que el alcance de dicho
proceso penal no sera ms amplio que el realizado por
la Comisin de Investigacin y que se reconoca que los
procedimientos civiles tardaban normalmente ocho aos
en agotar todas las instancias.207
[204]
Vase, por ejemplo, Appl. 14556/89, Papamichalopoulos v. Greece,

D&R 68 (1991), p. 261 (270); sentencia de 29 abril 2004, Plaksin,
prr. 35.
[205]
Appl. 5024/71, X v. Belgium, D&R 7 (1977), p. 5 (7). Vase, sin

embargo, Appl. 6699/74, X v. Federal Republic of Germany, D&R 11
(1978), p. 16 (23-24), donde la Comisin decidi en otro sentido,
incluso a pesar del hecho de que el solicitante haba consentido
posponer el procedimiento nacional. En este caso, la Comisin
lleg evidentemente a un punto de vista equitativo a la luz de la
emergencia en la que se encontraba la solicitante.
[206]
Appl. 8435/78, X v. the United Kingdom, D&R 26 (1982), p. 18 (20);

Appl. 24559/94, Gibas v. Poland, D&R 82 A (1995), p. 76(81).
[207]
Appl. 25052/94, Andronicou and Constanttinou v. Cyprus, D&R 82 A

(1995), p. 102 (115). Vase, entre otras, Appl. 12850/87, Tomasi v.
France, D&R 64 (1990), p. 128 (131); Appls. 15530/89 y 15531/89,
Mitap and Mftoglu v. Turkey, D&R 72 (1992), p. 169 (189).
En el caso Plaskin, el Tribunal observ que, segn

la jurisprudencia constante de los rganos del Convenio,
las quejas relativas a la duracin del procedimiento podan presentarse ante ellos antes de la finalizacin de los
procedimientos en cuestin.208
2.2.10.4.5 Independencia del tribunal
El agotamiento previo de los recursos internos no se
requiere si el tribunal competente no es totalmente independiente, es decir, si no se encuentran presentes las
garantas para un juicio justo. En el primer caso griego
(casos Greek) donde Dinamarca, Noruega, Suecia y Holanda se quejaban de la tortura de los prisioneros polticos en Grecia, los Estados demandantes alegaron la
existencia de una prctica administrativa a la que no se
aplicaba la regla de los recursos internos. En opinin de
la Comisin, sin embargo, los Estados demandantes no
haban proporcionado pruebas suficientes que probaran la existencia de tal prctica. Sin embargo, las solicitudes no fueron rechazadas conforme al art. 26 [el actual artculo 35 (1)]. El gobierno griego haba destituido
a varios jueces por razones polticas. Considerando esas
circunstancias, la Comisin determin que la judicatura no era lo suficientemente independiente y concluy
as, que el procedimiento judicial previsto por el derecho
griego no constitua ya un remedio efectivo que tuviera
que agotarse.209
Una situacin comparable surgi como resultado
de la accin militar turca en Chipre. Segn la Comisin,
la accin haba afectado profunda y gravemente la
vida de la poblacin en Chipre y, en concreto, la de los
grecochipriotas.210 Las circunstancias eran tales que los
recursos existentes disponibles en los tribunales nacionales en Turqua, o ante los tribunales militares turcos en
Chipre, podan considerarse como recursos efectivos y
tenan que agotarse conforme al art. 35(1), con respecto a
las quejas de los habitantes de Chipre, slo si se demostraba que esos recursos eran practicables y funcionaban
normalmente en esos casos.211 La Comisin estableci
que Turqua no haba sido probado eso.
En el caso Yyler, el Tribunal consider que una
queja ante la oficina del fiscal general poda, en principio, proporcionar una solucin para la clase de violaciones alegadas por los solicitantes. Sin embargo, cualquier
[208]
[209]
Appls. 3321-3323 y 3344/67, Denmark, Norway, Sweden and the

Netherlands v. Greece, Yearbook XI (1968), p. 730 (774).
[210]
Appls. 6780/74 y 6950/75, Cyprus v. Turkey, D&R 2 (1975), p. 125

(137).
[211]
Ibd., pp. 137-138.
118
fiscal que recibe una queja en la que se alega un acto criminal de un miembro de las fuerzas de seguridad debe
declinar su jurisdiccin y transferirla al Consejo Administrativo. Debido a ello, el Tribunal reiter que haba
encontrado varios casos en los que la investigacin llevada a cabo por el ltimo de los organismos turcos mencionados no poda considerarse independiente, puesto
que estaba compuesto de funcionarios civiles que eran
dependientes jerrquicamente del gobernador, mientras
que el funcionario encargado estaba ligado a las fuerzas
de seguridad que estaban siendo investigadas.212. En el
caso Dogan el Tribunal observ a este respecto que los
solicitantes haban presentado demandas ante las diversas autoridades administrativas acerca de la evacuacin
forzosa de su pueblo por las fuerzas de seguridad. Estos
procedimientos no condujeron a la apertura de una investigacin penal o una investigacin sobre las alegaciones de los solicitantes. El Tribunal opin, por lo tanto,
que no poda exigrsele a los solicitantes efectuar una peticin adicional explcita con esos fines y registrarla ante
la oficinal del fiscal general, puesto que ello no hubiera
producido ningn resultado distinto.213
2.2.10.5 La presentacin del fondo de las violaciones

alegadas ante las autoridades nacionales
competentes
Se considera que se cumple con la regla de los recursos
internos slo si las cuestiones que constituyen la base
para presentar una solicitud en Estrasburgo se han planteado tambin en el procedimiento nacional relevante.214
La actitud exigente de la Comisin a este respecto qued clara desde un caso en el que se present una queja
contra Noruega denunciando la negativa de un rgano
judicial noruego a hacer pblicas las razones de su sentencia. Puesto que la cuestin no se haba planteado ante
el tribunal superior de Noruega, en opinin de la Comisin no se haba cumplido con la regla del agotamiento
de los recursos internos, aunque se haban planteado en
esos procedimientos otras objeciones contra dicha sentencia.215 Esta decisin de la Comisin mostr tambin
que la persona perjudicada no poda apoyarse en una supuesta obligacin del tribunal nacional de complemen[212]
Sentencia de 24 de julio de 2003, prr. 93; sentencia de 17 febrero

1994, pek, prr. 207.
[213]
[214]
Appl. 26629/95, Litwa v. Poland, D&R 90 A (1997), p. 13(21);

sentencia de 15 de noviembre de 1996, Ahmed Sadik, prr. 30;
sentencia de 28 de julio de 1999, Selmouni, prr. 74; decisin de 11
de diciembre de 2003, Debelic.
[215]
Appl. 2002/63, X v. Norway, Yearbook VII (1964), p. 262 (266).

Vase tambin Appl. 11244/84, Pirotte v. Belgium, D&R 55 (1988), p.
98 (104).
tar de oficio los argumentos jurdicos deficientes. 216 Esto

se confirm de forma expresa por el Tribunal: El hecho
de que los tribunales belgas pudieran haber examinado
el caso bajo el Convenio por iniciativa propia o incluso
estuvieran obligados a hacerlo no puede considerarse
que haya dispensado al solicitante de alegar ante esos
rganos judiciales dicho tratado u otros argumentos con
el mismo o parecido efecto.217
En el caso Krcher and Mller los solicitantes alegaron la violacin del art. 3 debido a las condiciones que
se les impusieron durante el periodo de su detencin
en espera de juicio y durante la detencin preventiva,
y despus mientras cumplan con sus sentencias. En lo
que se refiere al primero de los periodos, no se discuta
que los solicitantes hubieran agotado apropiadamente
los recursos internos disponibles. La decisin nacional
final, sin embargo, se refiri slo a las condiciones de la
detencin en espera de juicio. Con respecto al ltimo de
los periodos mencionados, la Comisin investig si los
hechos o condiciones objeto de la queja constituan una
simple extensin de aquellos objeto de la queja inicial.
Se concluy que ese no era el caso y se declar la queja
de los solicitantes inadmisible por no haberse agotado
adecuadamente los recursos nacionales, puesto que el
ltimo de los periodos de encarcelamiento no se haba
cuestionado de forma expresa durante los procedimientos nacionales.218
La formula usada en la jurisprudencia requiere
que la cuestin relevante se haya planteado en lo sustantivo ante las autoridades nacionales.219 Las consecuencias precisas de ese requisito dependern de las circunstancias concretas del caso. En general, no se le exigir al
solicitante haberse referido explcitamente a los artculos
relevantes del Convenio en el procedimiento nacional.220
[216]
Vase Appl. 2322/64, X v. Belgium, Coll. 24 (1967), p. 36 (42); Appl.

15123/89, Braithwaite v. the United Kingdom, D&R 70 (1991), p. 252
(256).
[217]
Sentencia de 6 de noviembre de 1980, Van Oosterwijck, prr. 39.
[218]
Appl. 8463/78, D&R 26 (1982), p. 24 (48-52).
[219]
Vase, por ejemplo, Appl. 9186/80, de Cubber v. Belgium, D&R 28

(1982), p. 172 (175); Appl. 16810/90, Reyntjes v. Belgium, D&R 73
(1992), p. 136 (154); Appl. 14524/89, Yanasik v. Turkey, D&R 74
(1993), p. 14 (25); y sentencia de 28 de agosto de 1986, Glasenapp,
prr. 44; sentencia de 16 de septiembre de 1996, Akdivar, prrs.
65-67; sentencia de 18 de diciembre de 1996, Aksoy, prr. 51-52.
[220]
As, la Corte en Van Oosterwijck, sentencia de 6 de noviembre de

1980, prr. 39. Vase tambin la Comisin en Appl. 1661/62, X and
v. Belgium, Yearbook VI (1963), p. 360 (366): Cuando una solicitud
se dirija contra un Estado en el que el Convenio es una parte
integral del derecho interno () deber considerarse por lo tanto
inadmisible si la vctima de la supuesta violacin no le dio a sus
jueces una oportunidad de solucionar la violacin puesto que no
se invoc la Convenci o cualquier otro argumento que tenga los
mismos efectos. Vase tambin Appl. 9228/80, X v. Federal Republic
119
Por lo tanto, en un caso en el que el solicitante alegaba

una violacin del artculo 3, la Comisin concluy que el
solicitante haba planteado en lo sustantivo el argumento del trato degradante en el procedimiento nacional al
alegar que el cumplimiento con la orden del tribunal le
hubiera causado un perjuicio muy grave.221
En el caso Gasus Dosier-und Frdertechnik GMBH,
el Tribunal observ que era cierto que el artculo 1 del
Protocolo n 1 fue mencionado por primera vez por el
Recaudador de Impuestos y que la empresa demandante
neg todo el tiempo su aplicabilidad, para luego alegar
el artculo ante el Tribunal Supremo slo en una peticin
alternativa. Sin embargo, tanto el Tribunal de Apelacin
como el Tribunal Supremo holands tuvieron la oportunidad de examinar la alegacin de una violacin del
Convenio. Conforme a ello, la empresa solicitante proporcion a los tribunales holandeses, y ms en concreto
al Tribunal Supremo, la oportunidad de prevenir o corregir la violacin supuesta del artculo 1 del Protocolo
n 1.222
En el caso Cajella, el solicitante haba presentado
una demanda de constitucionalidad, de acuerdo con las
normas nacionales relevantes, en las cuales alegaba una
violacin del artculo 5(3) y del artculo 6(1) del Convenio
basada en la duracin excesiva de su detencin en espera
de juicio y en los procedimientos penales que se seguan
en su contra por el cargo de complicidad en un intento
de asesinato. La solicitud se examin por la Primera Sala
del Tribunal Civil y por el Tribunal Constitucional. En
opinin del Tribunal, al alegar la cuestin sobre la razonabilidad de la duracin ante los tribunales nacionales
competentes, el solicitante les haba invitado a examinar
la duracin de su juicio y de su privacin de libertad a la
luz de la jurisprudencia del Tribunal y a determinar si,
durante los periodos relevantes, haban existido retrasos
excesivos por los cuales las autoridades podran ser encontradas responsables. Al hacer eso, el peticionario haba cumplido con su obligacin de hacer un uso normal
de los recursos nacionales disponibles. En ese trasfondo
se consider de poca relevancia que el solicitante no hubiera llamado explcitamente la atencin al Tribunal Civil y a la Corte Constitucional sobre los obstculos que,
segn l, le haban puesto durante una etapa especfica
de los procedimientos.223
of Germany, D&R 30 (1983), pp. 132 (141-142); Appl. 17128/90,
Erdagz v. Turkey, D&R 71 (1991), p. 275 (282).
[221]
Appl. 11921/86, Verein Kontakt lnformation Therapie y Hagen v.

Austria, D&R 57 (1988), p. 81 (89).
[222]
[223]
La referencia expresa a las normas del Convenio

puede ser, sin embargo, necesaria en ciertos casos: No
obstante, en ciertas circunstancias puede ocurrir que la
nica manera apropiada de presentar una demanda sobre una norma concreta del Convenio sea hacerlo ante
las autoridades nacionales, si luego se quiere presentar
ante los rganos de revisin europeos, para cumplir con
lo dispuesto en el artculo 26 [el actual artculo 35].224
En otras palabras, la referencia expresa a las normas del
Convenio es necesaria si no existe ninguna otra posibilidad de presentar de manera apropiada la cuestin en
sustancia ante los rganos nacionales.225
Lo anteriormente expuesto es cierto tambin para
aquellos Estados Contratantes en los que el Convenio
tiene efectos internos. Las cosas son diferentes, como es
natural, en los Estados Contratantes en los que la convencin no goza de reconocimiento nacional y no ha
sido incorporada a la normatividad interna. De hecho,
en esos casos, la invocacin directa del Convenio ante
las autoridades nacionales no tendr ningn efecto en
la mayora de los casos. En consecuencia, la Comisin
decidi en un caso contra el Reino Unido lo siguiente:
Antes de registrar esta solicitud, el solicitante present
una apelacin contra su condena y sentencia. Aunque en
los procedimientos de apelacin no invoc los derechos
garantizados en los artculos 5, 9 y 10, debe considerarse
que agot los recursos nacionales debido a que el Convenio que garantiza dichos derechos no es una norma
legal vinculante para los tribunales britnicos y es dudoso si los derechos y libertades en cuestin constituyen
principios generales que podran invocarse exitosamente por la defensa en procesos penales ante los tribunales britnicos.226 Aqu una vez ms, sin embargo, se le
puede exigir al solicitante que invoque los principios o
normas legales del derecho nacional que sean en sustancia las mismas que las disposiciones relevantes del
Convenio.227
[224]
Sentencia de 6 de noviembre de 1980, Van Oosterwijck, prr. 37.
[225]
Vase la sentencia del Tribunal de la misma fecha, Guzzard, prr. 72,

donde declar: Sin embargo, no era esencial una referencia ms
especfica en esas circunstancias puesto que no constitua el nico
medio de conseguir el fin perseguido (). [El demandante]()
present basndose en la legislacin italiana quejas equivalentes, en
opinin del Tribunal, a una alegacin de una violacin garantizada
por el artculo 5 del Convenio. Vase tambin Appl. 8130/78,
Hans and Marianne Eckle v. Federal Republic of Germany D&R 16
(1979), p. 120 (127-128); App. 20948/92, Iiltan v. Turkey, D&R 81
B (1996), p. 35(39).
[226]
Appl. 7050/75, Arrowsmith v. the United Kingdom, Yearbook XX

(1977), p. 316 (334-336). Vase Appl. 6871/75, Caprino v. the
United Kingdom, Yearbook XXI (1978), p. 284 (286-288).
[227]
Sentencia de 16 de diciembre de 1992, Geouffre de la Pradelle, prr.

26.
120
2.2.10.6 La carga de la prueba

En general el Tribunal est bien informado, en especial
gracias al juez elegido por el Estado afectado, de los recursos disponibles en los diferentes sistemas nacionales
de derecho y, en casos dudosos, pueden certificar su existencia mediante el Registro. Si el Tribunal ha establecido
que esos recursos existen en el derecho nacional, depende del solicitante probar que los ha agotado o que no son
efectivos o adecuados.
La principal fuente de informacin a ese respecto
es el Estado demandado. Sin embargo, el Tribunal investiga de oficio si la regla de los recursos internos se ha
respetado. En muchos casos en los que las solicitudes
individuales se declararon inadmisibles bajo esta regla,
se lleg a esa conclusin sobre la base de una investigacin de oficio, sin que la demanda se le hubiera comunicado primero al Estado contra el cual iba dirigida. Si la
demanda se le comunica al Estado afectado y con las
solicitudes interestatales ese es siempre el caso (Regla 51
del Reglamento del Tribunal) la carga de la prueba con
respecto a la regla de los recursos internos se establece
de la siguiente forma: el Estado demandado que alega
la falta de agotamiento debe probar que existen recursos
efectivos y adecuados en su sistema de derecho que deberan haberse utilizado.228 En el caso Bozano el Tribunal
sostuvo que el Gobierno tena que indicar de una manera lo suficientemente clara los recursos que estaban
disponibles para el solicitante: No le corresponde a los
rganos del Convenio subsanar por iniciativa propia
cualquier falta de precisin o defecto en los argumentos del Estado demandado.229 Si el Estado tiene xito en
probar su alegacin, entonces es el solicitante quien debe
probar que se han agotado los recursos nacionales o que
estos no son efectivos o adecuados.230 En el caso Akdivar,
el Tribunal desarroll esta regla de la carga de la prueba
al indicar que poda haber circunstancias especiales que
absolvieran al solicitante del requisito del agotamiento
de los recursos nacionales. Segn el Tribunal, una de
esas razones podra ser que las autoridades nacionales
permanecieran totalmente pasivas frente a alegaciones
[228]
Sentencia de 18 de junio de 1971, De Wilde, Ooms and Versyp

(Vagrancy Cases), prr. 16; sentencia de 27 de febrero de 1980, De
Weer, prr. 29; sentencia de 16 de septiembre de 1996, Akdivar, prr.
68; sentencia de 28 de noviembre de 1997, Mentes and Others, prr.
57; sentencia de 29 de abril de 2003, Dankevich, prr. 107; sentencia
de 29 de junio de 2004, Dogan and Others, prr. 102.
[229]
Sentencia de 18 de diciembre de 1986, prr. 46. Vase tambin

Appl. 14461/88, Chave ne Julien v. France, D&R 71 (1991), p. 141
(153).
[230]

(1961), p. 116 (168) y Appl. 4649/70, X v. Federal Republic of
Germany, Coll. 46 (1974), p. 1 (17).
graves de conducta inadecuada o de causacin de daos

por los agentes estatales como, por ejemplo, no iniciar
investigaciones u ofrecer asistencia. En esas circunstancias, se puede decir que la carga de la prueba vuelve a
revertirse, de manera que le corresponde al Estado demandado justificar su respuesta con respecto al tamao
y a la seriedad de los asuntos objeto de queja.231
2.2.10.7 El momento en el que debe plantearse

la objecin preliminar, la investigacin de oficio
El Tribunal admite las objeciones preliminares relativas
al agotamiento de los recursos internos slo en la medida en que el Estado demandado las alega en la etapa de
examen inicial de la admisibilidad, si su carcter y las
circunstancias le permiten hacerlo as en ese momento.232
Esta ltima caracterstica se discuti en el caso Campbell
and Fell. Ah el gobierno aleg la falta de agotamiento
de los recursos internos en sus observaciones de fondo
despus de que el caso se hubiera declarado admisible,
porque haban ocurrido nuevos desarrollos en la jurisprudencia inglesa slo unos pocos das antes de que el
gobierno presentara sus observaciones sobre admisibilidad. Segn el Tribunal, no poda haberse esperado que el
Estado presentara la alegacin en un momento anterior.
La presentacin tarda de las alegaciones por el Estado
no constitua, por lo tanto, estoppel (doctrina de los actos propios). Por otro lado, el Tribunal sostuvo que sera
injusto ahora considerar esas quejas inadmisibles por no
haberse agotado los recursos nacionales, ya que despus
de que el gobierno plante la excepcin la Comisin decidi no rechazar la solicitud sobre la base del antiguo
artculo 29. En consecuencia, el solicitante estaba justificado basndose en la decisin de la Comisin de promover su caso conforme al Convenio en lugar de acudir a
los tribunales nacionales.233
Se puede plantear la duda de si el Tribunal debera
instituir de oficio una investigacin sobre el cumplimiento de la regla del agotamiento de los recursos internos
despus de que el caso le haya sido notificado al Estado, si el Estado demandado no plantea una excepcin de
admisibilidad segn el art. 35(1). La Comisin no abra
investigaciones sobre la admisibilidad de la queja segn
[231]

18 de diciembre de 1996, Aksoy, prrs. 56-57; sentencia de 9 de
diciembre de 1994, Stran Greek Refineries and Stratis Andreadis, prr.
35; decisin de 5 febrero 2004, Cenbauer.
[232]
Vase, entre otras, sentencia de 18 de junio de 1971, de Wilde,

Ooms and Versyp (casos Vagrancy), prr. 60; sentencia de 13 de
mayo de 1980, Artico, prr. 27; sentencia de 6 de noviembre de
1980, Guzzardi, prr. 63; y sentencia de 10 de diciembre de 1982,
Foti, prr. 44.
[233]
Sentencia de 28 de junio de 1984, prr. 58-63.
121
el art. 26 [el actual artculo 35(1)] si el Estado demandado renunciaba de forma expresa o tcita a su derecho a
alegar la regla de los recursos internos.234 Si el Estado no
haba renunciado a su derecho, la Comisin pareca preparada para declarar una solicitud inadmisible sobre la
base del no agotamiento de los recursos internos sin que
el Estado demandado hubiera planteado una excepcin a
esos efectos.235 A pesar de la redaccin general del artculo 35(1), se podra especular acerca de s la Comisin y
el Tribunal no deberan adoptar una medida algo ms
pasiva a este respecto. El objeto principal de la regla de
los recursos internos es proteger los intereses del Estado
demandado. El hecho de que este ltimo no haya hecho
uso de esa proteccin puede indicar que no considera
que sea en su propio inters plantear la excepcin. Despus de todo, el rechazo de una solicitud despus de una
investigacin detallada puede ser ms convincente y, en
consecuencia, mucho ms satisfactoria para el Estado demandado que una declaracin de inadmisibilidad sobre
bases formales.236 Y, de hecho, por lo normal en los casos
en los cuales se le comunic al Estado demandado, la Comisin no declar la solicitud inadmisible por no haberse
agotado los recursos nacionales a menos que la cuestin
se hubiera planteado por el Estado en sus observaciones.
La Comisin adopt la misma actitud cuando el Estado
demandado no presentaba ninguna observacin,237 o si el
gobierno, tras extensiones concedidas al lmite de tiempo, no entregaba observaciones adicionales ni solicitaba
una extensin adicional del plazo, sino que planteaba la
cuestin del no agotamiento en las observaciones preliminares mucho tiempo despus de que expiraran los
plazos fijados por la Comisin.238 En el caso Kurt, el Tribunal observ que la objecin del gobierno no fue planteada en su memorial, sino que slo se efectu despus
de la audiencia y, por lo tanto, fuera del plazo prescrito
[234]
Vase, por ejemplo, Appl. 1727/62, Boeckmans v. Belgium, Yearbook

VI (1963), p. 370 (396); Appl. 1994/63, Fifty-seven inhabitants of Leuven and environs v. Belgium, Yearbook VII (1964), p. 252 (258-260);
y Appl. 8919/80, Van der Mussele v. Belgium, D&R 23 (1981), p. 244
(257). Es diferente con respecto a la regla de los seis meses. Con
respecto a ella, la Comisin sostiene que a la vista de la importancia de esta regla, el sistema del Convenio, los Estados contratantes
no pueden delegar su propia autoridad a la hora de cumplir con
ella: Appl. 9587/81, X v. France, D&R 29 (1982), p. 228 (240) y
Appl. 10416/83, K v. Ireland, D&R 38 (1984), p. 158 (160).
[235]
Vase Appl. 2547/65, X v. Austria, Coll. 20 (1966), p. 79 (83) y Appl.

5207/71, X v. Federal Republic of Germany, Yearbook XIV (1971), p.
698 (708-710).
[236]
La decisin sobre la Appl. 9120/80, Unterpertinger v. Austria, D&R

33 (1983), p. 80 (83), parece ir en esta direccin.
[237]
Appl. 23178/94, Aydin v. Turkey, D&R 79-A (1994), p. 116 (119);

Appl. 23182/94, Dundar v. Turkey; Appl. 23185/94, Asker v. Turkey;
joined Appls. 22947/93 y 22948/93, Akko v. Turkey, D&R 79-A
(1994), p. 108 (115).
[238]
Appl. 22493/93, Berktay v. Turkey, D&R 79-A (1994), p. 97 (102).
en la regla 48(1) del Reglamento del Tribunal [cf. la actual regla 55], que estipula: Una de las partes que desee plantear una objecin preliminar debe presentar una
declaracin sealando sus argumentos y razones, a ms
tardar en el momento en que la Parte informa al presidente de su intencin de no presentar un memorial o,
alternativamente, a ms tardar en la fecha de expiracin
del plazo establecido en el artculo 37 pargrafo 1. Por
consiguiente la objecin se rechaz.239
En el caso Malama, el Tribunal observ que segn
la regla 55 del Reglamento del Tribunal, cualquier demanda de inadmisibilidad debe plantearse, en la medida
en que lo permita su carcter y las circunstancias, por la
Parte Contratante demandada en sus observaciones escritas y orales sobre la admisibilidad de la solicitud. El
expediente de la demanda permita ver con claridad que
esa condicin no se haba satisfecho en este caso. Por lo
tanto, haba un impedimento procesal para que el Estado pudiera presentar esta objecin. Tampoco el Tribunal
poda aceptar que el solicitante hubiera modificado el
objeto de su demanda, puesto que sus quejas siempre se
haban referido de forma expresa a la ausencia de una
justa indemnizacin por la expropiacin de su tierra. El
pago posterior de una cantidad en concepto de indemnizacin, que el demandante cuestionaba, era sin duda un
hecho nuevo, pero ste se encontraba ligado a su queja
original.240
2.2.10.8 Momento en el cual los recursos internos

deben haberse agotado
La Comisin ha tomado una actitud flexible con respecto
al momento en el cual los recursos internos deben haberse agotado. Consider suficiente que la decisin del tribunal nacional superior se hubiera tomado en el momento en el que la Comisin decidi acerca de la admisibilidad de la solicitud.241 Por ello la Comisin sostuvo que
no estaba obligada a rechazar una queja por no haberse
agotado los recursos nacionales sobre la base del hecho
de que existan apelaciones an pendientes de resolucin
en el momento en el que se registr la solicitud.242 Y en
un caso relativo a la duracin de los procedimientos, la
[239]
[240]
[241]
Appl. 2614/65, Ringeisen v. Austria, Yearbook XI (1968), p. 268

(306); Appl. 13370/87, deschamps v. Belgium, D&R 70 (1991),
p. 177 (187). Vase tambin la sentencia de 16 de julio de 1971,
Ringeisen, prr. 91; Appl. 16278/90, Karaduman v. Turkey, D&R 74
(1993), p. 93 (106).
[242]
Appl. 9019/80, Luberti v. Italy, D&R 27 (1982), p. 181 (193); Appls.

15530/89 y 15531/89, Mitap and Muftuoglu v. Turkey, D&R 72
(1992), p. 169 (189); Appl. 16278/90, Karaduman v. Turkey, D&R 74
(1993), p. 93 (106).
122
Comisin sostuvo que para los efectos del artculo 6(1), y

teniendo en cuenta la duracin prolongada de estos, no
estaba obligada a rechazar una queja por falta de agotamiento de los recursos nacionales porque todava estaban pendientes recursos de apelacin en el momento de
presentacin de la solicitud.243
La actitud flexible de la Comisin a este respecto
podra tambin causar, por otro lado, problemas para el
solicitante. La Comisin ha decidido, por ejemplo, que
un recurso que no estaba disponible para el solicitante
en el momento de registrar su solicitud, pero que estuvo disponible poco tiempo despus como resultado de
un cambio en la jurisprudencia del tribunal nacional correspondiente, deba agotarse a los efectos de satisfacer
los requisitos derivados de la regla de los recursos internos.244
En el caso Baumann, el Tribunal estableci que la
valoracin de si los recursos nacionales se haban agotado se lleva a cabo normalmente con referencia a la fecha en la que se registr la solicitud ante ella.245 Sin embargo, esta regla est sujeta a excepciones, que pueden
justificarse por las circunstancias concretas de un caso.
Por ello, despus de que el Parlamento italiano aprobase
una ley especial diseada para proporcionar un recurso
nacional para las supuestas violaciones del requisito del
tiempo razonable (la ley Pinto), el Tribunal justific
desviarse del principio general debido a que el creciente
nmero de solicitudes idnticas amenazaba con afectar
el funcionamiento, en la esfera nacional e internacional,
del sistema de proteccin de derechos humanos establecido por el Convenio.246
2.2.10.9 El efecto de la declaracin

de inadmisibilidad
El efecto de una declaracin de inadmisibilidad producto del no agotamiento de los recursos internos tiene
generalmente un carcter dilatorio. El solicitante puede
presentar su caso otra vez ante el Tribunal despus de
haber obtenido una decisin del tribunal nacional correspondiente. De hecho, una decisin de esa clase se
considera como nueva informacin relevante por el Tribunal, de modo que la aplicacin no se rechazar por ser
sustancialmente la misma objeto de un asunto ya exami-
nado por el Tribunal en el sentido del artculo 35(2)(b).

La cuestin de si la regla de los recursos internos debe
tambin aplicarse en situaciones en las cuales en el entretiempo los plazos nacionales para la apelacin han expirado, de manera que ya no haya recursos internos disponibles, tendr que decirse caso por caso. La aplicacin
de la regla en un caso como ese tiene un efecto perentorio,
puesto que tanto el procedimiento nacional como el internacional estn vedados. Esta solucin solo se justifica
cuando el demandante es responsable de haber permitido que el plazo para presentar un recurso haya expirado.
Una respuesta clara a esto y a otras cuestiones relativas
a la aplicacin de la regla de los recursos internos, no
puede darse in abstracto. Como gua, se podra utilizar el
punto de partida general de que aquello que se demande
del individuo no sea algo imposible o ineficaz, sino algo
requerido por el sentido comn, como la diligencia del
buen padre de familia.247
2.2.10.10 Las circunstancias especiales que absuelven

de la obligacin del agotamiento previo
de los recursos
La Comisin y el Tribunal han aceptado la posibilidad
de que segn las reglas generalmente reconocidas del
derecho internacional pudieran haber circunstancias especiales en las cuales quedaran sin usar recursos efectivos y adecuados.248 Los solicitantes han invocado las
siguientes circunstancias especiales : dudas por parte del
peticionario sobre la eficacia de los recursos relevantes;249
falta de conocimiento por su parte sobre (la existencia
de) un recurso particular;250 la no admisin de una apelacin debido a un error procedimental del solicitante;251
la pobre salud del solicitante;252 la avanzada edad del
solicitante;253 la mala situacin financiera del solicitante
o de los elevados costos del procedimiento;254 la ausencia
[247]
El juez Tanaka en su salvamento de voto en el Barcelona Traction

Case, ICJ Reports, 1970, p. 148.
[248]
Appl. 2257/64, Soltikow v. Federal Republic of Germany, Yearbook XI

(1968), p. 180 (224). Vase tambin Appl. 6861/75, X v. the United
Kingdom, D&R 3 (1976), p. 147 (152).
[249]
Appl. 3651/68, X v. the United Kingdom, Yearbook XIII (1970), p.

476 (510-514); Appl. 19819/92, Strksen v. Norway, D&R 78-A
(1994), p. 88 (93).
[250]
Appl. 5006/71, X v. the United Kingdom, Coll. 39 (1972), p. 91 (95)

Appl.15488/89, dello Preite v. Italy, D&R 80 (1995), p. 14.
[251]
Appl. 12850/87, Tomasi v. France, D&R 64 (1990), p. 128; Appls.
15530/89 y 15531/89, Mitap and Mftoglu v. Turkey, D&R 72
(1992), p. 169 (189).
Appl. 181/56, X v. Federal Republic of Germany, Yearbook I (19551957), p. 139 (140-141).
[252]
Appl. 3788/68, X v. Sweden, Yearbook XIII (1970), p. 548 (580582).
[244]
Appl. 7878/77, Fell v. the United Kingdom, D&R 23 (1981), p. 102

(112).
[253]
Appl. 568/59, X v. Federal Republic of Germany, Coll. 2 (1960), p. 1

(3).
[245]
Decisin de 22 de mayo de 2001
[254]
[246]
Decisin de 8 de noviembre de 2001, Giacometti.
Appl. 181/56, X v. Federal Republic of Germany, Yearbook I (19551957), p. 139 (140-141).
[243]
123
de ayuda legal gratuita;255 el temor de repercusiones;256

errores o asistencia jurdica equivoca por parte de los
abogados o de las autoridades;257 el hecho de que dos
solicitantes hayan presentado la misma queja, mientras
que slo uno de los solicitantes ha agotado los recursos
nacionales.258 Hasta ahora, las circunstancias especiales
que han justificado el no agotamiento se han reconocido
slo de manera excepcional por la jurisprudencia.
obligacin de agotar los recursos nacionales.259 En el caso

Selmouni la Comisin haba sostenido previamente que
se consideraba que una situacin en la que las autoridades nacionales haban permanecido pasivas frente a
graves alegaciones de mala conducta o daos personales
causados por los agentes del Estado era un criterio relevante para absolver al solicitante de la obligacin de
agotar los recursos nacionales.260
En el caso Akdivar, el Tribunal tuvo en cuenta el

hecho de que los acontecimientos objeto de la queja ocurrieron en un rea de Turqua sometida a la ley marcial y
caracterizada por una grave guerra civil. En una situacin
como esa, el Tribunal consider que deba tener en cuenta la inseguridad y la vulnerabilidad de la posicin de
los solicitantes despus de la destruccin de sus hogares
y el hecho de que eran dependientes de las autoridades
para satisfacer sus necesidades bsicas. En esas circunstancias, las perspectivas de xito de los procedimientos
civiles basados en alegaciones contra las fuerzas de seguridad tenan que considerarse insignificantes en ausencia
de cualquier investigacin oficial, incluso presumiendo
que hubieran sido capaces de asegurarse los servicios de
abogados capaces de impulsar sus reclamaciones ante
los tribunales. En este contexto, el Tribunal encontr particularmente significativa la observacin de la Comisin
de que las declaraciones realizadas por los habitantes de
los pueblos, despus de los acontecimientos objetos de
la queja, daban la impresin de haber sido preparadas
por la polica. El Tribunal tampoco poda dejar de considerar el riesgo de represalias contra los demandantes o
sus abogados si hubieran pretendido interponer procedimientos jurdicos donde se alegara que las fuerzas de
seguridad eran responsables de quemar sus casas, como
una poltica estatal deliberada para desalojar al pueblo.
Por lo tanto, el Tribunal consider que, en ausencia de
explicaciones convincentes del gobierno en su rplica, el
solicitante haba demostrado la existencia de circunstancias especiales que le dispensaba en esa situacin de la
En el caso Bahaddar el Estado sostuvo que el solicitante no haba agotado los recursos nacionales que tena
disponibles. El viceministro de Justicia haba rechazado
la solicitud de revisin de su negativa a reconocer la condicin de refugiado del solicitante o, de manera alternativa, de concederle un permiso de residencia por motivos
humanitarios. El abogado del solicitante haba apelado
contra esta decisin ante la Divisin Judicial del Consejo
de Estado y afirm que los fundamentos de la apelacin
se presentaran tan pronto como fuera posible. La Divisin Judicial le record al abogado tres meses ms tarde
de que no se haban recibido todava esos fundamentos
y se le invit a entregarlos en el plazo de un mes. No
lo hizo entonces y slo tres meses despus present las
bases de su apelacin; no haba pedido una extensin del
plazo, como poda haberlo hecho. El Tribunal estableci
que incluso en los casos de expulsin de un pas donde
existe un supuesto riesgo de maltrato contrario al artculo 3, debera cumplirse normalmente con los requisitos
formales y los plazos establecidos en el derecho nacional,
ya que esas normas se piensan para permitir que las jurisdicciones nacionales resuelvan su carga de trabajo de
manera ordenada. La existencia de circunstancias especiales que absuelvan a un solicitante de la obligacin de
cumplir con esas reglas depender de los hechos de cada
caso. Debera tenerse en cuenta a ese respecto que en el
caso de solicitudes de reconocimiento de la condicin
de refugiado puede ser difcil para la persona que debe
proporcionar pruebas, cuando no imposible, hacerlo en
un periodo de tiempo tan breve, sobre todo si, como en
el caso examinado, tena que obtenerse esa prueba en el
pas del cual deca haber huido el demandante. Conforme a ello, los plazos no deberan ser demasiado cortos o
aplicarse de manera tan inflexible como para negarle al
que lo solicita que se le conceda la condicin de refugiado una oportunidad realista de probar sus argumentos.
En el caso que se estaba examinando, sin embargo, hu-
[255]
Appl. 1295/61, X v. Federal Republic of Germany (no publicada).
[256]
Appl. 2257/64, Soltikow v. Federal Republic of Germany, Yearbook XI

(1968), p. 180 (228).
[257]
Appl. 41250/98, Steglich-Petersen v. Denmark, D&R 94 (1998), p

163; vase, sin embargo, la sentencia del Tribunal de 13 de mayo de
1980, Artico, prr. 27. En la Appl. 10000/82, H v. the United Kingdom,
D&R 33 (1983), p. 247 (253), la Comisin acept que se haban
agotado todos los recursos internos, puesto que el solicitante haba
recibido el consejo de su abogado de que un recurso nacional no
tendra ninguna perspectiva de prosperar.
[259]
[258]
Appl. 9905/82, A. Association and H v. Austria, D&R 36 (1984), p.

187 (192) donde la Comisin consider tambin admisible el caso
del segundo solicitante.
Sentencia de 16 de septiembre de 1996, prrs. 73-75; sentencia de

24 abril 1998, Seluk and Asker, prr. 65; sentencia de 8 de enero
de 2004, Ayder, prr. 91.
[260]
Appl. 25803/94, D&R 88 B (1997), p. 55 (62-63).
124
biera sido posible para el solicitante requerir una extensin del plazo.261
circunstancias especiales que dispensaron a los solicitantes de la obligacin de agotar los recursos nacionales.263
En el caso de R.M.D. v. Switzerland el solicitante

se quej de haber sido detenido por dos meses en siete
cantones diferentes, lo cual le haba privado de cualquier
posibilidad de que se revisara su detencin por un tribunal como se requera por el artculo 5(4) del Convenio.
En lo que se refiere a la cuestin de si el solicitante haba
cumplido con el requisito del agotamiento de los recursos nacionales, el Tribunal observ que deba tenerse en
cuenta de forma realista no slo la existencia de recursos
formales dentro del sistema legal de las Partes Contratantes, sino tambin el contexto en el cual operan y las
circunstancias personales del solicitante. En este caso, el solicitante fue transferido a diferentes cantones de Suiza en
un corto periodo de tiempo. El solicitante present una
queja acerca de su detencin en un tribunal en el primer
cantn, pero cuando se le transfiri, el tribunal se declar
incompetente para decidir sobre el asunto. El solicitante
no registr ninguna otra queja en ninguno de los otros
cantones. Segn el Tribunal, no se le poda culpar al solicitante de no haber hecho uso de los recursos disponibles
en los otros cantones puesto que estaba en una posicin
de gran incertidumbre legal, ya que poda transferirse
a cualquier otro cantn pronto. Adems, tuvo muchas
dificultades prcticas para acceder a una representacin
legal efectiva, como es el caso de otras personas detenidas. El problema en este caso no era que los recursos no
estuvieran disponibles en cada uno de los cantones, sino
que no eran eficaces en la situacin concreta del solicitante. Debido a las transferencias constantes de un lugar
a otro, no pudo obtener una decisin de un tribunal con
respecto a su detencin como se dispona en el artculo
5(4).262
2.2.10.11 Observaciones finales
En el caso Ayder, en el que un alto funcionario pblico hizo una promesa ilimitada de que todos los propietarios seran compensados por el dao sufrido y se
prepararon informes de la valoracin de los daos posteriormente para cada una de las propiedades, el Tribunal
hall que, en ausencia de una indicacin clara en sentido
contrario, los propietarios podan esperar legtimamente
que se pagara una indemnizacin sin necesidad de iniciar procedimientos ante los tribunales administrativos.
El Tribunal no consider que se hubiera demostrado con
la suficiente claridad la necesidad de que cada propietario emprendiera procedimientos judiciales por separado.
A la luz de lo anterior, el Tribunal concluy que existan
[261]
Sentencia de 19 febrero 1998, prrs. 45-46.
[262]
Sentencia de 26 de septiembre de 1997, prrs. 43-45
En ciertos casos, la cuestin del agotamiento de los recursos internos puede coincidir con la determinacin de
si se ha violado o no el Convenio. En X v. el Reino Unido,
por ejemplo, la Comisin decidi que: Habiendo considerado el hecho de que el solicitante ha incluido en su
solicitud una queja conforme al artculo 13 del Convenio, relativa a la ausencia de un recurso efectivo, () la
Comisin consider que no puede rechazar toda o parte
de la solicitud argumentando que no se hayan cumplido los requisitos relativos al agotamiento de los recursos
internos.264
Por ltimo, merece la pena mencionar que un solicitante pierde la capacidad de agotar los recursos internos
cuando llega a un acuerdo extrajudicial con las autoridades nacionales. Si ese es el caso, su solicitud se declara
inadmisible en Estrasburgo por no haberse agotado los
recursos internos.265
2.2.11 LA OBLIGACIN DE PRESENTAR

LA SOLICITUD DENTRO DE LOS SEIS MESES
SIGUIENTES A LA ADOPCIN
DE LA DECISIN FINAL
2.2.11.1 General
El plazo de seis meses establecido en el artculo 35(1)
tiene por finalidad impedir que la compatibilidad de
una decisin nacional que d lugar a una accin o una
omisin que infrinja el Convenio pueda cuestionarse mediante la presentacin ante el Tribunal de una demanda
despus de que haya transcurrido un lapso de tiempo
considerable. Su propsito es mantener un grado de seguridad legal razonable y asegurarse de que los casos
que plantean problemas bajo el Convenio se examinen
dentro de un plazo razonable. As mismo, tambin debe
impedirse que las autoridades y otras personas afectadas
queden en un estado de incertidumbre durante un largo
periodo de tiempo. Por ltimo, la regla se ha pensado
para facilitar el establecimiento de los hechos del caso,
que de otra forma, con el paso del tiempo, se hara ms
y ms difcil, con lo cual un justo examen de la cuestin
planteada conforme al Convenio seria problemtico.266
[263]
Sentencia de 8 de enero de 2004, prr. 101-102.
[264]
Appl. 7990/77, X v. the United Kingdom, D&R 24 (1981), p. 57 (60).
[265]
Vase, por ejemplo, Appl. 7704/76, X v. Federal Republic of Germany

(no publicada).
[266]
Appl. 15213/89, M v. Belgium, D&R 71 (1991), p. 230 (234).
125
Adems, se considera que el periodo de seis meses le deja

a la persona afectada el tiempo suficiente para evaluar la
conveniencia de presentar una solicitud al Tribunal y decidir cul ser por consiguiente su contenido.267
La presentacin de la solicitud, y no su registro
por el Registro del Tribunal, tiene que tener lugar en el
periodo de seis meses desde la decisin final.268 En el
caso Cajella, el Tribunal consider que la fecha de introduccin de la solicitud fue, como muy tarde, el 17 de de
julio de 2001, lo cual quedaba dentro del plazo de seis
meses contados a partir del 23 de enero de 2001, fecha
en la que el Tribunal Constitucional dict su sentencia
sobre el asunto.269
La regla de los seis meses es una condicin de admisibilidad que se aplica a todas las solicitudes, a las de
los Estados y tambin de los particulares.
2.2.11.2 Decisin final

Hay una cercana relacin entre la condicin de admisibilidad relativo a un periodo mximo de seis meses y
la relativa al agotamiento de los recursos internos.270 No
slo aparecen combinadas en el mismo artculo, sino que
tambin se expresan en una nica frase cuya construccin gramatical implica esa correlacin. De la construccin gramatical del artculo 26 [el actual artculo 35(1)],
en el cual se establecan las dos condiciones, la Comisin
infiri que el trmino decisin final en el artculo 26 se
refiere, por lo tanto, exclusivamente a la decisin final
relativa al agotamiento de todos los recursos internos segn las normas generalmente reconocidas del derecho
internacional, de manera que el periodo de seis meses es
operativo slo en este contexto.271 De ello la Comisin
dedujo en un caso posterior que si no hay ningn recurso
interno disponible, el acto o decisin contestados debe
considerarse en s mismo como una decisin final.272
En el caso de Christians against Racism and Facism,
la asociacin del solicitante se quej de una orden de la
polica que prohiba todas las procesiones pblicas que
no tuvieran un carcter religioso, educativo, festivo o ceremonial en un periodo que iba del 24 de febrero al 23 de
[267]
Appl. 22714/93, Worm v. Austria, D&R 83 (1995), p. 17; Appl.

32026/96, Lacour v. France, D&R 90 (1997), p. 141.
[268]
Appl. 24909/94, Bonomo v. Italy, D&R 92 (1998), p. 5; decisin de 6

febrero 2003, Belchev.
[269]
[270]
Decisin de 29 de enero de 2004, Berdzenishvili.
[271]
Appl. 214/56, de Becker v. Belgium, Yearbook II (1958-1959), p. 214

(242).
[272]
Vase, por ejemplo, Appl. 7379/76, X v. the United Kingdom, D&R 8

(1977), p. 211 (212-213); decisin de 10 de enero de 2002, Hazar;
decisin de 6 de mayo de 2004, Miconi.
abril de 1978. No exista ningn recurso que permitiera

oponerse a las medidas adoptadas o a su aplicacin a la
procesin planeada por la asociacin el 22 de abril de
1978. Con respecto al periodo de seis meses, la Comisin
decidi: Este periodo debe calcularse normalmente desde la ltima decisin nacional definitiva, pero cuando,
como en el presente caso, no se requiera una decisin
interna para la aplicacin de una medida general al caso
particular, la fecha relevante es el momento en el cul
el solicitante se vio afectado por la medida como tal. En
el caso actual, esa fecha fue la de la procesin planeada
por la asociacin del solicitante, es decir, el 22 de abril
de 1978.273
La Comisin adopt una lnea similar en el caso
de un solicitante que se quej de que no haba tenido derecho a que la legalidad de su detencin se estudiara por
un tribunal, lo cual era contrario al artculo 5(4). Como
el derecho garantizado por el artculo 5(4) se aplica slo
a personas privadas de su libertad, la Comisin decidi
que una persona que alegase la violacin de esa disposicin tena que presentar una queja a tal efecto ante la
Comisin dentro de los seis meses siguientes a la fecha
de su liberacin.274 Y en el caso de una solicitud relativa
al monto de la indemnizacin concedida tras la nacionalizacin de una industria, la Comisin opin que el
periodo de seis meses no comenzaba a contar desde la
fecha de la ley que aprobaba la nacionalizacin, sino desde la fecha en la cual se fijaba la indemnizacin para los
accionistas. En opinin de la Comisin, el artculo 26 [el
actual artculo 35(1)] no poda interpretarse de manera
tal que requiriera que un solicitante acudiera a la Comisin antes de que su posicin en conexin con el asunto
objeto de la queja se hubiera determinado o acordado en
el nivel nacional.275
El vnculo mencionado entre las dos condiciones
de admisibilidad establecido en el artculo 35(1) tiene
una consecuencia adicional y es que el criterio que se
usa por el Tribunal a la hora de responder a la cuestin
de si un recurso local determinado debe o no agotarse
por el solicitante es tambin relevante para determinar la
[273]
Appl. 8440/78, D&R 21 (1981), p. 138 (147).
[274]
Appl. 10230/82, X v. Sweden, D&R 32 (1983), p. 303 (304-305).
[275]
Appl. 9266/81, Yarrow P.L.C. and Others v. the United Kingdom, D&R
30 (1983), p. 155 (187). En el mismo sentido, en las Appls. 8588/79
y 8589/79, Bramelid and Malmstrm v. Sweden, D&R 29 (1982), p.
64 (84), la Comisin decidi que en los procedimientos relativos
al derecho de comprar acciones de una empresa que condujo a
dos decisiones posteriores, una sobre el derecho de compra y otra
sobre el precio, el plazo de seis meses empezaba a correr desde la
segunda decisin en la medida en que los individuos afectados se
quejaban especficamente sobre el precio.
126
cuestin de si se ha respetado el plazo establecido;276 el

plazo comienza a correr en el momento en que tena que
haberse agotado la ltima decisin nacional en la cadena
de recursos internos. Ello significa que los recursos que
el solicitante no tena que interponer, por ejemplo, porque no son efectivos y adecuados, no se toman en cuenta
como punto de partida del plazo. Y el solicitante no puede diferir, por lo tanto, el plazo, por ejemplo presentando una peticin de perdn, una solicitud a un rgano
incompetente o una peticin para que se reabra su caso.
Las decisiones sobre esas peticiones no se consideran decisiones finales en el sentido del artculo 35(1).277
Una decisin curiosa de la Comisin relacionada
con lo anterior la podemos ver el caso Nielsen. Aunque
la solicitud del caso Nielsen se haba registrado ms de
seis meses despus de la decisin del tribunal superior
dans, la Comisin no la declar inadmisible por esa razn. Nielsen haba entretanto realizado una peticin al
Tribunal Especial de Revisin y la Comisin consider la
fecha de decisin de ese tribunal como el punto de inicio
del plazo para apelar.278
La relacin cercana entre las dos condiciones de
admisibilidad en el artculo 35(1) puede colocar al solicitante en una situacin difcil si no est seguro de tener que interponer o no un recurso concreto. Si primero presenta una cierta accin legal y espera el resultado,
se arriesga a que el Tribunal no reciba su solicitud por
haber excedido el plazo de seis meses en el caso de que
ste estime que, a su juicio, no era necesario interponer
dicho recurso. Si, por otro lado, no interpone ese recurso
corre el riesgo de que su solicitud no se reciba por el Tribunal por no haberse agotado los recursos internos. En
esos casos, se le aconseja al solicitante que registre una
solicitud ante el Tribunal y al mismo tiempo interponga
el recurso correspondiente. Si despus el Tribunal concluye que el agotamiento del recurso referido no era necesario, al menos se habr cumplido con el requisito del
plazo. Y si el Tribunal decide en el otro sentido, la decisin nacional final puede haberse producido entretanto,
puesto que los recursos internos slo tienen que haberse
agotado en el momento en que el Tribunal decide sobre
la admisibilidad. Si la decisin nacional se adopta fue[276]
Vase, por ejemplo, Appl. 5759/72, X v. Austria, D&R 6 (1977), p.

15 (16); Appl. 7805/77, Pastor X and Church of Scientology v. Sweden,
D&R 16 (1979), p. 68 (71); Appl. 15213/89, M. v. Belgium, D&R 71
(1991), p. 230 (235).
[277]
Vase, por ejemplo, con respecto a la peticin de reabrir un caso,

Appl. 10431/83, G. v. Federal Republic of Germany, D&R 35 (1984),
p. 241 (243) y Appl. 10308/83, Altun v. Federal Republic of Germany,
D&R 36 (1984), p. 209 (231).
[278]
ra de plazo, el solicitante puede presentar otra vez una

solicitud ante el Tribunal, ya que la sentencia final constituye un nuevo hecho a efectos de presentar otra vez la
solicitud. En asunto como estos la Comisin sola tener
una actitud flexible. Un solicitante italiano contact a la
Comisin por primera vez el 21 de julio de 1978, recogiendo en su carta el fondo de su queja. Despus busc la
reapertura de los procedimientos en Italia, posiblemente
como resultado de la informacin que le proporcion la
Secretara de la Comisin. El solicitante no contact a la
Comisin otra vez hasta el 17 de febrero de 1981, cuando
termin el procedimiento de reapertura en Italia. La Comisin consider, no obstante, que su solicitud se haba
efectuado el 21 de julio de 1978 y, por lo tanto, se haba
hecho a tiempo.279
En el caso Miconi el Tribunal observ que en Italia
no existe plazo para presentar una solicitud de revisin
de constitucionalidad de una ley despus de que sta entre en vigor. Como la peticin de revisin puede hacerse
varias veces en cualquier etapa de los procedimientos,
el Tribunal observ que ello podra tener consecuencias
poco razonables en lo relativo a la regla de los seis meses
si una sentencia del Tribunal Constitucional se consideraba una decisin final en el sentido del artculo 35 del
Convenio. Por lo tanto, en las circunstancias del caso, el
Tribunal determin que la decisin del Tribunal Constitucional dictada el 20 de julio de 2000 no era la decisin
final en el sentido del artculo 35(1) del Convenio. Como
resultado, el periodo de seis meses corra desde la entrada en vigor de la ley objeto de la queja. A este respecto
el Tribunal consider que cuando la norma objeto de la
queja era un acto provisional, como el decreto legislativo en el caso en discusin, la decisin final en los
trminos del Convenio es la ley definitiva que incorpora
ese acto. Como el Decreto Legislativo n 166/1996 nunca
se convirti en ley, el Tribunal determin que la Ley n
448/1998 era la decisin final, puesto que en ella se confirmaban los efectos jurdicos de dicho decreto legislativo. En consecuencia, el periodo de seis meses comenz
a correr desde la fecha de entrada en vigor de esa ley, es
decir, el 1 de enero de 1999.280
2.2.11.3 Inicio del plazo

Aunque el plazo de seis meses comienza a contar formalmente desde el momento en el que se adopta la decisin
nacional final, la Comisin acept la fecha en la cual se
le notificaba esa decisin al solicitante como el momento
[279]
Appls. 9024/80 y 9317/81, Colozza and Rubinat v. Italy, D&R 28

(1982), p. 138 (158).
[280]
Decisin de 6 de mayo de 2004.
127
relevante siempre y cuando el solicitante no hubiera tenido conocimiento previo de esa decisin.281 Si una sentencia no se pronuncia en audiencia pblica, el periodo
de seis meses comienza a contar desde el momento en
el que se le notifica al solicitante.282 En el caso Worm el
Tribunal observ que, segn el derecho y la prctica nacionales, el solicitante tena derecho a recibir de oficio
una copia escrita de la sentencia del Tribunal de Apelacin y que la gran demora en recibir esa notificacin era
responsabilidad exclusiva de las autoridades judiciales.
La sentencia mencionada, cuya versin final se extenda
a lo largo de 9 pginas, contena un razonamiento legal
detallado. En estas circunstancias, el Tribunal comparti
la postura de la Comisin de que el objeto y el propsito
del artculo 26 [el actual artculo 35(1)] se cumplan mejor contando el periodo de seis meses a partir de la fecha
de notificacin de la sentencia escrita. Es ms, esa era la
solucin adoptada por el derecho austriaco con respecto
a los plazos para la presentacin de apelaciones en el derecho nacional.283 La posicin adoptada por la Comisin
de que el periodo comenzaba desde el momento en el
que el abogado del solicitante conoca de la decisin que
completaba el agotamiento de los recursos nacionales, a
pesar del hecho de que el solicitante slo conociera de la
decisin en un momento posterior, parecera ser discutible. Despus de todo, es decisin del solicitante y no
de su abogado interponer o no una demanda en Estrasburgo.284
Dependiendo de la naturaleza del caso en discusin, la notificacin de la parte dispositiva de la sentencia podra ser insuficiente. Para que comience a contar el
periodo de seis meses, puede ser decisiva la notificacin
del texto completo que contiene las justificaciones de la
sentencia.285 A este respecto, la Comisin subray que la
necesidad de proporcionar a la persona afectada el tiempo suficiente para evaluar la conveniencia de presentar
una solicitud ante ella y de decidir el contenido de la
misma en consecuencia slo puede satisfacerse desde el
momento en el cual le ha sido posible al solicitante conocer no slo la existencia de la decisin adoptada por las
autoridades judiciales nacionales, sino tambin las bases
[281]
Appl. 899/60, X v. Federal Republic of Germany, Yearbook V (1962),

p. 136 (144-146). Cf. Appl. 9991/82, Bozano v. Italy, D&R 39 (1984),
p. 147 (155).
[282]
Decisin de 9 de julio de 2002, Venkadajalasarma.
[283]
[284]
Appl. 14056/88, Aarts v. the Netherlands, D&R 70 (1991), p. 208

(212); decisin de 7 de septiembre de 1999, Keskin; decisin de 19
de diciembre de 2002, Pejic.
[285]
Appl. 9299/81, P v. Switzerland, D&R 36 (1984), p. 20 (22).
legales y fcticas de esa decisin.286 Sin embargo, si el solicitante saba que la decisin se haba adoptado, pero
no hizo mayores esfuerzos por conocer sus contenidos,
la fecha en que se tom la decisin se considera el inicio
del plazo.287
A diferencia del caso de la regla de los recursos
internos, donde el momento en el cual el Tribunal decide
sobre la admisibilidad es el decisivo, para el plazo de los
seis meses lo que cuenta es la fecha de recepcin de la
solicitud. En el caso de la regla de los recursos internos,
la Comisin se bas de manera evidente en la versin
inglesa del artculo 26 [el actual artculo 35(1)], que incluye las palabras may only deal with the matter (slo
puede ocuparse del asunto), mientras que en lo relativo
a su posicin con respecto al plazo para presentar la solicitud encontr apoyo en el texto francs, que dice: ne
peut tre saisie que (no puede examinarse sino cuando).
En el caso Iversen, Noruega aleg que la fecha de registro
de la solicitud ante la Secretara deba considerarse como
la fecha decisiva. La Comisin, sin embargo, decidi que
la determinacin de la cuestin de si un solicitante haba
o no registrado la queja en el tiempo debido, la fecha relevante era como muy tarde la fecha de la constatacin
de su recibo en la Secretara-General.288 En la prctica,
la Comisin adopt la fecha de la solicitud de la primera
carta del solicitante como el momento decisivo, en el cual
declaraba que deseaba registrar una solicitud y daba algunas indicaciones acerca de la naturaleza de la queja.289
La simple presentacin de algunos documentos se consider insuficiente.290
Puesto que el alcance de una solicitud, en lo que
afecta a la fecha de presentacin, queda circunscrito por
los trminos de la primera comunicacin del solicitante, el Tribunal debe examinar tambin si los argumentos
que se le adicionan a una solicitud con posterioridad deben considerarse como peticiones legales supletorias a
la queja principal del demandante, frente a las cuales no
se puede oponer la regla de los seis meses,291 o si deben
considerarse como quejas separadas introducidas en un
[286]
Appl. 10889/84, C. v. Italy, D&R 56 (1988), p. 40 (57).
[287]
Appl. 458/59, X v. Belgium, Yearbook III (1960), p. 222 (234); decisin de 23 de septiembre de 2004, elik.
[288]
Appl. 1468/62, Iversen v. Norway, Yearbook VI (1963), p. 278 (322).
[289]
Appl. 4429/70, X v. Federal Republic of Germany, Coll. 37 (1971), p.

109 (110). Vase tambin Appl. 8299/78, X and v. Ireland, D&R 22
(1981), p. 51 (72); Appl. 10293/83, X v. the United Kingdom, D&R
45 (1986), p. 41 (48).
[290]
Appl. 9314/81, N v. Federal Republic of Germany, D&R 31 (1983), p.

200 (201).
[291]
Appl. 12015/86, Hilton v. the United Kingdom, D&R 57 (1988), p.

108 (113).
128
momento posterior.292 La Comisin concluy en un caso

en el que el solicitante se quej inicialmente de falta de
acceso al tribunal conforme al artculo 6(1) que sus posteriores demandas complementarias en las que se alegaba
la ausencia de audiencia oral equivalan a una nueva solicitud. La Comisin encontr que la queja sobre la ausencia de una audiencia oral contena un hecho concreto
y diferenciable en relacin con el derecho a una audiencia justa. En estas circunstancias, a los efectos de la regla
de los seis meses, las quejas tenan que considerarse de
manera separada.293
En el caso de 19 Chilean Nationals and the S. Association la Comisin tuvo que hacer frente a la cuestin de
cmo considerar la solicitud de 18 chilenos que se adhirieron a una solicitud ya registrada ante la Comisin
por otro chileno. La Comisin adopt como fecha de la
solicitud para esas 18 personas la fecha en la que presentaron su solicitud y no la fecha de registro de la solicitud
original del primer demandante.294
En un caso en el que transcurri un periodo de
casi siete aos entre el envo de la carta inicial a la Comisin y la finalizacin completa de la solicitud, la Comisin examin primero la cuestin de la fecha de introduccin de la solicitud. El demandante escribi una
carta a la Comisin por primera vez el 12 de diciembre
de 1982, donde sucintamente se establecan los motivos
de su queja. El 8 de febrero de 1983 la Secretara le envi
una carta en donde llamaba su atencin sobre la necesidad de agotar los recursos nacionales. La carta tambin
le informaba de que la solicitud quedara registrada tan
pronto como devolviese completo el formulario que se le
haba entregado durante una visita a la Secretara. No se
volvi a or de la solicitante hasta el 28 de abril de 1989,
fecha en la cual le envi una carta a la Comisin en la
que se describan en detalle las quejas planteadas en diciembre de 1982 y con la cual se incluan los documentos
relevantes. El 30 de junio de 1989 la solicitante envi a la
Comisin un formulario debidamente completado y firmado. La Comisin record que, segn su prctica establecida, consideraba que la fecha de introduccin de una
solicitud era la fecha en la cual el solicitante haba indicado su intencin de registrar una solicitud y haba dado
alguna indicacin acerca de la naturaleza de la queja que
[292]
Appl. 10857/84, Bricmont v. Belgium, D&R Appl. 12015/86, Hilton

v. the United Kingdom, D&R 57 (1988), p. 108 (113). 48 (1986), p.
106 (153).
[293]
Appl. 18660/91, Bengtsson v. Sweden, D&R 79-A (1994), p. 11 (1920).
[294]
Appls. 9959/82 y 10357/83, 19 Chilean nationals and the S. Association v. Sweden, D&R 37 (1984), p. 87 (89).
pretenda efectuar. Sin embargo, cuando se produca un

intervalo considerable antes de que el solicitante entregara informacin adicional, haba que examinar las circunstancias concretas del caso con el fin de decidir qu
fecha deba considerarse como la fecha de presentacin
de la solicitud.295 Aunque la obligacin expresa establecida en el artculo 26 [el actual artculo 35(1)] del Convenio
se refera nicamente a la presentacin de una demanda,
y la Comisin haba mostrado por consiguiente generosidad a este respecto al aceptar que la fecha de introduccin debera considerarse la fecha en la cual se present
la primera de las cartas en la que se interpona la queja,
sin imponer ninguna otra restriccin, la Comisin sostuvo que sera contrario al espritu y al propsito de la
regla de los seis meses establecida en el artculo 35(1)
del Convenio aceptar que mediante una carta inicial un
solicitante pudiera poner en marcha el procedimiento
previsto en el artculo 34 del Convenio slo para permanecer inactivo despus durante un periodo de tiempo
ilimitado e inexplicable.296 La Comisin indic el hecho
de que siempre haba rechazado solicitudes presentadas
seis meses despus de la fecha de la decisin final si el
transcurso de ese plazo no se haba interrumpido por alguna circunstancia especial. Consider que sera inconsistente con el objetivo y el propsito de la regla de los
seis meses desviarse de esta prctica cuando la solicitud
se haba presentado dentro de los seis meses siguientes a
la decisin final pero despus no se impulsaba.297
En el caso Papageorgiou el Tribunal estableci que
una solicitud queda registrada en la fecha de la primera
carta del solicitante, siempre y cuando el solicitante haya
indicado de manera suficiente el propsito de la solicitud.
El registro - que queda efectuado cuando la Secretara de
la Comisin [hoy en da: el Registro del Tribunal] recibe
el expediente completo del caso relativo a la demanda
tiene una sola una consecuencia prctica: determina el
orden en el que se tratarn las solicitudes. En cuanto a
la presunta negligencia del solicitante, el Tribunal consider que las partes en el procedimiento no pueden ser
obligadas a solicitar da tras da si una decisin judicial
sobre su caso, que todava no se les haya notificado, se
ha dictado ya.298
En el caso Monory, el Tribunal record que haba
declarado previamente que cuando es necesario conocer
[295]
Appl. 15213/89, M v. Belgium, D&R 71 (1991), p. 230 (234).
[296]
Ibd.
[297]
Vase Appl 10626/83, Kelly v. the United Kingdom, D&R 42 (1985),

p. 205 (206).
[298]
Sentencia 22 octubre 1997, prr. 32.
129
las razones de una decisin para poder presentar una solicitud, el periodo de seis meses comienza a contarse no
desde la fecha de la notificacin de la parte dispositiva
de la decisin, sino desde la fecha en la cual se dieron
las razones completas para adaptarla. Observ que el 7
de abril de 2000, cuando la carta en la que se preguntaba
sobre el resultado de los procedimientos ante los tribunales rumanos se envi por el ministro hngaro a su contraparte rumana, el solicitante ya conoca el resultado de
su apelacin en lo referente a las cuestiones de derecho,
pero no conoca los considerandos del tribunal. La fecha
en la cual conoci de las razones de decisin fue, como
muy pronto, el 24 de mayo de 2001, cuando el ministro de
Rumania le comunic al solicitante el texto de la decisin
final.299 El Tribunal seal que el ministro rumano representaba al solicitante en todos los procedimientos ante
los tribunales rumanos. Todos los documentos relativos
al caso, incluyendo las decisiones previas de los tribunales, se enviaron por el ministro rumano a su contraparte
hngara, que a su vez las reenvi al solicitante. Adems,
la carta dirigida por el ministro rumano a su contraparte
hngara el 5 de marzo de 2001 indicaba que el ministro rumano era el nico que tena un papel activo en los
procedimientos ante los tribunales rumanos. En ningn
momento los tribunales se comunicaron directamente
con el solicitante. Todos los documentos, incluyendo las
citaciones penales, se le enviaron al ministro rumano en
su capacidad de representante del solicitante. Adems,
el Tribunal observ que la decisin final no estaba sujeta a la entrega de oficio a las partes. Record que segn
su jurisprudencia, si el solicitante o su representante no
hacan esfuerzos razonables por obtener una copia de la
decisin final, el retraso en la presentacin ante el Tribunal de la demanda se consideraba producto de su propia
negligencia.300 Segn ello, en el caso actual, la obligacin
de hacer todos los esfuerzos razonables por obtener una
copia de la decisin recaa por igual en el solicitante y
su representante, el ministro rumano. En lo relativo al
solicitante, el Tribunal seal que haba hecho esfuerzos razonables con el fin de obtener la decisin. Cuando
supo oficiosamente que el Tribunal de Apelacin de Oradea haba adoptado la decisin, us el canal habitual de
comunicacin y le solicit una copia de la decisin que
deba comunicrsele. A consecuencia de su accin, el solicitante recibi el 29 de mayo de ese ao la decisin final
de 2 de febrero de 2000, mediante carta fechada el 24 de
mayo. Teniendo en cuenta el papel del ministro rumano
como representante del solicitante, estaba implcita su
[299]
[300]
Vase la decisin de 9 abril 2002, Zleyha Yilmaz.
obligacin de hacer todos los esfuerzos razonables para

obtener una copia de la decisin final. Considerando que
el ministro rumano era parte del gobierno rumano, el
Tribunal observ que el gobierno gozaba de una doble
condicin en el caso presente: la de representante del solicitante en los procedimientos del Convenio de La Haya
y la del miembro del Estado demandado de la Alta Parte
Contratante. En estas circunstancias, se consider que
la no obtencin del ministro rumano de la copia de la
decisin en su capacidad como representante del solicitante no poda hacerse equivalente a la negligencia de un
representante particular. El ministro rumano constitua
parte del Estado demandado y ese gobierno no poda invocar sus propios errores o negligencia en defensa propia. No poda ignorarse el hecho de que el solicitante era
un nacional extranjero que viva fuera del territorio de
Rumania y que no poda esperarse que conociera el idioma de los tribunales rumanos, es decir, el rumano. Por
lo tanto, para cualquier contacto con ellos, el solicitante
hubiera necesitado los servicios de un representante. Segn el Convenio de La Haya, esa funcin se desempeaba por el ministro rumano. El Tribunal reconoci que el
Convenio de La Haya no impone al gobierno la obligacin de entregar las decisiones finales al solicitante. Sin
perjuicio de ello, observ que el Convenio de La Haya s
le impone al gobierno la obligacin de representar al solicitante y, en esa funcin, hacer todos los esfuerzos razonables para asegurarse de que el representante tambin
hace todos los esfuerzos razonables para garantizar que
el solicitante goce de todos sus derechos como padre.
Por consiguiente, el Tribunal consider que el solicitante
haba hecho todos los esfuerzos razonables por obtener
una copia de la decisin final de 2 de febrero de 2000.
As, se consider que la fecha de inicio para el clculo del
periodo de seis meses era, por lo tanto, el 24 de mayo de
2000. De esto se dedujo que la solicitud, registrada ante
el Tribunal el 23 de noviembre de 2000, estaba dentro del
plazo de los seis meses.301
2.2.11.4 Situacin continuada

Se aplica una fecha de inicio especial para el computo
del plazo en los casos en los que estamos ante la llamada
situacin continuada, en la que la violacin no (slo)
se constituye por un acto ejecutado en un determinado
momento, sino (tambin) por sus consecuencias, que
persisten y, por consiguiente, repiten la violacin da
tras da. Mientras exista una situacin continuada, no
comienza a contarse el periodo de seis meses, puesto que
su finalidad es hacer que los actos y las decisiones del pa[301]
Decisin de 17 febrero de 2004.
130
sado no sean revisables despus de un periodo de tiempo

determinado.302
al demandante su peticin de establecer una escuela de

idiomas.306
Un ejemplo bien conocido es el caso De Becker.

De Becker haba sido sentenciado a muerte en 1946 por
traicin durante la Segunda Guerra Mundial. Ms tarde
su sentencia se convirti en pena de prisin y en 1961 se
le liber con ciertas condiciones. Segn el derecho penal
belga, esa sentencia limitaba algunos de sus derechos,
como el derecho a la libertad de expresin, y esa limitacin se extenda despus de su liberacin. La Comisin
determin que era una situacin continuada y consider que la queja era admisible ratione temporis. Consider
que la regla de los seis meses no era de aplicacin en el
caso, porque la cuestin aqu era si todava se violaba el
Convenio debido a la aplicacin de la legislacin belga
demandada a de Becker.303
En el mencionado caso De Becker la situacin continuada surga de una disposicin legal. En aquellos casos en los que la situacin continuada se deba a una decisin judicial o a una decisin del ejecutivo, la Comisin
aplic el plazo de la manera usual.307 La Comisin adopt
la posicin con respecto a esta ltima situacin que esas
decisiones se pronunciaban en un momento claramente
definido del tiempo y que las consecuencias resultantes
podan ser de naturaleza pasajera y podan concluir. Sin
embargo, es difcil comprender por qu no se podra decir que en esas circunstancias se est tambin frente a
una situacin continuada. Las medidas legislativas provienen tambin, como es obvio, de un momento claramente definido y, en el caso De Becker la disposicin legal
concerniente se hizo efectiva con respecto a este individuo en un punto concreto del tiempo. Es ms, las consecuencias legales de las medidas legislativas pueden ser
tambin de naturaleza temporal y el legislador les puede
poner fin. La distincin que hace la Comisin parecera,
por lo tanto, exigir un razonamiento ms convincente.
En el caso de McDaid and Others, la Comisin sostuvo
que una situacin continuada se refera a un estado de
cosas que se generaba por las actividades continuadas
por el Estado o en su nombre y que converta al solicitante en una vctima. Cuando las quejas se relacionaban con
acontecimientos especficos que ocurren en fechas identificables, el hecho de que los acontecimientos continen
teniendo graves repercusiones en las vidas de los solicitantes no constituye una situacin continuada.308
La Comisin no estuvo de acuerdo, sin embargo,

con un solicitante que alegaba la existencia de una violacin continuada del artculo 13 en la medida en que no
exista ningn recurso legal interno frente a la privacin
de la posesin. Segn la Comisin: Cuando el derecho
nacional no proporciona ningn recurso ante esa medida, es inevitable que a menos que cambie la ley esa situacin continuar de manera indefinida. Sin embargo,
la persona afectada no sufre ningn perjuicio adicional
ms all del que se origina directa e inmediatamente de
la medida inicial. Su posicin, por lo tanto, no puede
compararse con la de una persona sujeta a una restriccin continuada de sus derechos sustantivos segn el
Convenio.304
En otro caso, la Comisin sostuvo que la negativa de un Estado a pagar ciertas sumas que se le deban
al solicitante creaba una situacin continuada a la que
no se aplicaba la regla de los seis meses.305 Lo mismo se
estableci en un caso en el que la administracin estatal
no cumpli con la sentencia del Consejo de Estado que
anulaba la decisin administrativa en la que se le negaba
[302]
Vase a este respecto Appl. 14807/89, Agrotexim Hellas S.A. v. Greece, D&R 72 (1992), p. 148 (158); Appl. 17864/91, inar v. Turkey,
D&R 79-A (1994), p. 5 (7); sentencia de 25 de marzo de 1999,
Iatridis, prr. 50; sentencia de 1 de marzo de 2001, Malama, prr.
35.
[303]
Appl. 214/56, de Becker v. Belgium, Yearbook II (1958-1959), p.

214 (230-234). Vase tambin Appl. 4859/71, X v. Belgium, Coll. 44
(1973), p. 1 (18).
[304]

(151).
[305]
Appl. 11698/85, X v. Belgium (no publicada); Appl. 11966/86, X v.

Belgium (no publicada).
En el caso Malama, el Tribunal observ que tras

la sentencia de 12 de septiembre de 1997, en la cual el
Tribunal de Primera Instancia de Atenas haba declarado
que el solicitante tena derecho al monto de la indemnizacin establecido en 1993, el solicitante haba requerido repetidamente el pago de la indemnizacin, pero sin
ningn xito. Con posterioridad present una solicitud
ante la Comisin en la que se quejaba de que no haba
podido obtener una indemnizacin justa por la expropiacin de su terreno. Aquellas circunstancias indicaban
la existencia de una situacin continuada con respecto
[306]
Appl. 18357/91, D. and A. H. v. Greece, HRLJ, Vol. 16, n 1-3, 1995,

p. 50 (52). Vase tambin Appls. 7572/76, 7586/76 y 7587/76,
Ensslin, Baader and Raspe v. Federal Republic of Germany, D&R 14
(1979), p. 66 (113).
[307]
Vase, por ejemplo, Appl. 1038/61, X v. Belgium, Yearbook IV

(1961), p. 324 (334) y Appls. 8560/79 y 8613/79, X and v. Portugal,
D&R 16 (1979), p. 209.
[308]
Appl. 25681/94, D&R 85(1996), p. 134: decisin de 30 de marzo

de 2004, Koval.
131
a sus quejas relativas a la justicia de los procedimientos

y a su derecho al disfrute pacfico de sus posesiones.
En consecuencia, la regla de los seis meses no se poda
aplicar contra la solicitante. Aunque la indemnizacin
debida por la expropiacin se determin por el Tribunal
de Apelacin en 1993, estaba claro que la solicitante no
poda haber valorado en esa fecha el valor preciso de 10
dracmas (antiguos) en papel por metro cuadrado, puesto
que esa suma no se convirti a nuevos dracmas hasta el
21 de diciembre de 1998. Tampoco supo hasta esa fecha
cunto se le haba otorgado como indemnizacin. La regla de los seis meses no le era, por lo tanto, aplicable.309
2.2.11.5 Circunstancias especiales que absuelven del

requisito de la regla de los seis meses
Con respecto a la regla de los seis meses, la Comisin admiti tambin que podran ocurrir circunstancias especiales en las cuales el solicitante no necesitaba satisfacer
ese requisito. La jurisprudencia acerca de este aspecto es
casi idntica a la relativa a las circunstancias especiales
en conexin con la regla de los recursos nacionales.310 En
el caso Toth el Tribunal adopt el enfoque liberal adoptado por la Comisin y sostuvo que no era apenas realista
esperar que un detenido sin formacin legal comprendiera completamente la complejidad del caso correspondiente, en particular con respecto a la diferencia entre las
dos clases de procedimiento pertinentes. El solicitante
quedaba excusado por ello de cumplir estrictamente con
la regla de los seis meses.311
Las consideraciones especiales podran aplicarse
en casos excepcionales en los que el solicitante utiliza
primero un recurso interno y slo en una etapa posterior adquiere conciencia, o debera haberla adquirido,
de las circunstancias que hacen ese recurso ineficaz. En
una situacin como esa, el periodo de seis meses podra
comenzar a calcularse desde el momento en el que el solicitante conoce, o debera haber conocido, de esas circunstancias.312
2.2.11.6 Solicitudes annimas

El artculo 35(2) establece que la solicitud no debe ser
annima. Esa condicin hace posible prohibir solicitudes
que se presentan slo por razones puramente polticas o
de publicidad, aunque tambin hay casos en los que es
concebible que un solicitante desee permanecer annimo
[309]
[310]
Vase supra 2.2.10.10.
[311]
[312]
Sentencia de 29 de junio de 2004, Dogan and Others, prr. 113.
por temor a las repercusiones. Sin embargo, despus de

haber registrado su queja, se le pregunta al solicitante si
objeta que se revele su identidad. Si lo objeta, su identidad no se revelar durante el proceso ante el Tribunal ni
en la sentencia o decisin.313 Por razones obvias, la condicin no se aplica a las solicitudes entre Estados.
En la prctica esta condicin de admisibilidad no
presenta demasiados problemas. La gran mayora de
las solicitudes contienen el nombre de los solicitantes y
otra informacin que ha de suministrarse conforme al
Reglamento del Tribunal. Es ms, la Comisin ha desarrollado una actitud flexible con respecto a la identidad
del solicitante. Por lo tanto, aunque declar inadmisible una solicitud que estaba firmada un amante de la
tranquilidad, lo hizo slo porque los documentos registrados no contenan una sola pista acerca de cul era
la identidad del solicitante.314 La actitud flexible de la
Comisin fue tambin evidente en un caso en el cual se
haban presentado varias solicitudes por una asociacin.
La Comisin consider tanto a la asociacin como a sus
miembros individuales como solicitantes. Con respecto a
los miembros individuales, la Comisin sostuvo que su
identidad no se haba establecido suficientemente y que
por lo tanto su solicitud era inadmisible, segn el artculo 27(1)(a) [el actual artculo 35(2)(a)]. Sin embargo, la
Comisin continu con el examen del caso presumiendo
que este defecto procedimental podra subsanarse con
posterioridad. Sin embargo, al final la solicitud se declar inadmisible sobre otras bases.315 En un caso en el que
dos organizaciones de doctores y enfermeras se quejaron de una interferencia injustificada y discriminatoria
respecto al derecho a la vida privada de sus miembros,
la Comisin observ que ellos mismos no afirmaron ser
vctimas de una violacin del Convenio. Una vez que indicaron que estaban representando a varios individuos,
que con ello se convertan en solicitantes, se hizo esencial para las organizaciones identificar a estas personas y
demostrar que haban recibido instrucciones especficas
de cada uno de ellos. Puesto que no se hizo, el resto de
la solicitud tuvo que rechazarse por ser annima en el
sentido del artculo 35(2)(a).316
[313]
[314]
Appl. 361/58, X v. Ireland; Case-Law Topics, n 3, Bringing an application before the European Comisision of Human Rights, Estrasburgo,
1972, p. 10.
[315]
Appl. 3798/68, Church of X v. the United Kingdom, Yearbook XII

(1969), p. 306 (318).
[316]
Appl. 10983/84, Confdration des Syndicats Mdicaux Franais and

Fdration Nationale des Infirmiers v. France, D&R 47 (1986), p. 224
(229).
132
2.2.12 BSICAMENTE LAS MISMAS

SOLICITUDES
2.2.12.1 Introduccin
El artculo 35(2)(b) dispone que la solicitud no debe ser
sustancialmente la misma que la presentada en otro
asunto que haya sido ya examinado por la Comisin o
la misma que se haya presentado en otro procedimiento
de investigacin o acuerdo extrajudicial internacionales,
a menos que contenga nueva informacin relevante. Este
motivo de inadmisibilidad no se aplica con respecto a las
quejas interestatales.317 Sin embargo, ello no impide que
el Tribunal considere en la etapa de mritos si una solicitud interestatal es la misma que una previa y, en caso de
que as sea, hasta qu punto. Como la Comisin observ
en su Informe en el caso Cyprus v. Turkey,318 el artculo
27(1)(b) [el actual artculo 35(2)(b)] refleja un principio
legal bsico de procedimiento que en los casos interestatales se plantea durante el examen del fondo del asunto.
La Comisin sostuvo que no le corresponda investigar
las quejas ya examinadas en un caso anterior y que, por
lo tanto, un Estado no poda, excepto en circunstancias
especficas, afirmar tener un inters en que se hicieran
nuevas averiguaciones cuando la Comisin hubiese ya
adoptado un Informe conforme al artculo 31 del Convenio con respecto al mismo asunto.319 Lo mismo es aplicable para las sentencias del Tribunal.
En la prctica, las declaraciones de inadmisibilidad sobre la base del carcter idntico de dos o ms
solicitudes no ocurre con frecuencia.320 En el caso Times
Newspapers Ltd,321 los solicitantes se refirieron a su solicitud anterior322 y alegaron la falta de voluntad del gobierno del Reino Unido de hacer cumplir la sentencia del
[317]
Informe de 4 octubre 1983, Cyprus v. Turkey, D&R 72 (1992), p. 5

(23); Appl. 25781/94, Cyprus v. Turkey, D&R, 86 A (1996), p. 104
(133-134).
[318]
Informe de la Comisin of 4 octubre 1983, D&R 72 (1992), p.

5(22).
[319]
Appl. 25781/94, Cyprus v. Turkey, D&R 86 A (1996), p. 104(132133).
[320]
Algunos de los pocos casos publicados en los cuales se trat este

aspecto son Appls. 5145/71, 5246/71, 5333/72, 5586/72, 5587/72
y 5332/72, Michael and Margarethe Ringeisen v. Austria, Coll. 43
(1973), p. 152 (153); Appls. 5070/71, 5171/71 y 5186/71, X v.
Federal Republic of Germany, Yearbook XV (1972), p. 474 (482); y
Appls. 7572/76, 7586/72 y 7587/76, Ensslin, Baader and Raspe v.
Federal Republic of Germany, Yearbook XXI (1978), p. 418 (452).
En Appl. 3479/68, X v. Austria and the Federal Republic of Germany,
Coll. 28 (1969), p. 132 (138), la Comisin tuvo en cuenta una queja
presentada previamente, incluso si no puede decirse estrictamente
que sea exactamente la misma.
[321]
Appl. 10243/83, D&R 41 (1985), p. 123.
[322]
Appl. 6538/74, Times Newspapers Ltd, Sunday Times and Harold

Evens v. the United Kingdom, D&R 2 (1975), p. 90.
Tribunal en ese caso.323 Con respecto a esta parte de la solicitud la Comisin observ primero que la supervisin
de las sentencias del Tribunal, segn el artculo 54 [el actual artculo 46], est a cargo del Comit de Ministros y
decidi a continuacin que no puede examinar ahora
estos nuevos cambios con respecto a los hechos del caso
anterior (), como se le prohbe hacerlo en el artculo 27
prrafo 1(b) [el actual artculo 35(2)(b)] del Convenio.324
En el caso de Cyprus v. Turkey (el primero y el segundo
caso interestatales), haba considerado que las pruebas
ante ella no permitan extraer ninguna conclusin definitiva con respecto al destino de los grecochipriotas que se
haban declarado desaparecidos. Aunque en su Informe
de 4 de octubre de 1983 con respecto a la solicitud n 8007/77,
Cyprus v. Turkey (el tercer caso interestatal), la Comisin
haba considerado que existan suficientes elementos,
en un nmero indefinido de casos, para afirmar que los
grecochipriotas que todava estaban desaparecidos en
ese momento hubieran sido privados ilegalmente de su
libertad, no poda establecerse con ninguna certeza que
esta conclusin se aplicara tambin a los casos de las solicitudes que examinaba en ese momento. Por ltimo, la
Comisin record que todava estaba pendiente de realizarse un examen del fondo del asunto de la solicitud n
25781/94, Cyprus v. Turkey (el cuarto caso interestatal). En
esas circunstancias, la Comisin reserv la cuestin de si
las solicitudes actuales concernan a un asunto que se
hubiera ya examinado por la Comisin en el contexto
de uno de los casos interestatales. Por la misma razn,
la Comisin pospuso a la etapa de estudio del fondo del
caso los argumentos del Estado acerca del efecto de res
judicata de la resolucin del Comit de Ministros en el
tercer caso interestatal.325
En el caso Oberschlick el solicitante aleg, basndose en el artculo 10 del Convenio, que su derecho a
la libertad de expresin se haba violado al rechazar el
Tribunal Supremo la peticin de nulidad para preservar
el ordenamiento jurdico en lo relativo a su condena por
difamacin, lo cual haba sido considerado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos contrario al artculo
10 del Convenio. La Comisin hall que el solicitante no
estaba rebatiendo su condena previa, sino la decisin del
Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 1992, que se
haba tomado despus de que el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos hubiera dictado su sentencia Obers-
[323]
[324]
Appl. 10243/83, Times Newspapers Ltd. and Others v. the United

Kingdom, D&R 41 (1985), p. 123 (129).
[325]
Appl. 25781/94, Cyprus v. Turkey, D&R 86 A (1996) p. 104 (133134).
133
chlick el 23 de mayo de 1991.326 En consecuencia, la solicitud no se consider idntica.
2.2.12.2 Una solicitud que es sustancialmente la

misma
Aunque en el caso de Cyprus v. Turkey, ya mencionado, la
Comisin decidi que el artculo 35(2)(b) no aplicaba con
respecto a las quejas interestatales, no excluy la posibilidad de considerar la cuestin en la etapa del examen
sobre el fondo del asunto y, en caso de hacerlo, seal
que habra que determinar en qu grado la solicitud interestatal bajo examen era sustancialmente la misma que
la anterior.327 La Comisin, por lo tanto, reserv la cuestin de si el Estado demandante podr tener un inters
legal vlido en determinar si las presuntas violaciones
continuadas del Convenio ya habrn sido tratadas en
informes previos de la Comisin y, en caso de que as
fuera, en qu grado. La Comisin observ que, en este
contexto, al menos algunas de las quejas planteadas no
parecan haberse tratado en las conclusiones de los informes anteriores, mientras que otras parecan ser hechos
completamente nuevos.
Para responder a la cuestin de si un caso concreto se refiere a un asunto que es sustancialmente el mismo que otro examinado previamente por el Tribunal, es
decisivo determinar si existen nuevos hechos planteados
en la solicitud. Estos hechos deben ser de tal naturaleza
que causen un cambio en los datos legales o fcticos en
los cuales el Tribunal bas su decisin anterior. La mera
presentacin de uno o ms argumentos legales nuevos
es, por lo tanto, insuficiente, si los hechos sobre los cuales la solicitud se basa son los mismos.328 La Comisin no
consider como hechos nuevos aquellos que ya conoca
el solicitante en el momento de la presentacin de su solicitud y que poda haber presentado, por lo tanto, en ese
momento.329
Existe un hecho nuevo cuando un solicitante,
cuya solicitud previa se ha declarado inadmisible por
no haber agotado los recursos internos, ha obtenido despus una decisin de ltima instancia en su sistema legal
nacional. La flexibilidad de la Comisin a este respecto
se hizo evidente en el siguiente ejemplo. Un solicitante
haba presentado una solicitud previa en la que se de-
[326]
Appl. 19255/92 y 21655/93, D&R 81 A (1995), p. 5(10).
[327]
Appl. 25781/94, Cyprus v. Turkey, D&R 86 A (1996), p. 104 (134).
[328]
Vase Appl. 202/56, X v. Belgium, Yearbook I (1955-1957), p. 190

(191) y Appl. 8206/78, X v. the United Kingdom, D&R 25 (1982), p.
147 (150).
[329]
Appl. 13365/86, Ajinaja v. the United Kingdom, D&R 55 (1988), p.

294 (296).
ca que el Tribunal de Apelacin de Lieja haba llegado

a una decisin final en su caso. Sobre esa base se declar inadmisible su solicitud porque se consider que no
haba agotado los recursos nacionales. En una nueva
solicitud demostr que haba cometido un error, puesto
que la decisin en cuestin se haba tomado en realidad
por el Tribunal de Casacin, frente a cuyas decisiones no
hay apelacin. La Comisin consider que esa era nueva informacin relevante en el sentido del artculo 35(2)
(b).330 Como es obvio, efectuar una apelacin posterior
en ltima instancia no es de utilidad para el solicitante
si su solicitud previa se haba declarado inadmisible por
otros motivos.
Existe tambin un hecho nuevo cuando surgen
nuevas obligaciones del Convenio para el Estado Contratante en cuestin. Un ejemplo es el caso en el que una
persona detenida se quej de la negativa de las autoridades alemanas de permitirle abandonar Alemania y vivir
en Polonia. Su solicitud se declar inadmisible por cuenta de su incompatibilidad con las normas del Convenio,
en tanto el derecho a abandonar un pas no estaba garantizado en dicho tratado. En su nueva solicitud, invoc
el Protocolo n 4, que para ese entonces haba entrado
en vigor para Alemania y cuyo artculo 2(2) confiere a
cualquier persona el derecho a abandonar un pas, incluyendo aquel del que es nacional. Como resultado de
lo anterior, la solicitud se declar admisible de conformidad con el artculo 35(2)(b). Sin embargo, se rechaz
a continuacin por estar manifiestamente mal fundada,
debido a que se estim que el prrafo 3 del artculo 2 del
Protocolo n 4 permita una excepcin con respecto a las
personas detenidas.331*
Aquellos casos en los cuales el derecho a una audiencia justa y pblica en un tiempo razonable del artculo 6 est en discusin puede presentar una circunstancia especial, como se muestra en la siguiente decisin de
la Comisin. En la primera queja, el solicitante aleg una
violacin del Convenio, debido a que el procedimiento
de insolvencia haba estado pendiente durante los tres
aos anteriores. Esta solicitud se declar manifiestamente mal fundada. En el momento en el que la Comisin
dio su opinin en su segunda queja idntica, ese periodo se haba dilatado entretanto a cuatro aos y ocho
meses. Esta vez la Comisin no rechaz la demanda del
[330]
Appl. 3780/68, X v. Belgium, Coll. 37 (1971), p. 6 (8). Vase tambin

Appl. 21962/93, A.D. v. the Netherlands, D&R 76-A (1994), p. 157
(161). Vase tambin, por un lado, Appl. 4517/70, Huber v. Austria,
Yearbook XIV (1971), p. 548 y, por otro lado, Appl. 6821/74, Huber v.
Austria, D&R 6 (1977), p. 65.
[331]

67 (68-69).
134
solicitante basndose en que el aspecto temporal constituye por s mismo la nueva informacin relevante en el
sentido del artculo 27(1)(b).332
En I.J.L v. the United Kingdom, el solicitante se quej
de un informe preparado por los inspectores nombrados
por el Departamento de Comercio e Industria conforme
a las secciones 432(2) y 442 de la Ley de Sociedades de
1985 para investigar las alegaciones de una operacin
accionaria ilegal en el momento de la adquisicin de la
Distillers Company PLC por Guinness PLC. El solicitante sostuvo que el informe se refera de manera reiterada a l y que era peyorativo, con crticas a su honestidad con respecto a los acontecimientos que constituan
el principal asunto del Informe y a sus respuestas a los
inspectores. El contenido del informe perjudicaba gravemente su reputacin, todava ms a la vista del intenso
inters de los medios de comunicacin generado por l.
El Tribunal observ que el solicitante se haba quejado
en una solicitud separada (n. 29522/95), entre otras cosas,
de que la investigacin de los inspectores, su enjuiciamiento y su condena, y la publicidad resultante, haban
manchado su reputacin y llevado a la anulacin de su
ttulo nobiliario de caballero. Como producto de todo
ello, invocaba el artculo 8 del Convenio. En su decisin
sobre inadmisibilidad parcial de la queja, la Comisin
hall que en la medida en que esas actuaciones pudieran
haberse considerado interferencias al derecho del solicitante reconocido en el artculo 8, habran estado en cualquier caso justificadas por el artculo 8(2) del Convenio
porque cumplan con el requisito de ser conformes con
la ley. La Comisin haba determinado que, como producto de ello, la queja del solicitante era inadmisible al
estar manifiestamente mal fundada. En opinin del Tribunal, la publicacin del informe no poda decirse que le
hubiera causado al solicitante ningn perjuicio adicional
a su vida privada, incluyendo su reputacin, ms all del
que le haba producido su condena tras un largo juicio.
Consider adems que considerando las circunstancias,
la nueva solicitud del solicitante se basaba en los mismo
hechos que su demanda rechazada previamente conforme al artculo 8, sin perjuicio de que hubiera buscado
apoyarla utilizando un nuevo argumento legal. Puesto
que la solicitud era en sustancia la misma que en el asunto que ya haba sido objeto de examen por las institu-
[332]

(130). Cf. tambin Appl. 9621/81, Vallon v. Italy, D&R 33 (1983), p.
217 (239), en la cual la detencin provisional continuada constituanueva informacin relevante.
ciones del Convenio, era inadmisible en el sentido del

artculo 35(2)(b) y (4) del Convenio.333
2.2.12.3 El mismo solicitante

De la formulacin del artculo 35(2)(b) poda inferirse
que las palabras sustancialmente el mismo asunto
tambin cubren una solicitud que sera idntica si no
fuera porque se present por otro solicitante. La norma
debe, sin embargo, interpretarse en el sentido de que se
dirige slo contra solicitudes idnticas presentadas por
el mismo solicitante. No sera conforme a la finalidad del
Convenio denegar proteccin jurdica individual a una
solicitud de X, que considera ser vctima del Convenio,
sobre la base del hecho de que una violacin idntica con
respecto a Y ya se est examinando o se examin antes.
De hecho, la Comisin no objetaba solicitudes idnticas
de diferentes solicitantes, aunque acumulaba estos casos
cuando era posible.334
El artculo 35(2)(b) puede impedir, sin embargo, presentar demandas de diferentes demandantes referidas a una
misma violacin contra la misma persona, como ocurre,
por ejemplo, cuando en conexin con la misma violacin
tanto la vctima directa como la indirecta presentan una
solicitud. En su jurisprudencia previa, la Comisin consider justificado un nuevo examen de una peticin slo
si en cada uno de los casos por separado exista un nuevo
hecho.335 En un caso posterior, sin embargo, la Comisin
fue menos estricta. Este caso se refera a la ejecucin de
una orden de expulsin de la Repblica Federal de Alemania de Yugoslavia. En primera instancia, present una
queja ante la Comisin la novia de la persona que las
autoridades iban a expulsar, a la que sigui varios aos
despus una queja por el propio interesado. Con respecto
a la ltima de las solicitudes, la Comisin decidi que no
poda rechazarse por ser sustancialmente la misma que
la primera solicitud de acuerdo con el artculo 35(2)(b),
porque este solicitante tiene un inters personal espec-
[333]
[334]
Vase, por ejemplo, las solicitudes consecutivas, Appls. 6878/75, Le

Compte v. Belgium, D&R 6 (1977), p. 79 y 7238/75, Van Leuven and
de Meyere v. Belgium, D&R 8 (1977), p. 140. En su decisin en el
ltimo de los casos mencionados, la Comisin sostuvo lo siguiente
(p. 160): A la vista de todos los parecidos entre las dos solicitudes,
es deseable que se examinen conjuntamente. La misma conclusin
puede extraerse de la opinin de la Comisin sobre las Appls.
5577/72-5583/72, Donnelly and Others v. the United Kingdom, Yearbook XVI (1973), p. 212 (266), donde se dice que salvo por el
hecho de que los solicitantes son distintos en cada uno de los casos
(...) esta queja no podra de todas formas rechazarse conforme al
artculo 27(1)(b) del Convenio.
[335]
Appl. 499/59, X v. Federal Republic of Germany, Yearbook II (19581959), p. 397 (399).
135
fico al presentar una solicitud ante la Comisin.336 Aqu

el criterio no era el de identidad del caso, sino la identidad de los intereses de los solicitantes involucrados. En
el caso Peltonen el solicitante se quej de la negativa a
emitirle un pasaporte. El gobierno llam la atencin de la
Comisin hacia el hecho de que el hermano del solicitante haba presentado una comunicacin con un contenido
similar al Comit de Derechos Humanos conforme al
Protocolo Facultativo del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos. La Comisin estableci que era
cierto que la libertad garantizada por el artculo 2(2) del
Protocolo n4 se pareca a la protegida por el artculo 12
del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos. La Comisin record, no obstante, que si los demandantes ante la Comisin y, por ejemplo, ante el Comit de
Derechos Humanos de la Organizacin de las Naciones
Unidas no eran idnticos, la queja que se le presentaba a
la Comisin no poda considerarse como sustancialmente la misma que la comunicada al Comit.337
La cuestin de las quejas idnticas puede surgir tambin
en conexin con la presentacin de una queja por un Estado, y tambin por un un individuo. Por ejemplo, en las
solicitudes de varios residentes de Irlanda del Norte se
denunciaban asuntos que ya haban sido objeto de una
solicitud del gobierno irlands contra el Reino Unido que
se haba declarado entretanto admisible, pero que todava estaba pendiente del examen de fondo. La Comisin
no decidi si las solicitudes individuales se rechazaban
en ese momento por tener el mismo carcter que la solicitud hecha por un Estado, porque la parte relevante del
caso interestatal () no ha sido examinada en el sentido
del artculo 27(1)(b) del Convenio.338 Este resultado es
de celebrar por s mismo, pero el razonamiento en el cual
se basa es menos satisfactorio. De hecho, el argumento
que da la Comisin dejaba abierta la posibilidad de que
en casos similares, en los que el examen ya se haba completado, la Comisin pudiera tomar otra decisin. Sobre
la base de la importancia que le concede el Convenio a la
proteccin legal de la persona, sera lamentable, puesto
que podra desanimar a los particulares a presentar demandas. Las demandas de un Estado y la de un particular son claramente diferentes, tanto en su carcter como
en los intereses involucrados. La del particular concierne en especial a los intereses personales del solicitante,
mientras que la de un Estado est dirigida mucho ms a
[336]
Appl. 9028/80, X v. Federal Republic of Germany, D&R 22 (1981), p.

236 (237).
[337]
Appl. 19583/92, D&R 80 A (1995), p. 38(43).
[338]
Appls. 5577-5583/72, Donnelly and Others v. the United Kingdom,

Yearbook XVI (1973), p. 212 (266).
denunciar una situacin general relativa al orden pblico europeo. Es, por lo tanto, cuestionable que en el caso
de que se sucedan dos solicitudes tan diferentes en su
naturaleza todava sea posible hablar de un asunto que
sea sustancialmente el mismo.
2.2.12.4 Un asunto que ya se haya presentado en

otro procedimiento internacional de investigacin o
arreglo de diferencias
Hasta ahora se han publicado muy pocas decisiones donde una solicitud se haya declarado inadmisible porque el
asunto se haya ya estudiado por otro organismo internacional o se haya llegado a un acuerdo extrajudicial. A
la vista del pequeo nmero de rganos internacionales
a cargo de la supervisin del cumplimiento de las obligaciones de derechos humanos, ello no es sorprendente. Sorprende algo ms, sin embargo, en conexin con
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de
la Organizacin de las Naciones Unidas y su Protocolo
Facultativo.339 Este Protocolo confiere a los individuos
el derecho a presentar una solicitud (comunicacin)
al Comit de Derechos Humanos,340 de manera que la
existencia de un caso de los contemplados en el artculo
35(2) puede concebirse fcilmente.341 La Comisin sostuvo que sera contrario a la letra y el espritu del Convenio
si el mismo asunto se presentara simultneamente ante
dos instituciones internacionales. El artculo 35(2)(b) del
Convenio busca evitar la pluralidad de procedimientos
internacionales relativos a un mismo caso.342 Al considerar esa cuestin la Comisin necesitaba verificar si
las demandas ante las diferentes instituciones afectaban
sustancialmente a las mismas personas, hechos y pretensiones.343 Hoy en da, el Tribunal debe hacer eso mismo.
Una solicitud presentada ante la Comisin donde se alegaba una violacin del artculo 6(1) en los procedimientos relativos a una reclamacin de pensin, que hubiera
sido presentada simultneamente ante el Comit de Derechos Humanos alegando una discriminacin contraria
al artculo 26 del Pacto, poda en opinin de la Comisin
no considerarse sustancialmente la misma demanda sin
perjuicio de que emanase de los mismos hechos.344
[339]
El Pacto Internacional de la Organizacin de Naciones Unidas

sobre Derechos Civiles y Polticos y Protocolo Opcional al mismo
entraron en vigor el 26 de marzo de 1976.
[340]
Vase Art. 1 del Protocolo.
[341]
Vase supra 1.13.6.
[342]
Appl. 17512/90, Calcerrada Fornielles and Cabeza Mato v. Spain,

D&R 73 (1992), p. 214 (223).
[343]
Appl. 11603/85, Council of Civil Service Unions v. the United Kingdom,

D&R 50 (1987), p. 228 (251); App. 24872/94, Pauger v. Austria,
D&R 80 A (1995), p. 170(174).
[344]
Appl. 16717/90, Pauger v. Austria, D&R 80 A (1995), p. 24(32).
136
Con el fin de no arriesgarse a que su solicitud

se declare inadmisible por el Tribunal segn el artculo
35(2)(b), el solicitante tiene que retirar su solicitud registrada ante el otro rgano de solucin de conflictos. No es
suficiente requerir una suspensin de los procedimientos pendientes ante ese rgano, porque ello no tiene el
mismo efecto que un retiro completo de la solicitud, que
es la condicin nica que permite que el Tribunal examine una solicitud presentado ante l.345
Los acontecimientos posteriores a la introduccin
de una solicitud pero que estn directamente relacionados con los hechos conocidos hasta ese momento se
tendrn en cuenta por el Tribunal en el momento del examen de la solicitud. Por lo tanto, una solicitud presentada
ante la Comisin por dos solicitantes que tenan el mismo objeto que una solicitud presentada ante el Comit
de Derechos Humanos por uno de los solicitantes y a la
que se sum el segundo despus de haber presentado el
solicitud ante la Comisin, se consider sustancialmente
la misma que la presentada ante el Comit de Derechos
Humanos.346
En un caso en el que la solicitud se haba presentado por el Consejo de los Sindicatos del Servicio Civil
y seis individuos, la Comisin sostuvo que estos demandantes no eran idnticos a los demandantes ante los
rganos de la OIT correspondientes. Las quejas ante la
OIT las present el Congreso de Sindicatos, a travs de
su Secretara General, a nombre propio. Los seis solicitantes individuales ante la Comisin no habran podido
presentar esas quejas puesto que el Comit para la Libertad de Asociacin slo examina quejas de organizaciones
de trabajadores y empleados. De conformidad con ello,
la solicitud ante la Comisin no poda considerarse idntica a las quejas ante la OIT.347 Sin embargo, en un caso
posterior la Comisin decidi lo contrario. Los solicitantes en ese caso fueron 23 antiguos empleados de una
empresa. Haban sido despedidos a causa de su actitud
como miembros del comit de empresa. El Estado alegaba que la World Federation of Industry Workers (WFIW,
la federacin mundial de trabajadores industriales) haba
presentado una queja al Comit para la Libertad de Asociacin de la OIT. Por lo tanto, deba rechazarse esa queja
por ser sustancialmente la misma. La Comisin observ
que en el caso actual, aunque el principal demandante
era la WFIW, los cuatro sindicatos que representaban a
los trabajadores de la empresa en el comit de empresa

se haban sumado a los procedimientos, los cuales se referan especficamente al despido de los 23 solicitantes
las mismas personas peticionarias ante la Comisin.
Aunque formalmente los 23 peticionarios individuales
ante la Comisin no eran los solicitantes que aparecan
ante los rganos de la OIT, la Comisin estim que la
queja se haba presentado, en sustancia, por los mismos
solicitantes. Por esta razn, la Comisin concluy que las
partes eran sustancialmente las mismas.348 Parecera que
la Comisin consider decisivo que los solicitantes individuales fueran miembros de las ramas del sindicato que
participaban en los procedimientos ante los rganos de
la OIT, aunque la Comisin reconoca que los solicitantes
individuales no podan presentar quejas ante el Comit
para la Libertad de Asociacin de la OIT.349
En el caso Lukanov el solicitante se quejaba de las
condiciones de su detencin. En el mismo caso, el Comit de Derechos Humanos de la Unin Interparlamentaria examin en concreto las condiciones de la detencin
del solicitante. El 12 de septiembre de 1992, en la 88
Conferencia del Consejo Interparlamentario, el Comit
hizo pblico un Informe sobre el caso del demandante.
El asunto todava estaba considerndose por la Unin.
La Comisin observ que la Unin Interparlamentaria
era una asociacin de parlamentarios de todo el mundo, establecida entre otras cosas para unir a estos en una
accin comn y para hacer progresar la paz y la cooperacin internacionales. La Unin es una organizacin no
gubernamental. Los rganos de la Unin pueden adoptar resoluciones que comunican los parlamentarios afectados a los parlamentos nacionales y a las organizaciones
internacionales. La Comisin consider que el trmino
otro procedimiento se refera a procedimientos judiciales o cuasi judiciales parecidos a los del Convenio. Es
ms, la expresin investigacin o acuerdo internacionales se refiere a instituciones y procedimientos establecidos por los Estados y por tanto quedan excluidos los
organismos no gubernamentales. La Comisin consider
que la Unin Interparlamentaria no constitua otra investigacin o acuerdo internacionales en el sentido del
artculo 35)(2)(b) del Convenio.350
En el caso Hill, el Tribunal observ que segn
pareca del expediente del caso, el solicitante y su her-
[348]
Appl. 16358/90, Cereceda Martin and Others v. Spain, D&R 73

(1992), p. 120 (134).
Ibd.
[349]
Appl. 11603/85, Council of Civil Service Unions and Others v. the

United Kingdom, D&R 50 (1987), p. 228 (237); Appl. 16358/90,
Cereceda Martin and Others v. Spain, D&R 73 (1992), p. 120 (134).
Appl. 11603/85, Council of Civil Service Unions and Others v. the

United Kingdom, D&R 50 (1987), p. 228 (237); Appl. 16358/90,
Cereceda Martin and Others v. Spain, D&R 73 (1992), p. 120 (134).
[350]
Appl. 21915/93, D&R 80 A (1995), p. 108(123-124).
[345]
Ibd.
[346]
[347]
137
mano haban presentado una solicitud ante el Comit de

Derechos Humanos de la Organizacin de las Naciones
Unidas creado por el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, en la que se quejaban de la violacin
de su derecho a un juicio justo por los tribunales espaoles, en este caso, por el Tribunal Superior Provincial de
Valencia. El Tribunal observ que el 2 de abril de 1997
el Comit de Derechos Humanos haba dado su opinin
respecto al caso, y haba encontrado que Espaa haba
infringido varias disposiciones del Pacto. En un esfuerzo
por dar cumplimiento a esas conclusiones del Comit, el
solicitante interpuso dos procedimientos distintos ante
las autoridades espaolas que todava no haban finalizado. El Tribunal observ que la solicitud no se refera a
la violacin del derecho del solicitante a un juicio justo
garantizado por el artculo 6 del Convenio en el marco
de los procedimientos penales adelantados contra l ante
el Tribunal Superior Provincial de Valencia. Las quejas
presentadas ante el Tribunal concernan a la ejecucin de
la decisin del Comit de Derechos Humanos de la Organizacin de las Naciones Unidas que haba encontrado una violacin de varios de los derechos garantizados
por el Pacto Internacional. Sin embargo, el Tribunal no
necesit decidir si la solicitud poda rechazarse por ser
sustancialmente la misma que la presentada al Comit
de Derechos Humanos, puesto que era en cualquier caso
inadmisible ratione materiae.351
En el caso Smirnova and Sminorva el Tribunal valor hasta qu grado los procedimientos ante l se superponan a los del Comit de Derechos Humanos. El
Tribunal observ, en primer lugar, que la comunicacin
pendiente ante el Comit de Derechos Humanos se present por el primer solicitante y slo le afectaba a l y por
esa razn no poda extenderse al segundo solicitante. A
continuacin, las quejas del primer solicitante en ese
caso estaban dirigidas contra su arresto el 26 de agosto
de 1995 y planteaban, en concreto, cuestiones sobre la
justificacin de su arresto, la imposibilidad de oponerse
a l en los tribunales y las condiciones de la detencin.
El alcance de los hechos en los que se fundamentaba la
solicitud del primer solicitante ante el Tribunal, aunque
remita a su arresto el 26 de agosto de 1995, era significativamente ms amplia. Se extenda al total de los procedimientos que terminaron en 2002 e incluan el arresto
del primer solicitante en tres ocasiones ms desde el 26
de agosto de 1995. De ello se deduca que la solicitud
del primer solicitante no era sustancialmente la misma
que la peticin pendiente ante el Comit de Derechos
[351]
Humanos y siendo as no se aplicaba el artculo 35(2)

(b) del Convenio y no poda rechazarse con base en esa
disposicin.352 En el caso Kovacic, Mrkonjic and Golubovic
el Tribunal reconoci que las instituciones del Convenio han interpretado el concepto de sustancialmente
la misma solicitud de manera muy restrictiva. Se han
encontrado impedidas para ocuparse de una solicitud
si el peticionario en otro procedimiento internacional
era el mismo que el solicitante que present una queja
ante la Comisin y el Tribunal.353 El Tribunal continu
diciendo que, an considerando que los procedimientos
de arbitraje ante el Fondo Monetario Internacional (FMI)
y los procedimientos de mediacin bajo los auspicios del
Bank for International Settlement (BIS) en el marco de
las negociaciones para la sucesin estaban pendientes y
que su objeto era el mismo que en los casos actuales, las
partes en los procedimientos ante el FMI y el BIS no eran
las mismas que en los procedimientos ante el Tribunal.
De ello se deduca que no se haba demostrado que se
hubiera presentado en otro procedimiento de investigacin o acuerdo internacionales una solicitud idntica
o que fuera sustancialmente la misma que la que deba
resolver el Tribunal.354
El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas tiene tambin jurisdiccin para ocuparse de asuntos
de derechos humanos en el contexto de la Comunidad.355
Las cuestiones aplicables de derechos humanos pueden
ser idnticas a las cuestiones cubiertas por el Convenio.
Esto pasar con ms frecuencia despus de que la Carta
de Derechos Humanos Fundamentales sea vinculante
para la Unin Europea. Lo anterior plantea un problema en el examen de aquellas cuestiones del Tribunal de
Justicia que puedan considerarse otro procedimiento
de investigacin o acuerdo en el sentido del artculo
35(2)(b) del Convenio. Dejando a un lado el hecho de
que en la mayora de los procedimientos las cuestiones
planteadas ante los dos tribunales no sern sustancialmente las mismas,356 puesto que todos los Estados de
la Unin Europea son tambin partes del Convenio y el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos se considera
competente para ocuparse de las quejas contra Estados
miembros de la Unin Europea que se producen dentro
[352]
[353]
Appl. 11603/85, Council of Civil Service Unions and others v. the

United Kingdom, D&R 50 (1987), p. 228 (236-237).
[354]
[355]
Jurisprudencia firme desde el caso 11/70, Internationale Handelsgesellschaft, ECR, 1970, p. 1134.
[356]
Sentencia de 18 febrero 1999, Matthews, prrs. 33-35.
138
de ese espacio,357 puede esperarse que el Tribunal considere el procedimiento ante el Tribunal de Justicia como
un recurso interno. Ese sera sin duda el caso despus
de que la Unin Europea se adhiera al Convenio.
2.2.13 LAS SOLICITUDES INCOMPATIBLES

CON LAS DISPOSICIONES DEL CONVENIO
2.2.13.2. 1 Introduccin
Se determin la incompatibilidad de una solicitud con
el Convenio en la jurisprudencia de la Comisin: 1) si la
solicitud quedaba fuera del alcance del Convenio ratione
personae, ratione materiae, ratione loci o ratione temporis; 2)
si el particular no satisfaca la condicin establecida en el
artculo 34; y 3) si el solicitante, en contra de lo dispuesto
en el artculo 17, pretenda infringir uno de los derechos
y libertades garantizados en el Convenio.
Con respecto a las categoras referidas en 1), se ha
sealado que la Comisin no diferenciaba con claridad
entre su competencia y la admisibilidad de la solicitud.358
De esas categoras, se han estudiado con anterioridad el
alcance territorial y temporal del Convenio.359 En el caso
de Cyprus v. Turkey la Comisin mantuvo que una queja interestatal no puede rechazarse por ser incompatible
con las normas del Convenio.360
2.2.13.2. 2 Competencia rationae personae
El que una solicitud est o no dentro del alcance del
Convenio ratione personae se determina por la respuesta a la pregunta de quin puede presentar una solicitud
ante el Tribunal (legitimacin activa) y contra quin sta
puede registrarse (legitimacin pasiva). Esta pregunta se
ha respondido en varios lugares del texto de este libro
con anterioridad. Se puede registrar una solicitud por
cualquiera de los Estados Contratantes y tambin por
[357]
Un ejemplo de ello es la solicitud, Appl. 6452/74, Sacchi v. Italy,

D&R 5 (1976), p. 43, cuyo punto central se estudi tambin por
el Tribunal de Justicia de Luxemburgo, a la cual el tribunal de Biella
le haba solicitado un decisin preliminar en el caso 155/73, Sacchi,
ECR, 1974, p. 409. El Sr. Sacchi, un operador de una empresa de
televisin por cable (Telebiella) que no contaba de licencia, se
negaba a pagar la contribucin por los equipos de recepcin de
TV, la cual era obligatoria segn el derecho italiano. Por esa razn,
se le conden. Un decreto presidencial de 29 de marzo de 1973
haca equivalente los equipos de TV con radio y los equipos de
TV, quedando as sometidos al monopolio de la RAI/TV. Sacchi
present una queja ante la Comisin de Estrasburgo por violacin
del art. 10(1) del Convenio. Las cuestiones que se le presentaron
al Tribunal de Estrasburgo trataban, entre otras cosas, de la libre
circulacin de bienes y servicios, la competencia y los monopolios
nacionales de naturaleza comercial.
[358]
Vase supra 2.2.9.
[359]
Vase supra 1.5.2.
[360]
App. 25781/94, D&R 86 A (1996), p. 104(135)
personas naturales y jurdicas, organizaciones no gubernamentales y grupos de particulares que se encuentren

bajo la jurisdiccin del Estado contra el cual se dirige la
queja. Con respecto a las solicitudes de los Estados debera sealarse tambin que deben registrarse por una
autoridad competente para actuar en nombre del Estado
en sus relaciones internacionales. A ese respecto, se debe
prestar atencin no slo al texto de las Constituciones
sino tambin a cmo se aplica en la prctica.361
El Tribunal no puede recibir solicitudes dirigidas contra un Estado que no sea parte del Convenio362
o, como puede ser el caso, de los Protocolos que se invoquen en la demanda.363 Adems, una solicitud se declarar inadmisible ratione personae si la violacin alegada
no es responsabilidad del Estado demandado. En general, un Estado es responsable internacionalmente por los
actos de las ramas legislativas, ejecutivas y judiciales del
Estado. Puede surgir la duda de si un rgano o persona
particular puede considerarse que pertenece a esos rganos de gobierno a los efectos del Convenio. Ya se ha mencionado el caso de un rgano internacional o extranjero
activo en el territorio de un Estado contratante, pero que
no est bajo su responsabilidad.364 Por lo tanto, una solicitud cuyos argumentos sustantivos se dirigen contra la
Oficina de Patentes Europeas queda fuera del alcance de
la jurisdiccin del Tribunal ratione personae.365 En el caso
Calabro, el Tribunal sostuvo que, en la medida en que la
queja de los solicitantes se refera a la reticencia aparente
de las autoridades griegas a cooperar con sus contrapartes hngaras, era competente en lo referente a garantizar
el respeto al Convenio Europeo de Derechos Humanos y
no cualquier otro acuerdo internacional.366
[361]
Appls. 6780/74 y 6950/75, Cyprus v. Turkey, Yearbook XVIII (1975), p.

82 (116).
[362]
Entre los numerosos ejemplos, vanse, por ejemplo, Appl. 262/57,

X v. Czechoslovakia, Yearbook I (1955-1957), p. 170; Appl. 8030/77,
Confdration Franaise Dmocratique du Travail v. European Communities, Yearbook XXI (1978), p. 530 (536-538); Appl. 21090/92,
Heinz v. Contracting States also Parties al European Patent Convention,
D&R 76-A (1994), p. 125 (127).
[363]
Vase, por ejemplo, the Appls. 5351/72 y 6579/74, X v. Belgium,

Coll. 46 (1974), p. 71 (80-81); Appl. 22564/93, Grice v. the United
Kingdom, D&R 77-A (1994), p. 90 (97).
[364]
Sobre la posicin especial del Comit Judicial Britnico del Consejo

del Reino (British Judicial Committee of the Privy Council), vase Appl.
3813/68, X v. the United Kingdom, Yearbook XIII (1970), p. 586
(598-600).
[365]
Appl. 21090/92, Heinz v. Contracting States also Parties al European

Patent Convention, D&R 76 A (1992), p. 125 (127); Appl. 38817/97,
Lenzing AG v. the United Kingdom, D&R 94 A (1998), p. 136 (146).
[366]
Decisin de 21 de marzo de 2002. Vase tambin la sentencia de

6 abril 2004, Karalyos and Huber, prr. 40, donde el problema se
refera al Convenio Europeo sobre Informacin relativa al Derecho
Extranjero.
139
Adems, puede surgir una situacin en la cual un

Estado sea responsable de las relaciones internacionales
de un determinado territorio sin que sea posible que una
solicitud se registre contra l por cuenta de los actos de
las autoridades en esos territorios. De hecho, el Convenio es slo aplicable a aquellos territorios si el Estado en
cuestin hubiera hecho una declaracin al respecto como
establece el artculo 56(1).367
Las solicitudes pueden dirigirse slo contra Estados y, en consecuencia, no contra particulares o grupos
de individuos. Por lo tanto, las solicitudes contra individuos se declaran inadmisibles ratione personae.368 En
la prctica, hay algunas quejas que se dirigen contra las
categoras ms variadas de individuos y organizaciones, como jueces y abogados en su capacidad personal,
empleadores, estaciones de radio y televisin privadas,
y bancos. Para rechazar esas quejas, la Comisin invocaba el antiguo artculo 19, segn el cual la Comisin y
el Tribunal tenan que asegurar el cumplimiento de los
compromisos asumidos por los Estados Contratantes, y
el antiguo artculo 25, que le permita recibir solicitudes
si el demandante afirmaba ser la vctima de una violacin del Convenio por un Estado Contratante.369 De su
jurisprudencia parecera, sin embargo, que la Comisin
investigaba en la prctica si de una violacin del Convenio por un individuo poda derivar responsabilidad para
un Estado. Segn el derecho internacional, un Estado es
responsable de los actos de los individuos en la medida
en que ese Estado haya impulsado a esos individuos a
cometer esos actos, los haya consentido o haya sido negligente a la hora de prevenir esos actos, castigar a los
perpetradores o imponer una obligacin de resarcir el
perjuicio causado en violacin de sus obligaciones internacionales.370 Estos principios se aplican tambin en el
marco del Convenio Europeo,371 porque el artculo 1 establece esa responsabilidad con respecto al tratamiento
de todas las personas bajo su jurisdiccin y no slo de
los extranjeros. El Tribunal ha mantenido tambin que
un Estado no puede excusarse de su responsabilidad de-
[367]
Sobre esto, vase supra 1.4.2.
[368]
Vase Appl. 6956/75, X v. the United Kingdom, D&R 8 (1978), p.

103 (104); Appl. 19217/91, Durini v. Italy, D&R 76-A (1994), p. 76
(79), donde las quejas relativas a los contenidos de un testamento
se dirigan contra el testador y no daba lugar a responsabilidad del
Estado.
legando sus obligaciones a rganos o individuos particulares.372

El punto de partida de la responsabilidad del
Estado segn el Convenio es que se aplica a todos los
rganos del Estado, incluso a aquellos que segn el derecho nacional son independientes del gobierno, como
la judicatura.373 Sin embargo, no es completamente claro
en todos los casos si una institucin concreta debe considerarse, con respecto al Convenio, como un rgano del
Estado correspondiente del que este ltimo es responsable. No es posible dar una respuesta general a esta pregunta. En gran parte depende, en cada caso concreto, de
la posicin precisa de esa institucin segn el derecho
nacional374 y de la participacin en ella de autoridades
pblicas. De esta forma, en el caso Campbell and Cosans,
el Tribunal estableci que el gobierno del Reino Unido
era responsable por los actos que ocurran en las escuelas
pblicas, puesto que el Estado haba asumido la responsabilidad de formular la poltica escolar general.375 En un
caso posterior, el solicitante y su madre protestaban por
los castigos corporales administrados por el director de
una escuela privada. El Reino Unido haba negado ser
responsable de ese rgimen disciplinario segn el Convenio. La Comisin sostuvo, sin embargo, que el Reino
Unido era responsable conforme al Convenio, cuyos artculos 1, 3 y 8 haban impuesto una obligacin positiva a
las Altas Partes Contratantes de garantizar la existencia
de un sistema legal que proporcionase una proteccin
adecuada para la integridad fsica y emocional de los
nios: La Comisin considera que los Estados Contratantes tienen la obligacin segn el artculo 1 del Convenio de garantizar que los nios bajo su jurisdiccin
no se vean sometidos a tortura o tratamiento o castigo
inhumano o degradante que sea contrario al artculo 3
del Convenio. Ese deber se reconoce en el derecho ingls
que proporciona ciertas salvaguardas legales penales y
civiles contra los ataques o los castigos no razonables.
Adems, los nios sometidos a maltrato por sus padres
o en riesgo de sufrirlo, incluyendo el maltrato corporal
excesivo, pueden sustraerse a la custodia de sus padres y
ser puestos al cuidado de la autoridad local.376
[372]
Sentencia de 23 de noviembre de 1983, Van der Mussele, prr. 29.
[373]
Vase, por ejemplo, Appl. 7743/76, J.Y. Cosans v. the United Kingdom,
D&R 12 (1978), p. 140 (149).
[369]

Coll. 23 (1967), p. 1 (7).
[374]
Vase, por ejemplo, Appl. 1706/62, X v. Austria, Yearbook IX (1966),

p. 112 (162-164).
[370]
Vase I. Brownlie, Principles of Public International Law, Oxford, 1990,

pp. 444-476.
[375]
Sentencia de 25 febrero 1982, prr. 26.
[376]
Appl. 14229/88, Y v. the United Kingdom (no publicada). Vase

tambin el informe de la Comisin en el caso de 8 de octubre de
1991, A.247-A, pp. 11-12.
[371]
Vase Appl. 852/60, X v. Federal Republic of Germany, Yearbook IV

(1961), p. 346 (350-352).
140
La Comisin observ tambin que el Estado obliga a los padres a educar a sus hijos o a darles educacin
en las escuelas, y que el Estado tiene la funcin de supervisar los estndares educativos y la adecuacin del
personal dedicado a la enseanza, incluso en las escuelas
independientes. Adems, el efecto de la educacin obligatoria es que los padres suelen verse obligados a dejar
la educacin de sus hijos a cargo de profesores. Si los
padres escogen una escuela privada, los profesores asumen el papel paterno en asuntos de disciplina conforme
al derecho nacional mientras que los nios quedan a su
cuidado en virtud de la doctrina de in loco parentis. En
estas circunstancias, la Comisin consider que el Reino
Unido tena el deber segn el Convenio de asegurar que
todos los alumnos, incluyendo los alumnos en las escuelas privadas, no se viesen expuestos a un tratamiento
contrario al artculo 3 del Convenio. La Comisin consider que la responsabilidad del Reino Unido se extenda
tambin al artculo 8 del Convenio, segn el cual tena
que proteger el derecho al respeto de la vida privada de
los alumnos en las escuelas privadas en la medida en que
el castigo corporal en esas instituciones poda implicar
una interferencia injustificada en la integridad fsica y
emocional de los nios.377 El caso termin con un acuerdo extrajudicial amistoso, despus de que se remitiese
al Tribunal. En el caso Costello-Roberts, sin embargo, el
Tribunal ha tenido la oportunidad de indicar que el Estado tiene una obligacin de garantizar a los nios su
derecho a la educacin conforme al artculo 2 del Protocolo n 1. No se puede decir que las funciones relativas
a la administracin interna de una escuela, como la disciplina, sean secundarias en el proceso educativo. A este
respecto, el Tribunal observ que el sistema disciplinario
de una escuela entraba dentro del mbito del derecho
a la educacin, lo que tambin se haba reconocido por
el artculo 28 del Convenio de Derechos del Nio de la
Organizacin de las Naciones Unidas. En segundo lugar,
declar que en el Reino Unido las escuelas independientes privadas coexistan con un sistema de educacin pblica. El derecho fundamental de todos a la educacin
es un derecho garantizado por igual a los alumnos de
las escuelas pblicas y de las escuelas independientes,
sin que se pueda hacer distincin entre ellos. Por ltimo,
el Tribunal se refiri a la sentencia Van der Mussele en la
que se reconoci que un Estado no poda liberarse de su
responsabilidad delegando sus obligaciones a rganos o
individuos particulares.378
[377]
Ibd.
[378]
Con respecto a las conocidas empresas e industrias pblicas, la jurisprudencia de la Comisin ha sido
bastante casustica. En varios casos no lleg a ninguna
decisin sobre la responsabilidad.379 En un caso, la Comisin describi a las empresas de transporte pblicos
como entreprises para-tatiques (empresas paraestatales),
por las cuales el gobierno no era responsable.380 Dos decisiones posteriores, sin embargo, resolvieron lo contrario.
En ambos casos los solicitantes haban sido despedidos
por British Rail debido a que se haban negado a afiliarse
a un sindicato (el llamado sistema cerrado). La Comisin lleg a la conclusin de que como industria pblica,
British Rail estaba bajo la responsabilidad del Reino Unido y que conforme a ello las solicitudes era admisibles
ratione personae.381
La responsabilidad de los Estados Contratantes
segn el Convenio se extiende todava ms all, en el
sentido de que tambin cubre casos en los que no existe
responsabilidad directa por actos u omisiones de rganos gubernamentales o por negligencia respecto de actos
de particulares? Una decisin de la Comisin parecera ir en esa direccin. En un caso se discuta si Irlanda
era responsable de ciertos actos de una institucin que
se haba creado por mandato de la ley, pero que por lo
dems era en gran parte independiente del Estado. La
Comisin lleg a la conclusin de que Irlanda no tena
responsabilidad directa por los actos implicados en este
caso (la violacin supuesta del artculo 11). Sin embargo,
la Comisin acept luego el argumento de que, a pesar
de ello, el gobierno irlands hubiera violado el Convenio
si se hubiera establecido que la normativa nacional no
protega el derecho o la libertad garantizados por el Convenio, cuya violacin se alegaba ante la Comisin, o que
no proporcionaba un recurso legal para garantizar esa
proteccin.382 Sin embargo, en lugar de ser una cuestin
sobre responsabilidad estatal por los actos de los individuos, ese es un caso de la violacin posible por el Estado
de una obligacin especfica derivada del Convenio, a
saber del artculo 13.
En el caso Nielsen, el gobierno argument que
ingresar a un menor en un hospital psiquitrico era de
responsabilidad nica de la madre. La mayor parte de
[379]
Appl. 3059/67, X v. the United Kingdom, Coll. 28 (1969), p. 89 (93)

y Appl. 4515/70, X and the Association of Z v. the United Kingdom,
Yearbook XIV (1971), p. 538 (544).
[380]
Appl. 3789/68, X v. Belgium, Coll. 33 (1970), p. 1 (3-4).
[381]
Appl. 7601/76, Young and James v. the United Kingdom, Yearbook

XX (1977), p. 520 (560-562) y Appl. 7806/77, Webster v. the United
Kingdom, D&R 12 (1978), p. 168 (173-175).
[382]
Appl. 4125/69, X v. Ireland, Yearbook XIV (1971), p. 198 (218-224).
141
los miembros de la Comisin determinaron sin embargo

que la decisin final sobre la hospitalizacin del solicitante no se haba tomado por el titular de los derechos
parentales, sino por el Jefe Mdico de la Seccin de Psiquiatra Infantil del Hospital del Estado y, por lo tanto,
el Estado haba incurrido en responsabilidad segn el
artculo 5(1).383 El Tribunal no estuvo de acuerdo con la
Comisin y mantuvo que la decisin sobre la hospitalizacin haba sido decidida por la madre en su capacidad
de titular de los derechos paternales.384
En el caso Ciobanu, el Tribunal observ que los representantes de los peticionarios no haban entregado al
Tribunal toda la informacin relevante del caso requerida por el Convenio al presentar una queja en nombre de
una persona fallecida, firmarle un poder de representacin al abogado en nombre de sta y omitir informarle al
Tribunal de la muerte del solicitante. El Tribunal observ
adems que el solicitante haba muerto el 31 de diciembre de 1996, es decir, antes de la presentacin de la queja
ante el Tribunal. Por lo tanto, el solicitante no haba expresado en la fecha de la solicitud, ninguna intencin de
registrar esa queja, ni haba afirmado ser una vctima, tal
y como requera el artculo 34 de la Convencin. Segn
lo anterior, hall que el caso no se haba presentado legalmente ante el Tribunal al haberla hecho un solicitante
que, en consecuencia, careca de locus standi. Adems,
record que los representantes no presentaron ninguna
queja ante el Tribunal en su propio nombre, ni manifestaron su intencin de continuar el caso del fallecido en su
capacidad legal propia. De ello se deduca que sus representantes carecan tambin de locus standi a los efectos de
los procedimientos ante el Tribunal. En consecuencia, la
solicitud era incompatible ratione personae.385
En el caso Mykhaylenky surgi la cuestin de si el
Estado era responsable de las deudas de una empresa de
propiedad estatal, que era una persona jurdica separada, y poda considerarse responsable por el no pago en
ltima instancia de las cantidades concedidas a los solicitantes en las sentencias contra esa empresa. El Tribunal
consider que el gobierno no haba demostrado que la
empresa gozara de la suficiente independencia institucional y operativa del Estado como para excusar a este
ltimo de responsabilidad por sus actos y omisiones,
conforme el Convenio. El Tribunal observ que no surga del gobierno o de los materiales en el expediente del
caso que se hubieran pagado en su totalidad o en parte
[383]
Informe de 12 de marzo de 1987, A.144, p. 38.
[384]
[385]
las deudas del Estado con la empresa, lo que implicaba

la responsabilidad del Estado en lo relativo a las deudas
posteriores de la sociedad mercantil. La sociedad deudora haba funcionado en la esfera muy regulada de la
energa nuclear y haba realizado su actividad de construccin en la zona de evacuacin obligatoria de Chernobyl, que estaba bajo estricto control gubernamental
debido a consideraciones medioambientales y de salud
pblica. Este control se extendi incluso a los trminos
del contrato de empleo de los solicitantes, incluidos sus
salarios. El Estado incluso haba prohibido el embargo
de la propiedad de la empresa debido a una posible
contaminacin. Adems, la direccin de la empresa se
transfiri al Ministerio de Energa en mayo de 1998. En
opinin del Tribunal, estos elementos confirmaron la
naturaleza pblica de la empresa deudora, con independencia de cul fuera su clasificacin en el derecho nacional. Por consiguiente, el Tribunal concluy que haba
suficientes bases para considerar al Estado responsable
de las deudas de la empresa frente a los solicitantes en
las circunstancias especiales del caso, a pesar del hecho
de que la empresa fuera una entidad jurdica separada.
El Tribunal encontr, por lo tanto, que la queja de los solicitantes era compatible ratione personae con las normas
del Convenio.386
2.2.13.3 Competencia ratione materiae

Con el fin de responder a la pregunta de si una solicitud
est dentro del mbito del Convenio ratione materiae es
necesario diferenciar entre las solicitudes de los Estados
y las de los individuos.387
El artculo 33, que permite a las Partes Contratantes presentar solicitudes acerca de cualquier violacin
del Convenio por cualquier otra Alta Parte Contratante,
deja abierta la posibilidad a los Estados de presentar solicitudes relacionadas con normas del Convenio distintas
a las de los artculos de la Seccin I. Los artculos que
podran considerarse apropiados para ello, por ejemplo,
son el artculo 1 relativo a la obligacin de un Estado
Contratante de garantizar a cualquier persona dentro de
su jurisdiccin los derechos y libertades de la Seccin I
del Convenio, y el artculo 34 en caso de interferencia
con el ejercicio de un derecho individual de queja. As
mismo podra aplicarse el artculo 46 para el caso de la
negativa a darle efectos a una sentencia del Tribunal y
el artculo 52 en caso de una negativa a proporcionar a
[386]
Sentencia de 30 de noviembre de 2004, prr. 44-46; sentencia de

21 de diciembre de 2004, Derkach and Palek, prr. 32.
[387]
En estricto sentido, las demandas interestatales no pueden rechazarse alegndose este motivo.
142
la Secretara General del Consejo de Europa, la informacin requerida sobre el cumplimiento de las normas del
Convenio. Hasta ahora los Estados Contratantes no han
recurrido a este derecho general de accin, excepto en lo
que se refiere al artculo 1.
El derecho de queja de los individuos tiene en
cierto sentido un carcter ms limitado. Del artculo 34
parecera que los individuos pueden presentar quejas
slo acerca de los derechos establecidos en este Convenio lo cual implica que sus quejas pueden estar relacionadas slo con los artculos de la Seccin I y los artculos
de los Protocolos que contienen derechos adicionales.388
Una cuestin que se presenta es si se debe hacer una excepcin en lo concerniente al artculo 34; en otras palabras, si el derecho de queja en s mismo, cuyo ejercicio
los Estados Contratantes se han comprometido a no obstaculizar, puede considerarse un derecho. Como regla,
la Comisin se ocup de esa clase de queja de una manera muy diferente a las quejas relativas a la violacin de
uno de los derechos de la Seccin I, puesto que consult
directamente con el gobierno afectado.
Puede argumentarse que, aparte del derecho de
queja de los particulares conforme al artculo 34, si un
individuo que ha tenido xito ante el Tribunal siente que
no se ha cumplido con la sentencia favorable, puede considerarse razonablemente una vctima de una violacin
del artculo 46, que contiene la obligacin de respetar las
sentencias del Tribunal. En el caso Olsson I la cuestin
principal era si la decisin de las autoridades suecas
de poner bajo su custodia a los nios de los solicitantes
constitua una violacin del artculo 8 del Convenio. El
Tribunal encontr que exista una violacin de esa norma y concedi a los solicitantes una indemnizacin justa
conforme al artculo 41 del Convenio.389 En el caso de Olsson II los solicitantes se quejaron de que las autoridades
suecas, a pesar de la sentencia del Tribunal en Olsson I,
haban continuado impidiendo que se reunieran con sus
hijos. Los solicitantes no haban todava conseguido encontrarse con sus hijos en circunstancias que le hubieran
permitido restablecer relaciones paterno-filiales. En su
opinin, Suecia haba continuado actuando en violacin
del artculo 8 y haba incumplido, por lo tanto, con sus
obligaciones derivadas del artculo 46(1) del Convenio.
El Tribunal se refiri a la Resolucin DH(88)18, adoptada
el 26 de octubre de 1988, relativa a la ejecucin de la sentencia Olsson I, donde el Comit de Ministros, habiendo
verificado que el gobierno de Suecia haba pagado a los
[388]
Para el significado y el alcance del artculo 1, vase supra 1.4.1.
[389]
solicitantes las sumas reconocidas en la sentencia, declar que el Comit haba ejercido sus funciones segn
el artculo 46(2) del Convenio. El Tribunal sostuvo que
en las circunstancias del caso no surga ninguna cuestin
separada conforme al artculo 46, puesto que la queja actual planteaba una cuestin que no se haba determinado en la sentencia Olsson I.390 El Tribunal dej as abierta
la posibilidad de examir una queja conforme al artculo
46 del Convenio cuando existieran circunstancias que lo
justificaran. El entonces juez Martens cuestion la posicin de que la competencia del Comit de Ministros,
segn el artculo 46(2) del Convenio, es de naturaleza exclusiva. Plante dos razones para adoptar la perspectiva
de que las quejas relativas al artculo 46(1) no deberan
decidirse por el Comit de Ministros, sino por el Tribunal. En primer lugar, la interpretacin de sus sentencias
es, por su naturaleza, un asunto que le corresponde ms
al Tribunal que a una reunin de diplomticos profesionales, que no son necesariamente juristas de formacin
ni poseen las calificaciones establecidas en el Convenio
para ser miembro del Tribunal. En segundo lugar, los
miembros del Comit de Ministros estn bajo autoridad
directa de sus administraciones nacionales y no pueden
considerarse como un tribunal en el sentido del Convenio.391 Segn el Protocolo n14, el Comit de Ministros
tiene la opcin de referir al Tribunal la cuestin acerca
de si una Parte Contratante ha incumplido con sus obligaciones conforme al artculo 46 (el nuevo prrafo 4 del
artculo 46).
El Tribunal no puede ocuparse de quejas sobre derechos o libertades que no estn establecidos en el Convenio. Las quejas relativas a esos derechos y libertades
se declaran inadmisibles por el Tribunal por ser incompatibles con el Convenio. En la prctica, una gran cantidad de quejas se refieren a una variedad de derechos
y libertades. De la variada jurisprudencia de la Comisin, se pueden citar los siguientes ejemplos de incompatibilidad ratione materiae: el derecho a graduarse de la
universidad, el derecho de asilo, el derecho a establecer
una empresa, el derecho a recibir proteccin diplomtica, el derecho al divorcio, el derecho a una licencia de
conducir, el derecho general a recibir asistencia jurdica,
el derecho a recibir asistencia mdica, el derecho a una
vivienda adecuada, el derecho a la nacionalidad, el derecho a tener un pasaporte, el derecho a una pensin, el
[390]
[391]
S.K. Martens, Individual Complaints under artculo 53 of the European Court of Human Rights, en: Rick Lawson y Matthijs de Blois
(eds.), The Dynamics of the Protection of Human Rights in Europe.
Essays in Honour of Henry G. Schermers, vol. III, Dordrecht, 1994, pp.
253-286 (284-286).
143
derecho a un ascenso y el derecho a ser reconocido como

acadmico. En este contexto debera tenerse en mente,
sin embargo, que un derecho que no est establecido en
la Comisin puede llegar a protegerse indirectamente
mediante las normas del Convenio. De esta forma, no es
inconcebible que, aunque el derecho a ser admitido en
un pas del cual no se es nacional no se haya sido incluido en el Convenio, en ciertas circunstancias no se le
pueda negar a una persona su admisin a un pas si se ve
violado su derecho a respetar su vida familiar (artculo
8). De manera similar, aunque el Convenio no reconoce
un derecho a una pensin, la violacin de un derecho
adquirido a una pensin puede ser contrario al artculo
1 del Protocolo n 1, en el cual se protege el derecho de
cada uno al goce de las posesiones.
Otras quejas que pueden considerarse equivalentes a aquellas relativas a derechos no protegidos en el
Convenio son las relacionadas con derechos que estn
incorporados al Convenio, pero con respecto a los cuales
el Estado demandado ha efectuado reservas.392 Las quejas relativas a esos derechos se declaran tambin inadmisibles debido a su incompatibilidad con el Convenio.393
No se le requiere al peticionario indicar de manera precisa en su solicitud los derechos establecidos en el
Convenio que en su opinin se han violado. La Comisin
estaba dispuesta a investigar de oficio, en las demandas
de los solicitantes, si haba habido una violacin de una
o ms de las normas de la Seccin I. Este enfoque es acorde con el carcter objetivo ya mencionado del Convenio
Europeo.394 No obstante, sigue siendo aconsejable para
el solicitante o su abogado plantear todas las cuestiones
importantes de hecho o de derecho durante el examen
de admisibilidad. Las posibles consecuencias de no hacerlo se hicieron evidentes a partir del caso Winterwerp.
El Tribunal sostuvo que haba una conexin indudable
entre la cuestin del artculo 6 planteada ante l y las
quejas iniciales. Ello, en combinacin con el hecho de
que el gobierno holands no haba planteado una obje-
[392]
Vase infra 38.2.
[393]
Vase, por ejemplo, Appl. 1452/62, X v. Austria, Yearbook VI (1963),

p. 268 (276).
[394]
El enfoque se confirm expresamente por la Corte en su sentencia

de 6 de noviembre de 1980, Guzzardi, prr. 106. En ese caso, la
Comisin haba considerado tambin, equivocadamente segn
Italia, la queja a la luz del artculo 5, mientras que el solicitante no se
haba referido de manera expresa a l. Dentro de un razonamiento
detallado, la Corte sostuvo lo siguiente: La Comisin y Tribunal tienen que examinar a la luz del Convenio la situacin impugnada por
un solicitante en su conjunto. A la hora de efectuar esa tares, tienen
libertad de calificar jurdicamente los hechos del caso que estn
decidiendo de una manera distinta a la propuesta por el solicitante
(prr. 58).
cin preliminar con respecto a ese punto, indujo al Tribunal a considerar la supuesta violacin del artculo 6,395
pero sus observaciones indican que no estara dispuesto
a adoptar una actitud tan generosa como esa en todas las
circunstancias.
2.2.13.4 El requisito de ser vctima

La segunda de las categoras de casos mencionados donde la solicitud no es compatible con las normas del Convenio, es decir, las de aquellos casos en los que el solicitante no satisface la condicin del artculo 34, concierne
a la condicin que ya se ha analizado en detalle, a saber,
la circunstancia de que un particular debe ser capaz de
proporcionar pruebas prima facie de ser personalmente la
vctima de una violacin supuesta del Convenio o de que
al menos tiene razones bien fundadas para considerarse
tal. Si se limita a reclamar ser vctima de una violacin en
abstracto o de una violacin que nicamente haya perjudicado a otras personas, su aplicacin es incompatible
con las normas del Convenio.396
2.2.13.5 Destruccin o limitacin de un derecho o

libertad
El caso ms obvio de incompatibilidad con las normas
del Convenio es la tercera de las categoras mencionadas. Esta concierne a las solicitudes que van dirigidas a
la destruccin o limitacin de uno de los derechos o libertades garantizados en el Convenio, y como tal entra
en conflicto con el artculo 17, que se analizar luego en
mayor detalle.397 Incluso si el artculo 17 no existiera, esas
solicitudes seguiran siendo inadmisibles debido a que
constituiran un abuso del derecho a presentar quejas en
el sentido del artculo 35(3), que se analizar a continuacin.
2.2.14 DEMANDAS QUE CONSTITUYEN UN

ABUSO DEL DERECHO DE QUEJA
El artculo 35(3) dispone que la solicitud no debe constituir un abuso del derecho de queja. Sobre esta base, en
la prctica muy pocas solicitudes se declaran inadmisibles. Ello probablemente puede explicarse por el hecho
de que es muy difcil establecer ese abuso, puesto que
los motivos del solicitante no pueden evaluarse con facilidad y mucho menos en una etapa tan temprana de
estudio del caso.
[395]
Sentencia de 24 octubre 1979, prr. 72.
[396]
[397]
Vase infra captulo 36.
144
La prudencia de la Comisin a este respecto se

muestra en su interpretacin del trmino abuso. Por
ejemplo, el hecho de que la motivacin del solicitante
sea conseguir publicidad y hacer propaganda poltica no
tiene necesariamente que implicar que la solicitud constituya un abuso del derecho de queja.398 En ese caso solo
se justifica hablar de un abuso si el solicitante subraya
de forma indebida los aspectos polticos del caso.399 De
manera similar, con respecto a la queja de un profesor
de origen tnico turco sobre los procedimientos disciplinarios presentados contra l por usar el trmino turco
para describir a la minora musulmana en la Tracia Occidental (Grecia), la Comisin observ que una solicitud
no es un abuso por el simple hecho de que est motivada
por el deseo de publicidad o propaganda.400
La Comisin dej tambin abierta la cuestin sobre si existe abuso o no por la simple razn de que no
puedan preverse efectos prcticos de la solicitud.401 Tom
tambin una actitud bastante permisiva a este respecto
y estableci que una solicitud que se estimara vaca de
cualquier fundamento jurdico razonable y se hubiera registrado por evidentes efectos de propaganda, no podra
rechazarse por constituir un abuso del derecho de peticin a menos que se basara claramente en afirmaciones
falsas de hecho.402
Un abuso se conformara sobre todo atendiendo
al objeto que se desea conseguir con la solicitud. Se determin la existencia de esa clase de abuso del derecho
en el caso de Ilse Koch en el cual la esposa del antiguo
comandante del campo de concentracin de Buchenwald
haba sido condenada por violacin de los ms elementales derechos humanos. Alegaba que era inocente y
requiri que se la liberara, sin invocar ninguna disposicin especfica del Convenio. En su solicitud haca varias
acusaciones y quejas que no estaban apoyadas de forma
alguna por el Convenio. La Comisin declar su solicitud inadmisible, porque su nico fin era, evidentemente,
[398]
Appl. 332/57, Lawless v. Ireland, Yearbook II (1958-1959), p. 308

(338). Vase tambin Appl. 8317/78, McFeeley v. the United Kingdom,
D&R 20 (1980), p. 44 (70-71).
[399]
[400]
Informe de 12 de marzo de 1987, A. 144, p. 38. Informe de 12 de

marzo de 1987, A. 144, p. 38.
[401]
Appls. 7289/75 y 7349/76, X and v. Switzerland, Yearbook XX

(1977), p. 372 (406): an asumiendo que el concepto de abuso en
el sentido del art. 27(2) in fine debe comprenderse que incluye el
caso de una solicitud que no tiene ningn propsito prctico.
[402]
Appl. 21987/93, Aksoy v. Turkey, D&R 79-A (1994), p. 60 (71); Appl.

22497/93, Aslan v. Turkey, D&R 80 A (1995), p. 138(146); decisin
de 5 octubre 2000, Verbanov.
evadir las consecuencias de su condena, razn por la que

su peticin constitua un abuso claro y manifiesto.403
La condicin de que una aplicacin no debe constituir un abuso es tambin una herramienta expedita
para mantener a los solicitantes irresponsables bajo control. Un alemn haba presentado a lo largo del tiempo
muchas solicitudes que se haban rechazado sin excepcin, bien porque estaban manifiestamente mal fundadas o porque no se haban agotado los recursos internos. Cuando junto con su mujer volvi a registrar varias
solicitudes, que eran ms o menos en sustancia las mismas que las que haba presentado antes, la Comisin las
declar inadmisibles por constituir un abuso y le pidi
al solicitante que entendiera que no puede ser tarea de
la Comisin, un rgano que se estableci por el Convenio para asegurar el cumplimiento de los compromisos
adoptados por las Altas Partes Contratantes en el Convenio actual, ocuparse de una sucesin de quejas mal
fundamentadas o irresponsables, que generan trabajo innecesario e incompatible con sus funciones reales y que
les impide llevarlas a cabo.404
No slo la finalidad que se persigue al presentar
una solicitud puede llevar a una declaracin de inadmisibilidad por abuso del derecho, sino tambin la conducta del solicitante durante el procedimiento.
En consecuencia, se rechazaron solicitudes en las
que el solicitante haba realizado falsas declaraciones
con el propsito de confundir a la Comisin,405 o en las
que el solicitante no haba proporcionado la informacin
necesaria an despus de varias solicitudes en que se le
requiri,406 o porque el solicitante haba quebrantado su
fianza y haba huido,407 o porque haba usado un lenguaje insultante o amenazante hacia la Comisin o el Estado
demandado.408
[403]
Appl. 1270/61, Ilse Koch v. Federal Republic of Germany, Yearbook V

(1962), p. 126 (134-136). Vase tambin Appl. 5207/71, Raupp v.
Federal Republic of Germany, Coll. 42 (1973), p. 85 (90).
[404]
Appls. 5070/71, 5171/71, 5186/71, X v. Federal Republic of Germany,

Yearbook XV (1972), p. 474 (482). Vase tambin Appls. 5145/71,
5246/71, 5333/72, 5586/72, 5587/72 y 5332/72, Michael and
Margarethe Ringeisen v. Austria, Coll. 43 (1973), p. 152 (153); Appl.
13284/87, M v. the United Kingdom, D&R 54 (1987), p. 214 (218).
[405]
Appls. 2364/64, 2584/65, 2662/65 y 2748/66, X v. Federal Republic

of Germany, Coll. 22 (1967), p. 103 (109) y Appl. 6029/73, X v.
Austria, Coll. 44 (1973), p. 134.
[406]
Appl. 244/57, X v. Federal Republic of Germany, Yearbook I (19551957), p. 196 (197) y Appl. 1297/61, X v. Federal Republic of
Germany, Coll. 10 (1963), p. 47 (48).
[407]
Appl. 9742/82, X v. Ireland, D&R 32 (1983), p. 251 (253).
[408]

26 (41-42) y Appl. 5267/71, X v. Federal Republic of Germany, Coll.
43 (1973), p. 154; Appls. 29221/95 y 29225/95, Stankov and United
Macedonian Organisation Ilinden v. Bulgaria, D&R 94 A (1998), p.
145
El Tribunal ha sealado de manera repetida que

aunque el uso de un lenguaje ofensivo en los procedimientos ante el Tribunal es sin duda inapropiado, excepto en casos extraordinarios, slo poda rechazarse una
solicitud por ser abusiva en caso de que conscientemente
se basara en hechos falsos.409
En el caso Al-Nashif, aunque el Tribunal consider
que una solicitud basada de manera deliberada en una
descripcin en la que se omitieran hechos de importancia central poda en principio constituir un abuso del derecho de peticin, no hall que en ese caso se hubiera
establecido una situacin de esa clase, habindose considerado la etapa del proceso, debido a que la informacin que se supona retenida slo se refera a situaciones
nuevas que haban ocurrido despus de la deportacin
objeto de la queja y de la explicacin del abogado de los
solicitantes.410 En el caso Klyakhin, el Tribunal consider
que aunque algunas de las afirmaciones de los solicitantes eran inapropiadas, ello no daba lugar a circunstancias
tan extraordinarias que justificasen una decisin por la
que se declarara inadmisible una solicitud por abusarse
del derecho a presentar una demanda.411
En el caso Manoussos, el Tribunal observ, por
un lado, que en algunas de las demandas los solicitantes usaron expresiones insultantes sobre el pueblo checo
en general y sobre ciertas autoridades checas, y no hall
nada que justificara el uso de un lenguaje como ese. Por
otro lado, el Tribunal tuvo en cuenta que esas expresiones ocurran en raras ocasiones a lo largo de las voluminosas demandas de los solicitantes y que no haban
vuelto a ocurrir desde la carta de la Seccin del Registro
en la que se le adverta al solicitante de las posibles consecuencias del uso continuo de un lenguaje insultante.
Considerando en su conjunto las circunstancias del caso,
el Tribunal no hall apropiado declarar la solicitud inadmisible puesto que no haba un abuso del derecho en el
sentido del artculo 35(3) del Convenio.412
En el caso Duringer, el Tribunal sostuvo que el solicitante haba enviado numerosas comunicaciones por
carta y correo electrnico, en donde se hacan seras acusaciones con respecto a la integridad de ciertos jueces del
Tribunal y miembros de su Registro. En concreto, el solicitante, que haba intentado de forma sistemtica arrojar
68(76).
dudas sobre la honradez del Tribunal, los miembros de

su Registro y los polticos del Estado demandado, acus
a ciertos jueces de varios delitos muy graves. Adems,
al buscar asegurarse la mayor circulacin posible de sus
acusaciones e insultos, el solicitante haba demostrado
su determinacin a la hora de daar y ensuciar la imagen
de la institucin y sus miembros. El Tribunal observ
adems que la demanda registrada por una persona que
deca llamarse Forest Grunge (El Malestar del Bosque)
contena las mismas expresiones que aquellas usadas
por el solicitante. Observ, adems, que en la mayora de
los pasajes los textos de estas comunicaciones eran similares, sino idnticos, como los relativos a su presentacin
y a la larga lista de sus destinatarios. Aun suponiendo
que el nombre Forest Grunge no fuese un pseudnimo
usado por el solicitante, el Tribunal consider que el solicitante haba efectuado de manera repetida comentarios,
sin ningn fundamento, que eran totalmente ofensivos e
infundados, y no poda considerarse que estuvieran dentro del mbito del artculo 34 del Convenio. En opinin
del Tribunal, las conductas intolerables del solicitante y
del Sr. Forest Grunge (suponiendo que existiera de verdad) eran contrarias a la finalidad del derecho individual
de peticin, como se contemplaba en los artculos 34 y 35
del Convenio. No hay ninguna duda de que constituan
un abuso del derecho de solicitud en el sentido del artculo 35(3) del Convenio.413
El hecho que un solicitante hubiera omitido informar a la Comisin que despus de la introduccin de su
aplicacin haba interpuesto procedimientos en los tribunales nacionales con respecto a esos mismos hechos,
no se consider un abuso del derecho de peticin.414 El
hecho de que un solicitante publique ciertos detalles sobre el examen de su caso puede hacer que la solicitud se
declare inadmisible por considerarse un abuso del derecho. Sin embargo, la Comisin sostuvo que la aparicin
de un artculo en el que se revelaba informacin confidencial relativa a los procedimientos ante la Comisin
no constitua un abuso del derecho de peticin, puesto
que el solicitante slo haba contestado a las preguntas
que le haba hecho la prensa, que haba conseguido la
informacin de otras fuentes. La Comisin concluy que
no haba pruebas decisivas de que el representante del
solicitante fuera responsable de haber revelado esa informacin.415 La Comisin tom una decisin similar en
un caso en el que los solicitantes le haban hablado a la
[409]
Sentencia de 16 de septiembre de 1996, Akdivar, prrs. 53-54;

sentencia de 5 octubre 2000, Varbanov, prr. 36; decisin de 6 abril
2000, I.S. v. Bulgaria; decisin de 10 abril 2003, S.H.K. v. Bulgaria.
[410]
[413]
[411]
[414]
Appl. 13524/88, F v. Spain, D&R 69 (1991), p. 185 (194).
[412]
[415]
Ibd.
146
prensa de su intencin de presentar una solicitud ante

los rganos del Convenio. La confidencialidad de los
procedimientos ante la Comisin fue respetada, puesto
que los solicitantes no hicieron pblica ninguna informacin una vez que se present su solicitud.416
Como se seal anteriormente, la condicin de
admisibilidad que estamos estudiando no se aplica a
las solicitudes realizadas por los Estados. No obstante,
la jurisprudencia de la Comisin muestra que este rgano no excluy la posibilidad de que una aplicacin por
un Estado pudiera ser rechazada por motivos de abuso.
Ello no sera basndose en la condicin de admisibilidad
mencionada en el artculo 35 (2), sino en el principio general de que la presentacin de acciones ante un rgano
internacional no deber ser abusiva. Refirindose a su
decisin en el primer caso griego (casos Greek),417 la Comisin declar en el caso Cyprus v. Turkey que incluso
presumiendo que goza del poder otorgado por un principio general para llegar a esa conclusin, [la Comisin]
considera que el Estado demandante ha proporcionado,
en esta etapa de los procedimientos, una informacin lo
suficientemente concreta de las supuestas violaciones
del Convenio a los efectos del artculo 24.418
En su objecin preliminar en el caso de Cyprus v.
Turkey ante el Tribunal, Turqua advirti que el Estado
demandante no tena ningn inters en la presentacin
de la solicitud. Argument que las Resoluciones DH (79)
1 y DH (92) 12, adoptadas por el Comit de Ministros sobre las previas solicitudes interestatales, constituan cosa
juzgada con respecto a las quejas planteadas en la presente solicitud que, en su opinin, era en esencia la misma
que aquellas que ya se haban resuelto por las decisiones
mencionadas del Comit de Ministros. El Tribunal no estuvo de acuerdo y aadi que esta era la primera ocasin
en la que conoca de las quejas invocadas por el Estado
demandante en el contexto de una solicitud interestatal,
adems de observar que, en lo que se refiere a las solicitudes anteriores, las partes o la Comisin no eran libres
de referirse a ellas conforme al artculo 45 del Convenio
ledo conjuntamente con el antiguo artculo 48. El Tribunal continu afirmando que, sin perjuicio de la cuestin
de cules eran las circunstancias que le facultaban para
examinar un caso que haba sido objeto de una decisin
[416]
Appl. 24645/94, Buscarini, Balda and Manzaroli v. San Marino, D&R

89 B (1997) p. 35(42).
[417]
Appls. 3321-3323/67 y 3344/67, Denmark, Norway, Sweden and the

Netherlands v. Greece, Yearbook XI (1968), p. 690 (764).
[418]
Appls. 6780/74 y 6950/75, Cyprus v. Turkey, Yearbook XVIII (1975),

p. 82 (124); Appl. 25781/94, Cyprus v. Turkey, D&R 86 A (1995), p.
104 (134).
adoptada por el Comit de Ministros conforme al antiguo artculo 32 del Convenio, deba sealarse que, con
respecto a las solicitudes interestatales anteriores, ni la
Resolucin DH (79)1 ni la Resolucin DH (92)12 constituan una decisin en el sentido del artculo 32(1).
Ello era evidente a partir de la redaccin de estos textos. De hecho, deba observarse adems que el Estado
demandado acept en las alegaciones efectuadas en sus
observaciones preliminares durante el caso Loizidou que
el Comit de Ministros no haba apoyado las conclusiones de la Comisin en los anteriores casos interestatales.
El Tribunal concluy, en consecuencia, que el Estado demandante tena un inters legtimo en que se estudiara el
contenido de la solicitud por el Tribunal.419
2.2.15 LA CONDICIN DE NO ESTAR

MANIFIESTAMENTE MAL FUNDADA
2.2.15.1 General
El artculo 35 (3) establece que la solicitud no debe estar manifiestamente mal fundada. Esta condicin de
admisibilidad, de nuevo, se aplica slo a las solicitudes
individuales. Las solicitudes interestatales, que se puede
presumir que slo se presentan despus de largas deliberaciones y de haber sido preparadas por asesores legales
expertos del gobierno, se puede esperar en general que
no estn manifiestamente mal fundadas. Sin embargo,
a pesar de reiterar que la redaccin del artculo 35(2) y
(3) slo hace referencia al artculo 34, la Comisin no
excluye la aplicacin de una regla general que prevea la
posibilidad de declarar una solicitud inadmisible conforme al artculo 24 [el actual artculo 33] si es claro, desde el principio, que est manifiestamente mal fundada
o que carece en cualquier otro sentido de los requisitos
que tendra una alegacin genuina en el sentido del artculo 24 del Convenio.420 Hasta ahora no ha ocurrido
en la prctica. Por otro lado, un gran nmero de solicitudes individuales se han declarado inadmisibles por estar
manifiestamente mal fundadas.
En la prctica, las solicitudes se declaran manifiestamente mal fundadas si los hechos acerca de los
cuales se presenta una queja no indican una violacin
de las normas del Convenio, si no es posible probar esos
hechos o si se declaran manifiestamente inexactos. En
cuanto a esta ltima circunstancia, se requiere que el solicitante proporcione pruebas prima facie de los hechos
[419]
Sentencia de 10 de mayo de 2001, prr. 65-68.
[420]
Appls. 9940-9944/82, France, Norway, Denmark, Sweden and the

Netherlands v. Turkey, D&R 35 (1984), p. 143 (161-162).
147
invocados por l.421 En lo que se refiere al primero de los

argumentos, no es siempre posible distinguir de manera
clara entre una solicitud que est manifiestamente mal
fundada y otra incompatible con el Convenio. Existe incompatibilidad ratione materiae si una solicitud alega la
violacin de un derecho no protegido por el Convenio.422
En ese caso, la solicitud queda completamente fuera del
mbito del Convenio y no es posible realizar un examen
de fondo. Una solicitud est manifiestamente mal fundada si se relaciona con un derecho protegido por el Convenio, pero un examen prima facie revela que los hechos
planteados no pueden en ningn caso justificar la pretensin de que exista una violacin, de manera que un
examen de fondo sera superfluo.
La jurisprudencia con respecto a este asunto no
ha sido siempre consistente. Un ejemplo obvio es la jurisprudencia con respecto al artculo 14. Segn este artculo, el goce de los derechos y libertades establecidos
en la Convencin debe garantizarse sin discriminacin
de ningn tipo. Las solicitudes que contienen quejas de
haber sufrido discriminacin con respecto a derechos o
libertades que el Convenio no protege han sido en ocasiones declaradas manifiestamente mal fundadas y otras
veces incompatibles con el Convenio.423
Se ha afirmado antes que el poder de declarar una
solicitud inadmisible sobre la base de que se encuentra
manifiestamente mal fundada encaja bien en la funcin
de seleccin que los redactores del Convenio pretendieron que cumpliera el examen de admisibilidad. Para que
se d por cumplida de manera adecuada esa funcin no
se necesita ms que el poder de rechazar aquellas solicitudes cuyo carcter mal fundado es de hecho manifiesto.
En varios casos, sin embargo, la Comisin us esta competencia de una manera que evidentemente iba ms all
de lo buscado.
Un claro ejemplo es el caso Iversen, en el que un
solicitante se quejaba de la posibilidad que exista en Noruega de obligar a trabajar durante algn tiempo en el
servicio pblico a los dentistas que haban apenas terminado sus estudios. La queja se declar manifiestamente
mal fundada por la Comisin, aunque presentaba cuestiones de difcil resolucin bajo el artculo 4, y adems
[421]
dividi a los miembros de la Comisin.424 Pero es obvio

que se hubiera justificado un examen ms detallado. De
manera parecida, una solicitud donde se alegaba una
violacin de la libertad de expresin se declar manifiestamente mal fundada por la Comisin al concluir que
una prohibicin que impeda a un prisionero budista
enviar un manuscrito a un editor budista constitua una
aplicacin razonable de la regla carcelaria concerniente
y que esa regla en s misma es necesaria en una sociedad democrtica para prevenir el desorden o el delito
en el sentido del artculo 10(2).425 Aqu de nuevo, por
decirlo con suavidad, era dudoso que hubiera una interpretacin tan obvia del Convenio como para no permitir
diferencia de opiniones entre personas razonables. En
nuestra opinin, una solicitud debera declararse manifiestamente mal fundada slo si su falta de fundamentos
es de hecho evidente a primera vista o si la decisin se
basa en la jurisprudencia vigente.
Por lo tanto, es difcil aceptar como una interpretacin y aplicacin correctas de este requisito de admisibilidad la posicin de la Comisin, contenida en el
informe del caso Powell and Rayner, que estableci que la
expresin manifiestamente mal fundada segn el artculo 27 (2) [el actual artculo 34 (3)] del Convenio tiene
un alcance mayor que el que sugerira el sentido literal
de la palabra manifiestamente en una primera lectura.
Sin embargo, esa parecera ser tambin la posicin del
Tribunal. En ciertos casos en los que el Tribunal considera en una etapa temprana de los procedimientos que ha
surgido una cuestin prima facie, el rgano judicial busca
las observaciones de las partes acerca de la admisibilidad
y el fondo del asunto. El Tribunal puede entonces decidir
continuar con el examen de los hechos y las cuestiones
legales de un caso, pero no obstante puede rechazar en
ltima instancia las peticiones sustantivas del solicitante por estar manifiestamente mal fundadas sin perjuicio
de su carcter argumentable. En esos casos, el rechazo
a una peticin por estimarse inadmisible equivale a la
siguiente conclusin: despus de que se haya proporcionado toda la informacin por ambas partes, sin necesidad de realizar una investigacin formal adicional, se
pone de manifiesto en ese momento que es infundada la
pretensin de que existe una violacin del Convenio.426
Vase, por ejemplo, Appl. 556/59, X v. Austria, Yearbook III (1960),

p. 288. En el mismo sentido, vase la sentencia del Tribunal de 9
octubre 1979, Airey, prr. 18.
[424]
[422]
Vase supra 2.2.11.8.3.
[425]
[423]
Para una declaracin sobre una solicitud manifiestamente mal

fundada, vase, por ejemplo, Appl. 1452/62, X v. Austria, Yearbook
VI (1963), p. 268 (278), y para una declaracin de incompatibilidad,
vase, por ejemplo, Appl. 2333/64, Inhabitants of Leeuw-St. Pierre v.
Belgium, Yearbook VIII (1965), p. 338 (360-362).
[426]
Informe de 19 de enero de 1989, A.172, p. 27. Vase tambin Appl.

15404/89, Purcell v. Ireland, D&R 70 (1991), p. 262, donde difcilmente podra decirse que el solicitante no tena una reclamacin
defendible. Vase tambin la sentencia de 21 febrero 1990, Powell
and Rayner, prr. 29.
148
2.2.15.2 El rechazo de la solicitud conforme al

artculo 35 (4)
de aquello que ya se conoca o poda haberse conocido

por la Comisin durante el examen de admisibilidad.430
Segn el antiguo sistema, la Comisin poda, en el curso

de su examen de fondo de una solicitud individual que
hubiera aceptado como admisible, decidir rechazar la
solicitud como inadmisible si, basndose en ese examen,
llegaba a la conclusin de que no se haban cumplido
todas las condiciones de admisin (artculo 29). Una decisin de la Comisin de este tipo requera de la aprobacin de la mayora de dos tercios de sus miembros y deba hacer explcitas las razones en las cuales se basaba. El
antiguo artculo 29 permita as a la Comisin terminar el
procedimiento incluso en esa fase de los procedimientos
por cuestiones de admisibilidad, con lo cual se impeda
que el Tribunal o el Consejo de Ministros pudieran ocuparse del caso.427 Aunque la redaccin del artculo 35 (4)
no es exactamente la misma que la del antiguo artculo 29 del Convenio, el Informe Explicativo de Protocolo
nmero 11 no contiene diferencias significativas. Segn
el Informe Explicativo, el prrafo cuarto del artculo 35
no significa que un Estado pueda plantear una cuestin
de admisibilidad en cualquier etapa del procedimiento si
esa objecin poda haberse planteado antes. Sin embargo, el Tribunal podr rechazar una solicitud en cualquier
etapa de los procedimientos, incluso sin audiencia oral,
s establece la existencia de alguna de las razones para
su no aceptacin previstas en el artculo 35. Las copias
de todas las decisiones en las que se declaran inadmisibles las solicitudes debern comunicarse a los Estados
afectados para informarles.428 Del texto del artculo 35 (4)
no puede inferirse que la norma sea slo de aplicacin
si hay nuevos hechos de los que conoce el Tribunal. Los
principios de seguridad jurdica y de respeto a las expectativas razonables podran ser un motivo para establecer
una restriccin a una regla de ese tipo.429 Sin embargo, la
jurisprudencia muestra que la Comisin opin que el antiguo artculo 29 podra aplicarse tambin sobre la base
Del caso Schiesser se poda concluir que el Tribunal estaba dispuesto a aplicar el artculo 29 incluso por
analoga.431 En ese caso, el solicitante haba aducido una
violacin del artculo 5 (4) despus de que su queja relativa al artculo 5(3) hubiera sido ya declarada admisible
por la Comisin. En su informe la Comisin declar que
no se haba cumplido, en lo relativo al artculo 5(4), el requisito del agotamiento previo de los recursos internos.
Cuando el gobierno suizo requiri despus al Tribunal
que declarase la solicitud incompatible con los requisitos
del antiguo artculo 26, el Tribunal opin que no tena
jurisdiccin para ocuparse de la cuestin, estableciendo
entre otras cosas lo siguiente: El Tribunal adopta la posicin de que sobre el punto que se est considerando
ahora, el informe de la Comisin equivale, en sustancia, a
una decisin implcita de inadmisibilidad, aunque no se
refiere expresamente al artculo 29(1) o incluso al artculo
27(3).432 Sin embargo, no podra existir una cuestin relativa a una decisin implcita con base en el artculo 29,
puesto que la decisin de la Comisin se haba adoptado
por 11 votos a favor, uno en contra y dos abstenciones.
Puesto que el (antiguo) artculo 29 requera de manera
explcita la unanimidad, la referencia que hace el Tribunal al artculo 29(1) parecera estar fuera de lugar.
[427]
Vase Committee of Experts, Explanatory Report on the Second to

Fifth Protocols at the European Convention for the Protection of Human
Rights and Fundamental Freedoms, H(71)11, Estrasburgo, 1971, p.
27.
[428]
Committee of Experts, Explanatory Report on the Eleventh Protocol

at the European Convention for the Protection of Human Rights and
Fundamental Freedoms restructuring the control machinery established
thereby, ETS, n 155.
[429]
Exista un nuevo hecho cuando, por ejemplo, la Comisin encontr

durante el examen de fondo que el solicitante haba usado el procedimiento ante la Comisin para eludir sus obligaciones de pago
frente al acreedor y haba abusado por consiguiente de su derecho
de queja en el sentido del art. 27(2) del Convenio; Appl. 5207/71,
Raupp v. Federal Republic of Germany, Coll. 42 (1973), p. 85 (89-90).
El Tribunal reafirm su posicin en el caso Artico,

en el que concluy con referencia a la sentencia Schiesser
que a pesar de la generalidad aparente de la redaccin
del artculo 29, el Estado demandado tiene derecho por
analoga al beneficio de las disposiciones que gobiernan
la etapa inicial de los procedimientos; en otras palabras,
a obtener de la Comisin, en una decisin complementaria, una decisin por voto mayoritario (artculo 34) sobre
las cuestiones de jurisdiccin o admisibilidad presentadas a la Comisin por el Estado que se ha visto obligado
a actuar de esa forma debido a un cambio en la situacin
jurdica.433
[430]
Vase Appls. 5577-5583/72, Donnelly v. the United Kingdom,

Yearbook XIX (1976), p. 85 (252-254). Vase tambin the decisin
de la Comisin sobre las solicitudes Appls. 5100/71, 5354/72 y
5370/72, Engel, Dona and Schul v. the Netherlands, B.20 (197476), pp. 134-140; y la decisin de 29 de mayo de 1973 on Appl.
4771/71, Kamma v. the Netherlands (no publicada). La aplicacin
del art. 29 (antiguo) en aquellos casos no llev a rechazar las
solicitudes, porque la Comisin sostuvo que todas las condiciones
de admisibilidad se haban satisfecho. Sin embargo, se puede inferir
de las decisiones ya mencionadas que la Comisin las hubiera
rechazado si dichas condiciones no se hubieran satisfecho, incluso si
ello pudiera haberse conocido durante el examen de admisibilidad.
[431]
Sentencia de 4 de diciembre de 1979.
[432]
Ibd., prr. 41.
[433]
Sentencia de 13 de mayo de 1980, prr. 27 (nfasis aadido).
149
En el caso de K. and T. v. Finland, la Gran Sala observ que ni el Convenio ni el Reglamento del Tribunal
le daba poder para revisar una decisin de un colegio de
cinco jueces en donde se aceptase la peticin de una nueva audiencia. Es ms, los trminos del artculo 43(3) del
Convenio (que dispone: Si el colegio acepta la demanda,
la Gran Sala se pronunciar acerca del asunto mediante sentencia) deja claro que una vez que el panel haya
aceptado una peticin para una nueva audiencia, la Gran
Sala no tiene ninguna opcin salvo examinar el caso. En
consecuencia, una vez que el colegio de cinco jueces
haya observado que el caso plantea o podra plantear
una cuestin o problema grave en el sentido del artculo
43(2), es el caso en su totalidad, en la medida en que ha
sido declarado admisible, el que se refiere de manera automtica a la Gran Sala, que en principio lo mediante una
nueva sentencia. Sin embargo, ello no quiere decir que la
Gran Sala no pueda ser llamada a examinar, cuando sea
apropiado, las cuestiones relativas a la admisibilidad de
la solicitud de la misma manera en que es posible en los
procedimientos ordinarios ante la Sala, por ejemplo en
virtud del artculo 35(4) in fine del Convenio (que le da
poder al Tribunal para rechazar cualquier demanda que
considere inadmisible en aplicacin del presente artculoen cualquier fase del procedimiento), o cuando esas
cuestiones se hayan unido a las de fondo, o cuando sean
en cualquier otro sentido relevantes durante la etapa del
examen de fondo.434
La Gran Sala puede igualmente requerir que se
aplique cualquier otra disposicin del Convenio que le
permita terminar los procedimientos por cualquier otro
medio que no sea una sentencia sobre el fondo del asunto, como, por ejemplo, aprobando un acuerdo extrajudicial amistoso (artculo 39 del Convenio) o eliminando
la solicitud de la lista de casos (artculo 37). El principio
que gobierna los procedimientos ante la Gran Sala, como
ante cualquier otra Sala del Tribunal, es que debe valorar los hechos tal y como aparezcan en el momento de
su decisin aplicando la solucin legal apropiada. Una
vez que el caso viene referido a la Gran Sala, sta puede
utilizar por lo tanto el conjunto completo de poderes judiciales conferidos al Tribunal.435
En el caso Pisano, el Estado realiz una objecin
preliminar en la cual le pedan al Tribunal que declarara
la solicitud inadmisible. El Tribunal sostuvo que el artculo 35(4) le permita, incluso en la etapa de examen de
fondo, siempre y cuando se cumpliese lo dispuesto en la
[434]
[435]
Sentencia de 24 octubre 2002, Pisano, prr. 28.
Regla 55 del Reglamento del Tribunal, reconsiderar una

decisin que declaraba una solicitud admisible cuando
se concluyera que debera haber sido declarada inadmisible por uno de los motivos recogidos en los primeros
tres prrafos del artculo 35, incluyendo su incompatibilidad con las normas del Convenio (artculo 35(3) interpretado de manera conjunta con el artculo 34). Segn
la jurisprudencia firme del Tribunal, la incompatibilidad
ratione personae se presenta cuando el solicitante no puede reclamar ser vctima de una presunta violacin o ya
no puede decir que lo siga siendo. El Tribunal determin, sin embargo, que en el caso que se estaba estudiando
el solicitante, tanto en el momento en el que registr su
solicitud como en el momento en el que la Sala la declar
admisible, tena perfectamente derecho a quejarse de los
procedimientos penales que le haban condenado a cadena perpetua sin que se hubiera escuchado el testimonio
de un testigo de la defensa que consideraba fundamental como prueba. Su condena haba quedado en firme,
puesto que haba agotado todos los recursos disponibles
en el derecho nacional para presentar sus alegaciones en
relacin con la negativa a llamar al testigo. Por esa razn, sus quejas ante el Tribunal, mediante las cuales se le
solicitaba que reconsidera su decisin sobre la cuestin
apoyndose en los prrafos primero y tercero, letra d,
del artculo 6 del Convenio, no estaban manifiestamente
mal fundadas, como la Sala lo haba reconocido en su
decisin sobre la admisibilidad de la solicitud, de igual
forma como se ratific despus por la Gran Sala, ya que
ellas planteaban graves problemas que afectaban a la
interpretacin y la aplicacin del Convenio. Era cierto
que el solicitante no haba informado dentro del plazo
al Tribunal de su peticin de abrir un nuevo juicio, pero
en contra de la afirmacin del gobierno, esa solicitud no
era un recurso que el solicitante tuviera que utilizar a los
efectos del cumplimiento del requisito establecido en el
artculo 35(1) del Convenio. Quedaba por determinar si
la solicitud deba rechazarse por ser incompatible ratione
personae con las normas del Convenio debido a que, como
resultado de su absolucin con efectos finales despus de
un nuevo juicio en el que el testigo mencionado proporcion pruebas, el solicitante no poda seguir afirmando
ser una vctima de una violacin del Convenio en el
sentido del artculo 34. En conexin con esto el Tribunal
observ que, aunque la situacin de la cual se quej el
solicitante poda haberse solucionado, los tribunales italianos que se ocupaban del caso no haban hallado ninguna violacin de las normas relevantes del Convenio
relativas al no examen del testigo relevante durante el
primero de los juicios. En ausencia de ese reconocimiento por las autoridades nacionales, el Tribunal consider a
150
continuacin que no poda declarar la solicitud inadmisible, a la luz de los acontecimientos que haban ocurrido despus de la declaracin inicial de admisibilidad, y
rechazarla conforme al artculo 35(4) in fine del Convenio
sobre la base de que el solicitante no poda ya afirmar ser
la vctima de una supuesta violacin.436
En el caso Assanidze la Sala a la cual se asign en
principio el caso declar admisible la totalidad de la queja del solicitante segn el artculo 5(1) del Convenio en
su decisin de 12 de noviembre de 2002. En la audiencia
de 19 de noviembre de 2003, el solicitante se quej por
primera vez de su procesamiento en diciembre de 1999 y
de su detencin posterior en un segundo grupo de procedimientos penales. El Tribunal sostuvo que en virtud
del artculo 35(4) del Convenio podra declarar una queja
inadmisible en cualquier etapa de los procedimientos
y que la regla de los seis meses era una regla obligatoria
que el Tribunal tena competencia para aplicar por iniciativa propia. A la luz de las observaciones del Gobierno y
de las circunstancias especiales del caso, el Tribunal consider que era necesario tener en cuenta esta regla cuando examinara los distintos periodos en los cuales estuvo
detenido el solicitante. Con respecto al primer periodo
de detencin, sostuvo que la queja segn el artculo 5(1)
se haba realizado fuera del plazo de los seis meses, puesto que el solicitante registr su solicitud ante el Tribunal
el 2 de julio de 2001. Se deduca de ello que esta parte
de la solicitud tena que declararse inadmisible por estar
fuera de plazo. En lo que se refiere a la queja relativa al
procesamiento del solicitante el 11 de diciembre de 1999,
en relacin con el segundo conjunto de procedimientos
penales, y a su detencin entre esa fecha y su absolucin,
el Tribunal observ que la primera ocasin en la que se
plante ante ella esa cuestin fue el 23 de de septiembre y el 19 de noviembre de 2003. En consecuencia, no
se haba considerado la decisin de admisibilidad de 12
de noviembre de 2002, donde se defina el mbito del
examen del Tribunal. De ello se deduca que esta queja
quedaba fuera del mbito del caso que se haba referido
a la Gran Sala para su examen.437
2.3 EL PROCEDIMIENTO DESPUS

DE QUE UNA SOLICITUD SE HAYA
DECLARADO ADMISIBLE
2.3.1 GENERAL
El Registro le comunica la decisin que declara una solicitud admisible al solicitante, a la Parte o Partes Contratantes afectadas o a cualquier tercera parte que hubiera
sido informada previamente de la solicitud.438 Segn el
artculo 37, el Tribunal puede en cualquier etapa de los
procedimientos decidir eliminar una de las solicitudes
de la lista de casos cuando las circunstancias lleven a la
conclusin de que alguna de las condiciones mencionadas en ese artculo no se cumplan.
Despus de que el Tribunal haya declarado admisible una demanda, las denuncias contenidas en ella
se sujetan a un examen de fondo (artculo 38(1)(a)). El
Tribunal se pone tambin a disposicin de los interesados a fin de llegar a un arreglo amistoso del caso, inspirndose para ello en el respeto de los derechos humanos
tal como los reconocen el Convenio y sus Protocolos
(artculo 38(1)(b)). Si no se puede llegar a ningn arreglo
amistoso en el caso de la solicitud de un particular, el
presidente de la Sala establecer fechas lmites para la
presentacin de observaciones escritas adicionales y la
Sala puede decidir, a peticin de parte o a iniciativa propia, celebrar una audiencia sobre el fondo del asunto.439
En el caso de una queja interestatal, el presidente de la
Sala, despus de consultar con las Partes Contratantes
afectadas, establecer los plazos para presentar observaciones escritas sobre el fondo del asunto y la entrega
de pruebas adicionales. Se celebrar una audiencia para
discutir el fondo del caso si una o ms de las Partes Contratantes afectadas as lo requieren, o si la Sala lo decide
por iniciativa propia.440
2.3.2 INTERVENCIN DE TERCEROS

Una Parte Contratante, de la cual el solicitante sea nacional, tiene el derecho a presentar comentarios escritos
y participar en las audiencias.441 Cuando se notifica una
solicitud a una Parte demandada, se le transmitir al
mismo tiempo una copia de la misma a cualquier otra
Parte Contratante cuyos nacionales sean demandantes
en el caso. Si una Parte Contratante desea ejercer su derecho a presentar comentarios por escrito o a participar
[438]
[439]
[436]
Ibd., prr. 34-38; sentencia de 13 de enero de 2003, Odievre, prr. 22.
[440]
[437]
Sentencia de 8 abril 2004, prrs. 160-162.
[441]
151
en una audiencia, debe tambin advertir al Registro por

escrito no ms tarde de doce semanas despus de haber
recibido la comunicacin o notificacin.442 Puede establecerse otro plazo por el presidente de la Sala por razones
excepcionales.443 De conformidad con el artculo 36(2)
del Convenio, el presidente de la Sala o de la Gran Sala444
puede invitar, en inters de la administracin adecuada
de la justicia, a cualquier Parte Contratante que no sea
parte de los procedimientos o a cualquier persona que
no sea el solicitante a presentar comentarios escritos o
participar en las audiencias. El presidente de una Sala o
de una Gran Sala tiene un cierto margen de discrecionalidad a este respecto. La intervencin de una tercera parte es slo posible ante una Sala o la Gran Sala y no ante
un Comit de tres jueces.445 Los redactores del Protocolo
n 11 han proporcionado a los Estados cuyos nacionales
han registrado solicitudes contra otros Estados Parte del
Convenio la oportunidad de presentar comentarios escritos y de participar en las audiencias, slo con respecto
a las solicitudes que se hayan declarado admisibles.446
Sin embargo, el Tribunal ha admitido la intervencin de
terceros en casos en los cuales todava no haba decidido
sobre su admisibilidad. En el caso de T.I. v. the United
Kingdom el Tribunal acogi los comentarios del gobierno alemn y del Alto Comisionado de la Organizacin
de las Naciones Unidas para los Refugiados, y el Estado
alemn particip tambin en la audiencia oral.447 Las intervenciones se hicieron a peticin del Tribunal y se relacionaban con la admisibilidad del caso. Al final, el caso
se declar manifiestamente mal fundado.
Los individuos, las organizaciones no gubernamentales o grupos de individuos deben tener un inters
significativo en el resultado del caso si desean intervenir.448 En los casos de T. v. the United Kingdom, relativos
al juicio y la sentencia de dos menores que haban asesinado a un nio, el presidente le dio permiso a la organizacin no gubernamental Justice y a los padres del
nio que haba sido asesinado a presentar comentarios
escritos en conexin con el caso. El presidente, adems,
dio permiso de intervencin a los padres de la vctima
[442]
Vase la sentencia de 7 de julio de 1989, Soering: Alemania intervino

porque el solicitante era un nacional alemn.
[443]
Regla 44(1)(2) del Reglamento del Tribunal.
[444]
De la Regla 44(2)(a) parece que este poder del presidente se

ejerce por el presidente de la Sala (Plena).
[445]
El artculo 36(1) del Convenio slo menciona la Sala y la Gran Sala.
[446]
[447]
[448]
El Informe explicativo del protocolo n 11 declara a este respecto

en el prrafo 48: que pueda establecer tener un inters en el
resultado de cualquier caso.
para que asistieran a la audiencia y declararan ante el

Tribunal.449 En el caso Soering, relativo a una extradicin
del solicitante a los Estados Unidos y al riesgo de que
tuviera que padecer el corredor de la muerte durante
un largo periodo de tiempo, se le concedi a Amnista
Internacional permiso para intervenir como amicus
curiae.450 Otros ejemplos de organizaciones no gubernamentales a los que se les han concedido permiso para
intervenir son Human Rights Watch, Interights, Article
19, Liberty y Aire.451 Por otro lado, en el caso Modinos
relativo a la prohibicin de actividades homosexuales en
Chipre, la intervencin de la International Lesbian and
Gay Association se deneg. Teniendo en cuenta las sentencias previas del Tribunal en los casos de Irlanda del
Norte y el Reino Unido, el Tribunal no vio ninguna necesidad de intervencin de terceros.452
Las peticiones donde se solicita permiso para intervenir en el proceso deben estar debidamente razonadas y presentadas en una de las lenguas oficiales, dentro
de un tiempo razonable despus de que se haya establecido cul ser el procedimiento escrito. Cualquier invitacin o permiso para participar referido en el prrafo 2 de
la Regla 41 del Reglamento del Tribunal puede someterse a cualquier condicin, incluidos plazos, que establecer el presidente de la Sala. Cuando no se cumple con esas
condiciones, el presidente puede decidir no incluir los
comentarios en el expediente del caso. Los comentarios
escritos tienen que presentarse en alguno de los idiomas
oficiales, excepto cuando se ha concedido permiso para
usar otra lengua. El Registro se las reenva a las partes
del caso, quienes tienen derecho de hacer observaciones
escritas en respuesta o, cuando sea apropiado, presentarlas en la audiencia, sujetas a cualquier condicin establecida por el presidente, incluidos plazos.453
El Protocolo n 14 enmendar el artculo 36 aadiendo un tercer prrafo que quedar redactado como
sigue:
[449]
Sentencias de 16 de diciembre de 1999, prr. 4.
[450]
Sentencia de 7 de julio de 1989, prr. 8.
[451]
Sentencia de 23 de septiembre de 1994, Jersild, prr. 5 (Human

Rights Watch); sentencia de 27 de septiembre de 1995, McCann,
prr. 5 (Amnesty International, Liberty, the Committee on the
Administration of Justice, Inquest, British Irish Rights Watch);
sentencia de 16 de septiembre de 1996, Akdivar, prr. 7 (Amnesty
International); sentencia de 17 de diciembre de 1996, Saunders,
prr. 5 (Liberty); sentencia de 15 de noviembre de 1996, Chahal,
prr. 6 (Amnesty) International, Justice, Liberty, Aire Centre, Joint
Council for the Welfare of Immigrants; sentencia de 20 de julio de
2001, Pellegrini, prr. 10 (Aire).
[452]
[453]
152
En todos los casos ante una Sala o la Gran Sala,

el Comisionado para los Derechos Humanos del
Consejo de Europa puede presentar comentarios
escritos y tomar parte en las audiencias.
Esta norma tiene su origen en una peticin expresa del Comisionado para los Derechos Humanos del
Consejo de Europa, apoyada por la Asamblea del Parlamento.454 Hoy en da es ya posible que el presidente del
Tribunal invite al Comisionado de Derechos Humanos
a intervenir en los casos pendientes. Sin embargo, con
vista a proteger el inters general de manera ms efectiva, el Comisionado tendr explcitamente el derecho a
intervenir como tercero, incluso el Tribunal no le invita
a hacerlo.
2.3.3 ELIMINAR LA SOLICITUD DE LA LISTA

DE CASOS SEGN EL ARTCULO 37
El artculo 37 dispone que el Tribunal puede en cualquier etapa de los procedimientos, incluyendo durante
su examen del fondo del caso, decidir eliminar cualquier
solicitud de la lista de casos cuando las circunstancias
lleven a la conclusin de que el solicitante no pretende
impulsar su demanda, o que el problema se ha resuelto,
o ucnado por cualquier otra razn establecida por el Tribunal, no se justifique ya la continuacin del examen de
la solicitud.
En el supuesto de una solicitud interestatal, la
Sala slo puede eliminar una queja de la lista si la Parte
Contratante solicitante notifica al Registro de su intencin de no proseguir con la denuncia y la otra Parte o
Partes Contratantes afectadas por el caso estn de acuerdo en cancelarlo.455 La Sala no tomar una decisin de
esa clase si en su opinin existe cualquier razn de carcter general que afecte al cumplimiento del Convenio y de
sus protocolos que justifique un examen ms detallado
de la solicitud.456
La decisin de eliminar una solicitud que haya
sido declarada admisible adopta la forma de una sentencia. El presidente de la Sala reenva esa sentencia, una
vez que se convierte en una decisin final, al Comit de
Ministros con el fin de permitir que este ltimo supervise, conforme al artculo 46(2) del Convenio, la ejecucin
de cualquier compromiso que pudiera estar relacionado
con la interrupcin o la solucin del asunto, o la conclu-
[454]
Recomendacin 1640(2004), adoptada el 26 de enero de 2004.
[455]
[456]
Appl. 24276/94, Kurt v. Turkey, D&R 81 (1995), p. 112. En este caso,

se tom en cuenta la naturaleza grave de la queja (la desaparicin de
un detenido) y las graves alegaciones de intimidacin.
sin de un acuerdo extrajudicial amistoso.457 Cuando se

rechaza un caso, el Tribunal decide discrecionalmente la
asignacin de costas. Si se toma una decisin sobre las
costas procesales cuando se rechaza una solicitud, el presidente de la Sala enva tambin la decisin al Comit de
Ministros.458
El Tribunal puede decidir tambin eliminar una
queja de la lista de casos si el solicitante muestra falta de
inters al no responder a una solicitud para que el demandante proporcione informacin adicional. Por ello, en varios casos relativos a la duracin de los procedimientos
civiles, donde se mostr una falta de inters manifiesta
de los solicitantes en los procedimientos pendientes ante
el Tribunal, el Tribunal consider que ello constitua un
abandono implcito equivalente a un hecho de una clase
que proporciona una solucin al asunto. En opinin del
Tribunal no haba razones de ordre public para continuar
con los procedimientos. El Tribunal, por lo tanto, orden
que las quejas se eliminaran de la lista, sujeto a la posibilidad de que se reincorporaran luego en caso de que una
nueva situacin justificase esa accin.459
Segn el artculo 37(2) el Tribunal puede decidir
reincorporar una solicitud a su lista de casos si considera
que las circunstancias justifican esa accin. En un caso
que se haba eliminado de la lista porque el abogado del
solicitante no contest a las cartas de la Secretara, la Comisin decidi reincorporar el caso a la lista del Tribunal puesto que el solicitante pudo probar que las cartas
se haban recibido en la oficina de su abogado despus
de la muerte de este ltimo, pero no se las haban reenviado.460 Es evidente que no existe la misma posibilidad
de reincorporar aquellos casos que se hayan declarado
inadmisibles.461
En el caso Drodz, el solicitante fue el responsable de hacer pblica informacin confidencial sobre los
procedimientos ante la Comisin. Esta responsabilidad
se estableci por el hecho de que el solicitante formaba
parte de los consejos editoriales de las correspondientes
publicaciones. Teniendo en cuenta la violacin grave e
injustificada de la confidencialidad de los procedimien-
[457]
[458]
[459]
Sentencias de 3 de diciembre de 1991, Gilberti, Nonnis, Trotto, Cattivera, Seri, Gori, Casadio, Testa, Covitti, Zonetti, Simonetti, Dal Sasso; la
decisin de 21 de marzo de 2002, Zhukov; la decisin de 23 de abril
de 2002, Shepelev.
[460]
Appl. 13549/88, M v. Italy, D&R 69 (1991), p. 195 (197).
[461]
Appl. 16542/90, J v. France, D&R 72 (1992), p. 226 (227).
153
tos de la Comisin, se consider que no estaba justificado continuar con el estudio de la misma.462
En el caso Bunkate, Holanda, que haba remitido
el caso al Tribunal despus de que la Comisin hubiera aprobado su informe, le comunic al Tribunal que no
deseaba proseguir con el caso puesto que ste ya haba
determinado una violacin en el caso Abdoella, que era
parecido.463 El solicitante no objet esta propuesta de Holanda. Sin embargo, la Comisin no estuvo de acuerdo
con Holanda, porque de esa forma no habra una decisin formal y el solicitante no recibira ninguna clase de
indemnizacin justa a la que, en su opinin, tena derecho. El Tribunal estuvo de acuerdo con la Comisin de
que el derecho del solicitante a una decisin formal y
vinculante sobre el fondo del asunto y a una indemnizacin justa estaba por encima de cualquier inters que un
gobierno pudiera tener en suspender el caso.464
En el caso Skoogstrm se lleg a un acuerdo extrajudicial amistoso entre el solicitante y el gobierno sueco
durante los procedimientos ante el Tribunal. Se le haba
pedido a la Comisin Sueca para la Revisin de Ciertas
Partes del Cdigo de Procedimiento Judicial que propusiera y elaborara los detalles de una enmienda al Cdigo
con el fin de eliminar cualquier duda que pudiera haber
de que respetaba el artculo 5(3) del Convenio. En conexin con este acuerdo, se le pag al solicitante la suma
de 5.000 coronas suecas por sus costos legales. A la luz
del acuerdo al que se haba llegado, Suecia le solicit al
Tribunal que suprimiera el caso de su lista. El delegado
de la Comisin aleg que el Tribunal no debera eliminar el caso de su lista, pero s que debera suspender el
examen del caso con el fin de valorar cul es el progreso
que se ha hecho en la modificacin de la legislacin o de
manera alternativa evaluar el calendario de trabajo que
conducir a esas reformas.465 El Tribunal, sin embargo,
declar que no tena ningn motivo para creer que el
acuerdo no reflejaba la libre voluntad del solicitante. En
lo que se refiere al inters general, el Tribunal no tena
voluntad de diferir la sentencia y no vea ninguna razn
de poltica pblica lo suficientemente convincente como
para que continuasen los procedimientos y se examinaran los mritos del caso. El Tribunal, por lo tanto, concluy que sera apropiado eliminar el caso de la lista.466
[462]
Appl. 25403/94, D&R 84 (1995), p. 114; Appl. 26135/95, Malige v.

France, D&R 84 (1995), p. 156.
[463]
Sentencia de 25 de noviembre de 1992.
[464]
[465]
[466]
Ibd., prr. 25.
En el caso Baggetta, el gobierno italiano aleg que

el solicitante no poda seguir afirmando ser una vctima
de una violacin del Convenio debido a dos hechos que
haban ocurrido despus de que el caso se remitiese al
Tribunal, a saber: la sentencia del Tribunal de Casacin
italiano, en la que se estableca que el procesamiento del
solicitante haba prescrito y la decisin de contratar al
solicitante para un cargo en la compaa de ferrocarriles,
condicionado a un examen mdico. El Tribunal observ,
sin embargo, que no haba habido ningn acuerdo extrajudicial o acuerdo de otro tipo de carcter amistoso.
Consider que los dos nuevos hechos de los que haba
conocido no eran de la clase que proporcionara una solucin al asunto y que se deba tomarse por consiguiente
una decisin con respecto al fondo del asunto.467
En el caso B.B. v. France, Francia invit al Tribunal
a suprimir el caso de la lista. Se bas en dos elementos
que la Comisin no haba conocido, puesto que la informacin relevante se le haba comunicado a este ltimo
rgano el da que se haba aprobado su informe: el Tribunal Administrativo de Versalles haba anulado la decisin
de hacer cumplir la orden que expulsaba al solicitante
del territorio francs y al solicitante se le haba ordenado
residir obligatoriamente en una localidad. Esas medidas
significaban que el solicitante no corra ya el riesgo de ser
deportado a la Repblica Democrtica del Congo y ya
no era una vctima. El Tribunal observ que no haba
habido ningn acuerdo extrajudicial o de otro tipo en el
caso en discusin. La orden de residencia obligatoria era
de carcter unilateral y se haba aprobado por las autoridades francesas despus de que la Comisin hubiera
adoptado su informe. Se consider, sin embargo, que esa
orden constitua un hecho de otra clase que proporcionaba una solucin al asunto. En su solicitud inicial a
las instituciones del Convenio, el principal argumento
del solicitante era que si era deportado al antiguo Zaire
se expona a un riesgo considerable de padecer un trato
contrario al artculo 3 del Convenio, adems de que en
su pas de origen no podra recibir el tratamiento que
requera su grave enfermedad. Pareca que en lo relativo
al artculo 3 del Convenio la medida reflejaba, debido a
su continuidad y duracin, la intencin de las autoridades francesas de permitir que el Sr. B.B. recibiese el tratamiento que requera su condicin actual y de garantizarle, por el momento, el derecho a permanecer en Francia.
El Tribunal opin que ello equivala a una accin del gobierno francs de no expulsar al solicitante a su pas de
origen y que el riesgo de una violacin potencial haba
[467]
154
por consiguiente cesado, al menos hasta el momento en

que surgieran nuevos elementos que justificaran un reexamen del caso. El Tribunal no vea ninguna razn de
poltica pblica que justificase proseguir con el caso. A
ese respecto sealaba que haba tenido ocasin de decidir sobre el riesgo que experimentara una persona que
sufre de sida si se le quisiera expulsar a su pas de origen
donde no podra recibir el cuidado mdico que era vital
para su estado de salud.468 Por lo tanto, era apropiado
eliminar el caso de la lista.469
Aunque en varias ocasiones el Tribunal ha aceptado que los padres, las esposas o los nios de un solicitante fallecido tiene derecho a sustituirle en los
procedimientos,470 en el caso Scherer el Tribunal estableci que el albacea del solicitante no haba expresado
ninguna intencin en absoluto de hacer que los procedimientos se reabrieran en Suiza o de reclamar una indemnizacin por daos no pecuniarios en nombre del
solicitante en Estrasburgo. En esas circunstancias, la
muerte del solicitante se poda considerar un hecho de
una clase que proporciona una solucin al asunto.471 Se
eliminaron otros dos casos de la lista debido a la muerte
del solicitante y ello, junto con el silencio de sus herederos, que mostraron no tener ningn inters en los procedimientos pendientes ante el Tribunal, constituy un
hecho de una clase que proporcionaba una solucin al
asunto, mientras que no haba razn de ordre public para
continuar con los procedimientos.472
En los casos Aydin473 y Akman474, los solicitantes
no estaban de acuerdo con los trminos de la propuesta de acuerdo extrajudicial amistoso de sus casos. Subrayaban, entre otros argumentos, que la declaracin
propuesta omita toda referencia a la naturaleza ilegal
del homicidio del hijo y no haca hincapi en que estuviera desarmado en el momento de su muerte. Segn
alegaba el solicitante, los trminos de la declaracin no
contenan ninguna de las cuestiones sobre derechos hu[468]
Vase a este respecto: sentencia de 2 de mayo de 1997, D v. the United Kingdom, prr. 53, donde el Tribunal sostuvo que a la vista de estas
circunstancias excepcionales y teniendo en cuenta la etapa crtica que
haba alcanzado en ese momento la enfermedad mortal del solicitante,
el cumplimiento de la decisin de expulsarlo equivaldra a un trato
inhumano por el Estado demandado en violacin del artculo 3.
[469]
[470]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 24 de mayo de 1991, Vocaturo,

prr. 9; sentencia de 31 de marzo de 1992, X v. France, prr. 1; y
sentencia de 22 de febrero de 1994, Raimondo, prr. 2.
[471]
[472]
Sentencias de 3 de diciembre de 1991, Macaluso and Manunza,

prr. 12.
[473]
[474]
Sentencia de 26 de junio de 2001, prr. 25
manos fundamentales planteadas en la queja. Le pedan

al Tribunal que procediera con su decisin de recibir las
pruebas del caso con el fin de establecer los hechos. El
Tribunal observ desde el comienzo que las partes eran
incapaces de llegar a un acuerdo sobre los trminos de
un acuerdo extrajudicial amistoso. Record que, segn
el artculo 38(2) del Convenio, las negociaciones sobre
un acuerdo extrajudicial son confidenciales. La regla
62(2) del Reglamento del Tribunal estipula a este respecto que en los procedimientos contradictorios ante el
Tribunal no puede hacerse referencia a comunicaciones,
orales o escritas, o a ofertas o concesiones realizadas en
el marco del intento de asegurar un acuerdo extrajudicial
amistoso, ni tampoco presentar argumentos basados en
ellas. El Tribunal, por lo tanto, continu el procedimiento
sobre la base de la declaracin efectuada por el Estado
demandado por fuera del marco de las negociaciones
para un acuerdo amistoso. Habiendo examinado cuidadosamente los trminos de las declaraciones del Estado
demandado y habiendo considerado la naturaleza de los
reconocimientos que se hacan en la declaracin, al igual
que el alcance y la extensin de las diferentes acciones
all contenidas, junto con el importe de la indemnizacin
propuesta, el Tribunal consider que ya no estaba justificado continuar con el examen de la solicitud. Es ms,
el Tribunal quedaba satisfecho de que el respeto por los
derechos humanos como se defina en el Convenio y los
Protocolos no requera que se continuase con el examen
de la solicitud. El Tribunal observ a este respecto que se
haba especificado la naturaleza y el alcance de las obligaciones que surgan para el Estado demandado en caso
de los supuestos asesinatos ilegales por los miembros de
las fuerzas de seguridad segn los artculos 2 y 13 del
Convenio. En dos sentencias ms recientes, los casos Togcu y T.A. v. Turkey, ambos relativos a la desaparicin de
familiares de los solicitantes, el Tribunal bas su decisin
de eliminar esos casos en una declaracin formal de Turqua, a pesar de la negativa de los solicitantes a alcanzar
un acuerdo amistoso.475
En su salvamento de voto, el juez Loucaides se
opuso a este proceso de eliminacin de las solicitudes
de una manera muy parecida a la que se argumentaba
por los solicitantes. Argumentaba que el gobierno no haba aceptado su responsabilidad por las violaciones objeto de la queja y que no haba asumido ningn compromiso dirigido a iniciar investigaciones sobre las desapariciones. Argument adems lo siguiente: En lugar de
ello, el gobierno se comprometi de forma general en la
[475]
Sentencias de 9 de abril de 2002, prr. 32.
155
declaracin a dar las instrucciones apropiadas y a adoptar todas las medidas necesarias, con el fin de asegurar
que todas las privaciones de libertad estn registradas de
manera completa y precisa por las autoridades y que se
lleven a cabo investigaciones efectivas sobre las desapariciones supuestas de conformidad con sus obligaciones
establecidas en el Convenio. Sin embargo, ese compromiso no le aade nada a la obligacin ya existente para
el Estado demandado segn el Convenio. Tampoco estuvo de acuerdo con la siguiente afirmacin de Turqua:
El gobierno considera que la supervisin por el Comit
de Ministros de la ejecucin de las sentencias del Tribunal relativas a Turqua en ste y otros casos similares es
un mecanismo apropiado para asegurar que se efectuarn mejoras en este contexto. En su opinin eso pareca implicar que el gobierno turco consideraba que el
Comit de Ministros era un mecanismo ms apropiado
para asegurar que se producan mejoras en casos como
el que se discuta que un examen por parte del Tribunal
de ste y similares casos. Loucaides tema que la solucin adoptada pudiera estimular una prctica por los
Estados especialmente de aquellos que deben enfrentarse a demandas graves o numerosas- de comprar las
quejas de violaciones de derechos humanos mediante el
pago de una indemnizacin ex gratia, sin admitir ninguna responsabilidad y sin ninguna publicidad adversa.
Esos pagos iran acompaados simplemente de un compromiso general de adoptar medidas que previniesen
situaciones como aquellas objeto de queja en el futuro, a
partir de las declaraciones que se aprueban por el Tribunal aunque puedan ser inaceptables para los demandantes. Esta prctica socavar inevitablemente la efectividad
del sistema judicial que condena las violaciones de derechos humanos en pblico gracias a sentencias que son
legalmente vinculantes y, como consecuencia, reducir
sustancialmente la presin necesaria sobre estos Estados
que violan los derechos humanos.476 Los casos de Akman
y Aydin podran distinguirse, en su opinin, de las valiosas decisiones en los casos Togcu y T. A. v. Turkey, porque el caso Akman se refera a una violacin instantnea
(asesinato), y el caso Aydin concerna a la desaparicin
de una persona con respecto a la cual se estaba todava
desarrollando una investigacin en el momento de la decisin del Tribunal de eliminar el caso de la lista, mientras que los casos Togcu y T.A. v. Turkey concernan a una
violacin continuada, es decir, a la desaparicin de una
persona. Como el juez Loucaides seal: Apartarse de
ambas decisiones se justifica por razones imperiosas, es
decir, para asegurar un cumplimiento ms efectivo de las
[476]
Salvamento de voto del juez Loucaides.
obligaciones de las Altas Partes Contratantes derivadas

del Convenio, para lo cual se interrumpe la eliminacin
de casos de la lista como resultado de la aprobacin de la
clase de indemnizaciones propuestas producto de decisiones unilaterales de los Estados demandados que son
inaceptables para los demandantes, como es el caso en
estudio.477
El presidente de la Sala, el juez Costa, seal en
su aclaracin de voto que estaba cerca de las opiniones
del juez Loucaides y subray que no se debera abusar
de la eliminacin de casos de la lista y slo debera usarse de forma restrictiva.478 Continu diciendo que en las
circunstancias de los casos actuales, y sin cuestionar la
buena fe y la sinceridad del Estado demandado, estoy
muy preocupado por la naturaleza unilateral de ese
compromiso.479
El caso Tahsin Acar, relativo a la desaparicin del
hermano del solicitante, se remiti a la Gran Sala. Turqua le haba enviado al Tribunal el texto de una declaracin unilateral en la que se expresaba arrepentimiento
por las acciones que haban ocasionado la demanda y se
ofreca un pago ex gratia de 70.000 libras esterlinas al solicitante por los daos pecuniarios y no pecuniarios y por
las costas. El Estado le solicit al Tribunal que eliminara
su caso de la lista conforme al artculo 37 del Convenio.
La Gran Sala consider que, en ciertas circunstancias,
podra ser apropiado eliminar de la lista una solicitud
segn el artculo 37(1)(c) del Convenio sobre la base de
una declaracin unilateral por el Estado demandado, incluso si el solicitante deseaba que continuara el examen
del caso. Dependiendo de las circunstancias concretas
de cada caso, se podran efectuar varias consideraciones
a la hora de valorar una declaracin unilateral. Podra
ser apropiado examinar si los hechos se disputan por las
partes y, en caso de ser as, en qu grado. Otros factores
que pueden tenerse en cuenta son la naturaleza de las
quejas efectuadas, si el Tribunal ha decidido cuestiones
parecidas en casos anteriores, la naturaleza y el alcance
de cualquier medida adoptada para hacer cumplir las
sentencias dictadas en esos casos, y el impacto de esas
medidas en el caso ante el Tribunal. El Tribunal debera
evaluar tambin, entre otras cosas, si en su declaracin el
[477]
Ibd.
[478]
Como cuando el solicitante muere y los procedimientos no se

continan por sus herederos: sentencia de 14 de mayo de 2000,
Gladkowski, o cuando los procedimientos se continan por una entidad
legal que no tiene, en ese caso particular, un inters legtimo dentro del
procedimiento: sentencia de 18 de septiembre de 2001, S.G. v. France.
[479]
Sentencias de 9 de abril de 2002, aclaracin de voto del presidente

de la Sala, juez Costa. El 9 de septiembre de 2002 el caso de T.A. v.
Turkey se remiti a la Gran Sala.
156
gobierno hizo algn reconocimiento relativo a las violaciones supuestas del Convenio y, si es as, debera determinar el alcance de esos reconocimientos y la manera en
la cual el gobierno pretenda solucionar la situacin del
solicitante. La Gran Sala determin que la declaracin
unilateral que se hizo en el caso en examen no abordaba
de forma adecuada las quejas del solicitante. En opinin
de la Sala, cuando una persona haba desaparecido o
haba sido asesinada por personas desconocidas y existan pruebas prima facie que apoyaban las alegaciones
de que la investigacin nacional haba sido insuficiente
en comparacin a lo considerado como necesario por el
Convenio, una declaracin unilateral debera contener
al menos un reconocimiento a esos efectos, junto con un
compromiso por el Estado demandado de emprender,
bajo la supervisin del Comit de Ministros, una investigacin que cumpliera completamente con los requisitos
del Convenio, tal como se ha definido por el Tribunal
en casos anteriores, de naturaleza similar. Puesto que la
declaracin unilateral del gobierno en el caso actual no
contena ningn reconocimiento o compromiso de esa
clase, no ofreca una base suficiente para que el Tribunal defendiera que no se justificaba ms continuar con
el examen de la solicitud. La Gran Sala rechaz en consecuencia la peticin del Estado de eliminar la solicitud
de la lista conforme al artculo 37(1)(c) del Convenio y
decidi continuar con el examen de fondo del caso.480
2.3.4 EL EXAMEN DE FONDO DEL ASUNTO

2.3.4.1 General
El artculo 29 establece que, excepto para los casos declarados inadmisibles por un Comit, la Sala tiene que
examinar la admisibilidad y el fondo del asunto del caso.
Sin embargo, puede haber situaciones en las cuales el
Tribunal no adopte una decisin separada de admisibilidad. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando un Estado
no objeta que se declare admisible un caso.
Segn la regla 58(1) del Reglamento del Tribunal,
una vez que la Sala haya decidido admitir una solicitud
interestatal, el presidente de la Sala fijar, despus de
consultar a las Partes Contratantes, los plazos para registrar observaciones escritas sobre el fondo del asunto
y para la entrega de cualquier prueba adicional. El presidente puede determinar, sin embargo, con el acuerdo de
las Partes Contratantes afectadas, que no es necesario seguir un procedimiento escrito. Segn la regla 59(1), en el
caso de una solicitud individual, la Sala o su Presidente
[480]
pueden invitar a las partes a entregar pruebas adicionales y observaciones escritas.

Una solicitud se examina al comienzo por uno
o ms jueces que actan como jueces ponentes y que la
Sala nombra entre sus miembros.481 Los jueces ponentes
son los que presentan los informes, propuestas preliminares y otros documentos que puedan ayudar a la Sala
a desempear sus funciones. Los mritos sobre el fondo
de una solicitud se examinarn por una de las Salas y, de
forma excepcional, por la Gran Sala. Las partes presentarn sus alegaciones mediante un procedimiento escrito.
El procedimiento oral consistir en una audiencia en la
cual el solicitante o un Estado Parte en un caso interestatal y el Estado demandado pueden presentar sus argumentos oralmente. El presidente de la Sala establece el
procedimiento escrito y oral.482
El artculo 40 del Convenio indica que los procedimientos orales deben, en principio, celebrarse en pblico. Tambin especfica que los documentos presentados en los procedimientos escritos (los memoriales y la
informacin escrita formal) estn, en principio, disponibles para el pblico. Por lo tanto, los documentos depositados en el Registro y no publicados estarn disponibles
para el pblico a menos que se decida otra cosa por el
presidente, a iniciativa propia o a peticin de una parte o
de cualquier otra persona afectada.
2.3.4.2 El procedimiento escrito

Segn la regla 38(1) del Reglamento del Tribunal, no
pueden registrarse observaciones escritas u otros documentos despus del plazo establecido por el presidente
de la Sala o el juez ponente. A efectos del respeto de ese
plazo, la fecha efectiva es la fecha certificada en que se
envo el documento o, si no la hay, la fecha efectiva de
recibo en el Registro.483
Segn las reglas 17 a 19 de la Instruccin Prctica 3, un plazo establecido conforme a la regla 38 puede
extenderse a peticin de cualquiera de las partes. Una
parte debe efectuar esa peticin tan pronto como conozca de las circunstancias que justifiquen esa extensin y,
en cualquier caso, antes de que expire el plazo. La parte
solicitante deber explicar la razn para la demora. Si se
concede una extensin, se aplica a todas las partes para
los cuales est corriendo el plazo relevante, incluyendo
[481]
Regla 48(2) con respecto a las solicitudes interestatales y Regla

49(1) con respecto a las solicitudes individuales.
[482]
Regla 59(4) del Reglamento del Tribunal. Vase a este respecto la

Direccin Prctica 3 del Reglamento del Tribunal.
[483]
157
aquellas que no lo han solicitado. Segn las reglas 3 y 7

de la Instruccin Prctica 3, todas las solicitudes y tambin todos los documentos debern enviarse por triplicado por correo y se enviar una copia, cuando sea posible,
por fax. En el caso del uso de fax, el nombre de la persona que firma una peticin debe imprimirse tambin en el
mismo de manera que l o ella puedan identificarse.
En lo relativo a la forma y los contenidos, la Instruccin Prctica 3, en la regla 8, dispone que una peticin deber incluir: a) el nmero de solicitud y el nombre
del caso; b) un ttulo que indique la naturaleza y el contenido (por ejemplo, las observaciones sobre admisibilidad
[y el fondo del asunto]; la contestacin del gobierno y
del solicitante a las observaciones sobre la admisibilidad
[y el fondo del asunto]; las observaciones sobre el fondo
del asunto; las observaciones adicionales sobre admisibilidad [y el fondo del asunto]; memoriales; etc.). Adems,
la regla 9 prescribe que una peticin debera normalmente: a) presentarse en papel A4 con un margen no inferior
a 3,5 cm. de ancho; b) ser completamente legible y estar
preferiblemente escrita a mquina; c) todos los nmeros
deben estar escritos como cifras; d) las pginas deben estar numeradas de manera consecutiva; e) el contenido de
la informacin debe estar dividido en prrafos numerados; f) as mismo, sta debe estar dividida en captulos
o encabezamientos que se correspondan con la forma y
el estilo de las decisiones y sentencias del Tribunal; g)
cualquier respuesta a una pregunta efectuada por el tribunal debe responderse en un epgrafe separado; y h)
debe proporcionarse una referencia para cada documento o prueba. Segn la regla 10, si una peticin excede de
30 pginas, deber tambin proporcionarse un resumen.
Por ltimo, segn la regla 11, cuando una parte entregue
documentos u otras pruebas junto a sus peticiones, cada
uno de esos elementos de prueba deber enumerarse en
una lista e incluirse en un anexo separado. Con respecto al contenido, la regla 13 instruye que las peticiones
deberan incluir: a) una declaracin breve que confirme
la posicin del interesado sobre los hechos del caso establecidos en la decisin sobre admisibilidad; b) los argumentos legales relacionados con los mritos del caso; y c)
una respuesta a cualquier pregunta especfica sobre un
aspecto fctico o jurdico solicitado por el Tribunal. Un
solicitante que efecte peticiones para obtener una satisfaccin justa debera hacerlo tambin en las observaciones escritas sobre el fondo del asunto. Debern tambin
presentarse por separado los aspectos concretos de cada
una de las peticiones, junto con los justificantes o documentos de apoyo. Si el solicitante no lo hace as, la Sala
puede rechazar la solicitud en su totalidad o en parte.484
2.3.4.3 La audiencia oral

El examen del fondo del asunto lleva normalmente una
gran cantidad de tiempo. Salvo en casos excepcionales,
dura aproximadamente dos aos. En algunos casos lo
anterior es inevitable, por ejemplo cuando es difcil verificar los hechos o si los intentos por llegar a un acuerdo
amistoso llevan mucho tiempo. En general, sin embargo,
es evidente que sera deseable reducir el tiempo del procedimiento, sobre todo si se tiene en mente que el tiempo
que transcurre entre el momento en el cual se presenta
una solicitud y la fecha de decisin sobre la admisibilidad es tambin bastante largo en muchos casos. A este
respecto se ha observado que el Reglamento del Tribunal
se ha modificado y que la norma que determinaba que la
regla sera la celebracin de una audiencia oral se ha suprimido. En lugar de ello, la regla 59(3) del Reglamento
del Tribunal dispone que la Sala puede decidir a peticin
de una parte o por iniciativa propia celebrar una audiencia sobre el fondo del asunto si considera que el cumplimiento de sus funciones segn el Convenio as lo requiere. En estos momentos la prctica es que slo se celebren
audiencias orales en un nmero limitado de casos.
El solicitante debe estar representado legalmente
en cualquiera de las audiencias que determine la Sala,
a menos que el presidente de la Sala le conceda al solicitante la facultad para que pueda presentar su propio
caso, condicionado a que de ser necesario, reciba ayuda
de un abogado o de otro representante autorizado.485 Segn la regla 64 del Reglamento del Tribunal, el presidente de la Sala organiza y dirige las audiencias y establece
el orden en el cual sern llamados aquellos que deban
comparecer ante la Sala. Cuando una parte o cualquier
otra persona que deba comparecer no lo haga o decline
hacerlo, la Sala puede, siempre que quede satisfecha de
que ese curso de accin es consistente con la administracin adecuada de justicia, continuar con la audiencia de
todas formas.486 En el caso Diennet la audiencia se celebr
aun cuando en la audiencia preliminar se le inform al
Tribunal que el abogado del solicitante estaba bloqueado en Pars como resultado de una huelga de aerolneas.
Decidi celebrar la audiencia a la hora fijada y enviarle
[484]
Regla 60 del Reglamento del Tribunal. La Direccin Prctica con

respecto a las reclamaciones del artculo 41 no se ha elaborado
todava.
[485]
[486]
158
un fax con la transcripcin provisional de ella al abogado

del solicitante, de manera que pudiera entregar cualquier
observacin por escrito antes de las deliberaciones.487
Todas las comunicaciones con los solicitantes
individuales y todas las peticiones de ellos o de sus representantes, testigos o expertos que participen en una
audiencia, o despus de que un caso se haya declarado
admisible, debern constar en uno de los idiomas oficiales del Tribunal, a menos que el presidente de la Sala autorice a que se continue usando el idioma oficial de una
Parte Contratante.488
2.3.4.4 Las medidas investigativas y las

investigaciones en el lugar de los hechos
La Sala puede adoptar, a peticin de una parte o por iniciativa propia, cualquier medida investigativa que considere que puede contribuir a aclarar los hechos del caso.
De igual forma, la Sala puede invitar a las partes a que
entreguen pruebas documentales, o decidir or como testigo o experto, o en cualquier otra capacidad, a cualquier
persona cuyas pruebas o declaraciones puedan contribuir probablemente al desarrollo de sus tareas.489 La Sala
tambin puede solicitarle a cualquier persona o institucin de su eleccin que exprese una opinin o entregue
un informe escrito sobre cualquier asunto que se considere relevante para el caso. Conforme a la regla A1(3)
del Anexo del Reglamento del Tribunal, despus de que
se haya declarado un caso admisible o, en ocasiones excepcionales, antes de la decisin sobre admisibilidad, la
Sala puede nombrar a uno o ms de sus miembros o a
otros jueces del Tribunal para que acten como su delegado o delegados para efectuar una investigacin, llevar a cabo investigaciones sobre el lugar de los hechos
o recoger pruebas de alguna otra forma. La Sala puede
nombrar tambin a cualquier persona o institucin de
su eleccin para que ayude a la delegacin en cualquier
sentido que considere adecuado. Segn el Convenio, los
Estados Contratantes estn obligados a proporcionar las
facilidades que se les requiera (artculo 38(1)(a)). Conforme a la regla A1(5) del Anexo del Reglamento del Tribunal, los procedimientos que forman parte de cualquier
investigacin por una Sala o su delegacin se celebrarn
a puerta cerrada, salvo que el presidente de la Sala o el
jefe de la delegacin decida otra cosa.
Las partes deben ayudar a la Sala o a su delegacin a que lleve a cabo cualquier medida dirigida a
obtener pruebas. La Parte Contratante en cuyo territorio

deban tener lugar procedimientos ante una delegacin,
debe proporcionar a esa delegacin las facilidades y la
cooperacin necesarias para llevar a cabo adecuadamente esos procedimientos. Ello incluye, en la medida en
que sea necesario, la libertad de movimiento dentro del
territorio y todas las medidas de seguridad necesarias
para la delegacin, para el solicitante y para todos los
testigos, expertos y otros que puedan ser odos por la
delegacin.490 Es responsabilidad de la Parte Contratante
adoptar todas las medidas para garantizar que ninguna
persona u organizacin que haya proporcionado pruebas o prestado cualquier otro tipo de ayuda a la delegacin sea objeto de represalias. 491El Tribunal no tiene
ningn medio para obligar a un testigo, experto u otra
persona a que comparezca ante ella. La regla A3 del
Anexo del Reglamento del Tribunal dispone que cuando
una parte o cualquier otra persona que deba comparecer
no lo haga o decline hacerlo, la delegacin (y la Sala, si
es el caso) puede continuar no obstante con los procedimientos, siempre y cuando est satisfecha de que ese
curso de accin es consistente con la administracin adecuada de la justicia. Incluso si no existe una disposicin
expresa en el Reglamento de Procedimiento, debera ser
posible que el Tribunal le comunicase ese incumplimiento al Estado Contratante afectado. El Estado tendr por
tanto que adoptar las medidas apropiadas que aseguren
que las personas en cuestin cooperarn. De hecho, los
Estados Contratantes estn obligados a darle al Tribunal
la ayuda necesaria en el cumplimiento de sus deberes.
Parecera tambin que esto se desprende de una analoga
con el artculo 38(1)(a) del Convenio, que dispone que si
el Tribunal decide llevar a cabo una investigacin en el
terreno, los Estados concernidos proporcionarn todas
las facilidades necesarias.
El jefe de la delegacin puede solicitar la presencia de testigos, expertos u otras personas durante los
procedimientos ante una delegacin fuera de Estrasburgo. La Parte Contratante en cuyo territorio se deban celebrar esos procedimientos debe tomar todas las medidas
necesarias si as se le requiere para facilitar su presencia.
De conformidad con la regla 37(2), la Parte Contratante
en cuyo territorio resida el testigo es responsable de notificar a terceros cualquier citacin que le enve la Sala.
En el caso de que esa notificacin no sea posible, la Parte
Contratante debe dar razones de ello por escrito. La Parte
Contratante deber adoptar todos los pasos razonables
[487]
[488]
[490]
Regla A2 del Anexo al Reglamento del Tribunal.
[489]
Regla A1(1) y (2) del Anexo al Reglamento del Tribunal.
[491]
159
para asegurar la presencia de las personas convocadas

que estn bajo su autoridad o control.492
El presidente de la Sala puede invitar o autorizar
a cualquier tercero a que participe en una investigacin
si lo considera apropiado. El presidente establece las
condiciones de esa participacin y puede limitarla si no
se cumplen esas condiciones.493
La antigua Comisin por primera vez se atribuy el poder de efectuar cualquier investigacin, donde
fuera necesario, con la primera queja que Grecia present contra el Reino Unido.494 En esa ocasin se hizo una
investigacin en Chipre para determinar la existencia
de ciertas prcticas de tortura y si la amenaza al orden
pblico era tal que se justificaban las medidas adoptadas
por las autoridades britnicas. En septiembre de 1975 la
Comisin regres otra vez a Chipre, esta vez, entre otras
cosas, para visitar dos campos de refugiados en conexin
con las quejas de Chipre contra Turqua.495 En el caso de
Northern Ireland, el Tribunal expres su desaprobacin
frente al hecho de que, como la Comisin haba dejado
ver en su informe, el Reino Unido no siempre proporcionaba la ayuda deseable. En su sentencia el Tribunal
destac la importancia de la obligacin de los Estados
Contratantes establecida en el artculo 28(a) (el actual artculo 28(1)(a)).496 En conexin con las cinco demandas
que se haban registrado contra Turqua, la Comisin
decidi enviar una delegacin a ese pas con el fin de
continuar sus esfuerzos de alcanzar un acuerdo amistoso. La delegacin dialog, entre otros, con el ministro de
Justicia, con miembros de la Gran Asamblea Nacional y
con miembros del Tribunal Militar de Casacin. La delegacin se reuni tambin con periodistas, acadmicos y
sindicalistas, y visit los Centros de detencin Militares,
donde pudo hablar en privado con prisioneros.497
Dentro del marco de varias de las quejas de los
particulares contra Turqua, la Comisin y el Tribunal organizaron comisiones rogatorias y de investigacin a ese
pas.498 Estas denuncias concernan a alegaciones de vio[492]
Regla A 5(4 del Anexo al Reglamento del Tribunal.
[493]
Regla A 1(6) del Anexo al Reglamento del Tribunal.
[494]
Appl. 176/56, Greece v. the United Kingdom, Yearbook II (19581959), p. 182.
[495]
Appls. 6780/74 y 6950/74, Cyprus v. Turkey, Yearbook XVIII (1975), p.

82.
[496]

prr. 93.
[497]
Informe de 7 de diciembre de 1985, France, Norway, Denmark, Sweden and the Netherlands v. Turkey, D&R 44 (1985), p. 31 (36-37).
[498]
Sentencia de 18 de diciembre de 1996, Aksoy, prr. 23; sentencia de

25 de mayo de 1998, Kurt, prr. 13; sentencia de 8 de julio de 1999,
Cakici, prr. 13.
laciones graves de derechos humanos, como desapariciones, asesinatos y torturas en el sudeste de Turqua. En la
mayora de estos casos las autoridades nacionales no haban hecho una investigacin efectiva de las violaciones
supuestas o iniciado alguna investigacin seria contra los
perpetradores de las crueldades.499 En tiempos recientes,
una delegacin de tres jueces del Tribunal tom declaracin testigos en Ankara en el caso Abdrrezzak Ipek. El
solicitante se haba quejado de la desaparicin de sus dos
hijos, que supuestamente haban sido vistos por ltima
vez por tres personas que haban estado detenidas junto
a ellos. Tambin aleg que sus propiedades familiares y
su hogar haban sido destruidos por las fuerzas de seguridad en el curso de una operacin desarrollada en su
pueblo. El gobierno turco declar que la investigacin
llevada a cabo por las autoridades demostraba que no se
haba desarrollado en el rea ninguna investigacin por
las fuerzas de seguridad. Argumentaban adems que los
hijos del solicitante nunca haban sido detenidos.500
El 11 de septiembre de 2002, la Gran Sala decidi que una delegacin de jueces deba desarrollar una
investigacin en el lugar de los hechos en Moldavia, en
relacin con el caso Ilacu. El Tribunal decidi tambin
pedirle a las partes que proporcionaran aclaraciones adicionales por escrito sobre el caso. Los solicitantes haban
sido condenados en 1993 por varios delitos por un tribunal de la Repblica Moldava de Transdniestria (MRT),
una regin de Moldavia que declar su independencia
en 1991, pero que no es reconocida por la comunidad internacional. El primer solicitante haba sido condenado a
muerte y los otros tres solicitantes a sentencias de prisin
entre 12 y 15 aos. La sentencia se declar posteriormente inconstitucional por el Tribunal Supremo de Moldavia. Tres de los solicitantes estaban detenidos en Transdniestria, mientras que el primer solicitante haba sido liberado el 5 de mayo de 2001 y se haba ido a Rumania.
Los solicitantes se quejaban de los procedimientos que
haban llevado a su condena en 1993 y reclamaban que
su detencin desde ese momento haba sido ilegal. Tambin se quejaban de las condiciones de su detencin y, en
sustancia, de una violacin de su derecho a no ver obstaculizado el ejercicio efectivo de su derecho a presentar
una solicitud individual. Los solicitantes consideraron
que las autoridades moldavas eran responsables segn
el Convenio de las violaciones presuntas de sus derechos
reconocidos en el Convenio, puesto que no haban adoptado las medidas adecuadas para detenerlas. Alegaban
[499]
Informe de la Comisin of 10 de septiembre de 1999, Akdeniz, prr.

384.
[500]
Comunicado de prensa del Registrador, 20 de noviembre de 2002.
160
adems que la Federacin Rusa comparta esa responsabilidad puesto que el territorio de Transdniestria estaba
y continuaba estando de facto bajo el control de Rusia debido al estacionamiento de tropas y equipo militar y de
su apoyo supuesto a los regmenes separatistas.501
El artculo 38(1) del Convenio proporciona medidas para hacer cumplir el deber de cooperacin por
parte de un Estado Contratante. En casos en los cuales,
segn la opinin del Tribunal, es absolutamente necesario realizar una investigacin en el lugar de los hechos y
una Parte Contratante se niega a cooperar, pareca que lo
ms apropiado para el Tribunal sera apelar al Comit de
Ministros. Mediante una resolucin, este ltimo rgano
puede presionar al Estado recalcitrante para que cumpla con sus obligaciones y coopere para que haga posible
una investigacin en su territorio. Adems, aunque en
la prctica no es muy probable que ocurra, otro Estado
Contratante puede presentar una demanda contra el Estado recalcitrante por violacin supuesta del artculo 38.
Como ya se declar, el artculo 33 permite que el Estado
Contratante se queje sobre cualquier violacin presunta
de las normas del Convenio por otra Alta Parte Contratante, as que no necesitan limitarse a los derechos y libertades de la Seccin I del Convenio y de los Protocolos,
sino que tambin puede referirse a un artculo como el
38. En el caso Timurtas, el Tribunal sostuvo que es inherente a los procedimientos relativos a casos de esa naturaleza, en los que un particular acusa a los agentes estatales de violar sus derechos segn el Convenio, que en
ciertas ocasiones slo el Estado demandado tenga acceso
a la informacin que puede corroborar o refutar estas
alegaciones. El incumplimiento por parte del gobierno
de entregar esa informacin que tiene a su disposicin
sin dar una explicacin satisfactoria puede tener efectos
negativos en el nivel de cumplimiento de un Estado demandado con respecto a sus obligaciones derivadas del
artculo 38 prr. 1(a) del Convenio, pero tambin puede
dar lugar a inferencias y al reconocimiento de la fundamentacin de las alegaciones. A este respecto, el Tribunal
reiter que la conducta de la partes puede tomarse en
cuenta cuando se obtienen pruebas.502
Cuando un testigo, un experto o cualquier otra
persona sean citados a peticin o en nombre de una Parte Contratante, los costos de su comparecencia se pagarn por esa Parte a menos que la Sala decida otra cosa.
[501]
Comunicado de prensa del Registrador, 11 de octubre de 2002.
[502]
Sentencia de 13 de junio de 2000, prr. 66. Vase tambin sentencia

de 24 de abril de 2003, Aktas, prrs. 272-277; sentencia de 9 de
mayo de 2003, Tepe, prrs. 128-135 y sentencia de 15 de enero de
2004, Tekdag, prrs. 57- 61.
Los costos de la comparecencia de una persona que se

encuentre detenida por una Parte Contratante, en cuyo
territorio tengan lugar procedimientos ante una delegacin, sern pagados por esa Parte a menos que la Sala
decida otra cosa. En el resto de casos, la Sala decide si
esos costos debe soportarlos el Consejo de Europa o ser
cubiertos por el solicitante o la tercera parte a cuya solicitud o en cuyo nombre comparece la persona. En todos
los casos, el presidente de la Sala asigna los costos.503
La regla A6 establece el juramento o la declaracin solemne que tienen que hacer los testigos y expertos
que deben ser odos por una delegacin.
Cualquier delegado puede efectuar preguntas a
los agentes, abogados o consejeros de las partes, al solicitante, a los testigos y expertos, y a cualquier otra persona
que comparezca ante la delegacin. Los testigos, expertos y otras personas que comparezcan ante la delegacin
pueden ser examinados, bajo el control del jefe de la delegacin, por los agentes y los abogados o consejeros de
las partes. En el caso de que se plantee una objecin a
una pregunta planteada, decidir el jefe de la delegacin.
Salvo en circunstancias excepcionales y con el consentimiento del jefe de la delegacin, los testigos, los expertos
y otras personas que deban ser escuchadas por una delegacin no sern admitidos en la sala de audiencias antes de prestar declaracin. El jefe de la delegacin puede
realizar arreglos especiales para escuchar a los testigos,
expertos u otras personas relevantes en ausencia de las
partes, cuando ello se requiera para la adecuada administracin de la justicia. El jefe de la delegacin decide
sobre cualquier disputa que surja de una objecin a un
testigo u experto. La delegacin puede or a efectos informativos a una persona que no rene las condiciones
para ser oda como testigo o experto.504
El Registro prepara una transcripcin literal de
cualquier procedimiento relacionado con las investigaciones. Si una transcripcin literal no se efecta en un
idioma oficial, en su totalidad o en parte, el Registrador
gestiona su traduccin a uno de los idiomas oficiales.
Los representantes de las partes reciben una copia de la
transcripcin literal con el fin de que puedan realizar correcciones, aunque sujeto al control del Registrador o del
jefe de la delegacin, pero en ningn caso esas correcciones pueden afectar el sentido y propsito de lo que se estaba diciendo. El Registrador establece, de conformidad
con las instrucciones del jefe de la delegacin, los plazos
concedidos para este fin. La transcripcin literal, una vez
[503]
Regla A5(6) del Anexo al Reglamento del Tribunal.
[504]
161
corregida, se firma por el jefe de la delegacin y el Registrador y constituye desde ese momento documentos
certificados del expediente.505
2.3.4.5 La audiencia de los testigos o los expertos por

la Sala
Desde que se produjeron las enmiendas al Reglamento
del Tribunal, las disposiciones relativas a la audiencia de
testigos y expertos se pueden leer en el Anexo al Reglamento del Tribunal relativo a las medidas de investigacin. Las disposiciones relativas a las medidas de investigacin por una delegacin se aplican, mutatis mutandis,
a cualquier procedimiento que celebre esa Sala.506 Segn
la regla A 1(1) del Anexo del Reglamento del Tribunal, la
Sala puede adoptar, a solicitud de una parte o por iniciativa propia, cualquier medida investigativa que considere que puede aclarar los hechos del caso.
Los testigos, los expertos y las otras personas que
deban ser odas por una Sala son citados por el Registrador. La citacin tiene que indicar: a) el caso con respecto
al cual se efecta; b) el objeto de la encuesta, la opinin
experta o cualquier otra medida investigativa ordenada
por la Sala o por el presidente de la Sala; y c) cualquier
disposicin para el pago de las sumas que se le deban
pagar a la persona citada.507
La Sala puede invitar a que las partes presenten
pruebas documentales y decidir or a un testigo o a un
experto o a cualquier otra persona en cualquier otra capacidad, cuyas declaraciones o pruebas puedan contribuir probablemente al desempeo de sus funciones.508
Por ejemplo, en el caso Broziceck el Tribunal decidi or
a cinco testigos sobre un punto especfico y ordenar la
opinin de un experto caligrfico.509 La Sala le puede
tambin solicitar a cualquier persona o institucin de su
eleccin que exprese su opinin o elabore un informe escrito sobre cualquier asunto que se considere relevante
para el caso.510
2.3.5 ACUERDO AMISTOSO

2.3.5.1 General
De los trminos del artculo 38 es claro que los redactores
del Convenio pretendan que los intentos de llegar a un
[505]
[506]
Regla A3(3) del Anexo al Reglamento del Tribunal.
[507]
Regla A5(2) en conjuncin Regla A1(4) del Anexo al Reglamento

del Tribunal.
[508]
[509]
[510]
Regla A1(2) of the Anexo al Reglamento del Tribunal.
acuerdo amistoso tuvieran lugar de manera simultnea

al examen del fondo del asunto, lo cual tiene sentido. De
hecho, por un lado un examen completo del fondo de un
asunto es superfluo si se llega a un acuerdo amistoso. Por
otro lado, la Sala no puede mediar de forma efectiva con
el fin de conseguir ese tipo de acuerdo hasta que tenga
alguna idea preliminar sobre si la solicitud est bien fundada o no. Adems, las impresiones iniciales que tenga
la Sala sobre este ltimo aspecto pueden presionar a una
o ambas partes a que cooperen para llegar a un acuerdo.
El acuerdo amistoso es una forma de conciliacin,
es decir, uno de los mtodos tradicionales de acuerdos
pacficos en las disputas internacionales. El concepto
conciliacin, que se refiere en particular a las disputas
interestatales, se ha reemplazado en el Convenio Europeo por el concepto de acuerdo amistoso porque puede haber disputas entre Estados e individuos, como de
hecho ocurre en la mayor proporcin de las denuncias.511
Se ha introducido un elemento de naturaleza no estrictamente legal en el procedimiento para los acuerdos amistosos. De hecho, este mtodo no tiene por qu basarse
slo en criterios jurdicos, ya que otros factores pueden
tambin contribuir al proceso. La experiencia demuestra
la gran utilidad del componente conciliatorio en los procedimientos del Convenio. De esta forma, por ejemplo,
el 20 por ciento de los casos declarados admisibles en
2001 han terminado en un acuerdo amistoso, a menudo proporcionando una indemnizacin a la vctima y
a veces ocasionando un cambio en las leyes del Estado
afectado.512
Las negociaciones amistosas para llegar a un
acuerdo extrajudicial pueden ser dirigidas o incluso
aconsejadas por un juez (con la ayuda del Registro del
Tribunal). Durante stas, las partes tambin pueden solicitar los servicios de registro del Tribunal, como ayuda
para la realizacin de estas negociaciones. Un miembro
de la Sala puede en cualquier etapa de los procedimientos ayudar a que las partes lleguen a un acuerdo extrajudicial sobre su caso.
En lo relativo al Protocolo n 14, el contenido del
artculo 39 (nuevo) se toman en parte del actual artculo 38(1)(b) y 2 y tambin del actual artculo 39. Sin embargo, y puesto que el nuevo procedimiento ser ms
flexible gracias al actual artculo 38 (1)(b), el Tribunal se
pone a disposicin de las partes con el fin de garantizar
[511]
Vase Collected Edition of the Travaux Prparatoires of European

Convention on Human Rights, Vol. III, The Hague, 1977, pp. 271-272.
[512]
Vase: Consejo de Europa, Report of the Evaluation Group to the

Committee of Minister on the European Court of Human Rights,
EG(2001)1 27 de septiembre de 2001, p. 21.
162
un acuerdo amistoso slo despus de que una solicitud

se haya declarado admisible. El Tribunal podr decidir
libremente ponerse a disposicin de las partes en cualquier etapa de los procedimientos.
Los acuerdos amistosos se vern por ello estimulados y pueden ser particularmente tiles en los casos
repetitivos y tambin en otros donde no estn involucradas cuestiones de principio o cambios en el derecho nacional. No hace falta decir que estos acuerdos amistosos
tendrn que basarse tambin en el respeto por los derechos humanos, conforme al (nuevo) artculo 39(1).513
El nuevo artculo 39 proporcionar la supervisin
de la ejecucin de los acuerdos amistosos por el Comit
de Ministros. Esta nueva norma se incorpor para reflejar
una prctica que el Tribunal ya haba desarrollado. Dentro del marco del texto del artculo 46(2), el Tribunal sola
respaldar los acuerdos amistosos mediantes sentencias y
no, como se dispone en el actual artculo 39 del Convenio, mediante decisiones, puesto que la ejecucin de estas
ltimas no est sometida a la supervisin del Comit de
Ministros. Se reconoci que la adopcin de una sentencia en lugar de una decisin poda tener connotaciones
negativas para las Partes demandadas y hacer ms difcil
alcanzar un acuerdo amistoso. El nuevo procedimiento
har que sea ms fcil llegar a un acuerdo y por tanto
reducir la carga de trabajo del Tribunal.514
2.3.5.2 La manera en la que el Tribunal alcanza un

acuerdo amistoso
El Tribunal tiene una amplia discrecionalidad para intentar asegurar que se alcanzar un acuerdo amistoso. El
Convenio no impone ningn lmite al Tribunal sobre esta
cuestin, con la nica excepcin de que el acuerdo que se
alcance se base en el respeto de los derechos humanos,
tal como se definen en el Convenio.515
Este carcter flexible e informal del procedimiento
permite que el Tribunal cree una atmosfera que le haga
ms fcil a las partes llegar a una solucin de compromiso. En este contexto, el hecho de que el procedimiento
sea confidencial tiene un papel importante. Adems, resulta atractivo para el Estado demandado aceptar una
solucin de compromiso, pues con sta podra evitar la
continuacin del procedimiento, que, debido al examen
detallado de los hechos que all se produce, podra terminar produciendo una condena pblica de su conducta.
El particular puede tambin beneficiarse de una solucin
[513]
Informe explicativo del Protocolo n 14, CETS 194, prr. 93.
[514]
Ibd., prr. 94.
[515]
Ibd., prr. 94.
de compromiso al tener la certidumbre sobre el resultado

de la disputa y la compensacin por los daos ocurridos,
si es que hay alguna, en el momento ms temprano posible. Esto significa que el demandante tambin puede desear evitar la larga duracin de los procedimientos ante
el Tribunal, donde corre con el riesgo de recibir al final
una sentencia desfavorable. La Sala puede proporcionarles a las partes una indicacin de su opinin provisional
sobre el fondo del asunto. La decisin separada sobre la
admisibilidad es importante para las partes cuando consideran si deberan comenzar o no negociaciones para
llegar a un acuerdo amistoso.516
Por otro lado, el procedimiento para un acuerdo
amistoso trae consigo las desventajas de los procedimientos privados. Debido al hecho de que es una solucin de compromiso, los acuerdos amistosos, sin mayores cualificaciones, pueden involucrar el riesgo de que
se pudiera llegar en ltima instancia a un acuerdo que
no llegue a cumplir con los estndares aplicables a los
derechos humanos reconocidos por el Convenio. Sin embargo, las palabras finales del artculo 38(1)(b) requieren
que el acuerdo se alcance sobre las bases del respeto a
los derechos humanos como se definen en este Convenio. Es deber del Tribunal vigilar que ello se cumpla.
Adems de las partes afectadas, el Tribunal debe estar
de acuerdo con el contenido del acuerdo. Es posible que
la vctima de una violacin est dispuesta a aceptar una
cantidad determinada de dinero con la cual el gobierno
afectado pudiera querer librarse de la violacin, mientras que la causa de la violacin, por ejemplo una disposicin legal o una prctica administrativa contraria
al Convenio, continuaran existiendo. En un caso como
ese, el Tribunal tendr que exigirle al Estado Contratante
afectado, adems de que le d una indemnizacin a la
vctima, que adopte las medidas para modificar la ley
o la prctica administrativa en cuestin. En su intento
por asegurarse que se alcanza un acuerdo amistoso, el
Tribunal tiene tambin obligaciones con respecto al inters pblico, lo cual constituye una indicacin adicional
del carcter objetivo del procedimiento previsto en el
Convenio.
Adems del inters pblico en mantener el orden
legal creado por el Convenio, la cuestin de la Rechtsfrieden (paz a travs de la justicia) tiene tambin un papel
aqu. De hecho, si el Tribunal no supervisara que se le
pone fin a la violacin existente, existira un riesgo considerable de que se presentaran solicitudes repetidas acer-
[516]
163
ca de la misma situacin en conflicto con el Convenio, en

un determinado Estado Contratante.
La antigua Comisin nunca se neg a reconocer
un acuerdo amistoso alegando que no se hubiera alcanzado sobre la base del respeto a los Derechos Humanos
como se definen en el Convenio.517 Y hasta donde se
sabe, eso es cierto tambin con respecto al Tribunal hoy.
Acerca del curso real de los intentos por llegar a
un acuerdo amistoso y el papel del Tribunal, slo pueden hacerse unos cuantos comentarios generales, precisamente porque el procedimiento es confidencial y los
datos son, por consiguiente, escasos.
El artculo 38 declara que el Tribunal se pone a
disposicin de las partes. Inmediatamente despus de
que se haya declarado admisible una queja, el Registrador, siguiendo instrucciones de la Sala o de su Presidente, invita a las partes a que manifiesten si desean hacer
propuestas para alcanzar un posible acuerdo. Un acuerdo amistoso ser posible incluso despus de que el caso
se haya referido a la Gran Sala.518
A veces el Tribunal examinar primero las posibilidades de un acuerdo amistoso mediante dilogos con
una o ms de las partes por separado. En otros casos,
pondr inmediatamente en contacto a las partes porque
considera que es posible llegar a un acuerdo. El Tribunal
puede proporcionar a las partes una indicacin de cul
es su opinin provisional sobre el fondo del caso. Esta
decisin separada sobre la admisibilidad es importante
para las partes cuando consideran si deberan comenzar negociaciones para llegar a un acuerdo amistoso. El
Tribunal slo hace uso de estos mtodos en casos en los
que se justifica un acuerdo amistoso y no en los casos en
los cuales es importante una decisin sobre el fondo del
asunto para un mayor desarrollo de la jurisprudencia.519
El grado en el cual el Tribunal tiene que ser proactivo depende de si nos estamos ocupando de una solicitud interestatal o de una individual. En el primer caso,
las partes estn ms o menos en las mismas condiciones,
de manera que el Tribunal puede limitarse a tener un
papel ms pasivo. Aunque tambin es cierto que en el
[517]
Vase H. Krger y C.A. Nrgaard, Reflections concerning friendly

settlement under the European Convention on Human Rights, en: F.
Matscher y H. Petzold (eds.), Protecting Human Rights: The European
Dimension, Cologne, 1988, pp. 329-334 (332).
[518]
Vase a este respecto sentencia de 24 de octubre de 2002, Pisano,

prr. 28.
[519]
Vase a este respecto: N. Bratza en M. OBoyle, The Legacy of the

Commission at the New Court under the Protocol n 11, en The Birth
of European Human Rights Law. Liber Amicorum Carl Aage Norgaard,
M. DeSalvia en M.E. Villiger (eds.), Baden-baden, Nomos, 1998, p. 387.
caso de una solicitud individual las partes tambin estn

formalmente en igualdad de condiciones, por lo general
el Estado demandado se encuentra mejor equipado para
negociar dentro del marco de un acuerdo amistoso de
lo que lo est un particular. Por lo tanto, ste ltimo, al
tomar la decisin de aceptar o no un acuerdo concreto,
puede recibir la gua del Tribunal. El Tribunal, gracias a
su conocimiento y experiencia, estar por lo general mejor capacitado para evaluar el contenido del acuerdo y
puede en algn grado neutralizar, dentro de ese papel de
gua, las desigualdades reales entre las partes de una negociacin. Sin embargo, el papel del Tribunal no debera
dominar ese proceso de tal modo que fuera el Tribunal el
que determinase de hecho los parmetros del acuerdo y
los impusiese ms o menos al solicitante particular. Hasta hoy, sin embargo, no ha habido indicaciones de que se
produzcan situaciones como esa.
El Tribunal es responsable del establecimiento de
los hechos y puede conducir una investigacin partiendo
de la base de que las partes le proporcionaran al Tribunal
toda la informacin relevante que se necesita. Las partes
en un procedimiento de negociacin amistosa no son libres a la hora de revelar la naturaleza y el contenido de
cualquier comunicacin que se haga con el fin de alcanzar un acuerdo amistoso. El material relativo a las negociaciones sobre los acuerdos amistosos debe permanecer
confidencial.520 En el caso Familiapress Zeitung el solicitante haba usado informacin confidencial obtenida en
el curso de una medida provisional en un procedimiento
ante un tribunal nacional. La Comisin consider que
era una violacin grave de la confidencialidad y decidi suprimir el caso de la lista.521
Si se llega a un acuerdo amistoso en el sentido del
artculo 38, el Tribunal suprime el caso de su lista mediante una decisin que se limita a efectuar una breve
declaracin de hechos y de la solucin acordada.522 Como
se ha explicado antes, el Tribunal ratifica ahora los acuerdos amistosos usando sentencias y no como se dispone
en el artculo 39 mediante decisiones, cuya ejecucin no
est sujeta a la supervisin del Comit de Ministros. Si se
le informa al Tribunal que se ha llegado a un acuerdo entre el solicitante y el Estado demandado, ste verifica el
carcter equitativo del acuerdo y, tras verificarlo, elimina
el caso de la lista conforme a la regla 43(3).523
[520]
[521]
Informe de 3 de marzo de 1995, D&R 80 (1996), pp. 76-77.
[522]
Artculo 39 de la Convencin.
[523]
164
2.3.5.3 Los acuerdos amistosos alcanzados

El nmero de casos en los cuales se llega a un acuerdo
amistoso ha aumentado enormemente desde la entrada
en vigor del Protocolo n 11. Desde 1999 hasta finales de
2003, segn la informacin disponible, se alcanzaron 695
acuerdos amistosos.524
El primer acuerdo amistoso concerna a un caso
especial. En el caso Boeckmans, el solicitante se quej de
los comentarios hechos por un juez durante su juicio,
que eran presuntamente incompatibles con el derecho a
un juicio justo segn el artculo 6 del Convenio. Blgica,
al mismo tiempo que reafirmaba la validez de la sentencia en cuestin, estuvo de acuerdo en pagar a Boeckmans
una indemnizacin de 65.000 francos belgas debido a
que los comentarios eran de tal carcter que alteraban
la serenidad del clima de los procedimientos de una manera contraria al Convenio y podan haberle causado un
dao moral al solicitante.525
En un gran nmero de casos, el objeto del acuerdo ha consistido simplemente en que el gobierno pague
la indemnizacin o solucione las consecuencias que tiene
la violacin para la vctima en la medida de lo posible.526
Varios acuerdos se han basado en la prctica en sentencias del Tribunal referidas a casos que planteaban las
mismas cuestiones. En un caso contra el Reino Unido,
por ejemplo, seis solicitantes se quejaban de haber sido
despedidos de su empleo despus de haberse negado a
unirse a un sindicato. Despus de la sentencia del Tribunal en el caso Young, James and Webster el Estado alcanz
un acuerdo extrajudicial al ofrecer a los solicitantes una
indemnizacin con respecto a la prdida de ingresos, a los
derechos pensionales y a otros beneficios laborales.527 De
manera similar, en el caso Geniets la parte admisible de la
solicitud fue parecida al caso Van Droogenbroeck en el que
el Tribunal determin la existencia de una infraccin del
artculo 5(4) debido a la ausencia de un recurso judicial
efectivo y accesible que pudiera satisfacer los requisitos
de esa disposicin. Como resultado de ello, el gobierno
belga mostr su disposicin a pagar una indemnizacin
a los Geniets.528 Con respecto a las tres quejas relativas

al castigo corporal de los nios en la escuela, el camino
hacia un acuerdo extrajudicial estaba pavimentado por
la sentencia del Tribunal en el caso Campbell and Cosans, a
consecuencia del cual el gobierno del Reino Unido cambi la legislacin relevante y adems realiz pagos ex
gratia a los solicitantes afectados.529
En el caso Tsavachidis, un testigo de Jehov se quej de que los servicios griegos de inteligencia le tenan
bajo vigilancia por sus creencias religiosas. El Tribunal
seal que en varios casos anteriores haba tenido que
considerar los sistemas de vigilancia secreta de pases
distintos a Grecia y valorar, conforme al artculo 8 del
Convenio, si existan salvaguardas adecuadas y efectivas
contra los abusos en esos sistemas. Adems, en los casos de Kokkinakis y Manoussakis, en los cuales los hechos
haban sido, sin embargo, diferentes a los del caso Tsavachidis, el Tribunal haba decidido conforme al artculo 9
del Convenio sobre la aplicacin de la legislacin griega
relevante para los Testigos de Jehov. Al hacerlo haba
aclarado la naturaleza y el alcance de las obligaciones
de los Estados Contratantes a ese respecto, incluyendo
el pago de una indemnizacin. En consecuencia se deba concluir que el caso estaba maduro para producir un
acuerdo y eliminarse de la lista.530
En un caso en el que el solicitante se quej conforme a los artculo 8, 13 y 14 del Convenio de las investigaciones y preguntas acerca de su orientacin sexual
y de su retiro de la RAF a consecuencia de su homosexualidad, el Tribunal consider las cuestiones planteadas en su sentencia de Smith and Grady, entre otras, en
las cuales se declararon violados los artculos 8 y 13 del
Convenio. El Tribunal observ adems que despus de
esa sentencia, el Ministerio de Defensa abandon esa
poltica y se permiti a los homosexuales servir en las
Fuerzas Armadas desde el 12 de enero de 2000. Adems,
el Estado demandado pag una cierta cantidad como indemnizacin.531
En varios casos, se notific al Tribunal que se haba alcanzado un acuerdo amistoso entre el gobierno y
el solicitante con respecto a la pretensin de este ltimo
[524]
Vase European Court of Human Rights: Survey of Activities and Statistics, Consejo de Europa, Estrasburgo, 2001, 2002 y 2003.
[525]
Informe de 17 de febrero de 1965, Yearbook VIII (1965), p. 410

(422).
[528]
Informe de 15 de marzo de 1985, Geniets v. Belgium, D&R 41

(1985), p. 5 (12).
[526]
Vase, por ejemplo, sentencia de 20 de marzo de 2001, Kksal, prr.

14; sentencia de 21 de mayo de 2001, Degrli, prr. 14; sentencia de
12 de febrero de 2002, Gawracz, prr. 9; sentencia de 18 de junio de
2002, Samy, prr. 14; sentencia de 6 de mayo de 2003, Sdek, prr.
14; sentencia de 21 de octubre de 2004, Binbay, prr. 19.
[529]
Informe de 23 de enero de 1987, Townend v. the United Kingdom,

D&R 50 (1987), p. 36; informe de 16 de julio de 1987, Durairaj and
Baker v. the United Kingdom, D&R 52 (1987), p. 13; informe de 16
de julio de 1987, Family A v. the United Kingdom, D&R 52 (1987), p.
150.
[527]
Informe de 10 de diciembre de 1984, Eaton and Others v. the United

Kingdom, D&R 39 (1984), p. 11 (15).
[530]
Sentencia de 21 de enero de 1999.
[531]
Sentencia de 29 de julio de 2003, Brown, prr. 13.
165
conforme al artculo 41. Cuando se dict la sentencia

principal, el Tribunal se dio formalmente por enterado
y concluy que era apropiado eliminar el caso de la lista.532
Muchas de las solicitudes recibidas en Estrasburgo alegaron que la duracin de los procedimientos
judiciales nacionales en asuntos penales, civiles o administrativos haban excedido el tiempo razonable estipulado en el artculo 6(1) del Convenio (ms de 3.129
de un total de 5.307 solicitudes se declararon admisibles
entre 1955 y 1999). Un nmero especialmente elevado
de esas solicitudes concernan a Italia. De las solicitudes
registradas en el periodo que va de 1 de noviembre de
1998 a 31 de enero de 2001, 2.211 estaban dirigidas contra Italia. De estas, 1.516 eran relativas a la duracin de
los procedimientos. De nuevo, de las 1.085 solicitudes
que se declararon admisibles en el ao 2000, 486 eran
relativas a Italia, de las cuales 428 casos se relacionaban con el problema mencionado. Adems, hasta julio
de 2001, hubo otras 10.000 solicitudes provisionales en
total contra Italia dentro de esta categora, de las cuales
3.177 expedientes estaban ya listos para registrarse pero
no podan procesarse por falta de recursos humanos en
el Registro. En el periodo entre el 1 de enero de 1999 y
el 31 de diciembre de 2003, 177 de estos casos contra Italia terminaron en acuerdos amistosos en los cuales Italia
estaba preparada para pagar una cierta cantidad como
compensacin justa.533
En un nmero muy grande de las solicitudes contra Turqua los solicitantes se quejaron con respecto al
pago de las indemnizaciones tras la expropiacin de su
propiedad. Alegaban que la indemnizacin que recibieron no reflejaba el aumento real de la inflacin durante
el periodo entre la fecha en la que se fij la cantidad y
la fecha de pago. La gran mayora de estos casos terminaron mediante acuerdos amistosos en los que Turqua
estuvo de acuerdo en pagar una cierta cantidad como
indemnizacin.
Hay algunos ejemplos ms significativos de acuerdos extrajudiciales. A este respecto puede mencionarse el
acuerdo en el caso France, Norway, Denmark, Sweden and
the Netherlands v. Turkey, que se acept por la Comisin
en 1985. Las partes sustantivas del acuerdo incluyeron
la garanta por el gobierno turco de que observaran es[532]
Vase, por ejemplo, sentencia de 29 de septiembre de 1987, Erkner

and Hofauer; sentencia de 29 de marzo de 1990, Kostovski; sentencia
de 2 de septiembre de 1996, Vogt; sentencia de 31 de marzo de
1998, Tsomtsos.
[533]
Vase Survey of Activities of the European Court of Human Rights,

http://www.echr.coe.int/Eng/InfoNotesAndSurveys.htm.
trictamente sus obligaciones conforme al artculo 3 del

Convenio, una vaga promesa con respecto a la concesin
de una amnista y en lo relativo a las derogaciones establecidas por el artculo 15 del Convenio, una referencia
a una declaracin todava ms vaga por el primer ministro turco el 4 de abril de 1985, donde se declaraba que
Esperamos que sea posible levantar la ley marcial en
las restantes provincias en el plazo de 18 meses.534 En
concreto, la aceptacin por los Estados solicitantes de la
ltima parte del acuerdo era sorprendente a la vista del
hecho de que en el momento del registro de su queja,
estos argumentaban que no exista una emergencia pblica que amenazara la vida de la nacin en Turqua en
el ao 1982. Aunque la solicitud que se declar admisible
tambin inclua violaciones supuestas de los artculos 5,
6, 9, 10, 11 y 17 del Convenio, estas disposiciones no se
mencionaban explcitamente en el acuerdo.
Debido a una actitud bastante laxa, los Estados
demandantes haban colocado a la Comisin en una
posicin muy complicada. Podra argumentarse incluso que la Comisin no tena ms opcin que aceptar el
acuerdo. Adems, en el caso de que la opcin alternativa
se hubiera adoptado por el Comit de Ministros puesto
que Turqua no reconoca la jurisdiccin del Tribunal en
esa poca los Estados solicitantes y Turqua hubieran
tenido obviamente un papel prominente cuando no decisivo. Sea como sea, ello no transformaba el acuerdo en
uno que se hubiera alcanzado sobre la base del respecto a los Derechos Humanos como se definieron en este
Convenio. Es, por lo tanto, discutible si la Comisin
defendi lo suficiente el requisito del antiguo artculo
28(1)(b). Se argumenta que la Comisin debera haber
insistido cuando menos en un tipo de supervisin ms
estricto con respecto al cumplimiento de Turqua de sus
compromisos en el acuerdo extrajudicial. Con respecto
al artculo 15, y tambin en lo relativo a la concesin de
una amnista, no hubo de hecho ninguna supervisin en
absoluto: Turqua slo se comprometi a mantener informada a la Comisin de los cambios futuros. En lo que
se refiere al artculo 3, la supervisin se limit a un compromiso de Turqua de entregar tres informes conforme
al artculo 57 durante el ao 1986, de iniciar un dilogo
con la Comisin sobre cada uno de esos informes, y de
preparar un informe final breve sobre el cumplimiento
del acuerdo extrajudicial en fecha no posterior al 1 de
febrero de 1987. Todo ello se hara, adems, de manera
confidencial.535 Como caba esperar, estos acuerdos de
[534]
Informe de 7 de diciembre de 1985, D&R 44 (1985), p. 31 (39).
[535]
Ibd.
166
supervisin resultaron ser inadecuados. Aunque la ley

marcial se levant en Turqua durante el ao 1987, las
acusaciones sobre violaciones graves de los derechos humanos continuaron.536
Despus de que Turqua acept el derecho de
peticin individual y la jurisdiccin obligatoria del Tribunal en 1989, se presentaron muchas solicitudes en su
contra donde se alegaban violaciones de los artculos 2
y 3 del Convenio. Varios casos terminaron en un arreglo
amistoso, y el Tribunal as los acept. Sin embargo, determin que, a la vista de sus responsabilidades segn
el artculo 19 del Convenio, quedara en sus manos la
facultad de proseguir con el caso si exista alguna razn
de orden pblico que as lo requiriese, aunque al final
no encontr ninguna razn para ello.537 En otros casos,
el gobierno turco acept que el uso de la fuerza excesiva
o desproporcionada que produjera la muerte de personas constitua una violacin del artculo 2 del Convenio
y por tanto, se comprometi a aprobar las instrucciones
apropiadas y a adoptar todas las medidas necesarias
para asegurarse de que el derecho a la vida se respetara
en el futuro, incluyendo la obligacin de llevar a cabo
investigaciones efectivas. De hecho, se adoptaron nuevas
medidas legales y administrativas que produjeron una
reduccin del nmero de muertes en circunstancias similares a aquellas de la solicitud referida aqu, y tambin
que se llevasen a cabo investigaciones ms efectivas.538
En el caso de Denmark v. Turkey, el Tribunal observ que
el acuerdo amistoso, entre otras medidas, dispona el
pago de una suma de dinero al Estado demandante e inclua una declaracin de arrepentimiento por el Estado
demandado, Turqua, con respecto a casos ocasionales e
individuales de tortura y maltrato, lo cual resaltaba, la
voluntad de la participacin continuada de Turqua en
el proyecto de formacin de la polica establecido por el
Consejo de Europa, creando al mismo tiempo un nuevo proyecto con objetivos bilaterales. Adems, se haba
decidido establecer un dilogo poltico continuo dansturco que se concentrara en las cuestiones de derechos
humanos y en el cual podran plantearse casos individuales. El Tribunal tambin tom nota de los cambios en
el marco legal y administrativo que se haba introducido
[536]
Vase Amnesty International, Turkey, Brutal and Systematic Abuse of

Human Rights, London, 1989.
[537]
Sentencia de 3 de octubre de 1997, Sur, prr. 31; sentencia de 25 de

septiembre de 2001, Ercan, prr. 29; sentencia de 31 de octubre de
2001, Saki, prr. 14; sentencia de 9 de abril de 2002, Tocu, prr. 37;
sentencia de 19 de junio de 2003, Ulku Dogan and Others, prr. 21.
[538]
Sentencia de 26 de junio de 2001, Akman, prr. 31; sentencia de

26 de noviembre de 2002, Yakar, prr. 32; sentencia de 15 de julio
de 2004, rnek and Eren, prr. 24; sentencia de 27 de julio de 2004,
elik, prr. 16.
en Turqua en respuesta a los casos de tortura y maltrato y tambin un compromiso del Estado demandado de
hacer mejoras adicionales en el campo de los derechos
humanos, especialmente en lo relativo a los casos de incidentes de tortura y maltrato y para continuar su cooperacin con los rganos internacionales de derechos
humanos, en concreto con el Comit para la Prevencin
de la Tortura. Es en ese trasfondo que el Tribunal se dio
por satisfecho con que el acuerdo se basaba en el respeto
por los derechos humanos como se defina en el Convenio o sus protocolos.539
En los casos de deportacin o extradicin, un
acuerdo amistoso puede en algunas ocasiones conducir
a una solucin inmediata. La amenaza de deportacin de
un sudafricano que se haba exiliado, presuntamente por
razones polticas, planteaba cuestiones en conexin con
la prohibicin del trato degradante e inhumano establecido por el artculo 3 del Convenio. Este caso se resolvi
al final porque las autoridades belgas le proporcionaron
al solicitante los documentos requeridos para la emigracin a Senegal, como l deseaba, y le pagaron sus gastos de viaje.540 En otro caso, un ciudadano jordano haba
sido expulsado a Jordania despus de que la Comisin
hubiera decidido, conforme a la regla 36 de las Reglas
de Procedimiento de la Comisin, indicarle al gobierno
sueco que era deseable, en inters de las partes y de la
marcha apropiada de los procedimientos ante la Comisin, no deportar al solicitante a ese pas hasta que este
rgano hubiera tenido oportunidad de examinar la solicitud en su siguiente sesin. En el acuerdo extrajudicial
al que se lleg se le dio permiso al solicitante para regresar a Suecia y a residir en ese pas de manera permanente.541 Las quejas relativas al tratamiento inhumano y a la
violacin del derecho al respeto a la vida de familia se
plantearon en un caso similar contra Suecia por un nio
libans de doce aos cuya deportacin estaba discutindose. La solicitud se registr tambin por cuenta de sus
dos hermanos mayores que haban sido deportados de
Suecia. Segn los trminos del acuerdo amistoso al que
se lleg finalmente, el gobierno sueco estuvo de acuerdo
en concederle permiso a los hermanos de los solicitantes
para residir y trabajar en Suecia, sus gastos de viaje seran pagados por el gobierno, se hara un pago ex gratia,
se pagaran tambin los gastos legales y se revisaran las
[539]
Sentencia de 5 de abril de 2000, prr. 24-25.
[540]
Informe de 17 de julio de 1980, Giama v. Belgium, D&R 21 (1982),

p. 73.
[541]
Informe de 7 de diciembre de 1989, Mansi v. Sweden, D&R 64

(1990), p. 253(258).
167
normas relevantes relativas a la expulsin.542 En el caso

de Yang Chun Jin Alias Yang Xiaolin v. Hungary, el solicitante aleg que si era extraditado a China se arriesgaba a
no tener un juicio justo, a estar detenido en condiciones
difciles, a sufrir tortura o a ser sentenciado a muerte.
Observando que el ministro de Justicia hngaro se haba
negado a extraditar al solicitante a China y que ste haba abandonado Hungra y estaba en Sierra Leona, el Tribunal observ que el solicitante ya no estaba amenazado
por una extradicin de Hungra a China y que el asunto
se haba resuelto.543
Pueden verse tambin acuerdos amistosos en los
que, adems de la indemnizacin financiera, hay una voluntad por parte del Estado demandado de enmendar la
legislacin que dio lugar a la queja. En un caso relativo
a la negativa de conceder ayuda legal para apelar una
sentencia, el gobierno del Reino Unido emiti una nota
sobre prcticas a todas los presidentes y secretarios de
los tribunales de apelacin afectados para que estudiaran los casos en que se haba negado la asistencia legal
y en los que el tribunal considerara, prima facie, que un
apelante poda tener razones sustantivas para presentar
una apelacin.544 En el caso Gussenbauer contra Austria,
el acuerdo extrajudicial produjo cambios radicales en el
sistema austraco de asistencia legal a los prisioneros.545
En el caso Zimmermann, el gobierno austraco estaba
dispuesto a proponer al Presidente Federal que derogara, mediante un acto de gracia, la sentencia de prisin
condicional impuesta a Zimmermann por el Tribunal
Regional de Viena. En este caso, tambin se ofreci una
indemnizacin financiera.546 En el caso Selim, el solicitante deseaba contraer un matrimonio civil con una ciudadana rumana. La municipalidad de Nicosia inform al
solicitante que la Seccin 34 de la Ley de Matrimonios no
permita que un turco-chipriota que profesara la fe musulmana contrajese un matrimonio civil. El solicitante se
vio obligado a casarse en Rumania sin que pudieran asistir su familia o amigos. El caso termin en un acuerdo
amistoso. El Tribunal se dio por enterado de que se haba
[542]
Informe de 8 de diciembre de 1984, Bulus v. Sweden, D&R 39

(1984), p. 75 (78-79). Vase tambin el informe de 7 de octubre de
1986, Min, Min and Min Paik v. the United Kingdom, D&R 48 (1986),
p. 58, y el informe de 4 de julio de 1991, Fadelle v. the United Kingdom, D&R 70 (1991), p. 159 (162).
llegado a un acuerdo entre el gobierno y el solicitante.

Observ, adems, que se haba aprobado nueva legislacin, que haba dispuesto la aplicacin del captulo 279
de la Ley de Matrimonios a los miembros de la comunidad turca, confirindoles as el derecho al matrimonio
civil. Observ adems que haba una ley pendiente de
trmite en el Parlamento (La Ley de Matrimonio Civil de
2002) que se aplicara a todos los chipriotas sin distincin
de origen.547
En algunos casos tambin se tienen en cuenta consideraciones de inters pblico, sobre todo con respecto
a la perspectiva de que la ley cuestionada se modificar.
En el caso Alam, en el que se present una demanda sobre el artculo 6(1), entre otros, la Comisin incluy en
sus consideraciones el hecho de que el gobierno britnico haba introducido propuestas de ley en las cuales
se les conceda a los extranjeros el derecho a apelar las
decisiones de los funcionarios de inmigracin.548 De nuevo, en un caso contra Austria relativo al artculo 6(1), el
principal elemento del acuerdo al que se lleg fue el hecho de que el gobierno haba propuesto una enmienda a
la ley como producto de la cual las personas detenidas
podran tambin estar presentes en las audiencias en las
cuales se discutiera su apelacin.549 En otros dos casos, el
acuerdo amistoso incluy la buena disposicin por parte
del gobierno del Reino Unido de modificar las prcticas carcelarias administrativas con el fin de informarles
a los familiares de los prisioneros, a su debido tiempo,
de las transferencias inminentes de los detenidos a otra
prisin,550 y a salvaguardar mejor el derecho de los prisioneros al respeto de su correspondencia.551
En una queja contra el Reino Unido, el solicitante,
adems de la supuesta violacin de su derecho a que se
respetase su vida familiar y su hogar, que estaba vindose afectado como producto de las molestias causadas por
el ruido y la vibracin, se quej de que ello afectaba tambin al valor de su propiedad, localizada a 400 metros
del aeropuerto de Heathrow. Se lleg a un acuerdo extrajudicial gracias a un pago ex gratia por el gobierno.552
[547]
[548]
Informe de 17 de diciembre de 1968, Mohammed Alam v. the

United Kingdom, Yearbook X (1967), p. 478.
[543]
Sentencia de 8 de marzo de 2001; vase tambin sentencia de 21 de

diciembre de 2001, K.K.C. v. the Netherlands.
[549]
Informe de 13 de octubre de 1981, Peschke v. Austria, D&R 25

(1982), p. 182.
[544]
Informe de 13 de febrero de 1992, Higgins v. the United Kingdom,

D&R 73 (1992), p. 95 (97-98).
[550]
Informe de 15 de mayo de 1986, Seale v. the United Kingdom, D&R

50 (1987), p. 70.
[545]
Informe de 8 de octubre de 1974, Gussenbauer v. Austria, Yearbook

XV (1972), p. 558.
[551]
Informe de 15 de mayo de 1986, McComb v. the United Kingdom,

D&R 50 (1987), p. 81.
[546]
Informe de 6 de julio de 1982, Zimmermann v. Austria, D&R 30

(1983), p. 15 (20).
[552]
Informe de 8 de julio de 1987, Baggs v. the United Kingdom, D&R 52

(1987), p. 29.
168
En varios casos, haba cuestiones sobre derecho de

familia en discusin. En dos de estos casos, ambos contra
Suecia, los solicitantes se quejaron de que sus hijos hubieran sido puestos al cuidado pblico. Debido al hecho
de que en ambos casos los nios haban sido devueltos
entretanto a sus madres, poda llegarse a un acuerdo gracias a la indemnizacin pagada por el gobierno.553
2.3.5.4 Otras formas de acuerdos parecidos

Aparte del acuerdo amistoso al que se refiere el artculo
37(1)(b), las partes llegan a veces a un acuerdo extrajudicial sobre la disputa por ellos mismos. En aquellos casos,
el solicitante retira su queja despus de haber llegado a
alguna clase de acuerdo con el gobierno afectado.554
Un ejemplo bien conocido es el caso Televizier. En
ese caso el solicitante, que era el dueo de un programa de entretenimiento en radio y televisin, se quej de
una violacin a la libertad de expresin (artculo 10) y de
un tratamiento discriminatorio (artculo 14) en conexin
con una sentencia del Tribunal Supremo holands, que
se basaba en la Ley de Propiedad Intelectual. El caso se
refera a la informacin proporcionada y los comentarios
dados en programas de radio y televisin, para los cuales se haban usado resmenes de programas de la Oficina Central de Emisiones de Radio en Holanda. Algunos
aos despus de que se hubiera presentado la solicitud,
las partes informaron a la Comisin de que se haba llegado a un acuerdo y que el solicitante deseaba retirar la
solicitud. Televizier habra concluido mientras tanto un
acuerdo con una de las organizaciones de emisoras de
radio sobre la publicacin de la gua de radio y televisin
de estas ltimas.555 En el caso Denmark, Norway and Sweden v. Greece, la Comisin acept las peticiones coincidentes de las Partes de que los procedimientos deberan
concluirse. Hall que los textos de las disposiciones legales relevantes de Grecia eran suficientes para mostrar
que existan soluciones legales en ese pas para aquellas
personas que haban sido vctimas de la persecucin poltica en el rgimen anterior y que esas soluciones legales
proporcionaban tambin indemnizaciones. Se decidi
concluir los procedimientos pendientes en el caso y eliminarlo de la lista.556
[553]
Informe de 10 de octubre de 1986, Aminoff v. Sweden, D&R 48

(1986), p. 82; e Informe de 10 de octubre de 1986, Widn v. Sweden,
Ibd., p. 93.
[554]
[555]
Informe de 3 de octubre de 1968, N. V. Televizier v. the Netherlands,

Yearbook XI (1968), p. 783.
[556]
Informe de 4 de octubre de 1976, D&R 6 (1977), p. 5 (8).
En casos como esos la Comisin estaba dispuesta

como hoy lo est el Tribunal a aceptar que se retirara
la solicitud y a eliminar el caso de la lista slo si no haba consideraciones de inters pblico que se opusieran
a ello. As, en el caso Gericke la Comisin al inicio se neg
a aceptar el retiro de la solicitud sobre la base de que
la queja actual plantea problemas de libertad individual concernientes a la aplicacin del artculo 5, prrafo
3, del Convenio, que puede extenderse ms all de los
intereses de los solicitantes individuales.557 Despus de
la adopcin de su informe en el caso Wemhoff558 en mayo
de 1966, la Comisin discontinu el procedimiento en el
caso Gericke, que haba sido condenado como cmplice
de Wemhoff, porque argument que las razones de inters pblico no hacan ya necesario examinar por ms
tiempo el caso.559 Algunos otros casos se cerraron porque
la cuestin o cuestiones en discusin se haban decidido
por el Tribunal en otros casos comparables.560 En algunos
casos el principal elemento del acuerdo informal consisti en una enmienda de la legislacin que constitua la
causa de la violacin supuesta.561
Existe tambin una posibilidad de que el Tribunal
pueda decidir eliminar un caso de la lista de casos si se ha
llegado a una solucin mediante una medida unilateral.
Conforme al artculo 37(1)(c), el Tribunal puede decidir
en cualquier estado de los procedimientos eliminar una
solicitud de la lista de casos cuando las circunstancias
lleven a la conclusin de que ya no est justificado por
ms tiempo el examen de la solicitud. El Tribunal puede
decidir, sin embargo, reincorporar el caso a la lista de
nuevo si hay alguna nueva circunstancia que lo justifique. As, en un caso en que el solicitante se quej de que
si se le deportara al territorio de lo que antes era el Zaire
ello equivaldra a un tratamiento contrario al artculo 3
del Convenio, puesto que se reducira su expectativa de
vida debido a que all no recibira el tratamiento mdico
que requera su estado de salud. El gobierno invit al Tri[557]
Informe de 22 de julio de 1966, Gericke v. Federal Republic of Germany, Yearbook VIII (1965), p. 314 (320).
[558]
Informe de 1 de abril de 1966, B.5 (1969).
[559]
Vase Consejo de Europa, Stock-Taking on the European Convention

for the Protection of Human Rights (1954-1984), Estrasburgo, 1984,
p. 145.
[560]
Informe de 9 de mayo de 1987, Bozano v. Switzerland, D&R 52

(1987), p. 5 (11); el caso concluy con la sentencia del Tribunal en
Sanchez-Reisse, mientras que el caso de Scotts of Greenock Ltd and
Lithgow Ltd v. the United Kingdom, informe de 5 de marzo de 1987,
D&R 51 (1987), p. 34 (37), se retir sobre la base de la sentencia
Lithgow.
[561]
Appl. 10664/83, Bowen v. Norway, D&R 45 (1986),

p. 158 (161); vase tambin el informe de 7 de
mayo de 1986, Prasser v. Austria, D&R 46 (1986), p.
81.
169
bunal a que eliminara el caso de la lista. Para ello argumentaba dos factores de los cuales la Comisin no tena
conocimiento, puesto que la informacin relevante se le
haba comunicado el da en el que se adopt su informe:
el Tribunal Administrativo de Versalles haba rechazado
la decisin que obligaba a cumplir la orden de expulsin
del solicitante del territorio francs, mientras que se haba aprobado una orden de residencia obligatoria. Estas
medidas significaban que el solicitante ya no estaba en
riesgo de ser deportado a la Repblica Democrtica del
Congo y no era ya una vctima. El Tribunal observ
que no se haba llegado a ningn acuerdo extrajudicial
en el caso examinado. La orden de residencia obligatoria
era de carcter unilateral y haba sido aprobada por las
autoridades francesas despus de que la Comisin hubiera adoptado su informe. Consider, sin embargo, que
la orden constitua otro hecho de la clase que proporciona una solucin al asunto. Conforme a ello, era apropiado suprimir el caso de la lista. El Tribunal, sin embargo,
se reserv el poder de reincorporarlo a la lista si surgan
nuevas circunstancias que justificaran esa medida.562
Como ya se vio,563 en los casos de Aydin,564 Akman y Tashin Acar566 los solicitantes no estuvieron de
acuerdo en llegar a un acuerdo amistoso del caso. El Tribunal sostuvo que no estaba justificado continuar con
el examen de las solicitudes tras haber examinado con
cuidado los trminos de la declaracin del Estado demandado y habiendo considerado la naturaleza de las
afirmaciones reconocidas como ciertas en la declaracin
del Estado, as como el alcance y la extensin de los diferentes compromisos all contenidos, junto con el monto
de la indemnizacin propuesta. En el caso Tahsin Acar, la
Gran Sala estableci que, en ciertas circunstancias, podra ser apropiado eliminar una solicitud de la lista conforme al artculo 37(1) (c) del Convenio sobre la base de
la declaracin unilateral del Estado demandado, incluso
si el demandante deseaba que continuase el examen del
caso. Sin embargo, sto depender de las circunstancias
concretas y de si la declaracin unilateral ofrece una base
suficiente para concluir que el respeto por los derechos
humanos como se define en el Convenio no requiere que
el Tribunal contine con su examen del caso.567
565
[562]
Sentencia de 7 de septiembre de 1998, B.B. v. France, prr. 37.
[563]
Vase supra 2.3.3.
[564]
[565]
[566]
[567]
El Tribunal cit, como parte de una lista no exhaustiva, que los factores relevantes para decidir si una
declaracin unilateral es suficiente para decidir eliminar
un caso de la lista incluye la naturaleza de las quejas
presentadas, si las cuestiones planteadas son comparables a asuntos ya decididos por el Tribunal en casos anteriores, la naturaleza y el alcance de cualquier medida
adoptada por el gobierno en el contexto de la ejecucin
de las sentencias dictadas por el Tribunal en esos casos
anteriores y el impacto de esas medidas en el caso en
discusin. Puede ser tambin relevante el que los hechos
estn en disputa o no entre las partes y si es as en qu
grado, y qu valor se le atribuya como pruebas prima facie a las descripciones de los hechos efectuadas por las
mismas. A ese respecto ser de relevancia si el Tribunal
ha tomado ya declaracin a partes y testigos con el fin de
establecer los hechos en disputa. Otros factores relevantes pueden incluir el que en su declaracin unilateral el
Estado demandado ha hecho algn reconocimiento con
relacin a las violaciones supuestas del Convenio y, si lo
ha hecho, el alcance de esos reconocimientos y la forma
en la que se pretende reparar l al solicitante. En cuanto
al ltimo de los puntos sealados, en casos en los cules
es posible eliminar los efectos de la violacin supuesta
(como, por ejemplo, en algunos casos sobre propiedad) y
el Estado demandado declara su disposicin a hacerlo, la
reparacin propuesta es ms probable que se considere
apropiada a los efectos de eliminar la solicitud de la lista,
aunque el Tribunal, como siempre, retiene el poder de
reincorporar la solicitud a su lista como se dispone en
el artculo 37(2) del Convenio y la regla 43(5) del Reglamento del Tribunal.568
Una admisin plena de responsabilidad con respecto a las alegaciones del solicitante segn el Convenio
no se puede considerar como una condicin sine qua non
para que el Tribunal est dispuesto a eliminar una solicitud de la lista sobre la base de una declaracin unilateral
por un Estado demandado. Sin embargo, en los casos
relativos a personas que han desaparecido o han sido
asesinadas por perpetradores desconocidos, y en los que
existen pruebas prima facie en el expediente del caso que
apoyan las alegaciones de que la investigacin nacional
no fue lo suficientemente profunda de acuerdo con lo
que se considera necesario segn el Convenio, la declaracin unilateral deber al menos reconocer lo anterior
e ir unida a un compromiso del Estado demandado de
llevar a cabo, bajo supervisin del Comit de Ministros
en el contexto de los deberes de este ltimo segn el ar-
[568]
Ibd., prr. 76.
170
tculo 46(2) del Convenio, una investigacin que cumpla

totalmente con los requisitos del Convenio.569
En el caso Kalantari, el solicitante se quejaba de
que de ser expulsado a Irn se le expondra al riesgo de
sufrir un trato inhumano y degradante contrario al artculo 3 del Convenio. El Estado opin que puesto que la
Oficina Federal para los Refugiados haba derogado su
decisin de 31 de agosto de 1998 y haba dictaminado
que existan prohibiciones con respecto a la expulsin
del solicitante segn la seccin 53(4) de la Ley de Extranjera, el peticionario estaba ahora totalmente protegido
frente a una expulsin a Irn que fuera contraria al artculo 3 del Convenio. La nueva decisin slo podra rectificarse por la Oficina Federal para los Refugiados y, en
ese caso estara disponible una apelacin ante los tribunales administrativos. Adems, el gobierno federal como
tal no podra dar garantas relativas a la concesin de un
permiso de residencia, puesto que la cuestin de los permisos era responsabilidad de las autoridades relevantes
del Lnder. El Tribunal estableci que la decisin de la
Oficina Federal para los Refugiados era obligatoria para
la Oficina de Extranjera y slo poda rectificarse por la
propia Oficina Federal para los Refugiados. Contra cualquier decisin nueva cabe una apelacin ante los tribunales administrativos. A la luz de la decisin de la Oficina Federal para Refugiados, la continuacin del examen
de la solicitud no se justificaba ms.570
2.3.5.5 El no cumplimiento con los trminos de un

acuerdo amistoso
No hay ninguna disposicin expresa en el Convenio relativa al no cumplimiento. Parecera posible que uno de
los Estados Contratantes presentara una queja con respecto al no cumplimiento de un acuerdo amistoso ante
el Comit de Ministros. De hecho, como miembros del
Consejo de Europa los Estados Contratantes pueden tomar una iniciativa que lleve al inicio de un proceso, de
mucho ms alcance, que concluya con la expulsin de un
Estado Miembro de la organizacin, conforme al artculo
8 del Estatuto del Consejo de Europa, cuando ese Estado haya violado gravemente sus compromisos relativos
a los derechos humanos y las libertades fundamentales.
Por lo tanto, no hay duda de que tambin debe considerarse que estn autorizados a plantear ante el Comit de
Ministros el no cumplimiento de un acuerdo amistoso
con el fin de intentar, a travs de ese rgano, inducir al
Estado en cuestin a cumplir con sus obligaciones ad-
[569]
Ibd., prr. 84.
[570]
quiridas en el mismo. A la vista de ello, sera aconsejable

para el Comit de Ministros, cuando declara que no se
requiere adoptar medidas adicionales en el caso respectivo a la vista del acuerdo previamente adoptado, que
se reservase el derecho a tomar las medidas apropiadas
en una fecha posterior si las partes no cumplen con sus
obligaciones. Desde la entrada en vigor del Protocolo n
11 se ha desarrollado una prctica por la cual el Tribunal
ratifica los acuerdos amistosos mediante sentencias, y no
mediante decisiones cuya ejecucin no est sujeta al Comit de Ministros como se dispone en el artculo 39 del
Convenio.
Segn el Protocolo n 14, el nuevo artculo 39
dispondr expresamente la supervisin de la ejecucin
de los acuerdos amistosos por el Comit de Ministros.
Segn el Informe explicativo del Protocolo n 14, esta enmienda no pretende en ningn caso reducir los actuales
poderes de supervisin del Comit, en especial los relativos a la eliminacin de solicitudes de la lista conforme al
artculo 37. Sera aconsejable que el Comit de Ministros
distinguiese de manera ms clara, en su prctica, entre
su funcin de supervisin en virtud del nuevo artculo
39, prrafo 4 (acuerdos amistosos), por un lado, y la del
artculo 46, prrafo 2 (ejecucin de sentencias), por el
otro.571
Tambin puede alcanzarse un acuerdo no oficial
cuando el examen de los mritos de un caso por el Tribunal es muy completo o est cerca de serlo. Si as ocurre,
se debe determinar en cada caso concreto cul es la mejor
solucin si el Estado Contratante en cuestin no cumple
con el acuerdo extrajudicial: la supervisin por el Comit
de Ministros o la reincorporacin de la solicitud a la lista.
Cuando an no ha tenido lugar un examen en detalle del
fondo del asunto, parecera ms apropiado que el Tribunal colocara el caso en la lista de casos otra vez cuando
las circunstancias de un caso en su conjunto justifiquen
esa reincorporacin. La consecuencia de ello es que la
solicitud original en su conjunto resucita, de manera que
no surgen dificultades adicionales en conexin con las
condiciones de admisibilidad. Sin embargo, aqu de nuevo el Tribunal tendr que evaluar primero si no se ha
cumplido realmente el acuerdo extrajudicial y habr de
darle al Estado concernido, por lo tanto, la oportunidad
de probar lo contrario.
[571]
171
2.4 LOS PROCEDIMIENTOS

ANTE LA GRAN SALA
2.4.1 GENERAL
La Gran Sala tiene competencia tanto con respecto a las
solicitudes interestatales a las que se refiere el artculo
30 o el artculo 43 del Convenio y tambin sobre las solicitudes de los particulares a las que se refiere el artculo
30 o el artculo 43. La Gran Sala es tambin competente
para considerar las peticiones en las que se le requiere
que d opiniones consultivas, que era una funcin que
la plenaria del Tribunal desempeaba en el sistema anterior.572 En casos con graves consecuencias concretas, una
Sala podr ceder su jurisdiccin proprio motu a favor de
la Gran Sala en cualquier momento, mientras no se haya
dictado todava sentencia, a menos que una de las partes
presente una objecin.573 Esa cesin de jurisdiccin debera tambin acelerar los procedimientos. Despus de que
una Sala haya dictado sentencia, cualquiera de las partes
puede pedir que el caso se reenve a la Gran Sala para
una nueva audiencia.574
2.4.2 RENUNCIA A LA JURISDICCIN

EN FAVOR DE LA GRAN SALA
De acuerdo al artculo 30 del Convenio, cuando un caso
pendiente ante una de las Salas plantee un problema grave que afecte la interpretacin del Convenio o los Protocolos de la misma, o cuando la decisin sobre una cuestin puede tener un resultado inconsistente con una sentencia dictada previamente por el Tribunal, la Sala puede
renunciar a su jurisdiccin, en cualquier momento antes
de dictar sentencia, en favor de la Gran Sala, a menos
que una de las partes del caso haya presentado objeciones segn lo dispuesto en el prrafo 2 de esta norma. No
se necesita dar razones para la decisin por la que la Sala
renuncia a su competencia.575 Al conferirse un derecho
de veto a las partes se deja abierta la posibilidad de que
su caso sea estudiado en dos instancias. Sin embargo, la
objecin a esa cesin de jurisdiccin tiene que estar debidamente razonada o sino se considerar invlida.576
2.4.3 ENVIO DEL CASO A LA GRAN SALA

De acuerdo con el artculo 43(1) del Convenio, en un periodo de tres meses a partir de la fecha en que la Sala dic-
t sentencia, cualquier parte en el caso puede requerir,

en casos excepcionales, que el caso se le refiera a la Gran
Sala. Una nueva audiencia del caso slo tendr lugar de
manera excepcional, como se contempla en el artculo 43,
cuando un caso plantee una cuestin grave que afecte a
la interpretacin o la aplicacin del Convenio o a una
cuestin grave de importancia general.577 El fin es asegurar la calidad y la consistencia de la jurisprudencia del
Tribunal al permitir el reexamen de los casos ms importantes. La intencin es que estas condiciones se apliquen
en sentido estricto.578
Cada una de las partes debe especificar en su peticin la cuestin grave que afecta a la interpretacin o la
aplicacin del Convenio o de los Protocolos concernientes, o la cuestin grave de importancia general y que a su
juicio justifica que la Gran Sala considere el caso.579
Segn el Informe explicativo del protocolo n 11, las
cuestiones graves que afectan la interpretacin del Convenio se producen cuando est en juego un tema de importancia que todava no se ha decidido por el Tribunal,
o cuando la decisin es importante para casos futuros
y para el desarrollo de la jurisprudencia del Tribunal.
Adems, la existencia de una cuestin grave puede hacerse evidente de manera especial cuando la sentencia
en cuestin no es consistente con una decisin previa del
Tribunal. Una cuestin grave relativa a la aplicacin del
Convenio puede aparecer cuando una sentencia requiere
un cambio sustancial del derecho nacional o de la prctica administrativa, aunque no plantee en s misma una
cuestin grave sobre la interpretacin del Convenio. Una
cuestin grave de importancia general podra ser una
cuestin poltica relevante o una cuestin importante relativa a las polticas pblicas.580
Una solicitud para que se celebre una nueva audiencia puede afectar a la admisibilidad y tambin al
fondo de un asunto. Se puede tambin hacer una solicitud si una de las partes del caso est en desacuerdo con
respecto a una sentencia relativa a la concesin de una
satisfaccin equitativa conforme al artculo 41 del Convenio.581
Con el fin de asegurar que las partes estn en posicin de respetar el plazo mximo de tres meses desde
[577]
Artculo 43(2) de la Convencin y Regla 73(2) del Reglamento del

Tribunal.
[578]
Informe explicativo del Protocolo n 11, prr. 99. Vase a este respecto
el artculo 43(1) de la Convencin y Regla 73(1) del Reglamento del
Tribunal, donde se utiliz el trmino excepcionalmente.
[572]
[573]
[574]
[579]
[575]
[580]
Informe explicativo del Protocolo n 11, prrs. 100-102.
[576]
[581]
Sentencia de 28 de mayo de 2002, Kingsley, prr. 7.
172
la fecha en que se aprob la sentencia, se les informar de

la fecha en la cual se dict dicha resolucin. Un colegio
de cinco jueces de la Gran Sala decide sobre la aceptacin
de la peticin. Si se acepta la peticin, le corresponde a la
Gran Sala decidir en definitiva si el Convenio se ha violado, tras la celebracin de un procedimiento escrito y, si
el Tribunal as lo decide, tambin oral. Si no se cumplen
las condiciones para referir el asunto a la Gran Sala, el
colegio de cinco jueces rechaza la peticin y la sentencia
de la Sala se convierte en la definitiva. Aceptar las peticiones slo si considera que el caso plantea una cuestin
grave como se define en el artculo 43(2). No se necesitan
dar razones para denegar una peticin.582 En la prctica,
parece ser bastante difcil referir un caso a la Gran Sala.
En el periodo que va del 1 de enero de 2000 al 31 de diciembre de 2003 slo se aceptaron 26 peticiones.583
En el caso Pisano, Italia le pidi a la Gran Sala que
revisara una decisin de una sala de cinco jueces en la
que se aceptaba la peticin de referir el caso a la Gran
Sala. Argumentaron que la peticin no satisfaca las condiciones establecidas por el artculo 43 del Convenio. En
opinin del gobierno, el caso no planteaba ninguna cuestin grave que afectase a la interpretacin o la solicitud
del Convenio, o en la prctica a cualquier cuestin grave
de importancia general. Subrayaron que el solicitante no
haba presentado ninguna prueba que sugiriera que as
ocurra, sino que se haba referido simplemente al salvamento de voto adjunto a la sentencia de la Sala. Esa
ltima opinin de un juez, sin embargo, no era suficiente
para justificar una nueva audiencia del caso, puesto que
no cuestionaba en forma alguna la manera en se haba
interpretado el artculo 6 del Convenio. Por ltimo, el
gobierno argument que la Gran Sala, al tener la ltima
palabra sobre su propia jurisdiccin y sobre lo apropiado
de la peticin, no estaba vinculada por la opinin de los
cinco jueces. La Gran Sala observ que ni el Convenio ni
el Reglamento del Tribunal le daba el poder de revisar
una decisin tomada por un colegio de cinco jueces donde se acepta la peticin de nueva audiencia. Es ms, la redaccin del artculo 43(3) del Convenio disponen que Si
el colegio acepta la demanda, la Gran Sala se pronunciar acerca del asunto mediante sentencia. y, por lo tanto,
queda claro que una vez que el colegio ha aceptado la
peticin de que se celebre una nueva audiencia, la Gran
Sala no tiene ms opcin que examinar el caso.584
2.4.4 EL PROCEDIMIENTO
ANTE LA GRAN SALA
Segn la regla 71(1) del Reglamento del Tribunal, cualquier norma que regule los procedimientos ante las Salas
deber aplicarse, mutatis mutandis, a los procedimientos
ante la Gran Sala.
Cuando se ha presentando un caso en la Gran Sala,
bien conforme al artculo 30 o al artculo 43 del Convenio, su presidente Gran Sala designa como juez ponente
a uno de sus miembros, o en el caso de una solicitud interestatal, a uno o varios.585 El juez ponente de la Gran
Sala es siempre un juez distinto al elegido con respecto
a la Parte demandada. Los procedimientos ante la Gran
Sala suelen celebrarse por escrito pero, si el Tribunal as
lo decide, pueden celebrarse procedimientos orales. Los
poderes conferidos a una Sala con respecto a la celebracin de una audiencia pueden tambin ejercerse, en los
procedimientos ante la Gran Sala, por su presidente Gran
Sala.586 Del texto del artculo 31(a) del Convenio puede
deducirse que si la decisin de renunciar a la jurisdiccin
en favor de la Gran Sala se adopta antes de que se haya
tomado una decisin sobre admisibilidad, la Gran Sala
decidir tambin sobre la admisibilidad. Al final, conforme al artculo 35(4) del Convenio, el Tribunal rechaza
cualquier solicitud que considere inadmisible. Puede hacer eso tambin en cualquier etapa de los procedimientos. En esta etapa, es tambin posible la intervencin de
terceros.587
Igual que ocurre en las Salas del Tribunal, la Gran
Sala debe evaluar tambin los hechos como se conocen en
el momento de su decisin cuando determina cul es la
solucin legal apropiada. Una vez que se refiere un caso
a la Gran Sala, sta se ocupa del caso desde el comienzo
y puede emplear la variedad completa de poderes judiciales que se le confieren a las Salas.588 A este respecto, el
Tribunal determin lo siguiente:
El Tribunal querra observar en primer lugar que
los tres prrafos del artculo 43 usan el trmino el
asunto (laffaire) para describir el asunto que se
le presenta a la Gran Sala. En concreto, el prrafo 3
del artculo 43 dispone que la Gran Sala tiene que
decidir el caso es decir, el caso completo y no
simplemente la cuestin grave o el problema
grave mencionados en el prrafo 2 mediante
una sentencia. La redaccin del artculo 43 deja
claro que, mientras que la existencia de una cues[585]
[582]
[586]
[583]
Vase Gran Sala, Annual Activity Reports 2000-2003.
[587]
Regla 44 (3) del Reglamento del Tribunal.
[584]
[588]
Sentencia de 24 de octubre de 2002, Pisano, prr. 28.
173
tin grave que afecta la interpretacin o aplicacin

del Convenio o de sus protocolos, o una cuestin
grave de importancia general (prrafo 2) es un
prerrequisito para la aceptacin de la peticin
presentada por una de las partes, la consecuencia
de la aceptacin de la queja es que la Gran Sala
puede decidir sobre la totalidad del caso mediante un nueva sentencia a(prrafo 3). La expresin
misma el asunto (laffaire) se usa tambin en
el artculo 44 prrafo 2, que define las condiciones bajo las cuales las sentencias de una Sala se
convierten en decisiones finales. Si se ha aceptado
una peticin de una parte, basada en el artculo
43, el artculo 44 solo podra comprenderse como
queriendo decir que la sentencia completa de la
Sala se anular con el fin de reemplazarse por la
nueva sentencia de la Gran Sala como contempla
el artculo 43(3). Siendo as, el asunto que se
refiere a la Gran Sala incorpora necesariamente
todos los aspectos de la solicitud que se ha examinado previamente por la Sala en su sentencia, y
no slo la cuestin o el problema grave en el
que se funda la remisin. En resumen, no existen
bases para que pueda realizarse una remisin parcial del caso a la Gran Sala.589
La Gran Sala puede reexaminar tambin, cuando

sea apropiado, las cuestiones relativas a la admisibilidad
de la solicitud de la misma manera en la que puede hacerse durante los procedimientos ordinarios de la Sala,
por ejemplo, en virtud del artculo 35(4) in fine del Convenio.590
La Gran Sala puede igualmente ser requerida para
aplicar otras normas del Convenio que le permitan dar
por terminados los procedimientos por cualquier medio
distinto a una sentencia sobre el fondo del asunto, por
ejemplo, la aprobacin de un arreglo amistoso (artculo
39 del Convenio) o la eliminacin de un caso de la lista
de casos (artculo 37).
2.5 SENTENCIA DEL TRIBUNAL

Cuando la Sala determina que ha habido una violacin
del Convenio o de sus Protocolos, en la misma sentencia toma una decisin sobre la aplicacin del artculo 41
del Convenio si esa cuestin, despus de plantearse de
acuerdo a la regla 60 del Reglamento del Tribunal, est
lista para decidirse. Si la cuestin no est lista para decidirse, la Sala reserva su estudio, en totalidad o en parte,
[589]
[590]
Sentencia de 12 de julio de 2001, K. and T. v. Finland, prr. 140;

sentencia de 11de julio de 2002, Gc, prr. 36; sentencia de 24 de
octubre de 2002, Pisano, prr. 28; sentencia de 6 de mayo de 2003,
Perna, prr. 23; sentencia de 6 de mayo de 2003, Tahsin Acar, prr.
63; sentencia de 28 de abril de 2004, Azinas, prr. 32.
Sentencia de 28 de abril de 2004, Azinas, prr. 32.
para un momento posterior y establece el procedimiento

adicional que debe seguirse.591
Segn el artculo 42 del Convenio, interpretado
conjuntamente con el artculo 44(2), las sentencias de la
Sala se convierten en sentencias finales a) cuando las partes declaran que no solicitarn que el caso se refiera a la
Gran Sala; b) tres meses despus de la fecha de la sentencia, si no se ha solicitado la remisin del caso a la Gran
Sala; o c) cuando el colegio de cinco jueces de la Gran
Sala rechaza la peticin de remitir el caso a su instancia.
Segn el artculo 44(1) del Convenio, la sentencia de la
Gran Sala es definitiva. Las sentencias tienen que ser razonadas (artculo 45, prrafo 1). Este artculo no afecta a
las decisiones adoptadas por el colegio de cinco jueces de
la Gran Sala conforme al artculo 43, ni a las decisiones
del Comit sobre admisibilidad conforme al artculo 28.
La sentencia se comunicar a las partes, pero no
se publicar hasta que sea definitiva (artculo 44, prrafo
3). A menos que el Tribunal decida que se dicte una sentencia en los dos idiomas oficiales, todas las sentencias se
dictarn bien en ingls, bien en francs.592 Segn la regla
77 del Reglamento del Tribunal, la sentencia puede leerse en voz alta en una audiencia pblica por el presidente
de la Sala o por cualquier otro juez delegado por l. Se les
informa a los agentes y representantes de las partes, en
el plazo fijado, de la fecha de la audiencia. Las sentencias
definitivas del Tribunal se publican bajo la responsabilidad del Registrador en la forma apropiada. Adems,
el Registrador es responsable de la publicacin de cualquier informe oficial de las decisiones y sentencias seleccionadas y de cualquier documento que el presidente del
Tribunal considere til publicar.593
Con respecto al artculo 46, las Altas Partes Contratantes se comprometen a cumplir la sentencia final
del Tribunal en cualquier caso en el que sean partes. La
sentencia final se traslada al Comit de Ministros, que
supervisa su ejecucin.
Con respecto a la fuerza vinculante y la ejecucin
de las sentencias, el Protocolo n 14 modificar el artculo
46 del Convenio. Se aadirn tres nuevos prrafos al artculo 46. El nuevo artculo 46, en su prrafo 3, le dar poder al Comit de Ministros para solicitarle al Tribunal que
interprete una sentencia definitiva con el fin de facilitar
la supervisin de su ejecucin. La experiencia del Comit
de Ministros en supervisar la ejecucin de las sentencias
[591]
[592]
[593]
174
muestra que se pueden encontrar a veces dificultades debido al desacuerdo sobre la interpretacin de las mismas.
La respuesta del Tribunal pone fin a cualquier discusin
sobre el significado exacto de la sentencia. El voto por
mayora cualificada que se requiere por parte del Comit
de Ministros, segn dispone la ltima frase del prrafo
3, muestra que el Comit de Ministros debera usar esta
posibilidad de manera excepcional con el fin de evitar la
sobrecarga del Tribunal. La finalidad del nuevo prrafo
3 es permitirle al Tribunal dar una interpretacin de una
sentencia, no pronunciarse acerca de las medidas adoptadas por una Alta Parte Contratante para cumplir con
ella. No se establece ningn plazo mximo para solicitar
esta clase de interpretaciones, puesto que la cuestin sobre la interpretacin puede surgir en cualquier momento
durante el examen de la ejecucin de una sentencia por
el Comit de Ministros.
El Tribunal es libre de decidir sobre la manera
y la forma en la cual se desea contestar a esa clase de
solicitudes. Normalmente, la cuestin de interpretacin
quedara en manos de la formacin del Tribunal que
dict la sentencia original. Pueden incluirse reglas ms
detalladas relativas a este nuevo procedimiento en el Reglamento del Tribunal.594
Los prrafos 4 y 5 del artculo 46 le darn poder
al Comit de Ministros para solicitarle al Tribunal que
abra un proceso a un Estado por incumplimiento de una
sentencia. El Tribunal se reunir en Gran Sala,595 despus
de haberle notificado al Estado afectado la orden de
cumplimiento. La decisin del Comit de Ministros de
efectuar esa notificacin exige una mayora cualificada
de dos tercios de los representantes con derecho a puesto
en el Comit. Este procedimiento para exigir el cumplimiento no pretende reabrir la cuestin de la violacin, ya
decidida en la primera sentencia del Tribunal. Tampoco
dispone el pago de una multa por una Alta Parte Contratante que haya violado el artculo 46, prrafo 1. Se cree
que la presin poltica ejercida por los procedimientos
de no cumplimiento en la Gran Sala y por la sentencia
de esta ltima bastarn para garantizar la ejecucin de la
sentencia inicial del Tribunal por el Estado afectado.596
Para cumplir su tarea de supervisin, el Comit
de Ministros ha invitado al Tribunal a identificar, en la
medida de lo posible, en las sentencias en la que se determine la existencia de una violacin del Convenio, cul
considera que es el problema sistmico subyacente y la
[594]
[595]
Nuevo artculo 31(b).
[596]
fuente de ese problema, en especial cuando ello es probable que d lugar a numerosas solicitudes. Con esto se
ayudara a los Estados a encontrar la solucin apropiada
y al Comit de Ministros a supervisar la ejecucin de las
sentencias.597
A este respecto el Tribunal estableci en el caso
Broniowski que, por encima de las medidas adoptadas,
debe darse solucin al defecto sistmico subyacente que
determina la existencia de las violaciones con el propsito de no sobrecargar el sistema del Convenio con un gran
nmero de solicitudes derivadas de la misma causa. Esas
medidas deberan incluir, por consiguiente, un plan que
ofreciera una solucin jurdica a aquellos afectados por
la violacin del Convenio reconocida en la sentencia correspondiente para el demandante que permiti que el
Tribunal conociese el problema. En este contexto, la preocupacin del Tribunal es facilitar la resolucin ms expedita y efectiva a una disfuncin reconocida en la proteccin nacional de los derechos humanos. Una vez que
ese defecto se ha identificado, les corresponde a las autoridades nacionales, con la supervisin del Comit de Ministros, adoptar las medidas compensatorias necesarias,
de manera retroactiva si es necesario, de conformidad
con el carcter subsidiario del Convenio, de manera que
el Tribunal no tenga que repetir sus conclusiones en una
serie larga de casos comparables. El Tribunal determin
que, con el propsito de ayudar al Estado demandado
a cumplir con sus obligaciones conforme al artculo 46,
ha buscado indicar el tipo de medida que podra adoptarse por el Estado polaco para ponerle fin a la situacin
sistmica identificada en el caso actual. El Tribunal no
estaba en posicin de valorar si la Ley de Diciembre de
2003 poda considerarse como una medida adecuada a
este respecto, puesto que no se haba puesto en prctica
hasta ese momento. En cualquier caso, esa Ley no cubra
a las personas que, como el Sr. Broniowski, haban recibido ya una indemnizacin parcial, con independencia de
cul fuera la cantidad de esa indemnizacin. Por ello, era
evidente para este grupo de demandantes de roszczenia
zabuaskie (conocidas como reclamaciones del ro de
los Bichos) que la Ley no poda considerarse como una
medida capaz de ponerle fin a una situacin sistemtica
que la sentencia reconoca que le perjudicaba. Sin embargo, en lo que se refiere a las medidas generales que
deban adoptarse, el Tribunal consider que el Estado
demandado deba, en primer lugar, o bien eliminar cualquier impedimento al cumplimiento del derecho de las
numerosas personas afectadas por la situacin que se ha[597]
Res. (2004) 3 de 12 de mayo de 2004 sobre las sentencias que

revelan un problema estructural sistemtico.
175
ba determinado como una violacin del Convenio, con

respecto al solicitante, o bien en su lugar proporcionar
una compensacin por el dao equivalente. Con respecto a la primera de las opciones, el Estado demandado
debera, por lo tanto, adoptar las medidas apropiadas de
carcter legal y administrativo que garantizaran la realizacin efectiva y expedita del derecho con respecto al
resto de los demandantes de roszczenia zabuaskie, de
acuerdo con los principios de proteccin de los derechos
de propiedad establecidos en el artculo 1 del Protocolo
n 1, prestndole una consideracin especial a los principios relativos a la indemnizacin.598 Puesto que el solicitante perteneca a un grupo relativamente grande de
vctimas de violaciones parecidas, el 4 de julio de 2004 el
Tribunal us el procedimiento del caso emblemtico
por primera vez, en el cual el examen de muchos casos
similares se ve suspendido hasta que se hayan adoptado las medidas necesarias. Este procedimiento es uno de
los medios escogidos para reducir la carga de trabajo del
Tribunal.599
En el caso Sejdovic, el Tribunal determin que la
violacin del derecho del solicitante a un juicio justo se
haba originado en un problema producto de la legislacin italiana sobre los juicios en absentia y que se haba
causado por la redaccin de las disposiciones del CCP
relativas a las condiciones para presentar una solicitud
de levantamiento de prohibiciones procesales. Exista un
defecto en el sistema legal italiano que significaba que
cualquier persona condenada in absentia que no hubiera
sido informada de manera efectiva de los procedimientos contra ella poda verse privada de la posibilidad de
un nuevo juicio. El Tribunal consider que los defectos
del derecho y la prctica nacionales que se revelaban en
el caso presente podan llevar a un gran nmero de solicitudes bien fundadas en el futuro. Italia tena la obligacin
de eliminar cualquier obstculo que pudiera impedir la
reapertura del plazo permitido para presentar una apelacin o un nuevo juicio, en los casos en que una persona
condenada estuviera ausente, y que no habiendo sido informada de forma efectiva de los procedimientos en su
contra, no hubiera podido renunciar inequvocamente al
derecho a comparecer en su propio juicio. Esas personas
veran as garantizado el derecho a que se les escuchara
conforme a los requisitos del artculo 6 del Convenio. En
consecuencia, Italia debera tomar las medidas necesarias para aprobar y regular los procedimientos apropiados que puedan garantizar efectivamente el derecho a
reabrir los procedimientos en contra de un acusado, conforme a los principios de la proteccin de los derechos
consagrados en el artculo 6 del Convenio.600
Segn el Informe explicativo del protocolo n 14, el
Comit de Ministros solo debera iniciar procedimientos
por violacin en circunstancias excepcionales. Sin embargo, parecera necesario darle al Comit de Ministros,
como rgano competente para supervisar la ejecucin
de las sentencias del Tribunal, un rango ms amplio de
medios de presin para garantizar la ejecucin de las
sentencias. En estos momentos, la medida ms radical
disponible que puede utilizar el Comit de Ministros es
el recurso al artculo 8 del Estatuto del Consejo de Europa: la suspensin de los derechos de voto en el Comit
de Ministros o incluso la expulsin de la Organizacin.
Esta es una medida extrema que sera contraproducente
en la mayora de los casos. De hecho, la Alta Parte Contratante que se haya en una situacin como la prevista
en el prrafo 4 del artculo 46 contina necesitando de la
disciplina del Consejo de Europa. El nuevo artculo 46,
por lo tanto, aade posibilidades adicionales para presionar a los incumplidores, que se suman a las medidas
ya existentes. La mera existencia del procedimiento y la
amenaza de usarlo debera funcionar como un nuevo incentivo efectivo para que se ejecuten las sentencias del
Tribunal. Est previsto que el resultado de la violacin
de los procedimientos se exprese mediante una sentencia del Tribunal.
2.6 LA CONCESIN DE UNA

INDEMNIZACIN SEGN EL
ARTCULO 41
2.6.1 GENERAL
Cuando el Tribunal determina que se ha producido la
existencia de una violacin del Convenio por un Estado Contratante, segn el artculo 41 se puede conceder
una compensacin justa a la parte perjudicada siempre y
cuando las consecuencias de la violacin no puedan solucionarse completamente segn el derecho interno del
Estado afectado. La iniciativa para solicitar una satisfaccin equitativa determinada al Tribunal depende del solicitante original como persona perjudicada.601 Segn la
regla 75(1) del Reglamento del Tribunal, cuando la Sala
encuentra que existe una violacin del Convenio o de sus
Protocolos, toma una decisin en esa misma sentencia
sobre la aplicacin del artculo 41 del Convenio si esa
[598]
[600]
[599]
Human Rights Information Bulletin, H Inf (2005) 1, p. 23.
[601]
Vase regla 60 del Reglamento del Tribunal.
176
cuestin, despus de plantearse conforme a la regla 60

del Reglamento del Tribunal, est vista para sentencia. Si
la cuestin no est lista para decidirse, la Sala lo reserva
en su totalidad o en parte y establece el procedimiento
complementario. En ese caso, y tambin en los casos en
los que se pone fin a la solicitud del demandante despus
de una sentencia sobre el fondo del caso, la Sala que decide sobre la aplicacin del artculo 41 se compondr, en la
medida de lo posible, de aquellos jueces que formaron el
tribunal que decidi sobre el fondo del asunto. Cuando
no sea posible reconstituir la Sala original, el presidente
de la Sala completar o compondr la Sala mediante un
sorteo de jueces por lotes (regla 75(2) del Reglamento del
Tribunal). Ello parecera apropiado desde el punto de
vista de la economa procesal. Los jueces que examinaron el fondo del asunto son los que estn mejor informados sobre los diferentes aspectos del caso y por esa razn
son los ms competentes para determinar el monto de la
indemnizacin que debe concederse, en su caso. Cualquier reclamacin que la Parte Contratante solicitante o
el peticionario individual presenten para recibir una satisfaccin equitativa, conforme a lo dispuesto en artculo
41 de la Convencin, debe establecerse en las observaciones escritas sobre el fondo del asunto, salvo que el presidente de la Sala ordene otra cosa, o, si no se presentan
observaciones escritas, en un documento especfico presentado en una fecha no posterior a dos meses despus
de la decisin que declara la solicitud admisible. Por lo
tanto, en el caso Nasri, a pesar de varias advertencias,
el asesor legal del solicitante no present ninguna reclamacin para obtener una satisfaccin equitativa. El Tribunal, por su parte, no estim que existieran bases para
examinar esa cuestin a iniciativa propia.602
En el caso Haase, los solicitantes fueron separados
de sus hijos en diciembre de 2001 y nunca volvieron a
verlos. Con respecto a ese hecho, solicitaron daos no
pecuniarios en nombre de sus hijos menores. Sin embargo, de acuerdo con la regla 38(1) del Reglamento del
Tribunal, las observaciones escritas que se presenten por
fuera de plazo establecido por el presidente de la Sala
no se incluirn en el expediente del caso a menos que el
presidente decida otra cosa. La peticin de los solicitantes en nombre de sus hijos se present el 19 de diciembre de 2002, despus de que se cerrara el procedimiento
escrito sobre admisibilidad de la solicitud. El Tribunal,
por lo tanto, consider que no poda tomar en conside-
[602]
Sentencia de 13 de julio de 1995, prr. 49; sentencia de 13 de

febrero de 2001, Schps, prr. 57
racin la reclamacin de daos efectuada en nombre de

los nios.603
El Tribunal seala el plazo dentro del cual debe
pagarse al sujeto la cantidad especificada en su sentencia, que es usualmente de tres meses.604 Y de acuerdo con
la regla 75(3) del Reglamento del Tribunal, la Sala puede
ordenar, cuando concede una indemnizacin conforme
al artculo 41 del Convenio, que si no se llega a un acuerdo dentro del tiempo especfico, se paguen intereses sobre cualquier cantidad otorgada. Queda a voluntad del
Comit de Ministros despus, conforme al artculo 54,
determinar si la cantidad especfica se ha pagado dentro
del plazo establecido por el Tribunal.
El Tribunal conceder una indemnizacin pecuniaria conforme al artculo 41 slo cuando quede satisfecha de que la prdida o el dao objeto de la queja se
caus en la realidad por la violacin objeto de la demanda, puesto que no se le puede exigir al Estado que pague
los daos con respecto a prdidas por las cuales no es
responsable.605
2.6.2 PROCEDIMIENTO NO INDEPENDIENTE

De la jurisprudencia del Tribunal, queda claro que una
solicitud para obtener una satisfaccin equitativa basada en el artculo 41 no se considera un procedimiento
independiente, sino que se trata como una parte de una
queja ms amplia en la que el examen de fondo del asunto constituye la primera parte. En los casos Vagrancy,
el Tribunal declar que la solicitud de indemnizacin
se encuentra vinculada muy de cerca con los procedimientos relativos al fondo del asunto ante el Tribunal
y, por consiguiente, no pueden considerarse como una
nueva queja a la que haya que aplicar los artculos 25,
26 y 27 del Convenio [los actuales artculos 34 y 35]. Por
esa razn, el solicitante original no necesitaba agotar los
recursos internos una vez ms con respecto a su solicitud de indemnizacin.606 En el caso Barber, Messegu
and Jarbardo, el Tribunal observ que segn el derecho
[603]
[604]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 28 de agosto de 1991, Moreira de

Azevedo; sentencia de 21 de septiembre de 1993, Kremzow; sentencia
de 27 de octubre de 1993, Dombo Beheer B.V; sentencia de 11 de
enero de 2001, Platakou; sentencia de 23 de julio de 2002, Vstberga
Taxi Aktiebolag and Vulic.
[605]
Sentencia de 28 de mayo de 2002, Kingsley, prr. 40.
[606]
Sentencia de 10 de marzo de 1972, prr. 20. Vase tambin la

sentencia de 6 de noviembre de 1980, Guzzardi, prr. 113; sentencia
de 18 de diciembre de 1986, Bozano, prr. 9; sentencia de 13 de junio
de 1994, Barber, Messegu and Jabardo, prr. 17; sentencia de 4 de
mayo de 2000, Rotaru, prr. 83; sentencia de 26 de julio de 2001,
Ilijkov, prr. 123; sentencia de 13 de junio de 2002, Anguelova, prr.
172.
177
espaol exista una solucin legal que haca posible obtener una indemnizacin cuando el sistema de justicia no
funcionaba bien. Sin embargo, citando los mencionados
casos Vagrancy, no se consider a s mismo obligado
a detener los procedimientos relativos a las peticiones
de los solicitantes. A este respecto, el Tribunal declar:
Si despus de haber agotado los recursos nacionales sin
xito antes de presentar una queja en Estrasburgo acerca
de una violacin de sus derechos, de hacerlo luego una
segunda vez, con xito, para garantizar la anulacin de
las condenas y despus una vez ms tener que iniciar
un nuevo juicio, se les requiriese ahora a los solicitantes agotar los recursos nacionales una tercera vez, con el
propsito de poder obtener una satisfaccin equitativa
de este Tribunal, la duracin total de los procedimientos
difcilmente sera coherente con la proteccin efectiva de
los derechos humanos y conducira a una situacin incompatible con la finalidad y el objeto del Convenio.607
Adems, en el caso Ogur, el Tribunal tuvo en cuenta el
hecho de que los acontecimientos objeto de la queja haban ocurrido ms de seis aos antes.608
En el caso Neumeister, el gobierno austraco argument que la Comisin haba cometido un error al
transmitir directamente al Tribunal la solicitud del peticionario de ser indemnizado, puesto que debera haberla
considerado y examinado como una nueva queja conforme al artculo 25 [el actual artculo 34]. Se presumi que
esta queja concerna a la violacin supuesta del artculo
5(5) del Convenio, en el cual se dispone que Toda persona vctima de detencin o de una privacin de libertad
contrarias a las disposiciones de este artculo tendra derecho a una reparacin. El principal argumento del Tribunal contra esa lnea de razonamiento fue la siguiente:
Los procedimientos en el caso actual no caen dentro de
la Seccin III del Convenio, sino que constituyen la fase
final de los procedimientos celebrados ante el Tribunal
conforme a la Seccin IV y son la conclusin de aquellos
a los que haba dado lugar la peticin original de Neumeister ante la Comisin en 1963.609
En el caso Anguelova, el gobierno blgaro argument que, puesto que el artculo 362 prr. 1(4) del Cdigo de Procedimiento Penal blgaro contemplaba la posibilidad de reabrir los procedimientos penales en casos
en los que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
haba determinado la existencia de una violacin del
[607]

mayo de 1999, Ogur, prr. 98.
[608]
[609]
Convenio, el solicitante debera presentar una demanda

civil por daos, una vez que se reabriera el procedimiento penal, si el Tribunal determinaba la existencia de una
violacin en el caso actual. El Tribunal observ que la
norma del Cdigo de Procedimiento Penal blgaro a la
que se refera el Estado concerna a la reapertura de un
procedimiento penal que haba terminado mediante decisin judicial, mientras que la investigacin en el caso
del solicitante haba concluido por decisin de la fiscala,
es decir, de la autoridad encargada de la acusacin ante
los tribunales. Era, por tanto, poco claro si el Cdigo de
Procedimiento Penal requera la reapertura de la investigacin despus de las conclusiones del Tribunal en el
caso estudiado. Adems, el Tribunal sostuvo que el artculo 41 del Convenio no requiere que los solicitantes
agoten los recursos nacionales una segunda vez con el
propsito de obtener una indemnizacin justa si ya lo
haban hecho en vano con respecto a las quejas sustantivas. En conexin con ello, el Tribunal consider la posibilidad hipottica de que la investigacin pudiera reabrirse muchos aos despus de la muerte de que el hijo del
solicitante hubiera muerto mientras estaba bajo custodia
policial y de que despus de una primera investigacin
ineficiente, el solicitante pudiera haber tenido entonces
la oportunidad de presentar una queja civil, que slo
hubiera tenido xito si la nueva investigacin produca
resultados, y concluy que esos resultados no podran
interpretarse razonablemente como restitutio in integrum
conforme al derecho nacional.610
2.6.3 LAS CUESTIONES RELATIVAS

AL ARTCULO 41 QUE NO ESTN LISTAS
PARA DECISIN
El artculo 41 parece implicar que la decisin sobre la
concesin de una indemnizacin debe producirse simultneamente con la sentencia sobre el fondo del caso. La
regla 75 del Reglamento del Tribunal, sin embargo, deja
el momento de la decisin sobre la concesin de la indemnizacin totalmente abierto. Si la Sala del Tribunal
que se ocupa del caso encuentra que existe una violacin
del Convenio, la Sala decide sobre la aplicacin del artculo 41 en la misma sentencia si la cuestin, despus de
plantearse conforme al artculo 75, est lista para decidirse. Como ejemplo, se podra hacer referencia a la sentencia en el caso Golder, en la cual el Tribunal, despus
de haber determinado que haba una violacin del artculo 6(1) y el artculo 8, decidi que en las circunstancias
del caso no era necesario conceder al solicitante ninguna
[610]
178
otra compensacin que no fuera la procedente de concluir que se haba producido una violacin de sus derechos.611 La mayora de las decisiones relativas al artculo
41 se hacen simultneamente con la sentencia sobre el
fondo del asunto.
Si se ha planteado la cuestin de la indemnizacin,
pero todava no est lista para su decisin, la Sala difiere
su resolucin en su totalidad o en parte y establece cul
ser el procedimiento que se seguir. Si la cuestin sobre
la indemnizacin no se ha planteado, la Sala establece un
plazo en el que el solicitante original puede hacerlo.612 Por
lo tanto, las posibilidades de plantear la cuestin de la
indemnizacin se dejaron tan abiertas como fue posible.
Al mismo tiempo, los intereses de los Estados demandados quedan satisfechos de esta forma porque, como lo
formula el Tribunal: Pueden ser reticentes a la hora de
reconocer las consecuencias de una violacin cuya existencia disputan y pueden desear que en el caso de que se
determine la existencia de una violacin se mantenga la
posibilidad de llegar a un acuerdo sobre la cuestin de la
reparacin directamente con la parte perjudicada sin que
el Tribunal vuelva a intervenir.613
En varios casos los solicitantes se quejaban de que
como consecuencia de la duracin de los procedimientos
nacionales se haban visto privados del goce de su propiedad, apoyndose por lo tanto en el artculo 1 del Protocolo n 1. Puesto que el Tribunal ya haba determinado
la existencia de una violacin del artculo 6(1), no encontr necesario examinar la queja basada en el artculo 1
del Protocolo n 1. Sin embargo, en el caso Brigandi, en el
que el solicitante haba buscado una indemnizacin por
su prdida del goce de la propiedad, el Tribunal hall
que las medidas que ya se haban tomado por los tribunales nacionales, y que incluan una indemnizacin por
la prdida de ese derecho, no haban conseguido restituir de manera ntegral las consecuencias producto de
la violacin. El Tribunal, por consiguiente, le concedi al
solicitante una cantidad especfica basndose en fundamentos de equidad.614
En el caso Zangh, el solicitante slo haba solicitado una indemnizacin con respecto al dao resultante
de una supuesta violacin del artculo 1 del Protocolo n
1. En sentencia de la misma fecha que la del caso Brigan-
di, relativa al mismo Estado demandado y conectada con

el mismo tipo de violacin, el Tribunal observ que era
todava posible que los tribunales nacionales, ante los
cuales la accin del solicitante todava estaba pendiente,
remediaran las consecuencias finales que haba tenido el
no haber juzgado el caso en un tiempo razonable. Por lo
tanto, a tenor de las circunstancias, desech la peticin
del solicitante de una indemnizacin de daos.615 Despus de haber obtenido una decisin nacional definitiva,
el Sr. Zangh volvi a solicitar una indemnizacin por
las consecuencias financieras que tena no haberse dictado sentencia en un plazo razonable. El Tribunal decidi reincorporar el caso a su lista. Ello significaba que el
rechazo de la peticin de indemnizacin a tenor de las
circunstancias en la sentencia previa del Tribunal slo
era provisional. Significaba tambin, por derivacin, que
el solicitante no tena ningn impedimento procesal,
porque se bas la primera vez, en apoyo de su peticin,
en el artculo 1 del Protocolo n 1 y no en el artculo 6
del Convenio. El Tribunal, sin embargo, determin que
era innecesario tomar una decisin sobre la queja basada
en el artculo 1 del Protocolo n 1, porque no poda tomarse en consideracin las consecuencias financieras de
una violacin del derecho del solicitante al goce pacfico
de sus posesiones. En cuanto a las consecuencias de la
violacin del artculo 6(1) del Convenio, que se determin por el Tribunal el 19 de febrero de 1991, observ en
ese momento que aunque no se haba realizado ninguna
peticin de indemnizacin justa en los tribunales nacionales, era todava posible que los tribunales nacionales
pudieran otorgarle esa indemnizacin monetaria. La decisin nacional definitiva, en opinin del Tribunal, no era
de tal naturaleza que requiriese reconsiderar la decisin
dictada el 19 de febrero de 1991.616 Por lo tanto, y por
segunda y ltima vez, la peticin de indemnizacin del
solicitante se rechazaba. En su sentencia final, el Tribunal
no dej claro de qu manera y con qu alcance la decisin nacional final compensaba al solicitante respecto a
la violacin alegada del artculo 6, ni indicaba cmo su
decisin final en el caso Zangh se reconciliaba con la del
caso Birgandi.
En el caso Windisch, el gobierno se refiri a la posibilidad de reabrir el caso del solicitante si el Fiscal General decida, como haba ocurrido de hecho desde entonces, presentar una demanda de nulidad para proteger
la legalidad. El consejero legal del solicitante mencion,
como ejemplo, el caso Unterpertinger (sentencia de 24 de
[611]
Sentencia de 21 de febrero de 1975, prr. 46; sentencia de 26

de febrero de 2002, Morris, prr. 98; sentencia de 27 de febrero de
2003, Niederbster, prr. 49.
[612]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 28 de junio de 1978, Knig, prr.

140.
[613]
Sentencia de 22 de junio de 1972, Ringeisen, prr. 18.
[615]
[614]
[616]
179
noviembre de 1986), en la cual los procedimientos penales objeto de la demanda se haban reabierto como consecuencia de la sentencia del Tribunal. El Tribunal consider que la indemnizacin que se pretenda con respecto
a la excesiva duracin de los procedimientos nacionales
no poda reclamarse porque la violacin cuya existencia
se determin en la sentencia principal no estaba relacionada con ese punto.617
En el caso Vogt, el Tribunal era de la opinin de
que la cuestin de la indemnizacin no estaba lista para
decidirse. En consecuencia, era necesario posponer la decisin y establecer el procedimiento adicional, teniendo
en cuenta la posibilidad de un acuerdo entre el Estado
demandado y el solicitante.618 En el caso Papamichalopoulos, el Tribunal invit al gobierno y a los solicitantes a
presentar en el plazo de dos meses los nombres y cualificaciones de peritos avaluadores escogidos por acuerdo
para evaluar el terreno en disputa e informara de ello,
dentro de los ochos meses siguientes a la terminacin del
primer plazo, de cualquier acuerdo amistoso al que pudiera llegarse antes de la tasacin.619
2.6.4 LA SUPERVISIN POR EL TRIBUNAL DE

UN ACUERDO DE INDEMNIZACIN
Incluso si se ha llegado a un acuerdo entre la parte perjudicada y el Estado responsable de una violacin, el
Tribunal sigue estando involucrado en el asunto. De hecho, segn la regla 75(4) del Reglamento del Tribunal, el
Tribunal tendr que verificar el carcter equitativo del
acuerdo y si encuentra que lo es, eliminar el caso de
la lista mediante una sentencia. Por ejemplo, esa supervisin del carcter equitativo del acuerdo de indemnizacin se ejerci por el Tribunal en los casos Luedicke,
Belkacem and Ko620, Airey,621 Malone,622 Kostovski623 y Katikaridis.624
En la sentencia del caso Winterwerp, conforme al artculo 41, el Tribunal decidi por unanimidad eliminar
el caso de la lista. La razn para ello era que el gobierno
de Holanda y Winterwerp haban llegado a un acuerdo,
[617]
[618]
Sentencia de 26 de septiembre de 1995, prr. 74. Vase tambin la

sentencia de 30 de mayo de 2000, Carbonara and Ventura, prr. 79.
[619]
[620]
[621]
[622]
Sentencia de 26 de abril de 1985, prr. 9. Vase tambin las sentencias de 29 de septiembre de 1987, Erkner and Hofauer, prr. 8; y la
sentencia de 27 de junio de 1988, Bouamar, prr. 8.
[623]
[624]
cuya naturaleza equitativa se juzg por el Tribunal. Este

acuerdo, en parte, iba incluso ms all de lo que se propuso originalmente por el abogado de Winterwerp. Los
elementos principales del acuerdo fueron los siguientes:
1) El Estado promover que se le coloque al Sr. Winterwerp tan pronto como sea posible en un centro de acogida. El Sanatorio Estatal Psiquitrico en Eindhoven est
preparado para darle al Sr. Winterwerp un tratamiento
mdico cuando ste lo requiera; 2) El Estado transferir
una suma nica de 10.000 (florines holandeses) al nuevo
guardin del Sr. Winterwerp con el fin de que se usen
para la resocializacin del Sr. Winterwerp.625
A veces el acuerdo concierne slo a una parte de
la peticin del solicitante y el Tribunal tiene que decidir
sobre el resto de la peticin. Por ejemplo, en el caso Barthold el acuerdo slo afectaba a las solicitudes de costos
legales y generales y a la prdida de ingresos.626 El Tribunal se dio por enterado de este acuerdo y consider
apropiado eliminar el caso de la lista en lo referente a
esas reclamaciones.
2.6.5 LA CUESTIN DE LA RESTITUTIO IN

INTEGRUM
En cuanto a la razonabilidad del procedimiento para la
indemnizacin segn el artculo 41, es especialmente importante el pasaje que declara: si el derecho interno de
la Parte afectada permite slo conceder una reparacin
parcial por las consecuencias de la decisin o medida
que ha causado los problemas.
En los casos Vagrancy, el gobierno belga aleg
que la solicitud de indemnizacin estaba mal fundada,
porque segn el derecho belga se poda obtener una indemnizacin del Estado por los daos causados a consecuencia de una situacin ilegal de la que el Estado fuera
responsable segn el derecho nacional o internacional.
Aquellos que reclamaban una indemnizacin ante el Tribunal, por lo tanto, deban primero demandarla ante un
tribunal nacional.627 El Tribunal sostuvo que los tratados
en los cuales se inspiraba el artculo 41 se relacionaban
indudablemente, y en concreto, con aquellos casos en los
que la naturaleza del perjuicio hara posible eliminar las
consecuencias de una violacin si no fuera porque el derecho interno del Estado preclua la posibilidad de que
as ocurriera. Sin embargo, segn el Tribunal, esto no
[625]
[626]
Sentencia de 31 de enero de 1986, prr. 9. Vase tambin las

sentencias de 9 de junio de 1988, O., H., W. and R. v. the United
Kingdom.
[627]
180
cambia el hecho de que el artculo 41 sea tambin aplicable a los casos en los cuales no es posible la restitutio in
integrum, precisamente debido a la naturaleza del perjuicio involucrado.628 El Tribunal aadi lo siguiente: de
hecho, el sentido comn sugiere que ello debe hacerse
a fortiori.629 El Tribunal distingui aqu entre aquellos
casos en los cuales, considerando la naturaleza del perjuicio, es posible la restitutio in integrum y aquellos en los
cuales no lo es, y consider que tena jurisdiccin en ambos casos, aunque en el primero de ellos, sin embargo,
slo cuando la restitutio in integrum no se contemplaba
en el derecho nacional. Por lo tanto, en los casos Vagrancy, que segn el Tribunal pertenecan a la segunda categora, el Tribunal declar que tena jurisdiccin para
conceder una satisfaccin equitativa. Mantuvo, sin embargo, que las peticiones de los solicitantes relativas a los
daos no estaban bien fundadas. Aunque en este caso
la decisin de no conceder una satisfaccin equitativa se
tom unnimemente, existan diferencias considerables
dentro del Tribunal acerca del argumento que acabamos
de explicar.
En su aclaracin de voto compartida, los jueces
Holmback, Ross y Wold afirmaron que el argument que
sigui el Tribunal era ilgico y completamente extrao al texto del artculo 50 [el actual artculo 41] para
aquellos casos en los que las restitutio in integrum fuera
imposible.630 En primer lugar, alegaban con respecto al
argumento del Tribunal que presupone que existe una
obligacin absoluta por parte del Estado de restaurar a
los solicitantes la libertad de la que se han visto privados.
Pero ello no puede ser as debido a la mxima impossibilium nulla est obligatio.631 Adems, opinaron que en los
dos casos distinguidos por el Tribunal la jurisdiccin de
ste depende del hecho de que el derecho interno no
permite la reparacin plena.632 Sobre la base de los artculos 5(5), 13, 53 y 54 [el actual artculo 46], estos jueces
eran de la opinin de que la regla general subyacente al
Convenio es que una parte que reivindica haber sido
perjudicada debe buscar satisfaccin ante los tribunales
nacionales y no ante el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos. La nica excepcin a ello es la jurisdiccin
conferida al Tribunal por el artculo 41 de conceder una
indemnizacin en el caso de que el derecho interno en
[628]
Ibd., prr. 20. Vase a este respecto tambin la sentencia de 31 de

octubre de 1995, Papamichalopoulos, prr. 34; sentencia de 23 de
enero de 2001, Brumrescu, prr. 20.
[629]
Ibd.
[630]
Vase la opinin anexa a la sentencia.
[631]
Ibd.
[632]
Ibd.
cuestin no permita la reparacin integral del perjuicio.633 En opinin de estos jueces, la concepcin del Tribunal llev a que este presumiera en la prctica jurisdiccin con respecto a las reclamaciones de reparacin
en todos los casos en los cuales la restitutio es imposible,
con independencia de cul fuese la situacin dentro del
derecho interno.634
En su sentencia en los casos Vagrancy y tambin
en el posterior caso Ringeisen, el Tribunal tom en cuenta
el hecho de que el gobierno belga y el austriaco, respectivamente, le hubieran negado al solicitante cualquier
forma de satisfaccin.635 Pero para los casos Vagrancy
aadi inmediatamente: El simple hecho de que los
solicitantes podran haber presentado y de que todava
puedan presentar sus reclamaciones por daos ante un
tribunal belga no obliga, por lo tanto, a que el Tribunal
rechace sus reclamaciones por estar mal fundadas ms
de lo que podran plantearse objeciones en cuanto a su
admisibilidad.636
En el caso Ringeisen el Tribunal fue todava ms
explcito. La necesidad de aplicar el artculo 41 existe
una vez que un Estado demandado le niega al solicitante la compensacin a la que tendra derecho segn l.637
Sigue existiendo una diferencia considerable entre la opinin de los tres mencionados jueces y el resto
de jueces del Tribunal. Segn los tres jueces, el Tribunal
puede conceder una satisfaccin equitativa no monetaria
slo en casos excepcionales, es decir, cuando en el derecho interno no existe posibilidad de obtener compensacin ntegra por los perjuicios. En opinin del Tribunal,
es suficiente para la aplicacin del artculo 41 que un
Estado haya negado la indemnizacin reclamada por el
solicitante. La opinin de los tres jueces se parece mucho
al principio general del derecho internacional que dice
que un Estado debe haber hecho antes todo lo posible
por solucionar las consecuencias de cualquier violacin
de sus obligaciones internacionales dentro del contexto
del ordenamiento jurdico nacional.638 Por otro lado, el
Tribunal haba argumentado que, si para considerar una
solicitud conforme al artculo 41 deba requerirse que se
agotaran los recursos internos, la duracin total del pro[633]
Ibd.
[634]
Ibd.
[635]
Sentencia de 10 de marzo de 1972, prr. 16. y sentencia de 22 de

junio de 1972, prr. 14 respectivamente.
[636]
[637]
[638]
Comprese el principio correspondiente del derecho internacional

subyacente a la regla del agotamiento de los recursos internos,
supra 2.2.10.1.
181
cedimiento previsto en el Convenio difcilmente podra

considerarse compatible con la idea de una proteccin
efectiva de los derechos humanos.639 Adems, podra argumentarse en apoyo de la posicin del Tribunal que la
consideracin de las solicitudes conformes al artculo 41
y el examen de fondo del asunto deberan considerarse como una demanda nica e indivisible,640 de manera
que la decisin relativa al agotamiento de los recursos
internos, sumada a la consecuencia de no haberse alcanzado un acuerdo amistoso y a la falta de voluntad del
Estado de pagar los daos, debera considerarse como
una base suficiente para la aplicacin del artculo 41. La
consecuencia de este ltimo enfoque es que con respecto a la decisin de la solicitud de satisfaccin equitativa
conforme al artculo 41 del Convenio, el derecho interno
del Estado afectado se torna irrelevante.
En ltima instancia, el punto medio que sugiere el
juez Verdross en su salvamento de voto individual parecera ser ms atractivo. Del texto del artculo 41, Verdross
infiere que el Tribunal, al ocuparse de una solicitud de
indemnizacin, debera primero valorar si el individuo
perjudicado es capaz de obtener una indemnizacin
adecuada en el derecho interno. Si ello es as, se le debera permitir al Estado demandado otorgar la reparacin
segn sus propios procedimientos, pero dejando que el
Tribunal conserve su competencia para asegurarse de
que esa satisfaccin equitativa se ha concedido debida
y efectivamente y para establecer un plazo mximo dentro del cual ello debera ocurrir.641 En esa interpretacin,
el Estado afectado tiene la oportunidad de solucionar
el problema en el contexto de su propio sistema legal,
mientras que el Tribunal puede juzgar despus si la indemnizacin es equitativa y al mismo tiempo mantener
la duracin total del procedimiento dentro de lmites razonables.
El punto de vista del Tribunal explicado en los
prrafos precedentes se ha convertido en una jurisprudencia constante, puesto que se ha confirmado implcita
y explcitamente en una serie de sentencias.642 As, en el
caso de Cubber, el Tribunal observ que el artculo 50 [el
actual artculo 41] era aplicable, porque se cumplan todas las condiciones: Los procedimientos en Blgica des[639]
Sentencia de 10 de marzo de 1972, de Wilde, Ooms and Versyp

[640]
Vase supra 2.6.2.
[641]
Salvamento de voto del juez Verdross en los casos Vagrancy,

sentencia de 10 de marzo de 1972.
[642]
Sentencia de 10 de marzo de 1980, Knig, prr. 15; sentencia de 13

de mayo de 1980, Artico, prrs. 44-45; sentencia de 6 de noviembre
de 1980, The Sunday Times, prr. 16; y la sentencia de 6 de noviembre de 1980, Guzzardi, prr. 113.
pus del 26 de octubre de 1984 () no han solucionado

la violacin cuya existencia se determin en su sentencia de esa fecha; no han producido un resultado que est
cercano a la restitutio in integrum como sera posible dada
la naturaleza de las circunstancias.643
En el caso Barber, Messegu and Jarbardo, el gobierno espaol alegaba que la sentencia principal del
Tribunal644 se haba ejecutado en Espaa de la manera
ms completa posible. La sentencia del Tribunal Constitucional que anulaba las condenas y ordenaba que se
reabrieran los procedimientos ante la Audiencia Nacional representaba una innovacin dentro del sistema legal
espaol donde antes el reconocimiento de una violacin
por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos no constitua un fundamento para reabrir los procesos. En los
procedimientos posteriores, se haban cumplido de manera escrupulosa todas las garantas establecidas en el
artculo 6 y, por lo tanto, concedan la restitutio in integrum ms completa que poda obtenerse desde el punto
de vista del artculo 41. Sin embargo, el Tribunal observ
que no poda especular sobre cul hubiera sido el resultado de los procedimientos si no hubieran ocurrido las
violaciones del Convenio. Sin embargo, los solicitantes
haban permanecido en prisin como consecuencia directa del proceso que el Tribunal haba determinado que
era contrario al Convenio. Por lo tanto, en opinin del
Tribunal, exista una conexin causal clara entre el dao
que reclamaban los solicitantes y la violacin del Convenio. Debido a la naturaleza de las cosas, la posterior
liberacin y absolucin de los solicitantes no poda por
s misma suponer una restitutio in integrum o reparacin
completa del dao derivado de su detencin.645 Segn
ello, el Tribunal consider que la cuestin que deba decidirse era el nivel de indemnizacin justa con respecto
a esos daos, que deban determinarse por el Tribunal
discrecionalmente considerando qu era equitativo.646
En el caso Papamichalopoulos, el Tribunal encontr
una violacin sobre la base de una expropiacin irregular de facto (la ocupacin de un terreno por la Armada
griega desde 1967), que haba durado ms de veinticinco
aos a la fecha de la sentencia principal, el 24 de junio
de 1993. En su sentencia sobre la indemnizacin justa, el
[643]
[644]
Sentencia de 6 de diciembre de 1988, prr. 2, donde el Tribunal

encontr una violacin del art. 6(1) basndose sobre todo en el
hecho de que no se haban presentado ni discutido elementos
probatorios muy importantes en presencia de los solicitantes y bajo
el ojo atento del pblico.
[645]
[646]
Ibd., prrs. 18-20. En el mismo sentido, la sentencia de 25 de julio de

2000, Smith and Grady, prrs. 18-19.
182
Tribunal sostuvo que la ilegalidad de esa desposesin

afecta inevitablemente los criterios que deben usarse
para determinar cul es la compensacin que debe el Estado demandado, puesto que las consecuencias pecuniarias de una expropiacin legal no pueden ser asimiladas
a aquellas de una desposesin ilegal.647 En consecuencia, el Tribunal orden al Estado griego que le pagase a
los solicitantes por los daos y la prdida del disfrute
desde que las autoridades se apoderaron de los terrenos
en 1967, el valor actual de los terrenos, incrementado por
la apreciacin producida por la existencia de algunos
edificios que se haban erigido en los terrenos desde la
ocupacin de esos terrenos, as como por los costos de
construccin de esos edificios.648
En el caso Iatridis, el solicitante era dueo de un
cine pero no era propietario de los terrenos en los que el
cine estaba construido. La propiedad del lugar de la sala
de proyecciones haba sido una cuestin litigiosa entre
los arrendatarios de la sala y el Estado desde 1953 y ese
litigio no se haba resuelto en la fecha de adopcin de la
sentencia. En su sentencia principal en el caso el Tribunal sostuvo que el 23 de octubre de 1989 el Tribunal de
Primera Instancia de Atenas escuch el caso en un procedimiento sumario y anul la orden de desalojo alegando que las condiciones para su aprobacin no se haban
cumplido. No caba apelacin contra la decisin. Desde
ese momento en adelante, el desalojo del solicitante haba cesado de tener cualquier base legal y el Concejo del
Municipio de Ilioupolis se haba convertido en un ocupante ilegal y debera haber devuelto el cine al solicitante, como de hecho lo recomendaban todos los rganos
a los cuales les haba pedido su opinin el ministro de
Economa, es decir, al Ministerio de Economa, al Consejo Jurdico del Estado y a la Autoridad de Tierras del
Estado.649 En consecuencia, el Tribunal consider que la
ilegalidad manifiesta segn el derecho griego de la interferencia objeto de la queja justificara conceder al solicitante una indemnizacin plena. Ninguna medida que no
fuera devolverle la sala de proyecciones al solicitante le
devolvera a ste a la situacin en la cual se encontrara
si no se hubiera violado el artculo 1 del Protocolo n 1.
El Tribunal observ que el solicitante no era dueo de
los terrenos en los cuales la sala de cine que gestionaba
estaba situada. Alquil el terreno de un tercero mediante
un contrato de alquiler vlido hasta el 30 de noviembre
de 2002. La cuestin de la propiedad del terreno estaba
[647]
[648]
Ibd., prr. 39. Vase tambin la sentencia de 10 de junio de 2003,

Serghides, prr. 23.
[649]
en ese momento sujeta a determinacin en los tribunales nacionales. En todas estas circunstancias, el Tribunal
consider que al solicitante slo debera concedrsele
una indemnizacin que cubriera la prdida de ganancias
que podra haber obtenido por haber estado gestionando
la sala hasta el final del contrato de alquiler vigente (30
de noviembre de 2002).650
En la sentencia principal en el caso Former King
of Greece, el Tribunal argument que la interferencia en
cuestin satisfaca el requisito de legalidad y no era arbitraria. El acto del gobierno griego que el Tribunal estableci que era contrario al Convenio era una expropiacin que hubiera sido legtima salvo por el hecho de que
no se pag ninguna indemnizacin. La ilegalidad de esa
desposesin afectaba inevitablemente los criterios usados para determinar cul era la indemnizacin debida
por el Estado demandado, puesto que las consecuencias
pecuniarias de una expropiacin legal no podan asimilarse a las de la desposesin ilegal. En este contexto, el
Tribunal observ que la jurisprudencia internacional de
los tribunales de justicia y de los tribunales de arbitramento le daban al Tribunal una gua valiosa, aunque esa
jurisprudencia se refiriera en particular a la expropiacin
de empresas industriales y comerciales, y que los principios identificados en ese campo eran vlidos para situaciones como las que estaban analizndose en el caso bajo
estudio. En el caso Amoco International Finance Corporation, el Tribunal de Reclamaciones Iran-United States,
refirindose a la sentencia del Tribunal Permanente de
Justicia Internacional en el Case Concerning the Factory at
Chorzw, declar que deba hacerse una distincin clara entre las expropiaciones legales e ilegales, puesto que
las reglas que se aplican a la indemnizacin que debe
pagarse por el Estado expropiador difieren segn las caractersticas legales que tenga la expropiacin(Amoco
International Finance Corporation v. Iran, Interlocutory
Award of 14 July 1987, Iran-US Claims Tribunal Reports
(1987-II), prr.. 192).651 A la vista de todo lo anterior, el
Tribunal era de la opinin de que en el caso bajo examen
la naturaleza de la violacin que se haba encontrado en
la sentencia principal no permita que el Tribunal actuase
siguiendo el principio de la restitutio in integrum. Dicho
lo anterior, el gobierno era, como es evidente, libre de
decidir si restauraba todas o parte de las propiedades a
los solicitantes. En conclusin, el Tribunal declar que, a
[650]
[651]
Sentencia de 28 de noviembre de 2002, prrs. 74-75, citando el

Interlocutory Award of 14 de julio de 1987 en el caso Amoco International Finance Corporation v. Iran, Irn-U.S. Claims Tribunal Reports
(1987-II), prr. 192).
183
menos de que el gobierno decidiera por iniciativa propia

devolverle las propiedades a los solicitantes, consideraba apropiado establecer una cantidad total que se basara,
en la medida de lo posible, en una cantidad razonablemente relacionada con el valor de la propiedad expropiada, es decir, con la cantidad que el Tribunal hubiera
encontrado aceptable conforme al artculo 1 del Protocolo n 1 si el Estado griego hubiera indemnizado a los
solicitantes. Para determinar esta cantidad, el Tribunal
tom en cuenta las reclamaciones de cada solicitante, la
cuestin de la propiedad inmueble, las valoraciones entregadas por las partes y las posibles opciones para calcular el dao pecuniario, al igual que el lapso de tiempo
transcurrido entre la desposesin y la sentencia actual. El
Tribunal consider que en las circunstancias nicas del
caso actual era especialmente necesario efectuar consideraciones de equidad.652
2.6.6 MEDIDAS DE REPARACION

En varios casos el Tribunal seal que est bien establecido que el principio que subyace al otorgamiento de una
satisfaccin judicial equitativa por violacin del Convenio es que debera colocarse al solicitante en la misma
posicin de la que hubiera gozado si los procedimientos
legales hubieran cumplido con los requisitos del Convenio.653
El Tribunal ha indicado que, en el contexto de la
ejecucin de las sentencias conforme a lo dispuesto en
el artculo 46 del Convenio, una sentencia en la cual se
determina la existencia de una violacin impone al Estado demandado la obligacin legal, de acuerdo con esa
norma, de ponerle fin a la violacin y de solucionar sus
consecuencias de manera tal que se restituya, en la medida de lo posible, a la situacin que exista antes de la
violacin. Si, por otro lado, el derecho nacional no permite reparar las consecuencias de la violacin o slo lo
permite en parte, el artculo 41 le da poder al Tribunal
para conceder a la parte perjudicada la forma de compensacin que le parezca apropiada. De ah se deduce,
entre otras cosas, que una sentencia en la cual el Tribunal
encuentra una violacin del Convenio o sus Protocolos,
impone al Estado demandado una obligacin legal no
slo de pagar a aquellos afectados las sumas concedidas
como una forma de satisfaccin justa, sino tambin de
elegir, sujeto a la supervisin del Comit de Ministros,
las medidas generales, o individuales si es el caso, que
[652]
Ibd., prr. 79.
[653]
Vase, por ejemplo, sentencia de 26 de octubre de 1984, Piersack,

prr. 12; sentencia de 28 de mayo de 2002, Kingsley, prr. 40.
deben adoptarse en su orden legal interno para ponerle fin a la violacin que encontr el Tribunal y solucionar, en la medida de lo posible, los efectos.654 Adems,
se deduce del Convenio y de su artculo 1 en particular,
que al ratificar el Convenio los Estados Contratantes se
comprometen a garantizar que la legislacin nacional es
compatible con l. En consecuencia, le corresponde al Estado demandado eliminar cualquier obstculo presente
en su sistema legal nacional que pueda impedir que la
situacin del solicitante se repare adecuadamente.655
2.6.7 LA PARTE PERJUDICADA

El trmino parte perjudicada es bastante claro
en opinin del Tribunal. La parte perjudicada es un
sinnimo de vctima en el artculo 34 y como tal puede
considerarse a la persona directamente afectada por el
incumplimiento del Convenio.656 Ello incluye tambin
a las personas jurdicas.657 De ello se deduce, por ejemplo, que el consejero del solicitante no puede reclamar
sus honorarios directamente recurriendo a una solicitud de indemnizacin conforme al artculo 41, aunque
puede formar, despus de todo, parte de la satisfaccin
concedida al solicitante. En el caso Belkacem, el solicitante
haba recibido ayuda legal con respecto a los procedimientos de Estrasburgo y no haba declarado que debiera a su consejero ninguna cantidad adicional. Cuando el
consejero no obstante reclam honorarios adicionales, el
Tribunal decidi que un abogado no puede basarse en
el artculo 50 para obtener una indemnizacin justa por
su propia cuenta.658
En el caso Pakelli el abogado no haba reclamado
el pago inmediato de sus honorarios debido a la situacin
financiera de su cliente. No obstante, se le concedi el reembolso de los costos de asistencia legal, porque el con[654]
Sentencia de 13 de julio de 2000, Scozzari and Giunta, prr. 249;

sentencia de 24 de octubre de 2002, Pisano, prr. 43; sentencia de 8
de abril de 2004, Haase, prr. 115.
[655]
Sentencia de 17 de febrero de 2004, Meastri, prr. 47.
[656]
Sentencia de 6 de noviembre de 1980, The Sunday Times, prr. 13.

Vase tambin la sentencia de 14 de septiembre de 1987, Gillow, prr.
23: Puesto que este caso se relaciona con acontecimientos experimentados por el Sr. y la Sra. Gillow a la vez y con las consecuencias que
para ellos se derivaron, el Tribunal considera equitativo que todas las
cantidades concedidas en esta sentencia se le paguen a la superviviente, la Sra. Gillow.
[657]
Sentencia de 7 de julio de 1989, Unin Alimentaria Sanders S.A., prr.

45; sentencia de 6 de abril de 2000, S.A. v. Portugal, prrs. 15-20;
sentencia de 19 de marzo de 2002, Socit industrielle dEntretien et
de Service (SIES), prrs. 18-24.
[658]

sentencia de 13 de mayo de 1980, Artico, prr. 40; sentencia de 19
de diciembre de 1990, Delta, prr. 47; sentencia de 28 de mayo de
2002, Beyeler, prr. 27; sentencia of 28 de noviembre de 2002, The
former King of Greece and Others, prr. 105.
184
sejero no haba renunciado a su derecho de recuperar sus

costos (como haba sugerido el gobierno). El Tribunal observ que en un caso de derechos humanos un abogado
actuar en nombre del inters general si est de acuerdo
en representar o ayudar a un litigante aunque este ltimo no est en posicin de pagarle inmediatamente659 e
incluy sus honorarios en la indemnizacin concedida.
En X v. France el solicitante haba muerto mientras
se estaban celebrando los procedimientos ante el Tribunal. Sus padres, sin embargo, haban expresado su deseo
de continuar los procedimientos. El Tribunal decidi que
los padres tenan derecho a sustituirles procesalmente.
El solicitante haba reclamado 150.000 francos por daos
no pecuniarios. El caso se refera a la duracin de los procedimientos interpuestos por un hemoflico al que se le
haba contagiado el sida durante una transfusin de sangre. El solicitante haba reclamado que la duracin de los
procedimientos le haban impedido obtener la indemnizacin que esperaba y que le hubiera permitido ser capaz
de vivir independientemente y en mejores condiciones
psicolgicas durante el tiempo de vida que le restaba.
Sin hacer comentarios adicionales, el Tribunal encontr
que el solicitante haba sufrido daos no pecuniarios y
mantuvo que Francia tena que pagar a los padres del
solicitante la cantidad completa que se pretenda.660 En el
caso de que el Tribunal haya concedido una indemnizacin justa al pariente ms cercano y el Estado demandado pida una revisin de esa sentencia porque no pueda
encontrarse el pariente ms cercano, el Tribunal puede
revisar su sentencia de tal manera que la indemnizacin
concedida no tenga que pagarse.661
El Tribunal ha exigido con frecuencia que se concedan daos a los familiares de una persona que se haya
visto privada ilegalmente de su vida por los agentes del
Estado, o haya desaparecido y de cuya desaparicin se
considere responsable al Estado demandado.662 En el
caso Kurt la solicitante sostuvo que tanto ella como su
hijo haban sido vctimas de violaciones especficas del
Convenio y tambin de una prctica sistemtica de esas
violaciones. Le solicit al Tribunal que le concediera una
cantidad total de 70.000 libras esterlinas que justificaba
de la siguiente manera: 30.000 libras para su hijo con res-
[659]
[660]
[661]
Sentencia de 3 de mayo de 2001, E.P. v. Italy, prrs. 7-9.
[662]
Sentencia de 27 de septiembre de 1995, McCann, Farrell and

Savage, prr. 142; sentencia de 9 de octubre de 1997, Andronicou and
Constantinou, prr. 153; sentencia de 19 de febrero de 1998, Kaya,
prr. 1; sentencia de 25 de mayo de 1998, Kurt, prr. 73; sentencia de
8 de julio de 1999, Cakici, prr. 8.
pecto a su desaparicin y la ausencia de salvaguardas y

de mecanismos de investigacin efectivos a ese respecto;
10.000 libras para ella misma para compensarla por el sufrimiento al que haba estado sujeta debido a la desaparicin de su hijo y la negativa a concederle una solucin
efectiva con respecto a su desaparicin; y 30.000 libras
para compensarles por cuenta del hecho de que eran vctimas de una prctica de desapariciones en el sudeste
de Turqua. El Tribunal record que se haba encontrado
al Estado demandado culpable de una violacin del artculo 5 con respecto al hijo de la solicitante. Consider
que debera concederse la indemnizacin teniendo en
cuenta la gravedad de la infraccin en cuestin. Concedi la cantidad de 15.000 libras como cantidad que deba
pagrsele a la solicitante y entregrsele a ella en nombre
de su hijo y sus herederos. Adems, teniendo en cuenta
que las autoridades no haban ayudado al solicitante en
su bsqueda de la verdad acerca del paradero de su hijo,
lo cual le haba llevado a considerar una violacin de los
artculos 3 y 13 en su nombre, el Tribunal consider que
conceder a su favor una indemnizacin tambin estaba
justificado. Conforme a ello, le concedi a la solicitante
la suma de 10.000 libras.663
Si el Tribunal decide que hay una violacin del
Convenio, ello no significa que el pariente ms cercano
tenga derecho automticamente a una indemnizacin.
Ante todo, debera haber un vnculo causal entre la violacin encontrada y el dao alegado. En segundo lugar,
deben presentarse pruebas de que existe un dao. En el
caso Ogur, el Tribunal observ que, con respecto a los
daos pecuniarios, el expediente no contena ninguna
informacin sobre los ingresos del hijo de la demandante
como vigilante nocturno, la cantidad de ayuda financiera que le entregaba a la solicitante y la composicin de la
familia o cualquier otra circunstancia relevante. Siendo
as, el Tribunal no poda permitir que se presentara la reclamacin de la indemnizacin por ese concepto conforme a la regla 60(2) del Reglamento del Tribunal.664 En la
mayora de esos casos slo se toman en cuenta los daos
no pecuniarios.665 En el caso McCann, Farrell and Savage,
el Tribunal no consider apropiado conceder una indemnizacin usando este concepto, al sostener que las tres
personas asesinadas haban sido consideradas sospechosas de haber intentado poner una bomba en Gibraltar.
[663]
Sentencia de 25 de mayo de 1998, prr. 321; vase tambin sentencia de 28 de julio de 1998, Ergi, prr. 330.
[664]
Sentencia de 20 de mayo de 1999, prr. 98; sentencia de 8 de julio

de 1999, Cakici, prr. 127.
[665]
Sentencia de 19 de febrero de 1998, Kaya, prr. 122; sentencia de

20 de mayo de 1999, Ogur, prr. 98.
185
Por consiguiente, rechaz la reclamacin de los solicitantes por daos.666
miembro cercano de su familia ha sufrido una violacin

del Convenio.670
En el caso Haase, los solicitantes reclamaron daos no pecuniarios en nombre de sus hijos. El Tribunal
seal que en principio una persona que no tiene derecho segn el derecho nacional a representar a otra puede actuar, no obstante, en ciertas circunstancias, ante el
Tribunal en nombre de esa otra persona.667 El Tribunal
se refiri a este respecto al caso Aksoy donde las reclamaciones pecuniarias realizadas por el solicitante, antes
de su muerte, por la prdida de ingresos y por los gastos
mdicos, causados ambos por la detencin y la tortura,
fueron considerados por el Tribunal a la hora de conceder una indemnizacin al padre del solicitante, quien le
haba sustituido en su solicitud ante el Tribunal.668
En el caso de un conflicto sobre los intereses de un

menor entre un padre natural y la persona nombrada por
las autoridad para actuar como el guardin del menor,
existe el peligro de que algunos de esos intereses nunca
lleguen a ser conocidos por el Tribunal y que el menor
se vea privado de la proteccin efectiva de sus derechos
conforme al Convenio. En consecuencia, incluso si los
padres se han visto privados de sus derechos parentales
de hecho, esa es una de las causas de la disputa que
ellos haban referido al Tribunal su legitimidad procesal es suficiente para concederles el poder necesario para
representar a los nios frente al Tribunal, y tambin para
proteger sus intereses.671
En el caso Caciki el Tribunal encontr que podra

considerarse como un hecho establecido que el solicitante haba muerto despus de su detencin por las fuerzas
de seguridad y que existi responsabilidad del Estado
conforme al artculo 2 del Convenio. En estas circunstancias, exista un vnculo causal directo entre la violacin
del artculo 2 y la prdida del apoyo financiero que les
proporcionaba el fallecido a su viuda e hijos. El Tribunal
observ que el gobierno no haba cuestionado la cantidad solicitada por el demandante. Teniendo en cuenta
las alegaciones detalladas del solicitante relativas a las
bases actuariales para el clculo de la cantidad de dinero apropiada que reflejara la prdida de ingresos consecuencia de la muerte del solicitante, el Tribunal otorg la
indemnizacin al solicitante en beneficio de la esposa y
los hijos supervivientes de su hermano.669
En el caso Cili, se solicitaron daos monetarios
relacionados con las presuntas prdidas producto de
la muerte del hermano del solicitante. Los daos no representaban las prdidas en las que incurri de hecho el
hermano del solicitante antes de su muerte o los solicitantes despus de sta. El Tribunal neg la indemnizacin. Observ que el hermano del solicitante era soltero
y no tena hijos. No se alegaba tampoco que el solicitante
dependiera de alguna manera de la vctima. Sin embargo, en general el Tribunal sostuvo que el otorgamiento
con respecto a los daos pecuniarios no se exclua con
respecto a un solicitante que consiga establecer que un
[666]
[667]
Vase sentencia de 8 de abril de 2004, prrs. 113-120.
[668]
[669]
Sentencia de 8 de julio de 1999, prr. 127. Vase tambin sentencia

de 31 de mayo de 2001, Akdeniz, prr. 127.
2.6.8 SATISFACCIN EQUITATIVA

2.6.8.1 General
En cuanto al trmino satisfaccin equitativa, la formulacin del artculo 41 deja claro, en primer lugar, que el
Tribunal tiene una cierta discrecionalidad para determinarla: Queda reflejado por el adjetivo equitativa y la
frase si as procede, que el Tribunal goza de una cierta
discrecionalidad en el ejercicio del poder conferido por
el artculo 41.672 Tomando esto como punto de partida el
Tribunal determina estrictamente que el nico elemento
que cualifica para la indemnizacin es el dao causado
por la violacin del Convenio, determinado previamente. El perjuicio que pueda tener conexin con la violacin,
pero que sea de hecho consecuencia de otras causas, no
queda incluido en el clculo de la indemnizacin.673 Por
consiguiente, el Tribunal requiere la existencia de un vnculo causal entre el dao y la violacin.674 En el caso Quaranta, el solicitante haba reclamado una indemnizacin
con respecto a la queja principal relativa al derecho a la
libertad conforme al artculo 5, mientras que el Tribunal
haba encontrado slo una violacin con respecto a una
de las quejas subsidiarias. El Tribunal rechaz la peticin
de indemnizacin por falta de vnculo causal.675 En casos
en los que el Tribunal determina la existencia de una vio[670]
[671]
Sentencia de 8 de abril de 2004, Haase, prr. 120.
[672]
Sentencia de 6 de noviembre de 1980, Guzzardi, prr. 114.
[673]
Sentencia de 10 de marzo de 1980, Knig, prr. 18; sentencia de 6

de febrero de 1981, Airey, prr. 12.
[674]
Sentencia de 23 de octubre de 1985, Benthem, prr. 46; sentencia

de 2 de junio de 1986, Bnisch, prr. 11; sentencia de 22 de junio de
2000, Ceme, prr. 155; sentencia de 27 de febrero de 2001, Luc,
prr. 48; sentencia de 17 de febrero de 2004, Maestri, prr. 46.
[675]
186
lacin del requisito del tiempo razonable del artculo 6,

no suele encontrar que exista un vnculo causal entre la
violacin y el dao presunto.676
En el caso Albert and Le Compte, la primera reclamacin concerna a una peticin al Tribunal para que le ordenase al Estado anular las sanciones disciplinarias impuestas a los solicitantes. El Tribunal decidi que incluso
cuando se dejaba a un lado el hecho de que no tena el
poder de hacer lo que se le peda, las sanciones disciplinarias, que fuesen producto de procedimientos con relacin a los cuales este Tribunal hubiera determinado que
no se haba respetado una de las reglas del artculo 61
del Convenio, no pueden por esa nica razn considerarse como una consecuencia de esa violacin. En cuanto
a la sentencia penal, no existe conexin de ningn tipo
entre sta y la violacin () En cuanto al segundo grupo
de quejas del solicitante (), el Tribunal consider adecuado distinguir aqu, como en el caso de Le Compte, Van
Leuven and de Meyere (), entre los daos causados por
una violacin del Convenio y los costos en los que ha
incurrido el solicitante.677
En el caso Canea Catholic Church, el Tribunal opin
que el Tribunal de Casacin, al mantener que la Iglesia
del solicitante no tena capacidad para iniciar procedimientos legales, no slo penaliz el incumplimiento con
una simple formalidad necesaria para la proteccin del
orden pblico, como mantena el Estado. Tambin le
impuso una restriccin real a la Iglesia del solicitante
al impedirle en esta ocasin concreta y hacia el futuro
que cualquier disputa sobre sus derechos de propiedad
pudiera decidirse por los tribunales. Esa limitacin interfera con el ncleo mismo del derecho a un juez de la
Iglesia del solicitante y, por lo tanto, constitua una violacin del artculo 6(1) del Convenio. Aplicando principios
de equidad, el Tribunal le otorg a la Iglesia del solicitante la suma total por los daos pecuniarios que sufri a
consecuencia de su incapacidad de interponer demandas
judiciales o reclamaciones administrativas.678 En el caso
Ajdenize, el Tribunal sostuvo que poda ser imposible
efectuar un clculo preciso de las cantidades necesarias
para que la restitucin del dao fuese completa con respecto a las prdidas pecuniarias que el solicitante haba
[676]
Sentencia de 1 de marzo de 2002, Kutic, prr. 39; sentencia de 6 de

junio de 2002, Marques Francisco, prr. 27; sentencia de 13 de junio
de 2002, Mereu and S. Maria Navarrese S.R.L., prr. 19.
[677]
Sentencia de 24 de octubre de 1983, prr. 9. Vase tambin sobre

la mencionada distincin, por ejemplo, la sentencia de 6 de noviembre
de 1980, The Sunday Times, prr. 16; sentencia de 18 de octubre de
1982, Le Compte, Van Leuven and de Meyere, prr. 13; sentencia de
25 de abril de 1983, Van Droogen-broeck, prr. 13.
[678]
sufrido, debido al carcter inherentemente incierto de la

prdida producto de la violacin. Se puede no obstante
conceder una indemnizacin sin perjuicio del gran nmero de imponderables involucrados en la valoracin de
las futuras prdidas, aunque cuanto mayor sea el lapso
de tiempo involucrado, ms incierto ser el vnculo entre
la violacin y el dao. La cuestin que debe decidirse en
esos casos es el nivel de indemnizacin justa con respecto a las prdidas pecuniarias pasadas y futuras, lo cual es
necesario para conceder una indemnizacin al solicitante, dejando a discrecionalidad del Tribunal el asunto de
determinar qu es equitativo.679
2.6.8.2 Los factores que determinan si se conceder o

no una indemnizacin justa
La indemnizacin reconocida en el artculo 41 pretende
colocar al solicitante, tanto como sea posible, en la posicin en la que hubiera estado si la violacin del Convenio no hubiera tenido lugar.680 Si o hasta qu grado el
Tribunal conceder una indemnizacin, depende de las
circunstancias del caso.
En el caso Neumeister haba habido una violacin
del artculo 5(3) y el Tribunal le concedi al solicitante
una indemnizacin equivalente a 30.000 chelines austracos. Un elemento importante para determinar la cantidad es el grado en el cual la detencin provisional haba
excedido los lmites razonables. En este caso, sin embargo, haba varias circunstancias que indujeron al Tribunal
a decidir que no era necesaria una indemnizacin por
perjuicios materiales. En concreto, la duracin de la detencin provisional contaba como parte de la sentencia
impuesta en ltima instancia. Con respecto al resto de
la condena, se le concedi un perdn al solicitante. En
conjunto esos factores contrapesaban tambin de manera amplia, en opinin del Tribunal, el perjuicio moral que
haba sufrido Neumeister. Aunque ello no constitua,
segn el Tribunal, una restitutio in integrum genuina, se
aproximaba mucho a sta. Por lo tanto, se le concedi la
suma de dinero como una indemnizacin por los daos
que haba sufrido al tener que pagar los costos de la ayuda legal empleada en sus intentos primero por impedir
la violacin del Convenio, luego al solicitarle a la Comisin y al Tribunal que reconociese esa violacin y ms
tarde al intentar obtener una indemnizacin.681
En el caso Engel, slo se le concedi a Engel una
cantidad simblica de indemnizacin de 100 florines. Se
[679]
Sentencia de 31 de mayo de 2001, prrs. 128 y 130.
[680]
Sentencia de 23 de octubre de 1984, Piersack, prr. 12.
[681]
187
le neg una indemnizacin a de Wit, Dona y Schul porque la violacin del Convenio con respecto a ellos solo
consista en el hecho de que el Tribunal Militar Supremo
haba tratado sus casos en camera (a puerta cerrada). En
su sentencia sobre el fondo del caso ya haban determinado que no parecan haber sufrido ningn dao como
resultado de esa circunstancia. Al conceder 100 florines
a Engel, el Tribunal tom en cuenta la muy corta duracin de la detencin y el hecho de que el dao que se
haba producido a consecuencia de la violacin del artculo 5(1) se haba visto en gran medida compensado por
la circunstancia de que Engel no haba sufrido de hecho
ningn castigo.682
Por otro lado, en el caso Guincho, el Tribunal determin la existencia de una violacin del requisito del
plazo razonable del artculo 6(1), que resultaba de dos
periodos de casi total inactividad por parte de la administracin del Estado. El lapso de tiempo trascurrido,
que totalizaba ms de dos aos, no slo reduca la efectividad de la accin interpuesta, sino que tambin coloc
al solicitante en un estado de incertidumbre que todava
persista, en tal grado que incluso una decisin final en su
favor no hubiera sido capaz de compensar la prdida del
inters legtimo. Debido a ello, el Tribunal le concedi al
solicitante una indemnizacin de 150.000 escudos.683
Otros factores pueden tambin intervenir para
conceder una indemnizacin por costos y gastos. En el
caso Airey, por ejemplo, parece haber sido un factor importante que el gobierno britnico se hubiera ya declarado preparado para conceder una cierta cantidad antes
de que comenzaran los procedimientos.684 Por otro lado,
no se concede ninguna indemnizacin si los honorarios
los cubre la compaa de seguros, puesto que en ese caso
no existe ningn dao que pueda considerarse objeto
de una reclamacin de indemnizacin.685 El mismo argumento se aplica si el solicitante ha recibido asistencia
legal gratuita.686 En el caso Wassink el solicitante buscaba
tambin obtener una cantidad especfica por los gastos
y los honorarios del abogado que le representaba ante
la Comisin y el Tribunal. Holanda argument que el
solicitante, que haba recibido asistencia jurdica en Es[682]
[683]
Sentencia de 10 de julio de 1984, prrs. 29-30. Vase tambin, entre

otras, la sentencia de 22 de marzo de 1983, Campbell and Cosans,
prrs. 12-14 y la sentencia de 14 de septiembre de 1987, Gillow, prr.
11.
[684]
[685]
Sentencia de 23 de octubre de 1984, ztrk, prr. 9.
[686]
Sentencia de 18 de diciembre de 1986, Johnston, prr. 86; sentencia

de 25 de junio de 1987, Baggetta, prr. 28; sentencia de 27 de julio
de 1987, Feldbrugge, prr. 18.
trasburgo, no haba mostrado que tuviera que haber pagado a su abogado honorarios profesionales adicionales
cuyo reintegro tuviese derecho a solicitar. En opinin
del Tribunal, el simple hecho de que se le concediera al
solicitante ayuda legal no significaba que no tuviera la
obligacin de pagar la cuenta de honorarios elaborada
por su abogado, que se anexaba a la demanda que haba presentado conforme al artculo 41. En ausencia de
prueba en contrario, el Tribunal tena que aceptar que
el solicitante estuviera obligado a pagar a su abogado la
cantidad establecida en la cuenta de honorarios, de las
cuales habra que deducir las sumas recibidas del Consejo de Europa.687 Y en el caso Pakelli, aunque el solicitante
no tena que pagar la cuenta de su abogado inmediatamente, debido a su situacin financiera, poda pedir la
cantidad que necesitaba para pagar esa cuenta.688
El hecho de que un solicitante haya aceptado un
acuerdo extrajudicial no excluye la concesin de una indemnizacin. En el caso Silva Pontes, donde el solicitante
haba concluido un acuerdo con el demandado, que era
un particular, el Tribunal sostuvo que el acuerdo concerna a las consecuencias de un accidente de trfico y
no se originaban en el incumplimiento del requisito del
tiempo razonable, del cual el Estado s haba sido responsable. El Tribunal, por lo tanto, le concedi al solicitante una cantidad especfica por daos pecuniarios y no
pecuniarios.689
El Tribunal toma tambin en consideracin si
determinar la existencia de una violacin tiene efectos
ms all de los confines de un caso concreto. El Estado
demandado tiene, por lo tanto, la obligacin de adoptar
las medidas necesarias en su sistema legal nacional para
garantizar el cumplimiento de sus obligaciones conforme al artculo 46 del Convenio. Por lo tanto, en el caso
Norris el Tribunal observ que Irlanda deba adoptar los
pasos necesarios para garantizar el cumplimiento de sus
obligaciones contenidas en el artculo 46. A este respecto
el Tribunal se refiri al cambio en las normas jurdicas
que se haba efectuado en Irlanda del Norte para cumplir
con la decisin del Tribunal en el caso Dudgeon, donde se
haba determinado la existencia de una violacin. Ello le
llev al Tribunal a la decisin de declarar que la existencia de una violacin constitua una satisfaccin equitativa a los fines del artculo 41.690 Sin embargo, el Tribunal
[687]
Sentencia de 27 de septiembre de 1990, prr. 42. En el mismo

sentido, vase la sentencia de 25 de octubre de 1990, Koendjbiharie,
prr. 35.
[688]
[689]
[690]
188
sostuvo en el caso Dudgeon que los cambios en la legislacin o la prctica demandada, tras el reconocimiento por
el Tribunal de la existencia de una violacin, no puede
constituir per se una indemnizacin justa con respecto a
hechos ocurridos en el pasado, aunque podan tomarse
en cuenta en la fijacin de los daos no pecuniarios.691
Adems, podra llevar varios aos antes de que el Estado
demandado realizase los cambios necesarios. De hecho,
en Irlanda llev casi cuatro aos modificar la Ley sobre
derecho Penal (Delitos Sexuales) de 1993 para que su derecho dejase de criminalizar los actos homosexuales consensuados entre varones adultos. En S.L. Austria, el Tribunal observ que las sentencias objeto de la demanda
se haban dictado de diez a veinte aos antes. El Tribunal
consider que ahora en un caso como ste era apropiado
conceder una indemnizacin equitativa por los daos no
pecuniarios, aunque el Cdigo Penal en cuestin haba
sido derogado haca poco tiempo y por consiguiente el
solicitante haba conseguido en parte el objetivo de su
solicitud. De hecho, el Tribunal le dio relevancia al hecho
de que se le hubiera impedido al solicitante establecer
relaciones acordes con sus tendencias sexuales hasta que
llegara a la edad de los dieciochos aos.692
Parecera haberse desarrollado una tendencia en
la jurisprudencia del Tribunal que hace que, conforme al
artculo 41, un detrimento resultante puede justificarse,
siempre y cuando se incurriera por los solicitantes con
el fin de prevenir la violacin hallada por el Tribunal o
para obtener, en su caso, una solucin legal, y slo si,
en particular, se cumplen tres criterios. As, los costos y
los honorarios susceptibles de ser indemnizados deben
haberse 1) producido en realidad; 2) haber sido necesarios; y 3) la cantidad ser razonable.693 Estos criterios
se aplican a los costos descritos como daos materiales y
tambin a los costos relativos a los procedimientos.694
[691]
[692]
Sentencia de 9 de enero de 2003, prr. 52. Vase tambin 10 de

febrero de 2004, B.B. v. the United Kingdom, prr. 34.
[693]
Sentencia de 18 de octubre de 1982, Le Compte, Van Leuven and de

Meyere, prr. 14; sentencia de 24 de febrero de 1983, Dudgeon, prr.
14; sentencia de 27 de agosto de 1991, Philis, prr. 76; sentencia de
12 de mayo de 1992, Megyeri, prr. 34; sentencia de 28 de marzo de
2000, Baranowski, prr. 82; sentencia de 29 de junio de 2000, Sabeur
Ben Ali, prr. 49; sentencia de 26 de julio de 2001, Ilijkov, prr. 124.
[694]
Vase, por ejemplo, sentencia de 6 de noviembre de 1980, The Sunday

Times, prrs. 23-42; sentencia de 24 de febrero de 1983, Dudgeon,
prrs. 19-22; 43; sentencia de 25 de abril de 2000, Punzelt, prr. 106;
sentencia de 22 de junio de 2000, Come, prr. 155.
2.6.8.3 Los costos de los procedimientos

Los costos legales slo son recuperables en la medida
en que se relacionan con el reconocimiento de una violacin.695 En el caso Eckle, el Tribunal trat el asunto de
la restitucin de los costos del procedimiento de manera
detallada. El Tribunal sostuvo que un solicitante tiene
derecho a que se le reconozcan los costos y honorarios
legales conforme al artculo 41 cuando se incurre en ellos
con el fin de buscar, mediante el orden jurdico nacional,
prevenir o solucionar una violacin, para buscar que esto
sea establecido por la Comisin y luego por la Corte, o
para obtener una indemnizacin en su caso, cuando esos
gastos se causaron en realidad, se tuvo que incurrir de
forma necesaria en ellos y su monto era razonable. Considerando, sin embargo, los procedimientos en los cuales
se incurrieron en costos, la peticin de restitucin de costos y honorarios en los que se incurri ante el Tribunal
de Apelacin de Koblenz se rechaz porque no debera
pasarse por el alto que la queja en cuestin no tena como
fin asegurar que el procedimiento transcurriese ms rpidamente: la queja se diriga contra la duracin excesiva
de la detencin provisional y tena como nico objetivo
liberar al Sr. Eckle de la custodia de las autoridades. Podra haber sido de relevancia con respecto al artculo 5,
prrafo 3 si () la Comisin no hubiera declarado inadmisible la solicitud a ese respecto, pero no con respecto
al artculo 6, prr. 1.696 Con relacin a las peticiones de
restitucin de costos incurridos en el procedimiento de
revisin ante el Tribunal Regional de Trier, el Tribunal
consider que a la vista de que el solicitante no haba
planteado la cuestin del tiempo razonable en beneficio
propio, no poda recuperar la totalidad de los costos por
gastos y honorarios del Sr. Von Stackelberg.697 Con respecto a la recuperacin de los costos que se causen por
el procedimiento en Estrasburgo, el gobierno expres la
opinin de que debera hacerse una deduccin a la vista
de que sus solicitudes no han tenido xito con respecto
a tres de las quejas, que fueron declaradas inadmisibles
por la Comisin. El Tribunal no estuvo de acuerdo con
ello, porque en contraste con lo que ocurri en el caso Le
Compte, Van Leuven and de Meyere, al que se refiri el gobierno (), las quejas en cuestin fracasaron en la etapa
de admisibilidad. Adems, la Comisin no las rechaz
por estar manifiestamente mal fundadas, despus de una
[695]
Sentencia de 25 de septiembre de 1992, Pham Hoang, prr. 45;

sentencia de 19 de abril de 1994, Van der Hurk, prr. 66; sentencia de
28 de mayo de 2002, Beyeler, prr. 27; sentencia de 28 de noviembre
de 2002, The former King of Greece and Others, prr. 105; sentencia
de 10 de junio de 2003, Serghides, prr. 38.
[696]
[697]
Ibd., prr. 28.
189
investigacin preliminar sobre el fondo del asunto, sino

por haberse presentado fuera de tiempo y porque no se
haban agotado los recursos internos. () Como era evidente en la decisin sobre admisibilidad, el examen de
estas dos cuestiones sobre admisibilidad () no era de
tal complejidad como para que su resultado mereciera la
deduccin que solicitaba el gobierno.698
Por otro lado, en el caso Campbell and Fell,699 la restitucin de los costos y honorarios se condicion al grado
en el cual las demandas hubieran sido exitosas.
Los costos en que se hubiera incurrido con respecto a los procedimientos en Estrasburgo deben haberse
realizado con el propsito de que el Tribunal establezca
la violacin del Convenio. Se puede conceder una indemnizacin justa por los costos en los que se haya incurrido
en todas las etapas de los procedimientos. El reembolso
puede cubrir los costos y honorarios del abogado y tambin los gastos de viaje y subsistencia. El Tribunal tendr tambin en cuenta otros costos, como los servicios
de expertos, fotocopias y gastos en correo, y honorarios
de traduccin, siempre y cuando esos gastos hayan sido
necesarios. Sin embargo, el solicitante debe solicitar el
reembolso de estos costos, porque segn el Tribunal, ese
no es un asunto que tenga que examinarse de oficio.700 En
el caso Brogan, los solicitantes no plantearon ninguna peticin de reembolso de costos y honorarios, y el Tribunal
declar que la cuestin sobre la aplicacin del artculo
41 no estaba lista todava para decidirse con respecto a
la indemnizacin del perjuicio sufrido.701 Cuando el Tribunal analiz la cuestin de la reparacin bajo el artculo 41, los peticionarios buscaron que se compensara no
solamente el perjuicio sufrido sino tambin el rembolso
de los costos y gastos incurridos para tramitar el caso
ante los rganos del Convenio. Sin embargo, el Tribunal
declar que haba establecido en su sentencia principal
que no haba habido ninguna peticin para examinar la
solicitud del artculo 50 [el actual artculo 41] con respecto al reembolso de cualquier costo u honorario en el que
se haya incurrido. El Tribunal se refiri al artculo 52 [el
actual artculo 42] segn el cual la decisin anterior era
final. Por lo tanto, el Tribunal no poda considerar la solicitud posterior de los peticionarios a este respecto.702
[698]
Ibd., prr. 51.
[699]
Sentencia de 28 de junio de 1984, prr. 146. Vase tambin la

sentencia de 18 de diciembre de 1986, Johnston, prr. 86.
[700]
Sentencia de 24 de abril de 1990, Huvig, prr. 38; sentencia de 19 de

febrero de 1991, Colacioppo, prr. 16.
[701]
[702]
Sentencia de 30 de mayo de 1989, Brogan and Others, prr. 7.
En el caso de L. and v. Austria, los solicitantes afirmaron que a como resultado de la sentencia del Tribunal
se haban incurrido en nuevos costos con el fin de eliminar las consecuencias que se derivaban de la violacin
del Convenio. Argumentaron en concreto que en caso
de haberse encontrado una violacin por el Tribunal,
tendran derecho, conforme al artculo 363, letra a, del
Cdigo de Procedimiento Penal, a que sus procedimientos penales se reabrieran con el fin de que sus condenas
se anularan y se borraran sus antecedentes penales. Por
consiguiente, los solicitantes le solicitaron al Tribunal que
dictaminase que el Estado demandado estaba obligado a
pagar cualquier costo futuro necesario para eliminar las
consecuencias de la violacin en cuestin y reservar la
fijacin de la cantidad exacta en una decisin separada.
El Tribunal consider que esa solicitud era especulativa.
El Tribunal observ en concreto que ambos solicitantes
fueron sentenciados a una condena de prisin que se
suspendi a cambio de libertad provisional en 1997 y
que el periodo de libertad provisional haba ya expirado.
Lo nico que quedaba era la inclusin de sus condenas
en sus antecedentes penales. En esta situacin, persista
la duda de si haba alguna necesidad de que se reabrieran los procedimientos penales contra los peticionarios,
puesto que el Estado demandado poda bien elegir otros
medios para conseguir que sus condenas se eliminaran
de sus antecedentes. El Estado demandado podra decidir, por ejemplo, conceder el perdn a los solicitantes y
hacer que sus condenas se eliminaran de sus antecedentes penales. Considerando todas estas circunstancias, el
Tribunal rechaz la peticin de los demandantes relativa
a los costos futuros.703
En el caso Akdivar, los solicitantes se quejaron de
que sin perjuicio de la orden en la sentencia principal
de que se pagaran los costos en libras esterlinas, el Estado demandado haba pagado slo parte de esos costos,
en varias cantidades iguales, depositndolos en cuentas
bancarias abiertas por las autoridades a nombre de cada
uno de los solicitantes. Las sumas se haban pagado en
liras turcas durante unos cuatro meses despus de pronunciar la sentencia principal el 13 de enero de 1997.
Como resultado, los solicitantes declararon que exista
una cantidad impagada de 5.681,89 libras hasta el 13 de
enero de 1997, cantidad que haba acumulado un 8% de
inters desde entonces. El Tribunal seal que segn el
artculo 53 [el actual artculo 46] del Convenio, las Altas
Partes Contratantes se comprometen a respetar la decisin del Tribunal en cualquier caso en el que participen.
[703]
Sentencia de 9 de enero de 2003, prr. 68.
190
Adems, consider que la cuestin de pagar una cantidad inferior al pago de las costas que se haban ordenado
en la sentencia principal era una cuestin que afectaba
a la ejecucin en s de una sentencia del Tribunal por el
Estado demandado. Conforme a ello, se determin que
era una cuestin que deba decidirse por el Comit de
Ministros del Consejo de Europa.704
embolso de los gastos de viaje y de subsistencia en los

que ste haya incurrido al atender las audiencias ante la
Comisin y el Tribunal.710 Las compensaciones por daos
no materiales pueden concederse a causa de la incertidumbre sufrida,711 el sentimiento de un trato desigual,712
el encarcelamiento injusto713 y el sentimiento de frustracin.714
2.6.8.4 Otros daos que pueden indemnizarse
Varios factores pueden contribuir a determinar

la cantidad de esas clases de indemnizacin. En el caso
Ringeisen, el Tribunal haba determinado que haba habido una violacin del artculo 5(3). El Tribunal concedi
al solicitante una indemnizacin de 20.000 marcos alemanes y para establecer esa cantidad concreta tom en
consideracin los siguientes factores. En primer lugar, el
hecho de que la detencin provisional haba excedido el
lmite razonable de 22 meses. Aunque el periodo de encarcelamiento al que haba sido condenado finalmente se
haba reducido en un tiempo equivalente a la duracin
de la detencin provisional, haba mantenido siempre
que era inocente y por ello era indudable que haba sentido que una detencin provisional tan larga era injusta.
En segundo lugar, el hecho de que su detencin hubiera
sido penosa para l, puesto que le haba sido imposible
hacer cualquier cosa para evitar la quiebra econmica.715
Pueden compensarse otra clase de daos adems de los

costos directos de los procedimientos? En el caso Knig,
segn el Tribunal, el grado en el cual se haba excedido
el tiempo razonable haba dejado al solicitante en una
incertidumbre prolongada con respecto a su carrera, que
en opinin del Tribunal deba compensarse mediante el
pago de 30.000 marcos alemanes por daos.705 En el caso
Goddi, el solicitante sostuvo que si hubiera tenido oportunidad de haber presentado su defensa de forma adecuada, hubiera recibido una sentencia ms leve. El Tribunal no acept una alegacin tan categrica. Sin embargo,
sostuvo que el resultado podra haber sido posiblemente
diferente si el solicitante hubiera tenido el beneficio de
una defensa prctica y efectiva y que, por lo tanto, esa
prdida real de oportunidades justificaba la concesin
de una indemnizacin justa.706 Se hizo un razonamiento
similar por el Tribunal en el caso Colozza, en el que se
determin la existencia de una violacin del artculo 6(1)
del Convenio, puesto que el solicitante nunca fue odo
en persona por un tribunal que fuera competente para
determinar todos los aspectos del asunto. El Tribunal
observ que la concesin de una indemnizacin justa
slo poda basarse en el hecho de que el solicitante no
haba tenido el beneficio de las garantas del artculo 6 y
concedi una compensacin de tal naturaleza a la viuda
del solicitante por la prdida de oportunidades reales.707
La compensacin por la prdida de salarios es tambin
posible,708 al igual que el pago de multas y costas injustamente aplicadas contra el solicitante,709 as como el re-
En el caso Artico, el Tribunal tom tres elementos en consideracin: el tiempo efectivo de prisin que
haba cumplido el solicitante, el encarcelamiento al que
se le haba sometido a consecuencia de la falta de ayuda legal efectiva y la posicin de aislamiento que haba
padecido por ello. El Tribunal sostuvo que ninguno de
los elementos descritos del dao llevan por s mismos a
la cantidad concreta. Pero el Tribunal consider que si se
tenan en cuenta todos ellos a la vez, a partir de un criterio de equidad, como exige el artculo 50, s haba que
concederle una indemnizacin al Sr. Artico por importe
de tres millones (3.000.000) de liras.716
[710]
Sentencia de 10 de diciembre de 1982, Corigliano, prr. 53.
[711]
Sentencia de 10 de julio de 1984, Guincho, prr. 44.
[712]
Sentencia de 2 de junio de 1986, Bnisch, prr. 11; sentencia de 23

de abril de 1987, Lechner and Hess, prr. 65; sentencia de 8 de julio
de 1987, Baraona, prr. 61.
[704]
Sentencia de 1 de abril de 1998, prr. 59
[705]
[706]
[713]
Sentencia de 24 de noviembre de 1986, Unterpertinger, prr. 35.
[707]
Sentencia de 12 de febrero de 1985, prr. 38. Vase tambin la

sentencia de 2 de junio de 1986, Bnisch, prr. 13; sentencia de 8 de
julio de 1986, Lingens, prr. 50; sentencia de 28 de octubre de 1987,
Inze, prr. 47.
[714]
Sentencia de 26 de mayo de 1994, Keegan, prr. 68; sentencia de 31

de octubre de 1995, Papamichalopoulos, prr. 36.
[715]
Sentencia de 22 de junio de 1972, prrs. 25-26. La Corte no

excluy que un tercer factor, el deterioro de la salud debido a la
detencin, pudiera tambin considerarse, pero Ringeisen no haba
presentado ninguna prueba del hecho, mientras que haba informes
mdicos de los que se infera lo contrario.
[716]
Sentencia de 13 de mayo de 1980, prr. 48. Vase adems la

sentencia de 21 de junio de 1983, Eckle, prr. 14; y en particular la
sentencia de 18 de diciembre de 1984, Sporrong and Lnnroth, prrs.
19-21.
[708]
Sentencia de 24 de noviembre de 1986, Unterpertinger, prr. 35;

sentencia de 21 de junio de 1988, Berrehab, prr. 34, donde, sin
embargo, no se concedi ninguna indemnizacin por la prdida de
ganancias debido a la falta de un vnculo causal.
[709]
Sentencia de 27 de febrero de 1980, de Weer, prr. 60; sentencia

de 8 de julio de 1986, Lingens, prr. 53; sentencia de 28 de agosto de
1992, Schwabe, prr. 40.
191
En el caso Sporrong and Lnnroth, el Tribunal haba

determinado la existencia de una violacin del Protocolo
n 1 del Convenio. Con el fin de decidir si se les haba o no
perjudicado a los solicitantes, el Tribunal tena que determinar durante qu periodos la continuacin de las medidas objeto de la queja haban supuesto una violacin del
Protocolo n 1 y adems qu elementos constituyentes
del dao merecan ser examinados. El Tribunal hall razonable el que una alcalda requiriese algn tiempo despus de obtener una autorizacin de expropiacin para
abordar y completar la planificacin necesaria que permitiera cumplir la decisin final sobre expropiacin que
se haba tomado. Mientras que una comparacin entre
el comienzo y el fin de los periodos donde se haban sufrido daos no mostraba que los solicitantes se hubieran
visto perjudicados en trminos financieros, sin embargo
el Tribunal no concluy que no hubiera habido prdidas
en esos periodos. Haba, de hecho, otros factores que
tambin merecan atencin. En primer lugar, haba limitaciones sobre la utilizacin de las propiedades. Adems,
durante los periodos de dao el valor de las propiedades
en cuestin cay. A ello haba que sumar las dificultades
existentes para obtener prstamos que pudieran garantizarse mediante una hipoteca. Por encima de todo, se dej
a los solicitantes en una prolongada incertidumbre puesto que no saban cul sera el destino de sus propiedades.
A estos factores todava habra que aadir los daos no
pecuniarios ocasionados por la violacin del artculo 6(1)
del Convenio: el caso de los solicitantes no poda ser odo
por un tribunal competente que determinase todos los
aspectos de la cuestin. Los solicitantes sufrieron as de
un dao que no poda repararse mediante la retirada de
los permisos de expropiacin.717 En lo relativo a la prdida de ingresos, la jurisprudencia del Tribunal estableci
que deba existir una clara conexin causal entre el dao
reclamado por el solicitante y la violacin del Convenio,
y que se poda, si as proceda, incluir una indemnizacin relativa a la prdida de ganancias.718
En el caso Bozano, el solicitante solicitaba una indemnizacin justa por haberse violado el artculo 5(1)
del Convenio. El Tribunal concluy que la detencin del
solicitante en Francia implicaba una violacin grave del
Convenio, que inevitablemente le caus un perjuicio no
pecuniario significativo. Con respecto a su detencin
posterior en Suiza e Italia, el Tribunal encontr que no
tena jurisdiccin para revisar la compatibilidad de esa
[717]
[718]
Sentencia de 13 de junio de 1994, Barber, Messegu and Jabardo,

prrs. 16-20; sentencia de 8 de julio de 1999, Cakici, prr. 127;
sentencia de 10 de abril de 2001, Tanli, prr. 181.
detencin con el Convenio, puesto que la Comisin haba declarado inadmisible las quejas del solicitante contra esos dos Estados o las haba eliminado de su lista. No
obstante, exista una necesidad de estudiar la detencin
del solicitante, ya que tuvo lugar antes de la ejecucin
de la orden de deportacin. En opinin del Tribunal, el
dao real era el que se haba sufrido como consecuencia
del proceso de ejecucin de la orden de deportacin y de
la privacin ilegal y arbitraria de libertad.719
Si el dao o los costos no se prestan en s a ser
clculados o el clculo que se le presenta al Tribunal no
es razonable, ste los establece recurriendo a un criterio
de equidad.720 En el caso Young, James and Webster no se
discuta que los tres solicitantes haban incurrido en prdidas pecuniarias y no pecuniarias, y tambin se haban
hecho cargo de los costos y honorarios legales relativos a
los procedimientos en Estrasburgo, pero ciertas reclamaciones eran excesivas en comparacin con las cantidades
ofrecidas por el gobierno britnico durante las negociaciones fracasadas para llegar a un acuerdo amistoso. El
Tribunal observ que los altos costos del litigio mismo
constituan un impedimento serio a la proteccin efectiva
de los derechos humanos. Sera equivocado para el Tribunal estimular ese tipo de situaciones en las decisiones
en las que concede la recuperacin de costos conforme al
artculo 50. Es importante indicar que los solicitantes no
deberan tener que padecer dificultades financieras por
plantear quejas basadas en el Convenio y que el Tribunal
considera que puede esperarse que los abogados de los
Estados contratantes contribuyan a estos fines cuando establezcan sus honorarios.721 Durante las negociaciones
para llegar a un acuerdo, el gobierno britnico ofreci
que los costos de ese caso fueran valorados de manera
independiente o tasados por un auditor de cuentas. En
opinin del Tribunal, ello hubiera sido un mtodo razonable de valoracin. Sin embargo, los solicitantes no consideraron esa oferta. En estas circunstancias, el Tribunal
consider suficiente la suma de 65.000 libras esterlinas
ofrecidas por el gobierno con respecto a todos los costos
y honorarios legales.722
Una solicitud de compensacin se rechazar
cuando no haya nada que sugiera con certidumbre razonable que sin la violacin el resultado hubiera sido dife-
[719]
[720]
Sentencia de 13 de mayo de 1980, Artico, prr. 48; sentencia de 18

de octubre de 1982, Young, James and Webster, prr. 11; sentencia
de 2 de junio de 1986, Bnisch, prr. 11.
[721]
[722]
192
rente.723 Otras posibles razones para rechazar las peticiones de reparacin son: la conclusin del Tribunal cuando
establece la existencia de una violacin de que la propia
sentencia ya proporciona por s misma satisfaccin suficiente a los propsitos del artculo 50;724 la conclusin de
que los solicitantes no sufrieron ningn dao;725 el hecho
de que el tribunal nacional haya impuesto una sentencia
idntica a la reconocida por el Tribunal, tras un juicio en
el que se comprueba que se cumplen todas las garantas
establecidas por el Convenio que antes no se cumplan;726
la circunstancia de que el solicitante no proporcione suficientes pruebas o informacin en apoyo de su solicitud;727
o la conclusin del Tribunal de que la solicitud surge de
problemas con respecto a los cuales se ha determinado
que no existe ninguna violacin [del Convenio].728
En el caso de Abdulaziz, Cabales and Balkandah, los
solicitantes buscaron una indemnizacin sustantiva,
pero no cuantificada, por daos pecuniarios, debido a
la angustia, la humillacin y la ansiedad sufridas. Argumentaron que la interferencia de la que se quejaban afectaba a un elemento vital en la sociedad, en este caso, la
vida de familia; que la discriminacin sexual se condena
universalmente; y que la existencia de una prctica que
violaba el Convenio era un factor agravante. El Tribunal sostuvo que, en razn de su propia naturaleza, un
dao no pecuniario del tipo alegado no poda ser siempre objeto de prueba concreta. Sin embargo, es razonable
presumir que personas como los solicitantes, que deben
afrontar problemas relativos a la continuacin o el nacimiento de su vida marital, puedan sufrir de angustia
y ansiedad. El Tribunal, sin embargo, consider que en
esas circunstancias el haber determinado la existencia de
una violacin constitua una satisfaccin suficiente. Por
lo tanto, la peticin de los solicitantes de una indemnizacin monetaria no poda aceptarse.729
En el caso de A.D.T. v. the United Kingdom, relativo

a una condena por actos homosexuales con varios adultos que haban consentido en mantenerlas, el Tribunal
reconoci 10.000 libras esterlinas como pago por daos
no pecuniarios.730 En el caso Smith and Davis, los solicitantes alegaron que tanto la investigacin de su orientacin sexual como su posterior expulsin de las fuerzas armadas por la nica razn de su homosexualidad
eran hechos profundamente degradantes y humillantes.
Adems, y como resultado de lo anterior, no podan ya
proseguir una carrera en una profesin que disfrutaban
y en la cual eran excelentes profesionales.731 En su sentencia principal, el Tribunal record que haba encontrado que tanto las investigaciones como la expulsin posterior constituan interferencias especialmente graves
en las vidas privadas de los solicitantes por tres razones.
En primer lugar, el Tribunal consider que el proceso
de investigacin era de un carcter excepcionalmente
intrusivo, observando que ciertas lneas de interrogacin eran particularmente intrusivas y ofensivas. En
segundo lugar, el Tribunal consider que la expulsin de
los solicitantes tuvo un profundo efecto en sus carreras
y en sus perspectivas (profesionales) y, en tercer lugar,
hall inaceptable el carcter general y absoluto de la poltica, que conduca, como de hecho ocurri, a la expulsin de los solicitantes sobre la base de una caracterstica
personal inherente con independencia de su conducta
o de su expediente de servicio. La sentencia principal
haba tambin observado que el Tribunal Superior, en
su decisin dictada el 7 de junio de 1995 en los procedimientos de revisin ante los rganos judiciales nacionales, haba descrito los expedientes de servicio de los
solicitantes como ejemplares y haba reconocido que
haban quedado devastados por su expulsin del servicio. Aunque no hallaron que hubiese una violacin del
artculo 3, estos acontecimientos se describieron en ese
contexto como hechos de un indudable carcter angustioso y humillante para cada uno de los solicitantes. El
Tribunal consider que estaba claro que las investigaciones y las expulsiones descritas en la sentencia principal
eran acontecimientos profundamente desestabilizadores
en las vidas de los solicitantes, en las que haban tenido
un impacto emocional y psicolgico importante, y no poda descartarse que continuara tenindolo. El Tribunal,
por lo tanto, concedi, a partir de un criterio de equidad,
19.000 libras esterlinas a cada uno de los solicitantes por
daos no pecuniarios.732 Con respecto a los daos pecu-
[723]
Sentencia de 10 de marzo de 1972, de Wilde, Ooms and Versyp (casos Vagrancy), prr. 20; sentencia de 23 de febrero de 1984, Luberti,
prr. 40.
[724]
Sentencia de 18 de octubre de 1982, Le Compte, Van Leuven and

de Meyere, prr. 12; sentencia de 18 de diciembre de 1987, F. v.
Switzerland, prr. 45; sentencia de 22 de abril de 1993, Modinos, prr.
30.
[725]
Sentencia de 23 de noviembre de 1976, Engel, prr. 10.
[726]
Sentencia de 26 de octubre de 1984, Piersack, prr. 15; sentencia de

28 de junio de 1993, Windisch, prr. 11.
[727]
Sentencia de 21 de noviembre de 1983, Foti, prr. 18; sentencia de

29 de mayo de 1986, Deumeland, prr. 98; sentencia de 14 de septiembre de 1987, Gillow, prr. 14; sentencia de 20 de junio de 1988,
Schnenberger and Durmaz, prr. 38.
[730]
[728]
Sentencia de 18 de diciembre de 1986, Johnston, prr. 85.
[731]
[729]
[732]
Ibd., prr. 12-13.
193
niarios, el Tribunal se remiti al caso Vogt y record que

una de las razones por las que consider el despido de de
la Sra. Vogt de su cargo como maestra de escuela como
una medida muy grave era que conclua que los maestros de escuela en situacin parecida se veran casi con
certeza privados de la oportunidad de ejercer la nica
profesin por la cual tenan vocacin, para la cual haban
sido formados y en la cual haban adquirido habilidades
y experiencia.733 En el caso Smith and Davies, el Tribunal
era de la opinin que las importantes diferencias entre la
vida civil y militar y las cualificaciones profesionales de
una y otra, junto con el impacto emocional y psicolgico
de las investigaciones y de los retiros posteriores del ejrcito, haca difcil para los solicitantes encontrar carreras
civiles que fueran equivalentes a sus carreras militares.
Ambos solicitantes tenan acceso a ciertos servicios de
reubicacin profesional de las fuerzas armadas. Sin embargo, la primera solicitante aleg que estaba demasiado
afectada psicolgicamente por los acontecimientos en
torno a su expulsin como para poder beneficiarse inmediata y totalmente de esos servicios. El segundo de
los solicitantes particip en un programa de reubicacin
profesional y recibi una ayuda de relocalizacin de
5.583 libras esterlinas.734 Adems, el Tribunal consider
importante la prdida del esquema de pensiones no contributivas del servicio militar. El pago nico y la pensin
del servicio que el primer solicitante recibira cuando alcanzara la edad correspondiente, eran sustancialmente
inferiores a las cantidades que hubieran recibido si no les
hubieran expulsado, incluso si la demandante no hubiera
conseguido todos los ascensos profesionales previsibles
antes de la edad de retiro. Lo mismo resultaba aplicable,
pero en menor medida, al segundo peticionario. En esas
circunstancias, y realizando su valoracin con un criterio de equidad, el Tribunal concedi la indemnizacin
(incluyendo el inters reclamado) a los solicitantes por
la prdida de salarios pasada, por la futura prdida de
ingresos y por la prdida del beneficio del esquema de
pensiones no contributivas como militares.735
En el caso Davies, el gobierno alegaba que el solicitante no tena derecho a ninguna indemnizacin porque no haba mostrado que hubiera sufrido de tensin
emocional o angustia como resultado de la violacin
del Convenio. El Tribunal observ que algunas formas
de dao no pecuniario, entre las cuales estaba la angustia emocional, por su propia naturaleza no pueden ser
siempre objeto de prueba concreta. Esto no impida al

Tribunal conceder indemnizaciones si consideraba que
era razonable suponer que el solicitante haba sufrido
daos que requiriesen una indemnizacin pecuniaria.
Era razonable suponer que el solicitante sufra angustia,
ansiedad y frustracin exacerbadas por la duracin no
razonable de los procedimientos. El Tribunal le concedi
al solicitante 4.500 euros.736
En el caso Stran Greek Refineries and Stratis Andreadis, el Tribunal sostuvo que la valoracin de cun
adecuada es una indemnizacin podra verse afectada
negativamente si se pagase sin hacer referencia a varias
circunstancias que probablemente reduciran su valor
efectivo, como el lapso de un considerable periodo de
tiempo.737 En el caso Guillemin, el Tribunal consider la
duracin excesiva y continuada de los procedimientos
que el solicitante haba interpuesto para asegurarse una
indemnizacin adecuada por una expropiacin que el
Tribunal de Casacin haba determinado que era ilegal.
El Tribunal observ que puesto que se haba dictado
ya la sentencia principal, y todava estaban pendientes
procedimientos ante los tribunales nacionales, le haban
privado al solicitante de una indemnizacin a la cual tena derecho y, sin duda, continuaran privndole de ella,
al menos hasta que el Tribunal de Casacin dictase sentencia. El Tribunal consider apropiado, sin perjuicio de
la cantidad que se le pagase al solicitante al final de los
procedimientos ante el Tribunal de Casacin, concederle
una indemnizacin por no haber podido disponer de la
cantidad que se le haba reconocido en la sentencia del
Tribunal de Grande Instance de Evry el 26 de mayo de 1997,
de lo cual era responsable la alcalda por haberse negado
a cumplir con esa sentencia.738
En el caso Selim Sadak los solicitantes alegaban
que haban sufrido daos pecuniarios equivalentes a lo
que hubieran ganado como miembros del parlamento si
no se hubieran visto obligados a dejar sus curules y a
la prdida de ingresos que haban sufrido como consecuencia de las restricciones a sus derechos civiles. El Tribunal consider que, con independencia de la disolucin
del Parlamento, lo que a su vez caus la inhabilitacin
de sus curules, los solicitantes haban sufrido sin duda
daos pecuniarios que, sin embargo, no podan valorarse con precisin. A ello deban aadirse los daos no
[736]
Sentencia de 16 de julio de 2002, prr. 38. En un sentido parecido,

vase sentencia de 10 de octubre de 2002, D.P. and J.C. v. the United
Kingdom, prr. 142, y sentencia de 28 de enero de 2003, Peck, prr.
119.
[733]
Sentencia de 26 de septiembre de 1995, prr. 60
[734]
[737]
[735]
Ibd., prr. 20-25.
[738]
194
pecuniarios y la consideracin de que el reconocimiento

de la existencia de una violacin en su sentencia no era
suficiente para solucionar por s misma la violacin.739
En el caso Teixeira de Castro, el solicitante pidi,
en primer lugar, una indemnizacin por la prdida de
ingresos durante los tres aos que pas en prisin de
la sentencia de seis aos a la que fue condenado y que
no se hubiera producido sin la intervencin de los dos
oficiales de polica. Solicit tambin una indemnizacin
por la prdida de ingresos debido a que cuando sali de
prisin no tena trabajo y no era capaz de encontrar otro
trabajo puesto que se le etiquetaba como un traficante de
drogas. Debido al hecho de que haba estado en prisin
y en consecuencia no tena ingresos, su mujer y su hijo
haban pasado hambre y haba padecido periodos de ansiedad intensa. Desde su condena sus vidas haban sido
una serie de humillaciones; haba perdido a sus amigos y
se haba visto separado de los miembros de su familia. El
Tribunal argument que los documentos en el expediente del caso sugeran que el periodo de encarcelamiento
objeto de la demanda no poda haberse impuesto si dos
de los funcionarios de polica no hubieran intervenido.
La prdida de sus ingresos mientras el demandante estuvo privado de su libertad y la falta de oportunidades
cuando sali de la prisin eran reales y ello le daba derecho a que se le concediera una indemnizacin justa.740 Sin
embargo, en casos de privacin de libertad no se ofrecer indemnizacin por daos pecuniarios si no existe un
vnculo causal entre la violacin encontrada y los daos
reclamados.741
2.6.8.5 La no existencia de jurisdiccin para ordenar

al Estado a que tome ciertas medidas
De manera repetida, el Tribunal ha declarado que careca
de jurisdiccin para ordenar a los Estados que tomaran
ciertas medidas, como abolir la violacin que haba establecido el Tribunal y reparar los costos, etc. El Tribunal
observa regularmente que queda en manos del Estado
concernido elegir los medios con los cuales los sistemas
legales nacionales le dan efecto a sus obligaciones conforme al artculo 53.742
En el caso Corigliano el Tribunal declar inadmisible la peticin de ordenar al Estado que inaplicase ciertos
[739]
[740]
[741]
Sentencia de 4 de junio de 2002, Yagmurdereli, prr. 69
[742]
Sentencia de 20 de septiembre de 1993, Sadi, prr. 47; sentencia

de 13 de julio de 1995, Tolstoy Miloslavsky, prrs. 69-72; sentencia
de 30 de octubre de 1995, Papamichalopoulos, prr. 34; sentencia
de 1 de abril de 1998, Akdiva, prr. 62.
artculos del Cdigo Penal a los juicios polticos y sociales. Ello estaba ms all del alcance del caso planteado ante el Tribunal.743 Tambin declar que la peticin
de publicar un resumen de la sentencia del Tribunal en
los peridicos locales o de eliminar cualquier referencia
acerca de la condena del solicitante en el registro penal
central estaba ms all del alcance de la jurisdiccin del
Tribunal.744
En el caso Bozano, el solicitante le haba requerido
al Tribunal que le recomendase al gobierno francs contactar a las autoridades italianas a travs de los canales
diplomticos con el fin de asegurarse, bien un perdn
presidencial que llevase a su liberacin rpida,
bien reabrir los procedimientos penales adoptados contra l en Italia entre 1971 y 1976. El Estado argument
que el Tribunal no tena el poder de adoptar ese curso de
accin. Adems, defendi que lo que se peda no estaba
conectado en ningn caso con el asunto de la disputa,
puesto que equivaldra a recomendarle a Francia que interviniese en el cumplimiento de las decisiones finales de
los tribunales italianos. El Tribunal no entr a estudiar
estos argumentos. Simplemente seal que las quejas del
Sr. Bozano contra Italia no eran una cuestin que tuviera
que considerar, puesto que la Comisin las haba declarado inadmisibles.745 No puede evitarse la sensacin de
que el Tribunal no quera entrar a estudiar la cuestin
de si tena o no el poder de hacer una recomendacin
como la que requera el solicitante. Podra argumentarse que en los casos en los que la restitutio in integrum es
imposible, como en el caso actual, el Tribunal no tiene
otra opcin que conceder una indemnizacin justa. Sin
embargo, lo que el Sr. Bozano reclamaba ante el Tribunal
era solo que se diese una recomendacin y una recomendacin no debera considerarse inapropiada en general,
ya que sera comparable con las recomendaciones de medidas provisionales, para las cuales no hay tampoco una
base expresa en el Convenio.
En el caso Akdivar, los solicitantes reclamaron una
indemnizacin de conformidad con esta norma, entre
otras cosas, por las prdidas en las que haban incurrido como resultado de la destruccin de sus casas por las
fuerzas de seguridad, que les obligaron a abandonar su
pueblo. Alegaron adems que el Tribunal debera declarar, como una consecuencia necesaria del otorgamiento
de una indemnizacin justa, que el Estado 1) debera
[743]
[744]
Sentencia de 27 de febrero de 1992, Manifattura FL, prr. 26;

sentencia de 23 de abril de 1992, Castells, prr. 54.
[745]
195
hacerse cargo de los costos de las reparaciones necesarias en el pueblo que les permitiesen a los solicitantes
continuar con su forma de vida en ese lugar; y 2) tena
que eliminar cualquier obstculo que impidiese a los solicitantes regresar a su pueblo. El Tribunal sostuvo que
si en la prctica la restitutio in integrum es imposible, los
Estados demandados son libres para escoger los medios
por los cuales cumplirn con una sentencia en la cual el
Tribunal ha determinado la existencia de una violacin,
y el Tribunal no dar rdenes ni har declaraciones informativas a ese respecto. Le corresponde al Comit de
Ministros, conforme al artculo 54 del Convenio, supervisar el cumplimiento.746
En el caso Papamichalopoulos, el Tribunal sostuvo
que la prdida de toda capacidad para disponer de los
terrenos disputados, junto con el fracaso de los intentos
realizados para solucionar la situacin objeto de la queja
(hasta ese momento), haban entraado consecuencias lo
suficientemente graves para los solicitantes como para
considerar que haban sido expropiados de facto de una
manera incompatible con su derecho a un goce pacfico
de sus posesiones. La actuacin del Estado griego que
el Tribunal sostuvo que era contrario al Convenio era
una expropiacin que hubiera sido legtima si se hubiera
pagado una indemnizacin justa. Era una expropiacin
por el Estado de un terreno perteneciente a particulares,
durante veintiocho aos, en los cuales las autoridades
haban ignorado las decisiones de los tribunales nacionales y sus propias promesas a los solicitantes de solucionar las injusticias cometidas en 1967 por el rgimen
dictatorial.747 En consecuencia, el Tribunal consider que
la devolucin del terreno en cuestin como haba determinado en 1983 el Consejo de Expropiacin de Atenas
colocara a los solicitantes en la medida de lo posible en
una situacin equivalente a la que tendran si no hubiera
habido una violacin del artculo 1 del Protocolo n 1. La
entrega de los edificios all existentes les compensara totalmente de las consecuencias por la prdida alegada del
disfrute. El Tribunal sostuvo que si el Estado demandado
no efectuaba esa devolucin en los seis meses siguientes
a este sentencia, deba pagar a los solicitantes el dao y
la prdida del goce desde que las autoridades haban entrado en posesin de la tierra en 1967, el valor actual del
terreno incrementado por la apreciacin generada por la
[746]
[747]
existencia de los edificios y los costos de construccin de

estos ltimos.748
En el caso Scozzari and Giunta, el Tribunal sostuvo que una sentencia en la cual haba determinado la
existencia de una violacin del Convenio le impona al
Estado demandado una obligacin legal no slo de pagar a aquellos afectados las cantidades concedidas como
indemnizacin justa, sino tambin de elegir las medidas
generales, o individuales si es el caso, sujetas a la supervisin del Comit de Ministros, que deban adoptarse en
su orden jurdico nacional para ponerle fin a la violacin
encontrada por el Tribunal y as solucionar en la medida
de lo posible sus efectos.749
En el caso Velikova, la solicitante reclam 100.000
francos franceses en compensacin por el dolor y el sufrimiento causado por las violaciones del Convenio. Solicit una orden al Tribunal para que esta cantidad se
le pagase directamente a ella en su totalidad, libre de
impuestos o de cualquier reclamacin o carga del gobierno o de terceras personas. La solicitante le requiri
tambin al Tribunal que ordenase, que como resultado
de la entrega de la cantidad mencionada no debera haber consecuencias negativas para ella, como la reduccin
de los beneficios sociales que se le debieran. El Tribunal
consider que la indemnizacin fijada conforme al artculo 41 y debida en virtud de una sentencia del Tribunal
debera estar exenta de cualquier gravamen. Declar que
sera incongruente conceder al solicitante una cantidad
como indemnizacin, entre otras cosas, por la privacin
de la vida, lo cual constitua una violacin del artculo 2,
y permitirle al mismo tiempo al Estado gravar esa cantidad. La finalidad de esa indemnizacin por daos no pecuniarios se vera inevitablemente frustrada y el sistema
del artculo 41 pervertido si esa situacin se considerara
admisible. Sin embargo, el Tribunal sostuvo que no tena jurisdiccin para dictar una orden donde se eximiera
una indemnizacin de cualquier gravamen. Por lo tanto,
dej ese aspecto a discrecionalidad de las autoridades
blgaras.750
Cuando la posibilidad de elegir las medidas es
terica, en el sentido de que se ve constreida por la naturaleza de la violacin, el Tribunal puede requerir que
se tomen ciertas medidas. Hasta la fecha, ha hecho uso
de esta posibilidad en dos ocasiones. En el caso Assanidze, el Tribunal orden la liberacin de un solicitante que
haba estado detenido arbitrariamente en violacin del
Sentencia de 1 de abril de 1998, prr. 62; sentencia de 24 de abril

de 1998, Seluk and Asker, prr. 154; sentencia de 24 de julio de
1998, Mentes and Others, prr. 423.
[748]
[749]
[750]
196
artculo 5 del Convenio. Declar que en lo que se refera

a las medidas, sujetas a la supervisin del Comit de Ministros, que deba adoptar el Estado georgiano con el fin
de ponerle fin a la violacin que se haba encontrado, sus
sentencias eran esencialmente de carcter declaratorio
y que, en general, depende principalmente del Estado
afectado elegir los medios que deben usarse en el orden
legal nacional con el fin de cumplir sus obligaciones legales conforme al artculo 46 del Convenio, siempre y
cuando esos medios sean compatibles con las conclusiones establecidas en la sentencia del Tribunal. Esta discrecionalidad en cuanto a la forma de ejecucin de la sentencia refleja la libertad de eleccin ligada a la obligacin
principal de los Estados Contratantes de garantizar los
derechos y libertades reconocidos en el Convenio. Sin
embargo, por su propia naturaleza la violacin encontrada en el caso en discusin no dejaba ninguna eleccin
real en cuanto a las medidas requeridas para solucionarla. Bajo esas condiciones, y considerando las circunstancias concretas del caso y la necesidad urgente de ponerle
fin a la violacin del artculo 5(1) y del artculo 6(1) del
Convenio, el Tribunal consider que el Estado demandado tena que asegurar la liberacin del solicitante en
la fecha ms temprana posible.751 En el caso Ilasu el Tribunal consider que cualquier continuacin de la detencin ilegal y arbitraria de los tres solicitantes implicara
necesariamente una grave prolongacin de la violacin
del artculo 5 encontrada por el Tribunal y un incumplimiento de la obligacin de los Estados demandados
segn el artculo 46(1) del Convenio de respetar sus sentencias. Teniendo en cuenta las razones consideradas por
el Tribunal para determinar la violacin cometida por los
Estados demandados, tenan que tomar cualquier medio
a su disposicin para ponerle fin a la detencin arbitraria
de los solicitantes todava privados de su libertad y garantizar su liberacin inmediata.752
A este respecto, debera observarse que el Comit de Ministros, en una resolucin muy reciente, consider que deba facilitarse la ejecucin de las sentencias
si ya se ha identificado en una sentencia del Tribunal la
existencia de un problema sistmico. Por lo tanto, invit
al Tribunal a lo siguiente: I. A identificar en la medida
de lo posible en sus sentencias donde se determine una
violacin del Convenio, lo que considera ser un problema sistmico subyacente y la fuente de ese problema, en
concreto cuando es probable que d lugar a numerosas
solicitudes, de manera que ayude a los Estados a encon-
trar la solucin apropiada y al Comit de Ministros a supervisar la ejecucin de las sentencias; II. Especficamente, a notificar sobre cualquier sentencia que contuviese
indicaciones sobre la existencia de un problema sistmico y de la fuente de ese problema, no slo al Estado afectado y al Comit de Ministros, sino tambin a la Asamblea Parlamentaria, al Secretario General del Consejo de
Europa y al Comisionado para los Derechos Humanos
del Consejo de Europa, y a destacar esas sentencias de
manera apropiada en la base de datos del Tribunal.753
En el Informe explicativo del Protocolo n 14 se
indica que sera til que el Tribunal, en lo que se refiere
a la ejecucin de las sentencias, y el Comit de Ministros
adoptasen un procedimiento especial de manera que le
diesen un tratamiento prioritario a las decisiones donde
se identifique un problema estructural capaz de generar
un nmero importante de solicitudes repetitivas, con vistas a asegurar una ejecucin expedita de las sentencias.754
En virtud del Protocolo n 14, los prrafos 4 y 5
del artculo 46 del Convenio le darn poder al Comit de
Ministros para comunicar ese incumplimiento al Tribunal (que celebrar audiencia como Gran Sala), despus
de haberle notificado al Estado que debe cumplir con sus
obligaciones. La decisin del Comit de Ministros de notificar al Estado requiere una mayora cualificada de dos
tercios de los representantes con derecho a participar en
el Comit. Este procedimiento de infraccin no busca reabrir la cuestin de la violacin ya decidida en la primera sentencia del Tribunal, ni dispone que una Alta Parte
Contratante que se determine que ha violado el artculo
46, prrafo 1, tenga que pagar una multa. Se cree que
la presin poltica ejercida por los procedimientos de no
cumplimiento en la Gran Sala y por la sentencia del Tribunal deberan bastar para asegurar la ejecucin de la
sentencia inicial del Tribunal por el Estado afectado.755
2.7 SOLICITUD DE INTERPRETACIN

DE UNA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
La regla 79 del Reglamento del Tribunal se ocupa de la
posibilidad de solicitarle al Tribunal que interprete una
sentencia. Una parte en un proceso puede requerir esa
interpretacin durante el ao siguiente a la notificacin
de una sentencia. La peticin debe especificar detalladamente el punto o los puntos en la parte declaratoria
de la sentencia cuya interpretacin se requiere. La Sala
[753]
Resolucin (2004)3 de 12 de mayo de 2004.
[751]
[754]
[752]
[755]
Ibd., prr. 98.
197
que dict la sentencia puede decidir a iniciativa propia

negarse a interpretar su decisin sobre la base de que
no hay ninguna razn para hacerlo. Cuando no sea posible constituir la Sala original, el presidente del Tribunal completar o compondr la Sala mediante un sorteo
por lotes de jueces. Si la Sala no deniega la peticin, el
Registrador se lo comunicar a la otra parte o las otras
partes y les invitar a entregar cualquier comentario escrito en el plazo establecido por el presidente de la Sala.
El presidente de la Sala establecer tambin la fecha de
la audiencia si as lo estima. La Sala tomar su decisin
mediante una sentencia. La solicitud de interpretacin,
segn la Regla 102 del Reglamento del Tribunal, se tratar en un procedimiento que se parece mucho a los procedimientos ordinarios ante el Tribunal.
Hasta el 2005, el Tribunal slo haba decidido tres
solicitudes de interpretacin. El 21 de diciembre de 1972,
sobre la base de una carta del solicitante particular original, la Comisin le present al Tribunal una peticin de
interpretacin de su segunda sentencia en el caso Ringeisen, fechada el 22 de junio de 1972. En esa sentencia, se le
otorg a Ringeisen una indemnizacin de 20.000 marcos
alemanes. El Tribunal haba dejado a discrecin del gobierno austraco la cuestin de si esta cantidad debera
pagrsele directamente a Ringeisen o si debera reclamarla el sndico de la quiebra de Ringeisen. A este respecto,
sin embargo, el Tribunal se haba referido a la legislacin
austriaca relativa a las indemnizaciones en casos de detenciones provisionales inapropiadas, lo cual implicaba
que no se poda realizar ningn gravamen o embargo
contra esa indemnizacin. Sin embargo, las autoridades
austracas enviaron el dinero en consignacin al tribunal
encargado de de la quiebra. Este ltimo decidi que lo
entregara a peticin de las personas que tenan derecho
a l o despus de una decisin judicial definitiva. La Comisin le pregunt al Tribunal que quera decir con la
orden de pagar una indemnizacin, en concreto, con respecto a la moneda y el lugar del pago, y si el trmino indemnizacin deba comprenderse como una cantidad
que estaba exenta de cualquier reclamacin legal en el
derecho austraco o, por el contrario, estaba sujeta a esas
reclamaciones. El Tribunal respondi que la indemnizacin deba pagarse en marcos alemanes y tena que poder
cobrarse en la Repblica Federal de Alemania. Adems,
el Tribunal dictamin que el dinero deba pagarse a Ringeisen y estaba exento de cualquier reclamacin o derecho contra l. Esta decisin, por lo tanto, implicaba una
desaprobacin de la posicin adoptada por las autoridades austracas. Austria haba cuestionado la competencia del Tribunal en ese asunto, declarando que la com-
petencia del () Tribunal () para la interpretacin de

sus sentencias () se basa nicamente en el Reglamento
del Tribunal. Por lo tanto, a la luz del artculo 52 del ()
Convenio, se puede plantear una cuestin bien fundada
an si esta institucin legal es totalmente compatible con
el Convenio. El Tribunal seal que el nico propsito
del artculo 52 [el actual artculo 42] es excluir la posibilidad de apelacin a otra autoridad en lo concerniente a
las decisiones del Tribunal.756 Argument que no existe
no se trata de una apelacin cuando el Tribunal resuelve
una peticin de interpretacin. En un caso como ese, el
Tribunal ejerce una jurisdiccin inherente porque esa peticin slo afecta a la elucidacin del propsito y el fin de
una sentencia previa. Adems, el Tribunal seal que la
regla 56 (la actual regla 57) se le haba comunicado a los
Estados Contratantes en el momento de su adopcin y
stos no haban planteado objeciones a la misma.757
En su sentencia de 10 de febrero de 1995, en el caso
Allenet de Ribemont, el Tribunal le concedi al solicitante
conforme al artculo 50 una cantidad total de 2.000.000
de francos franceses por daos pecuniarios y no pecuniarios, junto con 100.000 francos franceses para costas
y gastos. En respuesta a la solicitud del demandante de
que Francia debera garantizarle que no se aplicara contra l la ejecucin de la sentencia proferida por el Tribunal
de Grande Instance de Pars de 14 de maro de 1979, el Tribunal dijo que conforme al artculo 41 no tena jurisdiccin para aprobar una orden de esa naturaleza dirigida
a un Estado Contratante.758 En julio o agosto de 1995, se
le inform al solicitante que se le haban embargado las
cantidades que le haba concedido el Tribunal por cuenta
de las partes que haban obtenido una sentencia favorable del Tribunal de Grande Instance contra l. A solicitud
del Sr. Allenet, la Comisin hizo una peticin al Tribunal para que interpretase la sentencia de 10 de febrero
de 1995. La peticin se redact como sigue: En primer
lugar, debe entenderse que el artculo 50 del Convenio,
que contempla la concesin de una indemnizacin justa a
la parte perjudicada si el derecho nacional de la Alta Parte Contratante permite solo que se haga una reparacin
parcial de las consecuencias de la decisin o medida que
se considera en conflicto con las obligaciones que surgen
del Convenio, implica que cualquier cantidad que se pague a este respecto debe pagrsele a la parte perjudicada personalmente y no puede embargarse? En segundo
lugar, con respecto a la cantidad objeto de reclamaciones
[756]
Vase supra 2.5.
[757]
[758]
198
legales segn el derecho francs, debera hacerse una

distincin entre la parte de la cantidad concedida bajo
la categora de daos pecuniarios y la parte concedida
bajo la categora de daos no pecuniarios? Y, en tercer
lugar, de ser ese el caso, cules eran las cantidades que
el Tribunal pretendi conceder al solicitante con respecto a los daos pecuniarios y a los daos no pecuniarios
respectivamente?
El Tribunal observ, primero que al considerar
una solicitud de interpretacin est ejerciendo su jurisdiccin inherente: no va ms all de aclarar el significado
y el alcance que pretendi darle a una decisin previa
producto de sus propias deliberaciones, especificando si
es necesario qu es lo que se decidi con fuerza vinculante. El Tribunal entendi que la primera cuestin planteada por la Comisin era una invitacin a interpretar el
artculo 50 en general, de una manera abstracta. Sin embargo, esto estaba ms all no slo de los lmites establecidos por la regla 57 del Reglamento del Tribunal, sino
tambin de las que regulaban la jurisdiccin contenciosa
del Tribunal conforme al Convenio. En cualquier caso, el
Tribunal no haba dictaminado en el caso en discusin
que cualquier suma que se concediera al Sr. Allenet de
Ribemont no deba embargarse. El solicitante le haba
pedido al Tribunal que ordenase al Estado francs protegerle de cualquier aplicacin de la ejecucin de la sentencia dictada por el Tribunal de Grande Instance el 14 de
marzo de 1979 y en su respuesta a ste el Tribunal haba
declarado que conforme al artculo 50, no tena jurisdiccin para dictar esa orden a un Estado Contratante.
En consecuencia, se haba dejado la cuestin en manos
de las autoridades nacionales, que actuaban siguiendo
el derecho nacional relevante. En resumen, el Tribunal
no tena jurisdiccin para responder a la primera de las
preguntas planteadas por la Comisin. En lo que se refiere a las preguntas segunda y tercera de la Comisin,
el Tribunal dijo que en su sentencia de 10 de febrero de
1995 haba concedido al solicitante 2.000.000 de francos
franceses sin distinguir entre daos pecuniarios y no pecuniarios. No estaba obligado a hacerlo cuando conceda
una satisfaccin equitativa conforme al artculo 50 del
Convenio. En realidad, era a menudo difcil, cuando no
imposible, efectuar una distincin entre ambos. El Tribunal determin que la sentencia que haba dictado el
10 de febrero de 1995 era clara con respecto a las instrucciones de la parte dispositiva cuya interpretacin se
haba solicitado. Determinar otra cosa no sera aclarar
el significado y alcance de esa sentencia, sino ms bien
modificarlo con respecto a la parte que el Tribunal haba
decidido que tuviera fuerza vinculante. De conformidad
con ello, era innecesario responder a la segunda y la tercera pregunta de la Comisin.759

En el caso Hentrich, el Tribunal haba dictaminado
en su sentencia de 3 de julio de 1995 sobre la satisfaccin
equitativa que Francia deba pagar una cantidad especfica de dinero. En su solicitud de interpretacin, el solicitante se quej del retraso en el pago de la indemnizacin justa el pago se realiz el 1 de diciembre de 1995 y
solicit el pago de intereses corrientes sobre las sumas
concedidas. No se consider que ese fuese un asunto que
debiera interpretarse.760
El Protocolo n 14 modificar el artculo 46(3) para
darle poder al Comit de Ministros para que le solicite
al Tribunal que interprete una sentencia definitiva con
el propsito de facilitar la supervisin de su ejecucin.
La experiencia del Comit de Ministros en la supervisin
de la ejecucin de las sentencias muestra las dificultades que aparecen a veces como resultado del desacuerdo
sobre su interpretacin. La respuesta del Tribunal est
pensada para ponerle fin a cualquier discusin acerca
del significado exacto de la sentencia. El voto de la mayora cualificada requerido por la ltima frase del prrafo
3 muestra que el Comit de Ministros debera usar esta
posibilidad en pocas ocasiones con el fin de evitar sobrecargar de trabajo al Tribunal.
No se ha establecido ningn plazo mximo para
efectuar esas peticiones de interpretacin puesto que una
pregunta sobre la interpretacin de una sentencia puede
surgir en cualquier momento del examen por el Comit
de Ministros de la ejecucin de una sentencia. El Tribunal tiene libertad para decidir sobre la manera y forma
en la que desee contestar la solicitud de interpretacin.
De hecho, quedara en manos de la formacin del Tribunal que dict la sentencia original decidir sobre la cuestin de la interpretacin. En el Reglamento del Tribunal
se pueden incluir reglas ms detalladas que regulen este
nuevo procedimiento.761
2.8 PETICIN DE REVISIN

DE UNA SENTENCIA
La facultad de atender las peticiones de revisin de sentencias le corresponde al Tribunal, aunque las peticiones
de revisin de sus sentencias no se regulan tampoco en
el Convenio. De la misma forma que la facultad de interpretar una sentencia a solicitud de una de las partes en
[759]
[760]
[761]
199
un proceso se considera inherente al Tribunal, la competencia de revisar una sentencia puede considerarse tambin inherente a su jurisdiccin. El procedimiento que
debe seguirse en conexin con una solicitud de revisin
se encuentra tambin en el Reglamento del Tribunal, en
concreto, en su regla 80.
Una parte en un caso puede, si descubriera un hecho que por su naturaleza pudiese tener una influencia
decisiva y que cuando se dict la sentencia era desconocido para el Tribunal y no poda razonablemente haberse
conocido por esa parte, solicitarle al Tribunal que revise esa sentencia en un periodo no superior a seis meses
desde el momento en que esa parte conoce del hecho. La
Sala que decidi originalmente el asunto puede decidir
a iniciativa propia negarse a la solicitud de revisin por
no existir una razn que la justifique. Cuando no es posible constituir la Sala original, el presidente del Tribunal
completar o compondr la Sala mediante el sorteo por
lotes de los jueces. Si la Sala no deniega la peticin, el
Registrador se lo comunicar a la otra parte o partes y les
invitar a que presenten comentarios escritos en el plazo
establecido por el presidente de la Sala. El presidente de
la Sala establecer tambin la fecha de la audiencia si la
Sala decide que se celebre una. La Sala decide mediante
una sentencia. La peticin de revisin se tramitar, segn la regla 102 del Reglamento del Tribunal, en un procedimiento que es muy parecido a los procedimientos
normales ante el Tribunal.
Hasta la fecha (febrero de 2005) se han atendido
ocho solicitudes de revisin por el Tribunal,762 mientras
que otras cuatro se han descartado.763 Esta cifra bastante
baja no es sorprendente. En general, los casos en los cuales un hecho originalmente desconocido, de importancia
decisiva, se descubre despus de la sentencia definitiva
son muy raros. Es incluso menos probable que esa situacin ocurra despus de procedimientos locales largos y
de los complejos procesos ante el Tribunal.
En el caso Pardo, el solicitante se quej, entre otras
cosas, de una violacin de su derecho a un juicio justo.
Dijo que como parte de un litigio comercial ante el Tribunal de Apelacin de Aix-en-Provence no haba tenido la oportunidad de presentar alegaciones orales sobre
[762]
Sentencia de 3 de mayo de 2001, E.P. v. Italy; sentencia de 23 de

octubre de 2001, Tripodi; sentencia de 7 de noviembre de 2002, Viola;
sentencia de 26 de noviembre de 2002, Frattini; sentencia de 8 de
abril de 2003, Perhirin and 29 Others; sentencia de 29 de abril de
2003, Grasso; sentencia de 8 de julio de 2004, Karagiannis; sentencia
de 21 de septiembre de 2004, Stoiescu.
[763]
Sentencia de 10 de julio de 1996, Pardo; sentencia de 30 de julio de

1998, Gustafsson; sentencia de 28 de enero de 2000, McGingley and
Egan; sentencia de 2 de octubre de 2003, Corsi.
el fondo del asunto a pesar de que el presidente haba

anunciado que habra una audiencia suplementaria en
una fecha posterior. En su sentencia, el Tribunal sostuvo que no haba habido ninguna violacin del artculo
6(1).764 A peticin del Sr. Pardo, la Comisin plante al
Tribunal una solicitud de revisin de esa sentencia. La
Comisin observ que el Tribunal, antes de su audiencia
de 22 de marzo de 1993, les haba pedido a los participantes en los procedimientos que entregaran algunos
documentos. Por razones que se dieron en la audiencia,
esas solicitudes no se haban atendido. Desde entonces
el solicitante haba podido obtener algunos de estos documentos y, en concreto, la carta del Sr. De Chess al Sr.
Davin (ambos abogados) de 25 de marzo de 1985, y la
lista de documentos contenida en el expediente de apelacin. La Comisin opin que si el Tribunal haba solicitado que se entregaran esos documentos era porque por su
naturaleza podran haber tenido una influencia decisiva
en su sentencia. El Tribunal opin que los dos documentos entregados a peticin de la Comisin (la carta del Sr.
De Chess al Sr. Davin de 25 de marzo de 1985 y la lista
de documentos del expediente de apelacin), documentos a los que el Sr. Pardo no tuvo acceso hasta despus
de la notificacin de la sentencia el 20 de septiembre de
1993, podan considerarse como hechos relevantes para
los efectos de la regla 58(1) [la actual regla 80(1)]. El Tribunal observ que, segn la segunda frase de la regla
58(4) [la actual regla 80(4)], la Sala que decida la peticin de revisin slo poda considerar su admisibilidad.
Conforme a ello, se haba limitado a examinar si, prima
facie, los hechos alegados eran tales que pudieran por
[su] naturaleza tener una influencia decisiva. La tarea
de considerar si tenan una influencia decisiva le corresponda en principio a la Sala que dict la sentencia
original. Una decisin sobre la admisibilidad de la peticin, por lo tanto, no prejuzgaba la cuestin de fondo de
la peticin. Sin embargo, a la hora de efectuar su examen,
el Tribunal tena que tener en mente, en virtud del artculo 52 [el actual artculo 42] del Convenio, que sus sentencias eran definitivas. En la medida en que se cuestionaba
el carcter definitivo de las sentencias, la posibilidad de
revisin, que no se haba previsto en el Convenio, pero
que se haba introducido en el Reglamento del Tribunal,
constitua un procedimiento excepcional. Era por ello
que la admisibilidad de cualquier solicitud de revisin
de una sentencia del Tribunal con este procedimiento
estaba sujeta a un escrutinio estricto. Con el fin de establecer si los hechos en los que se basaba una peticin
de revisin podan por [su] naturaleza tener una in[764]
200
fluencia decisiva, tenan que considerarse con respecto

a la decisin del Tribunal cuya revisin se pretenda. El
Tribunal observ al respecto que una solicitud a aquellos que comparecan ante l para que presentaran documentos no era en s misma suficiente para justificar la
conclusin de que los documentos en cuestin pudieran
por [su] naturaleza tener una influencia decisiva. Por
otro lado, el Tribunal no exclua la posibilidad de que los
documentos en cuestin pudieran por [su] naturaleza
tener una influencia decisiva. Dependa de la Sala que
dict la sentencia original determinar si esos documentos arrojaban de hecho dudas sobre las conclusiones a
las que lleg en 1993. El Tribunal declar conforme a ello
que la peticin de revisin era admisible y la remiti a la
Sala que dio la sentencia original.765 En su sentencia de
29 de abril de 1997, el Tribunal decidi que los documentos en cuestin no proporcionaban ninguna informacin
sobre los procedimientos correspondientes que se cuestionaban ante el Tribunal. Los documentos no tenan una
influencia decisiva sobre la sentencia original y no constituan ningn fundamento que justificase la revisin.
Por lo tanto, se rechaz la solicitud.766
En el caso Gustafsson, el solicitante se quej de que
la falta de proteccin estatal contra la accin sindical que
haba llevado a cabo el Sindicato de Trabajadores de Hoteles y Restaurantes (HRF) contra su restaurante dio lugar a una violacin de su derecho a la libertad de asociacin como se garantizaba por el artculo 11 del Convenio.
El Tribunal concluy que el artculo 11 del Convenio era
aplicable al caso del solicitante pero que no haba habido
violacin de este artculo.767 Al solicitar al Tribunal que
revisase su sentencia de 25 de abril de 1996, el solicitante
adjunt en su memorial pruebas relativas a dos de las
alegaciones realizadas por primera vez por el gobierno
durante el proceso principal. Estas concernan en primer
lugar a su afirmacin de que en 1986 uno de sus empleados, que era tambin miembro de HRF, haba contactado
a ese sindicato para quejarse acerca de las condiciones
de trabajo. En segundo lugar, concerna a la alegacin
del Estado de que el solicitante no poda probar su afirmacin de que los trminos de contrato de trabajo que
ofreca eran, en lo relativo a los salarios, igual o mejores
que los que se exigan en el acuerdo colectivo con el HRF.
El Tribunal declar que aunque la sentencia concerna a
la informacin adicional en cuestin, en ella slo se haca
[765]
[766]
Sentencia de 29 de abril de 1997, prrs. 20-22; vase tambin a este

respecto la sentencia de 28 de enero de 2000, McGinley and Egan,
prrs. 35-36.
[767]
referencia a un aspecto del procedimiento en respuesta a

la alegacin del solicitante de que las normas procesales
le impedan al gobierno cambiar la posicin que haba
adoptado ante la Comisin y de presentar pruebas a ese
respecto ante el Tribunal. La respuesta del Tribunal de
que no se le impeda tomar la informacin en cuenta si la
consideraba relevante no poda por s misma interpretarse en el sentido de que el Tribunal tuviera que considerar
en la prctica esa informacin. Las razones expresadas en
la parte motivada de la sentencia original eran suficientes
para apoyar la conclusin del tribunal de que no haba
habido ninguna violacin del artculo 11 del Convenio
y eran decisivas para ello. Ni tampoco haba nada que
indicase cules haba sido las pruebas en las que se haba
apoyado para ello. Otras partes del razonamiento y las
conclusiones del Tribunal tampoco mencionaban el primer conjunto de hechos en disputa, es decir, la alegacin
del gobierno de que la accin del sindicato tena como
trasfondo una queja en 1986 por un miembro de la HRF
empleado por el solicitante. Slo el segundo grupo de
hechos disputados estaba relacionado con los trminos y
las condiciones de empleo a las que se hacan referencia.
Sin embargo, las razones contenidas en la parte relevante de la sentencia eran meramente accesorias a aquellas
mencionadas antes. Adems, el Tribunal no declar nada
que sugiriese la aceptacin por su parte de los argumentos y las pruebas presentadas por el gobierno en su rplica. Tampoco consider los hechos adicionales establecidos ante ella. En lugar de determinar el desacuerdo entre
el solicitante y el gobierno en lo referente a los trminos
y condiciones de empleo, el Tribunal haba considerado
el inters general que se pretenda conseguir mediante la
accin sindical, en concreto el papel especial y la importancia de los acuerdos colectivos para la regulacin de
las relaciones laborales en Suecia. De ello se deduca que
las pruebas alegadas por el solicitante no haban tenido
una influencia decisiva en la sentencia del Tribunal de 25
de abril de 1996 en lo referente a la queja del solicitante
con respecto al artculo 11. Ni tampoco habran tenido
ninguna importancia en sus conclusiones con respecto
a sus quejas conforme al artculo 1 del Protocolo n 1 o
al artculo 6 o 13 del Convenio. Por ello, las pruebas no
ofrecan ningn fundamento para la revisin.768
La mayora de las solicitudes de revisin nuevas han tenido que ver con la cuestin de la satisfaccin
equitativa reconocida en el artculo 41 del Convenio. En
varios casos el solicitante haba muerto antes de que el
Tribunal hubiera tomado una decisin donde se deter-
[768]
201
minaba la existencia de una violacin del Convenio y se

conceda una indemnizacin al solicitante segn el artculo 41. En consecuencia, el Estado demandado solicitaba la revisin de la sentencia principal relativa al artculo
41 del Convenio. El Tribunal determinaba que no se le
haba informado a quin podra conceder legtimamente
en ltima instancia la satisfaccin equitativa debida, y
decida revisar su sentencia principal de manera que no
se concediese ninguna cantidad por daos no pecuniarios.769 En el caso de E.P. v. Italy, el Tribunal decidi revisar su sentencia principal y no conceder costas y gastos
porque el abogado del solicitante no haba proporcionado la informacin requerida.770 En el caso Grasso, el Tribunal revis su sentencia principal relativa al artculo 41
en el sentido de que el pago por daos morales debera
efectuarse a los herederos legtimos del solicitante fallecido.771 En el caso Viola, el abogado del solicitante le inform al Tribunal que haba recibido noticias de la muerte del solicitante. Por lo tanto, le requiri al Tribunal que
tomase las medidas necesarias con el fin de pagar la indemnizacin justa a la viuda del solicitante. El Tribunal
estuvo de acuerdo y revis su sentencia principal en ese
sentido.772 En el caso Corsi, el solicitante requiri la revisin de la sentencia previamente dictada por el Tribunal
en la que se haba determinado una violacin del artculo
6(1) justificada en la excesiva duracin del proceso, pero
donde no se conceda ninguna indemnizacin en dinero con respecto a los daos. Observando que no se haba concedido ninguna suma al solicitante porque no se
haba realizado ninguna peticin al Registro dentro del
tiempo permitido, y que no haba ninguna informacin
nueva que justificase la revisin de la sentencia previa, el
Tribunal decidi rechazar la solicitud de revisin.773
En el caso Stoiescu el Tribunal haba mantenido
que exista una violacin del artculo 6(1) debido a la falta de una audiencia justa y a la negacin del acceso al
tribunal y tambin una violacin del artculo 1 del Protocolo n 1. El Tribunal haba ordenado al Estado rumano
que le devolviese la propiedad en cuestin al solicitante
o, que si no lo haca, le pagase 270.000 euros por daos
pecuniarios. Tambin le concedi 6.000 euros por daos
[769]
Sentencia de 3 de mayo de 2001, E.P. v. Italy, prr. 6; sentencia de

23 de octubre de 2001, Tripodi, prr. 5. Vase tambin la sentencia de
26 de noviembre de 2002, Frattini, prr. 3, y la sentencia de 8 de abril
de 2003, Perhirin and 29 Others, prr. 5, donde el Tribunal revis la
sentencia relativa al artculo 41 con respecto al dao moral concedido
a los solicitantes fallecidos y a sus herederos.
no pecuniarios.774 El gobierno rumano requiri la revisin de la sentencia del Tribunal debido al descubrimiento de un nuevo hecho, como era que el solicitante haba
perdido su condicin de heredero cuando su certificado
de herencia haba sido declarado nulo de pleno derecho
despus de una solicitud por una tercera parte que hered en los trminos recogidos en un testamento. El Tribunal observ que tras los procesos celebrados en los tribunales rumanos entre 1995 y 1999, el certificado de sucesin del solicitante, que constitua la base de reclamacin
para la devolucin de la propiedad, haba sido declarado
nulo de pleno derecho. Esa decisin podra haber afectado la admisibilidad de la decisin de manera decisiva
y la sentencia que se haba dictado por el Tribunal en el
caso, en los aos 2000 y 2003 respectivamente. El Tribunal consider que, debido a la falta de una base de datos
computarizada de los casos pendientes en Rumania en
la poca del conocimiento del asunto por el Tribunal, el
gobierno rumano no poda razonablemente haber tenido conocimiento de los acontecimientos. Sin embargo,
el solicitante haba participado en los procedimientos
relativos a la validez de este certificado de sucesin hereditaria durante siete aos y poda haber informado al
Tribunal de su posicin antes de que se dictase sentencia,
pero conscientemente se haba negado a hacerlo. Desde
el 20 de mayo de 1999, cuando el Tribunal de Apelacin
de Bucarest declar su certificado de sucesin hereditaria nulo de pleno derecho, el solicitante haba perdido su
condicin de heredero de su ta y su derecho a la devolucin de la propiedad. En esas circunstancias, no poda ya
reclamar seguir siendo vctima de una violacin de sus
derechos en el sentido del Convenio. Conforme a ello,
el Tribunal declar admisible la solicitud del gobierno
de revisin. En consecuencia, declar la solicitud del Sr.
Stoicescu inadmisible y revis la sentencia de 4 de marzo
de 2003 en su totalidad.775
2.9 LA JURISDICCIN CONSULTIVA

DEL TRIBUNAL
Desde la entrada en vigor del Protocolo n 2 el 21 de septiembre de 1970, el Tribunal tiene jurisdiccin para dar
opiniones consultivas sobre cuestiones legales relativas a
la interpretacin del Convenio y de sus protocolos (artculo 1(1) del Protocolo n 2).
La jurisdiccin del tribunal puede ser de gran
importancia para una interpretacin uniforme y el desarrollo adicional de la ley. Con respecto al derecho in-
[770]
[771]
[772]
[774]
Sentencia de 4 de marzo de 2003.
[773]
[775]
202
ternacional, ello es bastante evidente en la prctica del

Tribunal Internacional de Justicia y el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Mediante sus opiniones consultivas, el Tribunal Internacional de Justicia ha
hecho una contribucin importante a la interpretacin
y el desarrollo progresivo del derecho de la Organizacin de las Naciones Unidas en concreto. La jurisdiccin
consultiva del Tribunal Internacional de Justicia se formula de manera muy amplia, sin que se ponga ninguna
condicin sobre el mbito de esas opiniones consultivas.
Segn el artculo 96 de la Carta de la Organizacin de las
Naciones Unidas, leda de manera conjunta con el artculo 65 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia, este tribunal puede dar opiniones consultivas sobre
cualquier cuestin legal, de forma que las cuestiones
ms variadas de derecho internacional puedan presentarse ante l. La jurisdiccin consultiva del Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas est muy limitada
en su alcance, pero an as incluye el campo de la celebracin de tratados, que es de gran importancia para las
Comunidades.
La importancia prctica de la jurisdiccin consultiva del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por otro
lado, se ha reducido al mnimo desde el principio debido a las restricciones que se le ponen a la misma en el
Protocolo n 2. De hecho, el artculo 1(2) dispone que las
opiniones consultivas del Tribunal Europeo:
No deben ocuparse de ninguna cuestin relativa
al contenido o el alcance de los derechos o libertades definidos en la Seccin I del Convenio y en los
Protocolos derivados, o de cualquier otra cuestin
que la Comisin, el Tribunal o el Comit de Ministros pudieran tener que considerar a consecuencia
de los procedimientos que pueden interponerse
de conformidad con el Convenio.
Una solicitud para que el Tribunal d una opinin

consultiva debe indicar en trminos precisos la cuestin
sobre la cual se pretende obtener la opinin del Tribunal,
adems de la fecha en la cual el Comit de Ministros decidi requerir esa opinin consultiva, y los nombres y las
direcciones de la persona o personas nombradas por el
Comit para darle al Tribunal cualesquiera explicaciones
que pudiera requerir (regla 83 del Reglamento del Tribunal). Se transmite una copia de la peticin a los miembros del Tribunal (regla 84 del Reglamento del Tribunal).
El presidente establece los plazos para la presentacin
de comentarios por escrito o de otros documentos (regla
85 del Reglamento del Tribunal). El presidente decide
tambin si despus de la finalizacin del procedimiento
escrito se debe celebrar una audiencia oral (regla 86 del
Reglamento del Tribunal).
Las opiniones consultivas se adoptan por el voto

mayoritario de la Gran Sala. Mencionan el nmero de
jueces que constituye la mayora, y cualquier juez puede
unir a la sentencia un salvamento de voto o una aclaracin de voto en la que muestre su acuerdo parcial o su
desacuerdo con la opinin consultiva, o una declaracin
simple de desacuerdo (regla 88 del Reglamento del Tribunal).
La opinin consultiva se lee por el presidente o su
delegado en una audiencia pblica, y se envan copias
certificadas al Comit de Ministros, los Estados Contratantes y el Secretario General del Consejo de Europa (reglas 89 y 90 del Reglamento del Tribunal).
Si el Tribunal considera que la solicitud que se le
hace de una opinin consultiva est ms all de su competencia consultiva, lo declara as en una decisin razonada (regla 87 del Reglamento del Tribunal).
Es obvio que se requiere un elevado grado de
creatividad para que la formulacin de una cuestin de
cierta importancia pueda superar el test del artculo 1(2)
del Protocolo n 2 y pueda, por lo tanto, plantearse ante
el Tribunal.
Hasta ahora, en cualquier caso, el Tribunal dict
en junio de 2004 su primera decisin sobre su competencia para dar una opinin consultiva. La peticin concerna a la Comunidad de Estados Independientes (CIS)
que se estableci en 1991 por varias de las antiguas repblicas soviticas y que hasta la fecha comprende 12
Estados. Dispone el establecimiento de una Comisin
de Derechos Humanos dentro de la Comunidad de Estados Independientes (la Comisin CIS) para que vigile
el cumplimiento de las obligaciones de derechos humanos consagradas por esos Estados. El Convenio CIS entr
en vigor el 11 de agosto de 1998. En mayo del 2001, la
Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa adopt
una recomendacin para que el Comit de Ministros le
solicitase al Tribunal dar una opinin consultiva sobre
la cuestin de si las intervenciones de la Comisin CIS
deban considerarse como otro procedimiento de investigacin o solucin de disputas en el sentido del artculo 35(2)(b) del Convenio. La Asamblea Parlamentaria
se refera a la debilidad de la Comisin CIS como una
institucin para la proteccin de los derechos humanos
y expresaba su opinin de que no debera considerarse
como un procedimiento que cayese dentro del mbito
del artculo 35(2)(b).776 El Comit de Ministros sigui la
recomendacin y le solicit al Tribunal que diese una
[776]
Recomendacin 1519(2001).
203
opinin consultiva sobre la coexistencia del Convenio

sobre Derechos Humanos y Libertades Fundamentals de
la Comunidad de Estados Independientes y el Convenio
Europeo de Derechos Humanos. El Tribunal consider
que la solicitud de la opinin consultiva se refera esencialmente a la cuestin especfica de si la Comisin CIS
poda considerarse como otro procedimiento internacional de investigacin o de solucin de disputas en el
sentido del artculo 35(2)(b) del Convenio y acept que
la solicitud se relacionaba con una cuestin legal relativa
a la interpretacin del Convenio, como se requera por
el artculo 47(1). Sin embargo, era necesario examinar si
la competencia del Tribunal quedaba excluida por el artculo 47(2), sobre la base de que la peticin planteaba
una cuestin que el Tribunal o el Comit de Ministros
podran tener que considerar a consecuencia de procedimientos interpuestos de conformidad con el Convenio.
El Tribunal consider que los procedimientos a los que
se refera en este contexto eran aquellos relativos a las
solicitudes registradas ante el Tribunal por los Estados o
los individuos conforme a los artculos 33 y 34 del Convenio respectivamente y que el trmino cuestin se
extenda a cuestiones relativas a la admisibilidad de las
solicitudes conforme al artculo 35 del Convenio. Observ que la cuestin de si deba declararse inadmisible la
solicitud de un particular sobre la base de que ese asunto
ya se haba planteado en otro procedimiento internacional de investigacin o de solucin de disputas haba
sido estudiada en varios casos concretos en el pasado, en
particular por la antigua Comisin Europea de Derechos
Humanos.
A ese respecto, el Tribunal respald el enfoque de
la Comisin, que mostraba que el examen de esta cuestin no estaba limitado a la verificacin formal de si el
asunto haba sido planteado en otro procedimiento, sino
que se extenda, cuando era apropiado, a valorar la naturaleza del rgano de supervisin afectado, su procedimiento y el efecto de sus decisiones. La cuestin de si un
procedimiento concreto caba dentro del alcance del artculo 35(2)(b) podra configurar, por lo tanto, una cuestin que el Tribunal tuviera que considerar en conexin
con los procedimientos instituidos conforme al Convenio, de manera que su competencia para dar una opinin
consultiva quedaba en principio excluida. En los que se
refiere al procedimiento del Convenio CIS, el Tribunal
observ que varios Estados Partes del Convenio Europeo
de Derechos Humanos eran miembros del CIS y que tres
de ellos haban firmado y uno ratificado el Convenio CIS.
Adems, los derechos establecidos en el Convenio CIS
eran similares en general a aquellos del Convenio Euro-
peo sobre Derechos Humanos. No poda excluirse, por

lo tanto, que el Tribunal considerara en el contexto de
demandas individuales futuras si el procedimiento del
CIS era otro procedimiento internacional de investigacin o solucin de disputas. El Tribunal concluy que la
solicitud de una opinin consultiva no entraba dentro de
su competencia consultiva.777
Se alega que es lamentable que la jurisdiccin
consultiva del Tribunal no tenga un alcance ms amplio.
Ampliar el alcance de la jurisdiccin consultiva del Tribunal requerira, no obstante, modificar el Protocolo n
2. Parecera deseable que el objeto del asunto sobre el
cual se solicita una opinin consultiva pudiera extenderse a cualquier cuestin relativa al Convenio y a los
Protocolos, bajo la condicin de que dictar una opinin
consultiva no debe equivaler a una decisin del Tribunal
conforme a lo dispuesto en la Seccin IV del Convenio y
la solicitud no debe relacionarse directamente con una
disputa que est pendiente ante el Tribunal. Se le debera
dar una discrecionalidad amplia al Tribunal para responder o no la peticin a partir del carcter o la importancia
de la cuestin que se le plantea y a la vista del nmero de
casos que debe atender.
En segundo lugar, se debera permitir que ms
organismos tuvieran derecho a solicitar una opinin
consultiva. En la situacin actual, slo el Comit de Ministros puede efectuar una peticin para que el Tribunal
d una opinin consultiva (artculo 1(1) del Protocolo n
2). Podra considerarse adems conceder el derecho de
solicitar una opinin consultiva a la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa y tal vez a cada uno de los
Estados Contratantes por separado.
Sin embargo, esos cambios dependen del consentimiento de los Estados Contratantes y las recientes
negociaciones relativas al Protocolo n 14 proporcionan
pocas indicaciones de que exista un deseo por su parte
de ampliar la jurisdiccin consultiva del Tribunal.
[777]
3.
LA TAREA
DE SUPERVISIN
Revisado por LEO ZWAAK
3. 1 INTRODUCCIN
A diferencia del Tribunal, el Comit de Ministros no se estableci en conexin
con la adopcin del Convenio Europeo. Es el rgano ejecutivo y el que define
las polticas pblicas en el Consejo de Europa.1
Una de las tareas del Comit de Ministros relativa a los derechos humanos emerge directamente del Estatuto del Consejo de Europa, en concreto
del artculo 8. En virtud de este artculo, el Comit supervisa la observacin
de la obligacin contenida en el artculo 3 del Estatuto, conforme al cual todos
los miembros del Consejo de Europa reconocen el principio del imperio del
Derecho y el principio en virtud del cual cualquier persona que se halle bajo
su Jurisdiccin ha de gozar de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. Las tareas ms especficas del Comit de Ministros con respecto
a los derechos humanos, sin embargo, se han establecido en el Convenio.
3.2 LA COMPETENCIA DE ADOPTAR DECISIONES

HASTA 1998
Aparte de su funcin supervisora de la ejecucin de las sentencias del Tribunal conforme al antiguo artculo 54 (el actual artculo 46 (2)), es decir, antes de
la entrada en vigor del Protocolo n 11 la funcin ms importante del Comit
de Ministros era la que se derivaba del antiguo artculo 32. En aquellas situaciones en las cuales, despus de que el caso se hubiera declarado admisible
por la Comisin y se hubiera enviado un informe al Comit de Ministros, no
se hubiera referido al Tribunal en un plazo de tres meses, el Comit de Ministros decida si haba habido una violacin del Convenio. Con respecto a esos
casos, el Comit de Ministros tena una tarea comparable a la del Tribunal,
aunque el procedimiento seguido por los dos rganos difera de manera sustancial. Las decisiones de ambos rganos eran vinculantes: los Estados con[1]
Sobre el Comit, vase tambin supra 1.10.
206
tratantes se haban comprometido tambin a considerar

vinculantes las decisiones adoptadas por el Comit de
Ministros conforme al artculo 32 (4). Sin embargo, si el
Comit de Ministros declaraba el incumplimiento de un
Estado, ste tena que adoptar medidas satisfactorias
dentro de un plazo establecido (el antiguo artculo 32
(3)), mientras que la decisin del Tribunal deba cumplirse inmediatamente (antiguo artculo 53).
Segn el artculo 32 (2), cuando el Comit de Ministros hubiera determinado que haba existido una violacin del Convenio, el Estado Contratante afectado estaba obligado a adoptar las medidas requeridas por esta
decisin dentro del perodo establecido por el Comit
de Ministros. El Comit de Ministros utiliz este poder
de decisin por primera vez en el caso Greek.2 Durante
el examen del caso Houart, relativo a una violacin del
artculo 6 basada en el carcter privado de los procedimientos disciplinarios, Blgica le inform al Comit de
Ministros que haba aceptado la opinin de la Comisin
y que, de conformidad con dos sentencias del Tribunal,3
haba cambiado su legislacin con el fin de que ciertos
procesos disciplinarios tuvieran lugar en pblico desde
ese momento en adelante. El Comit de Ministros se dio
por enterado de esta informacin y recomend al gobierno que le pagase al solicitante una cierta cantidad de dinero por los costos de los procedimientos y de defensa.4
Desde 1987 se haba convertido en una prctica
reconocida del Comit de Ministros el recomendar tambin que se pagase una cierta cantidad de dinero al solicitante original por los gastos incurridos en los procedimientos ante la Comisin o como indemnizacin justa
por otros daos sufridos.5
En el primer caso Greece v. the United Kingdom, el
Comit de Ministros decidi que no se requeran medidas adicionales despus de que Grecia y el Reino Unido
hubieran llegado a un acuerdo extrajudicial.6 El Comit
de Ministros tena tambin la tendencia a interrumpir el
procedimiento si no se haba alcanzado un acuerdo entre las partes pero ciertas medidas haban mejorado la
situacin sobre la cual se presentaba la queja. En el caso
Bramelid and Malmstrm, los solicitantes se quejaban de

que se haban visto obligados a entregar sus acciones por
un precio inferior al de su valor real y alegaban, entre
otras cosas, que los rbitros a los cuales se haba referido
su disputa no constituan un tribunal en el sentido del
artculo 6(1) del Convenio. En su informe, la Comisin
haba expresado la opinin de que haba habido una
violacin del artculo 6(1) del Convenio.7 Durante el examen del caso, el gobierno de Suecia inform al Comit de
Ministros que el Parlamento sueco haba efectuado una
modificacin a la legislacin conforme a la cual una parte que no estuviera satisfecha con una decisin arbitral
poda iniciar un procedimiento ante un tribunal ordinario. El Comit de Ministros decidi que, tras considerar
la informacin que haba proporcionado el gobierno de
Suecia, no se requeran acciones adicionales.8
Una situacin que no haba sido prevista en el
antiguo artculo 32 del Convenio surgi cuando no se
poda obtener la mayora de dos tercios en el Comit
de Ministros, bien con respecto al hecho de determinar
que haba ocurrido una violacin, o bien con respecto a
que no la haba habido. En esos casos, no se adoptaba
la decisin que exiga el antiguo artculo 32, y tampoco
era posible llegar a ningn tipo de acuerdo entre las partes, ni exista ninguna garanta de que la situacin, que
segn la Comisin estaba en conflicto con el Convenio,
se corrigiera y se restaurara el derecho con respecto a la
vctima del Estado demandado. Como un ejemplo de la
situacin anterior tenemos el caso Huber. En su informe,
la Comisin haba expresado la opinin de que Austria
haba violado el artculo 6(1) del Convenio con respecto
al solicitante.9 El pasaje ms importante de la resolucin
del Comit de Ministros en este caso dice lo siguiente:
Votando conforme a las disposiciones del artculo 32(1)
del Convenio, pero sin llegar a alcanzar la mayora de
dos tercios de los miembros con derecho a voto...decide,
por lo tanto, que no se requiere acciones adicionales en
este caso.10 Conforme al antiguo artculo 32, el poder
del Comit de Ministros estaba pensado para garantizar que el procedimiento de supervisin tuviera como
resultado final una decisin vinculante con respecto a
si haba ocurrido una violacin o no. Sin embargo, una
consecuencia del requisito de los dos tercios era que no
exista tal garanta en la prctica, como se hizo evidente
[2]
Yearbook XII (1969), pp. 513-514.
[3]
Sentencia de 23 de junio de 1981, Le Compte, Van Leuven and de

Meyere, y sentencia de 10 de febrero de 1983, Albert and Le Compte.
[4]
Res. DH(87)10 de 25 de septiembre de 1987.
[5]
Res. DH(89)1 de 18 de enero de 1989, Sallustio; Res. DH(89)6 de 2

de marzo de 1989, Veit.
[7]
[6]
Res. DH(59)12 de 20 de abril de 1959, Consejo de Europa,

Collection of Resolutions adopted by the Committee of Ministers in
application of article 32 of the European Convention for the Protection
of Human Rights and Fundamental Freedoms 1959-1981, Estrasburgo,
1981.
Informe de 12 de diciembre de 1983, D&R 38 (1984), p. 18 (3841).
[8]
Res. DH(84)4 de 25 de octubre de 1984, ibd., p. 43.
[9]
Informe de 8 de febrero de 1973, D&R 2 (1975), p. 11 (29).
[10]
Res. DH(75)2 de 15 de abril de 1975, Yearbook XVIII (1975), p.

325 (326).
207
La tarea de supervisin del Comit de Ministros
en el caso Huber y tambin en los casos East Africans,11

Dores and Silveira,12 Dobbertin13 y Warwick.14
Cuando el Comit de Ministros determinaba la
existencia de una violacin del Convenio, estaba obligado, segn el antiguo artculo 32(2), a establecer un plazo
dentro del cual el Estado en cuestin deba adoptar las
medidas requeridas a la luz de la decisin del Comit.
Sin embargo, no se conocen casos en los cuales se hubiera establecido un plazo para otra cosa que no sea el pago
de indemnizaciones. Ello podra explicarse en parte por
el hecho de que slo en unos cuantos casos el Comit de
Ministros ha encontrado una violacin del Convenio que
en su opinin requiera acciones adicionales al pago de
una indemnizacin y de las costas legales.
El primer caso en el cual el Comit de Ministros
tuvo la oportunidad de establecer un plazo de cumplimiento para medidas distintas a las de una indemnizacin pecuniaria fue el caso Greek, en el cual la Comisin
haba concluido que se haban violado un gran nmero
de artculos del Convenio.15 Sin embargo, antes de que
el Comit de Ministros hubiera determinado en su resolucin que haba habido una violacin del Convenio,
Grecia se haba retirado ya del Consejo de Europa y haba denunciado el Convenio.16 En esas circunstancias, el
Comit de Ministros observ que se le solicitaba ocuparse del caso en condiciones que no eran precisamente
aquellas contempladas en el Convenio y concluy que
en el caso actual no existan bases para adoptar acciones
adicionales conforme al prrafo 2 del (antiguo) artculo
32 del Convenio.17
La nica otra ocasin que conocemos en la cual el
Comit de Ministros consider imponer un plazo para
el cumplimiento distinto al pago de una indemnizacin
surgi en los dos primeros casos Cyprus v. Turkey. El 21
de octubre de 1977, el Comit de Ministros decidi en
esos casos que los acontecimientos que ocurrieron en
Chipre constituan violaciones del Convenio. Adems,
el Comit de Ministros orden a Turqua que adoptase
medidas con el fin de ponerle fin a las violaciones que
pudieran estar ocurriendo y para que esos acontecimientos no se repitiesen y urgi a las partes a que las dos
[11]
Res. DH(77)2 de 21 de octubre de 1977, Yearbook XX (1977), p.

642 (644).
[12]
Res. DH(85)7 de 11 de abril de 1985.
[13]
Res. DH(88)12 de 28 de septiembre de 1988.
[14]
Res. DH(89)5 de 2 de marzo de 1989.
[15]
Yearbook XII (1969), p. 512.
[16]
Ibd.
[17]
Ibd., p. 513.
comunidades retomarn el dilogo entre ellas.18 Mediante una resolucin de 20 de enero de 1979, el Comit
de Ministros se ocup otra vez del asunto. Lamentaba
comprobar que su recomendacin de que se retomasen
las negociaciones entre las comunidades chipriota y turca
no hubiera sido acogida por las partes y en consecuencia
apremiaba insistentemente a las partes a que retomasen los dilogos intercomunitarios bajo los auspicios del
Secretario General de la Organizacin de las Naciones
Unidas con el fin de llegar a un acuerdo que solucionara
todos los aspectos de la disputa, tras lo cual declar que
consideraba que esa decisin completaba sus observaciones sobre el caso Cyprus v. Turkey.19 Chipre y Turqua,
incumpliendo lo dispuesto en el antiguo artculo 32 (4),
no le dieron efecto a la decisin original del Comit de
Ministros. Cuando se adopt la segunda resolucin no
haba todava seales de que fueran a adoptar las medidas prescritas en la primera decisin. En la prctica,
el Comit de Ministros decidi por lo tanto retirarse del
caso y evadi sus responsabilidades recogidas en el Convenio al remitir el asunto al Secretario General de la Organizacin de las Naciones Unidas.
3. 3 LA TAREA DE SUPERVISIN
DESDE 1998
3.3.1 GENERAL
Desde la entrada en vigor del Protocolo n 11, el Comit de Ministros realiza slo una tarea de supervisin en
el Convenio europeo en conexin con las sentencias del
Tribunal. Como ya se ha sealado antes, el artculo 46(1)
del Convenio establece que Las Altas Partes Contratantes se comprometen a acatar las sentencias definitivas del
Tribunal en los litigios en que sean partes. Estos compromisos se plasman en obligaciones concretas para los
Estados demandados que se considere que han violado
el Convenio. Por un lado, deben adoptar las medidas a
favor de los solicitantes que pongan fin a esas violaciones y, en la medida de lo posible, hagan desaparecer sus
consecuencias (restitutio in integrum), mientras que, por
otro lado, deben adoptar las medidas necesarias para
prevenir nuevas violaciones similares en el futuro. Una
de las obligaciones esenciales es el otorgamiento de una
satisfaccin equitativa (por lo general, una suma de dinero), que el Tribunal puede conceder al solicitante conforme al artculo 41 del Convenio y que debe cubrir, si procede, los daos pecuniarios y no pecuniarios, las costas
[18]
Res. DH(79)1 de 20 de enero de 1979, Yearbook XXII (1979), p.

440.
[19]
Ibd.
208
legales y los gastos del solicitante. El pago de esa clase de

satisfaccin es una obligacin estricta que se define con
claridad en cada sentencia.20
Segn el artculo 46(2) del Convenio, una vez que
se ha comunicado al Comit de Ministros la sentencia
definitiva del Tribunal, el Comit de Ministros invita al
Estado demandado a que le informe de los pasos que se
han adoptado para abonar las cantidades concedidas por
el Tribunal en concepto de indemnizacin justa y, cuando
sea apropiado, de las medidas individuales y generales
adoptadas para cumplir la sentencia.21 Una vez que haya
recibido esa informacin, el Comit la examina con detalle. Segn la regla 1(c) del Reglamento Interno del Comit
de Ministros para la aplicacin del artculo 46(2) del Convenio, en caso de que la presidencia del Comit de Ministros la tenga el representante de un Estado que sea parte
de un caso que se haya remitido al Comit de Ministros
conforme al artculo 46(2), ese representante deber ceder
la presidencia durante todas las discusiones del caso.
El Directorado General de Derechos Humanos
ayuda al Comit de Ministros a desarrollar esta responsabilidad conforme al Convenio. En cooperacin estrecha con las autoridades del Estado afectado, considera
qu medidas deben adoptarse con el fin de cumplir con
la sentencia del Tribunal. A peticin del Comit de Ministros, da opiniones y consejos que se basan en la experiencia y la prctica de los rganos del Convenio.
De acuerdo con la regla 3(b), el Comit de Ministros examinar si se pagaron en la prctica las indemnizaciones concedidas por el Tribunal, incluyendo, si es el
caso, el inters legal. En todos los casos se esforzar por
evaluar si se han adoptado medidas individuales que
garanticen que la violacin ha cesado y que la situacin
de la parte perjudicada, en la medida de lo posible, se
ha restituido al estado anterior a la violacin del Convenio; adems, cuando se hayan adoptado medidas generales, se deben prevenir nuevas violaciones parecidas a
aquellas cuya existencia se haba establecido o ponerle
fin a las violaciones continuadas. Es una prctica bien
establecida del Comit de Ministros mantener los casos
en su agenda de trabajo hasta que los Estados afectados
hayan adoptado medidas satisfactorias y continuar requiriendo explicaciones o acciones.22 Cuando existe un
[20]
Vase supra 2.6.1.
[21]
Vase las Reglas del Comit de Ministros para la aplicacin del artculo
46(2) de la Convencin; http://www.coe.int/T/E/Human_rights/execution/. A menos que se indique otra cosa, en este captulo la palabra
Reglas se referir a este conjunto de Reglas.
[22]
La Regla 4(a) dispone que hasta que el Estado afectado haya

proporcionado informacin sobre el pago de la indemnizacin justa
retraso en la ejecucin de una sentencia, el Comit de

Ministros puede adoptar una resolucin provisional
donde se evala el progreso de la ejecucin. Como regla,
este tipo de resolucin provisional contiene informacin
acerca de cualquier medida provisional y contiene un calendario de las reformas pensadas para resolver el problema o problemas planteados por la sentencia, de una
vez por todas. Si existen obstculos al cumplimiento de
la sentencia, el Comit adoptar una resolucin provisional redactada con mayor dureza en la que instar a
las autoridades del Estado demandado a que adopten las
medidas necesarias con el fin de asegurar que se cumple
con la sentencia.
Conforme a la regla 4(b), si el Estado correspondiente informa al Comit de Ministros de que todava
no est en posicin de informar al Comit de que se han
adoptado las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento con la sentencia, se colocar el caso de nuevo
en la agenda de trabajo en una reunin del Comit de
Ministros que se celebre a no ms tardar seis meses despus, a menos que el Comit de Ministros decida otra
cosa; la misma regla se aplica cuando el plazo expira y
para cada plazo adicional. El Comit puede ejercer todo
su poder con el fin de inducir al Estado afectado a que
cumpla con la sentencia del Tribunal. En la prctica el
Comit de Ministros rara vez recurre a la presin poltica
y diplomtica, sino que tiende, en lugar de ello, a servir
de foro para el dilogo constructivo, permitindole as
a los Estados alcanzar soluciones satisfactorias con respecto al cumplimiento de las sentencias. Sin embargo, en
varias ocasiones, se han redactado y adoptado resoluciones provisionales con el fin de presionar a Estados que se
haban negado a conceder a los solicitantes indemnizaciones justas o a adoptar medidas especficas en cumplimiento de las sentencias. Conforme al Estatuto del Consejo de Europa, se podran considerar sanciones polticas
ms duras como la suspensin de la participacin de ese
Estado en el Consejo de Europa o su expulsin conforme
al artculo 8 del Estatuto, pero es obvio que esas medidas
son un ltimo recurso que deben considerarse nicamente en circunstancias muy excepcionales.
El Comit de Ministros tiene derecho a estudiar
cualquier comunicacin efectuada por la parte perjudicada con respecto al pago de una indemnizacin justa o
a la adopcin de medidas individuales.23
concedida por el Tribunal o en relacin con las posibles medidas
individuales, el caso se tratar en el programa de cada una de las
reuniones sobre derechos humanos del Comit de Ministros, a
menos que el Comit decida otra cosa.
[23]
Regla 6(a).
209
Con respecto al acceso a la informacin, la regla

5 dispone lo siguiente: Sin perjuicio de la naturaleza
confidencial de las deliberaciones del Comit de Ministros, segn lo dispuesto en el artculo 21 del Estatuto del
Consejo de Europa, la informacin que proporcione el
Estado al Comit de Ministros conforme al artculo 46
del Convenio y los documentos relacionados con ella estarn accesibles al pblico, a menos que el Comit decida
otra cosa con el propsito de proteger intereses legtimos
pblicos o privados. Al decidir esos asuntos, el Comit
de Ministros tomar en cuenta las peticiones razonadas
presentadas por el Estado o Estados afectados, al igual
que el inters de la parte perjudicada o de una tercera
parte de que no se revele su identidad.
De acuerdo con la regla 7, el Comit de Ministros
puede, en el transcurso de la supervisin de la ejecucin
de la sentencia, adoptar resoluciones provisionales con
el fin de proporcionar informacin sobre el progreso del
cumplimiento de la sentencia o, cuando sea apropiado,
expresar su preocupacin y realizar recomendaciones
relevantes con respecto al cumplimiento. Pueden existir
situaciones en las cuales las consecuencias adversas de la
violacin padecida por la parte perjudicada no se solucionen siempre adecuadamente mediante el pago de una
indemnizacin justa. Dependiendo de las circunstancias,
la ejecucin de la sentencia puede tambin requerir que
el Estado demandado adopte medidas concretas en favor del solicitante, como reabrir los procedimientos
cuyo resultado se declar injusto si el derecho nacional
permite esa reapertura, destruir la informacin recogida violando el derecho a la vida privada o revocar una
orden de deportacin aprobada a pesar del riesgo de
trato inhumano en el pas de destino. Pueden tambin
requerirse medidas generales, como la modificacin de
la legislacin, reglamentos y otras normas jurdicas, o de
una prctica judicial, con el fin de prevenir nuevas violaciones similares.
Despus de haber establecido que el Estado afectado ha tomado todas las medidas necesarias para cumplir con la sentencia, el Comit adopta una resolucin en
la que concluye que ha ejercido sus funciones conforme
al artculo 46(2).
Por ltimo, el artculo 17 del Estatuto del Consejo
de Europa proporciona otra herramienta ms para qu
el Comit cumpla con sus poderes de supervisin. Segn ese artculo, el Comit de Ministros puede establecer
comits o comisiones consultivas o tcnicas si lo estima
deseable. El Comit de Ministros podra proceder a hacerlo as con el fin de conseguir pruebas y efectuar otras
tareas en el contexto de sus funciones establecidas en el

Convenio.
3.2.2 EL ALCANCE DE LA OBLIGACIN

DE CUMPLIR CON UNA SENTENCIA
Una sentencia del Tribunal no ordenar de forma expresa al Estado demandado que adopte medidas especficas para rectificar la situacin del solicitante e impedir
futuras violaciones. Segn el Convenio, los Estados son
libres de escoger los medios con los cuales deciden poner
en prctica las medidas individuales o generales.
Sin embargo, ello no quiere decir que el pago de
una indemnizacin justa sea la nica obligacin que puede derivarse de una sentencia del Tribunal. Para ejecutar
una sentencia en la que se hayan encontrado una o ms
violaciones del Convenio, se le puede requerir tambin
al Estado demandado, dependiendo de las circunstancias, que adopte ciertas medidas. stas pueden ser, en
primer lugar, medidas individuales en beneficio del solicitante, de manera que se ponga fin a la situacin ilegal
que padece, si es que la situacin todava contina, y que
se solucionen sus consecuencias (restitutio in integrum);24
y, en segundo lugar, que se adopten medidas que prevengan ms violaciones de naturaleza similar.25
El Tribunal ha subrayado lo anterior en el caso Papamichalopoulos. En ese caso, el Tribunal seal que de la obligacin recogida en el artculo 46 del Convenio se derivaba,
entre otras cosas, que una sentencia en la que el Tribunal
haya determinado la existencia de una violacin impone
al Estado demandado la obligacin legal no slo de pagar a aquellos afectados las cantidades concedidas como
indemnizacin justa, sino tambin de elegir las medidas
generales, o individuales si es el caso, que tengan que
adoptarse en su orden legal nacional para ponerle fin a
la violacin encontrada por el Tribunal y solucionar en la
medida de lo posible sus efectos. Esa obligacin quedar
sujeta a la supervisin del Consejo de Ministros.26
[24]
Por ejemplo, la eliminacin de una condena penal injustificada del

historial criminal, la concesin de un permiso de residencia o la
reapertura de los procesos nacionales impugnados: Recomendacin
n R (2000) 2 del Comit de Ministros a los Estados miembros
sobre el reexamen o la reapertura de ciertos casos en el nivel
nacional tras las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, de 19 de enero de 2000.
[25]
Por ejemplo, las modificaciones legislativas o reglamentarias,

los cambios de jurisprudencia o la prctica administrativa o la
publicacin de la sentencia del Tribunal en el idioma del Estado
demandado y su comunicacin a las autoridades afectadas.
[26]
Sentencia de 31 de octubre de 1995, prr. 34; vase tambin la

sentencia de 13 de julio de 2000, Scozzari and Giunta v. Italy, prr.
249.
210
3.3.3 INDEMNIZACIN JUSTA

Si el Tribunal ha decidido que el Estado demandado
debe pagar una indemnizacin justa en los tres meses
siguientes a la aprobacin de su sentencia, conforme a
lo dispuesto en el artculo 41 del Convenio, el Comit
de Ministros examinar el caso en su siguiente reunin
despus de la aprobacin de esa sentencia.27 En varios
casos contra Italia relativos a violaciones del requisito
de una duracin razonable de los procedimientos, el Comit haba recomendado que el gobierno pagase, en un
plazo mximo de tres meses, una indemnizacin justa a
los solicitantes. El gobierno italiano no estaba de acuerdo
con las propuestas del Comit de Ministros y se neg a
pagarles a los solicitantes. El Comit observ a continuacin en su siguiente reunin que a pesar de que se haba
extendido el plazo, el gobierno no haba pagado todava
las cantidades que se haba comprometido a pagar tras la
recomendacin del Comit. Decidi instar vigorosamente al gobierno a que procediese sin demora al pago de la
cantidad especificada a los solicitantes. Decidi adems
que si hubiera necesidad de ello, volvera a considerar
estos casos en sus reuniones futuras.28 Es su siguiente
sesin, el Comit de Ministros adopt de nuevo resoluciones relativas a los casos italianos y declar con firmeza que, de conformidad con el (antiguo) artculo 32 (2)
del Convenio, el gobierno de Italia deba pagarle a los
solicitantes antes de una fecha determinada una cierta
cantidad en concepto de indemnizacin justa. El Comit de Ministros invit al gobierno a que le informara de
las medidas que se haban adoptado a consecuencia de
su decisin, considerando su obligacin plasmada en el
(antiguo) artculo 32 (4) del Convenio.29 Por ltimo, el 17
de septiembre de 1992, el Comit de Ministros termin la
consideracin de esos casos declarando que despus de
haber conocido las medidas adoptadas por el gobierno
italiano, haba ejercido su funcin conforme al (antiguo)
artculo 32 del Convenio.30
En el caso de que el Estado demandado no pueda

probar haber efectuado el pago, el caso permanecer en
la agenda de trabajo del Comit de Ministros y se discutir en cada reunin ulterior del Comit hasta que ste
quede satisfecho de que se ha efectuado completamente
el pago.
Se ha convertido en una prctica que una vez que
ha expirado el periodo inicial de tres meses establecido
para el pago despus de la decisin definitiva, se pague
un inters cuya tasa es equivalente a la tasa de prstamo
marginal del Banco Central Europeo durante el periodo
de pago.31
En conjunto, los Estados demandados estn dispuestos a pagar la indemnizacin concedida por el Tribunal al solicitante. Sin embargo, aparte de los casos ya
mencionados concernientes a Italia sobre la duracin
razonable de los procedimientos, en unos pocos casos,
como en el caso Stran Greek Refineries and Stratis Andreas
y el caso Loizidiou, el Comit de Ministros tuvo que ocuparse de la falta de voluntad del Estado demandado a la
hora de pagar la indemnizacin.
Despus de la aprobacin de la sentencia en el
caso Stran Greek Refineries and Stratis Andreas,32 el gobierno griego inform al Comit de Ministros que, considerando el tamao de la indemnizacin justa concedida a
los solicitantes y los problemas econmicos en Grecia, no
era capaz de realizar inmediatamente el pago completo.
El Comit de Ministros inst vigorosamente al gobierno
griego a que pagase la cantidad correspondiente al valor
del indemnizacin justa establecido en marzo de 1995,
y decidi que si era necesario retomara el estudio del
caso en sus reuniones futuras.33 En consecuencia, en septiembre de 1996, el presidente del Comit de Ministros le
escribi al ministro de Asuntos Exteriores de Grecia subrayando el hecho de que la credibilidad y la efectividad
del mecanismo para el cumplimiento colectivo de los derechos humanos establecidos en el Convenio se basa en
el respeto de las obligaciones adquiridas libremente por
las partes contratantes y en particular en el respeto a las
decisiones de los rganos de supervisin. De conformidad con su resolucin definitiva de 20 de marzo de 1997,
se le haba informado al Comit de Ministros que el gobierno griego haba transferido la suma de 30.863.828,50
[27]
El lmite de tres meses se ha convertido en una prctica usual desde

la sentencia de 28 de agosto de 1991, Moreira de Azevedo, prr. 1
de la parte dispositiva de la sentencia.
[28]
Res. DH(91)12 de 6 de junio de 1991, Azzi; Res. DH(91)13 de 6

de junio de 1991, Lo Giacco; Res. DH(91)21 de 27 de septiembre
de 1991, Savoldi; Res. DH(91)22 de 27 de septiembre de 1991, Van
Eesbeeck; Res. DH(91)23 de 27 de septiembre de 1991, Sallustio;
Res. DH 91(24) de 27 de septiembre de 1991, Minniti.
[29]
Res. DH(92)3 de 20 de febrero de 1992, Lo Giacco; Res. DH92(4)

de 20 de febrero de 1992, Savoldi; Res. DH(92)5 de 20 de febrero
de 1992, Van Eesbeeck; Res. DH(92)6 de 20 de febrero de 1992,
Sallustio; Res. DH(92)7 de 20 de febrero de 1992, Minniti.
[31]
Res. DH(92)45 de 17 de septiembre de 1992, Azzi; Res. DH(92)46

de 17 de septiembre de 1992, Lo Giacco, Res. DH(92)47 de 17 de
septiembre de 1992, Savoldi; Res. DH(92)48 de 17 de septiembre de
1992, Van Eesbeeck; Res. DH(92)49 de 17 de septiembre de 1992,
Sentencia de 18 de junio de 2002, nyerildiz, prr. 168; sentencia

de 30 de noviembre de 2004, Gumusten, prr. 34; sentencia de 30 de
noviembre de 2004, Klyakhin, prr. 134; sentencia de 2 de diciembre
de 2004, Yaroslavtsev, prr. 42.
[32]
Sentencia de 9 de diciembre de 1994.
[33]
Decisin Provisional de 15 de mayo de 1996, DH (96) 251.
[30]
Sallustio; Res. DH(92)50 de 17 de septiembre de 1992, Minniti.
211
dlares estadounidenses a los solicitantes, cantidad que

los solicitantes tenan derecho a disfrutar sin ningn tipo
de interferencia. El Comit, habiendo quedado satisfecho de la cantidad pagada, que se haba incrementado
para compensar la prdida de valor causada por el retraso del pago, que corresponda a la indemnizacin justa
concedida por el Tribunal, declar que haba ejercido su
funcin de supervisin conforme al Convenio.34
En su resolucin provisional concerniente a la
sentencia en el caso Loizidou, el Comit de Ministros
observ que el gobierno de Turqua haba indicado que
las cantidades concedidas por el Tribunal slo se podan
pagar al solicitante en el contexto de un acuerdo global
sobre todos los casos concernientes a la propiedad en
Chipre. El Comit concluy que las condiciones de pago
contempladas por el gobierno de Turqua no podan considerarse conformes a las obligaciones derivadas de la
sentencia del Tribunal. Inst vigorosamente a Turqua a
que revisara su posicin y pagara la indemnizacin justa
en este caso de conformidad con las condiciones establecidas por el Tribunal de manera que se garantizara que
Turqua, como Alta Parte Contratante, cumpliese con sus
obligaciones derivadas del Convenio.35
En su segunda resolucin provisional, el Comit
destac una vez ms que Turqua haba tenido mucho
tiempo para cumplir de buena fe sus obligaciones en el
caso referido. Destac que el incumplimiento por parte de
una Alta Parte Contratante de una sentencia del Tribunal
no tena precedentes. Declar que la negativa de Turqua
a ejecutar la sentencia del Tribunal demostraba un desprecio manifiesto por sus obligaciones internacionales,
como Alta Parte Contratante del Convenio, pero tambin
como Estado miembro del Consejo de Europa. A la vista
de la gravedad del asunto, insista vigorosamente en que
Turqua cumpliese completamente y sin mayor demora
con la sentencia del Tribunal de 28 de julio de 1998.36 En
su siguiente reunin, el 26 de junio de 2001 el Comit
declar que deploraba muy profundamente el hecho de
que Turqua no hubiera todava cumplido con sus obligaciones derivadas de la sentencia del Tribunal.37
En su reunin del 12 de noviembre de 2003, el
Comit le inst al gobierno turco a que reconsiderara su
posicin y pagase sin poner ninguna condicin la indemnizacin justa concedida al solicitante por el Tribunal en
un tiempo no superior a una semana. Expres la determi-
nacin del Comit de adoptar todas las medidas adecuadas contra Turqua si el gobierno turco volva otra vez a
negarse a pagar la indemnizacin justa al solicitante.38
El 12 de diciembre de 2003, el presidente del Comit de
Ministros anunci que el gobierno turco haba ejecutado
la sentencia de 28 de julio de 1998 en el caso Loizidou al
haber pagado al solicitante la suma que le haba concedido el Tribunal en concepto de indemnizacin justa.39
3.3.4 MEDIDAS INDIVIDUALES

El Comit de Ministros estudia la necesidad de adoptar
medidas individuales en la esfera nacional, adems del
pago de una indemnizacin monetaria determinada por
el Tribunal, cuando una violacin reconocida contina
teniendo consecuencias negativas para el solicitante que
no pueden solucionarse mediante el pago de una cantidad de dinero.
La reapertura de los procedimientos en la esfera
nacional puede constituir un medio importante de solucin a los efectos de una violacin del Convenio cuando
han existido defectos graves en el procedimiento ante
los tribunales nacionales. De hecho, la reapertura de los
procedimientos nacionales era una sugerencia que poda
realizar el Comit de Ministros durante el periodo anterior a la entrada en vigor del Protocolo n 11 en aquellos
casos que no se hubieran referido al Tribunal y en los
que el Comit de Ministros actuaba conforme al antiguo
artculo 32 como juez final.
En los casos de Pataki y Durnshirn, los solicitantes haban alegado una violacin del derecho a un juicio justo, porque no haban estado representados en una
fase concreta de los procedimientos penales contra ellos,
mientras que el fiscal pblico si estaba presente.40 La Comisin consider que el cdigo penal austriaco entraba
en conflicto con el Convenio sobre este punto. En la ltima fase de los procedimientos ante la Comisin, Austria modific su legislacin para eliminar este conflicto.
Al mismo tiempo, se lleg a un acuerdo provisional que
permita a los solicitantes que su caso fuera reexaminado
por las autoridades judiciales austriacas. A sugerencia de
la Comisin, el Comit de Ministros expres entonces su
satisfaccin con la modificacin de la ley austraca y decidi que no eran necesarios pasos adicionales.41
[38]
Decisin Provisional de 12 de noviembre de 2003, DH (2003) 174.
[39]
Comunicado de prensa del Consejo de Europa: http://press.coe.int/

cp/2003/620a(2003).htm.
[34]
Resolucin definitiva de 20 de marzo de 1997, DH (97) 184.
[35]
Decisin Provisional de 6 de octubre de 1999, DH (99) 680.
[40]
Yearbook VI (1963), p. 714 (738).
[36]
Decisin Provisional de 24 de julio de 2000, DH (2000) 105.
[41]
[37]
Decisin Provisional de 26 de junio de 2002, DH (2001) 80.
Ibd., p. 730. Vase tambin Res. DH(64)1 de 5 de junio de 1964,

relativa al caso Glaser.
212
En el caso Unterpertinger, el solicitante afirmaba

que haba sido condenado en el caso concreto sobre la
base de un testimonio, por las declaraciones hechas a la
polica por su ex mujer y su hijastra, razn por la cual
sus derechos de defensa se haban visto limitados de forma considerable. El Tribunal estableci que exista una
violacin del artculo 6.42 El gobierno austriaco inform
al Comit de Ministros que el Tribunal Supremo austraco, fundamentando su decisin en que haba habido una
negativa a admitir pruebas adicionales contraria a la ley,
haba anulado la sentencia del Tribunal de Apelacin en
la cual este rgano judicial haba rechazado la apelacin
de solicitante contra su condena por el Tribunal Regional
de Innsbruck. Como resultado de ello, el caso se devolvi al Tribunal de Apelacin de Innsbruck para que se reexaminara y decidiera. El Tribunal anul la condena del
solicitante y le absolvi debido a la falta de pruebas. El
Comit de Ministros decidi, a partir de la informacin
entregada por el gobierno austriaco, que haba ejercido
su funcin de supervisin.43
En el caso Barber, Messegu and Jarbardo, el Tribunal determin la existencia de una violacin sobre la
base de que los solicitantes no haban recibido un juicio
justo.44 El gobierno espaol inform al Comit de Ministros que el Tribunal Constitucional haba ordenado la
reapertura de los procedimientos en el caso de los solicitantes ante la Audiencia Nacional. La Audiencia absolvi a los solicitantes puesto que no existan suficientes
pruebas contra ellos. Los problemas de naturaleza general planteados por el Tribunal en su sentencia se haban
resuelto mediante cambios legislativos y mediante el desarrollo de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
y el Tribunal Supremo espaoles. El Comit de Ministros
estuvo de acuerdo y decidi que Espaa haba cumplido
con sus obligaciones.45
En el caso Open Door and Dublin Well Women, el
Tribunal encontr una violacin del artculo 10 al determinar que el interdicto del Tribunal Superior haba
prohibido la distribucin de informacin a las mujeres
embarazadas sobre los servicios de aborto en el Reino
Unido.46 El Tribunal Superior derog el interdicto con
respecto al centro Well Women de Dubln. Dndose por
enterado de la informacin entregada por el gobierno ir-
lands, el Comit de Ministros decidi que haba ejercido su funcin de supervisin.47

En el caso Daktaras, el Tribunal sostuvo que no
haba suficientes garantas para excluir toda duda razonable sobre la imparcialidad del Tribunal Supremo que
haba examinado la peticin de casacin del solicitante.48 El gobierno inform al Comit de Ministros que se
haban reabierto los procedimientos nacionales el 29 de
enero del 2002 mediante una decisin de la sala penal del
Tribunal Supremo. Esta reapertura se hizo posible gracias a la aplicacin de una nueva seccin del cdigo de
procedimiento penal llamada Reapertura de casos penales despus de una sentencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, que entr en vigor el 15 de octubre
de 2001. Despus de la reapertura de los procedimientos
nacionales, el 2 de abril del 2002 una sesin plenaria de
la Sala Penal del Tribunal Supremo anul la sentencia de
casacin previa. Segn la nueva sentencia, la peticin de
casacin planteada por el presidente de la Sala Penal del
Tribunal Supremo no se tena en cuenta. La peticin de
casacin presentada por el seor Daktaras, y tambin la
de su representante legal, fueron rechazadas.49
A veces la reapertura de los procedimientos nacionales es la nica forma de restitutio in integrum con
respecto a una violacin del artculo 6 cometida durante
los procedimientos anteriores. A la vista del problema
planteado en ciertos casos, de carencia de una legislacin
nacional apropiada, el Comit de Ministros adopt una
recomendacin dirigida a los Estados miembros sobre
reexaminar o reabrir ciertos casos en el nivel nacional,
tras una sentencia del Tribunal.50 En la recomendacin,
el Comit de Ministros invita a las partes contratantes a
asegurarse de que existen posibilidades reales en el nivel
nacional de conseguir, en la medida de lo posible, la restitutio in integrum. Les alienta adems:
a examinar sus sistemas legales nacionales con el
propsito de asegurar que existen posibilidades
de reexaminar el caso, incluyendo la reapertura
de los procedimientos, en las situaciones en las
cuales el Tribunal ha encontrado una violacin del
Convenio, especialmente cuando:

i) la parte perjudicada contina sufriendo

consecuencias negativas muy graves debido al resultado de la decisin domstica
[42]
[43]
Resolucin de 18 de enero de 1989, DH (89) 002.
[47]
Resolucin de 25 de junio de 1996, DH (96) 368.
[44]
Sentencia de 6 de diciembre de 1988 sobre el fondo del caso,

prr. 89; sentencia de 13 de junio de 1994 sobre la cuestin de la
indemnizacin justa, prr. 16.
[48]
[49]
Resolucin de 6 de julio de 2004, DH(2004)43.
[50]
Recomendacin de 19 de enero de 2000, sobre el reexamen o

la reapertura de ciertos en el nivel nacional tras las sentencias del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, R (2000) 2.
[45]
Resolucin de 16 de noviembre de 1994, DH (94) 84.
[46]
213
que se discute, que no son resueltas adecuadamente por la indemnizacin justa y

no pueden rectificarse salvo si se reexaminan o reabren, y

ii) la sentencia del Tribunal lleva a la conclusin de que
a) la decisin nacional impugnada es una

decisin contraria al Convenio en su fondo,
o
b) la violacin que se ha establecido se basa

en errores o deficiencias procesales de tal
gravedad que se arrojan serias dudas sobre
el resultado de los procedimientos nacionales objeto de la queja.
En el informe explicativo de esta recomendacin

se indica que con respecto a los trminos de la recomendacin se usa reexamen como trmino general. La
expresin reapertura de los procedimientos denota
la reapertura de los procedimientos judiciales como un
medio especfico de reexamen. Las violaciones del Convenio puede solucionarse recurriendo a diferentes medidas que van del reexamen administrativo de un caso
(por ejemplo, conceder un permiso de residencia que se
haba denegado previamente) a la reapertura total de
los procedimientos penales (por ejemplo, en los casos de
condenas penales). La recomendacin va dirigida sobre
todo a los procedimientos judiciales cuando el derecho
existente puede plantear el mayor de los obstculos a la
reapertura. La recomendacin, sin embargo, se aplica
tambin a los procesos u otras medidas administrativas
o de otra naturaleza, aunque los obstculos legales suelen ser menos graves en esas reas.
El subprrafo i) de la recomendacin pretende cubrir la situacin en la cual la parte perjudicada contina
sufriendo consecuencias negativas muy graves debido al
resultado de procedimientos nacionales y ello no puede
solucionarse mediante el otorgamiento de una indemnizacin justa. Se aplica en concreto a las personas que han
sido sentenciadas a largas condenas de prisin y que se
encuentran todava privadas de su libertad cuando el Tribunal examina el caso. Se aplica tambin, sin embargo,
en otras reas, como cuando se le niega una persona de
manera injustificable ciertos derechos civiles o polticos
(en particular en el caso de prdidas de la capacidad o
personalidad legal o su no reconocimiento, declaraciones de insolvencia o prohibiciones de ejercer la actividad
poltica); si una persona es expulsada en violacin de sus
derechos a la vida familiar, o si se le prohbe a un nio
de manera injustificable el contacto con sus padres. Se
entiende que debe existir un vnculo causal directo entre
la violacin encontrada y el sufrimiento continuado de la

parte perjudicada.
El subprrafo ii) pretende indicar, en los casos en
los cuales se determina la existencia de las condiciones
ya mencionadas, la clase de violaciones en las cuales el
reexamen del caso o la reapertura de los procedimientos
sern de especial importancia. Los ejemplos de las situaciones mencionadas bajo el epgrafe a) son, por ejemplo,
las condenas penales que violan el artculo 10, debido a
que las declaraciones que las autoridades califican como
de naturaleza penal constituyen un ejercicio legtimo de
la libertad de expresin por la parte perjudicada; o la
violacin del artculo 9 debido a que el comportamiento caracterizado como criminal es un ejercicio legtimo
de la libertad de religin. Ejemplos de situaciones mencionadas bajo el epgrafe b) son aquellas en las cuales
la parte perjudicada no tiene el tiempo y las facilidades
para preparar su defensa en procedimientos penales,
o cuando la condena se basa en afirmaciones extradas
bajo tortura; tambin cuando la parte perjudicada no ha
tenido posibilidad de hacer verificaciones, o cuando en
los procedimientos civiles no se respeta debidamente el
principio de igualdad de medios.
Como se muestra en el texto de la recomendacin,
defectos de esa clase deben ser de tal gravedad que arrojen serias dudas sobre el resultado de los procedimientos
nacionales. La recomendacin no se ocupa del problema
de quin debera gozar del poder de solicitar la reapertura o el reexamen. Si se considera que la finalidad bsica
de la recomendacin es garantizar una satisfaccin equitativa para las vctimas de graves violaciones del Convenio determinadas por el Tribunal, la lgica del sistema
implica que los individuos afectados deberan tener el
derecho a presentar las solicitudes necesarias al Tribunal competente o a otro rgano nacional. Considerando
las diferentes tradiciones de las partes contratantes, no
se ha incluido ninguna disposicin a este respecto en la
recomendacin. La recomendacin no aborda tampoco
el problema especial de los casos en masa, es decir, de
los casos en los cuales una cierta deficiencia estructural
conduce a un gran nmero de violaciones del Convenio.
Consider preferible dejarle al Estado afectado decidir
en esos casos s la reapertura o el reexamen es una solucin realista, o si hay otras medidas que son ms apropiadas.
Otro ejemplo de medida individual que puede
solicitarse despus de una sentencia es la cancelacin de
los antecedentes penales de una persona con respecto a
la condena que supuso una violacin del Convenio. Esa
medida puede adoptarse, por ejemplo, cuando el soli-
214
citante ya ha cumplido la sentencia y la referencia a su

condena en sus antecedentes penales es la nica consecuencia restante de la violacin. En el caso Marijnissen,
la Comisin haba encontrado la existencia de una violacin del requisito del tiempo razonable conforme al
artculo 6.51 El caso no se remiti al Tribunal, de manera
que el Comit de Ministros tuvo que actuar conforme
al (antiguo) artculo 32 como rgano final de decisin.
Estuvo de acuerdo con la Comisin. El gobierno de Holanda inform al Comit de Ministros que aceptaba su
decisin: la sentencia que se haba notificado al solicitante no se ejecutara y no se hara mencin a ella en los
antecedentes penales del solicitante. El Comit de Ministros decidi que no se requera ninguna accin adicional
en este caso.52
Ministros decidi retomar el estudio que este caso en su

primera reunin despus del 30 de agosto de 1992 o antes si era apropiado.56
En el caso Van Mechelen, el Tribunal haba determinado la existencia de una violacin del artculo 6 (3)
(d) sobre la base de que la condena del solicitante se basaba en gran parte en declaraciones dadas por testigos
no identificados que eran miembros de la polica y cuya
fiabilidad no poda comprobarse por la defensa.53 Durante el examen del caso por el Comit de Ministros, el
gobierno de Holanda le dio al Comit informacin acerca de las medidas que se haban adoptado con el fin de
solucionar la situacin de los solicitantes y de prevenir
nuevas violaciones. Se les concedi la libertad provisional a los solicitantes el 25 de abril de 1997 por orden del
ministro de Justicia y se les inform con posterioridad,
mediante carta del 22 de julio de 1997, que no tendran
que cumplir el resto de sus sentencias. Adems, las razones por las cuales sus sentencias no se ejecutaron en
su totalidad quedaron registradas en sus antecedentes
penales.54
En el caso de A.P. and T.P. v. Switzerland, el Tribunal

haba encontrado una violacin del artculo 6 (2), puesto
que, con independencia de cualquier culpa individual,
los solicitantes haban sido condenados como herederos
de un delito cometido supuestamente por una persona
muerta.59 El gobierno suizo inform al Comit de Ministros que mediante una sentencia del Tribunal Federal se
haba revisado el caso de los solicitantes. Tras esta revisin, las autoridades fiscales cantonales se vieron obligadas a reembolsar la multa que les haba impuesto a los
solicitantes, ms los intereses acumulados. El Comit de
Ministros decidi volver a considerar el caso en lo que
haca referencia a las reformas legislativas que se haban
llevado a cabo en su prxima reunin o como muy tarde
en su primera reunin del 2001.60
En el caso Ben Yaacoub, se lleg a un arreglo amistoso con el gobierno belga por el que se decidi levantar, con fecha de 30 de agosto de 1992, los efectos de una
orden de expulsin aprobada contra solicitante.55 El gobierno belga le notific al Comit de Ministros la fecha
en la cual los efectos de la orden de expulsin contra
solicitante cesaran. Antes de esa fecha se comprometi
a estudiar cualquier solicitud para concederle un salvoconducto que le permitiese al solicitante entrar en Blgica, siempre y cuando se basase en razones vlidas y
estuviera apoyada por pruebas adecuadas. El Comit de
En el caso de D. v. the United Kingdom, el Tribunal

haba mantenido que la expulsin propuesta del solicitante a S. Kitts le pondra en riesgo de ver reducida su expectativa de vida, de verse sometido a un trato inhumano
y degradante y de sufrir daos a su integridad fsica.57 El
gobierno del Reino Unido le dio al Comit informacin
sobre las medidas que se haban tomado para evitar la
violacin existente que se haba establecido en la sentencia. Se le concedi un permiso indefinido al solicitante
que le permitira permanecer en el Reino Unido, donde
continuara recibiendo un tratamiento mdico adecuado
y cuidados paliativos.58
En el caso Vasilescu, que concerna, en primer lugar, a la posesin legal y a la retencin continua de bienes
muebles valiosos con respecto a los cuales los tribunales
nacionales haban aceptado los derechos de propiedad
del solicitante y, en segundo lugar, a la falta de acceso
a un tribunal independiente que pudiera ordenar su
devolucin, el Tribunal haba encontrado una violacin
del artculo 6 (1) y del artculo 1 del Protocolo n 1.61 El
gobierno rumano inform al Comit de Ministros que
el Tribunal Constitucional de Rumania haba adoptado
una decisin en la que se declaraba, con el fin de cumplir con la Constitucin, que el artculo 278 del Cdigo
de Procedimiento Penal, relativo al derecho de apelar las
[56]
Resolucin de 29 de septiembre de 1988, DH (88) 13.
[51]
Informe de 12 de marzo de 1984, D&R 40 (1985), p. 83.
[57]
[52]
Resolucin de 25 de febrero de 1985, DH (85) 004.
[58]
Resolucin de 18 de febrero de 1998, DH (98) 10.
[53]
[59]
[54]
Resolucin 19 de febrero de 1999, DH (99) 124.
[60]
Decisin Provisional de 18 de enero de 1999, DH (99) 110.
[55]
[61]
Sentencia de 22 de mayo de 1998, prr. 41 y 54.
215
decisiones del fiscal pblico, se interpretara de manera tal que una persona que tuviera un inters legtimo
pudiera oponerse ante un tribunal a cualquier medida
decidida por un fiscal. Esta decisin se hizo definitiva
y vinculante conforme al derecho rumano mediante su
publicacin en el Bolentn Oficial de Rumania y se hizo
exigible erga omnes. El gobierno consider que no era
probable que volvieran a ocurrir casos similares en los
que se confiscaran bienes muebles valiosos sin orden alguna de una autoridad judicial competente. El Comit
de Ministros decidi retomar la consideracin del caso
despus de que se hubieran llevado a cabo reformas legislativas o como muy tarde en una de sus reuniones a
comienzos del 2001.62
En el caso del Socialist Party v. Turkey, relativo a
la disolucin de ese partido a consecuencia de ciertas
afirmaciones realizadas en 1991 por uno de los solicitantes el jefe del partido, el seor Perinek, el Tribunal reconoci una violacin del artculo 11.63 El Comit
de Ministros observ que haba sido informado de que
en una sentencia de 8 de julio de 1998, es decir, despus
de la sentencia del Tribunal, el Tribunal de Casacin de
Turqua haba confirmado la condena penal impuesta al
seor Perinek por el primer Tribunal de Seguridad del
estado de Ankara el 15 de octubre de 1996, segn la cual
la sancin de la disolucin del partido conllevaba tambin una responsabilidad personal de naturaleza penal.
Observ adems que en virtud de esta condena, el seor
Perinek haba sido sentenciado a 14 meses de prisin,
que comenz a cumplir el 29 de septiembre de 1998. Se
le haba prohibido adems realizar ms actividades polticas. El Comit de Ministros insisti en la obligacin
de Turqua conforme al artculo 53 (el actual artculo 46)
del Convenio de eliminar, sin demoras, a travs de la intervencin de las autoridades turcas competentes, todas
las consecuencias producto de la condena penal de 8 de
julio de 1998 y decidi retomar la consideracin del caso,
si era necesario, en una reunin futura.64 Durante su siguiente sesin, el Comit de Ministros observ con disgusto que no se haba adoptado la accin sugerida por
las autoridades turcas para dar pleno cumplimiento a la
sentencia del Tribunal y a la resolucin provisional del
Comit. Inst a Turqua a adoptar, sin mayores demoras,
todas las acciones necesarias para solucionar la situacin
del antiguo presidente del Partido Socialista, el Sr. Perinek.65
[62]
[63]
[64]
Decisin Provisional de 4 de marzo de 1999, DH (99) 245.
[65]
En el rea de la ejecucin de las sentencias del Tribunal, el Tribunal observ cambios positivos en los casos
Sadak, Zana, Dicle y Dogan contra Turqua. Despus de
la decisin por el Tribunal de Casacin de Ankara que
suspenda las sentencias de prisin de cuatro antiguos
miembros del parlamento turco, este tribunal decidi,
el 14 de julio del 2004, anular el veredicto del Tribunal
de Seguridad del estado de Ankara en un nuevo juicio a
cuatro antiguos miembros del parlamento kurdo y orden una nueva audiencia en un tribunal ordinario. El Comit de Ministros observ que el Tribunal de Casacin
haba encontrado que las deficiencias identificadas por el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el juicio de
1994 no haban sido abordadas adecuadamente durante
los procedimientos del nuevo juicio. Esto se consider
como un ejemplo convincente del impacto positivo de
las recientes enmiendas constitucionales, cuyo fin era
asegurar la aplicacin directa del Convenio Europeo de
Derechos Humanos en el sistema legal turco.66
Con respecto al cuarto caso interestatal Cyprus v.
Turkey, el Comit de Ministros haba observado que despus de un perodo de algunos aos durante los cuales
eran raros los progresos, en reuniones recientes se haba
presentado informacin concreta que permita verificar ciertos progresos hacia la ejecucin de esa sentencia
compleja y controvertida. En concreto, se haba informado al Comit de Ministros que se haba abierto una
escuela para estudiantes greco-chipriotas en el norte de
la isla y que el Comit para las Personas Desaparecidas
haba adoptado medidas con el fin de que sus trminos
de referencia se ajustaran a los requisitos de la sentencia
del Tribunal. Dicho lo anterior, todava existan problemas graves que deban ser resueltos.67
3.3.5 MEDIDAS GENERALES

En ciertos casos, es claro de las circunstancias que la violacin fue producto de una legislacin nacional especfica o de la ausencia de esa legislacin. En esos casos, con
el fin de cumplir con las sentencias del Tribunal, el Estado afectado debe, o bien modificar las leyes existentes,
o bien introducir nuevas leyes apropiadas. En muchos
casos, sin embargo, el problema estructural que llev a
la violacin reside no en un conflicto obvio entre el derecho nacional y el Convenio, sino ms bien de la jurisprudencia de los tribunales nacionales. En esa situacin, un
cambio de la jurisprudencia de los tribunales nacionales
[66]
Documentos del the Comit de Ministros, CM/AS (2004)9 de 4 de

octubre de 2004.
[67]
Ibd.
216
puede impedir las futuras violaciones posibles. Cuando

los tribunales ajustan su posicin legal y su interpretacin del derecho nacional para satisfacer las exigencias
del Convenio, como se reflejan en las sentencias del Tribunal, cumplen con estas sentencias de conformidad con
su derecho nacional. De esta forma podran prevenirse
de manera efectiva parecidas violaciones futuras. Sin
embargo, es una precondicin que la sentencia correspondiente se publique y se difunda entre las autoridades
nacionales, incluyendo los tribunales, y se acompae,
cuando sea apropiado, de una circular explicativa.
Siguiendo la sentencia del Tribunal en el caso Jersild, el Tribunal Supremo dans absolvi, en una sentencia del 28 de octubre de 1994, a un periodista al que se
le haba acusado de invasin de la privacidad al entrar
en una zona sin permiso que no era accesible al pblico.
En el Tribunal Municipal de Copenhague y en la Divisin Oriental del Tribunal Superior, el periodista haba
sido encontrado culpable de los cargos. Sin embargo,
el Tribunal Supremo absolvi al periodista puesto que
encontr que ese resultado era ms acorde con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
relativa al artculo 10. A este respecto, el Tribunal Supremo hizo una referencia especial a la sentencia del caso
Jersild como autoridad definitiva sobre el tema. Adems,
tras la sentencia Jersild del Tribunal, el Tribunal Especial
de Revisin decidi el 24 de enero de 1995 permitir que
se reabriera el caso contra del seor Jersild.68
En el caso Vogt, el Tribunal haba mantenido que
la exclusin de la Sra. Vogt de la carrera funcionarial en
el Lnder alemn de Baja Sajonia, a consecuencia de las
actividades polticas de la solicitante como miembro del
Partido Comunista Alemn, constitua una violacin de
su derecho a la libertad de expresin y de su libertad de
asociacin y tambin una discriminacin en el disfrute de
estos derechos.69 El gobierno alemn inform al Comit
de Ministros que el ministro federal alemn del Interior
haba transmitido la sentencia del Tribunal con una carta
al Lnder en la que indicaba que las autoridades tendran
que examinar todos los casos futuros de esta clase en detalle, a la luz de la sentencia del Tribunal, con el fin de
impedir la repeticin de violaciones similares a aquellas
que se haban encontrado en el caso actual. El ministro
era de la opinin, sin embargo, que no sera posible reabrir antiguos procesos nacionales donde se haban rechazado las demandas de los particulares basndose en
la sentencia del Tribunal. El gobierno observ adems
que el Convenio era directamente aplicable en el derecho

alemn y consider que los tribunales alemanes no dejaran de interpretar el derecho de conformidad con las
sentencias del Tribunal europeo en el caso de que tuvieran que ocuparse de nuevos casos de esa misma clase.70
En el caso Gaygusuz, un nacional turco se quej
acerca de una violacin de los artculos 6 (1), 8 y 14 del
Convenio y del artculo 1 del Protocolo n 1 debido a la negativa de las autoridades austriacas a conceder ayuda de
emergencia al solicitante, un hombre desempleado que
haba agotado su derecho a beneficios de desempleo, con
el fundamento de que no era de nacionalidad austriaca.
El Tribunal encontr una violacin del artculo 14 en conjuncin con el artculo 1 del Protocolo n 1.71 El gobierno
austriaco inform al Comit de Ministros que el Tribunal
Constitucional austraco, que estaba ocupndose de varias quejas con respecto a la constitucionalidad de la discriminacin contra extranjeros, que se contemplaba en
los artculos 33 y 34 de la Ley del Seguro de Desempleo,
haba cambiado su jurisprudencia anterior conforme a la
cual beneficios como la ayuda de emergencia se excluan
del mbito del artculo 1 del Protocolo n 1, y la haba
alineado con la del Tribunal en el caso Gaygasuz. En consecuencia, el Tribunal Constitucional austraco haba
anulado con efecto inmediato las dos disposiciones en
cuestin, en la medida en que reservaban el derecho de
ayuda de emergencia a los nacionales austriacos. Haba
encontrado apropiado en esas circunstancias desviarse
de su prctica habitual de posponer los efectos plenos
de su sentencia para una fecha futura. Inmediatamente
despus de esta sentencia, el Parlamento austriaco haba
adoptado una nueva ley que dispona que las enmiendas
a la Ley del Seguro de Desempleo entraran en vigor el 1
de abril de 1998 y no el 1 de enero de 2000.72
En el caso Kalashnikov, relativo a las pobres condiciones en las cuales se haba mantenido al solicitante
en detencin provisional en espera de juicio entre 1995 y
2000, debido en concreto a la grave sobrepoblacin de la
prisin y a un entorno insalubre, y con respecto a la duracin excesiva de la detencin y de los procedimientos
penales, el Tribunal haba encontrado una violacin de
los artculos 3, 5(1) y 6(1).73 El gobierno ruso, en su comunicacin al Comit de Ministros, se refiri en concreto
a dos reformas importantes que ya haban introducido
una mejora importante en las condiciones de la deten-
[70]
Resolucin de 28 de enero de 1997, DH(97)12.
[71]
[68]
Resolucin de 11 de septiembre de 1995, DH(95)212.
[72]
Resolucin de 12 de noviembre de 1998, DH(98)372.
[69]
Sentencia de 26 de septiembre de 1995, prr. 61 y 68.
[73]
Sentencia de 15 de julio de 2002, prr. 103, 121 y 135.
217
cin provisional en espera de juicio y en su consonancia

progresiva con los requisitos del Convenio. El Comit de
Ministros decidi examinar en una de sus reuniones, no
ms tarde del ao 2004, si se haban realizado progresos
adicionales en la adopcin de medidas generales necesarias para prevenir de manera efectiva esta clase de violaciones del Convenio.74
Con respecto a la duracin de los procedimientos en Italia, el Tribunal se haba enfrentado a problemas
continuos. En el caso Bottazzi, el Tribunal llam la atencin sobre el hecho de que desde el 25 de junio de 1987,
la fecha del caso Capuano, haba dictado 65 sentencias
en las cuales haba encontrado violaciones del artculo
6 (1) en procedimientos que descendan una duracin
razonable en los tribunales civiles de varias de las regiones de Italia. De manera similar, conforme a los antiguos artculos 31 y 32 del Convenio, haba habido ms
de 1400 informes de la Comisin que haban llevado a
resoluciones del Comit de Ministros que hallaban a Italia culpable de violar el artculo 6 por la misma razn.
La frecuencia con la cual se producan esas violaciones
mostr que eran una acumulacin de violaciones idnticas las cuales eran lo suficientemente numerosas como
para no equivaler a simples incidentes aislados. Esas violaciones reflejaban una situacin continuada a la que no
se haba puesto remedio y frente a la cual los litigantes
no tenan ningn recurso nacional. Esa acumulacin de
violaciones constitua en consecuencia una prctica que
era incompatible con el Convenio.75
En su resolucin provisional, el Comit de Ministros record que los retrasos excesivos en la administracin de justicia constituyen un importante peligro, en
concreto al respeto al Estado de Derecho. El Comit observ adems que la cuestin de la adopcin de medidas
generales por Italia para prevenir nuevas violaciones de
esta clase se haba tratado por el Comit de Ministros
desde las sentencias del Tribunal de los aos noventa y,
por lo tanto, subrayaba la existencia de graves problemas estructurales en el funcionamiento del sistema judicial italiano.76 En su sesin de octubre de 2000, el Comit de Ministros observ con satisfaccin que en tiempos
recientes las autoridades italianas ms importantes haban manifestado, tanto en la esfera nacional y ante los
rganos del Consejo de Europa, su compromiso solemne
[74]
[75]
Sentencia de 28 de julio de 1999, prr. 22; vase tambin sentencia

de 28 de julio de 1999, Di Mauro, prr. 23.
[76]
Vase a este respecto Resolucin de 11 de julio de 1997, DH(97)336;

Decisin Provisional de 15 de julio de 1999, DH (99) 436 y DH (99)
437.
de encontrar eventualmente una solucin efectiva a la

situacin.
El Comit haba expresado tambin su aprecio
con respecto al progreso efectuado en la ejecucin de las
principales reformas del sistema judicial italiano, adoptada con el fin de encontrar soluciones a largo plazo que
aseguraran una celeridad especial en el tratamiento de
los casos ms antiguos y ms justificados y para aliviar
la carga del Tribunal. Observ que las reformas, adoptadas por las autoridades italianas haban incluido tres
lneas diferentes de accin: a) una modernizacin estructural profunda del sistema judicial para conseguir una
mejor eficiencia a largo plazo (especialmente a travs de
la introduccin del artculo 6 del Convenio en la Constitucin italiana, la simplificacin de las jurisdicciones
de los tribunales civiles y administrativos, una mayor
confianza en el juez nico, la creacin de oficinas de los
jueces de paz y tambin la extensin subsecuente de su
competencia a delitos penales menores, nuevos mecanismos de resolucin de disputas, y la modernizacin
de varias normas procesales); b) acciones especiales que
se ocupaban de los casos ms antiguos pendientes ante
los tribunales civiles nacionales o que buscaban mejorar
los mismos que, aunque eran de naturaleza estructural,
podan arrojar efectos positivos en el futuro cercano (en
concreto la creacin de salas provisionales en los tribunales compuestos por jueces honorarios a los que se les
haba confiado la solucin de los casos civiles pendientes
desde mayo de 1995, un importante aumento del nmero
de jueces y de personal administrativo y dos resoluciones importantes del Consejo Supremo de la Magistratura
creando varios mecanismos de supervisin y directrices
para los jueces con el fin de prevenir que hubiera ms
procesos de duracin excesiva y tambin con el fin de
acelerar aquellos que ya haban sido denunciados ante el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos); y c) la reduccin del flujo de solicitudes al Tribunal y la aceleracin
de los procedimientos de indemnizacin mediante la
creacin de un recurso local en casos de duracin excesiva de los procedimientos.
El Comit reconoci que de las medidas del primer grupo, que buscaban una reforma estructural del
sistema judicial italiano en su totalidad, no poda esperarse que tuvieran efectos importantes antes de que
transcurriese un tiempo razonable, aunque ya era posible ver las primeras seales de una tendencia positiva en
las estadsticas que haban proporcionado recientemente
las autoridades italianas al Comit de Ministros. El Comit concluy que Italia, aunque haba hecho esfuerzos
innegables para solucionar el problema y haba adop-
218
tado medidas de varias clases que permitan tener una

esperanza concreta de mejora en un tiempo razonable,
no haba, hasta ahora, cumplido diligentemente con las
obligaciones establecidas en las sentencias del Tribunal
y las decisiones del Comit de Ministros por las cuales
deba ponerle fin a las violaciones del artculo 6 del Convenio, que eran consecuencia de la duracin excesiva de
los procedimientos judiciales italianos. Recomend a las
autoridades nacionales, a la vista de la gravedad y persistencia del problema, que mantuviese la elevada prioridad que se le daba en ese momento a la reforma del
sistema judicial italiano y que continuara haciendo progresos rpidos y visibles en la ejecucin de las reformas;
que continuara con el examen de medidas adicionales
que pudieran ayudar de manera efectiva a prevenir nuevas violaciones del Convenio, producto de la duracin
excesiva de los procedimientos judiciales; y que informara al Comit de Ministros con la mayor diligencia de
todos los pasos emprendidos a este respecto. El Comit
de Ministros decidi seguir atentamente el examen de
este problema hasta que la reforma del sistema judicial
italiano se hubiera hecho plenamente efectiva y estuviera totalmente confirmada la inversin de la tendencia en
la esfera nacional.
Entre tanto, el Comit de Ministros retom sus
consideraciones acerca del progreso realizado, al menos en intervalos anuales, sobre la base de los informes
exhaustivos que deba presentar cada ao a las autoridades italianas.77 Al concluir su examen del tercer informe anual presentado por las autoridades italianas, el 29
de septiembre de 2004, el Comit de Ministros observ
con preocupacin que un importante nmero de las reformas anunciadas desde el ao 2000 estaban an pendientes de adopcin o de ejecucin efectiva, y record
a las autoridades italianas la importancia de respetar su
compromiso de mantener la elevada prioridad que se le
haba dado inicialmente a la reforma del sistema judicial
y a continuar haciendo progresos rpidos y visibles en
la ejecucin de estas reformas. En lo que se refiere a la
efectividad de las medidas adoptadas hasta el momento, el Comit de Ministros deplor el hecho de que no
se haban visto todava mejoras slidas. Salvo por unas
pocas excepciones, la situacin en general haba empeorado entre el 2002 y el 2003,78 con un aumento tanto de
la duracin promedio de los procedimientos, como del
nmero de casos pendientes de sentencia. El Comit de
Ministros confirm en consecuencia su deseo de conti-
[77]
Decisin Provisional DH(2000)135 of 25 de octubre de 2000.
[78]
Vase CM/Inf(2004)23 rev.
nuar la vigilancia hasta que se confirmar totalmente

que haba existido una inversin de la tendencia en la esfera nacional que pudiera confirmarse con datos fiables
y consistentes. A la luz de esta situacin, el Comit de
Ministros se daba por enterado de la informacin proporcionada por Italia relativa a un plan de seguimiento
cuya finalidad era asegurar el respeto a los objetivos de
cumplimiento esperados. Invit a Italia a que entregara
con rapidez la informacin complementaria solicitada y
tambin a completar el plan de seguimiento ya mencionado mediante la ejecucin de un plan de accin. Decidi tambin examinar el cuarto informe como muy tarde
en abril de 2005.79
En los casos de Akdivar, Aksoy, etin, Aydin, Mentes, Kaya, Yilmaz, Seluk and Asker, Kurt, Tekin, Gle, Ergi
y Yasa, el Tribunal haba encontrado varias violaciones
del Convenio por Turqua, que resultaban todas ellas
de la accin de sus fuerzas de seguridad en el sureste
del pas, una regin sujeta a estado de excepcin para
los propsitos de lucha contra el terrorismo. El gobierno
turco inform al Comit de Ministros que haba emprendido un importante proceso, dentro del cual se inclua
de manera destacada la redaccin de medidas relativas
a las normas de funcionamiento y a la formacin de personal, con el fin de dar cumplimiento de manera total y
en todas las circunstancias a las prohibiciones constitucionales y legales del recurso a la tortura y el maltrato.
El Comit de Ministros observ que las acciones de las
fuerzas de seguridad demandadas en estos casos tenan
lugar en un contexto concreto, es decir, el crecimiento
del terrorismo durante los aos 1991-1993. Sin embargo,
tambin observaba que los problemas principales que
haban dado lugar a que se encontrasen violaciones haban permanecido inalterados con posterioridad y que,
en concreto, las investigaciones relativas a estas violaciones, cuando llegaban a ocurrir, no haban producido
resultados especficos y satisfactorios.
El Comit de Ministros observ, con respecto a la
eficiencia de los procedimientos penales dirigidos contra los agentes de las fuerzas de seguridad, que ms de
dos aos despus de las primeras sentencias del Tribunal
que denunciaban las graves violaciones de los derechos
humanos en cuestin en el caso denunciado, la informacin proporcionada todava al Comit de Ministros no
indicaba ninguna mejora sustantiva de la situacin con
respecto a las infracciones que pertenecan a la jurisdiccin de los Tribunales de Seguridad del Estado o come-
[79]
Documents of the Comit de Ministros, CM/AS (2004)9 of 4 de

octubre de 2004.
219
tidas en las regiones sometidas a un estado de emergencia. El Comit de Ministros llam a las autoridades
turcas a completar rpidamente la reforma anunciada
del sistema existente de procedimientos penales contra
los miembros de las fuerzas de seguridad, en particular
mediante la abolicin de los poderes especiales de los
Consejos Administrativos locales para ocuparse de procedimientos penales, y ha reformado la oficina del fiscal
con el fin de asegurar que los fiscales en el futuro tengan
la independencia y los medios necesarios para garantizar la identificacin y el castigo de los agentes de las
fuerzas de seguridad que abusen de sus poderes hasta
el extremo de violar los derechos humanos. El Comit
de Ministros decidi continuar, de conformidad con sus
responsabilidades derivadas del Convenio, con el examen de los casos citados hasta que se hubieran adoptado
medidas que impidiesen de manera efectiva nuevas violaciones del Convenio.80
La resolucin de seguimiento del Comit de Ministros observ con satisfaccin que Turqua haba emprendido y mejorado su proceso de reforma con el propsito de asegurar que sus fuerzas de seguridad y otras
autoridades encargadas del cumplimiento de la ley respetaban el Convenio en todas las circunstancias y prevenan de esta manera nuevas violaciones. En concreto, el
Comit expres su aprecio por los esfuerzos del gobierno
para dar cumplimiento efectivo a las leyes y regulaciones
existentes relativas a la custodia policial mediante instrucciones y circulares administrativas enviadas a todo
el personal de la polica y la Gendarmarie, que, entre otras
medidas, proporcionaban una supervisin ms estricta
de sus actividades. Se dio tambin por enterado de las
recientes reformas constitucionales y legislativas, en especial de aquellas que limitaban a cuatro das el periodo
mximo de detencin antes de que las personas acusadas
de delitos colectivos se presentaran ante un juez, y aquellas que introducan el derecho de acceso a un abogado
despus de un periodo mximo de 48 horas en custodia
policial en los casos de delitos colectivos cometidos en
regiones sometidas a estado de emergencia y que estuviesen dentro de la jurisdiccin de los Tribunales de Seguridad del Estado. El Comit de Ministros expres, sin
embargo, su preocupacin con respecto a la existencia
prolongada de nuevas quejas por supuestos maltratos y
tortura, como quedaba probado en concreto por las nuevas solicitudes registradas ante el Tribunal. Observaba
con preocupacin que tres aos despus de la resolucin
provisional DH (99)434, el compromiso de Turqua con
[80]
efectuar una reforma global de la formacin profesional

bsica, del servicio y de la gestin de la polica y de la
Gendarmerie todava estaba pendiente de cumplirse, e
insisti en que era muy urgente efectuar un progreso
concreto y visible en el desarrollo del Programa de Formacin de Polica del Consejo de Europa. El Comit de
Ministros inst a Turqua a que acelerase sin ms demora
la reforma de su sistema de acusacin penal aplicable a
los abusos de los miembros de las fuerzas de seguridad,
en concreto mediante la abolicin de todas las restricciones a la competencia de la Fiscala para llevar a cabo
investigaciones penales contra funcionarios del Estado,
la reforma de la Fiscala y el establecimiento sentencias
de prisin para las personas halladas culpables de abusos graves como la tortura y el maltrato que tuvieran un
efecto general disuasorio. Le solicit al gobierno turco
que continuase mejorando la proteccin de la libertad
de los particulares a la luz de las recomendaciones del
Comit para la Prevencin de la Tortura (CPT) y decidi
continuar la supervisin de la ejecucin de las sentencias
correspondientes hasta que todas las medidas necesarias
hubieran sido adoptadas y su efectividad a la hora de
prevenir nuevas violaciones similares hubiera quedado
establecida.81
En 27 sentencias contra Turqua el Tribunal haba
encontrado que las condenas penales de los solicitantes,
debido a afirmaciones contenidas en artculos, libros,
folletos o mensajes destinados o preparados para una
audiencia pblica, haban violado su libertad de expresin garantizada por el artculo 10 del Convenio. En su
resolucin provisional sobre las violaciones a la libertad
de expresin en Turqua, el Comit de Ministros exhort a las autoridades turcas a concluir con xito las reformas generales que se planeaban introducir en el derecho
turco para ajustarse a los requisitos del artculo 10 del
Convenio.82 En su siguiente reunin, despus de haber
examinado el progreso significativo conseguido a travs
una serie de reformas emprendidas con el propsito de
ajustar el derecho y la prctica turcas a los requisitos del
Convenio en el campo de la libertad de expresin, el Comit de Ministros le dio la bienvenida a los cambios realizados a la Constitucin turca, en especial a su Prembulo, con el efecto de que slo pudieran ser restringidas
las actividades inconstitucionales y no los pensamientos
u opiniones, y tambin a sus artculos 13 y 26, que introducan el principio de proporcionalidad y sealaban
los fundamentos para las restricciones al ejercicio de la
[81]
[82]
Decisin Provisional de 23 de julio de 2001, DH(2001) 106.
220
libertad de expresin, parecidas a las contenidas en el

prrafo segundo del artculo 10 del Convenio. Observ
tambin las recientes e importantes medidas legislativas
adoptadas como resultado de estas reformas, en particular el rechazo al artculo 8 de la Ley Antiterrorista
y la modificacin de los artculos 159 y 312 del Cdigo
Penal turco. El Comit de Ministros celebr tambin en
este contexto el programa de formacin de formadores
que estaba llevndose a cabo en el marco de la iniciativa conjunta del Consejo de Europa/Comisin Europea
con Turqua, cuyo propsito es mejorar la capacidad de
las autoridades turcas de ejecutar el Programa Nacional
para la Adopcin de Acervo Comunitario (PNAC) en el
rea prioritaria de asociacin para el acceso de Turqua a
la Unin Europea de la democratizacin de los derechos
humanos. El Comit observ que este programa pretende, entre otras cosas, ser una estrategia diseada a largo
plazo para integrar la informacin sobre el Convenio en
la formacin inicial de jueces y fiscales y durante su servicio posterior. El Comit de Ministros expres su aprecio en este contexto al establecimiento reciente de una
academia judicial y tambin a las muchas actividades
iniciadas por las autoridades turcas y dirigidas a jueces
y fiscales cuyo fin es aumentar la conciencia y la formacin sobre el Convenio. Adems, le dio la bienvenida a
la reforma del artculo 90 de la Constitucin, que haba
sido adoptada recientemente por el Parlamento turco
para facilitar la aplicacin directa del Convenio y de la
jurisprudencia de Estrasburgo en la interpretacin del
derecho turco. Animaba a las autoridades turcas a consolidar sus esfuerzos para hacer que el derecho turco fuese
plenamente conforme con los requisitos del artculo 10
del Convenio. El Comit de Ministros decidi retomar su
estudio de las medidas generales relativas a los solicitantes respectivos en su reunin 897 (septiembre de 2004),
en el entendimiento de que se pondra fin al examen del
Comit de aquellos casos que involucran a los solicitantes condenados sobre la base del antiguo artculo 8 de la
Ley Antiterrorista despus de que se confirmase que se
haban adoptado las medidas individuales necesarias.83
En el caso Scozzari and Giunta, el Tribunal encontr dos violaciones del artculo 8 del Convenio por Italia
debido, por un lado, a los retrasos en la organizacin de
las visitas de contacto y el limitado nmero de esas visitas entre el primer solicitante y sus hijos despus de que
stos hubieran sido puestos bajo custodia de las autoridades pblicas y, por otro, a la entrega de sus hijos a
cargo de una comunidad cuyos gestores eran personas
[83]
Decisin Provisional de 2 de junio de 2004, DH(2004) 38.
condenadas por maltrato y abuso sexual de personas con

discapacidades.84 El Comit de Ministros observ que
despus de que la Sra. Scozzari estableciera su residencia en Blgica, el gobierno belga se haba aproximado a
las autoridades italianas con el propsito de examinar
las posibilidades de organizar, mediante medios judiciales, que los nios residieran en Blgica, cerca del lugar
de residencia de la madre, bajo la guardia del tribunal
de menores competente. Encontraba que una propuesta
como sa poda proporcionar la base para una solucin
que respetase la sentencia del Tribunal. Considerando la
urgencia de la situacin, el Comit de Ministros anim a
las autoridades belgas e italianas a que pusiesen fin sin
demora a la violacin encontrada.85
En su siguiente sesin, el Comit de Ministros expres consternacin de que ms de un ao despus la
sentencia del Tribunal, la misma no hubiera sido completamente ejecutada. De hecho, no se haban solucionado
varios de los problemas que estaban en la base de que el
Tribunal hubiera determinado la existencia de una violacin al dejar personas a cargo de la comunidad de Forteto. Invit a los autoridades italianas a tomar con rapidez
medidas concretas y efectivas con el fin de prevenir que
los nios fueran separados irreversiblemente de su madre y a asegurar que eran puestos a cargo de instituciones que respetasen los intereses superiores del nio y los
derechos de la madre como se definan por el Tribunal
en su sentencia.86 El Comit de Ministros observ que
ciertas medidas generales todava estaban pendientes de
adoptarse y que tambin estaban pendientes de recibir
ms informacin y aclaraciones con respecto a ciertas
otras medidas, incluyendo, cuando fuera apropiado, informacin sobre el impacto que haban tenido aquellas
en la prctica. Record que la obligacin de adoptar esas
medidas era todava ms imperiosa en los casos en los
que las salvaguardas en torno a las investigaciones de
los casos planteaban problemas con respecto al artculo 2
del Convenio. El Comit de Ministros decidi supervisar
de la ejecucin de las sentencias correspondientes hasta
que se hubieran adoptado todas las medidas generales y
se probara su efectividad para prevenir nuevas violaciones similares, y hasta que el Comit de Ministros hubiera
quedado satisfecho de que se haban tomado todas las
medidas individuales para eliminar las consecuencias de
las violaciones encontradas con respecto a los solicitantes. En este sentido, retomara el estudio de estos casos
[84]
Sentencia de 13 de julio de 2000, prr. 183 y 216.
[85]
Decisin Provisional de 29 de mayo de 2001, DH (2001) 65.
[86]
221
en lo relativo a las medidas individuales en cada una

de sus reuniones de DH y con respecto a las medidas
generales pendientes decidi revisar su adopcin como
mximo dentro de los nueve meses siguientes a la fecha
de aprobacin de su resolucin provisional.87
Siguiendo la idea planteada en el contexto de la
supervisin del Comit de Ministros sobre la ejecucin
de la sentencia Ryabykh, se celebr un seminario de alto
nivel con la participacin de las autoridades superiores
judiciales rusas, la prokuratura, las autoridades del poder
ejecutivo y el colegio de abogados para discutir las perspectivas de reformas adicionales del procedimiento de
revisin, uno de los tpicos en el corazn de la reforma
judicial rusa. La violacin del Convenio que se determin en el caso Ryabykh se debi a la anulacin en marzo de
1999 por el Presidium del Tribunal Regional de Belgorod
de una decisin judicial final en favor del solicitante, tras
una solicitud de revisin extraordinaria registrada por el
presidente del mismo Tribunal de conformidad con los
artculos 319 y 320 del Cdigo de Procedimiento Civil
que estaban vigentes entonces. El segundo de los artculos le daba al presidente poderes discrecionales para
apelar en cualquier momento decisiones definitivas del
Tribunal. El Tribunal encontr que este poder de revisin
extraordinario por el Presidium infringa el principio de
seguridad jurdica y, por tanto, el derecho del solicitante al juez natural.88 En consecuencia, la Federacin Rusa
adopt algunas medidas generales con el fin de remediar
el problema sistmico que estaba en la base de la violacin. Segn el nuevo Cdigo de Procedimiento Civil, el
periodo para presentar una solicitud de revisin extraordinaria se limitaba a un ao (artculo 376) y la lista de
funcionarios del Estado para plantear una solicitud de
ese tipo se redujo considerablemente (artculo 377).
Aunque estas medidas fueron celebradas por
el Comit de Ministros, se expresaron dudas acerca de
si eran suficientes para prevenir nuevas violaciones al
principio de seguridad jurdica como las ya ocurridas.
Se invit a las autoridades rusas a que continuaran reformando el procedimiento de revisin extraordinario y
que lo hicieran conforme a los requisitos del Convenio,
como se subrayaba, entre otras, por la sentencia Riabykh.
Teniendo en cuenta la complejidad de la cuestin y la
reflexin continua sobre el asunto en los crculos legales
rusos, se sugiri en la reunin del Comit de Ministros
(8-9 diciembre 2004) que se celebrase un seminario de
alto nivel con el fin de conocer mejor la prctica actual
del nadzor y para discutir las perspectivas de una reforma ms profunda de este procedimiento en lnea con los
requisitos del Convenio.89
Como resultado de lo anterior, el Directorio General de Derechos Humanos organiz un seminario en
Estrasburgo los das 21 y 22 de febrero del 2005, en cooperacin estrecha con las autoridades rusas. Los participantes en la conferencia celebraron las reformas a los
nuevos cdigos de procedimiento penal, comercial (arbitraje) y civil (en vigor respectivamente desde el 1 de julio
de 2002, el 1 de enero de 2003 y el 1 de febrero de 2003).
Se seal en concreto por muchos de los participantes
que la revisin extraordinaria en su forma modificada
respetaba ms estrictamente el principio de seguridad
jurdica consagrado en el Convenio, sobre todo en asuntos penales y comerciales. Sin embargo, se expresaron
ms reservas, desde el punto de vista del Convenio, en
cuanto al proceso existente de revisin extraordinaria en
asuntos civiles. Las conclusiones del seminario se comunicaron a las autoridades competentes rusas con el fin
de contribuir a su reflexin sobre posibles reformas adicionales al procedimiento nadzor. El Comit de Ministros
sera tambin informado con respecto al seminario en el
contexto de su revisin de la ejecucin de la sentencia
del Tribunal en el caso Ryabykh. Teniendo en cuenta el
tiempo que se necesitaba para la aprobacin de nuevas
medidas legislativas, el Comit de Ministros decidi
posponer el examen del caso hasta que las reformas legislativas se hubieran realizado o, como fecha mxima,
hasta su primera reunin de 2006.90
3.4 FUNCIONES DE VIGILANCIA

REALIZADAS POR EL COMIT DE
MINISTROS
3.4.1 GENERAL
Durante la cumbre del Consejo de Europa en Viena en
octubre de 1993, uno de los puntos que se discuti fue las
consecuencias de la ampliacin geogrfica del Consejo
de Europa como resultado de los cambios polticos que
haban tenido lugar en Europa Central y del Este desde
1989. En esa ocasin, los jefes de Estado y de gobierno de
los Estados miembros del Consejo de Europa declararon
que el Consejo es una institucin poltica europea preeminente capaz de darle la bienvenida, en pie de igualdad y con estructuras permanentes, a las democracias de
Europa liberadas de la opresin comunista. Por esa ra-
[87]
Decisin Provisional de 23 de febrero de 2005, DH(2005) 20.
[89]
Decisin Provisional de 8 de febrero de 2006, DH(2006)1.
[88]
[90]
http://www.coe.int/T/E/Human_rights/execution/.
222
zn, el acceso de aquellos pases al Consejo de Europa es

un factor esencial en el proceso de construccin europea
que se basa en los valores de nuestra organizacin. Ese
acceso presupone que el pas solicitante ha aliviado sus
instituciones y su sistema legal con los principios bsicos
de la democracia, el Estado de derecho y el respeto a los
derechos humanos.91
En ese contexto, el Comit de Ministros ha expresado repetidamente la visin de que abrir el Convenio a
los pases de Europa Central y del Este no puede suceder
a costa de reducir las normas y los estndares de proteccin de los derechos humanos establecidos por el Consejo de Europa. En conexin con las solicitudes de incorporacin de nuevos Estados miembros surga la cuestin
de cmo determinar si el Estado correspondiente cumpla con los requisitos para ser miembro. Aparte del procedimiento del artculo 52 del Convenio,92 el Consejo de
Europa carece de un mecanismo con el cual los Estados
miembros puedan mantenerse bajo supervisin constante con respecto al cumplimiento de sus compromisos
aceptados dentro del marco del Consejo de Europa.
Con esas circunstancias de fondo, e inspirado por
la cumbre de Viena, en la que los jefes de Estado y de
gobierno decidieron garantizar el cumplimiento pleno
de la totalidad de los Estados miembros dentro del Consejo de Europa de todos los compromisos aceptados, el
Comit de Ministros adopt una declaracin en cumplimiento de esos compromisos.93 La declaracin contempla un mecanismo poltico con el cual los Estados miembros del Consejo de Europa, su Secretario General o su
Asamblea Parlamentaria pueden referir al Comit de
Ministros cuestiones relativas a la ejecucin de los compromisos concernientes con respecto a las situaciones de
democracia, derechos humanos e imperio de la ley. El 20
de abril de 1995, el Comit de Ministros adopt el procedimiento de ejecucin de la declaracin ya mencionada.
Cuando se consideren las cuestiones remitidas, el Comit de Ministros tendr en cuenta toda la informacin
relevante disponible de diferentes fuentes tales como la
Asamblea Parlamentaria y la Organizacin para la Seguridad y la Cooperacin en Europa (OSCE). El mecanismo
no afectar a los procedimientos existentes que surjan de
los mecanismos de control legales o convencionales. Se
[91]
Cumbre del Consejo de Europa, Viena, 9 de octubre de 1993;

vase NQHR, vol. 11, n 4, 1993, p. 513.
[92]
Vase infra, captulo 4.
[93]
Declaracin del Comit de Ministros del Consejo de Europa de 10

de noviembre de 1994 sobre el Cumplimiento de los Compromisos aceptados por los Estados Miembros del Consejo de Europa,
Yearbook XXXVII (1994), pp. 461-462.
dedicarn a esa cuestin al menos tres de las reuniones

de los delegados de los Ministros en el nivel A, establecidas con antelacin, cada ao. En la primera reunin y
luego cada dos aos, a menos que se decida otra cosa,
el Secretario General presentara un estudio general descriptivo, basado en datos, sobre el cumplimiento con los
compromisos. Las discusiones sern confidenciales y se
celebrarn a puerta cerrada con el propsito de asegurar el cumplimiento con los compromisos en el marco de
un dilogo constructivo. El Comit de Ministros considerar entonces, de una manera constructiva, los asuntos
de los que conozca, exhortando a los Estados miembros,
mediante el dilogo y la cooperacin, a que tomen todas las medidas apropiadas para respetar los principios
del Estatuto en los casos bajo estudio. Por ltimo, en
los casos que requieran acciones especficas, el Comit
de Ministros puede decidir requerir al Secretario General para que establezca contactos, recoja informacin o
proporcione su consejo; para que dicte una opinin o
recomendacin; para que reenve una comunicacin a
la Asamblea Parlamentaria; o para que se haga cargo de
cualquier otra decisin que est dentro de sus poderes
estatutarios.
3.4.2 LA VIGILANCIA EN LA PRCTICA

En virtud del prrafo uno de la declaracin de 1994 sobre el cumplimiento de los compromisos, las cuestiones
sobre la ejecucin de los compromisos relativos a la situacin de la democracia, los derechos humanos y el Estado de derecho en cualquier estado miembro pueden
plantearse ante el Comit de Ministros por los Estados
miembros, por el Secretario General o sobre la base de
una recomendacin de la Asamblea Parlamentaria. Hasta la fecha, el Comit de Ministros ha intervenido en dos
ocasiones con base en este prrafo. En ambas ocasiones,
la solicitud concerna a la situacin especfica de la Repblica de Chechenia de la Federacin Rusa. Se remiti por
primera vez por el Secretario General en junio de 2000 y
la segunda vez por la Asamblea Parlamentaria en abril
de 2003 en su recomendacin 1600 (3).
En el mismo sentido, en virtud de los prrafos 5
y 6 del Procedimiento para la Ejecucin de la Declaracin de 1994, establecido en 1995, cualquier delegacin
dentro del Comit de Ministros o el Secretario General
pueden solicitar que se ponga la situacin de cualquier
Estado miembro en la agenda de trabajo de una reunin
especial de supervisin (a puerta cerrada), basndose en
sus propias preocupaciones o con referencia a un debate
en la Asamblea Parlamentaria. La solicitud deber acompaarse de preguntas especficas. Esos dos prrafos se
223
utilizaron una vez por el Secretario General a comienzos

del 2002 con respecto a la situacin en Moldavia.94
3.4.2.1 Supervisin temtica

La supervisin temtica se estableci en 1996 y cubre a
todos los Estados miembros. En el periodo entre los aos
1996 y 2004 se trataron diez temas por el Comit de Ministros, en concreto: la libertad de expresin e informacin; el funcionamiento y la proteccin de las instituciones democrticas; el funcionamiento de los sistemas judiciales; la democracia local; la pena de muerte; la polica
y las fuerzas de seguridad; la efectividad de los recursos
judiciales; la no discriminacin, con nfasis en la lucha
contra la intolerancia y el racismo; la libertad de conciencia y religin y la igualdad entre mujeres y hombres. El
trabajo sobre estos temas ya ha concluido.95
Adems de las discusiones sobre el asunto relativo al funcionamiento de las instituciones democrticas,
el Comit de Ministros, en virtud del prrafo cuatro,
segundo inciso, de la Declaracin de 1994, envi una
comunicacin a la Asamblea Parlamentaria en enero de
2000 basndose en su actividad de supervisin temtica
sobre el funcionamiento de las instituciones democrticas.96
En junio de 2000 y 2001, tras el examen del tema
libertad de expresin e informacin, se le orden al
Secretario General, en virtud del prrafo cuatro, primer
inciso, de la Declaracin de 1994, que estableciera contactos y recogiese informacin sobre ese tema.97 El Secretario General llev a cabo la solicitud mediante visitas in
loco, particularmente, a cuatro Estados miembros en 2000
y 2001 (Albania, la Federacin Rusa, Turqua y Ucrania)
y a nueve Estados miembros en 2002 y 2003 (los cuatro
estados previamente mencionados junto con Azerbaiyn, Georgia, Moldavia, Rumania y la antigua repblica
yugoslava de Macedonia).98
3.4.2.2 La vigilancia especfica tras la incorporacin

Desde que Armenia y Azerbaiyn se unieron al Consejo de Europa en 2001, un grupo ad hoc de vigilancia de
[94]
Vase Monitor/Inf (2005)1, 19 de enero de 2005, p. 2.
[95]
Monitor/Inf (2005)1, 19 de enero de 2005, p. 3.
[96]
Vase documento CM/Monitor(2000)2 (tambin publicada como

AS/Inf(2000)01). Vase tambin Resolucin 1308 (2002) sobre Las
restricciones relativas a los partidos polticos en los Estados miembros
del Consejo de Europa adoptada por la Asamblea en noviembre de
2002, y tambin, por ejemplo, las Resoluciones de la Asamblea 1280
(2002), 1358 (2004) y 1363 (2004) sobre el funcionamiento de las
instituciones democrticas en Azerbaiyn, Moldava y Georgia.
[97]
Vase Monitor/Inf (2005)1.
[98]
Vase CM/Monitor(2003)8 final 2.
delegados de los ministros (GT-SUIVI.AGO) ha supervisado a travs del dilogo y de visitas a los pases los
cambios democrticos en esos Estados. Los informes
sobre los progresos se discuten en el Comit de Ministros de manera regular. Los expertos independientes,
nombrados por el Secretario General y ayudados por el
Departamento de Supervisin, han examinado casos de
supuestos prisioneros polticos en ambos pases.
Se han instituido procedimientos de vigilancia regulares
con respecto a las obligaciones y compromisos de Bosnia
y Herzegovina, Georgia y Serbia y Montenegro. Los informes, que se presentan cuatrimestralmente con respecto a Bosnia y Herzegovina y Serbia y Montenegro, y cada
seis meses con respecto a Georgia, se examinan por el
grupo ponente sobre estabilidad democrtica compuesto
por delegados de los ministros.
3.4.3 OBSERVACIONES FINALES

Aunque el mecanismo de vigilancia ha existido durante
ms de 10 aos, es difcil todava evaluar su funcionamiento. De hecho, no le proporciona al Comit de Ministros ms poderes de los que ya tena. Puede incluso
generar una menor voluntad por parte de los Estados
miembros de recurrir a los mecanismos de queja interestatales contenidos en el artculo 33 del Convenio. El
nuevo mecanismo tiene, sin embargo, la ventaja de que
puede crear una plataforma para que el Comit de Ministros y los Estados miembros discutan y examinen sobre bases estructurales la situacin de derechos humanos
en todos los Estados miembros del Consejo de Europa.
Proporciona tambin una herramienta ms conveniente
a los Estados miembros, que pueden emplear una clase
de sistemas de alerta temprana cuando existen seales
de que hay un Estado miembro que no est cumpliendo
con sus obligaciones. Si los Estados miembros son plenamente conscientes de sus responsabilidades relativas
al cumplimiento colectivo de los derechos humanos, el
nuevo mecanismo puede aadir una nueva dimensin a
la proteccin de los derechos humanos en Europa. En los
ms de cincuenta aos de existencia del Consejo de Europa, ha habido situaciones en las cuales la diplomacia
silenciosa puede haber tenido un mejor resultado que los
procedimientos de queja existentes.
Desde la adopcin de su declaracin de 1994 sobre cumplimiento de compromisos, el Comit de Ministros ha desarrollado procedimientos de supervisin diferenciados
y a veces interrelacionados: la supervisin proveniente
de la aplicacin de la Declaracin de 1994, la supervisin
temtica y la supervisin especfica posterior al acceso
al Convenio. La Declaracin de 1994 puede percibirse
224
como un mecanismo especial que permite que el Comit

de Ministros examine cualquier situacin o materia relacionada con el cumplimiento de los compromisos en el
campo de la democracia, los derechos humanos y el Estado de derecho, y que tome acciones especficas cuando
se requiera. La supervisin temtica es una herramienta
del Comit de Ministros que permite verificar el cumplimiento de los compromisos aceptados por los Estados
miembros desde un enfoque de tpicos especficos. Este
procedimiento puede conducir al reajuste de la cooperacin y a programas de asistencia y trabajo intergubernamental cuando sea apropiado. Pueden tomarse tambin acciones especficas en aplicacin de la Declaracin
de 1994. El Comit de Ministros ha establecido tambin
procedimientos de supervisin especficos para pases
que acceden al Convenio con el propsito de seguir de
cerca el progreso conseguido y las dificultades encontradas por los nuevos Estados miembros con respecto a sus
obligaciones y compromisos especficos.
4.
LA FUNCIN
DE SUPERVISIN
DEL SECRETARIO GENERAL

DEL CONSEJO DE EUROPA
Revisado por JEROEN SCHOKKENBROEK
4.1 INTRODUCCIN
Adems del procedimiento de queja, el Convenio proporciona otro procedimiento ms de supervisin para revisar el cumplimiento de las obligaciones
derivadas del Convenio para los Estados contratantes. Esta forma de supervisin se basa en el artculo 52 (el anterior artculo 57) del Convenio y se le
confa al Secretario General del Consejo de Europa. El artculo 52 establece lo
siguiente:
A requerimiento del Secretario General del Consejo de Europa, toda
Alta Parte Contratante suministrar las explicaciones pertinentes sobre
la manera en que su derecho interno asegura la aplicacin efectiva de
cualquiera de las disposiciones de este Convenio.
Esta norma tiene su origen en el trabajo de la Organizacin de las Naciones Unidas. En 1927, dentro del contexto de los trabajos preparatorios de
lo que luego sera la Declaracin Universal y los dos pactos sobre derechos
humanos, se redact un texto relativo a los derechos civiles y polticos. Este
texto contena una disposicin segn la cual el Secretario General de la Organizacin de las Naciones Unidas hubiera tenido el derecho de solicitar a
los Estados, despus de que se hubieran convertido en parte del tratado que
entonces estaban preparando, que informasen sobre la manera en la cual se
estaba garantizando el cumplimiento efectivo de las disposiciones del tratado
en su derecho interno. Durante la preparacin del Convenio europeo se incorpor esa idea en una propuesta britnica al Comit de Expertos y el Comit
la acept.
En el derecho internacional hay varios ejemplos de procedimientos en
los cuales los Estados tienen que entregar informes que hacen posible evaluar
el cumplimiento de sus obligaciones. Este sistema de supervisin, que se conoce en general como procedimiento informativo, puede tambin constituir
un instrumento efectivo de control en el campo de la proteccin de los derechos humanos.
228
Los tratados para la proteccin de los derechos

humanos no afectan principalmente a los intereses del
Estado, sino a los intereses del individuo. Si un tratado
de esa clase proporciona un procedimiento de queja interestatal, las decisiones de los Estados contratantes sobre registrar o no una solicitud dependern de consideraciones polticas. Justo porque el inters de un Estado se
ve afectado en menor grado por una violacin, lo normal
es que los Estados presenten una demanda contra otro
Estado slo en casos muy excepcionales. A este respecto, la prctica con respecto al artculo 33 (antiguo 24) del
Convenio europeo basta para verificar esta afirmacin.1
Si los Estados no tienen voluntad de iniciar procedimientos de queja, puede surgir con facilidad un vaco en la supervisin del tratado correspondiente. Un procedimiento informativo, como el que se prev en el artculo 52,
puede llenar este vaco, debido a que la iniciativa puede
tomarse por un rgano internacional y no depende de la
decisin de uno de los Estados contratantes.
En el caso de los tratados que prevn un derecho
de queja de los particulares, la falta de iniciativa de los
Estados para iniciar el procedimiento de queja tiene consecuencias menos graves, porque aquellos individuos
que tienen un inters directo y personal en el procedimiento pueden decidir iniciar los procedimientos. Sin
embargo, debera tenerse presente que el derecho individual de queja se deja a la voluntad de los Estados en la
mayora de los tratados de derechos humanos que contemplan ese derecho, lo cual implica que slo puede ejercerse si el Estado afectado ha aceptado esa posibilidad.
A este respecto, el Convenio constituye una excepcin.
Desde la entrada en vigor del Protocolo n 11 el 1 de noviembre de 1998, el derecho de queja de los particulares
se ha establecido en el artculo 34 sin ninguna condicin
o requisito en cuanto a la aceptacin de este derecho por
los Estados contratantes. Sin embargo, las situaciones
que supuestamente estaran en conflicto con el Convenio, pero que todava no han creado ninguna vctima
en el sentido del artculo 34, pueden ser presentadas a
revisin del Tribunal slo por los Estados contratantes.2
En esos casos, la supervisin del cumplimiento de las
obligaciones segn el Convenio, por lo tanto, de nuevo
depende de que un Estado presente una queja, con todas
las desventajas y limitaciones que ello implica. Una vez
ms, en este caso un procedimiento informativo puede
tener un valor suplementario importante. Adems, puede haber situaciones en las cuales hay vctimas que, por
[1]
Vase supra, 1.12.5.
[2]
Vase supra, 1.12.2 y 1.13.3.1.
una razn o por otra, no toman la iniciativa de presentar

una queja.
Incluso si se deja a un lado la cuestin de si el procedimiento de queja previsto en un tratado de derechos
humanos funciona de manera efectiva o no, y si la iniciativa se deja o no en manos de los individuos afectados,
la existencia de un procedimiento informativo al lado
del procedimiento de queja puede ser de gran valor. Un
procedimiento informativo puede mejorar la efectividad
de la supervisin internacional en varios aspectos, debido precisamente a que su carcter es distinto al del procedimiento de queja. As, a travs de un procedimiento informativo todos los Estados contratantes pueden
ser supervisados al mismo tiempo, mientras que en un
procedimiento de queja se suelen examinar los actos u
omisiones de slo un Estado. La primera ventaja de ello
es que la resistencia a la supervisin puede ser menor si
todos los Estados estn sujetos a examen por igual. Adems, gracias a la posibilidad de comparacin, se puede
obtener una imagen ms equilibrada del estado en el que
se encuentra el cumplimiento del tratado correspondiente dentro de todo el grupo de Estados contratantes, lo
cual puede facilitar que se adopten medidas que mejoren
la situacin. Adems, el procedimiento informativo hace
posible mejorar el panorama del cumplimiento, debido a
que esta forma de supervisin puede comprender todas
las disposiciones del tratado que se est estudiando de
manera simultnea, mientras que en un procedimiento
de queja slo se puede examinar una disposicin o en
el mejor de los casos unas pocas disposiciones al mismo
tiempo. Adems, un procedimiento informativo tiene
la ventaja de que el rgano internacional afectado puede garantizar una cierta continuidad en la supervisin
debido a que puede por s mismo decidir qu aspectos
tienen que ser examinados y cundo, mientras que en el
caso del procedimiento de queja se debe esperar hasta
que se presenta sta, en cuyo caso la supervisin tiene
un carcter ms cercano a un procedimiento ad hoc. La
continuidad del procedimiento informativo permite realizar una comparacin con la situacin en el pasado y
puede, por consiguiente, mejorar mucho la efectividad
de la supervisin. Por ltimo, el sistema de informacin
tomar en general una forma que es ms flexible que el
procedimiento mucho ms formal de queja.
A la vista de las ventajas ya mencionadas, no es
sorprendente que muchos instrumentos internacionales
para la proteccin de los derechos humanos, tanto aquellos relativos a los derechos polticos y econmicos como
229
La funcin de supervisin del secretario general del Consejo de Europa
aquellos relativos a los derechos econmicos, sociales y

culturales, establezcan un procedimiento informativo.3
4. 2 EL PROCESO INFORMATIVO
CONFORME AL ARTCULO 52
DEL CONVENIO
En comparacin con la mayora de los otros tratados de
derechos humanos que contienen obligaciones de informacin para los Estados contratantes, la regla del artculo 52 del Convenio europeo es muy concisa y deja un
gran nmero de preguntas sin respuesta. Sin embargo,
gran parte de esta falta de claridad se ha eliminado por la
prctica. En cualquier caso, es claro del texto del artculo
que el Secretario General tiene el poder de solicitar a los
Estados contratantes que proporcionen explicaciones sobre la manera en la cual se garantiza en su derecho interno el cumplimiento efectivo de las normas del Convenio,
y que los Estados contratantes tienen la obligacin de
proporcionrselas. Por lo dems, se pueden inferir pocas
cosas con seguridad del artculo en s y es importante
observar la prctica que se ha desarrollado a partir de
esta disposicin.
Hasta la fecha, el Secretario General ha usado en
siete ocasiones la facultad que le concede el artculo 52.
En las primeras cinco ocasiones, todos los Estados contratantes fueron invitados a presentar informes sobre la
aplicacin de los derechos establecidos en el Convenio.4
En diciembre de 1999 se inici un cambio importante de
la prctica: por primera vez el Secretario General requiri
a una Estado Parte individual, en este caso la Federacin
Rusa, que proporcionase, a la luz de la jurisprudencia
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, explicacio-
[3]
Vase, por ejemplo, artculos 22 y 23 de la Constitucin de la Organizacin Internacional del Trabajo; artculo 9 de la Convencin sobre la
Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial; artculos 40
y ss. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; artculos
16 y ss. del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales; artculo 19 de la Convencin sobre la Tortura; artculo 18 de
la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra las Mujeres, artculo 44 de la Convencin de los Derechos
del Nio. En el nivel europeo, vase, por ejemplo, el artculo 21 de la
Corte Social Europeo y artculos 24-26 de la Convencin Marco para la
Proteccin de las Minoras Nacionales.
[4]
En octubre de 1964, de julio de 1970, de abril de 1975, de marzo

de 1983 y de julio de 1988, respectivamente. En un cambio muy
reciente, que por lo tanto no puede examinarse con mayor detalle
en esta edicin, el Secretario General us el artculo 52 por octava
vez desde el 21 de noviembre de 2005, en el que se le requiere a
todas las Partes Contratantes que proporcionen ciertas explicaciones en el contexto de los informes en los medios de comunicacin
y de los informes de las ONG sobre las actuaciones de las agencias
extranjeras en el territorio de las Partes Contratantes relativas a la
privacin no reconocida de la libertad y el traslado de individuos
sospechosos de haber cometido actividades terroristas: Consejo de
Europa, Doc. SG/Inf (2006) 5.
nes relativas a la manera en la cual se estaba cumpliendo

el Convenio en Chechenia y los riesgos de violacin que
podan resultar de ello. Y el siguiente recurso al procedimiento del artculo 52 (en febrero de 2002) tambin se
refera a un nico Estado: se le pidi a Moldava que diese explicaciones acerca del cumplimiento del Convenio a
la luz de ciertos cambios recientes en ese pas.
En lo referente a cul es el objeto de los requerimientos efectuados conforme al artculo 52, el Secretario
General se ha referido algunas veces a todas las normas
del Convenio, en otras a algunas pocas y en otras ms
slo a una de ellas. En 1964, se le requiri a los Estados
contratantes que proporcionaran informacin relativa a
la cuestin de cmo sus leyes, su jurisprudencia y su
prctica administrativa daban efecto a los derechos y libertades fundamentales garantizados por el Convenio y
su Primer Protocolo. En ese caso, por lo tanto, tenan
que informar sobre todos los derechos establecidos en
el Convenio y el Protocolo. En 1970, por otro lado, el requerimiento del Secretario General se refiri slo al artculo 5 (5), mientras que en 1975 se requiri informacin
sobre la aplicacin de los artculos 8, 9,10 y 11. Adems,
en una ocasin posterior el Secretario General se reserv
para s el derecho de solicitar explicaciones adicionales
sobre ciertos aspectos colectados con los informes entregados por los Estados. En 1983, el Secretario General
llev a cabo una encuesta acerca del cumplimiento del
Convenio con respecto a los nios y a los jvenes entregados al cuidado de otros o en instituciones tras una
decisin de las autoridades administrativas o judiciales,
mientras que en 1988 el requerimiento se refiri al artculo 6 (1).5 La investigacin de 1999 relativa a la Federacin Rusa se refiri a los nuevos acontecimientos en
Chechenia (en especial a la intervencin armada por las
fuerzas rusas en el otoo de 1999) que planteaban graves
cuestiones relativas al cumplimiento efectivo del Convenio. El requerimiento no se limitaba a unas disposiciones
especficas del Convenio.6 El uso del procedimiento del
artculo 52 con respecto a Moldavia estuvo motivado por
una decisin de las autoridades moldavas de suspender
por un mes las actividades de un partido de la oposicin poltica y de levantar la inmunidad administrativa
parlamentaria a tres lderes de ese partido. La solicitud
[5]
Consejo de Europa, Information Sheet, n 21, Estrasburgo, 1988, p.

95.
[6]
Request for explanations concerning the manner in which the Convention is implemented in Chechnya and the risks of violation which may
result there from, Report by the Secretary General on the use of his
powers under article 52 of the European Convention of Human Rights
in respect of the Russian Federation, documento del Consejo de
Europa SG/Inf (2000) 21 y Addendum of 10 de mayo de 2000.
230
concerna a todas las normas del Convenio y sus protocolos adicionales, pero estableca un plazo mximo ms
corto para la entrega de las explicaciones relativas a los
artculos 9, 10, 11, 13 y 14 del Convenio.7
Esta prctica muestra que, si se compara con los
procedimientos de informacin tradicionales contemplados en los tratados de derechos humanos, el procedimiento del artculo 52 es excepcional, puesto que el poder del Secretario General es de naturaleza discrecional.
En una fecha tan temprana como 1964, antes de
que se usara por primera vez este procedimiento, entonces regulado por el artculo 57 del Convenio, el Secretario General expres esta opinin en una declaracin que
hizo ante el Comit de Asuntos Legales de la Asamblea
Parlamentaria: El Secretario General, al realizar un requerimiento conforme al artculo 57,acta bajo su propia
responsabilidad y a iniciativa propia, en virtud de los poderes que le confiere el Convenio e independientemente
de los poderes que pueda tener en todo el Estatuto del
Consejo de Europa. Su poder conforme al artculo 57 no
est sujeto a control o instrucciones de terceros.8 Hasta
la fecha no existe un solo Estado contratante que haya
objetado oficialmente esta interpretacin del Secretario
General acerca de sus poderes de supervisin. Se puede presumir, por lo tanto, que la declaracin transcrita
constituye una interpretacin generalmente aceptada
del artculo 52. Ello no quiere decir, sin embargo, que
las acciones del Secretario General en este campo sean
siempre bienvenidas por los Estados contratantes. Tres
Estados se han negado a proporcionar una respuesta a
su cuarta solicitud: la Repblica Federal de Alemania, Islandia y Malta, mientras que su quinta solicitud ha tenido que enfrentarse a una amplia oposicin hasta ahora.
La sexta solicitud no ha sido satisfecha con explicaciones
adecuadas por parte de las autoridades rusas.9 Debera
observarse, sin embargo, que la prctica ms reciente de
usar los poderes del artculo 52 con respecto a un nico Estado, no ha recibido la oposicin de ninguna parte
contratante, incluidos los dos Estados afectados.
[7]
[8]
[9]
Report by the Secretary General on the use of his powers under article
52 of the European Convention of Human Rights in respect of Moldova, documento del Consejo de Europa SG/Inf (2002) 20 of 6 de
mayo de 2002.
Statement by the Secretary General on Art. 57 of the European
Convention of Human Rights made before the Legal Committee of
the Consultative Assembly in Oslo on 29 august 1964, Consejo de
Europa, Collected Texts, Estrasburgo, 1994, pp. 235-236.
La solicitud reciente sobre la detencin y el traslado de los sospechosos de terrorismo no se ha enfrentado a ninguna oposicin,
pero algunas de las reacciones han hecho que se convoque una
segunda ronda.
Se deduce de la naturaleza discrecional de este

poder que el Secretario General tiene discrecionalidad
en particular para decidir si efecta un requerimiento o
no y cundo hacerlo, para elegir al Estado o Estados a los
que se les debe efectuar un requerimiento, para determinar la materia de ese requerimiento y para establecer
los plazos para la presentacin de las explicaciones. Ello
tambin parece ser as en la prctica ya mencionada conforme al artculo 52.
Una evolucin interesante ocurri en el contexto
de la solicitud en 1999 a la Federacin Rusa sobre Chechenia. El Secretario General consider que la larga respuesta inicial de las autoridades rusas slo se refera al
Convenio de una manera general y sinttica y no contena
las explicaciones que requera. El Secretario envi una
segunda carta para aclarar su requerimiento, refirindose entre otras cosas al requisito de la proporcionalidad
estricta en el uso de la fuerza establecido en el artculo 2
del Convenio y solicitando detalles precisos acerca de las
precauciones adoptadas por las autoridades en la eleccin de los medios y mtodos de operacin de las fuerzas
federales en Chechenia con el fin de respetar las obligaciones derivadas del artculo 2. La segunda respuesta
sigui sin considerarse satisfactoria y una respuesta posterior a la tercera y ltima carta del Secretario General
no aadi tampoco demasiado. Por lo tanto, en un informe trasmitido al Comit de Ministros y a la Asamblea
Parlamentaria,10 el Secretario General, concluy que las
afirmaciones de naturaleza general contenidas en las
respuestas no podan considerarse explicaciones satisfactorias a los efectos del artculo 52 del Convenio. Le
pidi a un equipo de reconocidos expertos en derecho
internacional de los derechos humanos a que analizara la
correspondencia con mayor profundidad a la luz de las
obligaciones relativas a una Alta Parte Contratante que
es destinataria de un requerimiento conforme al artculo
52.11
El informe presentado por los tres expertos se
abre con un anlisis general del marco legal en el que
se explican los requerimientos del Secretario General segn lo dispuesto en el artculo 52.12 Afirman la naturale[10]
Se le enviaron copias informativas al Tribunal Europeo de Derechos

Humanos, al Comisionado del Consejo de Europa y al Comisionado de la Organizacin de Naciones Unidas para los Derechos
Humanos.
[11]
Vase supra nota 6.
[12]
Consolidated report containing an analysis of the correspondence

between the Secretary General of the Council of Europe and the Russian Federation under article 52 of the European Convention of Human
Rights, preparado por Tamas Ban, Frdric Sudre y Pieter van Dijk,
Consejo de Europa, Doc. SG/Inf (2000) 24 de 26 de junio de 2000.
Los tres informes separados que constituyeron la base del informe
231
za discrecional del poder (que incluye la posibilidad de

requerir informacin de una parte contratante especfica
en un contexto especfico), pero aaden que ello no quiere decir que no existan guas fundamentales de carcter
absoluto para el ejercicio de este poder discrecional.13 El
informe de los expertos recoge seis principios derivados
del principio de efectividad, que es el principio segn
el cual las normas del Convenio debern interpretarse y
aplicarse de manera tal que sean efectivas. Estos principios son:
la eleccin de Secretario General del Estado y

de la ocasin debe ser obvia o basarse en argumentos razonables;
la solicitud de explicaciones debe ser tan especfica como sea posible;
el procedimiento del artculo 52 debe ejercerse

de una manera objetiva;
la respuesta o respuestas deben ser adecuadas

y suficientemente detalladas; si es necesario, se
podr solicitar informacin adicional, que tendr que ser proporcionada;
los canales para el dilogo deben permanecer

abiertos;
el Secretario General debe extraer conclusiones

del resultado del procedimiento y entregrselas a los rganos polticos y jurdicos dentro del
marco del Consejo de Europa.14
En lo que se refiere a las obligaciones que tiene

el Estado requerido, los expertos subrayaron que un Estado requerido tiene la obligacin de proporcionar explicaciones verdaderas acerca del cumplimiento efectivo
del Convenio en su derecho interno. Es una obligacin
de resultado: el Estado no puede limitarse a dar explicaciones de naturaleza formal. Teniendo en cuenta tambin
la obligacin de ejecutar las obligaciones del tratado de
buena fe (artculo 26 del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969), el Estado debe proporcionar explicaciones precisas y adecuadas que hagan posible verificar si el Convenio se ha ejecutado en realidad
en su derecho interno. Segn los expertos, ello implica
que es necesario proporcionar informacin suficiente
y detallada acerca del derecho y la prctica nacionales,
en especial sobre las autoridades judiciales, y sobre su
conformidad con el Convenio y la jurisprudencia de los

rganos de supervisin del mismo.15
Despus de haber analizado a la luz de estos requisitos la correspondencia producto del artculo 52, los
expertos concluyeron que la respuesta de la Federacin
Rusa no era adecuada y que haba incumplido con sus
obligaciones legales como Parte Contratante con respecto al artculo 52 del Convenio.16
4. 3 EL SEGUIMIENTO
A LAS EXPLICACIONES RECIBIDAS
CONFORME AL ARTCULO 52
La prctica relativa al artculo 52 tambin ha aclarado
algo la cuestin de lo que debe hacerse con los informes
presentados por los Estados contratantes y qu consecuencias puede atribursele a una violacin del Convenio que se descubra por ese mtodo. El Secretario General rene las respuestas de los Estados contratantes a sus
requerimientos en un documento que se les comunica
con posterioridad a todos los Estados contratantes y a la
Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa.17
Con ello las respuestas de los Estados contratantes se hacen pblicas, lo cual puede suponer ya un
elemento de sancin para aquellos casos en los cuales, a
partir de esas respuestas, se ha establecido una violacin
del Convenio. A esos efectos, podra ser deseable alguna
clase de anlisis (comparativo) con la ayuda de expertos
independientes, como se hizo con los resultados del tercer requerimiento por el Secretario General.
De esta forma, el Estado que incumple sus obligaciones se expone a la crtica de los otros Estados, de
la Asamblea Parlamentaria y de la opinin pblica. Sin
embargo, es dudoso si, cuando se determina la existencia
de graves violaciones, esta sancin puede ser lo suficientemente efectiva como para terminar con la violacin. El
Secretario General carece del poder de referir un caso al
Tribunal mediante el procedimiento de queja. Esa posibilidad podra mejorar la efectividad de la supervisin
realizada conforme al artculo 52, aunque cabe plantearse si ese poder no ira ms all de las funciones propias
del Secretario General. Parecera ms apropiado atribuir
ese derecho de solicitud en inters pblico a una institucin separada. Durante la redaccin del Protocolo n 14
del Convenio (abierto para su firma el 13 de mayo del
consolidado pueden encontrarse en el documento SG/Inf (2000)

24, Addendum, de la misma fecha.
[15]
Ibd., prr. 6.
[16]
Ibd., prr. 32.
[13]
Ibd., prrs. 4 y 5.
[17]
[14]
Ibd., prr. 7.
Los informes ms recientes se les comunicaron tambin, a efectos

informativos, a los otros rganos, incluyendo el Tribunal.
232
2004), el Comisionado para los Derechos Humanos del

Consejo de Europa sugiri que se le debera otorgar a
l ese derecho de solicitud. El rgano encargado para la
redaccin de la propuesta, el Comit Gua para los Derechos Humanos, consider que ese papel acusatorio
podra interferir fcilmente con las principales tareas del
Comisionado definidas en la resolucin del Comit de
Ministros (99) 50, que se basaban en una relacin de cooperacin entre el Comisionado y los Estados miembros.
Sin embargo, el Comit estuvo de acuerdo en que sera
conveniente darle al Comisionado el derecho a intervenir como tercero en los procedimientos ante una Sala o
la Gran Sala del Tribunal para fortalecer el elemento del
inters general presente en los procedimientos del Convenio (en contraste simplemente con la opcin de poder
invitarle).18 Esa opinin hizo que mediante el artculo 13
del Protocolo n 14 se introdujera un nuevo tercer prrafo en el artculo 36 del Convenio, donde se le concede al
Comisionado ese derecho de intervencin.
En las circunstancias actuales, en muchos casos la
existencia de una violacin establecida mediante el procedimiento informativo puede someterse a un examen
complementario cuyo resultado es una decisin que slo
es vinculante si uno de los otros Estados est dispuesto a
hacer uso de su derecho conforme al artculo 53, tal vez
sobre la base de la informacin obtenida mediante el artculo 52, siempre y cuando las condiciones de admisibilidad del artculo 35 (1) se cumplan. Debe mencionarse,
sin embargo, que en lo que se refiere al cumplimiento
ruso del Convenio por sus acciones en Chechenia, no se
present ninguna solicitud interestatal durante el procedimiento del artculo 52 o despus de su conclusin, a
pesar de las llamadas claras de la Asamblea Parlamentaria a que se hiciera.19
El Secretario General por s mismo puede hacer
poco, salvo comunicarle el problema al Comit de Ministros en caso de que exista una violacin muy grave.
En el procedimiento poltico de supervisin creado por
la Declaracin del Comit de Ministros en cumplimiento
de los compromisos aceptados por los Estados miembros del Consejo de Europa (10 de noviembre de 1994),
los Estados Parte, el Secretario General o la Asamblea
Parlamentaria pueden referir al Comit de Ministros los
asuntos relativos a las cuestiones sobre el cumplimiento de los compromisos concernientes a la situacin de la
democracia, los derechos humanos y el Estado de dere-
[18]
[19]
Resolucin de la Asamblea Parlamentaria 1221 (2000) sobre el

conflicto en la Repblica Chechena, prr. 22.
cho en cualquier Estado miembro. Eso es lo que hizo de

hecho el Secretario General en junio de 2002, despus de
haber recibido el anlisis de los expertos de su correspondencia con la Federacin Rusa conforme al artculo
52. En octubre del 2000, el Comit de Ministros decidi
ocuparse de este asunto como parte de las discusiones
regulares sobre la contribucin del Consejo de Europa
al restablecimiento del Estado de derecho, el respeto por
los derechos humanos y la democracia en Chechenia.20
No se adoptaron medidas basadas en el artculo 8 del
Estatuto del Consejo de Europa.
En contraste, hubo un seguimiento especfico en
el siguiente requerimiento efectuado conforme al artculo 52. La respuesta recibida de las autoridades moldavas
no slo indicaba que la decisin de suspender las actividades de partidos de oposicin en cuestin haba sido revocada, sino tambin se reconocan que haba numerosos
elementos en el derecho moldavo que planteaban graves
problemas en cuanto a su conformidad con el Convenio.
En su informe, el Secretario General tambin observ algunos problemas adicionales de compatibilidad y declar que esperaba que las autoridades moldavas efectuaran una revisin profunda del derecho y la prctica nacionales y tomasen rpidamente medidas para rectificar
las deficiencias que ya se haban encontrado. Adems,
esperaba que las autoridades moldavas le proporcionasen informacin adicional sobre el resultado de esas
acciones. Ello indica que el procedimiento del artculo
52 con respecto a Moldavia qued abierto, pendiente del
recibo de informacin acerca de las medidas nacionales
de seguimiento.21 En consecuencia, el Comit de Ministros adopt un programa de cooperacin especfico que
estaba diseado en parte para ayudar a las autoridades
moldavas a realizar las modificaciones necesarias en su
derecho y prctica nacionales en las reas identificadas
en el procedimiento del artculo 52. El Consejo de Europa ha proporcionado en muchas ocasiones comentarios
efectuados por expertos sobre el Convenio sobre la legislacin existente y las propuestas legislativas. Todava no
se ha completado este proceso.
La comparacin con el seguimiento que se le dio
al procedimiento del artculo 52 con respecto a la Federacin Rusa en lo relativo a Chechenia indica que, sobre
todo en los casos de alegaciones de violaciones graves y
en masa de derechos humanos, el recurso al artculo 52
no producir ningn resultado prctico si el Estado afec[20]
Vase Council of Europe monitoring procedures: an overview, documento del Consejo de Europa, Monitor/Inf (2004) 2, de 5 de abril
de 2004, prr. 12.
[21]
Vase supra nota 7, prrs. 35-36.
233
tado no est dispuesto a cumplir con sus obligaciones

conforme al artculo 52 y si el resultado del procedimiento no se ve respaldado por un apoyo poltico, sobre todo
del Comit de Ministros. Por otro lado, cuando el Estado
coopera en el procedimiento y el Comit de Ministros
est dispuesto a actuar, el procedimiento tiene el potencial de producir medidas concretas que pueden mejorar
el cumplimiento del Convenio.
5.
EL SISTEMA
DE LIMITACIONES
Revisado por Yutaka Arai
5. 1 INTRODUCCIN
Este captulo se ocupa de la naturaleza y el alcance de las limitaciones que
se contemplan en el Convenio. El anlisis de la jurisprudencia permite ver
cuatro clases de limitaciones: primero, la clase general de limitaciones aplicables a todos los derechos sustantivos recogidos en los artculos 2 a 14 del
Convenio y sus protocolos; segundo, las clusulas limitativas vinculadas a los
artculos 8 a 11 del Convenio, el artculo 2 del Protocolo n 4 y el artculo 1 del
Protocolo n 7; en tercer lugar, la posibilidad de limitaciones que se permiten
para demarcar o delimitar el alcance de la proteccin de ciertos derechos del
Convenio; y cuarto, la cuestin de las limitaciones inherentes o implcitas. El
primer tipo de limitaciones a los derechos del Convenio incluye las cualificaciones a los derechos de los individuos que se contemplan en los artculos
15, 17 y 18, que se discutirn en conexin con estos artculos.1 Este captulo
se concentra slo en las otras tres clases de limitaciones. Su estudio comienza
con las restricciones planteadas por las clusulas limitativas, a continuacin
pasa a las limitaciones por delimitacin y despus a la teora de las limitaciones inherentes.
5. 2 CLUSULAS LIMITATIVAS
Y LOS CRITERIOS DE VALORACIN
5. 2. 1 COMENTARIOS GENERALES
La estructura de los segundos prrafos de los artculos 8 a 11 del Convenio y el
tercer prrafo del artculo 2 del Protocolo n 4 es casi idntica. Estos prrafos
estn pensados para cualificar el ejercicio de los derechos garantizados en los
primeros prrafos de cada una de estas disposiciones.2 Otras limitaciones que
[1]
Infra captulos 34, 36 y 37.
[2]
En el caso del artculo 2(3) del Protocolo n 4, esta clausula desarrolla los derechos reconocidos
en los prrafos primero y segundo.
236
se basan en una frmula textual parecida pueden verse

tambin en la segunda frase del artculo 6(1), relativo al
derecho a un juicio pblico, y el artculo 1 del Protocolo
n 7 que garantiza el derecho de un extranjero residente legal en el territorio de un Estado Miembro a no ser
expulsado.3 A pesar de la variedad de trminos usados
en estos prrafos para describir las posibilidades de cualificar el ejercicio de los derechos del Convenio, como
los trminos injerencia,4 restricciones,5 medidas
necesarias,6 formalidades, condiciones, restricciones
o sanciones,7 privacin8 y reglamentacin,9 todos
ellos pueden categorizarse cmo limitaciones.
Con respecto a las clusulas limitativas de los artculos 8 a 11 del Convenio y del artculo 2 del Protocolo
n 4, se aplica el mismo principio para valorar que la interferencia cumpla con los requisitos de las normas del
Convenio (Conventionnalit). Cuando el Tribunal identifica la existencia de una interferencia con un derecho reconocido en estas normas, se requiere un examen adicional
para determinar si esa interferencia puede justificarse sobre la base de los tres estndares establecidos en el Convenio y elaborados en la jurisprudencia. El primero de
los estndares exige que toda interferencia con un derecho del Convenio deba estar prevista por la ley. En segundo lugar, esa interferencia debe buscar cualquier de
los fines legtimos que se establecen exhaustivamente en
los segundos prrafos de los artculos 8 a 11. En tercer lugar, una medida que caus una interferencia debe considerarse como necesaria en una sociedad democrtica.
La metodologa establecida en la jurisprudencia consiste
en examinar esos tres estndares de manera sucesiva.
Sin embargo, es claro que en el caso de encontrar una
violacin del primero o del segundo de los estndares,
ello eliminara la necesidad de realizar evaluaciones con
respecto al tercer estndar, salvo en circunstancias muy
especiales en las cuales la naturaleza de las cuestiones
relativas a estos estndares es tal que requiere realizar
el examen en conjunto.10 Un estudio de la jurisprudencia
[3]
La jurisprudencia sobre el artculo 1 del Protocolo n 7 se limita a la

admisibilidad de las solicitudes. Vase, por ejemplo, la decisin de 8
de julio de 2004, Bolat (admisible).
[4]
Artculo 8(2) de la Convencin.
[5]
[6]
Primera y segunda frase del artculo 11(2) de la Convencin; y

artculo 2 (3) y (4) del Protocolo n 4.
[7]
[8]
Segunda frase del artculo 1(1) del Protocolo n 1.
[9]
Artculo 1(2) del Protocolo n 1.
[10]
Vase, por ejemplo, sentencia de 22 de febrero de 1994, Raimondo,

prr. 39-40; y sentencia de 23 de mayo de 2001, Denizci and Others,
prr. 406 (artculo 2 del Protocolo n 4).
revela la tendencia del Tribunal a concentrar su riguroso

escrutinio en el tercer estndar.11 En los casos relativos
a los segundos prrafos de los artculos 8 a 11, la poltica general del Tribunal ha sido subrayar la importancia
fundamental de aquellos derechos en una sociedad democrtica e intensificar el estndar de revisin, tomando
como punto de partida que aquellos prrafos de los artculos del Convenio que prevn una excepcin a un derecho garantizado deben interpretarse estrechamente12
y cualquier limitacin debe establecerse de manera
convincente.13 En lo que se refiere a las limitaciones a
los derechos del artculo 11, debe hacerse una advertencia con respecto a la segunda oracin del artculo 11 (2)
que reconoce expresamente limitaciones legtimas al
ejercicio de los derechos del artculo 11 por los miembros
de las fuerzas armadas, la polica o la administracin del
estado. Cuando surgen esas cuestiones, los rganos de
Estrasburgo han evaluado los mritos exclusivamente
refirindose a la segunda frase, y han encontrado innecesario examinarlas refirindose a la primera frase. Esta
metodologa puede considerarse una variacin de las
limitaciones por delimitacin, que se estudiarn luego. Se alega que en lugar de permitir el funcionamiento
implcito de un margen de discrecionalidad para justificar esta tcnica invasiva,14 debera recurrirse tambin al
principio de proporcionalidad para examinar esas limitaciones. El Tribunal ha subrayado que la frase limitaciones legtimas debe interpretarse de la misma manera
que la expresin previstas por la ley en los segundos
prrafos de los artculos 9 a 11 y que conllevan los requisitos de la previsibilidad y de la no arbitrariedad.15 Sin
embargo, la jurisprudencia ha dejado abierta la cuestin
de si el principio de proporcionalidad puede deducirse
de esa frase.16
Adems, el primer y el segundo prrafo del artculo 1 del Protocolo n 1 contemplan ciertas limitaciones
basadas en la privacin de la posesin o del control del
uso de la propiedad. Un estudio de la jurisprudencia revela el desarrollo de criterios complejos para valorar la
legitimidad de esas limitaciones, incluyendo el test del
[11]
Vase, por ejemplo, sentencia de 28 de octubre de 1999, Wille, prrs.

55-56.
[12]
Sentencia de 25 de marzo de 1983, Silver and Others, prr. 97. Vase tambin sentencia de 6 de septiembre de 1978, Klass and Others,
prr. 42.
[13]
Vase, por ejemplo, sentencia de 25 de febrero de 1993, Funke, prr.

55.
[14]
Informe de 9 de julio de 1998, Rekvnyi, prrs. 62-64; y sentencia de

20 de mayo de 1999, prr. 61.
[15]
Sentencia de 20 de mayo de 1999, Rekvnyi, prr. 59.
[16]
Vase, en particular, Appl. 11603/85, Council of Civil Service Unions

and Others, 50 D&R (1987), p. 228.
237
El sistema de limitaciones
fundamento legal, que es similar al estndar de previstas en la ley (con el requisito de legitimidad), fines legtimos, el test del inters pblico, el test del equilibrio justo y el principio de proporcionalidad.17 El desarrollo de
la jurisprudencia ha reconocido el test de accesibilidad y
el de claridad del texto (previsibilidad) como parte del
requisito de legitimidad18 y del principio de las expectativas legtimas inherente a la nocin de proporcionalidad.19 En este sentido, se pueden asimilar las limitaciones permitidas conforme al artculo 1 del Protocolo n 1
con las clusulas limitativas reconocidas en los segundos
prrafos de los artculos 8 a 11 y que se discuten en detalle en el contexto del derecho de propiedad.20
5.2.2 PREVISTAS POR LA LEY

Aunque el texto ingls usa diferentes expresiones,212223
la jurisprudencia ha establecido que todas ellas deben
interpretarse a la luz de los mismos principios generales.24 El texto francs, que es tambin autntico, usa la
misma expresin prvue(s) par la loi, es decir, previstas
por la ley, en los prrafos segundos de los artculos 8 a
11 del Convenio y en el artculo 2 (3) del Protocolo n
4. El requerimiento no significa simplemente de literal
conformidad con el derecho nacional. Lo que es ms importante aqu es la calidad de la ley. La jurisprudencia revela tres componentes esenciales del concepto de
calidad de la ley.25 Primero, la normativa legal nacional que establece que una medida de interferencia debe
ser accesible a los ciudadanos, lo cual significa que el
ciudadano debe ser capaz de tener una indicacin de lo
que es adecuado, en las circunstancias, con respecto a las
[17]
Vase, por ejemplo, el informe de 8 de octubre de 1980, Sporrong and

Lnnroth, B. 46, prr. 42.
[18]
Sentencia de 22 de septiembre de 1994, Hentrich, prrs. 42 y 47;

sentencia de 27 de septiembre de 2005. Amat-G Ltd and Mebaghishvili, prrs. 61-63.
[19]
Sentencia de 6 de octubre de 2005 (Gran Sala), Maurice, prr. 88.
[20]
Como se analizar, el artculo 1 del Protocolo n 1 es la nica

disposicin que cuenta con enunciados especficos parecidos a
clausulas limitativas, pero est no obstante sujeto a limitaciones
inherentes.
normas legales aplicables a un caso dado.26 El test de accesibilidad no requiere que los Estados codifiquen cada
ley, dejando espacio para la creacin del derecho por los
jueces.27 Es suficiente que la ley se encuentre disponible
de una manera razonable a los ciudadanos con el consejo
de expertos legales. El test de accesibilidad no ha dado
lugar a problemas serios para las autoridades nacionales
y los anlisis de los rganos de Estrasburgo basados en
este test se han tenido relativamente apartados.
En segundo lugar, la ley debe formularse de tal
manera que les permita a los ciudadanos prever con precisin el alcance y significado exactos de la disposicin
para as regular su conducta. El Tribunal ha observado
que un ciudadano debe poder prever hasta cierto grado, aunque sea con la utilizacin de un recurso apropiado, las circunstancias razonables o las consecuencias que
puedan derivarse de una accin determinada.28 Esta
previsibilidad o test de precisin se ha utilizado como
un instrumento interpretativo crucial para elevar el estndar de revisin. Proporciona una salvaguarda fundamental para el ciudadano que requiere que la ley en
cuestin sea lo suficientemente clara, precisa y con una
indicacin adecuada respecto a las condiciones en las
cuales cualquier medida inclusiva, como la vigilancia
secreta y la intercepcin de las comunicaciones, puedan
emplearse.29
En tercer lugar, como se enuncia en el caso Olsson (n 1),30 el concepto de calidad de la ley requiere
que, como corolario del test de previsibilidad, se deban
aprobar las salvaguardas adecuadas contra los abusos de
manera tal que demarquen con claridad el alcance de la
[26]
Vase, entre otras, la sentencia de 26 de abril de 1979, Sunday

Times (No. 1), prrs. 47 y 49; sentencia de 25 de noviembre de
1999, Hashman and Harrup, prr. 31 (artculo 10); sentencia de 25
de marzo de 1983, Silver and Others, prrs. 86-88 (artculo 8); sentencia de 24 de febrero de 1998, Larissis and Others, p. 378, prr.
40 (artculo 9); sentencia de 17 de febrero de 2004 (Gran Sala),
Maestri, prr. 30 (artculo 11); y sentencia de 4 de junio de 2002,
Landvreugd, prr. 54 (artculo 2 del Protocolo n 4).
[27]
Por ejemplo, en la sentencia de 26 de abril de 1979, Sunday Times

(No. 1), prrs. 46-53, la cuestin era el concepto propio de contempt of the court (desacato, aunque tienen un sentido ms amplio
en el derecho anglosajn), propio del common law.
[28]
Vase, entre otras, la sentencia de 26 de abril de 1979, Sunday Times (No. 1), prrs. 47 y 49 (artculo 10); sentencia de 25 de marzo
de 1983, Silver and Others, prrs. 86-88 (artculo 8); sentencia de 24
de febrero de 1998, Larissis and Others, p. 378, prr. 40 (artculo 9);
sentencia de 17 de febrero de 2004 (Gran Sala), Maestri, prr. 30
(artculo 11); y sentencia de 4 de junio de 2002, Landvreugd, prr.
54 (artculo 2 del Protocolo n 4).
[21]
Artculo 8(2) de la Convencin, artculo 2(3) y (4) del Protocolo n

4, y artculo 1(1) del Protocolo n 7.
[22]
Artculos 9(2), 10(2), 11(2) de la Convencin y tambin el artculo

2(2) del Protocolo n 7.
[23]
Artculo 1 del Protocolo n 1.
[24]
Sentencia de 25 de marzo de 1983, Silver and Others, prr. 85; y

sentencia de 2 de agosto de 1984, Malone, prr. 66. Vase tambin
la sentencia de 26 de abril de 1979, Sunday Times (No. 1), prrs. 47 y
49.
[29]
[25]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 26 de abril de 1979, Sunday Times (No. 1), prr. 49; sentencia de 25 de marzo de 1983, Silver and
Others, prr. 86-88; sentencia de 24 de marzo de 1988, Olsson (No.
1), prr. 61; y sentencia de 20 de mayo de 1999, Rekvnyi, prr. 34.
Vase, por ejemplo, sentencia de 25 de junio de 1997, Halford,

prr. 49; y sentencia de 25 de marzo de 1998, Kopp, prrs. 64 y 72.
Vase tambin sentencia de 24 de abril de 1990, Kruslin, prr. 33; y
sentencia de 24 de abril de 1990, Huvig, prr. 32.
[30]
238
discrecin de las autoridades y definan las circunstancias

en las cuales puede ejercerse.31 El Tribunal ha subrayado
continuamente la importancia de esas salvaguardas, que
ligan el concepto de previstas por la ley al principio
general del estado de derecho. Segn el Tribunal, una ley
que confiere discrecin no es en s contraria al requisito
de la previsibilidad. Sin embargo, esa ley debe satisfacer la condicin de que el alcance de la discrecin y la
manera en la que se ejerce est indicada con suficiente
claridad, considerando la finalidad legtima de la medida en cuestin, para otorgarle al individuo una proteccin adecuada contra la interferencia arbitraria.32 La
necesidad de salvaguarda legal contra las intrusiones arbitrarias es todava ms importante cuando el ejecutivo
ejerce un poder en secreto.33 El Tribunal ha reconocido,
sin embargo, la naturaleza relativa del nivel de precisin
requerido, que depende de tres factores: el contenido del
instrumento legislativo, el campo que debe cubrir en teora, y el nmero y la posicin legal de los destinatarios.34
Sobre este asunto, el Tribunal ha reconocido de manera
consistente que muchas leyes estn formuladas inevitablemente en trminos que, en mayor o menor medida,
son vagos y cuya interpretacin y aplicacin dependen
de la prctica, refirindose a la imposibilidad de conseguir la seguridad absoluta a la hora de formular leyes y
el riesgo de que la bsqueda por la certidumbre pueda
conllevar una rigidez excesiva.35
El estndar de ser medidas previstas en la ley
ha servido como un instrumento interpretativo fundamental para condenar las medidas nacionales contempladas en el artculo 8. Con respecto a la supervisin de
la comunicacin y el derecho de un prisionero a la correspondencia, el test de previsibilidad se ha invocado para
[31]
Vase, entre otras, sentencia de 2 de agosto de 1984, Malone, prr.

67; sentencia de 24 de marzo de 1988, Olsson (No. 1), prr. 61; e
informe de 11 de abril de 1997, Valenzuela Contreras, prr. 52; y
sentencia de 30 de julio de 1998, prrs. 59-60.
[32]
Vase, por ejemplo, sentencia de 24 de noviembre de 1986, Gillow,

p. 21, prr. 51; y sentencia de 24 de marzo de 1988, Olsson (No. 1),
prr. 61.
[33]
Vase, entre otras, la sentencia de 24 de abril de 1990, Kruslin, prr.

25; e Informe de la Comisin de 27 de febrero de 1996, Kala,
prr. 42.
[34]
Sentencia de 25 de agosto de 1993, Chorherr, prr. 25; e informe

de 27 de febrero de 1996, Kala, prr. 42. Vase tambin: sentencia
de 25 de marzo de 1983, Silver and Others, p. 33, prr. 88; sentencia
de 28 de marzo de 1990, Groppera Radio AG and Others, prr. 68;
y sentencia de 24 de septiembre de 1992, Herczegfalvy, p. 27, prr.
89.
[35]
Vase, entre otras, sentencia de 26 de abril de 1979, Sunday Times,

p. 31, prr. 49; sentencia de 20 de mayo de 1999, Rekvnyi, prr.
34; sentencia de 21 de diciembre de 2004, Busuioc, prr. 52. Vase
tambin la sentencia de 4 de junio de 2002, Landvreugd, prr. 61
(artculo 2 del Protocolo n 4).
recortar el poder discrecional de los Estados miembros.36

con relacin a los derechos de los encarcelados o detenidos a la correspondencia37, as como a la proteccin de
la vida privada contra las medidas de vigilancia,38 el Tribunal se ha ocupado de valorar profunda y slidamente las medidas nacionales impugnadas sobre la base de
la previsibilidad o el test de precisin.39 En contraste, el
mismo estndar no ha producido un anlisis demasiado
elaborado por los rganos de Estrasburgo en lo relativo
a los artculos 9,40 y 11 del Convenio y el artculo 2 del
Protocolo n 4 excepto por un pequeo nmero de casos.41 Sin embargo, cuando evala medidas que afectan
al ncleo bsico de la libertad de religin y conciencia
reconocidas en el artculo 9, el Tribunal ha requerido al
menos que exista una vigilancia ms cuidadosa a la hora
de aplicar el test de precisin. Por ejemplo, cuando la ley
[36]
En casos muy excepcionales, un Estado ha sido condenado por la

violacin del artculo 8 debido a la ausencia de cualquier ley formal
que autorice la interferencia. Vase, entre otras, la sentencia de 25
de junio de 1997, Halford; y la sentencia de 25 de marzo de 1998,
Kopp.
[37]
Vase, entre otras, la sentencia de 25 de marzo de 1983, Silver and

Others; la sentencia de 24 de septiembre de 1992, Herczegfalvy; y la
sentencia de 13 de septiembre de 2005, Ostrovar, prrs. 100-102 y
107-108.
[38]
Vase, entre otras, la sentencia de 2 de agosto de 1984, Malone; y la

sentencia de 24 de abril de 1990, Kruslin.
[39]
Vase la evaluacin meticulosa de la Comisin del test de la previsibilidad: informe de 27 de febrero de 1996, Kala, prr. 41 y ss.
[40]
Aqu otra vez este estndar se ha interpretado en el sentido de

que la ley en cuestin debe ser tanto accesible adecuadamente al
individuo y formulada con suficiente precisin como para permitirle
regular su conducta. Ello remite a los requisitos de la accesibilidad
y la previsibilidad. Vase, por ejemplo, sentencia de 24 de febrero
de 1998, Larissis and Others, prr. 44.
[41]
Sobre sentencias donde se determina la violacin del artculo 9

basndose en una evaluacin rigurosa del test de la previsibilidad,
vase, por ejemplo, la sentencia de 26 de octubre de 2000, Hasan
and Chaush, prr. 86. En el contexto del artculo 10, vase, por
ejemplo, la sentencia de 25 de noviembre de 1999, Hashman and
Harrup; y el Informe de la Comisin de 9 de julio de 1998, Rekvnyi
(el Tribunal, en contraste, encontr que se haba cumplido con el
requisito de la precisin suficiente: sentencia de 20 de mayo de
1999). Para el papel decisivo que tiene el test de la previsibilidad en
relacin con el artculo 11, vase, por ejemplo, la sentencia de 17
de febrero de 2004 (Gran Sala), Maestri, prr. 32-42. Debera mencionarse tambin la sentencia de 5 de octubre de 2004, Presidential
Party of Mordovia, prr. 32 (ausencia clara de bases legales para
la interferencia en cuestin). En lo que se refiere a la evaluacin
detallada del requisito de la previsibilidad conforme al artculo 2
del Protocolo n 4, vase, por ejemplo, la sentencia de 4 de junio
de 2002, Landvreugd, prrs. 59-66 (ninguna violacin del test de la
previsibilidad aprobada por un voto disputado de cuatro a tres)); y
el salvamento de voto conjunto de los jueces Gaukur Jrundsson,
Turmen y Maruste (violacin del test de la previsibilidad); sentencia
de 4 de junio de 2002, Olivieira, prrs. 52-59 (ninguna violacin del
test de la previsibilidad aprobada por un voto disputado de cuatro
a tres); y el salvamento de voto conjunto de los jueces Gaukur
Jrundsson, Turmen y Maruste (violacin del test de la previsibilidad). Debera estudiarse tambin la sentencia de 23 de mayo de
2001, Denizci and Others, prrs. 405-406 (ausencia total de bases
legales para la interferencia en cuestin y la falta de necesidad).
239
relevante permite a las autoridades pblicas discrecionalidad a la hora de imponer sanciones a los oficiales
militares por violaciones del principio constitucional de
separacin entre Iglesia y Estado, el Estado demandado
debe definir el alcance de esa discrecin y la manera en
la cual se ejerce con suficiente claridad, as como proporcionarles una proteccin adecuada contra la interferencia arbitraria.42
Aparte de las clusulas limitativas contenidas en
los artculos 8 a 11, el test de previsibilidad o precisin
puede inferirse de las expresiones legtima y medidas
previstas por la ley en el artculo 5 (1).43 Este test sirve tambin como una salvaguarda bsica para evaluar
el concepto de la propia esencia en lo que se refiere
al derecho de acceso a un tribunal conforme a lo sealado en el artculo 6.44 Adems, el desarrollo de los test de
accesibilidad y previsibilidad ha sido instrumental para
evaluar el principio de nullum crimen, nulla poena sine
lege establecidos en el artculo 745 y el principio derivado
de l de que el derecho penal no debe interpretarse de
manera extensiva en perjuicio del acusado, por ejemplo,
mediante analoga.46
5.2.3 FINALIDAD LEGTIMA

Los Estados deben invocar fines o propsitos legtimos
establecidos en las clusulas limitativas contenidas en
los artculos 8 a 11 del Convenio y el artculo 2 del Protocolo n 4. El catlogo de esos fines incluye intereses de
seguridad nacional, integridad territorial o seguridad
pblica, la prevencin del desorden o el crimen, la proteccin de la salud o la moral, el inters del bienestar del
pas, la proteccin del orden pblico, el mantenimiento del orden pblico, la proteccin de la reputacin, la
proteccin de los derechos y libertades de los otros, la
prevencin de la revelacin de informacin recibida de
manera confidencial, y el mantenimiento de la autoridad
y la imparcialidad de los jueces. La lista de propsitos
[42]
Informe de 27 de febrero de 1996, Kala, prrs. 44-5. Mientras que

la Comisin determin que el test de la precisin se haba violado,
el Tribunal, apoyndose por lo que parece en la teora de las limitaciones inherentes, no consider que exista ninguna interferencia:
sentencia de 1 de julio de 1997.
[43]
Sentencia de 23 de septiembre de 1998, Steel and Others, prr. 54.
[44]
Vase, por ejemplo, sentencia de 23 de octubre de 1996, Levage

Prestations Services, prr. 42; y la sentencia de 28 de octubre de
1998, Prez de Rada Cavanilles, prr. 47.
[45]
El Tribunal ha reconocido que los requisitos de la certidumbre de la

certidumbre y la previsibilidad son inherentes al artculo 7: sentencia
de 25 de mayo de 1993, Kokkinakis, p. 22, prr. 52; y sentencia de
24 de febrero de 1998, Larissis and Others, prr. 34.
[46]
Sentencia de 22 de noviembre de 1995, SW, prr. 35; y sentencia de

22 de noviembre de 1995, CR, prr. 33.
legtimos enumerados en los segundos prrafos en los

artculos 8 a 11 y el tercer prrafo del artculo 2 del Protocolo n 4 es exhaustiva. Los rganos de Estrasburgo rara
vez han determinado la existencia de una violacin a los
derechos del Convenio haciendo referencia al estndar
de la finalidad legtima.47 Ello puede explicarse en parte
por el slido compromiso con el gobierno democrtico y
la proteccin de los derechos humanos, que es una precondicin para ser miembro del Consejo de Europa. Una
razn ms relacionada con consideraciones prcticas es
que la valoracin de ese estndar se suele llevar a cabo
en conjuncin con el tercer estndar, necesario en una
sociedad democrtica y en concreto con la aplicacin
del principio de proporcionalidad.
5.2.4 NECESARIA EN UNA SOCIEDAD

DEMOCRTICA
La valoracin detallada por los rganos de Estrasburgo
de los mritos concierne principalmente al tercero de los
estndares necesario en una sociedad democrtica,
que se suele encontrar en las clusulas limitativas (el
segundo prrafo de los artculos 8 a 11 y el tercer prrafo del artculo 2 del Protocolo n 4). Es el concepto
de necesidad democrtica el que ha generado los principios ms importantes de interpretacin, incluyendo la
doctrina del margen de discrecionalidad, el principio de
proporcionalidad, la interpretacin evolutiva, la doctrina de la alternativa menos restrictiva48 y la doctrina del
efecto suspensivo. El Tribunal ha defendido de forma
insistente que el adjetivo necesario no es sinnimo de
indispensable; ni tiene la flexibilidad de expresiones
como admisible, ordinario, til, razonable o
deseable,49 pero sugiere que la interferencia debe obedecer, entre otras cosas, a una necesidad social urgente
y ser proporcionada con respecto al fin legtimo que se
persigue.50 Los Estados contratantes gozan de cierto
[47]
Vase, por ejemplo, sentencia de 23 de octubre de 1990, Darby,

en la cual el Tribunal determina que la negativa a eximir a un
trabajador extranjero no registrado, en contraste con el trabajador
extranjero registrado, de un impuesto eclesistico no persegua un
fin legtimo.
[48]
Para la aplicacin de esta doctrina conforme al artculo 9, vase la

sentencia de 16 de diciembre de 2004, Supreme Holy Council of the
Muslim Community, prr. 97. Para su aplicacin conforme al artculo
10, vase, por ejemplo, la sentencia de 9 de junio de 1998, Incal,
prr. 54; sentencia de 8 de julio de 1999, Ceylan, prr. 34; Informe
de la Comisin de 4 de abril de 1995, Ahmet Sadik, prr. 51; sentencia de 8 de julio de 1999, Arslan, prrs. 46-50; sentencia de 8 de
julio de 1999, Baskaya and Okuoglu, prrs. 62-67. En el contexto
del artculo 11, vase, por ejemplo, sentencia de 25 de mayo de
1998, The Socialist Party and Others, prr. 51.
[49]
Sentencia de 25 de marzo de 1983, Silver and Others, prr. 97.
[50]
Vase, entre otras, la sentencia de 25 de marzo de 1983, Silver and

Others, prr. 97 (artculo 8); sentencia de 14 de diciembre de 1999,
240
margen de discrecionalidad, aunque no ilimitado para

evaluar esa necesidad social urgente,51 incluyendo la
necesidad y el alcance de la medida restrictiva. Sin embargo, el Tribunal ha destacado repetidas veces que la
decisin definitiva sobre si las limitaciones que se han
aplicado son compatibles o no con el Convenio depende
de su criterio.52
Los rganos de Estrasburgo han establecido que
el principio de proporcionalidad aplicado de conformidad con el segundo prrafo de los artculos 8 a 11 exige
el requisito complementario de que las razones aducidas
por el Estado demandado para justificar la interferencia
deben ser al mismo tiempo relevantes y suficientes.53
El test de las razones relevantes, que se relaciona con
el estndar del fin legtimo, puede verificarse con facilidad. En contraste, el test de las razones suficientes
requiere un anlisis ms minucioso de los elementos presentes, incluyendo la naturaleza, la gravedad y los efectos de las medidas restrictivas adems de la valoracin
de cualquier dao que se pueda causar a los derechos de
Serif, prrs. 49 y 54; sentencia de 13 de diciembre de 2001, Metropolitan Church of Bessarabia and Others, prr. 119 y 121 (artculo
9); sentencia de 7 de diciembre de 1976, Handyside, prrs. 48-49; y
sentencia de 25 de noviembre de 1996, Wingrove, prr. 53 (artculo
10); sentencia de 25 de mayo de 1998, The Socialist Party and
Others, prr. 49 (artculo 11); sentencia de 22 de mayo de 2001,
Baumann, prr. 67; sentencia de 4 de junio de 2002, Landvreugd,
prr. 74; sentencia de 17 de julio de 2003, Luordo, prrs. 96-97
(artculo 2 del Protocolo n 4).
[51]
Vase, por ejemplo, sentencia de 7 de diciembre de 1976, Handyside, prrs. 48-49; sentencia de 17 de febrero de 2004 (Gran Sala),
Gorzelik and Others, prr. 96.
[52]
Vase, entre otras, sentencia de 25 de marzo de 1983, Silver and

Others, prr. 97 (artculo 8); sentencia de 25 de mayo de 1993,
Kokkinakis, prr. 47; sentencia de 26 de septiembre de 1996,
Manoussakis and Others, prr. 44 (artculo 9); sentencia de 21 de
enero de 1999, Janowski, prr. 30; y sentencia de 16 de noviembre
de 2004, Karhuvaara and Iltalehti, prr. 38 (artculo 10).
[53]
Para los casos donde se reconoce el test de las razones relevantes

y suficientes conforme al artculo 8, vase, entre otras, la sentencia
de 22 de octubre de 1981, Dudgeon, prr. 54; sentencia de 24
de marzo de 1988, Olsson (No. 1), prr. 68; y sentencia de 27 de
noviembre de 1992, Olsson (No. 2), prr. 87. Para casos donde se
estudia el artculo 10, vase, entre otras: sentencia de 7 de diciembre de 1976, Handyside, prr. 50; sentencia de 26 de abril de 1979,
The Sunday Times (No. 1), p. 38, prr. 62; sentencia de 8 de julio de
1986, Lingens, prr. 40; sentencia de 22 de febrero de 1989, Barfod,
prr. 28; sentencia de 11 de enero de 2000, News Verlags GmbH
& CoKG, prr. 52; sentencia de 29 de junio de 2004, Chauvy and
Others, prr. 70; sentencia de 17 de diciembre de 2004, Pedersen
and Baadsgaard, prr. 70 (artculo 10). Para casos relativos al artculo 11, vase, por ejemplo, sentencia de 30 de enero de 1998, The
United Communist Party of Turkey and Others, prrs. 46-47; sentencia
de 13 de febrero de 2003, Refah Partisi (The Welfare Party) and
Others, prr. 100; y sentencia de 17 de febrero de 2004 (Gran Sala),
Gorzelik and Others, prr. 96. En contraste, con respecto al artculo
9 de la Convencin y al artculo 2 del Protocolo n 4, los rganos
de Estrasburgo, debido presumiblemente al escaso nmero de
sentencias judiciales relevantes, tienen todava que enunciar el test
de las razones relevantes y suficientes.
un ciudadano.54 El test est estrechamente conectado con

la valoracin que se haga de la proporcionalidad, con la
incapacidad de satisfacer las razones suficientes del test
que hacen que el equilibrio justo quede comprometido.55
La valoracin de la suficiencia de las razones puede facilitarse por el mtodo de la interpretacin progresiva,56
que permite desviarse de los precedentes siguiendo una
poltica gradual de cambios en la adopcin de decisiones. Adems, la doctrina del efecto suspensivo opera en
este contexto, al enfatizar el Tribunal la importancia de
que las medidas restrictivas no deben tener ningn efecto restrictivo en el ejercicio de los derechos de los que
goza la ciudadana. Sin embargo, el funcionamiento de
esta doctrina en la jurisprudencia se limita a los casos
que afectan la libertad de expresin y la libertad de asociacin. Esta doctrina, aplicada al artculo 10, significa
que los periodistas, la prensa o el pblico en general no
deberan ser desalentados para que no critiquen a las
autoridades pblicas a consecuencia del riesgo de verse
sometidos a procesos penales o civiles por difamacin. A
la vista de la posicin dominante que tiene el gobierno
de un Estado, debe mostrar moderacin en las sanciones
contra la libertad de expresin y mostrar prudencia al
elegir el tipo de medida que deber ser lo menos restrictiva posible.57
5.3 LAS LIMITACIONES PRODUCTO DE

LA FORMULACIN DE UN DERECHO
Las limitaciones a los derechos del Convenio pueden
surgir de la manera en la cual se ha formulado el dere[54]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 8 de julio de 1999, Ceylan,

prr. 37; sentencia de 6 de febrero de 2001, Tammer, prr. 69;
sentencia de 11 de marzo de 2003, Lenk, prr. 63; sentencia de 16
de noviembre de 2004, Selist, prrs. 63-70; y sentencia de 21 de
diciembre de 2004, Busuioc, prr. 95.
[55]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 16 de noviembre de 2004, Karhuvaara and Iltalehti, prr. 54; y sentencia de 11 de enero de 2005,
Halis, prr. 38.
[56]
El primer uso claro de este mtodo interpretativo pudo verse en

el caso Tyrer, que se ocupaba de los reglazos infligidos a un adolescente como una forma de castigo corporal de carcter judicial. El
Tribunal determin que azotar a una persona constituye un trato
degradante prohibido por el artculo 3, pero que el Convenio es
un instrumento vivo quedebe interpretarse a la luz de las condiciones actuales. En el caso que est decidiendo el Tribunal, sta no
puede dejarse influenciar por los cambios y los estndares aceptados comnmente en la poltica penal de los Estados miembros del
Consejo de Europa en este campo; sentencia de 25 de abril de
1978, Tyrer, prr. 31.
[57]
Vase, por ejemplo, sentencia de 23 de abril de 1992, Castells, prr.

46; sentencia de 27 de marzo de 1996, Goodwin, prr. 39; sentencia
de 28 de octubre de 1999, Wille, prr. 50; sentencia de 21 de
marzo de 2002, Nikula, prr. 54; sentencia de 13 de noviembre
de 2003, Elci and Others, prr. 714; sentencia de 16 de noviembre
de 2004, Selist, prr. 53; y sentencia de 17 de diciembre de 2004,
Cumpn and Mazre, prr. 114.
241
cho, lo cual puede incluir una clusula o frase que delimita el alcance de proteccin, que excluye de alguna
forma su alcance explcito en ciertas reas o personas o
delega en las autoridades estatales la responsabilidad
de regular el ejercicio de ciertos derechos. En primer
lugar, esas limitaciones por delimitacin pueden observarse cuando las disposiciones se refieren de forma
expresa a ciertas reas o materias no comprendidas en
su mbito de aplicacin ratione materiae. El artculo 2(2)
excluye de forma expresa tres circunstancias en la que no
habra una violacin del artculo 2, sujeto a la condicin
general de que el uso de la fuerza que produce la muerte sea absolutamente necesario. En el mismo sentido, el
artculo 4 (3) excluye de la nocin de trabajo forzado u
obligatorio el sentido de las cuatro clases de servicios o
trabajos del segundo prrafo, mientras que el artculo 5
(1) contempla seis casos taxativos de arresto o detencin
como excepciones al derecho de libertad y de seguridad
establecido en la primera oracin.
En segundo lugar, las limitaciones por delimitacin pueden concebirse en circunstancias en las cuales
una disposicin que establezca de forma expresa que
las autoridades nacionales deban tomar ciertos pasos
positivos, como medidas regulatorias, para legalizar el
mbito de sus garantas. En otras palabras, se les da un
margen de discrecionalidad a las autoridades nacionales
para demarcar el mbito de aplicacin de ciertos derechos, con el resultado de que ciertas reas quedan excluidas del alcance de esos derechos. La frase en el artculo
12 segn las leyes nacionales que rijan el ejercicio de
este derecho sugiere que se les confe a las autoridades
nacionales la tarea de determinar cul es el mbito de
proteccin del derecho al matrimonio contemplado en
sus leyes, y proporcionar tanto garantas institucionales como condiciones para el ejercicio de los derechos
establecidos en esta disposicin. Las autoridades nacionales tienen asignada la regulacin del mbito de la
aplicacin de ciertos derechos tambin en relacin con
los cuatro derechos garantizados por el Protocolo n 7.
Este captulo no examina las cuestiones relativas a estas disposiciones, puesto que las limitaciones de esta
naturaleza se discuten en conexin con los derechos y
libertades respectivos.
derechos del Convenio puede subordinarse limitaciones

implcitas.58 A diferencia de las limitaciones que surgen de la delimitacin descrita antes, las bases legales de
las limitaciones inherentes no pueden encontrarse en la
formulacin textual expresa. Segn la teora de las limitaciones inherentes, la limitaciones a ciertos derechos
del Convenio no se consideran equivalentes a interferencias sobre la base de que se encuentran incorporadas dentro del mbito de garanta de estos derechos.
Cuando se invocan en relacin con los derechos del Convenio que estn sujetos a las clusulas limitativas, negar
que una medida restrictiva especfica equivalente a una
interferencia exonerara a las autoridades nacionales y
al Tribunal de Estrasburgo de estudiar detenidamente si
una medida como sa puede o no justificarse a partir de
las clusulas limitativas basadas en los criterios establecidos. Sin embargo, debe observarse que los cuatro derechos no derogables son lgicamente inmunes a las limitaciones implcitas en cualquier circunstancia, incluso
con respecto a las categoras especiales de personas.
Un anlisis de la jurisprudencia demuestra que el reconocimiento del Tribunal de limitaciones implcitas se
restringe a contextos especficos (y no tanto en una manera general). Ello puede verse en relacin con el derecho
de acceso a los tribunales, el cual, como derecho implcito
derivado del artculo 6 (1), se ha sostenido que es susceptible a limitaciones inherentes.59 Adems, la teora de las
limitaciones implcitas se ha invocado por el Tribunal
para ampliar el margen de discrecionalidad en relacin
con el derecho al voto y a ser candidato en unas elecciones conforme al artculo 3 del protocolo primero.60
La aplicacin de las limitaciones implcitas puede
verse tambin con respecto a las limitaciones del derecho a la propiedad conforme al artculo 1 del Protocolo n 1. Segn la jurisprudencia del Tribunal, la limitaciones al derecho de propiedad como se contemplan en
esta disposicin debe analizarse primero conforme a la
[58]
Vase, por ejemplo, Appl. 2749/66, Kenneth Hugh de Courcy, Yearbook X (1967), p. 388.
[59]
Vase, entre otras, la sentencia de 21 de febrero de 1975, Golder,

prr. 21, 37-41; sentencia de 29 de julio de 1998, Omar, prr. 34;
y sentencia de 28 de octubre de 1998, Osman, prr. 147. Vase
tambin the Salvamento de voto del juez Loucaides. En la sentencia
de 21 de noviembre de 2001, McElhinney, prr. 6 (en lo que se
refiere a la doctrina de la inmunidad soberana que tuvo en efecto
en negarle al solicitante el derecho a la determinacin judicial de
su reclamacin de indemnizacin, el juez Loucaides reconoci que
el artculo 6 puede estar sujeto a limitaciones inherentes, aunque
subray que estas limitaciones no debera afectar el ncleo del
derecho).
[60]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 2 de marzo de 1987, MathieuMohin and Clerfayt, prr. 52; sentencia de 1 de julio de 1997,
Gitonas, prr. 39; y sentencia de 18 de febrero de 1999, Matthews,
prr. 63.
5. 4 LA DOCTRINA
DE LAS LIMITACIONES INHERENTES
5. 4. 1 INTRODUCCIN
Durante largo tiempo, la Comisin opin que, a parte de
las limitaciones previstas expresamente, el alcance de los
242
segunda frase del primer prrafo. El Tribunal ha observado repetidamente que el hecho de que el permiso no
se encuentre dentro del mbito de la segunda frase del
primer prrafo ni del segundo prrafo no significa que
la interferencia con dicho derecho viole la regla contenida en la primera frase del primer prrafo.61 El Tribunal
justific el reconocimiento de las limitaciones implcitas
recurriendo a la primera sentencia del primer prrafo sobre la base de la necesidad de lograr un equilibrio justo
entre el inters general de la comunidad y el derecho individual de propiedad.62
La aplicacin ms controvertida de la teora de las
limitaciones inherentes es la que se hace en relacin con
los derechos que se acompaan de clusulas limitativas
expresas, como el prrafo segundo de los artculos 8 a 11.
En sus primeras decisiones, la Comisin coquete con
esta teora en relacin con los derechos de los prisioneros
reconocidos en los artculos 8 y 10.63 Por ejemplo, en el
caso K.H.C., la Comisin opin que con respecto al control y la retencin de las cartas de los prisioneros en general la limitacin de los derechos de una persona detenida que le impide recibir correspondencia es una parte
necesaria de su privacin de libertad que es inherente a la
pena de prisin... y no revela ninguna violacin del artculo 8, prrafo (1).64 Sin embargo, esa metodologa se
rechaz expresamente en las decisiones posteriores del
Tribunal en los casos Vagrancy65 y Golder,66 donde se ar-
[61]
Este principio ha quedado establecido desde la sentencia de 23 de

septiembre de 1982, Sporrong and Lnnroth, prr. 69. Vase tambin
la sentencia de 23 de octubre de 1997, The National & Provincial
Building Society, The Leeds Permanent Building Society and The Yorkshire Building Society, prr. 78.
[62]
Segn el Tribunal, la bsqueda de ese equilibrio es inherente a toda

la Convencin y se refleja en la estructura del artculo 1: sentencia
de 23 de septiembre de 1982, Sporrong and Lnnroth, prr. 69; y
sentencia de 27 de octubre de 1994, Katte Klitsche de la Grange,
prr. 42.
[63]
Vase, por ejemplo, Appl. n 1860/63, X v. Federal Republic of

Germany, relativa a la negativa de las autoridades carcelarias a
proporcionarle al prisionero una copia de las reglas provisionales
sobre ejecucin de penas. La Comisin observe que las limitaciones impuestas al derecho al que se refiere el artculo 10 son
consecuencia de la situacin especial del prisionero: decisin de 15
de diciembre de 1965, Yearbook VIII (1965), p. 204 (216). Vase
tambin Appl. n 5270/72, X v. the United Kingdom, la decisin de 8
de julio de 1974, Coll. 46 (1972), prr. 7 (THE LAW) (la queja de
un prisionero conforme a los artculos 8 y 10 de que le retuviesen
las publicaciones peridicas por encima de la cuota admitida).
[64]
Appl. n 2749/66, Kenneth Hugh de Courcy, la decisin de 11 de

julio de 1967, Yearbook X (1967), p. 388 (nfasis aadido).
[65]
Sentencia de 18 de junio de 1971, de Wilde, Ooms y Versyp (caso

Vagrancy), prr. 93 (la supervisin de la correspondencia de las
personas detenidas).
[66]
La Comisin rechaz expresamente la alegacin del Estado demandado que se basaba en esta doctrina, mientras que el Tribunal
se neg simplemente a seguir la metodologa de las limitaciones
implcitas y examin la queja segn el segundo prrafo del artculo
gument que la posibilidad de establecer limitaciones legtimas a los derechos del Convenio est enumerada de
manera exhaustiva y no permite las limitaciones inherentes. En el mismo sentido, en el contexto del derecho
a que la sentencia se pronuncie en pblico conforme al
artculo 6 (1), el Tribunal ha rechazado cualquier espacio
para la introduccin de limitaciones implcitas.67
Sin embargo, en el caso Klamecki (n. 2) el Tribunal reconoci que un rgimen de detencin es susceptible de limitaciones inherentes con respecto al ejercicio
de ciertos derechos contenidos en el Convenio, como el
derecho a la vida privada y familiar.68 En el mismo sentido, una metodologa similar a la teora de las limitaciones implcitas, que justificara el no reconocimiento de
las interferencias con el derecho, vuelve a aparecer en
el enfoque del Tribunal en el caso Kala. En este caso, el
Tribunal, en contra de la teora de la Comisin, no hall
ninguna interferencia con el derecho reconocido en el
primer prrafo del artculo 9 en relacin con el retiro forzoso de un juez propuesto por la fuerza area debido a
su simpata supuesta por el fundamentalismo islmico.69
Estos casos deben tratarse como desviaciones de la lnea
jurisprudencial. Existe una seal esperanzadora de que,
excepto por Kala, cuando quiera que estn involucrados
derechos fundamentales como el derecho de religin o
la libertad de expresin, el Tribunal efecta evaluaciones
crticas de los fundamentos del caso conforme a algunos
de los prrafos de los artculos 9 y 10.70
5.4.2 LA TEORA DEL RGIMEN DEL ESTATUS

ESPECIAL Y LAS LIMITACIONES INHERENTES
De una manera parecida a las teoras constitucionales
de carcter nacional,71 la Comisin ha desarrollado la
doctrina de las limitaciones inherentes para justificar
especficamente mayores limitaciones a ciertos derechos
del Convenio ejercidos por personas con un estatus o
rgimen jurdico especial, como personas detenidas,
pacientes psiquitricos, soldados y funcionarios civiles.
Por ejemplo, la Comisin argument que el derecho al
8: sentencia de 21 de febrero de 1975, Golder, prr. 44-45.
[67]
Vase, por ejemplo, sentencia de 28 de junio de 1984, Campbell

and Fell, prr. 90; y sentencia de 24 de abril de 2001, B. and P. v. the
United Kingdom, prr. 44; aclaracin de voto del juez Bratza, prr.
1; salvamento de voto del juez Loucaides, al que se suma el juez
Tulken, prr. 2.
[68]
Sentencia de 3 de abril de 2003, Klamecki (No. 2), prrs. 144 y 152.
[69]
Sentencia de 1 de julio de 1997, prrs. 27 y ss.
[70]
Vase, por ejemplo, Vereinigung demokratischer Soldaten sterreichs

and Gubi, prr. 36; sentencia de 25 de noviembre de 1997, Grigoriades.
[71]
Vase, por ejemplo, A. Bleckmann, Staatsrecht II Die Grundrechte,

4 ed., (1997) seccin 3, prr. 24; y seccin 12, prr. 94 y ss.
243
respeto de la vida familiar72 y a la correspondencia,73 reconocido en el artculo 8, era susceptible de limitaciones

ms amplias con respecto a una persona detenida. La interpretacin textual del Convenio puede apoyar posibles
excepciones para categoras particulares de individuos
como los miembros del ejrcito y los funcionarios conforme a lo dispuesto en los artculos 4(3) y la segunda
frase del artculo 11(2).74 Segn estas teoras y prcticas,
los derechos de aquellos que quedan incluidos en un rgimen especial, como los miembros del ejrcito, pueden
sujetarse a limitaciones inherentes de mayor alcance que
a un civil sobre la base de las caractersticas jerrquicas
y disciplinarias del ejrcito. Estas categoras de personas
estn sujetas a la aplicacin de las limitaciones inherentes, con la consecuencia de que las limitaciones a sus
derechos no equivalen a una interferencia, de lo que
surge que en el caso de las disposiciones afectadas que
contienen clusulas limitativas no exista necesidad de
hacer una evaluacin conforme a esas clusulas, como
las de los segundos prrafos de los artculos 8 a 11. Debe
cuestionarse si el Convenio permite incluso las limitaciones inherentes a los derechos de los individuos pertenecientes al rgimen especial. Las consecuencias que se
derivan de este enfoque controvertido sera que el Estado o el gobierno nacional podran restringir los derechos
y libertades de aquellos que participan en esas relaciones
de poder especiales si no existen bases legales especficas,
y les podra negar el derecho de que la decisin fuese
revisada por un tribunal.
5.4.3 LAS CRTICAS A LA DOCTRINA

DE LAS LIMITACIONES INHERENTES
Se pueden plantear tres argumentos para apoyar la exclusin de las limitaciones inherentes aplicadas en el
contexto de los derechos susceptibles a clusulas limitativas.75 En primer lugar, tanto los segundos prrafos de
[72]
Appl. n 2676/65, X v. Austria, Coll. 23 (1967), p. 31.
[73]
Appl. n 2375/64, X v. Federal Republic of Germany, Coll. 22 (1967),

p. 45; y n 2749/66, Kenneth Hugh de Courcy, Yearbook X (1967) p.
388.
[74]
Los rganos de Estrasburgo consideran que una vez que los dos requisitos de la previsibilidad y la no arbitrariedad se cumplen conforme a la segunda frase del artculo 11(2), no hay ninguna necesidad
de realizar un examen separado de los tres estndares comunes
contenidos en la primera frase: sentencia de 20 de mayo de 1999,
Rekvnyi, prr. 61. En el contexto del artculo 10(2), los rganos de
Estrasburgo han interpretado la frase deberes y responsabilidades
como una justificacin para un cierto margen de apreciacin: ibd.,
prr. 43; y sentencia de 28 de octubre de 1999, Wille, prr. 64.
[75]
La nica excepcin a las limitaciones inherentes que el Tribunal

ha permitido con respecto a las disposiciones que cuentan con
clausulas limitantes se refieren todas a cuestiones relativas a obligaciones positivas conforme al artculo 8. Hasta ahora examin estas
cuestiones nicamente conforme al primer prrafo, excluyendo
los artculos 8 a 11 como el requisito del pronunciamiento pblico de las sentencias establecido en el artculo 6
(1) estn formulados de manera tal que no dejan ningn espacio para el concepto de limitaciones implcitas.
Esta formulacin textual necesita interpretarse a la luz
del hecho de que la Convencin Europea es un tratado
con efectos legales directos pensados para crear y darle
efectividad a los derechos de los individuos como puede
apoyarse con el artculo 1 del Convenio y el principio de
proteccin efectiva.76
Las clusulas limitativas incluyen frases como
no debera haber interferencia (...) salvo,77 estar sujeta slo a limitaciones tales como78 o no se aprobaran
limitaciones al ejercicio de estos derechos distintas a las
siguientes.79 La ausencia de una expresin comparable,
de carcter adverbial y el uso del verbo puede en el
artculo 10 (2)80 indicar que la lista de objetivos pblicos
es a modo de ejemplo y no exhaustiva. Sin embargo,
en lnea con el principio de proteccin efectiva que requiere que cualquier limitacin posible de los derechos
se interprete de manera estrecha, es ms consistente
argumentar que todas las clusulas limitativas deben
interpretarse de la misma manera en beneficio de los solicitantes. Una vez que queda establecida la naturaleza
exhaustiva de los fines legtimos enumerados en los segundos prrafos de los artculos 8 a 11, que pueden aducirse para justificar limitaciones a los derechos conforme
al primer prrafo de esas disposiciones, la mejor interpretacin debera ser que las posibilidades de establecer
limitaciones estn contempladas de manera exhaustiva
examinarlas conforme al segundo prrafo.

[76]
El Tribunal ha reconocido tambin el carcter de rgano creador

del derecho del TEDH, por encima de su carcter contractual.
Vase, por ejemplo, Wemhoff, en la cual el Tribunal subray que
teniendo en cuenta que [la Convencin] es un tratado que crea
derecho, es necesario tambin buscar la interpretacin ms apropiada con el fin de desarrollar su propsito y cumplir con objeto del
Tratado, y no aquella interpretacin que restringira las obligaciones
asumidas por los Estados en el mayor grado posible: sentencia de
27 de junio de 1968, prr. 8. Vase tambin la sentencia de 21 de
febrero de 1975, Golder, prr. 36. Un razonamiento similar puede
verse en Austria v. Italy, en la cual la Comisin observ que el
propsito de las Altas Partes Contratantes al celebrar el Convenio
no era que los Estados se concedieran derechos y obligaciones
recprocos en la bsqueda de sus intereses particulares individuales
sino () establecer un orden pblico comn de las democracias
libres de Europa con objeto de garantizar su herencia comn de
tradiciones polticas, ideales, libertad y respeto al imperio de la ley:
Appl. n 788/60, Yearbook IV (1961), p. 116 (138).
[77]
[78]
[79]
Artculo 11(2) de la Convencin. Vase tambin artculo 2(3) del

Protocolo n 4.
[80]
Vase tambin la segunda frase del artculo 6(1) de la Convencin y

el artculo 1(2) del Protocolo n 7.
244
y en forma expresa.81 Si los redactores hubieran deseado

introducir limitaciones especiales a los derechos de categoras particulares de personas, podran haberlo declarado de manera expresa en cada disposicin individual.
En segundo lugar, el principio de no discriminacin que
se reconoce en el artculo 14 acta en contra de limitaciones inherentes de mayor alcance a los derechos de
ciertas categoras de individuos. Como la Comisin aclar en el caso Kala,82 cualquier exclusin de la aplicacin
del Convenio y de la revisin judicial de los rganos de
Estrasburgo sera contraria a los artculos 1 y 14. Declar que cualquier persona dentro de la jurisdiccin de
los Estados contratantes debe gozar de los derechos del
Convenio y hacerlo sin discriminacin de ninguna clase. En tercer lugar, el artculo 18 garantiza que las limitaciones permitidas en el Convenio no pueden aplicarse
a ningn otro propsito que no sea aquellos para los que
se han prescrito.
Se alega que las teoras de las limitaciones implcitas, cuando se trata de excluir la revisin judicial de
medidas restrictivas, no puede aplicarse sin modificar
mucho el Convenio. Su aplicacin debe confinarse a los
casos en los cuales ciertas normas del Convenio, que son
susceptibles de derogacin, no contienen referencias expresas a limitaciones, ya sean a clusulas limitativas o a
limitaciones por delimitacin. En concreto, en un caso
de limitaciones a derechos sujetos a clusulas limitativas, esas limitaciones deben evaluarse a partir de estas
clusulas basadas en criterios establecidos. Debe mencionarse la restriccin de que, incluso en esas circunstancias, la aplicacin de una doctrina amorfa del margen
de discrecionalidad a la hora de evaluar los derechos de
las personas que pertenecen a categoras especiales,
como los prisioneros y los miembros de las fuerzas armadas, puede traducirse en un mbito de limitaciones
tan amplio como el que se contempla en la doctrina de
las limitaciones inherentes.83 Sin embargo, esta metodologa del Tribunal debera ser capaz de proporcionar una
mayor transparencia, puesto que todas las limitaciones
estn subordinadas cuando menos al escrutinio judicial
conforme a las clusulas limitativas contenidas en los ar-
[81]
Obsrvese tambin el Informe de la Comisin de 19 de julio de

1974 en Engel and Others, en el cual la Comisin observe que de
este anlisis del Convenio y del mtodo adoptado en el mismo,
es claro que el Convenio no se concibe en cuanto aqu derechos
debern protegerse sino de qu derechos debern protegerse y en
qu grado: B.20 (1978), p. 58.
[82]
Informe de la Comisin de 27 de febrero de 1996, prr. 35.
[83]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 21 de febrero de 1975, Golder.
tculos 8 a 11 y a las clusulas limitativas generales como

el artculo 18.84
Cuando quiera que la teora de las limitaciones
implcitas se invoca en relacin con las disposiciones que
no contienen ni clusulas limitativas ni frases especficas
que buscan delimitar el alcance de la proteccin, el Tribunal debe analizar escrupulosamente la legitimidad de
estas limitaciones basndose en criterios transparentes
y consistentes. Por ejemplo, en relacin con el derecho
implcito de acceso a un tribunal conforme al artculo 6
(1), el Tribunal ha imitado la metodologa de evaluar las
clusulas limitativas de los artculos 8 a 11, y ha enunciado el principio de proporcionalidad. Se alega que la
articulacin de este principio debera servir para verificar si una medida contestada que se aplica a categoras
especficas de personas es comn y razonable, como se
contempla dentro del marco de los regmenes especiales
como las prisiones y la jerarqua militar.85 La valoracin
de la proporcionalidad debera incluir evaluaciones crticas de la necesidad y la gravedad de las limitaciones y
tambin de la naturaleza de los derechos afectados.
5.4.4 LAS VARIACIONES

DE LAS LIMITACIONES IMPLCITAS:
LAS OBLIGACIONES POSITIVAS
La variacin de las limitaciones inherentes puede verse
en el enfoque de los rganos de Estrasburgo a la hora de
valorar el mbito de las obligaciones positivas contenidas en el artculo 8 del Convenio. El mtodo del Tribunal
ha sido tratar el no cumplimiento de una cierta obligacin positiva como algo que no equivale a una interferencia en el sentido del primer prrafo del artculo 8,
al excluir la posibilidad de que las omisiones criticadas
relativas al derecho a la vida familiar y a la vida privada
se pueden examinar recurriendo a los tres criterios del
segundo prrafo. En el caso Abdulaziz, el juez Bernhardt
critic el razonamiento del Tribunal de que no hay falta
de respeto a la vida familiar conforme al artculo 8 (1)
por conducto del reconocimiento de limitaciones inhe-
[84]
Vase las observaciones hechas por la Comisin en el informe de

11 de octubre de 1980, Silver and Others, B. 51 (1987), p. 72.
[85]
Sentencia de 21 de febrero de 1975, Golder, prr. 45. Vase tambin Engel, donde el Tribunal habla de las exigencias especficas
del servicio militar y de las restricciones normales segn el artculo
5: sentencia de 8 de junio de 1976, prr. 59. En relacin a las personas detenidas, deben tenerse en cuenta los estndares comunes
europeos relativas a los requisitos penitenciarios modernos. Vase,
por ejemplo, Hamer, Informe de 13 de diciembre de 1979, DR 24,
(1981), p. 5, donde la Comisin considera que un retraso de dos
aos con respecto a la posibilidad de contraer matrimonio para las
personas detenidas sera una violacin de su derecho a contraer
matrimonio.
245
rentes no susceptibles de justificacin por referencia al

segundo prrafo del artculo 8.86
Sobre este asunto, el razonamiento del Tribunal
sugiere que los principios aplicables son los mismos tanto en relacin con las obligaciones negativas como con los
deberes positivos conforme al artculo 8, con la nocin de
que el concepto de equilibrio se debe usar como criterio.87
Sin embargo, el propio concepto de equilibrio justo es
oscuro y se presta a un margen variable de apreciacin,
que hace que el Tribunal ample el alcance de ese margen
con respecto a las cuestiones de las obligaciones positivas. De esa manera, las cuestiones sobre obligaciones positivas no se han visto sujetas a un escrutinio riguroso, lo
que a su vez indicara que aunque no se mencionan explcitamente, pueden estar sujetas a limitaciones inherentes. En el caso Stjerna, el juez Wildhaber propuso un
enfoque unificado con respecto a los incumplimientos
tanto de las obligaciones positivas como de las negativas,
al argumentar que la palabra interferencia contenida
en el primer prrafo debera interpretarse de forma tal
que cubra tanto los actos positivos como las omisiones,88
pero su propuesta no se ha adoptado en la jurisprudencia. Sin embargo, una mirada rpida a la jurisprudencia permite observar dos caractersticas innovadoras que
tiene la valoracin del Tribunal de qu es un equilibrio
justo con respecto a cules son los lmites que tienen los
deberes positivos. En primer lugar, el Tribunal ha terminado aceptando elementos de los fines legtimos mencionados en el segundo prrafo del artculo 8 como factores
relevantes para valorar un equilibrio justo con respecto
al primer prrafo de esta disposicin.89 En segundo lugar, ha incorporado el principio de proteccin efectiva
(el requisito de que los derechos del Convenio deben ser
prcticos y efectivos y no tericos o ilusorios) en esta
valoracin y ha reforzado el rigor de la revisin.90 Sin
[86]
Sentencia de 28 de mayo de 1985, Abdulaziz, Cabales and Balkandali, aclaracin de voto del juez Bernhardt, prr. 1.
[87]
Vase, entre otras, la sentencia de 26 de mayo de 1994, Keegan,

prr. 49; y sentencia de 24 de febrero de 1998, Botta, prr. 33.
[88]
Sentencia de 25 de noviembre de 1994, aclaracin de voto del juez

Wildhaber.
[89]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 7 de agosto de 2003, Hatton

and Others, prr. 98; y sentencia de 16 de noviembre de 2004,
Moreno Gmez, prr. 55.
[90]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 16 de noviembre de 2004,

Moreno Gmez, prrs. 56, 61-62; y sentencia de 10 de noviembre
de 2004, Takin and Others, prr. 117. Obsrvese que en los casos
relativos a la contaminacin medioambiental planteados conforme
al artculo 8, el Tribunal destac tambin las garantas procedimentales, como las investigaciones adecuadas y los estudios sobre los
efectos de ciertas actividades econmicas en el medio ambiente, y
el acceso del pblico a las conclusiones de esos estudios: sentencia
de 19 de febrero de 1998, Guerra and Others, prr. 60; sentencia de
9 de junio de 1998, McGinley and Egan, prr. 97; y sentencia de 10
embargo, el Tribunal tiene an que integrar el principio

de proporcionalidad en la valoracin de las limitaciones
implcitas relativas a sus deberes positivos.
Las limitaciones pueden considerarse tambin como inherentes con respecto a otros derechos que requieran un
grado mayor de obligaciones positivas por parte de las
autoridades del Estado, como el derecho a poder interponer recursos (nacionales) efectivos ante los tribunales,
contemplado en el artculo 13 del Convenio, y el derecho
a la educacin y a las elecciones peridicas libres recogidos en los artculos 2 y 3 del Protocolo n 1. El hecho de
que estas disposiciones no contengan clusulas limitativas hace ms fcil que la nocin de limitaciones implcitas pueda introducirse a la hora de valorar su mbito de
proteccin.
de noviembre de 2004, Takin and Others, prr. 119.
6.
EL DERECHO
A LA VIDA (Artculo 2)
Revisado por Leo Zwaak
6. 1 TEXTO DEL ARTCULO 2

1. El derecho de toda persona a la vida est protegido por

la ley. Nadie podr ser privado de su vida intencionadamente, salvo en ejecucin de una condena que imponga
la pena capital dictada por un tribunal al reo de un delito
para el que la ley establece esa pena.
2. La muerte no se considerar como infligida en infraccin

del presente artculo cuando se produzca como consecuencia de un recurso a la fuerza que sea absolutamente
necesario:
a) en defensa de una persona contra una agresin ilegtima;

b) para detener a una persona conforme a derecho o para
impedir la evasin de un preso o detenido legalmente;
c) para reprimir, de acuerdo con la ley, una revuelta o insurreccin.
6. 2 INTRODUCCIN
El artculo 2 se formula de una manera un tanto extraa. A diferencia del correspondiente artculo 6 del Pacto, no reconoce expresamente la existencia del
derecho a la vida, sino que impone a las autoridades nacionales una obligacin de proteger la vida de cualquier persona, acompaada de la prohibicin
de privar intencionalmente a alguien de su vida.
En lo que se refiere a esa prohibicin, se puede plantear la cuestin de
si se dirige slo a las autoridades nacionales o tambin a los particulares. En
cualquier caso, el artculo 2 puede invocarse en Estrasburgo slo cuando su
248
violacin se debe (tambin) a una falta de proteccin por

parte de las autoridades nacionales, puesto que las quejas slo pueden dirigirse contra actos y omisiones por las
cuales el Estado tenga responsabilidad.1 La prohibicin
de la privacin intencional de la vida implica el deber
de abstenerse de cometer actos que pongan en peligro la
vida de forma innecesaria.2
Parece habrsele impuesto a los legisladores nacionales el deber de proteger en concreto el derecho a la
vida en el artculo 2: est protegido por la ley. Qu es
lo que implica esta obligacin? El Estado incumple esta
norma s, por ejemplo, los conductores no estn sujetos a
ciertos lmites de velocidad, aunque esa medida podra
reducir el nmero de vctimas en carretera? El derecho a
la vida no concede una garanta frente a todas las amenazas contra la vida, sino frente a privar intencionalmente
de ella o ponerla negligentemente en peligro, lo cual se
debe prohibir y debe ser sancionado por el derecho, excepto en aquellos casos en los cuales el artculo 2 permite
privar de la vida. La proteccin proporcionada por la ley,
sin embargo, slo es una realidad si esa ley se cumple.
La omisin por parte de las autoridades de perseguir y
acusar al infractor en caso de una privacin ilegal de la
vida est, por lo tanto, sujeta en principio a revisin por
el Tribunal.3 En consecuencia, la primera frase del primer
[1]
[2]
[3]
La obligacin del Estado Contratante de garantizar la proteccin

contra los actos y omisiones de los individuos puede considerarse
implcita en la primera frase del artculo 2 en conjuncin con la
disposicin contenida en el artculo 1. El contenido y el alcance de
esta obligacin, sin embargo, son difciles de identificar in abstracto.
Sobre la cuestin de la Drittwirkung en general, vase supra 1.7.
Yearbook XIV (1971), p. 698 (710), donde una queja basada en el
artculo 2 debido a una orden de un Tribunal nacional de desahuciar a
una persona que tena problemas de salud no se consider manifiestamente mal fundada por la Comisin; Appl. 4340/69, Simon-Herold
v. Austria, Yearbook XIV (1971), p. 352 (394-398), donde la queja
basada en el artculo 2 se refera al cuidado mdico en una prisin;
Appl. 7154/75, Association X v. the United Kingdom, D&R 14 (1979),
p. 31 (32-33), donde la Comisin decidi que en el caso de un programa de vacunas al cual iban unidos ciertos riesgos, no poda decirse
que el Gobierno contemplase esas posibles consecuencias; y en Appl.
7317/75, X v. Switzerland, Yearbook XX (1977), p. 412 (436-438),
que se trataba de una extradicin a los Estados Unidos y la persona
en cuestin tema represalias por parte de la CIA, pero la Comisin
declar que este temor no se haba presentado de una forma los
suficientemente concreta.
Vase el informe del Comit de Expertos de Derechos Humanos al
Comit de Ministros, Problems arising from the Co-Existence of the
United Nations Covenants on Human Right and the Convenio Europeo
de Derechos Humanos, Doc. H(70)7, Estrasburgo, 1970, donde habla
de una obligacin de los Estados de adoptar las medidas preventivas
necesarias dirigidas a impedir que se d una interferencia intencional
de la ley (es decir, mediante legislacin adecuada y su cumplimiento)
con la vida por un Estado o por sus individuos. Como es evidente, se
tiene que conceder cierta discrecionalidad a las autoridades nacionales
en lo que se refiere a la poltica criminal del Estado, pero el carcter
fundamental del derecho a la vida restringe fuertemente ese alcance.
Como en el caso de una queja por un particular, el demandante debe
prrafo no est dirigida en exclusiva al legislador, sino

que se refiere en general a la obligacin de las autoridades de tomar las medidas apropiadas para la proteccin
de la vida.4
En su decisin en X v. Austria, la Comisin sostuvo que el artculo 2 proporciona principalmente proteccin contra la privacin de la vida. Al mismo tiempo,
ste no deseaba excluir del todo la posibilidad de que la
proteccin de la integridad fsica se produzca tambin
recurriendo a esta norma.5 Otras lesiones a la integridad
fsica (y mental) pueden plantearse en muchos casos
conforme al artculo 3.
6. 3 OBLIGACIONES POSITIVAS
6.3.1 INTRODUCCIN
Hasta qu punto las autoridades estn obligadas a prevenir la privacin de la vida por particulares? No se les
puede exigir que pongan un guardaespaldas detrs de
cada ciudadano.6 Su tarea de proteger la seguridad pblica implica, sin embargo, el deber de observar una cierta vigilancia con respecto a la vida de cada uno de los
ciudadanos, pero este deber no puede ir tan lejos como
para que sus obligaciones hacia los mismos, de forma
general, se vean en peligro. Tendrn que sopesar ambos
deberes y esa ponderacin puede revisarse despus en
Estrasburgo en cuanto a su razonabilidad.7
As, en el caso Dujardin, al ponderar la proteccin
del derecho a la vida del individuo contra los intereses
ser capaz de probar que l mismo es vctima de una omisin de las

autoridades, una quejare relativa a la privacin de la vida ser slo
posible en el caso de la llamada vctima indirecta; vase supra,
1.13.3.5.
[4]
Mientras que en Appl. 6839/74, X v. Ireland, D&R 7 (1977), p. 78,

la Comisin dej abierta todava la cuestin de si el artculo 2 puede
entraar tambin una obligacin de adoptar medidas, en la Appl.
7154/75, Association X v. the United Kingdom, D&R 14 (1979), p.
31 (32), declar que el Estado tiene un deber de adoptar las medidas
necesarias para garantizar la vida. Vase tambin Appl. 9348/81, W
v. the United Kingdom, D&R 32 (1983), p. 190 (199-200) y Appl.
16734/90, Dujardin v. France, D&R 72 (1992), p. 236 (243), donde
la Comisin declare que el artculo 2 puede dar lugar de hecho a una
obligacin positiva por parte del Estado.
[5]
Appl. 8278/78, D&R 18 (1980), p. 154 (156).
[6]
En Appl. 9348/81, W v. the United Kingdom, D&R 32 (1983), p.

190 (200) y Appl. 9829/82, X v. the United Kingdom and Ireland (no
publicada), la Comisin aadi que del artculo 2 no puede deducirse
una obligacin positive de excluir cualquier clase de violencia.
[7]
Contrastar, sin embargo, con Appl. 9348/81, W v. the United Kingdom, D&R 32 (1983), p. 190 (200), en la que el solicitante se quejaba
de la muerte de su marido y de su hermano en Irlanda del Norte,
la Comisin lleg a la conclusin de que no era su funcin, cuando
examinaba una queja conforme al artculo 2, considerar en detalle si
las medidas adoptadas por el Reino Unido para combatir el terrorismo
en Irlanda del Norte eran apropiadas y eficientes.
249
El derecho a la vida (Artculo 2)
legtimos del Estado, la Comisin decidi que el hecho

de que la ley de amnista francesa adoptada en el contexto de un acuerdo extrajudicial entre varias comunidades en nueva Caledonia, y cuyo resultado era terminar la acusacin a los sospechosos de haber asesinado
a los familiares cercanos de los solicitantes, no infringa
el derecho protegido por el artculo 2.8 En el caso Taylor,
Crampton, Gibson and King families, los solicitantes alegaron que el Estado, a la vista de su obligacin positiva de
proteger el derecho a la vida cuando tuviese lugar un
homicidio no justificado o un ataque que amenazase la
vida en un entorno del cual es responsable, debe mostrar
que ha buscado al perpetrador y le ha llevado ante la justicia. La Comisin sostuvo que la obligacin de proteger
la vida incluye un aspecto procesal, y supone cumplir
con los requisitos mnimos de un mecanismo que haga
que las circunstancias de la privacin de la vida por los
agentes de un Estado reciban un escrutinio pblico e independiente. En este caso, la muerte y las graves lesiones
causadas a los hijos del solicitante en un hospital pblico
haban sido causadas por una enfermera que sufra una
enfermedad mental. Segn la Comisin, los requisitos
procesales del artculo 2 se haban satisfecho porque haba habido procedimientos penales contra la enfermera,
que llevaron a su condena y encarcelamiento.9 En Cyprus
v. Turkey la ponderacin de intereses se inclin en favor
del Estado demandante. Chipre acusaba a las fuerzas de
invasin turcas de haber asesinado a ciudadanos, entre
los cuales haba mujeres y ancianos, a sangre fra. Estos
casos se declararon admisibles por la Comisin10 y el Comit de Ministros decidi, basndose en este informe de
la Comisin, que los acontecimientos que ocurrieron en
Chipre constituyan violaciones del Convenio.11
En el caso Ergi, el Tribunal sostuvo que segn el
artculo 2 del Convenio, interpretado de manera conjunta con el artculo 1, se le puede requerir al Estado que
tome ciertas medidas con el fin de garantizar el disfrute efectivo del derecho a la vida.12
6.3.2 OBLIGACIN DE PROTEGER LA VIDA

Se ha establecido de manera firme en la jurisprudencia
del Tribunal que cuando se pone bajo custodia policial a
un individuo en buena salud, y despus se le encuentra
[8]
Appl. 16734/90, D&R 72 (1992), p. 236 (243-244).
[9]
Appl. 23412/94, D&R 79-A (1993), p. 127 (136).
[10]
Appls. 6780/74 y 6950/75, Yearbook XVIII (1975), p. 82 (124).
[11]
Resolucin del Comit de Ministros, DH(79)1 de 20 de enero de

1979, Yearbook XXII (1979), p. 440. Vase el informe de 10 de julio
de 1976, Cyprus v. Turkey, en particular prrs. 352-354, pp. 118-119.
[12]
muerto, le corresponde al Estado proporcionar una explicacin razonable de los acontecimientos que llevaron
a su muerte, y si no puede proporcionarla se le considerar responsable conforme al artculo 2 del Convenio.13
As, en el caso Salman, el Tribunal dictamin que cuando
los acontecimientos en cuestin son conocidos exclusiva
y completamente, o en gran parte, por las autoridades,
como en el caso de personas que tienen bajo su control
por estar detenidas, se crean fuertes presunciones de hecho con respecto a las lesiones y a la muerte que ocurren
durante esa detencin. De hecho, se puede considerar
que la carga de la prueba que recae sobre las autoridades
les obliga a proporcionar una explicacin satisfactoria y
convincente.14 El principio general aplicado por el Tribunal en esos casos es el estndar de prueba ms all
de toda duda razonable. Esa prueba puede obtenerse
a partir de la coexistencia de diversas interferencias lo
suficientemente fuertes, claras y vinculadas o de presunciones de hecho parecidas no controvertidas. Puesto que
las personas en custodia estn en posicin vulnerable,
las autoridades tienen el deber de protegerlas y de proporcionar una explicacin razonable de cmo pueden
haberse causado las lesiones.15
La obligacin por parte de las autoridades de explicar el trato administrado a un individuo en custodia
es en particular estricta cuando el individuo muere. Las
relaciones de libertad en ese contexto se suelen sujetar al
escrutinio ms estricto por el Tribunal, que toma en consideracin no slo las acciones de los agentes del Estado, sino tambin todas las circunstancias circundantes.16
As, en el caso Velikova, en el que el solicitante protestaba
por la muerte de un familiar mientras estaba en custodia
policial despus de que se le hubieran causado lesiones
de manera intencional y no se le hubiera proporcionado luego ayuda mdica adecuada, el Tribunal, a la vista
de los informes de las autopsias donde se detallaban las
graves lesiones causadas por golpes, observ lo impro-
[13]
Sentencia de 18 de mayo de 2000, Velikova, prr. 70; sentencia de

27 de junio de 2000, Salman, prr. 99; sentencia de 10 de julio de
2001, Avar, prr. 391; sentencia de 18 de junio de 2002, Orhan,
prr. 326.
[14]

sentencia de 8 de julio de 1999, akici, prr. 85; sentencia de 9 de
mayo de 2000, Ertak, prr. 32; sentencia de 13 de junio de 2000,
Timurta, prr. 82; sentencia de 18 de junio de 2002, Orhan, prr.
327. Vase tambin la sentencia de 14 de febrero de 2004, Ipek,
prr. 164.
[15]
Sentencia de 27 de agosto de 1992, Tomasi, prr. 108; sentencia de

28 de julio de 1999, Selmouni, prr. 87.
[16]
Sentencia de 27 de junio de 2000, Salman, prr. 99. Vase tambin

la sentencia de 13 de junio de 2000, Timurta, prr. 327; sentencia
de 18 de junio de 2002, Orhan, prr. 327; sentencia de 14 de febrero de 2004, Ipek, prr. 165.
250
bable de la explicacin dada por el gobierno de que el

seor Tsonchev se haba cado y a consecuencia de ello
se haba lesionado. Teniendo en cuenta adems la incapacidad de las autoridades de proporcionar prueba alguna de que el seor Tsonchev hubiera sido examinado
por un profesional mdico con el cuidado que requera
la gravedad de su condicin mientras estaba en custodia,
el Tribunal concluy que haba habido una violacin del
artculo 2.17 En el caso Anguelova, el Tribunal observ que
los oficiales de polica no eran profesionales mdicos, ni
liberaban al Estado de su responsabilidad por no haber
detectado una emergencia mdica, en especial a la luz
de las slidas pruebas de que la muerte haba ocurrido
durante su custodia y tambin a la luz de su incapacidad
de proporcionar una explicacin creble de la fractura de
crneo y de las graves lesiones corporales del familiar
del solicitante. El Tribunal declar que haba habido una
violacin del artculo 2.18
En el caso Tanli, el Tribunal observ que, cuando
se colocaba a un individuo en custodia en buena salud
y luego mora, le corresponda al Estado proporcionar
una explicacin razonable. El Tribunal record que Mahmut Tanli, un hombre de 22 aos, gozaba de buena salud
cuando se le puso en custodia, sin que hubiera ningn
historial mdico de enfermedad. Haba completado su
servicio militar un ao antes sin problemas mdicos.
Sin embargo, entre 24 y 36 horas despus de haber sido
puesto en custodia, muri durante el interrogatorio en
la estacin de polica de Uluyol. El Tribunal consider
que el procedimiento post mortem era defectuoso en algunos aspectos fundamentales. El instituto mdico forense
de Estambul, que llev a cabo un segundo examen del
cuerpo el 12 de junio de 1995, encontr que no se haba
realizado una diseccin del corazn. Concluy que en
esas circunstancias las conclusiones del primer informe
carecan de valor cientfico. El informe tcnico que proporcion el solicitante consideraba tambin que la causa
de la muerte supuesta no se haba recogido o detallado
de forma suficiente como para poder determinarla. Ni
tampoco el examen del cuerpo refutaba las alegaciones
realizadas por el solicitante de que su hijo haba sido torturado hasta la muerte. No se hicieron tampoco pruebas
para determinar la presencia de seales sutiles de tortura. Los procedimientos post mortem nacionales no haban
proporcionado por consiguiente una explicacin de la
muerte de Mahmut Tanli. No poda establecerse fuera de
toda duda, como alegaba el gobierno, que haba muerto
[17]
[18]
de causas naturales. Por lo tanto, el Tribunal encontr

que el gobierno no haba explicado la muerte de Mahmut Tanli durante su detencin en la estacin de polica
de Uluyol y que era responsable por su muerte.19
El Tribunal ha tenido que ocuparse tambin, en
varios casos, de alegaciones donde se afirma que el Estado no ha cumplido su obligacin positiva de proteger el
derecho a la vida de los prisioneros bajo su jurisdiccin,
que bien cometieron suicidio o fueron asesinados por
otros prisioneros mientras estaban detenidos. En esas
circunstancias, el Tribunal aplic un anlisis en torno a
dos ejes para determinar si el Estado haba cumplido o
no su obligacin positiva conforme al artculo 2. En primer lugar, se evala si las autoridades conocan o deberan haber conocido que el individuo afectado corra un
riesgo real e inmediato y, en segundo lugar, se considera
si las autoridades tomaron todas las medidas operativas
que podan haberse esperado razonablemente que adoptasen para prevenir que el riesgo llegase a materializarse.
En el caso Keenan, el solicitante se quej de que las autoridades carcelarias, debido al trato que le haban dado a
su hijo antes de su suicidio, no haban protegido su derecho a la vida conforme al artculo 2. Alegaban en concreto que al no evaluar de forma adecuada su capacidad
de soportar la segregacin y al infligirle castigos disciplinarios, las autoridades de prisin haban aumentado la
tensin en la mente esquizofrnica de su hijo y le haban
inducido en consecuencia a su suicidio. En su sentencia,
el Tribunal observ que no existan pruebas formales que
indicasen el hecho de que el hijo del solicitante sufra de
esquizofrenia y concluy que las alegaciones de la solicitante eran en cierto grado especulativas puesto que el
motivo del suicidio de Mark Keenan no se haba establecido. A pesar de la falta de pruebas que mostrasen que
Mark Keenan sufra de esquizofrenia, las autoridades de
prisin, a las que se les haba notificado tras su detencin
que mostraba tendencias suicidas, consideraron que su
condicin mental inestable requera que fuese vigilado
cuidadosamente para detectar sntomas de deterioro.
Por lo tanto, en cada uno de los casos en los que Mark
Keenan exhibi tendencias suicidas, se le puso en cuidado hospitalario y tuvo que acudir a consultas regulares
con psiquiatras. En esas circunstancias, el Tribunal opin
que las autoridades haban tomado todos los pasos que
poda esperarse razonablemente que se adoptasen para
proteger la vida del hijo del solicitante. En consecuencia,
[19]
251
el Tribunal concluy que no haba habido una violacin

del artculo 2.20
Se determin la existencia de una violacin del
artculo 2, sin embargo, en el caso Paul and Audrey Edwards, en el que los solicitantes se quejaban de la inaccin de las autoridades para proteger la vida de su hijo
mientras estaba detenido. Christopher Edwards fue
asesinado mientras estaba detenido en espera de juicio
por un prisionero peligroso, enfermo mental, Richard
Linford, al que se le puso en su celda. Observando las
fallas de los diferentes organismos implicados en el caso
(la profesin mdica, la polica, la fiscala y el Tribunal)
acerca de la condicin de Richard Linford (de la cual todos eran conscientes, puesto que se estaba considerando
ingresarle en una institucin mental) a las autoridades
carcelarias, y tambin observando la naturaleza inadecuada del proceso de vigilancia despus de la llegada de
Richard Linford a la prisin (proceso durante el cual se
haba observado que su comportamiento era turbador),
el Tribunal sostuvo que el Estado no haba cumplido con
su obligacin positiva de proteger la vida de Christopher
Edwards y haba violado as el artculo 2.21
En el caso L.C.B. v. the United Kingdom, en el que
la solicitante, que sufra de leucemia, era la hija de un
soldado que haba estado en Christmas Island durante
las pruebas nucleares del Reino Unido, el Tribunal observ que no se sugera que el Estado hubiera pretendido
intencionalmente privarla de su vida, pero examin conforme al artculo 2 si ste haba hecho todo lo que estaba
a su alcance para impedir que la vida del solicitante se
viera en riesgo. Encontr que el Estado no haba cometido esa falla.22
6.3.3 LAS OBLIGACIONES DE PROTEGER

LA VIDA DEL INDIVIDUO
CONTRA LOS ACTOS DE TERCEROS
El Tribunal ha establecido de manera constante en su jurisprudencia que la primera frase del artculo 2 (1) obliga
al Estado no slo a refrenarse de privar de la vida intencional e ilegtimamente, sino tambin a tomar los pasos
apropiados para garantizar las vidas de aquellos que
quedan dentro de su jurisdiccin.
El caso Osman se refera a la supuesta inaccin de
las autoridades a la hora de proteger el derecho a la vida
del marido de la primera solicitante y la vida del segundo
[20]
[21]
[22]
solicitante, su hijo herido, de la amenaza planteada por

un individuo, y de la legalidad de las restricciones al derecho de acceso del solicitante a un tribunal para demandar a las autoridades por el dao causado por dicha omisin. El Tribunal observ que no se disputaba que el artculo 2 poda implicar, en circunstancias bien definidas,
una obligacin positiva para las autoridades de adoptar
las medidas operativas que protegiesen a un individuo
cuya vida estuviese en riesgo, a consecuencia de los actos
criminales de otro individuo. En cuanto al alcance de esa
obligacin, el Tribunal consider que, teniendo presente
las dificultades que existen en las sociedades modernas
para efectuar tareas de polica, la imprescriptibilidad de
la conducta humana y las opciones operativas que deben
hacerse en funcin de la prioridad y los recursos disponibles, deben interpretarse de manera tal que no impongan
una carga imposible o desproporcionada a las autoridades. Conforme a ello, no todo riesgo alegado contra la
vida implica para las autoridades que deban cumplir con
el requisito del Convenio de adoptar las medidas operativas que prevengan que ese riesgo se materialice. Para
que surja una obligacin positiva debe establecerse que
las autoridades conocan o podan haber conocido en ese
momento sobre la existencia de un riesgo real inmediato
para la vida del individuo o los individuos identificados,
derivado de actos criminales de un tercero y que no haban tomado las medidas que estaban a su alcance y que,
juzgadas razonablemente, podra haberse esperado que
evitasen ese riesgo.
Segn el Tribunal, es una razn reconocida que
la obligacin del Estado a este respecto se extiende ms
all de su deber primario de garantizar el derecho a la
vida instaurando normas efectivas de derecho penal,
respaldadas por un sistema policial para la prevencin,
la supresin y el castigo, que impidan que se cometan
delitos contra las personas. Otra consideracin relevante
es la necesidad de garantizar que, con el fin de controlar
y prevenir el crimen, el ejercicio policial de esos poderes
se realiza de tal forma que se respeta plenamente el debido proceso y otras garantas que ponen restricciones
legtimas al mbito de las acciones cuyo propsito es investigar el delito y llevar a los infractores ante la justicia.
En el caso concreto, el Tribunal no acept la visin del
Estado de que el no haber percibido el riesgo a la vida en
las circunstancias conocidas en la poca o haber tomado las medidas preventivas para evitar ese riesgo tenan
que ser producto de una negligencia grave o de una desconsideracin consciente del deber de proteger la vida.
Ese rgido estndar deba considerarse incompatible con
el requisito del artculo 1 del Convenio y la obligacin
252
de los Estados contratantes de garantizar la proteccin

prctica y efectiva de los derechos y libertades establecidos en ella, incluyendo el artculo 2. Considerando la
naturaleza del derecho protegido por el artculo 2, un derecho fundamental en el esquema del Convenio, es suficiente para un solicitante mostrar que las autoridades no
hicieron todo lo que poda esperarse razonablemente de
ellas para evitar un riesgo real e inmediato a la vida del
cual hubieran conocido o hubieran debido conocer. Es
una cuestin que en cualquier caso particular slo puede
responderse a la luz de todas las circunstancias. En el
caso que se estaba considerando, el Tribunal observ que
los solicitantes no haban sealado ninguna etapa decisiva en la secuencia de acontecimientos que llev al trgico
atentado con arma de fuego, donde pudiera decirse que
la polica conoca o deba haber conocido que las vidas
de las vctimas estaban en riesgo real e inmediato a causa
del pistolero. Por lo tanto, el Tribunal no encontr ninguna violacin del artculo 2 en este caso.23
En el caso Denizci, el Tribunal sostuvo que no haba nada que sugiriera que, aun suponiendo que el hijo
del solicitante temiera que su vida corra un riesgo real
e inmediato, alguna vez se le hubiera informado a la polica chipriota de esos temores a la polica. Ni tampoco
haba nada que indicase que las autoridades chipriotas
deberan haber sabido que el hijo del solicitante corra el
riesgo de sufrir ataques criminales de un tercero y que
no hubiera tomado los pasos requeridos para protegerla. Por estas razones, el Tribunal concluy que no haba
habido una violacin del artculo 2 del Convenio a este
respecto.24
El caso Mastromatteo se refera al asesinato del hijo
del solicitante por tres criminales que estaban huyendo
despus de haber robado un banco. Se prob posteriormente que dos de los tres haban cumplido sentencias de
prisin tras sufrir condenas penales definitivas por delitos violentos repetidos. En la poca relevante, uno de estos dos, que haba disparado el tiro mortal, se encontraba
disfrutando de un permiso carcelario; el otro estaba en
un rgimen de prisin abierta. Los jueces responsables
de la ejecucin de sus sentencias haban concedido el
permiso y el rgimen abierto por la razn de que, segn
los informes de las autoridades carcelarias acerca de su
conducta en prisin, no suponan una amenaza para la
[23]
Sentencia de 28 de octubre de 1998, Osman, prr. 115-116. Vase

tambin la sentencia de 28 de marzo de 2000, Kili, prr. 62; sentencia de 23 de mayo de 2001, Denizci, prr. 375; sentencia de 17
de enero de 2002, Calvelli and Ciglio, prr. 55; sentencia de 18 de
junio de 2002, neryildiz, prr. 63; sentencia de 20 de diciembre de
2004, Makaratzis, prr. 57.
[24]
sociedad. Los tres criminales fueron condenados ms

tarde a largas condenas de prisin. El solicitante reclam
una indemnizacin conforme a la ley que dispona que se
pagase ayudas a las vctimas del terrorismo y del crimen
organizado, pero su solicitud fue denegada, primero por
el ministro del Interior y luego por el presidente de Italia. Basndose en el artculo 2 del Convenio, el solicitante
aleg que las decisiones de los jueces responsables de la
ejecucin de las sentencias que haban concedido a los
asesinos de su hijo permisos para abandonar la prisin,
haban conducido a su muerte.
A este respecto, el Tribunal record las situaciones que haba examinado previamente relativas a los casos donde haba determinado la obligacin de proteger
personalmente a uno o ms individuos identificables por
adelantado como blanco potencial de un ataque mortal.
Sostuvo, sin embargo, que el caso Mastromatteo difera de
aquellos, pues en el primero no se planteaba la necesidad
de determinar si haba existido responsabilidad de las
autoridades por no haber provisto proteccin personal
para Mastromatteo. Lo que se discuta era la obligacin
de proporcionar una proteccin general a la sociedad
contra los actos potenciales de una o varias personas que
cumplan sentencias de prisin por un crimen violento y
la determinacin del alcance de esa proteccin. Sobre la
cuestin de si el sistema de medidas alternativas a la prisin daba lugar a responsabilidad del Estado conforme
al artculo 2 del Convenio, el Tribunal observ que una
de las funciones esenciales de una sentencia de prisin
era proteger a la sociedad, pero reconoci el fin legtimo
de una poltica de reintegracin social. El Tribunal observ que la legislacin italiana estableca restricciones a las
medidas alternativas cuando los crmenes cometidos lo
eran por miembros de organizaciones criminales. Consider que el sistema introducido en Italia proporcionaba
medidas protectoras suficientes para la sociedad, como
probaban las estadsticas suministradas por el Estado
demandado, que mostraba que se cometan pocos crmenes por prisioneros que disfrutaban de un rgimen
abierto o por prisioneros que haban delinquido cuando
disfrutaban de un permiso carcelario. En consecuencia,
no haba nada que sugiriera que el sistema de medidas
de reintegracin aplicable en Italia en la poca relevante
deba cuestionarse a la luz del artculo 2.
En cuanto a si la adopcin y la ejecucin de medidas alternativas revelaba una violacin del deber de
cuidado requerido en este rea por el artculo 2 del Convenio, el Tribunal seal que el riesgo relevante en el
caso presente era un riesgo a la vida de los miembros del
pblico en general ms que a uno o ms individuos iden-
253
tificados. Al conceder medidas alternativas, los jueces

responsables de la ejecucin de penas haban basado sus
decisiones en informes positivos de las autoridades penitenciarias acerca de la conducta de los dos prisioneros. El
Tribunal consider que no haba nada que hiciera sospechar a las autoridades nacionales de que la liberacin de
estos dos hombres poda plantear un riesgo real e inmediato para la vida. Ni tampoco haba nada que alertase a
las autoridades de la necesidad de adoptar medidas adicionales contra ellos una vez que hubieran sido liberados. Se reconoce que a uno de ellos se le haba concedido
un permiso carcelario despus de que un cmplice suyo
se hubiera aprovechado de su propio permiso carcelario
para cometer un delito, pero ello no generaba, en opinin
del Tribunal, tener que adoptar precauciones especiales,
puesto que no haba forma de saber que se cometera un
delito que producira la prdida de una vida.
En consecuencia, el Tribunal consider que no haba quedado establecido que el permiso carcelario concedido a los prisioneros hubiera dado lugar a cualquier
falla por parte de las autoridades judiciales a la hora de
proteger la vida del hijo del solicitante. Concluy que no
haba habido violacin del artculo 2 con respecto a las
quejas relativas a la falta de diligencia de las autoridades.25 Puesto que los asesinos haban sido prisioneros a
cargo del Estado en el momento relevante, el Tribunal indic que haba una obligacin procesal de determinar las
circunstancias de la muerte del hijo del solicitante. Como
resultado de la investigacin, los criminales haban sido
encontrados culpables de asesinatos, sentenciados a largas penas de prisin y se les haba ordenado indemnizar
al solicitante. En consecuencia, el Tribunal opinaba que
el Estado haba satisfecho la obligacin contenida en el
artculo 2 del Convenio de garantizar una investigacin
criminal. En cuanto a si las obligaciones procedimentales
conforme al artculo 2 requeran un recurso que permitiera presentar una reclamacin contra el Estado, el Tribunal observ que la pretensin de indemnizacin del
solicitante se haba rechazado debido a que la ley alegada no era aplicable al caso. Sin embargo, podra haber
demandado al Estado por negligencia, para lo cual tena
a su disposicin dos recursos, en este caso una accin
contra el Estado conforme al artculo 2.043 del cdigo
civil y una accin contra los jueces responsables de la
ejecucin de penas conforme a la ley de responsabilidad
de los jueces. A ese respecto, el Tribunal observ que el
artculo 2 del Convenio no impona a los estados la obligacin de proporcionar una indemnizacin basndose
[25]
en la responsabilidad objetiva. En consecuencia, el Tribunal declar que los requisitos procesales conforme al
artculo 2 del Convenio haban sido satisfechos.26
En el caso de L.C.B v. the United Kingdom, el solicitante reclamaba que la omisin del estado a la hora de
advertir a sus padres del posible riesgo para la salud que
tena que su padre hubiera participado en pruebas nucleares y tambin el no haber vigilado los niveles de radiacin del mismo daba lugar a violaciones del artculo
2 del Convenio. El Tribunal sostuvo que la primera frase
del artculo 2 (1) obliga al estado no slo a refrenarse de
privar intencional e ilegalmente de la vida, sino tambin
de adoptar los pasos apropiados para salvaguardar las
vidas de aquellos dentro de su jurisdiccin. La tarea del
Tribunal es determinar si se le poda haber requerido al
Estado el as hacerlo para prevenir que la vida del solicitante se hubiera puesto en riesgo, habindose podido
evitar.27 Despus de haber examinado las pruebas que se
le haban presentado, el Tribunal no consider que se hubiera establecido la existencia de un vnculo causal entre
la exposicin del padre a la radiacin y la leucemia que
se le diagnostic al nio que se concibi luego. Por lo tanto, el Tribunal no poda mantener razonablemente que
en el momento de las pruebas nucleares el Reino Unido
pudiera haber actuado o debiera haberlo hecho con respecto al solicitante. Adems, el Tribunal determin que
era dudoso que la vigilancia de la salud del solicitante
desde su nacimiento hubiera llevado a un diagnstico y
a una intervencin mdica ms tempranas cuyo efecto
hubiera sido disminuir la gravedad de su enfermedad.28
En el caso Calvelli and Ciglio, el Tribunal sostuvo
que los mismos principios se aplicarn tambin a la esfera de la salud pblica. Las obligaciones positivas implcitas en el artculo 2 requieren que los Estados aprueben
normas que obliguen a los hospitales, sean pblicos o
privados, a adoptar las medidas apropiadas para la proteccin de las vidas de los pacientes. Requieren tambin
que se establezca un sistema judicial independiente y
efectivo de manera que la causa de la muerte de los pacientes al cuidado de la profesin mdica, ya sea en el
sector pblico o privado, pueda determinarse y aquellos
responsables, si los hubiera, respondan por ello ante la
ley. Sin embargo, si la violacin del derecho a la vida o
a la integridad personal no se caus intencionadamen-
[26]
Ibd., prrs. 92-97.
[27]
Sentencia de 9 de junio de 1998, prr. 36. Vase tambin la sentencia de 28 de marzo de 2000, Kaya, prr. 85; sentencia de 17 de
enero de 2002, Calvelli and Ciglio, prr. 48; sentencia de 18 de junio
de 2002, neryildiz, prr. 62.
[28]
Ibd., prrs. 38-41.
254
te, la obligacin positiva impuesta por el artculo 2 de

establecer un sistema judicial efectivo no requiere necesariamente la existencia de un recurso de derecho penal
para cada caso. En la esfera especfica de la negligencia
mdica, la obligacin puede ser tambin satisfecha, por
ejemplo, si el sistema legal le reconoce a las vctimas un
recurso ante los tribunales civiles, bien por separado o
en conjuncin con un recurso ante los tribunales penales,
que permita establecer cualquier responsabilidad de los
mdicos correspondientes y obtener cualquier solucin
civil apropiada, como el reconocimiento de una indemnizacin y la publicacin de la decisin. Tambin pueden
contemplarse medidas disciplinarias.29
En el caso concreto, los solicitantes se quejaban
de una violacin del artculo 2 del Convenio debido a
que, a consecuencia de retrasos procesales, se produjo la
caducidad de la accin, lo cual haca imposible acusar al
doctor responsable del parto de su hijo que haba muerto
poco tiempo despus de su nacimiento. La queja de los
solicitantes era esencialmente que no se haba impuesto
ninguna sancin penal al mdico declarado responsable
de la muerte de su hijo en procedimientos penales a causa del funcionamiento de la caducidad de la accin. El
Tribunal observ que, en caso de muerte por negligencia mdica, el sistema legal italiano concede a las partes
perjudicadas procedimientos penales obligatorios y la
posibilidad de presentar una accin en el Tribunal civil
relevante. El Estado haba afirmado, y los solicitantes no
lo negaban, que en los procedimientos disciplinarios poda presentarse s la responsabilidad del mdico se determinaba por los tribunales civiles. En consecuencia, el
sistema italiano ofreca a los litigantes recursos que, en
teora, reunan los requisitos del artculo 2. Sin embargo, esa norma no se satisfaca si la proteccin conferida
por el derecho nacional exista slo en teora: despus de
todo, debe operar tambin en la prctica dentro de un
plazo de tiempo tal que los tribunales puedan completar
su examen sobre el fondo del asunto de cada caso individual. El Tribunal observ que los procedimientos penales instituidos contra el doctor afectado hicieron que
actuase la caducidad de la accin debido a los defectos
procesales que llevaron a retrasos, especialmente durante la investigacin policial y la investigacin judicial. Sin
embargo, los solicitantes tenan tambin derecho a interponer procedimientos ante los tribunales civiles, lo cual
hicieron. Es cierto que nunca se determin la existencia
de responsabilidad civil contra el doctor en un tribunal
civil. Sin embargo, el expediente del caso muestra que en
[29]
los procedimientos civiles en el Tribunal de primera instancia de Cosenza, los solicitantes llegaron a un acuerdo
extrajudicial con los aseguradores del mdico y de la clnica y voluntariamente renunciaron a su derecho de continuar con los procedimientos civiles, que podan haber
llevado a una orden de pagar una indemnizacin y posiblemente a la publicacin de la sentencia en la prensa.
El Tribunal consider por consiguiente que se
les haba privado a los solicitantes de los mejores medios disponibles para elucidar el alcance de la responsabilidad del mdico por la muerte de su hijo y que de
haber dispuesto de esos medios, en las circunstancias
especiales del caso debatido, se hubieran satisfecho las
obligaciones positivas que surgen conforme al artculo
2. En consecuencia, el Tribunal concluy que, cuando un
familiar de una persona fallecida acepta una indemnizacin en un acuerdo extrajudicial sobre una reclamacin
civil, esa persona ya no puede seguir reclamando ser una
vctima. Esa conclusin haca innecesario que el Tribunal examinara, en las circunstancias especiales del caso
en discusin, si el hecho de que existiese un tiempo de
prescripcin para la accin, que impeda que el doctor
fuese acusado por el delito alegado, era compatible con
el artculo 2.30
El caso neryildiz se refera a la muerte de nueve
miembros de la familia del solicitante que vivan en un
poblado de infraviviendas donde haba varios chamizos
construidos con gran riesgo, en terrenos que rodeaban
un depsito de basuras que se haba usado por cuatro
municipios desde 1970 y que estaba bajo la autoridad y
la responsabilidad del consejo central de la ciudad de Estambul. Un informe de expertos redactado el 7 de mayo
de 1991 a peticin del Tribunal de distrito de skdar,
al que el caso haba sido remitido por el consejo del distrito de mraniye, llam la atencin de las autoridades
con respecto, entre otras cosas, al hecho de que no se haba adoptado ninguna medida con respecto al basurero
en cuestin para prevenir una posible explosin de gas
metano producto de los desechos en descomposicin. El
informe dio lugar a una serie de disputas entre los alcaldes afectados. Antes de que hubieran concluido los procedimientos interpuestos por cualquiera de ellos, ocurri
una explosin de gas metano el 28 de abril de 1993 en el
depsito de basuras y los desechos lanzados por la pila
de basuras enterraron once viviendas que estaban en un
nivel inferior al depsito, incluyendo la que perteneca
al solicitante, que perdi nueve miembros de su familia.
El Estado turco alegaba que el funcionamiento de una
[30]
Ibd., prrs. 58-61.
255
instalacin para el almacenamiento de desechos domsticos, que implicaba la un riesgo muy bajo, no debera
considerarse como el ejercicio de una actividad o situacin potencialmente peligrosas, comparables a aquellas
relativas a las esferas de la salud pblica y las instalaciones nucleares o industriales.
Refirindose al principio establecido en el caso
Osman, la Gran Sala declar que si se establece que las
autoridades conocan o deban haber conocido en el momento la existencia de un riesgo real e inmediato a la vida
de un individuo o individuos, tenan una obligacin positiva conforme al artculo 2 del Convenio de adoptar las
medidas preventivas que fueran necesarias y suficientes
para proteger a esos individuos, especialmente, puesto
que las autoridades haban establecido ellas mismas, el
lugar de las basuras y autorizado su funcionamiento, lo
cual daba lugar al riesgo en cuestin.31 Entre estas medidas preventivas, debera ponerse un nfasis particular
en el derecho del pblico a la informacin como se establece en la jurisprudencia de las instituciones del Convenio. Esta obligacin se aplica indiscutiblemente en el
contexto particular de las actividades peligrosas, donde
adems se debe poner un nfasis especial en las normas
pensadas para atender las caractersticas especiales de
la actividad en cuestin, especialmente con respecto al
nivel de riesgo potencial para las vidas humanas. stas
normas deben controlar el sistema de licencias, de establecimiento, de funcionamiento, de seguridad y de supervisin de la actividad y debe obligar a todos aquellos
afectados a adoptar las medidas prcticas que garanticen la proteccin efectiva de los ciudadanos cuyas vidas
pueden estar en peligro por los riesgos inherentes a esa
actividad. La Gran Sala declar que este derecho, que se
haba ya reconocido segn el artculo 8,32 puede tambin
ser utilizado, en principio, para la proteccin del derecho a la vida, especialmente si esta interpretacin se ve
apoyada por los cambios actuales en los estndares europeos. En cualquier caso, las normas relevantes deben
contemplar tambin los procedimientos apropiados, teniendo en cuenta los aspectos tcnicos de la actividad en
cuestin y la identificacin de los defectos en los procesos concernientes y cualquier error que se haya cometido
por aquellos responsables en distintos niveles.33
El Tribunal continu considerando que las obligaciones que se derivaban del artculo 2 no terminaban
all. Cuando se han perdido vidas en circunstancias en
las que potencialmente existe una responsabilidad del

estado, esa norma implica un deber para el Estado de
garantizar, por todos los medios a su disposicin, una
respuesta adecuada, judicial o de cualquier otro tipo, de
manera que el marco legislativo y administrativo establecido para la proteccin del derecho a la vida se cumpla adecuadamente y cualquier violacin de ese derecho
se vea reprimida y castigada.34 Si la violacin del derecho
a la vida o la integridad fsica no se causa de manera intencional, la obligacin positiva de establecer un sistema judicial efectivo no requiere necesariamente que se
presenten procedimientos penales en cada caso y puede
satisfacerse si existen recursos civiles, administrativos o
inclusive disciplinarios disponibles para las vctimas.35
Segn el Tribunal, sin embargo, en reas tales
como la que se discuta en el caso neryildiz, los principios aplicables deben encontrarse ms bien en aquellos
que el Tribunal ha tenido ya ocasin de desarrollar en relacin especialmente al uso de la fuerza letal, principios
que se prestan por s mismos a la aplicacin, en otras
categoras de casos. A este respecto, debera sealarse
que en caso de homicidio la interpretacin del artculo
2 en el sentido de que entraa una obligacin de realizar una investigacin oficial, se justifica no slo debido a
que cualquier alegacin de existencia de un delito como
ste da lugar normalmente a responsabilidad penal,36
sino tambin porque, en la prctica, muchas veces las
circunstancias verdaderas de la muerte nicamente las
conocen o pueden conocerlas los funcionarios o autoridades del Estado.37 Cuando se establece que la negligencia atribuible a funcionarios u rganos del estado a ese
respecto va ms all de un error de juicio o descuido, en
el sentido de que las autoridades en cuestin, dndose
cuenta de las consecuencias probables e ignorando los
poderes que se les han conferido, no adoptaron medidas
que fueran necesarias y suficientes para evitar los riesgos inherentes a una actividad peligrosa, el hecho de que
aquellos responsables por poner en peligro la vida no
fueran acusados de un delito o enjuiciados puede equivaler a una violacin del artculo 2, con independencia
de cualquier otro tipo de recurso que puedan ejercer los
individuos por iniciativa propia; ello queda demostrado
[34]
Vase tambin sentencia de 28 de octubre de 1998, Osman, prrs.

115-116.
[35]
Sentencia de 30 de noviembre de 2004, neryildiz, prrs. 91-92.

Vase tambin la sentencia de 17 de enero de 2002, Calvelli and
Ciglio, prr. 51; sentencia de 24 de octubre de 2002, Mastromatteo,
prr. 90; sentencia de 8 de julio de 2004, Vo, prr. 90.
[31]
Sentencia de 30 de noviembre de 2004, neryildiz, prr. 101.
[32]
Sentencia de 19 de febrero de 1998, Guerra and Others; prr. 228.
[36]
Decisin de 11 de enero de 2000, Caraher.
[33]
[37]
Sentencia de 27 de septiembre de 1995, McCann, prrs. 157-164.
256
ampliamente por los cambios en los estndares europeos

relevantes.38
El Tribunal resumi su posicin de la manera siguiente:
el sistema judicial que requiere el artculo 2 debe
establecer un procedimiento de investigacin independiente e imparcial, de carcter oficial, que
satisfaga ciertos estndares mnimos en lo relativo
a su efectividad y que sea capaz de garantizar que
se aplican las sanciones penales cuando existe una
prdida de vidas a consecuencia de una actividad
peligrosa, en la medida en que ello est justificado
por las conclusiones de la investigacin. En esos
casos, las autoridades competentes deben actuar
con una diligencia y celeridad ejemplar y deben
por iniciativa propia iniciar investigaciones capaces de valorar, en primer lugar, las circunstancias
en las cuales tuvo lugar el incidente y cualquier
defecto en el funcionamiento del sistema regulatorio y, en segundo lugar, identificando a los
funcionarios o autoridades estatales involucrados
en cualquier capacidad en la cadena de acontecimientos en cuestin. Dicho lo anterior, los requisitos del artculo 2 van ms all de la etapa
de la investigacin oficial, cuando ello lleva a la
interposicin de procedimientos en los tribunales
nacionales; los procedimientos en su conjunto, incluyendo la etapa de juicio, deben satisfacer los
requisitos de la obligacin positiva de proteger
las vidas mediante la ley. No puede inferirse de
ninguna manera de lo anterior que el artculo 2
puede implicar que el solicitante tenga un derecho a que se acuse o se sentencie a un tercero por
un delito o una obligacin absoluta de que todas
las acusaciones terminen en condenas o de hecho
en una sentencia concreta. Por otro lado, los tribunales nacionales no deberan estar dispuestos en
ninguna circunstancia a que los delitos que suponen una amenaza para la vida no sean castigados.
Es esencial para el mantenimiento de la confianza
pblica y para garantizar la fidelidad al imperio
de la ley y para prevenir cualquier apariencia de
tolerancia o de convivencia con actos ilegales. La
tarea del Tribunal consiste por lo tanto en revisar
si los tribunales, a la hora de llegar a esa conclusin, puede considerarse que han sujeto el caso al
escrutinio cuidadoso requerido por el artculo 2
del Convenio, y hasta qu grado, de manera que
el efecto persuasivo general del sistema judicial
en funcionamiento y la importancia del papel que
debe tener en prevenir las violaciones del derecho
a la vida no se vean socavados.39
Con respecto a la responsabilidad que le corresponda al estado por las muertes en el caso neryildiz,
[38]
Sentencia de 30 de noviembre de 2004, neryildiz, prr. 93.
[39]
el Tribunal observ desde el comienzo que existan

medidas de seguridad en vigor en Turqua tanto en los
campos de actividad esenciales, como en los depsitos
de desechos y en la rehabilitacin de las zonas con infraviviendas, como en el caso presente, que se trataba del
funcionamiento de las unidades familiares. El informe
de expertos entregado el siete de mayo de 1991 se haba
referido especficamente al peligro de una explosin debido a la metanognesis, puesto que no haba posibilidad
en un vertedero de prevenir una explosin de metano
como producto de la descomposicin de los desechos
domsticos. El Tribunal consider que ni la realidad ni la
inmediatez del peligro en cuestin se discuta, a la vista
del hecho de que el riesgo de la explosin exista desde
mucho antes de que fuera subrayado por el informe de 7
de mayo de 1991 y que, teniendo en cuenta el funcionamiento continuo del lugar en las mismas condiciones, el
riesgo slo poda haberse aumentado con el transcurso
del tiempo. Era imposible para los departamentos administrativos y municipales responsables de supervisar y
gestionar el depsito de basuras no haber conocido de
los riesgos inherentes a la metanognesis o las medidas
preventivas necesarias, especialmente porque existan
normas especficas sobre ese asunto.
El Tribunal consider en el mismo sentido que ya
se haba determinado que las diversas autoridades haban sido tambin conscientes de esos riesgos, al menos
desde el 27 de mayo de 1991, donde se les notific el informe del 7 de mayo de 1991. Puesto que las autoridades turcas deban haber conocido que haba un riesgo
real o inmediato para las personas que vivan cerca del
depsito de desechos, esas autoridades haban tenido
una obligacin conforme al artculo 2 del Convenio de
adoptar las medidas operativas preventivas que fueran
necesarias y suficientes para proteger a esos individuos,
especialmente ya que ellos mismos haban establecido
en lugar de autorizar su funcionamiento, lo cual haba
dado lugar al riesgo en cuestin. Sin embargo, el Consejo
de la ciudad de Estambul no slo no haba adoptado las
medidas urgentes necesarias, sino que se haba opuesto
a la recomendacin de la oficina del medio ambiente del
primer ministro de hacer que el depsito cumpliese los
estndares aplicables. En agosto de 1992, se haba opuesto tambin al intento del alcalde de mraniye de obtener
una orden judicial que llevase al cierre temporal del lugar de recogida de basuras. En cuanto al argumento del
gobierno de que el solicitante haba actuado ilegalmente
al establecer el depsito de basuras, el Tribunal observ
que a pesar de las prohibiciones legales en materia de
planificacin urbana, la poltica pblica constante del
257
Estado turco con respecto a las reas de infraviviendas

haba estimulado la integracin de esas reas en el entorno urbano y haba reconocido as su existencia y la
manera de vida de los ciudadanos que haba ocasionado
gradualmente que se construyeran desde los aos sesenta, bien por su propia voluntad o simplemente como
resultado de esa poltica. Desde 1988 hasta el accidente
del 28 de abril de 1993, el solicitante y sus familiares ms
cercanos haban vivido sin sufrir molestia de ninguna
clase en su casa, en el entorno social y familiar que ellos
mismos haban creado. Pareca tambin que las autoridades haban recaudado tambin el impuesto municipal
al solicitante y a otros habitantes de los barrios de infraviviendas de mraniye y les haban proporcionado
servicios pblicos, por los cuales se les cobraba. Conforme a ello, el gobierno no poda defender que carecan de
responsabilidad debido a la negligencia de las vctimas o
a su falta de previsin.
En cuanto a la poltica que se requera para ocuparse de los problemas sociales, econmicos y urbanos
en esa parte de Estambul, el Tribunal reconoci que no
era su trabajo sustituir con sus propias ideas a las de las
autoridades locales. Sin embargo, la instalacin oportuna y un sistema de extraccin de gas en el depsito de
basuras de mraniye antes de que la situacin se convirtiese en un peligro mortal poda haber sido una medida
efectiva que hubiera cumplido con la legislacin turca
y la prctica general en esos asuntos sin imponer una
carga imposible o excesiva a las autoridades. Esa medida hubiera sido tambin un mejor reflejo de las consideraciones humanitarias en las cuales haba confiado el
gobierno antes de que el Tribunal justificase el hecho de
que no se hubiera tomado ninguna medida dirigida a la
destruccin inmediata y completa de las reas de infravivienda. El Tribunal observ adems que el gobierno no
haba demostrado que se hubiera tomado alguna medida con el fin de informarles a los habitantes de los barrios
de invasin sobre los riesgos que corran. En cualquier
caso, incluso si las autoridades turcas hubieran respetado el derecho de informacin, no hubieran quedado
eximidas de responsabilidad en ausencia de medidas
ms prcticas para evitar los riesgos de las vidas de los
habitantes de los barrios de invasin. En conclusin, el
Tribunal declar que el marco regulatorio aplicable en el
caso actual haba demostrado ser defectuoso puesto que
se haba permitido la actividad del depsito de basuras
y no haba habido un sistema coherente de supervisin.
La situacin se haba visto exacerbada por una poltica
general que haba demostrado ser impotente para ocuparse de los problemas generales sobre planeacin urba-
na y haba contribuido indudablemente en la secuencia

de acontecimientos que llev al accidente. El Tribunal
declar en consecuencia que haba habido una violacin
del artculo 2.40
6.3.4 LA OBLIGACIN DE LLEVAR A CABO

UNA INVESTIGACIN EFECTIVA
En el caso McCann los padres de las vctimas, que fueron
tiroteadas en Gibraltar por miembros del Servicio Especial Areo (SAS) que es un regimiento de la armada britnica, alegaron una violacin del artculo 2. El Tribunal
declar que la obligacin de proteger el derecho a la vida
requiere de alguna forma de investigacin oficial efectiva cuando los individuos han sido asesinados como
resultado del uso de la fuerza por agentes del Estado.
Sin embargo, el Tribunal no consider necesario decidir
qu formas debera adoptar esa investigacin y en qu
condiciones deberan tener lugar, puesto que se haban
celebrado, de hecho, los procedimientos de investigacin
pblica en los cuales haban estado representados los solicitantes y que involucraban la audiencia de 79 testigos.
Adems, los abogados que actuaban en nombre de los
solicitantes pudieron interrogar y contrainterrogar a los
principales testigos, incluyendo al personal militar y policial que particip en la planificacin y la ejecucin de
la operacin antiterrorista, y tuvieron la oportunidad de
hacer las alegaciones que deseaban durante el curso de
los procedimientos. Con estas circunstancias como fondo, el Tribunal no consider que los defectos alegados en
los procedimientos de investigacin impidieran sustancialmente que se llevase a cabo un examen profundo, imparcial y cuidadoso de las circunstancias que rodearon
a los asesinatos. A este respecto, no haba existido una
violacin del artculo 2 (1).41
En el caso Jordan se lleg a una conclusin diferente. En ese caso el solicitante haba tambin alegado
que no haba habido una investigacin efectiva en las
circunstancias que rodeaban la muerte de su hijo, que
haba sido disparado y asesinado por un oficial de polica. El Tribunal consider que haba varios factores que
permitieron distinguir este caso del caso McCan. En primer lugar, la investigacin de los asesinatos se dirigi
y llev a cabo por funcionarios de polica que, aunque
estaban sujetos a supervisin por una autoridad de polica independiente, estaban vinculados jerrquicamente
al oficial sometido a investigacin. En segundo lugar, el
informe de investigacin no contena ninguna justifica[40]
Ibd., prrs. 97-110.
[41]
258
cin razonada sobre por qu tena que considerarse que

los disparos no mostraban la existencia de ningn delito
o que no merecan que el oficial afectado fuera acusado
por haberlos hecho. La falta de esa opinin razonada, a
juicio del Tribunal, no poda considerarse compatible con
el artculo 2 puesto que no garantizaba al pblico o a los
familiares afectados que se hubiera respetado el imperio
de la ley. En tercer lugar, los procedimientos investigativos que se haban producido con respecto al asesinato
del hijo de solicitante no proporcionaban, en opinin del
Tribunal, las mismas garantas procesales que la del caso
McCann. En Irlanda del Norte, a diferencia de Inglaterra
y Gales, no se puede obligar a ninguna persona sospechosa de causar la muerte de otro a que d testimonio.
En el caso concreto en discusin, la omisin de las autoridades a la hora de exigirle al funcionario investigado
por los asesinatos que les proporcionase su testimonio le
quitaba a la investigacin, en opinin del Tribunal, parte
de su capacidad para establecer los hechos inmediatos
relevantes para la muerte, en concreto con respecto a
la legitimidad sobre el uso de la fuerza y, por lo tanto,
para cumplir con los requisitos del artculo 2. Adems,
la ausencia de ayuda legal para representar a la familia
de las vctimas en los procedimientos y la no revelacin
de las declaraciones de testigos antes de su aparicin en
la encuesta (debido a la inmunidad justificada en el inters pblico, sin que se realizase un equilibrio justo entre
los intereses de las dos partes afectadas), perjudicaba, en
opinin del Tribunal, la capacidad de solicitante de participar en la investigacin y contribua a la larga demora
de los procedimientos. Por ltimo, el Tribunal consider
que no se haba celebrado la investigacin con la celeridad razonable puesto que en la fecha de la sentencia del
Tribunal, ms de ocho aos despus de la iniciacin de la
investigacin, los procedimientos no haban todava concluido. Sobre la base de las consideraciones ya mencionadas, el Tribunal concluy que los defectos procesales
de la investigacin sobre la muerte del hijo de solicitante
eran de tal grado que haban impedido en sustancia un
examen independiente y profundo de la cuestin de los
asesinatos. Por esas razones, se haba violado el artculo
2.42
Un conjunto algo diferente de circunstancias obligaba al Tribunal a determinar tambin la existencia de
una violacin del artculo 2 en el caso McKerr, en el cual
el solicitante aleg que su padre haba sido asesinado de
forma injustificada por fuerzas de seguridad y que no
haba habido una investigacin efectiva sobre su muerte.
[42]
Se observ que la existencia de una autoridad de polica

independiente que supervisase a los oficiales que llevaban a cabo la investigacin no poda considerarse como
una garanta suficiente cuando la investigacin se haba
llevado a cabo, para todo efecto prctico, por oficiales de
polica conectados a aquellos que estaban siendo investigados.43 Adems, aunque los tres oficiales de polica
fueron procesados penalmente por la muerte del padre
de solicitante, los mismos defectos en el proceso de investigacin, como los detallados anteriormente con referencia al caso Jordan, obligaron al Tribunal a determinar
la existencia de una violacin del artculo 2. A diferencia
del caso Jordan, sin embargo, las consideraciones previamente mencionadas se evaluaron en un contexto ms
amplio, justificado por una violacin del requisito procesal el artculo 2 por una razn adicional, que resultaba
especialmente turbadora para el Tribunal, como era la
decisin de las autoridades de no acusar a los tres oficiales de polica, supuestamente responsables de la muerte
del padre de solicitante, y que se pens como un intento
de desviar el curso de la justicia. Aunque en el curso de
la investigacin se haba establecido que se les dieron
instrucciones para que retuvieran informacin relativa
a su pertenencia a una unidad de una rama especial de
la polica y a su actuacin motivada por informacin de
inteligencia, los procedimientos de investigacin no examinaron apropiadamente el asunto. A su vez, el Tribunal
consider que los intentos de ocultar informacin y el
fracaso de los investigadores a la hora de reaccionar adecuadamente planteaba dudas graves acerca de la legitimidad e integridad del proceso de investigacin, sobre
todo en un caso en el cual se haba determinado que una
persona haba sido asesinada en el transcurso de operativos de seguridad (situacin que planteaba cuestiones
relativas al uso proporcional de la fuerza en los procedimientos antiterrorismo).44
Un fracaso parecido por parte de las autoridades
nacionales a la hora de efectuar los procedimientos de
investigacin se refiere a la posible connivencia del personal de las fuerzas de seguridad para identificar y asesinar al hijo de solicitante en el caso Shanaghan, que llev al Tribunal a la conclusin de que haba existido una
violacin de los requisitos procesales del artculo 2. El
Tribunal observ que, aunque los oficiales investigadores haban conocido pruebas que sealaban el hecho de
que Patrick Shanaghan se haba visto sometido al acoso y
amenazas por las fuerzas de polica, no haba considera-
[43]
[44]
Ibd., prr. 76.
259
do necesario extender la investigacin a las alegaciones

relativas a los acontecimientos que haban tenido lugar
antes del incidente particular que se estaba considerando. El Tribunal, que consider esta deficiencia de los
procedimientos de investigacin a la luz de la omisin
de las autoridades a la hora de identificar al perpetrador
del asesinato del hijo de solicitante, la falta de independencia de las autoridades investigadoras y los defectos
generales del procedimiento de investigacin en Irlanda
del Norte (que se discutieron antes con referencia al caso
Jordan y al caso McKerr), concluy que haba habido una
La inadecuacin de los procedimientos de investigacin en Irlanda del Norte y la falta de independencia
de las autoridades que investigan las alegaciones de la
participacin de la polica en asesinatos, como se detalla
en los casos mencionados de Jordan, McKerr y Shanaghan,
volvieron a confirmarse por el Tribunal en el caso Kelly46
y en el caso ms reciente de Finucane,47 en donde los requisitos procedimentales del artculo 2 se consideraron
violados y el razonamiento y la conclusin del Tribunal
se ajustaron a sus sentencias anteriores. El Tribunal reafirm el requisito, impuesto a los Estados por el artculo 2, de llevar a cabo investigaciones oficiales efectivas
cuando los individuos han sido asesinados como resultado del uso de la fuerza, y en especial cuando ha habido
alegaciones de complicidad de la polica o de las fuerzas de seguridad en los asesinatos.48 Destac tambin la
necesidad de que las autoridades investigadoras fueran
independientes, jerrquica e institucionalmente, y tambin en la prctica, de aquellas personas implicadas en
los acontecimientos que se estn investigando.49 El Tribunal destac adems la obligacin de los Estados de garantizar la celeridad de la investigacin y un grado de
escrutinio pblico, que puede variar de caso a caso pero
que debe siempre permitir que participen los familiares
cercanos de las vctimas en todos los procedimientos de
investigacin, con el propsito de garantizar sus intereses legtimos.50
[45]
[46]
[47]
[48]
Vase, mutatis mutandis, la sentencia de 27 de septiembre de 1995,

McCann, prr. 161; y la decisin de 20 de febrero de 1995, Kaya,
prr. 86.
[49]
Vase, mutatis mutandis, las sentencias de 4 de mayo de 2001, Kelly

and Others, prr. 95; McKerr, prr. 112; y Hugh Jordan, prr. 106;
sentencia de 27 de julio de 1998, Gle, prr. 81-82; y sentencia de
28 de julio de 1998, Ergi, prrs. 83-84.
[50]
Ibd.
En el caso Denizci, el Tribunal observ que con respecto a la investigacin que tuvo lugar inmediatamente
despus de que se informase del homicidio a las autoridades, stas se presentaron en el escenario del crimen, se
dibuj un plan del lugar del incidente y se recogi una
lista de los objetos encontrados. Se adoptaron muestras
relevantes y se examinaron cientficamente. Un patlogo
que se present en la escena pocas horas despus de la
muerte del sujeto realiz el examen post mortem y, ms
tarde en el mismo da, se llev a cabo la autopsia de los
cuerpos. El Tribunal observ tambin numerosos actos
llevados a cabo por la polica local durante la investigacin que dio lugar a un expediente del caso de ms de
600 pginas en menos de un ao sobre la muerte del hijo
del solicitante y de su amigo. A la luz de todo lo anterior,
y despus de haber examinado el expediente de investigacin presentado por las autoridades nacionales, el Tribunal no vio ningn elemento que permitiera concluir
que la investigacin sobre el asesinato era inadecuada.
No haba habido, por lo tanto, ninguna violacin del artculo 2 a este respecto.51
En el caso neryildiz, del que ya se habl en el
epgrafe 6.3.3, la obligacin positiva conforme al artculo
2 de llevar a cabo una investigacin independiente e imparcial se discuti tambin. Con respecto a la responsabilidad que recaa en el Estado con respecto a la naturaleza
de la investigacin, el Tribunal consider que el recurso
administrativo usado por el solicitante para reclamar
una indemnizacin no poda cumplir con el requisito
de llevar a cabo una investigacin efectiva de las muertes de los familiares cercanos de solicitante. En lo que
se refera a los recursos de derecho penal que se haban
utilizado, el Tribunal determin que se poda considerar
que las autoridades investigadoras haban actuado con
una celeridad ejemplar y haban mostrado diligencia a la
hora de establecer las circunstancias que haban llevado
al accidente del 28 de abril de 1993 y a las muertes posteriores. Aquellos responsables de los acontecimientos en
cuestin haban sido identificados y procesados, y por
ltimo sentenciados a la pena mnima aplicable segn el
cdigo penal. Sin embargo, la nica finalidad de los procesos penales en el caso presente haba sido establecer
si las autoridades podan considerarse responsables por
negligencia en el desempeo de sus funciones segn
el artculo 230 del cdigo penal. Esta norma no se refera
en ningn sentido a actos que pusieran en peligro la vida
o a la proteccin del derecho a la vida en el sentido del
artculo 2. La sentencia de 4 de abril de 1996 ha dejado
[51]
260
suspendida cualquier cuestin sobre la posible responsabilidad de las autoridades por la muerte de los parientes
cercanos del solicitante. Conforme a ello, no se puede decir que el sistema de justicia penal turco haya garantizado la plena responsabilidad pblica de los funcionarios
o autoridades estatales por su papel en la tragedia, o la
ejecucin efectiva de las normas nacionales que garantizan el respeto al derecho a la vida, en concreto la funcin
preventiva general del derecho penal. El Tribunal, por lo
tanto, declar que haba habido una violacin del artculo 2 con respecto a las investigaciones sobre las muertes
de los familiares ms cercanos del solicitante, que haban
sido inadecuadas.52
En el caso Makaratzis, a pesar de que se haba realizado la
investigacin administrativa tras el incidente, el Tribunal
observ que haba habido omisiones sorprendentes en su
realizacin. En concreto, el Tribunal le atribuy un importante peso al hecho de que las autoridades nacionales
no hubieran identificado a todos los policas que haban
tomado parte en la persecucin. Algunos policas haban
dejado el lugar sin identificarse y sin entregar sus armas,
de manera que algunas de las armas de fuego que se usaron nunca se reportaron. Tambin parece que no se haba
hecho nada para identificar a los policas que haban estado de turno en el rea donde haba ocurrido el incidente.
Adems, era llamativo que slo se hubieran recogido tres
balas y que, aparte de la bala que se haba extrado del pie
del seor Makaratzis y de la que todava se encontraba
en su glteo, la polica nunca hubiera encontrado o identificado las otras balas que haban herido al solicitante.
Esas omisiones haban impedido al tribunal griego poder
efectuar una averiguacin completa de los hechos, como
hubiera ocurrido en otras circunstancias, y haba llevado
a la absolucin de los oficiales de polica basndose en
que no se haba mostrado ms all de toda duda razonable que hubieran sido ellos los que haban herido al
solicitante, puesto que se haban disparado muchas otros
balas de armas no identificadas. En estas circunstancias,
el Tribunal concluy que las autoridades no haban llevado a cabo una investigacin efectiva sobre el incidente. El
carcter incompleto e inadecuado de la investigacin se
subrayaba por el hecho de que, incluso ante el Tribunal,
el gobierno no haba podido identificar a todos los oficiales de polica que haban estado involucrados en los
disparos y herido al solicitante. El Tribunal concluy que
haba habido por lo tanto una violacin del artculo 2 del
Convenio a este respecto. A luz de esa conclusin, no encontr necesario determinar si los defectos identificados
[52]
en este caso eran parte de una prctica adoptada por las

autoridades, como afirmaba el solicitante.53
6.3.5 LAS MEDIDAS

Y LOS PROCEDIMIENTOS EN TURQUA
DURANTE LA SITUACIN DE EMERGENCIA
EN LOS AOS NOVENTA
El Tribunal ha examinado tambin un gran nmero de
quejas contra Turqua relativas a la situacin de emergencia en la regin del sudeste de ese pas en los aos noventa, cuyas quejas dieron lugar a una serie de acciones
y omisiones de las autoridades a la hora de investigar las
alegaciones de infracciones por las fuerzas de seguridad,
tanto en el contexto de las obligaciones procedimentales
recogidas en el artculo 2 del Convenio, como en relacin
con el requisito impuesto por el artculo 13 del mismo,
de que existan recursos efectivos.54 Una caracterstica comn de estos casos es la determinacin de que el fiscal
pblico no haba atendido las quejas de las personas que
reclamaban que las fuerzas de seguridad estaban involucradas en actos ilegales, por ejemplo, no entrevistaban o
tomaban declaracin a los miembros implicados de las
fuerzas de seguridad, aceptando tal cual sus informes de
los incidentes presentados al PKK con pruebas mnimas
o sin ellas.
En el caso Ergi, el Tribunal observ que la responsabilidad del Estado no se confinaba a las circunstancias
en las que haba pruebas evidentes de que las balas perdidas de los agentes del Estado haban asesinado a un
civil. Tambin poda originarse cuando no se haban tomado todas las precauciones posibles en la eleccin de
los medios y los mtodos de una operacin de seguridad
organizado contra un grupo hostil con el fin de evitar la
prdida de vidas civiles. As, an si no se haba establecido ms all de toda duda razonable que las balas que
mataron a las vctimas haban sido disparadas por las
fuerzas de seguridad, el Tribunal tena que considerar si
la operacin de las fuerzas de seguridad se haba planeado y llevado a cabo de tal manera que se hubiera evitado
o minimizado en la medida de lo posible cualquier riesgo
a las vidas de los habitantes de los pueblos; riesgos entre
los que estaba la respuesta armada de los miembros del
PKK atrapados en emboscadas. En este caso, la embosca[53]
Sentencia de 20 de diciembre de 2004, prrs. 76-80.
[54]
Sentencia de 19 de febrero de 1998, Kaya, prrs. 86-92; sentencia

de 28 de julio de 1998, Ergi, prrs. 82-85; sentencia de 2 de
septiembre de 1998, Yaa, prrs. 98-108; sentencia de 8 de julio
de 1999, akici, prr. 87; sentencia de 8 de julio de 1999, Tanrikulu,
prrs. 101-111; sentencia de 9 de mayo de 2000, Ertak, prrs.
134-135; sentencia de 13 de junio de 2000, Timurta, prrs. 87-90;
sentencia de 14 de noviembre de 2000, Demiray, prr. 48.
261
da a los miembros del PKK tuvo lugar en un pueblo. Incluso si las fuerzas de seguridad fueran cuidadosas a la
hora de no herir a los civiles con sus disparos, no puede
suponerse que los terroristas del PKK hagan lo mismo.
Por lo tanto, el Tribunal determin que poda inferirse
razonablemente que las precauciones adoptadas eran insuficientes para proteger la vida de la poblacin civil. En
cuanto a la investigacin de la situacin por el Estado, el
Tribunal le asign un peso especial al requisito procesal
implcito en el artculo 2. Record que, de acuerdo con
su jurisprudencia, la obligacin de proteger el derecho
a la vida conforme al artculo 2, ledo en conjunto con el
deber general del Estado conforme al artculo 1, lleva a la
conclusin implcita de que debera haber alguna forma
de investigacin oficial efectiva cuando ha habido personas muertas como consecuencia del uso de la fuerza
por agentes del Estado. Sin embargo, esta obligacin no
se limita a los casos en los cuales se ha establecido que la
muerte fue causada por un agente del estado, ni tampoco
es decisivo si los miembros de la familia del fallecido u
otras personas han presentado una queja formal acerca
de los asesinatos ante la autoridad relevante. En el caso
que se estaba considerando, el simple conocimiento de
los asesinatos por parte de las autoridades daba lugar
a una obligacin conforme al artculo 2 de llevar a cabo
una investigacin efectiva en las circunstancias que rodeaban la muerte.55
En el caso Ertak, el Tribunal observ una omisin
particular en el hecho de que el oficial investigador responsable de la investigacin preliminar no tena en su
posesin el expediente del caso en el que poda encontrarse, entre otros documentos, una declaracin que se
refera a las otras personas que haban estado en custodia, y no haba en el curso de sus investigaciones tomado
declaracin al solicitante o a otras personas nombradas
por el solicitante es su queja.56
En el caso Akko, el Tribunal determin que no se
haba establecido ms all de toda duda razonable que
hubiera algn agente del Estado o persona actuando en
nombre de las autoridades del Estado en el asesinato de
Zbeyir Akko. Determin que Zbeyir Akko, un profesor de colegio de origen kurdo, que participaba en actividades sindicales que las autoridades perciban como
ilegales y contra los intereses del estado, corra un riesgo
especial de ser vctima de un ataque ilegal. Las autoridades eran conscientes de ese riesgo, en particular porque
la vctima y el solicitante haban informado al fiscal de
[55]
[56]
que haban recibido llamadas de telfono en las cuales

se hacan amenazas contra su vida. Las autoridades eran
tambin conscientes, o deberan haberlo sido, de los riesgos derivados de las actividades de personas o grupos
que actuaban con el conocimiento o la aquiescencia de
agentes de las fuerzas de seguridad. El Tribunal, por lo
tanto, tena que considerar si las autoridades haban hecho todo lo que poda esperarse razonablemente para
evitar el riesgo a Zbeyir Akko. Aunque haba un gran
nmero de personal de las fuerzas de seguridad en el sudeste y un marco legal en vigor con el fin de proteger la
vida, la ejecucin del derecho penal con respecto a los actos ilegales llevados a cabo con la implicacin de las fuerzas de seguridad mostraba caractersticas particulares
en la regin del sudeste durante ese periodo. En primer
lugar, cuando los delitos se haban cometido por funcionarios del Estado en ciertas circunstancias, la competencia del fiscal para investigar se traspasaba a los consejos
administrativos que tomaban la decisin de si presentar
o no cargos. El Tribunal haba ya considerado en dos casos previos que estos consejos, compuestos por dos funcionarios de la administracin del estado a las rdenes
del gobernador, no proporcionaban un procedimiento
independiente o efectivo para investigar las muertes que
implicaban a las fuerzas de seguridad. En segundo lugar,
la atribucin de responsabilidad por los incidentes del
PKK tena una importancia particular en lo que se refiere
a las investigaciones y a los procedimientos judiciales,
puesto que la jurisdiccin por delitos terroristas se le haba concedido a los Tribunales de Seguridad del Estado,
los cuales el Tribunal europeo haba determinado que no
cumplan con el requisito de independencia impuesto
por el artculo 6 del Convenio debido a la presencia de
un juez militar en ellos, cuya participacin daba lugar a
temores legtimos de que el tribunal turco poda verse
influenciado de manera indebida por consideraciones
extraas al caso.
El Tribunal determin que estos defectos socavaron la efectividad de la proteccin del derecho penal,
al permitir o estimular la ausencia de responsabilidad
legal de los miembros de las fuerzas de seguridad por
sus acciones incompatibles con el imperio de la ley, en
una sociedad democrtica que respete los derechos y libertades fundamentales garantizados por el Convenio.
Ello eliminaba para Zbeyir Akko la proteccin que
debera haber recibido de la ley. Adems, el gobierno
no haba proporcionado ninguna informacin relativa a
los pasos para investigar la existencia de los grupos de
contraguerrilla o hasta qu punto los funcionarios estatales estaban implicados en asesinatos ilegales durante
262
este periodo. El fiscal no haba tomado tampoco ningn

paso en respuesta a las peticiones del solicitante relativas a las amenazas a sus vidas. El Tribunal concluy que
en las circunstancias del caso las autoridades no haban
tomado las medidas razonables a su disposicin para
prevenir un riesgo real e inmediato a la vida de Zbeyir
Akko y, en consecuencia, haba habido una violacin
del artculo 2.57 El Tribunal observ tambin que la investigacin sobre los asesinatos cometidos por oficiales
de polica haba concluido efectivamente el 25 de enero
de 1993. En la escena de la muerte slo se tom una nica
declaracin. Aunque Seyithan Araz, juzgado por delitos
separatistas como un miembro de Hizbulah, se encontraba supuestamente acusado ante el Tribunal de seguridad
estatal de Diyarbakir de haber matado a Zbeyir Akko,
no haba pruebas directas que le vinculasen con ese crimen en concreto. Tampoco haba ninguna explicacin
acerca de por qu no se la haba acusado de la muerte
del maestro de escuela, al que se le haba asesinado con
la misma arma y al mismo tiempo que a Zbeyir Akko.
En cualquier caso, se absolvi a Seyithan Araz de esos
delitos. No se tom ninguna media para investigar la posible fuente de amenazas a la solicitante y a su marido
antes de los disparos. Considerando, por consiguiente, el
alcance limitado y la corta duracin de la investigacin
en este caso, el Tribunal determin que las autoridades
no haban llevado a cabo una investigacin efectiva de
las circunstancias que rodearon la muerte de Zbeyir
Akko. Concluy que haba habido tambin a este respecto una violacin del artculo 2.58
En el caso Tanli, relativo a un individuo de 22
aos puesto en custodia policial en buena salud pero
que muri durante el interrogatorio entre 24 y 36 horas
ms tarde, el Tribunal observ que la investigacin efectuada en la autopsia hubiera sido de importancia crtica
para determinar los hechos que rodearon la muerte de
Mahmut Tanli. Esta investigacin, aunque se inici prontamente por el fiscal pblico, se demostr deficiente en
varios aspectos fundamentales. Pareca tambin que los
doctores que haban firmado el informe post mortem no
eran patlogos forenses cualificados, a pesar de la norma del cdigo de procedimientos civiles que requera la
presencia de un mdico forense. A la luz de la investigacin forense deficiente, no poda sorprender que los
procedimientos ante el Tribunal produjeran la absolucin por falta de pruebas de los tres policas que haban
interrogado a Mahmut Tanli antes de morir. El Tribunal
[57]
[58]
Ibd., prrs. 95-99.
concluy que las autoridades no haban efectuado una

investigacin efectiva de las circunstancias que rodearon
a la muerte de Mahmut Tanli.
En el caso Avar el Tribunal declar que el simple
hecho de que las autoridades estuvieran informadas del
secuestro de Mehmet erif Avar por guardias del pueblo
y otros que se identificaron como oficiales de seguridad,
despus de lo cual se le encontr muerto, generaba en s
mismo una obligacin conforme al artculo 2 de llevar
a cabo una investigacin efectiva en las circunstancias
que rodeaban este incidente. El Tribunal concluy que
la investigacin por los policas y el fiscal, y luego ante
el tribunal penal, no haba sido una investigacin pronta
o adecuada de las circunstancias que rodearon el asesinato de Mehmet erif Avar y constituy, por lo tanto,
una violacin de la obligacin del estado de proteger el
derecho a la vida. Esto haca que acudir a los recursos
civiles fuese igual de inefectivo en esas circunstancias.
El Tribunal, por lo tanto, sostuvo que haba habido una
violacin del artculo 2 a este respecto. El Tribunal consideraba probado que Mehmet erif Avar haba muerto
despus de que los agentes del Estado lo hubieran colocado bajo custodia. No acept el argumento de que el
crimen se haba cometido por personas que actuaban
como particulares sin el conocimiento de las autoridades
y que, por lo tanto, estaba ms all de la responsabilidad
del Estado. El Tribunal record que la actuacin de las
fuerzas de seguridad en el sudeste de Turqua alrededor
de 1993 se haba desarrollado con impunidad y observ adems que este caso subrayaba adicionalmente los
riesgos vinculados al uso de voluntarios civiles en funciones cuasi policiales. Se haba establecido en este caso
que los guardias municipales se usaban regularmente
en una variedad de operaciones oficiales, incluyendo la
detencin de sospechosos. Segn las normas aprobadas
por el gobierno, los guardias municipales de los pueblos
estaban subordinados jerrquicamente al comandante
de polica del distrito. Sin embargo, no era evidente qu
clase de supervisin era o cmo poda ejercerse sobre los
guardias que se ocupaban de tareas que estaban fuera
de la jurisdiccin del comandante del distrito de la polica. Tampoco era evidente cules eran las garantas que
existan frente a los abusos voluntarios o intencionados
del cargo, efectuados por los guardias municipales de los
pueblos a iniciativa propia o siguiendo instrucciones de
los funcionarios de seguridad, que actuaban ellos mismos por fuera de la ley, puesto que los guardias de los
pueblos estaban fuera de la estructura normal de disciplina y formacin que se utilizaba para los policas municipales y los oficiales de polica. Aunque en este caso
263
haba habido una acusacin que haba llevado a la condena de los guardias de la villa y de Mehmet Mehmetoglu, haba habido una falla a la hora de investigar rpida
o efectivamente la identidad de la sptima persona, y por
lo tanto no era posible establecer el grado de conocimiento oficial o de connivencia en el secuestro y el asesinato
de Mehmet erif Avar. Puesto que la investigacin y los
procedimientos del Tribunal no haban proporcionado
una solucin suficiente a las quejas del solicitante relativas a la responsabilidad de las autoridades por la muerte
de su hermano, poda todava reclamar ser una vctima,
en nombre de l, por una violacin del artculo 2. Como
tampoco se proporcion ninguna justificacin para la
muerte de Mehmet erif Avar, el Tribunal concluy que
el gobierno turco era responsable por su muerte. Haba
habido por lo tanto una violacin del artculo 2 a este
respecto.5960
Con respecto a las medidas de investigacin que
se adoptaron tras la queja, el Tribunal observ en el caso
Demiray, en primer lugar, que la oficina del fiscal de Lice
no pareca haber organizado ninguna visita al lugar del
incidente con el fin de llevar a cabo una investigacin o,
cuando menos, confirmar la exactitud del mapa esquemtico realizado por los gendarmes. Adems, no pareca
haberse interrogado a ninguno de los gendarmes presentes en la escena de la muerte de Ahmet Demiray. Por
ltimo, la autopsia que hizo un mdico general contena
muy pocas pruebas forenses. La conclusin de la autoridad de que no era necesaria una autopsia clsica por un
mdico forense era, en opinin del Tribunal, inadecuada,
puesto que la muerte haba ocurrido en las circunstancias
descritas en el presente caso. La oficina del fiscal de Lice
parece haberse limitado a tomar una decisin el 29 de
mayo de 1996 en la que deca no tener jurisdiccin ratione
materiae. En esa decisin, estableci que Ahmet Demiray
haba sido asesinado por una granada oculta colocada
por el PKK. El fiscal de Lice basaba esa conclusin nicamente los documentos que le haban sido enviados por
el comando provincial de la gendarmera que constitua
toda la informacin en el expediente del caso. El Tribunal consider, a la luz de sus observaciones sobre la falta
de medidas de investigacin, que esa conclusin podra
considerarse como precipitada si se tena en cuenta la
cantidad escasa informacin disponible en ese momento
en la oficina del fiscal de Lice. La investigacin posterior
llevada a cabo por los rganos administrativos a la gendarmera encontr las deficiencias a las que nos hemos
[59]
[60]
referido antes. El gobierno afirm que esta investigacin

estaba todava en curso, pero no proporcion ninguna
informacin concreta sobre el progreso de la investigacin a pesar del hecho de que haban pasado cuatro aos
desde que el expediente se transfiri a la oficina del comisionado distrital de Kocaky. El Tribunal crey importante sealar, como haba hecho en casos previos, que
surgieron serias dudas acerca de la posibilidad de que
las autoridades administrativas encargadas llevasen a
cabo una investigacin independiente, como se requera
por el artculo 2 del Convenio, si se consideraba su naturaleza y composicin. Por ltimo, la investigacin a la
que se refera el gobierno, que argumentaba que se haba
iniciado con el propsito de identificar y arrestar a aquellos sospechosos de haber asesinado al marido de la solicitante, estaba aparentemente en curso, pero el gobierno
no haba proporcionado ninguna prueba en lo relativo a
esta. El Tribunal consider que las autoridades no haban
llevado a cabo una investigacin efectiva de las circunstancias de la muerte de Ahmet Demiray. Determin que
las autoridades haban ignorado sus responsabilidades
esenciales a este respecto. El Tribunal estaba preparado
para considerar, como indic en el caso Yaa y en el caso
Tanrikulu, el hecho de que la prdida de vidas fuera un
suceso trgico y frecuente en el contexto de la situacin
de seguridad en el sudeste de Turqua, que podra haber
impedido buscar material probatorio concluyente. Sin
embargo, esas circunstancias no podan tener el efecto de
relevar a las autoridades de la obligacin impuesta por el
artculo 2 de llevar a cabo una investigacin efectiva.61
En el caso Gl, el Tribunal encontr que, aunque
se haba llevado a cabo una investigacin del incidente
por el fiscal pblico, haba habido varias omisiones importantes. Adems, aunque las acciones de los oficiales
implicados requeran un escrutinio cuidadoso y rpido
con las autoridades responsables, el fiscal no tom ninguna declaracin a los mismos. Ni tampoco se les pidi a
los oficiales que explicasen el uso de sus armas y la municin empleada. En lo que se refiere a la investigacin por
el Consejo administrativo, el Tribunal observ que en sus
conclusiones anteriores haba determinado que la investigacin llevada a cabo por los consejos administrativos
sobre los asesinatos de las fuerzas de seguridad no satisfacan los requisitos de una investigacin independiente,
en concreto debido a que el Consejo y los oficiales investigados estaban ambos subordinados jerrquicamente al
gobernador. El Tribunal consider si los procedimientos
penales subsanaban los efectos de la investigacin sobre
[61]
264
los acontecimientos hasta la fecha. El tribunal penal escuch el testimonio de los tres oficiales acusados, que
hicieron breves declaraciones. No se llam a ningn otro
testigo. El solicitante y los miembros de su familia no
fueron informados de que se estaban celebrando procedimientos y no se les dio la oportunidad de presentar
ante el tribunal penal sus versiones de los acontecimientos, muy diferentes a las oficiales. El tribunal turco solicit la opinin de dos expertos (de un teniente gendarme
y de expertos de la polica) que contenan una evaluacin
de los acontecimientos que se basaba en la presuncin
de que el relato de los oficiales de polica era el correcto.
Ambos llegaron a la conclusin de que no haba habido
falla de los oficiales, lo cual se basaba en una evaluacin
general en lugar de en conclusiones propias de un anlisis experto. La decisin del tribunal turco de absolver a
los tres oficiales se basaba nicamente en su opinin de
que no haban cometido ninguna falta. No haba ningn
razonamiento de por qu se prefera la explicacin de los
oficiales de polica a la ofrecida por la familia. El tribunal
turco, al basarse, sin ninguna explicacin adicional, en
la clasificacin legal de los expertos sobre las acciones
de los oficiales, renunci en la prctica a travs de sus
propias acciones, a ejercer su jurisdiccin para decidir las
cuestiones y prcticas ilegales del caso.62
dos era de 1485 y que las pruebas sealaban claramente

el hecho de que los prfidos grecochipriotas estaban detenidos o estaban en custodia, o bajo la autoridad y responsabilidad efectiva del Estado demandado. Adems
mantenan que el Tribunal debera actuar basndose en
que las personas perdidas todava estaban vivas, a menos que se proporcionaran pruebas en sentido contrario.
El Tribunal observ desde el comienzo que el Estado demandante no haba contestado los hechos establecidos
por la Comisin. Al igual que haba hecho la Comisin,
el Tribunal no consider apropiado evaluar el nmero
de personas que se incluiran dentro de la categora de
personas perdidas. Se limit a observar que las cifras
se le comunicaban por el Estado demandante al Comit
de la Organizacin de las Naciones Unidas sobre Personas Perdidas y se revisaban cuando haba informacin
ms reciente disponible. Adems, el Tribunal comparta
la preocupacin de la Comisin sobre limitar su investigacin a valorar el grado en el cual las autoridades del
Estado demandado haban aclarado los hechos o el paradero de las personas desaparecidas. No era su tarea
realizar averiguaciones sobre los hechos de s alguna
de estas personas estaba viva o muerta, o si haban sido
asesinadas en circunstancias que originaban responsabilidad para el Estado.
En el caso emse nen, el Tribunal declar que en

lugar de llevar a cabo una investigacin seria y efectiva
en la fase preliminar, las autoridades competentes parecan haber actuado partiendo de la presuncin de que
era el PKK y no las fuerzas de seguridad del Estado o
los gendarmes, los responsables por los asesinatos. Se
podra hacer una crtica similar tambin acerca de las
investigaciones posteriores ante el Tribunal de Seguridad del Estado. El Tribunal europeo observ que, desde
la conclusin de estos procedimientos, no haba salido
nada a la luz que sugiriera que las autoridades haban
tomado medidas investigativas adicionales que pudieran considerarse efectivas a los efectos del artculo 2. Por
consiguiente, el Tribunal determin que las autoridades
no haban llevado a cabo una investigacin adecuada y
efectiva de las circunstancias que rodeaban los asesinatos y que haba habido una violacin del artculo 2 a ese
respecto.63
El Tribunal observ que el Estado demandante alegaba ante todo que las personas perdidas deban
presumirse vivas a menos que hubiera claras pruebas en
contrario. Aunque las pruebas alegadas ante la Comisin
confirmaban una tasa muy elevada de muertes civiles y
militares durante las operaciones militares de de julio de
y de agosto de de 1974, el Tribunal reiter que no poda
especular si las personas desaparecidas haban sido de
hecho muertas por las fuerzas turcas o por los paramilitares turcochipriotas en cuyas manos podran haber cado. Era cierto que el jefe de la TRNC, el seor Denkta,
haba admitido en una emisin radiofnica de 1 de marzo de 1996 que el ejrcito turco haba entregado prisioneros grecochipriotas a los combatientes turcochipriotas
bajo rdenes turcas y que estos prisioneros haban sido
ejecutados. Tambin haba ocurrido que en febrero de
1998, el profesor Yalin Kk, que en 1974 era un oficial
turco, afirm que el ejrcito turco haba efectuado asesinatos repetidos de civiles. Aunque esas declaraciones
haban dado lugar a una preocupacin indudable, especialmente en las mentes de los familiares de las personas
desaparecidas, el Tribunal consider que eran insuficientes para establecer la responsabilidad del estado demandado por la muerte de cualquiera de las personas desaparecidas. Era una mera especulacin el que cualquiera
6.3.6 PERSONAS DESAPARECIDAS

En el caso de Cyprus v. Turkey, el Estado demandante
sostena que el nmero de grecochipriotas desapareci-
[62]
[63]
265
de esas personas pudieran haber sido asesinadas en las

circunstancias descritas en esos relatos. El Tribunal observ que la evidencia de los asesinatos llevados a cabo
directamente por los soldados turcos o con su connivencia haca referencia a un periodo que quedaba fuera del
alcance de la solicitud actual. De hecho, deba observarse
que la Comisin no haba podido establecer a partir de
los hechos si cualquiera de las personas desaparecidas
haba sido asesinada en circunstancias por las cuales el
Estado demandado podra ser considerado responsable
segn el elemento sustantivo del artculo 2 del Convenio.
El Tribunal concluy, por lo tanto, que no poda aceptar las alegaciones del Estado demandante de que los
hechos revelasen una violacin sustantiva del artculo
2 del Convenio con respeto cualquiera de las personas
desaparecidas.
reclamacin de que los prisioneros greco chipriotas haban sido transferidos a Turqua. El Tribunal observ que
aunque los procedimientos del CMP eran sin duda tiles
para los propsitos humanitarios para los cuales se estableci, no eran suficientes para cumplir con el estndar
de una investigacin efectiva, requerida por el artculo
2 del Convenio, especialmente a la vista del alcance reducido en las investigaciones de ese rgano. El Tribunal
concluy que haba habido una violacin continua del
artculo 2 debido al fracaso de las autoridades del estado
demandado a realizar una investigacin efectiva dirigida a esclarecer el paradero y el destino de las personas
greco chipriotas desaparecidas en circunstancias amenazantes para la vida.64
El Tribunal record que no haba ninguna prueba de que alguna de las personas desaparecidas hubiera
sido asesinada ilegalmente. Sin embargo, en su opinin,
y de la relevancia de este caso en discusin, la obligacin
procedimental ya mencionada surga tambin cuando
exista prueba de una pretensin razonable de que un individuo, que haba sido visto por ltima vez en custodia
de agentes del estado, haba desaparecido posteriormente en un contexto que poda considerarse una amenaza
para la vida de las personas. En estas circunstancias de
fondo, el Tribunal observ que las pruebas soportaban
la pretensin del Estado demandante de que muchas
personas que ahora estaban desaparecidas estaban detenidas por fuerzas turcas o turco chipriotas. Su detencin tuvo lugar en una poca en la que el desarrollo de
operaciones militares estaba acompaado de arrestos y
asesinatos a gran escala. La Comisin describi correctamente la situacin como amenazadora para la vida. No
poda negarse que las personas haban desaparecido en
estas circunstancias de fondo. El Tribunal no poda sino
observar que las autoridades del Estado demandado
nunca haban llevado a cabo ninguna investigacin sobre las reclamaciones efectuadas por los familiares de las
personas detenidas que cmo stas haban desaparecido
en circunstancias en las cuales haba causas reales para
temer por su bienestar. Debe observarse a este respecto
que no haba habido ninguna declaracin oficial en respuesta a las declaraciones alarmantes del seor Denkta.
No se haba hecho ningn intento por identificar los
nombres de las personas que haban sido liberadas de
la custodia turca en manos de paramilitares turcochipriotas, ni por indagar en los alrededores de los lugares donde se encontraron cuerpos. No pareca tampoco
que se hubiera hecho ninguna investigacin oficial en la
No fue hasta 1998 que el Tribunal tuvo que ocuparse con

la cuestin de las desapariciones forzadas. En el caso
Kurt, el solicitante le requiri al Tribunal que determinar a partir de los hechos establecidos por la Comisin, si
la desaparicin de su hijo entraaba la responsabilidad
del estado conforme a los artculos 2, 3 y 5 del Convenio,
violando cada uno de ellos. El Tribunal record desde el
inicio que haba aceptado la determinacin de derecho
de la Comisin con respecto a la detencin del hijo del
solicitante por soldados y guardias de los pueblos. Despus de su detencin haban pasado casi cuatro aos y
medio sin informacin acerca de su paradero o destino.
Segn el solicitante, en esas circunstancias haba razones
poderosas para extraer la conclusin de que su hijo haba
sido asesinado en custodia desconocida a manos de sus
captores. Sin embargo, el Tribunal declar que haba que
estudiar cuidadosamente si existan pruebas concretas
que llevaran a concluir ms all de toda duda razonable
que el hijo del solicitante haba sido asesinado por las autoridades mientras estaba detenido o en algn momento posterior. Observ que en aquellos casos en los que
se haba determinado que un Estado contratante tena
una obligacin positiva conforme al artculo 2 de llevar a
cabo una investigacin efectiva en las circunstancias que
rodearon los presuntos asesinatos ilegales por agentes
del Estado, haban existido pruebas concretas de un tiroteo mortal, hecho que habra ocasionado que naciera
la obligacin.65
6.3.7 DESAPARICIONES FORZADAS
Volviendo al estudio del caso particular que tena

ante s, el Tribunal observ entonces que las reclama-
[64]
[65]
Sentencia de 27 de septiembre de 1995, McCann; sentencia de 19

de febrero de 1998, Kaya.
266
ciones del solicitante se basaban nicamente en presunciones deducidas de las circunstancias de la detencin
inicial de su hijo, apoyadas por anlisis ms generales
sobre supuestas prcticas de desapariciones, de maltrato
asociado con ellas y de asesinatos extrajudiciales de los
detenidos toleradas oficialmente en el Estado demandado. El Tribunal consider que estos argumentos no eran
en s suficientes para compensar la ausencia de seales
ms persuasivas de que el hijo del solicitante haba de
hecho encontrado su muerte en custodia. En cuanto al
argumento del solicitante de que exista una prctica de
violaciones al artculo 2 en el Estado demandado, el Tribunal consider que las pruebas que se haban alegado
no eran suficientes para hacer esa reclamacin. A la luz
de estas consideraciones, el Tribunal concluy que las
afirmaciones del solicitante de que el Estado demandado no haba cumplido con sus obligaciones de proteger
la vida de su hijo en las circunstancias descritas deban,
en lugar de ello, valorarse desde el punto de vista del
En el caso akici, el solicitante plante una reclamacin similar alegando que su hermano haba sido detenido por desconocidos y luego haba desaparecido. Segn el Tribunal, sin embargo, este caso poda distinguirse del caso Kurt, puesto que aunque el hijo del solicitante
haba sido detenido, no existan elementos de prueba
con respecto al trato que haba sufrido o con su posterior
destino. En el caso akici, el Tribunal seal que podan
extraerse inferencias muy slidas de la pretensin de las
autoridades de que la tarjeta de identidad del hermano
del solicitante se haba encontrado en el cuerpo de un
terrorista muerto. El Tribunal consider a partir de esas
consideraciones que haba suficientes pruebas circunstanciales, basadas en elementos concretos, de las cuales
poda concluirse ms all de toda duda razonable que el
hermano del solicitante haba fallecido tras su captura
y detencin por las fuerzas de seguridad.67 El Tribunal
aadi adems que puesto que tena que presumirse que
Ahmet akici haba muerto tras una detencin no reconocida por las fuerzas de seguridad, surga la responsabilidad del estado por su muerte. Observ que las autoridad no haban ofrecido ninguna explicacin relativa a
lo que haba ocurrido tras su captura, ni tampoco ninguna justificacin del uso de la fuerza letal por los agentes
del gobierno. La responsabilidad legal por la muerte de
Ahmen akici se poda atribuir, por lo tanto, al Estado
demandado y haba habido, por consiguiente, una violacin del artculo 2 a ese respecto. Adems, teniendo
en cuenta la falta de salvaguardas procesales efectivas,
como se mostraba por la investigacin inadecuada que
se efectu de la desaparicin de Ahmet akici y del supuesto hallazgo del cuerpo, el Tribunal determin que el
Estado demandado no haba cumplido con su obligacin
de llevar a cabo una investigacin efectiva de la muerte
de Ahmet akici. En consecuencia, se haba producido
tambin una violacin del artculo 2 del Convenio por
este motivo.68
A pesar de su reticencia inicial, como se mostr
en el caso Kurt, a aceptar que en el sudeste de Turqua a
comienzos de los aos noventa existiese una prctica oficialmente tolerada de desapariciones forzadas, maltrato
y asesinatos extrajudiciales de detenidos sospechosos
de estar involucrados con el PKK, el Tribunal reexamin luego su posicin. Los casos histricos, que sirvieron
como punto de referencia ineludible, los ltimos relativos a desapariciones forzosas y supuestos asesinatos,
fueron el caso Mahmut Kaya y el caso Kili.69 En ambos
el Tribunal consider que debido a la falta de elementos
probatorios concretos no poda establecerse ms all de
toda duda razonable que alguno de los agentes del Estado estuviera involucrado en los supuestos asesinatos.
Sin embargo, el Tribunal s reconoci que el llamado fenmeno del perpetrados desconocido se haba expandido cada vez ms en partes del sudeste de Turqua.70
Consider tambin que las autoridades turcas saban, o
deban haber sabido, que este fenmeno poda atribuirse
en gran parte a las actividades de las personas o grupos
que actuaban con conocimiento o aquiescencia de ciertos
elementos en las fuerzas de seguridad. Para llegar a esta
conclusin, el Tribunal se bas en un informe de una Comisin de Investigacin Parlamentaria, presentado por la
Oficina del Primer Ministro turco. El informe proporcionaba indicios muy slidos, en ese momento y despus,
de que grupos contraguerrilleros, donde participaban
terroristas y delatores, estaban persiguiendo a ciertos
individuos que crean que actuaban contra los intereses
del Estado y apoyaban al PKK, con la aquiescencia y la
posible ayuda de miembros de las fuerzas de seguridad.
Aunque el gobierno turco se haba negado a concederle
cualquier valor legal a ese informe, se haba basado en l
para tomar las medidas apropiadas que contrarrestasen
[66]
[68]
[67]
Sentencia de 8 de julio de 1999, prr. 85. Vase tambin la sentencia

de 9 de mayo de 2000, Ertak, prr. 131; sentencia de 13 de junio de
2000, Timurta, prr. 85.
[69]
Sentencias de 28 de marzo de 2000.
[70]
Vase tambin sentencia de 2 de septiembre de 1998, Yaa, prr.

106.
267
esos actos. Por lo tanto, el informe se consider por el

Tribunal como un documento relevante.71
Adems, el Tribunal record las sentencias previas en las que haba establecido que existan defectos
sustantivos que socavaban la efectividad de la proteccin concedida por el derecho penal en el sudeste de
Turqua, durante el periodo de emergencia en los aos
noventa contra actos supuestamente ilegales por parte
de las fuerzas de seguridad, y en el caso que se estudiaba
se observaba una falta de voluntad de las autoridades de
la fiscala para emprender investigaciones de presuntas
infracciones y tambin la falta de un procedimiento independiente e imparcial para investigar las muertes donde
estaban involucrados agentes de seguridad. A la luz de
las consideraciones anteriores, el Tribunal concluy que
cualquier persona, identificada por las fuerzas de seguridad como un sospechoso del PKK y que por ello hubiera sido capturada y detenida, poda considerarse que
haba estado expuesta a un riesgo real e inmediato de
ser asesinada, en particular si las autoridades no haba
informado de la desaparicin tras la detencin. El que
el Estado no previniese que se materializara un riesgo
como ese, incluso en ausencia de un cuerpo, al desplegar
una investigacin pronta y adecuada en cualquier caso
de desaparicin donde estn involucradas fuerzas de seguridad, bastaba, en opinin del Tribunal, para dar lugar
a la responsabilidad del Estado conforme al artculo 2
del Convenio.72
En el caso Timurtas, el Tribunal sostuvo lo siguiente:
El artculo 5 impone una obligacin al Estado de
explicar el lugar en el que se encuentra cualquier
persona que haya sido detenida y que est bajo
el control de las autoridades (...). Si del hecho de
que las autoridades no puedan proporcionar una
explicacin razonable sobre el destino de un detenido, en ausencia del cuerpo, se puedan plantear
tambin cuestiones relativas al artculo 2 del Convenio, depender de todas las circunstancias del
caso, en particular de la existencia de suficientes
pruebas circunstanciales que se basen en elementos concretos y de los que pueda concluirse, con
respecto al requisito del estndar de la prueba,
la presuncin de la muerte del detenido en custodia (). A este respecto, el periodo de tiempo
que ha pasado desde que la persona fue detenida,
aunque no es decisivo en s mismo, es un factor
relevante que debe tomarse en cuenta. Debe acep[71]
Sentencia de 28 de marzo de 2000, Kaya, prr. 91; sentencia de 28

de marzo de 2000, Kili, prr. 68.
[72]
Sentencia de 28 de marzo de 2000, Kaya, prrs. 94-99; sentencia de

28 de marzo de 2000 Kili, prrs. 71-75.
tarse que cuanto ms tiempo pasa sin que se sepa

nada, mayor es la probabilidad de que esa persona haya muerto. El paso del tiempo debe afectar,
por lo tanto, en alguna medida el peso que se le
asigna a los otros elementos de las pruebas circunstanciales antes de que pueda concluirse que
la persona afectada se presume muerto. A este
respecto, el Tribunal considera que esta situacin
da lugar a cuestiones que van ms all de una simple detencin irregular en violacin del artculo 5.
Esa interpretacin est en lnea con la proteccin
efectiva del derecho a la vida como se reconoce
en el artculo 2, que est considerado como una
de las primeras disposiciones fundamentales del
Convenio ().73
El Tribunal consider que hubo varios elementos

que distinguan este caso de casos como el caso Kurt. En
primer lugar, haban pasado seis aos y medio desde
que Abdulvahap Timurtas fue capturado y detenido (un
periodo evidentemente ms largo que los cuatro aos y
medio entre que se detuvo al hijo del solicitante y la sentencia del Tribunal en el caso Kurt. Adems, mientras a
zeyir Kurt se le vio rodeado de personas en su pueblo,
en el caso de Abdulvahap Timurtas ste fue llevado a
un lugar de detencin, en primer lugar a Silopi, y luego
a Sirnak, por autoridades de las cuales el Estado es responsable. Por ltimo, haba pocos elementos en el expediente del caso Kurt que permitieran identificar a zeyir
Kurt como una persona bajo sospecha por las autoridades, mientras que los hechos del caso actual no dejan
duda de que Abdulvahap Timurtas era buscado por las
autoridades por sus actividades supuestas en el PKK. En
el contexto general de la situacin en el sudeste de Turqua en 1993 no podra de ninguna manera excluirse que
la detencin no reconocida de una persona como la que
haba ocurrido pudiera ser una amenaza para la vida.
Se record que el Tribunal haba establecido que en el
caso Kili y en el caso Mahmut Kaya los defectos que socavaban la efectividad de la proteccin del derecho penal
en la regin del sudeste de Turqua durante el periodo
relevante permitieron y fomentaron tambin la falta de
responsabilidad legal de los miembros de las fuerzas de
seguridad por sus acciones. El Tribunal estuvo satisfecho
de que tena que presumir que Abdulvahap Timurtas
estaba muerto tras una detencin no reconocida por las
fuerzas de seguridad. En consecuencia, surga la responsabilidad del Estado demandado. Tras observar que las
autoridades no haban proporcionado ninguna explica-
[73]
Sentencia de 13 de junio de 2000, prr. 82-83. Vase tambin la

sentencia de 27 de febrero de 2001, iek, prr. 145; sentencia de
18 de junio de 2002, Orhan, prr. 329; sentencia de 14 de febrero de
2004, Ipek, prr. 166.
268
cin sobre qu le haba ocurrido a Abdulvahap Timurta

despus de su captura y que no daban ninguna razn
para justificar el uso de la fuerza letal por sus agentes, se
deduca que se poda atribuir la responsabilidad al Estado demandado por su muerte.74
En el caso Tas, el Tribunal observ que a pesar
de que el hijo del demandante fue puesto en custodia
el 14 de octubre de 1993, no se hizo ninguna anotacin
en algn registro de detenciones y no haba pruebas fiables de que hubiera sido claro el lugar donde se le haba retenido. Aunque tena una herida de bala en una
rodilla, no haba ningn registro mdico que mostrase
que hubiera continuado recibiendo tratamiento despus
de ver al Dr. Can en el Hospital Militar de Sirnak en el
da de su captura. Cuando, finalmente, ms de un mes
despus, el solicitante recibi noticias de su hijo, el 18 de
noviembre de 1993 o en una fecha cercana, haba escapado de las fuerzas de seguridad durante una operacin
con ellos en las montaas de Gabar el 9 de noviembre
de 1993. Esta afirmacin, basada en el informe de tres
oficiales que supuestamente haban usado nombres en
clave y que no podan identificarse por el gobierno, careca completamente de credibilidad y no estaba apoyada por ninguna prueba fiable. El Tribunal infiri de ello
con claridad la ausencia de pruebas documentales sobre
dnde estaba detenido Muhsin Tas y la incapacidad del
gobierno para proporcionar una explicacin satisfactoria
y razonable acerca de lo que le ocurri. Observ tambin
que en el contexto general de la situacin en el sudeste
de Turqua en 1993, no poda en ningn caso excluirse
que una detencin no reconocida de una persona constituira una amenaza para la vida. Por estas razones, el
Tribunal determin que se deba presumir que Mushin
Tas haba muerto despus de su detencin por las fuerzas de seguridad. En consecuencia, surga la responsabilidad del Estado demandado por la muerte de Tas. Tras
observar que las autoridades no haban explicado lo que
haba ocurrido durante la detencin de Mushin Tas y
que no haban ofrecido ningn motivo que justificase el
uso letal de la fuerza por sus agentes, de ello se derivaba
la responsabilidad del Estado demandante por la muerte
de Tas.75 El Tribunal record que el fiscal pblico en Cizre no emprendi ninguna accin para investigar el caso
frente a las peticiones del solicitante, donde expresaba
su temor de que su hijo hubiera sido asesinado duran-
[74]
[75]
Sentencia de 13 de junio de 2000, Timurta, prr. 86; vase tambin

sentencia de 14 de noviembre de 2000, Ta, prr. 66; sentencia de
27 de febrero de 2001, iek, prr. 146; sentencia de 18 de junio de
2002, Orhan, prr. 330.
te la detencin. Mientras que el gobierno mantuvo que

el fiscal pblico no tena la obligacin de investigar una
solicitud infundada, el Tribunal observ que les corresponda a las autoridades competentes asegurarse que las
personas detenidas gozaban de las garantas reconocidas
por la ley y que estaba a su disposicin un procedimiento judicial. Tambin a la luz de su jurisprudencia previa,
el Tribunal determin que la investigacin que se haba
realizado de la desaparicin del hijo del solicitante no
haba sido rpida, adecuada o efectiva y, por lo tanto,
mostraba una violacin de las obligaciones procesales
del Estado de proteger el derecho a la vida.76
El Tribunal refin su razonamiento en el caso
iek,77 en el que el solicitante se quejaba de la detencin no reconocida y de la desaparicin de sus dos hijos
que haban sido puestos en custodia durante una operacin militar en la regin sudeste de Turqua. Haban
pasado seis aos y medio desde su detencin y segua
sin saberse donde se encontraban o cul haba sido su
destino. La ltima vez que se le vio estaban en manos
de soldados. Se consider que existan varios elementos
que permitan distinguir este caso del caso Kurt y, por
consiguiente, ameritaban una conclusin diferente. Los
hijos del solicitante se identificaron como personas de las
que sospechaban las autoridades; se las llev a un lugar
de detencin por las fuerzas de seguridad y desaparecieron a continuacin. El gobierno por su parte no haba
presentado ninguna informacin relativa al lugar donde se encontraban, aunque los hechos del caso haban
establecido que los dos hombres haban sido llevados a
un centro de detencin controlado por autoridades de
las que el Estado era responsable. El Tribunal record
tambin que en el contexto de la situacin en el sudeste de Turqua durante el periodo relevante del caso, no
poda de ninguna manera excluirse que la detencin no
reconocida de una persona considerada como sospechosa por las fuerzas de seguridad, supusiese una amenaza para la vida.78 Por las razones anteriores, el Tribunal
consider adecuado presumir que los hijos del solicitante haban muerto y determinar la responsabilidad del
Estado demandado por su muerte. Segn lo anterior,
haba habido una violacin del artculo 2 a ese respecto. Puesto que la investigacin oficial sobre las muertes
de Tahsin y Ali iek haba durado un tiempo ilgico, el
Tribunal determin tambin que la investigacin haba
sido inadecuada y, por lo tanto, constitua una violacin
[76]
Ibd., prrs. 68-71.
[77]
Sentencia de 27 de febrero de 2001.
[78]
Sentencia de 13 de junio de 2000, Timurta, prr. 85; sentencia de

18 de junio de 2002, Orhan, prr. 330.
269
de las obligaciones procesales del Estado de proteger el

derecho a la vida. Por consiguiente, se produca tambin
una violacin del artculo 2.
En el caso Akdeniz el Tribunal observ que, aunque los familiares del solicitante fueron detenidos entre
el 9 y el 12 de octubre o en fechas cercanas, no se hizo
ninguna anotacin en los registros de detenidos. El testimonio de los solicitantes y de otras personas del pueblo
indicaba que estuvieron retenidos en Kepir entre el 17
y el 19 de octubre de 1993, y en algn momento se vio
como al menos algunos de ellos suban a un helicptero.
El Tribunal extrajo inferencias muy slidas relativas a la
duracin del tiempo que haba transcurrido, la falta de
pruebas documentales relativas a su detencin, y la incapacidad del gobierno de proporcionar una explicacin
razonable y satisfactoria sobre qu les haba ocurrido.
Observ tambin que en el contexto general de la situacin en el sudeste de Turqua en 1993 no poda excluirse
que una detencin no reconocida de esa clase de personas constituyera una amenaza para la vida. El Tribunal
record que en dos sentencias recientes haba dictaminado que los defectos que socavaban la efectividad de la
proteccin del derecho penal en la regin del sudeste de
Turqua durante el periodo relevante para este caso, permitan o estimulaban la falta de responsabilidad ante la
ley de las fuerzas de seguridad por sus acciones. En consecuencia, surga la responsabilidad del Estado demandado por su muerte. Al observar que las autoridades no
haban explicado qu era lo que haba ocurrido durante
el periodo de detencin supuesto y por qu no haban
ofrecido ninguna razn que justificase cualquier uso de
la fuerza letal por sus agentes, el Tribunal encontr que
la responsabilidad por las muertes de los familiares de
los solicitantes poda atribuirse al Estado demandado.
Conforme a lo anterior, haba habido una violacin del
artculo 2 por esa razn.79
El Tribunal sigui la misma lnea de razonamiento y lleg a la misma conclusin en los casos Avar,80 Bilgin81 y Orhan.82
En julio de 2002, el Comit de Ministros adopt
una resolucin interina sobre las sentencias mencionadas, en la cual el Tribunal haba establecido una violacin
del artculo 2 con respecto a las desapariciones forzadas.
El Comit de Ministros tuvo en cuenta las cuarenta y
dos sentencias donde se determinaba que Turqua era
responsable de numerosas violaciones del Convenio, en

particular homicidios, tortura y destruccin de la propiedad infligidas por las fuerzas de seguridad y la falta de
recursos nacionales efectivos contra los funcionarios del
Estado que haban cometido estos abusos. Se mencionaban tambin otros varios casos que involucraban quejas
similares que se haban eliminado de la lista tras llegar
a acuerdos amistosos u otras soluciones, especialmente
tras el compromiso del gobierno de adoptar velozmente
medias que satisficiesen los intereses de las partes. El Comit de Ministros observ que la mayora de las violaciones en los casos que se estaban discutiendo tuvieron lugar contra un trasfondo de lucha contra el terrorismo en
la primera mitad de los aos noventa y record que cada
Estado miembro, al combatir el terrorismo, debe actuar
respectando plenamente sus obligaciones establecidas en
el Convenio, como se establece en las sentencias del Tribunal Europeo. Record que desde 1996-1997, cuando el
Tribunal adopt sus primeras sentencias en relacin con
las violaciones al Convenio cometidas por las fuerzas de
seguridad turcas, haba enfatizado consistentemente que
el cumplimiento de Turqua con ellas deba entre otras
cosas entraar la adopcin de medidas generales de manera que se previniesen nuevas violaciones similares a
las encontradas en esos casos.
El Comit de Ministros se refiri tambin a su decisin Interina, en la que observaba con satisfaccin algn progreso en la adopcin de esas medidas, al mismo
tiempo que le solicitaba a Turqua que adoptase nuevas
medidas de carcter ms general.83 El Comit de Ministros apremiaba a Turqua a que acelerase sin mayor demora la reforma de su sistema de acusacin penal contra
los abusos de los miembros de las fuerzas de seguridad,
en concreto aboliendo todas las restricciones a la competencia de las fiscala para llevar a cabo investigaciones
penales contra funcionarios del Estado, reformando la
fiscala y estableciendo penas de prisin con suficiente
efecto disuasorio para las personas que fueran encontradas culpables de abusos graves como la tortura y el maltrato, as mismo decidi efectuar una supervisin de la
ejecucin y efectividad de las sentencias correspondientes hasta que se hubieran adoptado todas las medidas
necesarias, para prevenir violaciones similares que hubieran quedado establecidas.84
[79]
[80]
[81]
[83]
Decisin Provisional DH(99)434 of 9 de junio de 1999.
[82]
[84]
Decisin Provisional Res DH(2002)98 of 10 de julio de 2002.
270
6.4. EL COMIENZO
Y EL FIN DE LA VIDA FSICA
6.4.1 ABORTO
El problema de interpretacin ms difcil que plantea el
artculo 2 se refiere a la cuestin del comienzo y el fin de
la vida fsica de la persona humana.
La palabra toda persona no excluye la posibilidad de que la vida no nacida quede incluida bajo la proteccin del artculo, como tambin ocurre con la expresin persona humana que aparece en el artculo 6 del
Pacto.85 Si se adopta la posicin de que esa proteccin se
incluye de hecho, ello implicara que el abortus provocatus
debe en principio prohibirse por el legislador y ser perseguido por las autoridades.
Sobre este punto, sin embargo, no existe todava
consenso en los niveles nacional e internacional.86 La
cuestin se dej expresamente abierta por la Comisin
en su informe en el caso Brggemana and Scheuten.87 En
una decisin posterior, en X v. the United Kingdom, la
Comisin sostuvo con respecto a la palabra toda que
aparece en el artculo 2 que tanto el uso de este trmino
en el Convenio, en general, y en el contexto en el que
el trmino se haba usado en el artculo 2, en particular, indican que la expresin no pretende incluir al nio
no nacido (para llegar a esa conclusin, la Comisin le
prest atencin en concreto a las excepciones mencionadas en el artculo 2, que se aplican exclusivamente a
los individuos ya nacidos).88 La Comisin no se limit a
dicha conclusin, sino que examin a continuacin si el
trmino vida en el artculo 2 se refiere slo a la vida
de un individuo ya nacido o incluye tambin la vida no
nacida. A este respecto, declar, ante todo, que las opiniones sobre el problema de en qu momento hay vida
[85]
En lo que se refiere al ltimo de estos artculos, ese aspecto se dej

abierto de manera expresa: UN Doc. A/3764, prr. 112.
[86]
Vase Recomendacin 874 (1979) de la Asamblea Parlamentaria

relativo a una Carta Europea de los Derechos del Nio, Parl. Ass.,
Documents, Doc. 4376, que contiene las palabras el derecho de todo
nio desde el momento de la concepcin. Vase tambin Recomendacin 1046 (1986) sobre el uso de embriones humanos y fetos para
fines diagnsticos, teraputicos, cientficos, industriales y comerciales,
en la que la Asamblea Parlamentaria subraya que una definicin de la
condicin biolgica del embrin es necesaria y expresa ser consciente
del hecho de que el progreso cientfico ha hecho que la posicin legal
del embrin y del feto especialmente precaria y que su condicin legal
no est en este momento definida por el derecho.
[87]
Informe de 12 de julio de 1977, D&R 10 (1978), p. 100 (116).
[88]
Appl. 8416/78, D&R 19 (1980), p. 244 (249-250). Este argumento

no parecera ser muy convincente, puesto que como la Comisin
misma mencion, el artculo 4 de la Convencin Americana, que
usa el trmino toda persona, protege de manera expresa la vida
del no nacido.
divergen mucho y que el trmino vida puede tener

tambin un significado diferente segn el contexto en el
que se use.89 A continuacin, la Comisin distingui las
siguientes tres posibilidades: 1) el artculo 2 no se aplica
al feto en absoluto; 2) el artculo 2 reconoce el derecho a
la vida del feto con restricciones implcitas especficas;
o 3) el artculo 2 reconoce un derecho incondicional a la
vida del feto.90
La Comisin excluy la tercera posibilidad, puesto que del mero hecho de que el artculo 2 proteja tambin la vida de la madre se derivan ciertas restricciones
con respecto a la vida del nio no nacido, puesto que no
puede pensarse que los legisladores pretendieran darle
prioridad a la vida de este ltimo, en especial a la vista
del hecho de que cuando se redact el Convenio, casi todos los Estados partes permitan el aborto para proteger
la vida de la madre.91 La Comisin observ a continuacin que no haba ninguna necesidad de que adoptase
una posicin general sobre las otras dos posibilidades,
porque el caso que se estaba discutiendo concerna a una
interrupcin del embarazo en los primeros meses del
mismo, motivado nicamente por consejo mdico. Aun
si supuestamente el artculo 2 se aplicara a los primeros
meses de embarazo, en cualquier existira en esta situacin una restriccin implcita, la proteccin de la vida y
la salud de la madre.92
La lnea de razonamiento que hace la Comisin
muestra que senta que estaba enfrentndose a un problema complicado para el cual era difcil dar una respuesta general.93 El rechazo a la tercera posibilidad no
era muy problemtico. Sin embargo, la Comisin pareci a continuacin extender el caso a excepciones en el
que el aborto es necesario para salvar la vida de la madre, no porque su vida pueda estar en juego, sino por
cualquier otra razn mdica. Sin embargo, hay una diferencia esencial entre la justificacin que surge de forma
directa del propio artculo 2 y que se define de manera
restrictiva, y la opinin mucho ms amplia de la razn
mdica que algunos mantienen que implica tambin el
artculo 2. Si se asume que el derecho de una mujer a la
integridad mental y fsica se puede basar en el artculo
2,94 ste se podra interpretar de una manera tan amplia
[89]
Ibd., pp. 250-251.
[90]
Ibd., p. 252.
[91]
Ibd.
[92]
Ibd., pp. 252-253.
[93]
Como en otros casos muy controvertidos, aqu tambin es asombroso que la Comisin declar estaba manifiestamente mal fundada;
ibd., p. 253.
[94]
El artculo 2 protege la integridad fsica slo en la medida en que
271
como para brindarle proteccin contra cualquier dao

consciente a la salud mental y fsica, y por otro lado no
se excluira que el artculo 2 tambin protege la vida no
nacida; de ello no se deriva que sea evidente que el primero de los derechos tenga prioridad en tal grado que
su proteccin restrinja implcitamente el goce del ltimo
de los derechos por el feto. El nico aspecto que se ha
decidido aqu por la Comisin es, por lo tanto, que en
su opinin, en el caso en cuestin, an si se asume que
el artculo 2 protege la vida del no nacido, los derechos y
los intereses involucrados tienen que ponderarse entre s
de una manera razonable. En tanto el problema de si el
artculo 2 se aplica a la vida humana no se haya respondido de manera negativa, esta razonabilidad tendr que
revisarse en cada caso individual. Puesto que no parece
existir un estndar generalmente aceptado, es probable
que las veces que se cuestione la razonabilidad de una
decisin sean bastantes marginales.
En una decisin posterior, la Comisin adopt un
enfoque en cierto sentido distinto, pero con un resultado
de mucho mayor alcance. Aqu de nuevo comenz observado que no exclua que en ciertas circunstancias el
feto pudiera gozar de cierta proteccin segn el artculo
2, sin perjuicio del hecho de que puede verse una considerable divergencia entre Estados Contratantes en lo
relativo a si el artculo 2 protege o no la vida no nacida.
La Comisin continu afirmando que no tena que decidir esa cuestin, porque era claro que las leyes nacionales sobre el aborto diferan considerablemente. En estas
circunstancias, y suponiendo que se pudiera considerar
que el Convenio tena cierta autoridad en este campo,
la Comisin encontr que en un rea tan delicada los
Estados Contratantes deban tener cierta discrecionalidad. La legislacin noruega a este respecto era bastante
liberal. Permita el aborto por decisin libre de la mujer
dentro de las primeras doce semanas de embarazo. De la
semana 12 a la 18 un comit mdico poda autorizar la
terminacin del embarazo si se cumplan ciertas condiciones. Despus de la semana 18 no se permita la interrupcin, a menos que existieran razones graves para as
hacerlo. Segn la Comisin, esta legislacin no exceda
la discrecionalidad que se le permita a los Estados sobre
este asunto.95
De la anterior recapitulacin de la posicin de la
Comisin se sigue que en las circunstancias examinadas
por ella, es decir, con respecto a varias leyes nacionales
[95]
sobre el aborto, no se consider que el nio no nacido

fuese una persona protegida de manera directa por el
artculo 2 del Convenio y que, en su opinin, incluso si se
consideraba que el nio no nacido tena un derecho a
la vida, ese derecho estara implcitamente limitado por
los intereses y derechos de la madre. Sin embargo, no
excluy la posibilidad de que en ciertas circunstancias
se pudieran ampliar las garantas para el nio no nacido sin perjuicio del hecho de que haya entre las Partes
Contratantes una considerable divergencia de opiniones
acerca de si el artculo 2 protege la vida y en qu grado,
y siempre sin perjuicio de la discrecionalidad que se le
concede a los Estados miembros en este rea. As parece
contemplarse por la Comisin en el caso Brggeman and
Scheuten, en el que sostuvo que no puede decirse que el
embarazo pertenezca nicamente a la vida de la esfera
privada. Cuando una mujer est embarazada, su vida
privada se conecta de manera muy cercana con el feto
en desarrollo.96
En lo que se refiere a la jurisprudencia del Tribunal, en el caso Bosco, aunque el Tribunal sostuvo que no
se requera determinar si el feto puede estar cubierto
por la proteccin de la primera frase del artculo 2, pas
a examinar la pretensin en el caso concreto a partir de
la presuposicin de que en ciertas circunstancias el derecho a la vida del feto podra estar tambin protegido
por el artculo 2. Aunque ello no alter la conclusin del
Tribunal de que el derecho italiano haba llegado a un
justo equilibrio entre los intereses de la mujer y la necesidad de garantizar la proteccin del feto, el Tribunal
dej abierta la posibilidad de que el artculo 2 pudiera
aplicarse al nio no nacido siempre y cuando se verificaran ciertas condiciones. Sin embargo, no se dio ninguna
indicacin acerca de cules podran ser esas condiciones. Tampoco la vacilacin del Tribunal sobre este punto constituye una garanta de que eventualmente, en el
desarrollo futuro de la jurisprudencia, la proteccin del
artculo 2 se extender al nio no nacido. En cualquier
caso, cada queja particular tendr que determinarse por
sus mritos propios ponderando los derechos, libertades
e intereses de los padres en relacin con los del nio no
nacido.97
El Tribunal reafirm su posicin en el caso Vo, en
el cual tuvo que confrontar una queja de una mujer que
pretenda llevar a buen fin su embarazo y cuyo nio no
nacido se esperaba que fuera viable, pero cuyo embarazo
esa lesin constituya tambin una amenaza a la vida. Vase supra

6.2. y Appl. 8278/78, X v. Austria, D&R 18 (1980), p. 154 (156).
[96]
Brggeman and Scheuten v. Federal Republic of Germany, D&R 10

(1978), pp. 116-7.
Appl. 17004/90, H v. Norway, D&R 73 (1992), p. 155 (167).
[97]
Decisin de 5 de septiembre de 2002.
272
termin como consecuencia del error de un mdico. El

Tribunal se apoyaba en la falta de consenso, cientfico y
legal, en torno a la naturaleza y la condicin jurdica del
embrin o del feto, en la dificultad de buscar la armonizacin de las leyes nacionales y tambin en lo inconveniente de imponer un cdigo moral exclusivo. Por consiguiente, reiter que la cuestin de cundo comienza el
derecho a la vida queda dentro del margen de discrecionalidad del que gozan los Estados.
El Tribunal confirm adems, aunque de manera
indirecta, la posicin que ya haba tomado en su jurisprudencia previa, estipulando que la falta de una condicin jurdica clara, bien en el derecho nacional o en el
del Convenio, no le privaba a la vida del nio no nacido
de toda proteccin. Puesto que el artculo 2 impone a los
Estados el deber de no cometer asesinatos y tambin una
obligacin de adoptar los pasos requeridos para proteger las vidas de aquellos que estn en sus jurisdicciones,
se le exige a los Estados que regulen su sector de la salud
pblica de manera que se protejan los derechos de los
padres. Este requisito se ampla tambin a la existencia
de un sistema judicial independiente, establecido de manera tal que haga que los profesionales mdicos sean responsables por cualquier conducta lesiva. Sin embargo,
ante una conducta lesiva que d lugar a una violacin
negligente del derecho a la vida, la obligacin positiva
que el artculo 2 impone a los Estados no exige necesariamente que sea el derecho penal el que solucione el
problema; podra ser suficiente un procedimiento administrativo acompaado de las garantas requeridas, incluyendo la posibilidad de una solucin civil. Puesto que
un procedimiento de esa clase haba estado disponible
para el solicitante en el caso particular, el Tribunal consider que no haba habido ninguna violacin procesal del
artculo 2 del Convenio. Por lo tanto, el Tribunal una vez
ms insisti en su reticencia a decidir si el nio no nacido goza de la proteccin directa del artculo 2, pero dej
abierta la posibilidad de que el artculo 2 pudiera tener
algn papel en los casos sobre aborto, aunque siempre
sujeto a ciertas restricciones derivadas de los derechos e
intereses de los padres.98
Quin tiene derecho a presentar una queja en
caso de aborto? Aparte del caso muy improbable de que
la queja la presente un Estado, los padres tendrn el derecho a reivindicar los derechos de su hijo no nacido. Sin
embargo, slo procedern a hacerlo en el caso de que
el aborto se haya realizado contra su voluntad o sin el
consentimiento de ambos o de uno de ellos. Si estamos
[98]
ante un caso que afecta a padres que estn casados o que

viven juntos en una relacin extramarital, parecera ms
apropiado para ello invocar el artculo 8 el derecho al
respeto a la vida privada y familiar99 o el artculo 12el
derecho a fundar una familia.100
6.4.2 EUTANASIA
La cuestin ya no sobre el comienzo de la vida protegido
por el artculo, sino sobre su terminacin, surge en conexin con la eutanasia. Aqu una vez ms no existe una
regulacin uniforme en las leyes de los Estados Contratantes y tampoco hay un estndar internacional. Sin embargo, parecera que incluso en aquellas situaciones donde debe razonablemente presumirse que la vida humana
todava existe, la eutanasia por s misma no est conflicto
con el Convenio. Podra argumentarse que el valor de la
vida que debe protegerse debera sopesarse contra otros
derechos de la persona en cuestin, en concreto con su
derecho, establecido en el artculo 3, a ser protegido frente al trato inhumano y degradante. Si la voluntad de la
persona es decisiva en un caso como ese depender de si
el derecho a la vida debe considerarse o no inalienable. A
este respecto tambin, se puede discernir una tendencia,
que todava no constituye una opinin generalizada.101
Los rganos de Estrasburgo no cuentan todava con ningn estndar que se pueda defender como tal para proceder a un examen estricto, ni para ponderar los diversos
derechos de las personas en cuestin, ni para establecer
[99]
Vase Appl. 6959/75, Brggemann and Scheuten v. Federal Republic

of Germany, D&R 10 (1978), p. 100; y Appl. 8416/78, X v. the United
Kingdom, D&R 19 (1980), p. 244 (253). En su decisin sobre la
solicitud Appl. 11045/84, Knudsen v. Norway, D&R 42 (1985), p. 247
(256), la Comisin opin que puesto que el solicitante no era el padre
potencial, sino el ministro de una religin que era religin de Estado, no
se vea afectado de una manera distinta por la legislacin del aborto de
lo que otros ciudadanos lo estaban y, por lo tanto, no poda reclamar
ser una vctima. El hecho de que perdiera su cargo no era consecuencia, segn la Comisin, de la Ley de Aborto, sino debido al hecho de
que debido a sus opiniones sobre la ley se neg a realizar las funciones
que eran los deberes de su cargo.
[100]
Ello tambin se aplica a los casos de esterilizacin y otras de control

de la fertilidad contra la voluntad de las personas afectadas, o al
menos sin el consentimiento de estas ltimas. De hecho, en estos
casos no existe todava ninguna cuestin relativa a la destruccin de
la vida. Por lo tanto, es curioso que en conexin con la queja de un
hombre sobre la esterilizacin de su mujer si el consentimiento de
l la Comisin sostuvo que una actuacin de esta naturaleza puede
en ciertas circunstancias suponer una violacin del Convenio, en especial de los artculos 2 and 3; en Appl. 1287/61, X v. Denmark (no
publicada) se declar que el derecho a la vida y el derecho a producir
vida no debe hacerse equivalentes.
[101]
Vase el estudio de la llamada declaracin de eutanasia en el

informe Hubinek/Voogd, relativo a los derechos del enfermo y del que
est muriendo, que se present a comienzos de 1976 en la Asamblea
Parlamentaria del Consejo de Europa; Consejo de Europa, Parl. Ass.,
Twenty-Seventh Session, Documents, Doc. 3699.
273
la lnea divisoria entre la vida humana y una vida que

slo es vegetativa.102
Segn el Estado actual de la jurisprudencia en Estrasburgo, la opcin de permitir la eutanasia y el suicidio
asistido queda dentro del margen de discrecionalidad de
los Estados. Segn el Tribunal, no puede decirse que el
artculo 2 le garantice a nadie el derecho a morir y, por lo
tanto, no puede considerarse una va para oponerse en
sede judicial europea a la legislacin nacional que prohbe la eutanasia. As se declar expresamente por el Tribunal en el caso Pretty. En ese caso, el Tribunal record
que en todos los casos que haba decidi en relacin con
el artculo 2, haba puesto repetidamente el nfasis en la
obligacin positiva de los Estados de proteger la vida. El
Tribunal tambin estaba afirmando de manera explcita
que el artculo 2 no concierne a las cuestiones que afectan
la calidad de vida o aquello que una persona elige hacer
con su vida. Esas cuestiones, en la medida en que requieran proteccin de la interferencia estatal, pueden quedar
dentro del mbito de otros artculos del Convenio (por
ejemplo, el artculo 8) u otros instrumentos internacionales de derechos humanos. Sin embargo, pretender que
el artculo 2 crease un derecho a la autodeterminacin en
el sentido de conferirle al individuo un derecho a elegir
su muerte en vez de seguir viviendo constituira, en opinin del Tribunal, una interpretacin producto de una
distorsin flagrante. Por lo tanto, el Tribunal observ que
el grado en que un Estado permite o pretende regular
la posibilidad de infligir dao a los individuos por accin propia o por ajena poda plantear consideraciones
conflictivas sobre la libertad personal y el inters pblico
que slo se podan resolver tras examinar las circunstancias concretas de cada caso particular.103
6.5 EXCEPCIONES
6.5.1 PENA DE MUERTE
El artculo 2 menciona varios casos a los cuales no se
aplica la prohibicin de la privacin de la vida.
En el primer prrafo, en la propia formulacin de
la prohibicin, se prev una excepcin para el caso en que
una persona se ve privada de su vida en ejecucin de una
[102]
[103]
El informe Hubinek/Voogd mencionado en la nota al pie de pgina

precedente slo contiene tambin el marco de una regulacin ms
uniforme. Defiende que la prolongacin de la vida no debera
constituir en s misma el fin superior de la prctica mdica, que
debe estar preocupada por igual con el alivio del sufrimiento. El
informe contiene una recomendacin al Comit de Ministros de
que invite a los Gobiernos de los Estados Miembros a establecer
comits que redactasen reglas ticas; Doc. 3699, pp. 2-3.
sentencia de un tribunal en la que se le condena por un

delito para el cual se prev la pena de muerte por el derecho. En consecuencia, la ejecucin de la pena de muerte o
la extradicin a un pas donde todava se ejecuta la pena
de muerte, no constituye en s una violacin del artculo
2 por s misma.104 Entre tanto, sin embargo, ha entrado
en vigor el Protocolo n 6 que concierne a la abolicin
de la pena de muerte.105 Y para aquellos Estados que no
han ratificado todava este Protocolo, se deduce de otras
normas del Convenio que no toda sentencia de muerte
pronunciada por un tribunal es conforme al Convenio: 1)
la decisin judicial en cuestin debe haber estado precedida por una audiencia justa y pblica en el sentido del
artculo 6; 2) el castigo no debe ser desproporcionado en
exceso con respecto al crimen cometido y la eleccin del
lugar y manera de ejecucin no debe ser tal, que equivalgan a un trato inhumano y degradante en el sentido del
artculo 3; 3) segn el artculo 7, el delito debe ser punible
con la pena capital en el momento en el que se cometi;
4) segn el artculo 14, no se permite la discriminacin
en la imposicin y la ejecucin de la pena de muerte y en
la concesin del perdn.106 Por ltimo, el Protocolo n 13
relativo a la abolicin de la pena de muerte en todas las
circunstancias ya ha entrado en vigor.107 Por lo tanto, la
cuestin de si la pena de muerte se permite todava dentro del Convenio tiene que considerarse en el contexto de
varias normas del Convenio.
Como se muestra en el caso Kirwood,108 se puede
presentar un dilema difcil con respecto a los procedimientos de apelacin, que retrasarn inevitablemente la
ejecucin de las sentencias de muerte y durante el cual
la persona condenada estara angustiada con la incertidumbre del resultado final de su apelacin y, por lo tanto, con respecto a su destino. Por otro lado, un sistema de
apelacin prolongado genera una ansiedad aguda durante largos periodos debido al resultado incierto, aunque posiblemente favorable, en cada apelacin sucesiva.
Esta ansiedad podra constituir posiblemente un trato o
castigo inhumano o degradante contrario al artculo 2.
Por otro lado, un sistema de apelacin slido sirve para
[104]
Appl. 10227/82, H v. Spain, D&R 37 (1984), p. 93.
[105]
Este Protocolo entr en vigor el 1 de marzo de 1985. Vase infra,

captulo 24.
[106]
En el caso de Estados que han abolido la pena de muerte en general, pero la han mantenido con respecto a los actos cometidos en
tiempo de guerra o ante una amenaza inminente de guerra, los requisitos de los prrafos 1) y 4) se aplican slo en la medida en que
la derogacin de los mismos no est justificada segn el artculo 15.
[107]
Este Protocolo entr en vigor el 1 de julio de 2002. Vase infra,

captulo 31.
[108]
Appl. 10479/83, D&R 37 (1984), p. 158 (181-190).
274
asegurar la proteccin del derecho a la vida tal y como se

garantiza en el artculo 2 y para prevenir la arbitrariedad.
La Comisin declar la solicitud inadmisible debido a
que el solicitante no se haba juzgado o condenado y, por
lo tanto, no podra establecerse si el tratamiento al cual el
solicitante se haba expuesto, y el riesgo de exponerse a
l, era tan grave como para constituir un procedimiento
o un castigo inhumano y degradante contrario al artculo
3. El gobierno britnico haba adoptado la posicin de
que, puesto que la segunda frase del artculo 2(1) del
Convenio prev expresamente la pena de muerte por un
tribunal, despus de haber sido condenado por un delito
para el cual se ha previsto ese castigo por la ley, se debe
suponer que los retrasos asociados con el procedimiento
de apelacin son compatibles con los artculos 2 y 3 del
Convenio cuando se interpretan de forma conjunta.
La Comisin rechaz este argumento. Reconoci
que el Convenio debe interpretarse en su conjunto, pero
subray por otro lado que sus normas correspondientes deben darle un peso apropiado cuando puede existir
una transposicin implcita, y los rganos del Convenio
deben tener reticencias a la hora de extraer interferencias
de un texto que restringira el tenor literal de otro. Como
han reconocido tanto el Tribunal como la Comisin, el
artculo 3 no est sujeto a ninguna cualificacin. Sus trminos son claros y absolutos. Este aspecto fundamental
del artculo 3 refleja su posicin fundamental dentro de
la estructura de los derechos del Convenio, y ello queda
demostrado an ms por los trminos del artculo 15(2),
que no permite derogar el artculo ni siquiera en tiempos de guerra o cualquier otra emergencia pblica que
amenace la vida de la nacin. En estas circunstancias, la
Comisin considera que sin perjuicio de los trminos del
artculo 2(1), no puede excluirse que las circunstancias
en torno a la proteccin de uno de los otros derechos
contenidos en el Convenio pueda dar lugar a una cuestin en torno a la aplicacin del artculo 3.109
El caso Soering concerna a la extradicin inminente del solicitante del Reino Unido a los Estados Unidos
de Amrica, donde tema ser sentenciado a muerte por
una acusacin de asesinato y donde se vera sometido al
fenmeno de la fila de la muerte. El Tribunal sostuvo
que la extradicin de una persona a un pas donde corre
el riesgo de sufrir la pena de muerte no daba en s mismo
lugar a ninguna cuestin con respecto al artculo 2 o al
artculo 3 del Convenio. El Tribunal consider que la intencin de los redactores del artculo 3 del Convenio no
[109]
Ibd., p. 184. Para mayores detalles, vase el estudio del artculo 3, infra
7.6.2.
podra haber sido incluir una prohibicin general de la

pena de muerte, puesto que ello hubiera dejado sin efecto la redaccin clara del artculo 2(1). Tambin, cuando
el Protocolo n 6 se abri para su firma en 1983, ello mostr que la intencin de las Partes Contratantes en fecha
tan reciente como 1983 fue adoptar el mtodo normal
de modificar el texto con el fin de introducir una nueva
obligacin de abolir la pena capital en poca de paz y, lo
que es ms, hacerlo mediante un instrumento opcional
que permitira a cada Estado elegir el momento en el que
cumplira con ese compromiso.110 El Tribunal continu,
sin embargo, afirmando que la manera en la que la pena
de muerte se impone o ejecuta, las circunstancias personales de la persona condenada y la proporcionalidad entre la gravedad del crimen cometido y la pena impuesta,
as como las condiciones de la detencin, no deben ser
de tal naturaleza que den pie a un trato inhumano en el
sentido del artculo 3.111
6.5.2 MS FUERZA DE LA QUE

ES ABSOLUTAMENTE NECESARIA
En el segundo prrafo, se mencionan tres casos de privacin de la vida que no caen tampoco dentro de la
prohibicin del primer prrafo. Son casos en los cuales
la privacin de la vida es producto del uso de la fuerza
para un propsito determinado. Sin embargo, ello queda
sujeto a la condicin de que el recurso a la fuerza sea
absolutamente necesario. Por lo tanto, debe existir proporcionalidad entre la fuerza usada y el propsito perseguido, que adems debe encontrarse entre los propsitos
mencionados en el segundo prrafo. Por lo tanto, el uso
de la fuerza, por ejemplo, en el caso de un arresto en el
que la persona detenida no usa la fuerza ni intenta huir,
sino que slo se niega a proporcionar ciertos datos, no
ser proporcional y en consecuencia no puede constituir
una justificacin que permita privar a alguien de la vida.
Adems, las palabras absolutamente necesario deben
interpretarse de tal manera que debe existir alguna proporcionalidad entre la fuerza usada y el inters perseguido. As, el uso de la fuerza con resultado de muerte no
estar justificado en el caso de la huda de un prisionero
o para efectuar un arresto si no existe un peligro grave
que pueda temerse de la persona correspondiente.
Cuando la viuda de un hombre asesinado por la
polica durante una disturbio pblico se quej de una
violacin del artculo 2 por el Estado belga, la Comisin
[110]
[111]
Ibd. Vase tambin el anlisis a este respecto en relacin con art. 3,

infra 7.6.2.
275
declar que su queja estaba manifiestamente mal fundada y argument que se estaba ante un caso de autodefensa legtima de un polica que se sinti amenazado,
al mismo tiempo que no haba ninguna razn para presumir que ste ltimo hubiera pretendido asesinar a ese
hombre.112 Con este ltimo argumento, la Comisin se
refiri obviamente al hecho de que la prohibicin de privacin de la vida en el primer prrafo del artculo 2 habla
de intencionalmente. Puesto que no se poda hablar en
ningn caso de intencin en el caso en cuestin, segn el
razonamiento de la Comisin, no exista ninguna necesidad de examinar si la fuerza usada era absolutamente
necesaria para uno de los propsitos mencionados en el
segundo prrafo. Sin embargo, de esta manera la Comisin le privaba en gran medida al segundo prrafo de
su significado. De hecho, en los casos mencionados en el
segundo prrafo, el homicidio rara vez ser intencional,
sino que por el contrario ser el resultado no buscado de
la fuerza usada para un diferente propsito. Ello es tambin evidente de las palabras cuando se produzca como
consecuencia de un recurso a la fuerza. Por lo tanto, se
debe presumir que la funcin del segundo prrafo no es
simplemente imponer una restriccin a la prohibicin
contenida en la segunda frase del primer prrafo. Si se
hubiera pretendido este ltimo, habra sido ms apropiado aadir los casos, mencionados en el segundo prrafo,
a la excepcin de la pena de muerte en el primer prrafo,
o referirse expresamente a la segunda frase en el primer
prrafo del segundo prrafo. En lugar de ello, el segundo
prrafo contiene las palabras en infraccin de este artculo, lo que implica al mismo tiempo una referencia a la
primera frase del primer prrafo y a la proteccin general del derecho a la vida all contenido. La interpretacin
correcta, por lo tanto, parece ser que el segundo prrafo
prohbe cualquier uso por las autoridades de la fuerza de
tal clase o forma que produzca la muerte, con las nicas
excepciones mencionadas all y con independencia de la
cuestin de si el resultado era buscado o no.
Esta interpretacin fue de hecho la que adopt la
Comisin en su decisin en el caso Stewart. El caso concerna a la muerte de un nio como consecuencia de una
lesin causada por una bala de goma, disparada por un
soldado britnico durante disturbios en Irlanda del Norte. La Comisin tena que examinar si la muerte del nio
era consecuencia de un uso de la fuerza contrario al artculo 2. El gobierno britnico aleg que el artculo 2 se
aplicaba slo a actos intencionales y no tena aplicacin
en el caso de actos negligentes o accidentales. La Comi-
[112]
Appl. 2758/66, X v. Belgium, Yearbook XII (1969), p. 174 (192).
sin, sin embargo, adopt la posicin ms amplia de que

la esfera de proteccin reconocida en el artculo 2 va ms
all de la privacin intencional de la vida. A la vista del
objeto y propsito del Convenio, la Comisin opin que
no poda aceptar cualquier otra investigacin. El texto
del artculo 2, interpretado como un todo, indica en opinin de la Comisin que el prrafo 2 no define principalmente situaciones en las cuales se permite asesinar intencionalmente a un individuo, sino situaciones donde se
permite el uso de la violencia, que puede entonces, como
consecuencia no intencional, producir la prdida de la
vida. Este uso de la fuerza tiene que ser absolutamente
necesario para cualquiera de los propsitos contemplados en los subprrafos a), b) o c). Con respecto a esta ltima condicin, la Comisin sostuvo, mediante referencia,
entre otros casos, al caso Sunday Times, que 1) implica
obligatoriamente una necesidad social urgente; 2) el
test de la necesidad incluye una valoracin acerca de si
la interferencia con el derecho del Convenio fue proporcional al fin legtimo perseguido; y 3) la cualificacin de
la palabra necesario en el artculo 2(2) por el adverbio
absolutamente indica que debe aplicarse un test de la
necesidad ms estricto y ms convincente. Ello llev a
la Comisin a la conclusin de que el artculo 2(2) permite el uso de la fuerza para los fines enumerados en a),
b) y c) con la condicin de que la fuerza empleada sea
estrictamente proporcional a la consecucin del fin permitido. Para valorar si se cumple esa condicin se le debe
prestar atencin a la naturaleza del fin perseguido, los
peligros para la vida y la integridad fsica inherentes a la
situacin y el grado de riesgo de que la fuerza empleada
pueda llevar a la prdida de vidas.113
La Comisin sigui la misma lnea de razonamiento en un caso en el que un menor en Irlanda del
Norte haba fallecido a consecuencia de los disparos de
unos soldados cuando intentaba eludir con un coche robado un control de carretera. En las circunstancias del
caso, y considerando el trasfondo de los acontecimientos
en Irlanda del Norte, que enfrentaba una situacin en la
que los asesinatos se haban convertido en una circunstancia habitual de la vida, los soldados tenan razones
para creer que eran terroristas. Por lo tanto, el uso de
la fuerza estaba justificado en los trminos del segundo
prrafo del artculo 2.114
[113]
Appl. 10044/82, D&R 39 (1985), p. 162 (169-171). Vase tambin

Appl. 9013/80, Farrell v. the United Kingdom, Yearbook XXV (1982),
p. 124 (143); Appl. 16734/90, Dujardin v. France, D&R 72 (1992), p.
236 (243).
[114]
Appl. 17579/90, Kelly v. the United Kingdom, D&R 74 (1993), p. 139

(146-147).
276
En el caso McCann, el Tribunal aplic tambin un

test de proporcionalidad muy estricto. El Tribunal sostuvo que el artculo 2, que garantiza el derecho a la vida y
establece las circunstancias en las cuales se puede justificar su privacin, debe clasificarse dentro de las normas
primordiales del Convenio, frente a la cual no cabe ninguna derogacin. Junto con el artculo 3, consagra tambin
uno de los valores bsicos de las sociedades democrticas que constituyen el Consejo de Europa. Las circunstancias en las cuales puede justificarse la privacin de la
vida deben, por lo tanto, interpretarse de manera estricta. El objeto y el fin del Convenio como un instrumento
para la proteccin de los seres humanos individuales requiere tambin que el artculo 2 se interprete y aplique
de manera que las garantas que reconoce sean prcticas
y efectivas.115 El texto del artculo 2, interpretado en su
conjunto, demuestra que cubre no slo las muertes intencionales, sino tambin las situaciones en las cuales se
permite un uso de la fuerza que puede dar lugar, sin
que esa sea su intencin, a la privacin de la vida. El uso
deliberado o buscado de la fuerza letal es, sin embargo,
slo uno de los factores que deben tenerse en cuenta a la
hora de valorar su necesidad. Cualquier uso de la fuerza
no debe ser ms del que sea absolutamente necesario
para conseguir uno o ms de los propsitos establecidos
en los subprrafos a) a c). Este trmino indica que debe
emplearse un test de necesidad ms estricto y obligatorio del que se aplica habitualmente cuando se decide
si una accin del Estado es necesaria en una sociedad
democrtica conforme a los prrafos 2 de los artculos
8 a 11 del Convenio. En consecuencia, la fuerza usada
debe ser estrictamente proporcional a la consecucin de
los fines permitidos.116 A la luz de la importancia de la
proteccin concedida por el artculo 2, el Tribunal debe
someter las privaciones de la vida al escrutinio ms cuidadoso, teniendo en cuenta no slo las acciones de los
agentes del Estado, sino tambin todas las circunstancias
del contexto.
En el caso McCann, las autoridades britnicas,
espaolas y gibraltareas saban que el IRA Provisional
planeaba un ataque terrorista contra Gibraltar. La evaluacin de los servicios de inteligencia de las autorida[115]
Sentencia de 27 de septiembre de 1995, prrs. 146-147. Vase

tambin la sentencia de 9 de octubre de 1997, Andronicou and
Constantinou, prr. 171; sentencia de 28 de julio de 1998, Ergi, prr.
79; sentencia de 27 de junio de 2001, Salman, prr. 97-98; sentencia
de 10 de julio de 2001, Avar, prr. 390; sentencia de 18 de junio
de 2002, Orhan, prr. 325; sentencia de 17 de febrero de 2004,
Ipek, prr. 163.
[116]
Sentencia de 27 de septiembre de 1995, McCann, prr. 148-149;

sentencia de 27 de junio de 2000, Ilhan, prr. 74; sentencia de 20 de
diciembre de 2004, Makaratzis, prr. 56.
des britnicas y espaolas era que una unidad del IRA

(que haba sido tambin identificada) llevara a cabo un
ataque mediante un carro-bomba que probablemente se
detonara mediante control remoto. Se decidi arrestar a
los tres sospechosos. Soldados de las SAS vestidos de civil esperaban con ese propsito. Al pensar supuestamente que los tres sospechosos iban a detonar por control
remoto la bomba, los soldados les dispararon a corta distancia. En los cuerpos de los tres sospechosos no se encontraron armas o controles remotos. El automvil que
uno de los sospechosos haba aparcado se revel que no
contena ningn dispositivo o bomba tras inspeccionarlo. El Tribunal acept que los soldados creyeron que era
necesario disparar a los sospechosos para impedirles que
detonasen una bomba y causasen una grave prdida de
vidas. Las acciones que efectuaron, obedeciendo rdenes
de sus superiores, se percibieron, por lo tanto, como absolutamente necesarias para proteger vidas inocentes. El
Tribunal sostuvo que el uso de la fuerza por los agentes
del Estado para conseguir uno de los fines contemplados
en el prrafo 2 del artculo 2 puede justificarse conforme a esta norma cuando se basa en una creencia honesta
que se percibe, por buenas razones, como vlida en ese
momento, pero que luego resulta ser un error. Teniendo
en cuenta el dilema que tenan que enfrentar las autoridades en las circunstancias del caso, las reacciones de los
soldados no dieron lugar por s mismas a una violacin
del artculo 2.117
En conexin con el control y la organizacin de
la operacin, el Tribunal observ primero que haba
existido intencin de las autoridades de arrestar a los
sospechosos en el momento de las operaciones y que se
haban obtenido pruebas durante la investigacin de que
los soldados haba practicado procedimientos de arresto,
as como que haban hecho esfuerzos por encontrar un
lugar adecuado en el que retener a los mismos despus
de su arresto. Sin embargo, el Tribunal cuestion por qu
no se les haba arrestado en la frontera inmediatamente
despus de su llegada a Gibraltar y por qu no se haba
tomado la decisin de impedirles entrar a su llegada si
se pensaba que tenan como misin poner una bomba.
Conociendo por anticipado las intenciones de los terroristas, hubiera sido posible sin duda para las autoridades organizar una operacin que condujese al arresto.
Los servicios de seguridad y las autoridades espaolas
tenan fotografas de los tres sospechosos, conocan sus
nombres y tambin sus apodos, y habran sabido que
pasaportes buscar. El Tribunal observ adems que las
[117]
277
autoridades haban llegado a diversas conclusiones bsicas, en concreto: que los terroristas no usaran otro automvil para bloquear el paso; que la bomba se detonara
mediante un dispositivo de radio control; que la detonacin podra ocurrir presionando un botn; que era
probable que los sospechosos detonasen la bomba si se
vean perseguidos; que estaran armados y que usaran
sus armas si eran confrontados. En cualquier caso, todas
estas presunciones fundamentales, aparte de la intencin
de los terroristas de llevar a cabo el ataque, resultaron ser
errneas. En opinin del Tribunal no haba suficientes
bases como para justificar otras presunciones. Los soldados recibieron de las autoridades como certezas lo que
eran hiptesis de trabajo, lo cual hizo que el uso de la
fuerza fuese casi inevitable. En opinin del Tribunal, la
ineficiencia descrita para dejar un margen de error tena
que considerarse en combinacin con el entrenamiento
de los soldados que les instrua a continuar disparando
una vez que abriesen fuego hasta que el sospechoso estuviese muerto. Como se observ por el forense durante
la investigacin, los cuatro soldados dispararon a matar
a los sospechosos. En este contexto, las autoridades estaban obligadas por su obligacin de respetar el derecho a
la vida de los sospechosos a ejercer el mayor de los cuidados a la hora de evaluar la informacin a su disposicin antes de transmitrsela a sus soldados cuyo uso de
armas de fuego involucraba automticamente disparar
a matar. Esta omisin de las autoridades sugera la falta
de un cuidado apropiado en el control y la organizacin
del arresto. En resumen, el Tribunal no estaba convencido de que los asesinatos de los tres terroristas hubieran
sido consecuencia de un uso de la fuerza absolutamente
necesario para defender a las personas de una violencia
ilegal en el sentido del artculo 2(2)(a). Haba habido, por
lo tanto, una violacin del artculo 2.118
En el caso Ilhan, el solicitante alegaba que su hermano se haba visto sometido ilegalmente a un ataque
que puso en peligro su vida por policas y que las autoridades no haban llevado a cabo una investigacin adecuada y efectiva sobre el mismo. Argument que haba
habido una violacin del artculo 2 del Convenio. El Tribunal record que la fuerza usada contra Abdllatif Ilhan no haba sido en su caso letal, pero ello no exclua el
examen de las quejas del solicitante conforme al artculo
2. En tres casos previos el Tribunal haba examinado las
quejas recurriendo a esta norma cuando la vctima supuesta no haba fallecido a consecuencia de la conducta
[118]
Ibd., prr. 206-213.
denunciada.119 En el caso Osman, al solicitante le haban

disparado y herido gravemente cuando un hombre dispar una escopeta a corta distancia contra l y su padre.
Su padre haba muerto. El Tribunal concluy a partir de
los hechos del caso que las autoridades del Reino Unido no haban incumplido ninguna obligacin positiva
conforme al artculo 2 de proporcionar proteccin de su
derecho a la vida en el sentido de la primera frase del
artculo 2.120
En el caso Yasa, un pistolero desconocido le dispar en la calle ocho tiros al solicitante, que recibi ocho heridas de bala pero sobrevivi. El Tribunal, tras determinar que las autoridades no haban incumplido su deber
de proteger la vida del solicitante, declar no obstante
que no se haba cumplido con la obligacin procedimental contenida en el artculo 2 de llevar a cabo una investigacin efectiva del ataque.121
En el caso Ilhan, el Tribunal observ que Abdllatif Ilhan sufri daos cerebrales tras sufrir al menos
un golpe en la cabeza tras ser golpeado con la culata de
un rifle por policas a los que se les haba ordenado que
lo detuvieran durante una operacin policial y que le
dieron patadas y le golpearon cuando le encontraron escondidos entre algunos arbustos. Dos informes mdicos
contemporneos identificaron una herida en la cabeza
de tal naturaleza que supona una amenaza para la vida.
Ello le dej con una prdida duradera de funciones. La
gravedad de la lesin no poda, por lo tanto, ponerse en
duda. Sin embargo, el Tribunal no qued convencido en
las circunstancias de este caso de que el uso de la fuerza al que recurrieron los policas cuando detuvieron a
Abdllatif Ilhan fuese de tal naturaleza o grado como
para violar el artculo 2 del Convenio. Ni tampoco surga
en este contexto ninguna cuestin separada relativa a la
falta supuesta de tratamiento mdico inmediato de sus
lesiones. Se conclua, por tanto, que no haba habido ninguna violacin del artculo 2 del Convenio.122
El caso Andronicou and Constantinou se refera a la
muerte de una pareja despus de una intervencin armada por una unidad de las Fuerzas Especiales de la Polica
(MMAD). Tras una disputa domstica entre Lefteris
Andronicou y Elsie Constantinou, los vecinos llamaron
a la polica, que acudi al apartamento que ambos compartan. Se dijo que el Sr. Andronicou estaba armado y
retena a la Srta. Constantinou contra su voluntad. A con[119]
[120]
[121]
Sentencia 22 de septiembre de 1998, prrs. 92-108.
[122]
Sentencia de 27 de junio de 2000, Orhan, prrs. 77-78.
278
tinuacin se dio un largo periodo de negociaciones en el

que participaron, entre otros, oficiales de polica de alta
graduacin, el mdico de Andronicou y los miembros de
la familia de la Srta. Constantinou. A lo largo de toda la
tarde se hicieron esfuerzos por persuadirle de que liberara a la Srta. Constantinou. El jefe de polica decidi aprobar el plan de rescate del MMAD. Antes haba llamado
por telfono al Ministro de Justicia, que haba dejado la
decisin a las autoridades de polica. El examen post mortem determin que la muerte haba sido causada por un
disparo efectuado por una ametralladora. En lo que se
refiere a la planeacin y el control, el Tribunal dictamin
que su nica misin sera evaluar si en las circunstancias del caso la planeacin y el control de la operacin
de rescate mostraba que las autoridades haban tomado
el suficiente cuidado para asegurar que cualquier riesgo
para la vida de la pareja se hubiera minimizado y que no
hubiera habido negligencia en la eleccin de la accin.
Dentro del marco de esta evaluacin, el Tribunal tuvo en
especial consideracin el contexto en el cual ocurri el
incidente y tambin la manera en la que se desarroll
la situacin durante el transcurso del da. En lo que se
refiere al contexto, el Tribunal declar que el hecho de
que el secuestrador estuviese armado, junto con el hecho de que la mujer estuviese gritando constantemente
pidiendo ayuda, le daba a las fuerzas armadas especiales
del Estado todo el derecho a entrar en el apartamento
en el que se estaba reteniendo a la fuerza a la mujer con
el propsito de liberarla y arrestar al secuestrador. Adems, las fuerzas armadas recibieron instrucciones estrictas de cundo y de qu forma usar sus armas. Adems,
el Estado nunca pretendi usar sus armas; de hecho, las
autoridades estaban ansiosas y deseaban evitarle cualquier dao a la pareja. Los policas que dispararon y mataron al secuestrador estaban justificados en su creencia
de que era necesario matarle con el fin de salvar la vida
de la mujer y sus propias vidas. Por lo tanto, el uso de la
fuerza segn el artculo 2(2) se justifica cuando se basa
en una creencia honesta que se percibe, por buenas razones, como vlida en el momento de la accin y luego
demuestra ser un error. Mantener algo diferente, segn
el Tribunal, equivaldra a imponer una carga poco realista en el Estado y en sus funcionarios encargados de
hacer cumplir la ley durante la ejecucin de sus deberes.
En este caso, los policas tenan el derecho de abrir fuego con el fin de salvar vidas y tomar todas las medidas
que crean honesta y razonablemente que eran necesarias para eliminar cualquier riesgo. Adems, la precisin
del fuego de los policas se vio dificultada por la accin
del secuestrador de cubrirse tras la mujer exponindola
as al riesgo. Por lo tanto, no hubo ninguna violacin del

artculo 2(2)(a) del Convenio.123
En el caso Glec, el Tribunal volvi a afirmar que
el uso de la fuerza puede justificarse conforme al prr. (2)
(c) del artculo 2 siempre y cuando se alcance un balance entre el fin perseguido y los medios empleados para
conseguirlo. Los policas haban usado un arma muy poderosa, puesto que no tenan armas ms ligeras disponibles en ese momento. La falta de esas armas ms ligeras
era todava ms incomprensible e inaceptable ya que la
provincia en la que tuvo lugar la manifestacin era una
regin en la que se haba declarado el Estado de emergencia y donde en esa poca caba haber esperado desrdenes. En cuanto a la cuestin de si haba terroristas
armados entre los manifestantes, el Tribunal manifest
que no haba pruebas que apoyasen esa afirmacin. En
primer lugar, ninguno de los agentes de polica haba sufrido una herida de bala ni en el lugar en el que falleci
el hijo del solicitante ni en otros lugares por donde pas
la manifestacin. En segundo lugar, no se encontraron
en el lugar ni armas ni cartuchos de las armas que se supona que pertenecan a miembros del PKK. Adems, las
acusaciones que se presentaron en el Tribunal de Seguridad Nacional de Diyarbakir contra los propietarios de
trece rifles confiscados despus de los incidentes, en los
cuales se recogieron los cartuchos usados por las fuerzas de seguridad, terminaron en absoluciones porque los
acusados no haban participado en los acontecimientos.
En conclusin, el Tribunal consider que la fuerza usada
para dispersar a los manifestantes, que caus la muerte
de Ahmet Glec, no era absolutamente necesaria en el
En el caso Nachova, los solicitantes se quejaban de
que sus familiares se haban visto privados de la vida
en violacin del artculo 2(2) del Convenio, puesto que
haban muerto a consecuencia de un defecto del derecho y de la prctica, que permita el uso de fuerza letal
sin necesidad absoluta y violaba con ello el artculo 2(1)
por s mismo. La polica haba disparado a los familiares
de los solicitantes y les haba causado la muerte en una
operacin dirigida a conseguir su arresto legal. Si se consideran las circunstancias del caso, el Tribunal observ
que los dos hombres heridos de bala haban escapado de
la crcel, donde estaban detenidos por haberse ausentado sin permiso del servicio militar obligatorio. Haban
escapado sin violencia, simplemente abandonando su
lugar de trabajo, que estaba fuera del lugar donde esta-
[123]
[124]
279
ban detenidos. Ninguno de los hombres estaba armado

o representaba un peligro para los policas o para terceros, puesto que ninguno de los dos hombres tena antecedentes por haber cometido hechos violentos. En estas
circunstancias, el Tribunal consider que no existan circunstancias en las que fuera absolutamente necesario
en el sentido del artculo 2(2) el uso de armas de fuego
para arrestar a una persona sospechosa de un delito no
violento que no plantease una amenaza para la vida o la
integridad fsica, aun s no hacerlo significaba perder la
oportunidad de arrestar al fugitivo.
El Tribunal consider tambin las pruebas que
sugeran que se haban usado rifles automticos en lugar de pistolas, que los fugitivos haban sido disparados
mientras intentaban rendirse y que en ningn momento
los policas haban intentado minimizar el riesgo de prdidas de vidas. Tras observar en un contexto ms amplio
que las normas nacionales relevantes sobre el uso de armas de fuego no se haban publicado, no se haca que el
uso de las armas dependiese de una evaluacin de las circunstancias en torno al caso, y lo que es ms importante,
no requeran una evaluacin de la naturaleza del delito
cometido por el fugitivo y de la amenaza que supona,
el Tribunal concluy que haba habido una violacin del
artculo 2 del Convenio. Adems, el Tribunal fue cuidadoso en diferenciar este caso de sus sentencias previas en
las cuales se haba determinado que el uso de armas de
fuego estaba justificado. Todos estos otros casos se referan a situaciones en las que los agentes del Estado que
haban participado lo haban hecho en la creencia de que
haba una amenaza de violencia o con el fin de detener a
fugitivos sospechosos de delitos violentos.125
En el caso Makaratzis, el solicitante se quej de
que los oficiales de polica que le perseguan usaron un
exceso de armas de fuego contra l, y pusieron su vida
en riesgo, y que las autoridades no haban llevado a cabo
una investigacin adecuada y efectiva del incidente. El
solicitante haba sido perseguido por un gran nmero de
policas que haba hecho uso repetido de sus revlveres,
pistolas y ametralladoras. Segn el Tribunal, era evidente de las pruebas presentadas ante l que la polica haba
usado sus armas con el fin de inmovilizar el vehculo del
solicitante y llevar a cabo su arresto, siendo ese uno de
los casos previstos en el segundo prrafo del artculo 2.
Teniendo en cuenta las circunstancias del caso, y en concreto el grado y la clase de fuerza que se usaron, el Tribunal concluy que, con independencia de si la polica
[125]
Sentencia de 26 de febrero de 2004, prr. 105; sentencia de 6 de

julio de 2005 (Gran Sala), prrs. 114- 119.
haba pretendido o no matarle, el solicitante haba sido

vctima de una conducta que por su propia naturaleza
haba puesto en peligro su vida aunque, en esas circunstancias, haba sobrevivido. Por lo tanto, era aplicable el
artculo 2.126 Aunque el Estado griego haba aprobado
desde entonces una nueva ley en el ao 2003 donde se
regulaba el uso de armas de fuego por la polica, en el
momento relevante la legislacin aplicable databa de la
Segunda Guerra Mundial, cuando Grecia haba estado
ocupada por las fuerzas armadas alemanas. El derecho
griego no contena ninguna otra norma relativa al uso de
armas durante las acciones policiales ni estableca directrices sobre la planeacin y el control de las operaciones
policiales. Teniendo en cuenta la conducta criminal del
solicitante y el clima social de la poca, marcado por las
acciones terroristas contra los intereses extranjeros, el
Tribunal acept que el uso de la fuerza contra l se haba
basado en una creencia honesta que se haba percibido
como vlida en la poca por buenas razones. Sin embargo, la Cort estaba sorprendida por la manera catica en
que se haban usado las armas de fuego por la polica y
las graves dudas que surgan con respecto a la ejecucin y
la organizacin de la operacin. Mientras que aceptaban
que los oficiales de polica haban estado involucrados en
el incidente, no haban tenido el tiempo suficiente para
evaluar todos los parmetros de la situacin y organizar
su operacin, el Tribunal consider que la degeneracin
de la situacin se haba debido en gran medida al hecho
de que durante esa poca ni cada uno de los policas ni
la persecucin, vista como una operacin policial colectiva, haban tenido el beneficio de la estructura apropiada
que debera haber proporcionado el derecho y la prctica
nacionales. En ese momento, el uso de armas por los funcionarios de Estado se segua regulando mediante una
ley obsoleta e incompleta para una sociedad democrtica
moderna. El sistema vigente no les proporcionaba a los
funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, claras
directrices y criterios para controlar el uso de la fuerza en
tiempo de paz. Los funcionarios de polica intervinientes
haban gozado por lo tanto de una mayor autonoma de
accin y haban podido adoptar iniciativas imprudentes,
que probablemente no hubieran emprendido si hubieran
tenido el beneficio de recibir instrucciones y formacin
apropiadas. En consecuencia, el Tribunal consider que
las autoridades griegas no haban cumplido con su obligacin positiva de aprobar un marco legislativo y administrativo adecuado y no haban hecho todo lo que poda
esperarse razonablemente que hicieran para permitirles
a los ciudadanos el nivel de garantas requeridas por el
[126]
280
artculo 2. Conforme a lo anterior, el Tribunal sostuvo

que haba habido una violacin del artculo 2 del Convenio.127
6.6 EL DERECHO A LA VIDA

NO ES DEROGABLE
El artculo 2 se ha incluido en la lista de artculos que
conforme al artculo 15(2) no admiten su derogacin en
ninguna circunstancia; pertenece a los llamados derechos no derogables.128 En consecuencia, como se aleg
correctamente por el gobierno irlands en el caso Ireland
v. United Kingdom, las declaraciones britnicas dirigidas
al Secretario General en las que se anunciaba con respecto a Irlanda del Norte que se haban tomado medidas
que derogaban el Convenio no podan invocarse contra
acusaciones relativas a violaciones del artculo 2.129
En el caso McCann, el Tribunal sostuvo que el artculo 2 se coloca como una de las normas ms fundamentales del Convenio, con respecto al cual no se admite
ninguna derogacin. Junto con el artculo 3, consagra
tambin uno de los valores bsicos de las sociedades
democrticas que componen el Consejo de Europa. Las
circunstancias en las cuales la privacin de la vida puede
justificarse, por consiguiente, deben interpretarse de manera estricta. El objeto y la finalidad del Convenio como
un instrumento para la proteccin de los seres humanos
individuales requiere tambin que el artculo se interprete y aplique de manera que haga que esas garantas sean
prcticas y efectivas.130
[127]
Ibd., prr. 61-72.
[128]
El artculo 3 del Protocolo n 6 y el artculo 2 del Protocolo n

13 relativo a la abolicin de la pena de muerte prohben tambin
cualquier derogacin del artculo 15 del Convenio.
[129]
Appl. 5310/71, Yearbook XV (1972), p. 76 (96).
[130]
Sentencia de 27 de septiembre de 1995, prr. 146; vase tambin la

sentencia de 27 de junio de 2000, Salman, prr. 97; sentencia de 9 de
octubre de 1997, Andronicou and Constantinou, prr. 171; sentencia
de 13 de junio de 2002, Anguelova, prr. 110.
7.
PROHIBICIN
DE LA TORTURA
Y DE CUALQUIER OTRO
TRATO INHUMANO
O DEGRADANTE
Revisado por Ben Vermeulen
7.1 TEXTO DEL ARTCULO

Nadie podr ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes.
7.2 TORTURA; TRATO O CASTIGO INHUMANO;

TRATO O CASTIGO DEGRADANTE
El artculo 3 es indudablemente una de las disposiciones centrales del Convenio. Prohbe someter una persona a tortura, trato o castigo inhumano, o trato
o castigo degradante. La distincin entre el concepto de tortura y el de trato
o castigo inhumano o degradante deriva principalmente de una diferencia
en la intensidad del sufrimiento infligido.1 Como la Comisin declar en
su informe en el caso Greek: Es claro que puede existir un trato al que se
le apliquen todas estas descripciones, porque toda tortura debe ser un trato
inhumano y degradante, y el trato inhumano es tambin degradante. A partir del concepto de trato inhumano, la Comisin elabor las especificaciones
siguientes: El concepto de trato inhumano cubre al menos aquellos tratos
que causan deliberadamente graves sufrimientos, mentales o fsicos que, en
la situacin concreta, son injustificables. La palabra tortura se usa a menudo
para describir el trato inhumano, que tiene un propsito, como obtener informacin o una confesin, o infligir un castigo, y es generalmente una forma
agravada de trato inhumano.2 El trato o castigo de un individuo se puede decir que es degradante si le humilla de forma grosera ante los otros o le obliga
a actuar contra su voluntad o conciencia.3 En el caso Greek la Comisin lleg
[1]
Sentencia de 18 de enero de 1978, Ireland v. the United Kingdom, prr. 167.
[2]
Cf. artculo 1 de la declaracin para todas las personas de no verse sometidas a la tortura y a
otros castigos o tratos inhumanos o degradantes, UNGA Res. 3452 (XXX) de 9 de diciembre
de 1975: La tortura constituye una forma agravada y deliberada de trato o pena cruel, inhumano o degradante.
[3]
Informe de 5 de noviembre de 1969, The Greek Case, Yearbook XII (1969), p. 186.
284
a la Conclusin de que haba establecido que en varios

casos individuales se haba infligido tortura o maltrato,
que haba habido una prctica de tortura y maltrato por
la Polica de Seguridad de Atenas y que las condiciones
en las celdas del edificio de la Polica de Seguridad eran
contrarias al artculo 3.4
informacin del solicitante. Adems del grave dolor que

debe haberle causado en ese momento, las pruebas mdicas muestran que produjo una parlisis de ambos brazos que dur cierto tiempo []. El Tribunal consider
que este trato era de una naturaleza tan grave y cruel que
slo poda describirse como tortura.9
En su informe en Ireland v. the United Kingdom, la

Comisin se bas de nuevo en esta definicin. Al hacerlo,
mantuvo unnimemente que las tcnicas de interrogacin inglesas utilizadas, que obligaban a permanecer de
puntillas a las personas interrogadas mientras se apoyaban contra un muro por largos periodos de tiempo, con
sus cabezas cubiertas con capuchas negras, y en las que
se vean sometidas a un ruido constante, privacin de
sueo e insuficiente comida y bebida, constituan tortura
y trato inhumano en el sentido del artculo 3.5
En el caso Aydin el Tribunal concluy que la acumulacin de actos de violencia fsica y mental causados
al solicitante y el acto especialmente cruel de la violacin equivala a la tortura, al considerar que la violacin de un detenido por un funcionario del Estado debe
considerarse como una forma especialmente grave y
horrenda teniendo en cuenta la facilidad con la que el
infractor puede explotar la vulnerabilidad y la resistencia debilitada de su vctima. Adems, la violacin deja
cicatrices psicolgicas en la vctima que no sanan con el
paso del tiempo tan rpido como otras formas de violencia fsica y mental. La solicitante haba experimentado
tambin el agudo dolor fsico de la penetracin forzada,
que deba haberla dejado destrozada y violada fsica y
emocionalmente.10
Sin embargo, en el mismo caso el Tribunal lleg

a la conclusin de que estas tcnicas de interrogatorio
equivalan a un trato inhumano, pero no a tortura. Mencion como elemento distintivo de la tortura que le
asignaba un estigma especial a trato inhumano deliberado que causa un sufrimiento muy grave y cruel,6 y
sostuvo que los actos concretos objeto de la queja no
ocasionaron el sufrimiento de la intensidad y crueldad
particulares evocadas por la palabra tortura como se entiende habitualmente.7 Adems de la gravedad del trato
debe haber, segn el Tribunal, un elemento intencional,
como se ha reconocido en el Convenio de la Organizacin de las Naciones Unidas contra la Tortura y Otras
Formas de Trato o Castigo Cruel o Inhumano, que define
tortura como causar intencionalmente dolor o sufrimiento graves.8
En el caso Aksoy, el Tribunal, refirindose a la cualificacin en la sentencia Ireland v. the United Kingdom,
por primera vez encontr que el tratamiento tena que
describirse como tortura. Concerna a un solicitante al
que se le haba sometido a la suspensin palestina: se
le desvesta totalmente, con sus brazos atados detrs de
la espalda, y se le colgaba de estos. El Tribunal argument que este trato slo poda causarse de manera deliberada y, que de hecho, requera una cierta preparacin
y fuerza para llevarlo a cabo. Parecera que se hubiera
administrado con la finalidad de obtener confesiones o
En la caso Selmouni, el Tribunal concluy de nuevo que la violencia fsica y mental infligida al solicitante
le caus un grave dolor y sufrimiento, y fue tan grave y
cruel como para que equivaliese a una tortura. El cuerpo
del solicitante estaba cubierto de un gran nmero de golpes, se le arrastr por el suelo tirndole del pelo, tuvo que
correr a lo largo de un pasillo donde oficiales de polica a
cada lado del mismo intentaban zancadillearle, tuvo que
hacerle una felacin a un polica, le orinaron encima y le
amenazaron con un soplete y con una jeringa.11
En el caso Ilascu el solicitante haba pasado un periodo de tiempo muy largo en la fila de la muerte a la espera de su ejecucin, lleno de incertidumbre y temor por
la misma, aunque esa sentencia no tena ninguna base
legal o legitimidad, permaneci detenido en aislamiento
muy estricto, su celda no contaba con calefaccin y no
tena luz natural ni ventilacin, se le priv de la comida
como castigo, rara vez poda ducharse y no reciba cuidados de salud apropiados. El Tribunal concluy que la
sentencia de muerte, unida a las duras condiciones en
las que viva, era especialmente cruel y grave, de manera
[9]

prr. 167.
Sentencia de 18 de diciembre de 1996, prr. 64. La interpretacin del Tribunal del concepto de tortura se ha visto inspirada
probablemente por la definicin de tortura en el artculo 1 de la
Convencin de la Organizacin de Naciones Unidas contra la Tortura y Otros Tratos o Castigos Crueles, Inhumanos o Degradantes.
Cf. tambin la sentencia de 27 de junio de 2000, Salman, prr. 114.
[10]
Sentencia de 25 de septiembre de 1997, prrs. 83 y 86.
Sentencia de 27 de junio de 2000, Salman, prr. 114.
[11]
[4]
Ibd., pp. 503-505.
[5]
Informe de 25 de enero de 1976, B.23/I (1976-1978), p. 411.
[6]
Cf. tambin la sentencia de 18 de diciembre de 1996, Aksoy, prr.

63.
[7]
[8]
285
Prohibicin de la tortura y de cualquier otro trato inhumano o degradante
que poda considerarse que era equivalente a ser torturado.12
las prestasen, ello no poda considerarse una justificacin suficiente para el maltrato.16
Por ltimo, en el caso Krastanov, el Tribunal concluy que el tratamiento era inhumano, pero que no poda calificarse como tortura porque no pareca que se hubiera infligido al solicitante intencionalmente con el fin
de, por ejemplo, hacerle confesar o romper su resistencia
moral y fsica, y porque dur slo un corto periodo de
tiempo.13
En el caso Tyrer, el Tribunal sostuvo que el sufrimiento ocasionado debe alcanzar un cierto nivel antes
de que un castigo pueda clasificarse de inhumano en
el sentido del artculo 3. La queja se refera al castigo
consistente en ser golpeado con una vara por ciertos delitos, que se contemplaba en la ley y se aplicaba de hecho
en la Isla de Man a nios de entre diez y diecisiete aos
de edad. El Tribunal concluy, de conformidad con la
opinin de la Comisin, que ello no constitua tortura
o un castigo inhumano.17 Examin a continuacin si el
castigo poda considerarse degradante. Considerando
que en todo castigo hay un elemento de degradacin,
el Tribunal indic como elemento diferenciador de un
castigo degradante el grado de humillacin, que se debe
juzgar de acuerdo con las circunstancias particulares de
cada caso por separado, en concreto de la naturaleza y
el contexto del castigo mismo y la manera y el mtodo
de su ejecucin.18 Las ideas contemporneas eran decisivas, ms que las ideas existentes en el momento en
que se redact el Convenio, puesto que el Convenio es
un instrumento vivo que (...) debe interpretarse a la luz
de las condiciones actuales.19 Tras considerar todas las
circunstancias, el Tribunal, que le asign una importancia especial al hecho de que la fuerza fsica la aplicaba un
completo extrao de una forma institucionalizada, concluy que el castigo objeto de la queja era degradante.20
La diferencia entre trato o castigo inhumano y

trato o castigo degradante guarda relacin con el grado
de sufrimiento infligido, aunque debera tenerse presente que el Tribunal no siempre establece una distincin
clara y a menudo usa calificaciones como trato inhumano y degradante.14 En el caso Kudla, el Tribunal sostuvo que haba considerado que el trato era inhumano porque, entre otras cosas, era premeditado, se aplic
durante horas en periodos continuos y caus lesiones
fsicas evidentes o un sufrimiento mental y fsico intenso. Considera[ba] el trato degradante debido a que fue
de tal naturaleza que hizo que apareciera en las vctimas
sentimientos de temor, de angustia y de inferioridad capaces de humillarlas y rebajarlas.15
El trato inhumano puede manifestarse de muchas
formas. Por ejemplo, en el caso Selcuk and Asker, el Tribunal determin que la destruccin de las casas de los
solicitantes, considerando sus circunstancias personales,
les caus un sufrimiento de la suficiente gravedad como
para poder categorizarse como trato inhumano. Los solicitantes tenan 54 y 60 aos en esa poca y haban vivido
en su pueblo toda su vida. Sin embargo, la destruccin
de sus viviendas y de la mayor parte de su propiedad les
oblig a dejarlo. La destruccin fue premeditada y se llev a cabo sin ninguna consideracin por los sentimientos
de los solicitantes: les tom por sorpresa, haban visto
como ardan sus casas, su seguridad no se haba garantizado adecuadamente, se haban ignorado sus propuestas
y despus no se les haba prestado ningn tipo de ayuda.
El Tribunal concluy que, incluso si la destruccin tena
como fin impedir que sus viviendas fueran usadas por
terroristas o como una forma de desanimar a otros a que
[12]
[13]
[14]
Cf. la sentencia de 27 de agosto de 1992, Tomasi, prr. 115;

sentencia de 4 de diciembre de 1995, Ribitsch, prr. 36; informe de 7
de marzo de 1996, Mentes, Turhalli, Turhalli and Uvat, prr. 190 (la
quema de las casas de los solicitantes por las fuerzas de seguridad
equivale a un trato inhumano y degradante en el sentido del artculo 3
de la Convencin).
[15]
Como puede comprenderse del caso Tyrer, un

nivel grave de humillacin o de degradacin puede ser
un importante argumento a la hora de calificar un determinado trato o castigo como degradante. La publicidad
puede ser un factor relevante para evaluar si un castigo
es degradante, pero la ausencia de publicidad no significar necesariamente que el castigo no sea degradante,
puesto que la vctima puede sentirse humillada a sus propios ojos.21 Por ello, en varios casos la Comisin dictamin que existe un trato o castigo degradante de la persona
afectada si se la humilla de manera grosera ante otros o
acaba actuando contra su voluntad o conciencia.22
[16]
Sentencia de 24 de abril de 1998, prrs. 77-79. Vase tambin la

sentencia de 8 de enero de 2004, Ayder, prrs. 109- 110.
[17]
[18]
Ibd., prr. 30.
[19]
Ibd., prr. 31.
[20]
Ibd., prr. 33.
[21]
Ibd., prr. 32.
[22]
Informe de 5 de noviembre de 1969, Greece v. the United Kingdom,

Yearbook XII (1969), p. 186; informe de 25 de enero de 1976, Ireland
v. the United Kingdom, B.23-I (1976-1978), p. 388; informe de 14 de
diciembre de 1976, Tyrer, B.24 (1977-1978), p. 23; e informe de 7 de
286
En el caso Tyrer el Tribunal sostuvo que la humillacin o la degradacin de cierta intensidad podan
considerarse degradantes.23 En el caso Albert and Le
Compte el Tribunal dictamin que puesto que la retirada
del registro de la Ordre des mdicins tiene por objeto la
imposicin de una sancin por una conducta censurable
y su propsito no es la degradacin, el castigo no equivala a una violacin del artculo 3;24 y en el caso Abdulaziz,
Cabales and Balkandali el Tribunal observ que la diferencia de trato como parte de la poltica de inmigracin del
Reino Unido no denotaba ningn desprecio o falta de
respeto por la personalidad de los solicitantes, que tampoco estaba pensada para ello, y que no los humillaba o
degradaba, razn por la cual no poda considerarse degradante.25 En el caso Peers, sin embargo, el Tribunal consider que la mera ausencia del propsito de humillar o
degradar no poda excluir de manera concluyente una
Un miembro de la familia de una persona desaparecida puede considerarse vctima de un trato contrario al artculo 3. Los elementos relevantes que deberan tomarse en cuenta son la proximidad del vnculo
familiar en ese contexto, se le asignar un cierto peso
al vnculo padre-hijo las circunstancias concretas de la
relacin, el grado en el cual el miembro de la familia fue
testigo de los acontecimientos en cuestin, el involucramiento del miembro de la familia en los intentos por obtener informacin acerca de la persona desaparecida y
la manera en la cual las autoridades respondieron a esas
investigaciones.27
El Tribunal aplica a menudo el estndar de prueba de que el solicitante debe mostrar que est ms all de
toda duda que se produjo una violacin del artculo 3.
Es un criterio bastante estricto. Sin embargo, esa prueba puede derivarse de la coexistencia de interferencias
fuertes, claras y coincidentes o de presunciones de hechos similares no contestadas. La conducta de las Partes
cuando se estn obteniendo las pruebas debe tenerse en
cuenta.28 Adems, este estndar no siempre se aplica;
no se hace, por ejemplo, en casos de detencin (vase 7.5)

y en casos de asilo (vase 7.6.3).
Del artculo 3 se derivan algunas obligaciones
positivas importantes, en particular de naturaleza procesal. En el caso de que un individuo plantee una solicitud
justificada de que ha sido gravemente maltratado por
la polica u otros agentes del Estado, ilegalmente y en
violacin del artculo 3, esta norma requiere que debera haber una investigacin oficial efectiva, que debera
poder llevar a la investigacin y el castigo de aquellos
responsables. Adems de la proteccin del artculo 3 a
pesar de su importancia fundamental, sera inefectivo en
la prctica y sera posible en algunos casos para los agentes del Estado abusar de los derechos de aquellos bajo
su control con virtual impunidad.29 El Tribunal estableci adems que las autoridades que poseen informacin
clara en documentos oficiales, relativa a una posible
violacin del artculo 3 y que no son competentes para
adoptar las medidas de averiguacin necesarias por ellas
mismas, deben comunicar esa informacin a aquellas autoridades que sean competes sobre el asunto.30
Esta obligacin procedimental contemplada en
el artculo 3 es ms o menos similar a la obligacin de
llevar a cabo una investigacin efectiva contenida en el
artculo 2.31 Segn el artculo 2, existen algunas condiciones mnimas para que la investigacin sea efectiva:
debera ser independiente de aquellos implicados en los
acontecimientos, se deberan haber adoptado todas las
medidas disponibles para garantizar la obtencin de las
pruebas relativas al incidente, incluyendo el testimonio
de los testigos oculares, las pruebas forenses o una autopsia, debera existir una respuesta pronta y una razonable celeridad y debera existir un elemento suficiente
de supervisin pblica.32
No es claro por qu el Tribunal discute a veces
los defectos en los procedimientos y en la investigacin
recurriendo al artculo 3 y a veces recurriendo al artculo
Aydin, prr. 73; sentencia de 28 de julio de 1999, Selmouni, prr. 88;

sentencia de 12 de abril de 2005, Chamaev, prr. 338.
diciembre de 1978, Guzzardi, B.35 (1979-1980), p. 33.

[23]
Sentencia de 25 de abril de 1978, prr. 30. Cf. tambin la sentencia

de 26 de octubre de 2000, Kudla, prr. 92.
[24]
[25]
Sentencia de 28 de mayo de 1985, prr. 91. Cf. tambin Sentencia

de 25 de febrero de 1982, Campbell and Cosans, prrs. 28-30.
[26]
[27]
Sentencia de 8 de julio de 1999, akici, prr. 98; sentencia de 17 de

febrero de 2004, Ipek, prr. 181; sentencia de 31 de mayo de 2005,
Akdeniz, prr. 121.
[28]
Vase, por ejemplo la sentencia de 18 de enero de 1978, Ireland v. the

United Kingdom, prr. 161; sentencia de 25 de septiembre de 1997,
[29]
Sentencia de 28 de octubre de 1998, Assenov and Others, prr. 102;

sentencia de 6 de abril de 2000, Labita, prr. 131.
[30]
Sentencia de 6 de abril de 2004, Ahmet zkan, prr. 359.
[31]
Sentencia de 28 de octubre de 1998, Assenov, prr. 102 (esta

investigacin, al igual que la del artculo 2); sentencia de 27 de julio
de 2004, Slimani, prr. 31 (una investigacin de esa clase (segn
el artculo 2) debe tambin llevase a cabo cuando un individuo hace
presenta una afirmacin creble de que ha sufrido un trato violatorio del
artculo 3).
[32]
Sentencia de 4 de mayo de 2001, Kelly, prrs. 95-98; sentencia de

27 de julio de 2004, Slimani, prr. 32.
287
13.33 En el caso Jabari determin que la aplicacin automtica y mecnica de plazos breves para presentar una
aplicacin de asilo violaba el artculo 13 adems del artculo 3.34
Un elemento relevante para responder la cuestin
de si un miembro de la familia de una persona desaparecida es vctima de un tratamiento contrario al artculo
3 es la manera en la cual las autoridades responden a las
investigaciones de la familia. Aqu la violacin no reside
en el factor de la desaparicin, sino que se refiere ms
bien a las reacciones de las autoridades y a sus actitudes
hacia la situacin cuando conocen de sta por primera
vez.35
Debe observarse que en los casos de asilo y de
extradicin los Estados tienen tambin una obligacin
de abstenerse de expulsar a los extranjeros cuando el
Tribunal o su presidente lo solicitan mediante una solicitud de medidas provisionales basndose en la regla
39 del Reglamento del Tribunal. En general, esa solicitud
suele referirse a casos donde el artculo 3 interviene de
manera sobresaliente. En el caso Mamatkulov el Tribunal
determin que en virtud del artculo 34 del Convenio,
los Estados se obligan a no realizar ningn acto u omisin que pueda dificultar el ejercicio efectivo del derecho
de presentar una solicitud, y que el incumplimiento del
Estado de esas medidas provisionales debe considerarse
que impiden que el Tribunal examine de manera efectiva
la queja y dificultan el ejercicio efectivo de este derecho
de queja, y constituyen en consecuencia una violacin
del artculo 34.36
en ms de una ocasin. Al padrastro se le acus de un

delito de lesiones, pero el jurado lo encontr no culpable, porque el trato recibido se consider que equivala
a un castigo razonable. El Tribunal concluy que la
ley no proporcionaba una adecuada proteccin al nio
contra el maltrato, lo cual constitua una violacin del
artculo 3.38 En el caso de Z. and Others v. the United Kingdom, los cuatro nios solicitantes sufran de un espantoso
abandono y de lesiones fsicas y psicolgicas, adems de
haber sido sometidos a experiencias horribles. Aunque
el Tribunal reconoci la naturaleza difcil y sensible de
las decisiones que tenan que adoptar los servicios sociales y el principio importante de respetar y proteger la
vida familiar que serva como contrapeso, concluy que
la incapacidad del sistema de proteger a estos nios de
un abandono y abuso graves y prolongados equivala a
una violacin del artculo 3.39 Y aunque el objeto de la
queja en el caso Costello-Roberts era un acto del rector de
una escuela independiente, el Estado poda considerarse
responsable conforme al Convenio si el maltrato era incompatible con el artculo 3.40
7.3 UN NIVEL MNIMO DE GRAVEDAD
[33]
Sentencia de 27 de junio de 2000, Ilhan, prrs. 91-93; sentencia de

31 de mayo de 2005, Yasin Ates, prr. 134.
[34]
Sentencia de 11 de julio de 2000, prrs. 39-40 y 49-50.
El lmite entre el trato duro, por un lado, y una violacin del artculo 3, por el otro, es a veces difcil de
establecer.41 No hay ningn criterio abstracto, absoluto,
para las clases de trato y castigo prohibidas por el artculo 3. La cuestin de si el trato o el castigo es inhumano o
degradante debe juzgarse en funcin de las circunstancias del caso y de las opiniones prevalentes en la poca.
Por lo tanto, en su informe en el caso Greek, la Comisin
consider con respecto al trato de los detenidos: Parece
del testimonio de varios de los testigos que una cierta
dureza en el trato de los detenidos tanto por la polica
como por las autoridades militares se tolera por la mayora de ellos e incluso se da por sentada (...). Ello subraya
el hecho de que el punto hasta el cual los prisioneros y el
pblico pueden aceptar la violencia fsica como algo que
no es cruel o excesivo vara entre diferentes sociedades e
incluso dentro de diferentes sectores de las mismas.42 Y
en su sentencia en Ireland v. the United Kingdom el Tribunal
sostuvo que el maltrato debe alcanzar un mnimo nivel
de gravedad para poder considerarse que est dentro del
alcance del artculo 3. La valoracin de este mnimo es,
[35]
Sentencia de 8 de julio de 1999, akici, prr. 98; sentencia de 17 de

febrero de 2004, Ipek, prr. 181; sentencia de 31 de mayo de 2005,
Akdeniz, prr. 121.
[36]
Sentencia de 6 de febrero de 2003, prrs. 109-111; sentencia de 4

de febrero de 2005 (Gran Sala), Mamatkulov, prr. 128.
[38]
[39]
[40]
[41]
Informe de 4 de mayo de 1989, McCallum, prr. 77.
[42]
Informe de 5 de noviembre de 1969, Yearbook XII (1969), p. 501.
Es obligacin tambin de los Estados adoptar

medidas dirigidas a asegurar que los individuos bajo su
jurisdiccin no se ven sometidos por individuos particulares a un trato que viole el artculo 3. Los nios y
otros individuos vulnerables, en concreto, tienen derecho a la proteccin del Estado, que debe constituir una
prevencin efectiva, frente a las violaciones graves de
su integridad personal.37 En el caso de A. v. the United
Kingdom, un nio de nueve aos fue golpeado con considerable fuerza por su padrastro con una caa de jardn
[37]
Sentencia de 23 de septiembre de 1998, A. v. the United Kingdom,

prr. 22; sentencia de 10 de mayo de 2001, Z. and Others v. United
Kongdom, prr. 73.
288
por la naturaleza de las cosas, relativa: depende de todas

las circunstancias del caso, como la duracin del trato, su
efectos fsicos o mentales y, en algunos casos, el sexo, la
edad y el Estado de salud de la vctima.43
De esta forma, se incorporan ciertas cualificaciones a una norma que est formulada en trminos absolutos, lo cual es casi inevitable en el caso de la aplicacin
de una norma abstracta, que contiene conceptos subjetivos, a casos concretos. Por ejemplo, la cuestin de si un
castigo es inhumano o no, puede depender del crimen
cometido. Un castigo excepcionalmente duro para una
infraccin trivial puede plantear un problema conforme
al artculo 3,44 mientras que el mismo castigo sera aceptable en el caso de un delito ms grave. En ese sentido,
un castigo por un cierto delito puede ser tan desproporcionado debido a la edad o la condicin fsica o mental
del infractor que puede dar lugar a un problema conforme al artculo 3, aunque ese castigo estara totalmente
justificado si otros hubieran cometido el mismo tipo de
delito. Y un procedimiento injusto que termina mediante
sentencia lo hace inhumano, aunque la sentencia como
tal no lo sea.45
evolucionado considerablemente desde el caso Soering.

Todos los Estados Contratantes han firmado el Protocolo
n 6 relativo a la abolicin de la pena de muerte y casi
todos los Estados lo han ratificado. Adems, el Protocolo
n 13 dispone la abolicin de la pena de muerte en tiempo de guerra. En consecuencia, el Tribunal ha adoptado
la posicin de que ahora no puede excluirse, a la luz de
los cambios que han tenido lugar en esta rea, que los
Estados hayan acordado a travs de la prctica modificar
la segunda frase del artculo 2 prr. 1 en lo que se refiere
a autorizar la pena de muerte en tiempo de paz. Contra
ese conjunto de circunstancias de fondo puede tambin
argumentarse que el cumplimiento de la pena de muerte
puede considerarse tambin como un trato inhumano y
degradante contrario al artculo 3.49 Ello sugiere que el
Tribunal puede calificar tambin la pena de muerte como
trato inhumano en el futuro. Sin embargo, en el caso calan el Tribunal determin que no era necesario llegar a
una conclusin definitiva sobre este punto.50
En el caso Weeks, el Tribunal determin que una
sentencia de cadena perpetua impuesta a un joven de
diecisiete aos que haba cometido un robo a mano armada no era inhumana, aunque con ciertas reservas:
Teniendo en cuenta la edad del Sr. Weeks en el momento del crimen y los hechos concretos en que cometi el
delito (...), si no hubiera sido por las razones especficas
argumentadas en la sentencia que se le impuso, se podran tener serias dudas sobre su compatibilidad con el
artculo 3 del Convenio, que prohbe, entre otras cosas, el
castigo inhumano.51
Debe destacarse, sin embargo, que las autoridades

nacionales tienen a menudo un amplio margen de discrecionalidad. La Comisin ha mantenido que el Convenio no proporciona ningn derecho general que permita
cuestionar la duracin de una sentencia impuesta por
un tribunal.46 Slo en circunstancias excepcionales una
sentencia concreta puede dar lugar a un problema relativo al artculo 3. Por ejemplo, el simple hecho de que una
infraccin se pueda castigar ms gravemente en un pas
que en otro no basta para establecer que el castigo es inhumano o degradante.47 As, aunque la pena de muerte
est abolida de facto en Europa Occidental, an si el artculo 2 la permite de manera expresa, el Tribunal no ha estado todava dispuesto a declarar explcitamente que esa
pena debera considerarse un castigo inhumano y degradante en nuestros tiempos en el sentido del artculo 3.48
Sin embargo, la posicin legal de la pena de muerte ha
En el caso Bonnechaux tanto la Comisin como el

Comit de Ministros estuvieron de acuerdo en que no
haba una violacin del artculo 3 en el caso de un anciano de 74 aos que sufra de diabetes y de enfermedad
cardiovascular y al que se le haba detenido provisionalmente por 35 meses.52 De manera general, la Comisin
no parece dispuesta a otorgarle demasiada importancia
a los cambios en las ideas sobre la crcel cuando se ocupa
de las condiciones de la detencin.53
[43]
Sentencia de 18 de enero de 1978, prr. 162. Cf. tambin la sentencia de 25 de abril de 1978, Tyrer, prr. 29-30 y sentencia de 7 de
julio de 1989, Soering, prr. 100.
[49]
Sentencia de 12 de marzo de 2003, prrs. 195-198; sentencia de 12

de mayo de 2005 (Gran Sala), calan, prrs. 164-165.
[44]
Appl. 5471/72, X. v. the United Kingdom, Coll. 43 (1973), p. 160

(160).
[50]
[45]
Sentencia de 12 de marzo de 2003, calan, prr. 212-213 y sentencia de 12 de mayo de 2005 (Gran Sala), calan, prr. 174-175.
Ibd. Es bastante sorprendente que la sentencia de 12 de abril de

2005, Chamaev, prr. 333, el Tribunal reafirm la posicin que adopt
en el caso Soering de que el artculo 3 no puede interpretarse que
prohiban en general la pena de muerte porque ello anulara la clara
redaccin del artculo 2(1).
[46]
Appl. 5871/72, X. v. the United Kingdom, D&R 1 (1975), p. 54 (55);

Appl. 7057/75, X. v. Federal Republic of Germany, D&R 6 (1977), p.
127 (127).
[51]
[52]
Appl. 8224/78, D&R 15 (1979), p. 211 (241) e Informe de 5 de

diciembre de 1979, D&R 18 (1980), p. 100 (148); Resolucin DH
(80)1, D&R 18 (1980), p. 149.
[53]
A este respecto, vase the Minimum Rules for the Treatment of

Prisoners, Resolucin (73)5 of the Comit de Ministros, European
[47]
Appl. 11017/84, C. v. Federal Republic of Germany, D&R 46 (1986),

p. 176 (181).
[48]
Sentencia de 7 de julio de 1989, Soering, prr. 103.
289
Es claro que la respuesta a la cuestin de si se ha

violado el artculo 3, aunque depende de todas las circunstancias del caso, incluyendo factores tales como los
efectos psicolgicos en la persona afectada, no depende
completamente de su apreciacin y sentimientos subjetivos. As, en el caso East African Asians, la Comisin no
acept la definicin subjetiva de que el trato a un persona fuera degradante en el sentido del artculo 3 si se
le rebaja de rango, posicin social, reputacin o carcter,
a sus propios ojos o a los ojos de otras personas, y argument que, teniendo en cuenta el carcter general de
esta norma dirigida a prevenir las interferencias con la
dignidad del hombre de una naturaleza particularmente
grave, una accin que rebaja a una persona en rango,
posicin, reputacin o carcter slo puede considerarse
como un tratamiento degradante en el sentido del artculo 3 cuando se alcanza un cierto nivel de gravedad.54
Y en B. v. France la Comisin encontr que la situacin
en la que existe una discrepancia entre la apariencia de
un transexual y sus documentos de identidad, aunque
crease embarazo para ella con respecto a las terceras
personas frente a las cules se ve obligada a revelar su
situacin particular, no alcanza el requisito mnimo de
gravedad exigido para una violacin del artculo 3.55
El Tribunal ha seguido el mismo enfoque. Por
ejemplo, en el caso Campbell and Casans, cuando tena
que decidir sobre la aplicacin del castigo corporal en
las escuelas britnicas, el Tribunal lleg a la conclusin
de que en ese caso no poda decirse que estuviera involucrado un trato degradante, porque el castigo corporal
no se le haba aplicado de hecho a los nios de los dos
solicitantes y la severidad del castigo y su efecto degradante en la persona afectada no poda por lo tanto
Yearbook XXI (1973), pp. 322-350; y ms recientemente las European Prison Rules, establecidas en la Resolucin (87)3, adoptada por
el Comit de Ministros el 12 de febrero de 1987. En su decisin sobre
la solicitud Appl. 7341/76, Eggs, Yearbook XX (1977), p. 448 (460),
la Comisin opin que las condiciones de detencin, que en ciertos
aspectos eran deficientes con respecto a los estndares de las Reglas
Mnimas, no equivalan por s solas a un trato inhumano o degradantes. Vase tambin Appl. 7408/76, X. v. Federal Republic of Germany,
D&R 10 (1978), p. 221 (222), donde, por un lado, la Comisin determin que el castigo impuesto al solicitante no era acorde a la poltica
penitenciaria, pero, por otro lado, lleg a la conclusin de que el trato
no era inhumano o degradante.
[54]
[55]

Cf. tambin ibd., p. 57: La Comisin recuerda por ultimo su propia
conclusin en el caso Greek (n 1) de que el trato puede entenderse
que es degradante en el sentido del artculo 3 si le humilla de manera
abusiva frente a otros o le obliga a actuar en contra de su voluntad o
conciencia. Esta definicin es parecida a la de la conclusin a la que se
lleg antes (); en concreto, la expresin de manera abusiva indica
que el artculo 3 slo se ocupa del trato degradante que alcanza un
cierto nivel de gravedad.
Informe de 6 de septiembre de 1990, prrs. 84-87.
medirse. Podra haber experimentado sentimientos de

aprensin, intranquilidad o alienacin, pero estos efectos caen en una categora diferente a la de la humillacin
o la degradacin.56 Y en el caso Marckx el Tribunal sostuvo que mientras que las normas legales en cuestin
presentan probablemente aspectos que los solicitantes
pueden sentir que son humillantes, no constituyen un
trato degradante que caiga dentro del mbito del artculo 3.57
Por lo tanto, al igual que la Comisin, el Tribunal
es de la opinin de que el maltrato debe alcanzar un nivel
(objetivo) de gravedad para poder incluirse en el mbito del artculo 3.58 En el caso Costello-Roberts, el Tribunal
abord una vez ms la cuestin del castigo corporal en
las escuelas britnicas. El solicitante era un menor joven
que haba sido castigado de acuerdo con las reglas disciplinarias de su escuela. El Tribunal distingui las circunstancias de este castigo de aquellas del caso Tyrer que
se haban encontrado degradantes en el sentido del artculo 3. Tyrer fue sentenciado en un tribunal juvenil a tres
golpes con una vara de cedro en los glteos desnudos;
su castigo se administr tres semanas ms tarde en una
estacin de polica donde dos policas le sujetaron mientras que un tercero administraba el castigo. El castigo en
Costello-Robert, por otro lado, consista en ser golpeado
tres veces con la suela de una zapatilla deportiva en los
glteos, con sus pantalones puestos, por el director de
la escuela en privado. En su caso, el Tribunal determin
que no se alcanz el nivel mnimo de gravedad requerido para concluir que se haba violado el artculo 3.59
En varios otros casos, el Tribunal dictamin tambin que aunque el trato haba sido desagradable o incluso duro no equivala a un trato inhumano o degradante.
La situacin de Sr. Guzzardi, detenido en una isla, era
sin duda desagradable e incluso vejatoria; sin embargo, el trato recibido no alcanzaba el nivel de gravedad
por encima del cual queda incluido dentro del alcance
del artculo 3.60 La negativa de conceder al Sr. Berrehab
un nuevo permiso de residencia despus de su divorcio
y la deportacin que se produjo a consecuencia de ello
no infringan el artculo 3; no padeci un sufrimiento de
tal nivel que pudiera corresponderse con los conceptos
[56]
[57]
[58]

prr. 162.
[59]
Sentencia de 25 de marzo de 1993, prrs. 31-32. El Reino Unido

ha reaccionado frente a esta decisin aprobando legislacin que
prohbe el castigo corporal en las escuelas.
[60]
290
de trato inhumano o degradante.61 Las condiciones

en las cuales el Sr. Lpez Ostra y su familia vivan, cerca
de una planta para el tratamiento de lquidos y residuos
slidos, que aunque se hubiera apagado en parte, continuaba emitiendo humos, ruidos repetitivos y fuertes
olores, no equivala a un tratamiento degradante en el
sentido del artculo 3.62 Y el sufrimiento que el Sr. Popov
podra haber experimentado debido a la no ejecucin de
la sentencia que obligaba a que se le devolviese la casa
de sus padres era insuficiente para llegar a constituir un
trato inhumano y degradante.63
7.4 OTROS ASPECTOS GENERALES

7.4.1 SUFRIMIENTO MENTAL
Tanto la Comisin como el Tribunal no han dejado ninguna duda acerca del hecho de que el artculo 3 no se
refiere slo a la causacin de sufrimiento fsico, sino tambin mental. La Comisin defini este ltimo como una
clase de sufrimiento que cubra la causacin de sufrimiento mental al crear un estado de angustia y de estrs
por medios distintos a la agresin fsica.64 Ni siquiera
la tortura requiere necesariamente un acto o condicin
fsica.65
A menudo existir una combinacin de sufrimiento fsico y mental, como se puede ver claramente en
X and Y v. the Netherlands, en donde la Comisin se ocup de la cuestin del sufrimiento mental como resultado
del abuso sexual de la vctima.66 All la Comisin declar
que el sufrimiento mental lleva a trastornos psiquitricos agudos cae en la categora de tratamiento prohibido
por el artculo 3 del Convenio.67 Sin embargo, como se
subray en el artculo 7.3, no toda medida adoptada por
una autoridad pblica tiene consecuencias emocionales
de alguna clase para un individuo sometido a un trata[61]
[62]
[63]
[64]
Informe de 5 de noviembre de 1969, The Greek Case, Yearbook XII

(1969), p. 461. Para el Tribunal, vase, entre otras, la sentencia de 7
de julio de 1989, Soering, prr. 100.
[65]
Informe en el caso The Greek Case, ibd.; informe de 14 de diciembre

de 1973, East African Asians, D&R 78-A (1994), p. 5 (56). Cf.
tambin la definicin de tortura en el artculo 1 de la Convencin de
la Organizacin de Naciones Unidas contra la Tortura y Otros Tratos
o Castigos Crueles, Inhumanos o Degradantes: Se entender por el
trmino tortura todo acto por el cual se inflija intencionadamente a
una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales.
miento inhumano, sino slo aquellas medidas que causan un sufrimiento mental o fsico grave al individuo.68
7.4.2 INTENCIN Y MOTIVO

La intencin o el motivo de la persona que acta y causa
un sufrimiento fsico o mental, adems del sufrimiento
infligido o la humillacin experimentada, constituye un
elemento necesario en los tipos de trato prohibidos en
el artculo 3? Es obvio, por ejemplo que una operacin o
tratamiento medicamente necesarios, por muy doloroso
que pueda ser para el paciente, no se considerar tortura
o trato inhumano o degradante, siempre y cuando se evite el sufrimiento innecesario. As, en el caso Herczegfalvy,
el Tribunal sostuvo que los pacientes mentales quedan
bajo la proteccin del artculo 3, pero que los principios
establecidos de la medicina son () decisivos en casos
como esos; como regla general, una medida que sea teraputica no se considerara inhumana o degradante.69
Pero, como es natural, los tribunales nacionales y el Tribunal de Estrasburgo deben quedar satisfechos de la necesidad mdica de una forma particular de tratamiento.
Por lo tanto, un experimento mdico puede infringir el
artculo 3 si no satisface esa necesidad, aunque la finalidad no sea causar sufrimiento, sino hacer progresar la
ciencia mdica.70 En el caso Herczegfalvy, la Comisin haba concluido por voto unnime que haba habido una
violacin del artculo 3, debido al trato que se le haba
administrado al solicitante, al que se le haba diagnosticado una enfermedad mental, que haba ido ms all
de lo que era estrictamente necesario e iba ms all del
periodo necesario para servir a su propsito: se le administr comida y neurolpticos a la fuerza, y se le at
con esposas a su cama de seguridad durante varias semanas.71 De manera sorprendente, el Tribunal, aunque
expres algunas dudas acerca del largo tiempo en el que
se usaron las esposas y la cama de seguridad, consider
que se satisfaca el test de la necesidad.72
[68]
Appl. 9191/80, X. v. Federal Republic of Germany (no publicada).

Vase tambin la sentencia de 28 de octubre de 2004, Zengin, prrs.
55-57: que el gobierno ha declarado que el marido de Zengin era un
terrorista y que fuera muerto de manera legal no estaba dentro del
mbito del artculo 3.
[69]
[70]
Vase, por ejemplo, Appl. 9974/82, X. v. Denmark, D&R 32 (1983),

p. 282 (283-284), en relacin con un experimento efectuado con un
instrumental ligeramente diferente, pero que no cambi el procedimiento de la operacin como tal. Segn la Comisin, la actuacin no puede
considerarse como un experimento mdico que, en caso de llevarse a
cabo sin consentimiento, constituira una violacin del artculo 3 de la
Convencin.
[66]
Informe de 5 de julio de 1983, prr. 93. En su sentencia de 26 de

marzo de 1985 donde se decida ese caso, prr. 34, el Tribunal, que
encontr una violacin del artculo 8, decidi que no era necesario
examinar tambin el caso conforme al artculo 3.
[71]
Informe de 1 de marzo de 1991, prrs. 245-254.
[67]
Ibd.
[72]
291
En el caso Peers, el Tribunal sostuvo que de la

ausencia de un propsito de humillar y degradar no se
poda excluir de manera concluyente la existencia de un
trato degradante contemplado en el artculo 3.73 Un trato
similar de un detenido que sea en s inhumano no pierde
este carcter por el simple hecho de que el nico motivo sea la mejora de la seguridad o el combate contra el
delito. Como el Tribunal declar en el caso Tomasi, los
requisitos de la investigacin y las innegables dificultades inherentes en la lucha contra el terrorismo no pueden tener como consecuencia limitar la proteccin que el
artculo 3 concede con respecto a la integridad fsica de
los individuos.74
tegridad humana. En consecuencia, la Comisin decidi

que el suministro forzoso de medicamentos a un detenido mentalmente perturbado no tena ese carcter, puesto
que el tratamiento se haba declarado mdicamente necesario y ello se haba confirmado mediante una decisin judicial.78 El Tribunal apoy un enfoque similar en
el caso Herczegfalvy.79 Sin embargo, debe darse un gran
valor a la voluntad de la persona en cuestin, en la medida en que se la considere capaz de expresarse, puesto
que en principio debe ser capaz de decidir sobre su vida
y cuerpo, siempre que la vida y la salud de otros no estn
en juego.
Por lo tanto, lo que es decisivo no es la intencin

del actor, sino la naturaleza del acto y su efecto en la persona que est sometida al tratamiento. Por consiguiente,
el Tribunal us un frase demasiado general cuando observ en el caso Albert and Le Compte que la medida disciplinaria de retirar el derecho a la prctica de la profesin,
impuesta a un mdico, tena como objeto la imposicin
de una sancin y no degradar su personalidad; ni tampoco era eso decisivo, sino la cuestin planteada a continuacin por el Tribunal, es decir, si las consecuencias de
la medida afectaban de forma negativa la personalidad
del doctor en una forma incompatible con el artculo 3.75
7.5 ENCARCELAMIENTO, DETENCIN

Y ARRESTO
7.4.3 CONSENTIMIENTO
No se puede decir en general si la ausencia de consentimiento al tratamiento por parte de la persona en cuestin
constituye un elemento necesario de la prohibicin del
artculo 3, pero evidentemente es un factor relevante.76
El consentimiento de la persona afectada puede privarle al acto, que sera percibido por cualquier otro como
inhumano o degradante, de ese carcter. Sin embargo,
son concebibles experimentos y tratamientos mdicos
que sean tan inhumanos y degradantes para la persona
humana en tal grado que la persona en cuestin, a pesar
de su consentimiento previo, puede sentirse la vctima
de una violacin del artculo 3. Y en cualquier caso, el
consentimiento de una vctima particular no precluye
la queja de una vctima indirecta77 o una queja abstracta
por un Estado relativa a una prctica general. Por otro
lado, la ausencia de consentimiento no le da en todos los
casos un carcter inhumano a un trato que afecta la in-
No es sorprendente que en la jurisprudencia de Estrasburgo el artculo 3 haya sido frecuentemente un problema en conexin con las personas detenidas. Como es
evidente, y como el Tribunal argument en el caso Kudla, no puede decirse que la ejecucin de la detencin
provisional por s misma plantee una cuestin relativa
al artculo 3 del Convenio. Ni tampoco que ese artculo
pueda interpretarse en el sentido de establecer una obligacin general de liberar a un detenido por motivos de
salud o de enviarle a un hospital civil para permitirle
obtener una clase concreta de tratamiento mdico.80 Sin
embargo, es necesario ponderar los intereses en juego.
En el caso Krcher and Mller la Comisin opin que la
pregunta que surge es si el equilibrio entre los requisitos de seguridad y los derechos individuales bsicos no
se vea alterado en detrimento de los ltimos.81 En este
caso, las condiciones de encarcelamiento incluan, entre
otras cosas, aislamiento, iluminacin artificial constante,
la vigilancia permanente mediante un circuito cerrado
de televisin, la negativa a permitirle acceso a los peridicos y la radio, y la falta de ejercicio fsico. Aunque la
Comisin expres la grave preocupacin acerca de la
necesidad de esas medidas, su utilidad y su compatibilidad con el artculo 3 del Convenio, concluy que las
condiciones especiales que se les imponan a los solicitantes no podan interpretarse como un trato inhumano
o degradante. Se lleg a esa conclusin despus de que
se hubiera mostrado de manera suficiente, en opinin
de la Comisin, que estas condiciones eran necesarias
[73]
[74]
Sentencia de 27 de agosto de 1992, prr. 115; cf. tambin la sentencia de 4 de diciembre de 1995, Ribitsch, prr. 38.
[78]
Appl. 8518/79, X. v. Federal Republic of Germany, D&R 20 (1980), p.

193 (194).
[75]
[79]
[76]
Appl. 9974/82, X. v. Denmark, D&R 32 (1983), p. 282 (283-284).
[80]
[77]
Sobre esto, vase supra, 1.13.3.5.
[81]
Informe de 16 de diciembre de 1982, D&R 34 (1983), p. 52.
292
para garantizar la seguridad dentro y fuera de la prisin.

Adems, a los solicitantes se les consideraba peligrosos,
se les acusaba de ser supuestos terroristas y haba un
riesgo de huida y de colusin.82 Otros factores que han
sido aceptados por la Comisin para justificar medidas
restrictivas son el comportamiento peligroso en extremo
del prisionero, la capacidad de manipular situaciones y
de alentar a otros prisioneros a que cometan actos de indisciplina, la seguridad del solicitante y el uso de armas
de fuego en el momento del arresto.83
En el caso Kudla, el Tribunal estableci que un
Estado debe garantizar que una persona es detenida en
condiciones que son compatibles con el respeto a su dignidad humana, que la manera y el mtodo de ejecucin
de la medida no le someten a una afliccin o un padecimiento de una intensidad que excede el nivel inevitable
de sufrimiento inherente a una detencin y que, dada las
exigencias prcticas del encarcelamiento, su salud y su
bienestar estn adecuadamente garantizadas, entre otras
cosas, mediante la asistencia mdica adecuada.84 El Tribunal observ adems que, cuando se valoran las condiciones de la detencin, tienen que tomarse en cuenta los
efectos acumulativos de estas, y tambin las alegaciones
especficas del solicitante.85 Se debera prestarle atencin
a todas las circunstancias, como el tamao de la celda
y el nivel de sobrepoblacin carcelaria, las condiciones
sanitarias, las oportunidades para la recreacin y el ejercicio, el tratamiento mdico y la supervisin y el Estado
de salud del prisionero.86 Que el centro de detencin
no cuente con los fondos necesarios para dar la atencin
adecuada no es justificacin: La falta de recursos no
puede en principio justificar condiciones de prisin que
son tan pobres como para alcanzar el nivel mnimo de
tratamiento contrario al artculo 3.87
Como se puede concluir del caso Weeks,88 la cadena perpetua no es en s misma una violacin del artculo
3. Adems, la Comisin ha argumentado que el artculo
3 no puede interpretarse en el sentido de requerir que
un individuo que cumpla una sentencia legal de cadena
[82]
Ibd., pp. 52 y 57, respectivamente.
[83]
Vase, respectivamente, Appl. 9907/82, M. v. the United Kingdom,

D&R 35 (1984), p. 13 (34); Appl. 8324/78, X. v. the United Kingdom,
no publicada; Appl. 8241/78, X. v. the United Kingdom, no publicada;
Appls. 7572/76, 7586/76, 7587/76, Ensslin, Baader and Raspe,
Yearbook XXI (1978), p. 418 (454).
[84]
Sentencia de 26 de octubre de 2000, prr. 94; cf. la sentencia de 24

de julio de 2001, Valainas, prr. 102.
[85]
Sentencia de 6 de marzo de 2001, Dougoz, prr. 46.
[86]
Sentencia de 28 de octubre de 1998, Assenov and Others, prr. 135.
[87]
Sentencia de 29 de abril de 2003, Poltoratskiy, prr. 148.
[88]
perpetua pida que su sentencia sea revisada por una autoridad nacional, judicial o administrativa, con el propsito de reducirla o acabarla.89
No es claro todava si una pena de muerte durante tiempos de paz es en s misma contraria al artculo 3
(supra 7.3). Al menos es claro, sin embargo, que los factores adicionales pueden causar que esta frase sea contraria a esta norma. Los factores relevantes son la manera
en la cual la sentencia de muerte se impone o ejecuta,
las circunstancias personales de la persona condenada
y una desproporcin con respecto a la gravedad del
crimen cometido, al igual que las condiciones de la detencin mientras espera la ejecucin.90 Adems, segn
el Tribunal, imponer la pena de muerte a una persona
despus de un juicio injusto es someter a esa persona de
manera indebida al temor de que se la ejecutar. Teniendo en cuenta el rechazo de las Partes Contratantes al castigo capital, que ya no se considera como legtimo en una
sociedad democrtica, ste despus de un juicio injusto
debe considerarse, en s mismo, como equivalente a una
forma de tratamiento inhumano.91 El Tribunal parece
preparado para considerar una moratoria de las ejecuciones, sobre la base de que los sentimientos de temor
y ansiedad pueden disminuir segn pasa el tiempo y la
moratoria contina en vigor.92 No obstante, en cada uno
de los casos se debe prestar atencin al riesgo de que esa
sentencia se cumpla a largo plazo.93
En casos en los que se planteaba la cuestin de si
el confinamiento en soledad de un detenido constitua
un trato inhumano, la Comisin opin que ese confinamiento era en principio indeseable, en especial cuando
el prisionero afectado se encontraba en prisin provisional, y slo poda justificarse por razones excepcionales.
Porque en lo relativo al trato inhumano o degradante, se
debe prestar atencin a las circunstancias que lo rodean,
incluyendo las condiciones particulares, la dureza de la
medida, su duracin, el objetivo perseguido y sus efectos
sobre la persona afectada, y tambin la cuestin de si se le
dej a esta un mnimo de oportunidades de tener contacto humano.94 Un aislamiento sensorial absoluto, unido a
[89]
Appl. 7994/77, Kotlla, D&R 14 (1979), p. 238 (240); Appl.

15776/89, B., H. and L. v. Austria, D&R 64 (1990), p. 264 (270).
[90]
[91]
Sentencia de 12 de marzo de 2003, calan, prr. 207; sentencia de

12 mayo de 2005 (Gran Sala), calan, prr. 169.
[92]
Sentencia de 11 de marzo de 2004, G.B. v. Bulgaria, prr. 80; sentencia de 11 de marzo de 2004, Iorgov, prr. 79.
[93]
Sentencia de 12 de marzo de 2003, calan, prr. 209-210; sentencia

de 12 de mayo de 2005 (Gran Sala), calan, prr. 171-172.
[94]
Appl. 6038/73, X. v. Federal Republic of Germany, Coll. 44 (1973), p.

115 (119); Appl. 6166/73, Baader, Meins, Meinhof and Grundmann,
293
un aislamiento social completo, puede destruir la personalidad y constituye un trato inhumano frente al cual no
existen exigencias de seguridad que puedan constituir
una justificacin a la vista del carcter absoluto del derecho contemplado en el artculo 3.95 Adems, la Comisin
ha establecido una distincin entre el aislamiento sensorial y social absolutos, por un lado, y la separacin del
contacto con otros prisioneros por razones de seguridad,
disciplina y proteccin, por el otro, y ha adoptado la
posicin de que esta ltima forma de segregacin de la
comunidad de la prisin no equivale normalmente a un
trato o castigo inhumano o degradante.96 En este ltimo
caso, sigue siendo posible reunirse con los funcionarios
de prisiones, oficiales mdicos, abogados, familiares,
etc., y tener contacto con el mundo exterior mediante los
peridicos, la radio y la televisin. Segn el Tribunal, en
el caso Sadak y el caso Yurttas, la duracin del aislamiento
debera tambin tenerse en cuenta a la hora de decidir
si la medida es conforme con el artculo 3.97 Sin embargo, en el caso Ramrez Snchez, en el cual se someti al
solicitante a un aislamiento social relativo, porque de
otra forma hubiera podido utilizar sus comunicaciones
al interior de la prisin y hacia afuera, para restablecer
contacto con los miembros de su grupo terrorista, buscar
hacer proselitismo con los otros prisioneros o preparar
una huida, el Tribunal defendi que con independencia
de su duracin (ocho aos y dos meses), lo cual es en s
lamentable, el confinamiento solitario continuado del solicitante no le haba causado, teniendo en cuenta su edad
Yearbook XVIII (1975), p. 132 (144-146); Appls. 7572/76, 7586/76,

y 7587/76, Ensslin, Baader and Raspe, Yearbook XXI (1978), p. 418
(454-460); informe de 16 de diciembre de 1982, Krcher and Mller,
D&R 34 (1983), p. 24 (51-55); sentencia de 4 de febrero de 2003,
Van der Ven, prr. 51.
[95]
Appls. 7572/76, 7586/76 y 7587/76, Ensslin, Baader and Raspe,

Yearbook XXI (1978), p. 418 (456).
[96]
Informe de 25 de enero de 1976, Ireland v. the United Kingdom,

B.23/I, p. 379; Appls. 7572/76, 7586/76 y 7587/76, Ensslin, Baader
and Raspe, Yearbook XXI (1978), p. 418 (456); Appl. 8317/78,
McFeeley, D&R 20 (1980), p. 44 (82); informe de 16 de diciembre
de 1982, Krcher and Mller, D&R 34 (1983), p. 24 (53); Appl.
10263/83, R. v. Denmark, D&R 41 (1985), p. 149; Appl. 14610/89,
Treholt, D&R 71 (1991), p. 168 (190-191). Vase, por ejemplo, la
decisin de 8 de junio de 1999, Messina, en la que el Tribunal concluy
que el relativo aislamiento social (la prohibicin de reunirse con
prisioneros sometidos a diferentes regmenes de prisin, la prohibicin
de recibir visitas de personas distintas a los miembros de la familia y de
hacer llamadas de telfono, la prohibicin de actividades recreativas y
deportivas y de hacer trabajos manuales en su celda, el acceso limitado
al ejercicio en el exterior y la retirada del derecho a recibir ciertos
alimentos y objetos del exterior) era conforme al artculo 3 debido al
peligro de que el solicitante pudiera restablecer el contacto con organizaciones criminales y el riesgo de introducir herramientas peligrosas
pasando el anillo de seguridad de la prisin.
[97]
Sentencia de 8 de abril de 2004, prr. 46; sentencia de 27 de mayo

de 2004, prr. 48.
y salud, el nivel de gravedad requerido para constituir

una violacin del artculo 3.98
Por otro lado, una celda de detencin no puede
estar sobreocupada y debe tener suficientes instalaciones sanitarias y para dormir.99 El Comit Europeo para la
Prevencin de la Tortura y el Trato o Castigo Inhumano
y degradante haba establecido siete metros cuadrados
como una directriz deseable. No es sorprendente por
ello que el Tribunal concluyera en el caso Kalashnikov
que una celda de detencin donde cada prisionero tiene
disponible entre 0,9 y 1,9 metros cuadrados por prisionero est gravemente sobreocupada, lo que en s plantea
un problema en relacin con el artculo 3.100 En el caso
Novoselov, el Tribunal concluy que el hecho de que el
detenido estaba obligado a vivir, dormir y usar el retrete
en la misma celda con otros prisioneros y con menos de
un metro cuadrado de espacio entre persona era en s
suficiente para causar turbacin o trastorno de una intensidad que excede el nivel inevitable de sufrimiento
inherente a la detencin.101 En el caso Peers, el solicitante tena que compartir una celda de aproximadamente
siete metros cuadrados con otro prisionero. El Tribunal
concluy que exista una violacin del artculo 3 porque
el solicitante tena que usar el retrete en presencia de otro
prisionero y tena que pasar casi la totalidad de las 24
horas confinado en su cama, en una celda donde no haba ni ventilacin ni ventanas.102 En contraste, en el caso
Valasinas no se encontr ninguna violacin del artculo
3, porque el espacio restringido en las instalaciones para
dormir estaba equilibrado por una ilimitada libertad de
movimientos durante el da.103
El artculo 3 impone una obligacin al Estado de
proteger el bienestar fsico de las personas privadas de
su libertad. La salud, la edad y la incapacidad fsica grave estn entre los factores ms relevantes que deben tomarse en cuenta.104 En el caso Keenan, el Tribunal estableci que la vulnerabilidad y la incapacidad de enfermos
mentales tenan que tenerse en cuenta. El tratamiento a
una persona mentalmente enferma podra ser incompatible con el artculo 3, aun cuando la persona no pueda
[98]
Sentencia de 27 de enero de 2005, prrs. 113 y 120.
[99]
Sentencia de 6 de marzo de 2001, Dougoz, prr. 45. El Tribunal,

concluy que el artculo 3 se haba violado, y observ que era incluso
imposible para l leer un libro debido a que haba tanta gente en su
celda!
[100]
[101]
[102]
[103]
Sentencia de 24 de julio de 2001, prrs. 103 y 107.
[104]
Sentencia de 14 de noviembre de 2002, Mouisel, prrs. 38-40.
294
ser capaz de presentar quejas coherentes o de sealar

algn efecto especfico negativo.105 En el caso Price, el
Tribunal concluy que detener a una persona que tena
deficiencias en sus cuatro extremidades, en condiciones
que eran inapropiadas para su estado de salud, constitua un trato degradante.106 La detencin de las personas
ancianas, enfermas, durante un periodo prolongado se
discuti en el caso Papon, en el que el Tribunal determin
que esta situacin poda equivaler a una violacin del
artculo 3.107 En el caso Mouisel, el Tribunal concluy que
el trato a un detenido que sufra de cncer equivala a
un trato inhumano y degradante, porque la prisin estaba apenas equipada para ocuparse de su enfermedad, al
mismo tiempo que no se tomaron medidas especiales y
que se le espos y se le mantuvo encadenado mientras se
le llevaba a un hospital.108
En una serie de casos se alegaba la violacin del
artculo 3, debido a los efectos adversos que tena en la
salud del detenido el simple hecho de ser detenido. En
estos casos los informes de los expertos mdicos parecan
ser de gran importancia.109 La pregunta que debe responderse es si la salud (mental) del detenido se ve directamente afectada por su detencin. Adems, la frecuencia
de las visitas del personal mdico y el tratamiento mdico se tuvieron en cuenta,110 al igual que la pregunta de si
el detenido haba buscado un diagnstico mdico.111 Sin
embargo, esta ltima accin no elimina la responsabilidad primaria de las autoridades por el cuidado mdico
de los detenidos.
En algunos casos no son las consecuencias negativas de la detencin como tal en la salud del detenido,
sino la falta de un cuidado mdico apropiado, mientras
se estaba detenido, lo que constituye el principal problema.112 En el caso Hurtado, la Comisin encontr que cons[105]
Sentencia de 3 de abril de 2001, prrs. 111 y 113. Vase tambin la

sentencia de 30 de julio de 1998, Aerts, prr. 66.
[106]
[107]
[108]
[109]
Vase, por ejemplo, Appl. 9554/81, X. v. Ireland (no publicada) y el

informe de 7 de octubre de 1981, B. v. the United Kingdom, D&R 32
(1983), p. 5 (35).
[110]
Vase, por ejemplo, el informe de 8 de diciembre de 1982, Chartier,

D&R 33 (1983), p. 41 (57-58); Appl. 21915/93, Lukanov, D&R 80-A
(1995), p. 108 (128-130); sentencia de 29 de abril de 2003, McGlinchey, prr. 57.
[111]
Appl. 9813/82, X. v. the United Kingdom, no publicada.
[112]
Vase Appl. 7994/77, Kotlla, Yearbook XXI (1978), p. 522 (528),

donde la Comisin adopt la posicin del tribunal holands de que el
deterioro de la condicin fsica y mental del solicitante no fue causado
por su detencin. Vase tambin el informe de 7 de diciembre de
1978, Guzzardi, B.35 (1979-1980), pp. 34-35 y el informe de 5 de
diciembre de 1979, Bonnechaux, D&R 18 (1980), p. 100 (148).
titua una violacin del artculo 3 no llevar al solicitante a

un mdico para que le hicieran un examen mdico hasta
ocho das despus de su arresto durante el cual sufri la
fractura de una de sus costilla.113 En el caso Nevmerzhitsky, el solicitante contrajo varias enfermedades de la piel
mientras estaba detenido en un entorno insalubre en el
que no se prestaba ninguna consideracin a la higiene
bsica. El Tribunal concluy que estas condiciones tenan
un efecto perjudicial sobre su salud y bienestar y equivala a un trato degradante. Adems, la alimentacin forzosa del solicitante sin ninguna justificacin mdica se
consideraba equivalente a la tortura.114
En dos casos, la Comisin declar admisibles las
solicitudes de personas detenidas en un sanatorio psiquitrico que se quejaron de una violacin del artculo
3 debido al tratamiento y a las condiciones de vida en
los hospitales en cuestin. Sostuvo que a primera vista
estas quejas estaban los suficientemente bien fundadas
como para justificar una mayor investigacin.115 En un
caso relativo a la cuestin de si un detenido que no estaba mentalmente enfermo poda ser detenido en un ala
cerrada de un hospital psiquitrico, el Estado austriaco
demandado lleg a un acuerdo amistoso; el Ministro de
Justicia aprob un decreto general cuyo fin era prevenir
que se aplicase ese trato en el futuro.116 Enviar a un enfermo mental a una prisin normal se consider aceptable
por la Comisin despus de haber determinado que la
persona en cuestin haba recibido all un cuidado adecuado.117 La segregacin de las personas acusadas o condenadas no se prescribe por el Convenio, ni se deriva por
s misma del artculo 3.118
[113]
Informe de 8 de julio de 1993, prr. 75-80. Cf. tambin la sentencia

de 29 de abril de 2003, McGlinchey, prr. 53-58.
[114]
Sentencia de 5 de abril de 2005, prr. 87 y 98.
[115]
Appl. 6840/74, X. v. the United Kingdom, Yearbook XXI (1978),

p. 250 (282); Appl. 6870/75, B. v. the United Kingdom, D&R 10
(1978), p. 37 (67). En el primero de los casos mencionados se lleg
a un acuerdo extrajudicial amistoso, mediante el cual las autoridades
prometieron una regulacin ms clara con respecto a la reclusin en
solitario de los pacientes: D&R 20 (1980), p. 5 (8-11). En el segundo
de los casos, la Comisin concluy en su informe de 7 de octubre de
1981 que, aunque las instalaciones en el hospital en esa poca eran
insatisfactorias en extremo, que no equivala a un trato inhumano y
degradante contrario al art. 3 de la Convencin: D&R 32 (1983), p. 5
(30).
[116]
Appl. 4340/69, Simon-Herold, Coll. 38 (1972), p. 18.
[117]
Appl. 5229/71, X. v. the United Kingdom, Coll. 42 (1973), p. 140.
[118]
Appl. 6337/73, X. v. Belgium, D&R 3 (1976), p. 83 (85). Vase, sin

embargo, el artculo 10(2)(a) del Pacto Internacional sobre Derechos
Civiles y Polticos. Vase tambin el artculo 11(3) 3 Reglas Europeas
de Prisin, que estipula que en principio los prisioneros en espera
de juicio debern permanecer detenidos en un lugar separado de las
personas condenadas a menos que den su consentimiento para estar
juntos o participen con los condenados en actividades para el beneficio
mutuo.
295
En la subseccin 7.2 se mencionaba que el Tribunal a menudo aplica como estndar de prueba el test
de que la conducta debe estar ms all de toda duda
razonable, pero que esa prueba puede obtenerse a
partir de la coexistencia de inferencias lo suficientemente fuertes, claras y concordantes o de presunciones de
hecho parecidas entre s y no refutadas. La conducta de
las Partes cuando se obtuvieron las pruebas debe tenerse
en cuenta.119 Parece que este estndar bastante estricto
se ve modificado en lo que se refiere a las condiciones de
detencin. Ello no siempre es manifiesto en la jurisprudencia de la Comisin. En lo que se refiere a los efectos
sobre los detenidos, la Comisin requiri a los solicitantes que presentaran pruebas mdicas para mostrar que
las condiciones de prisin tenan efectos adversos en su
salud mental o fsica.120 Estas pruebas mdicas deberan
no slo mostrar que hay una relacin directa entre las
condiciones de prisin objeto de la queja y la salud en
deterioro del solicitante,121 sino tambin que estas condiciones eran tales que podan destruir la personalidad y
causar grave sufrimiento mental y fsico al solicitante.122
De la jurisprudencia del Tribunal puede concluirse tambin que una fuente importante de pruebas relativas a
las condiciones de detencin son los Informes Generales
del Comit Europeo para la Prevencin de la Tortura y el
Trato o Castigo Inhumano o degradante.123
Como queda claro del anlisis anterior de la jurisprudencia relativa a la reclusin en aislamiento, otros
elementos importantes que la Comisin considera normalmente para responder a la pregunta de si ha tenido
lugar o no una violacin del artculo 3 son el comportamiento del detenido, su personalidad y la gravedad de
sus delitos. En concreto, cuando las medidas objeto de la
queja fueron el resultado de la actitud poco cooperativa
del detenido, la Comisin ha sido reticente a la hora de
concluir que ha ocurrido una violacin.124 Por esta razn,
[119]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 18 de enero de 1978, Ireland v.

the United Kingdom, prr. 161.
[120]
Vase, por ejemplo, Appl. 8116/77, X. v. the United Kingdom, no

publicada, y Appl. 8601/79, X. v. Switzerland, no publicada.
[121]
En las solicitudes de Ensslin, Baader and Raspe se presentaron

informes mdicos, pero stos no permitan establecer de forma precisa
el efecto especfico que tuvo el aislamiento en su salud fsica y mental,
cuando se comparaba con otros factores, Yearbook XXI (1978), p.
418 (458).
[122]
Appl. 8158/78, X. v. the United Kingdom, D&R 21 (1981), p. 95 (99)

e informe de 16 de diciembre de 1982, Krcher and Mller, D&R 34
(1983), p. 24 (56).
[123]
Sentencia de 6 de marzo de 2001, Dougoz, prrs. 46-47; sentencia

de 15 de julio de 2002, Kalashnikov, prr. 97; sentencia de 2 de junio
de 2005, Novoselov, prr. 43.
[124]
Vase, por ejemplo, Appl. 8231/78, X. v. the United Kingdom, D&R 28

(1982), p. 5 (27-28), donde el detenido se neg a llevar uniformes de
la Comisin declar que las quejas de los prisioneros del

IRA acerca de la situacin en la prisin de Maze y el trato
que recibieron all era inadmisible.125 Sin embargo, su decisin contiene la importante conclusin de que el hecho
de que los detenidos estuviesen desarrollando una campaa contra las autoridades no liberaba a estas ltimas
de sus obligaciones conforme al artculo 3.126
Tampoco es infrecuente que las quejas se refieran
a la fuerza fsica usada contra una persona arrestada o
un detenido por los policas o los funcionarios de prisiones. Por un lado, es obvio que el uso de una cierta
cantidad de fuerza en el caso de resistencia al arresto, un
intento de huida o una agresin a un funcionario de prisiones o compaero de prisin, puede ser inevitable. Por
otro lado, la forma y tambin la intensidad de la fuerza
usada deberan ser proporcionales a la naturaleza y la
gravedad de la resistencia o amenaza.
El Tribunal ha establecido algunos principios
generales, que hasta un cierto grado tambin alivian la
carga de la prueba del solicitante. En el caso Ribitsch el
Tribunal (obviamente inspirado por la aclaracin de voto
del juez de Meyer en la sentencia Tomasi)127 dictamin
que con respecto a una persona privada de su libertad,
cualquier recurso a la fuerza fsica que no haya sido estrictamente necesario, debido a la propia conducta del
detenido, menoscaba la dignidad humana y es en principio una violacin del derecho establecido por el artculo
3.128 Es obvio que se tiene que establecer que las lesiones
ocurrieron de la forma alegada por el solicitante, es decir,
que fueron producto de la fuerza fsica aplicada durante
prisin, y el informe de 7 de octubre de 1981, B. v. the United Kingdom, D&R 32 (1983), p. 5 (34-35 y 38), donde el solicitante se haba
negado constantemente a aceptar tratamiento mdico y se haba
negado a limpiar su celda el mismo. Vase tambin Appls. 9911/82 y
9945/82, R., S., A., y C. v. Portugal, D&R 36 (1984), p. 200 (208).
[125]
Appl. 8317/78, McFeeley, D&R 20 (1980), p. 44 (77-89). Vase

tambin Appl. 8231/78, X. v. the United Kingdom, D&R 28 (1982), p.
5 (27-33) relativa a la obligacin de llevar uniformes de prisionero.
[126]
Appl. 8317/78, McFeeley, D&R 20 (1980), p. 44 (81). Vase tambin

Appls. 7572/76, 7586/76 y 7587/76, Ensslin, Baader and Raspe,
Yearbook XXI (1978), p. 418 (458-460); y Appl. 9907/82, M. v. the
United Kingdom, D&R 35 (1984), p. 130 (133-136). En este ltimo
caso se adoptaron medidas con respecto al detenido fueron el resultado de su comportamiento extremadamente peligroso.
[127]
Aclaracin de voto a la sentencia de 27 de agosto de 1992.
[128]
Sentencia de 4 de diciembre de 1995, prr. 38. Vase la sentencia

de 19 de mayo de 2004, R.L. and M.-J.D. v. France, prrs. 69-72, en
la que el Tribunal concluy que el uso de la fuerza por la polica no fue
estrictamente necesario, ya que por un lado la polica intervino debido
a una simple violacin de la paz y no haba razones para presumir que
los solicitantes fueran violentos, peligrosos o estuviesen armados, mientras que por el otro los solicitantes tenan muchas marcas profundas de
golpes en su cuerpo y despus de su liberacin estuvieron incapacitados para trabajar.
296
el arresto o la detencin.129 En el caso Aksoy, en donde

se hace explcito el principio subyacente a Tomasi y a Ribitsch, el Tribunal consider que cuando un individuo
que queda en custodia policial est en buena salud y despus en el momento de su liberacin aparece lesionado,
le corresponde al Estado proporcionar una explicacin
razonable acerca de la causa de la lesin, en particular
si esas alegaciones estn respaldadas por informes mdicos, y en ausencia de esa explicacin surge una clara
cuestin con respecto al artculo 3.130 En el caso Salman,
el Tribunal sostuvo que en una situacin donde los
acontecimientos que se estn discutiendo slo los conocen en su totalidad, o en su mayor parte, las autoridades,
como ocurre en el caso de las personas que estn bajo su
custodia, existe una fuerte presuncin de hecho con respecto a las lesiones y la muerte de esa persona durante
su detencin. De hecho, se puede considerar que la carga
de la prueba le corresponde a las autoridades a la hora de
proporcionar una explicacin satisfactoria y convincente
de aquellas.131 Un hecho que se toma en cuenta por el
Tribunal es el tiempo que ha esperado el solicitante antes
de pedir atencin mdica. En el caso Balogh, el solicitante esper dos das, pero pidi asistencia mdica apenas
lleg a su ciudad de residencia. El Tribunal declar que
era reticente a la hora de atribuir cualquier importancia
decisiva a este retraso que, de cualquier forma, no puede
ser considerado tan significativo como para debilitar su
caso conforme al artculo 3.132 Por ltimo, es importante
observar que ni la absolucin de los oficiales de polica
sospechosos de haber infligido el maltrato, ni una acusacin que lleva a la condena de los funcionarios estatales,
as como tampoco la imposibilidad de determinar la culpa de los agentes del Estado con respecto al crimen contra los detenidos, libra al Estado de su responsabilidad
contemplada en el artculo 3.133
No le corresponde normalmente al Tribunal sustituir con su propia valoracin de los hechos, la efectuada
por los tribunales nacionales. Ello qued claro en especial en el caso Klaas. A la Sra. Klaas se le pidi que soplara
en un alcoholmetro despus de haber cometido presuntamente una infraccin de trfico. A continuacin hubo
un forcejeo, tras el cual la Sra. Klass fue esposada. Se le
ocasionaron hematomas, estuvo inconsciente durante un
[129]
Appl. 18764/91, Hippin, D&R 79-A (1994), p. 23 (29).
[130]
Sentencia de 18 de diciembre de 1996, prr. 61. Vase tambin la

sentencia de 28 de julio de 1999, Selmouni, prr. 87.
[131]
[132]
[133]
Sentencia de 8 de enero de 2004, olak and Filizer, prr. 33; sentencia de 20 de julio de 2004, Balogh, prr. 51; sentencia de 5 de abril de
2005, Afanasyev, prr. 64.
corto periodo al golpearse la cabeza contra un alfeizar y

se le ocasion una lesin duradera en el hombro. La Comisin, basndose en la sentencia Tomasi, concluy que
el gobierno no haba presentado ninguna explicacin
convincente y que el trato de la Sra. Klaas tena que considerarse, por lo tanto, como un uso desproporcionado
del uso de la fuerza que violaba el artculo 3. El Tribunal
no estuvo de acuerdo con la Comisin. Segn el Tribunal, las lesiones eran consistentes con las versiones de los
acontecimientos del solicitante y de los oficiales de polica que llevaron a cabo el arresto. Puesto que los tribunales nacionales fallaron contra la solicitante y puesto que
no haba razones ineludibles para apartarse de sus conclusiones, el Tribunal tena que presumir que los agentes
no haban hecho un uso excesivo de la fuerza y no haba
ninguna violacin del artculo 3.134 El factor relevante que
distingua este caso de los casos Tomasi y Ribitsch parece
ser que en estos ltimos los Estados no fueron capaces de
proporcionar una explicacin razonable acerca de cmo
se causaron las lesiones del solicitante.
7.6 ADMISIN Y ASILO,

EXPULSIN Y EXTRADICIN
El Convenio no contiene ningn derecho general de admisin a un cierto pas y no contiene un derecho explcito
al asilo. El artculo 3 del Protocolo n 4 prohbe la expulsin de nacionales, y les da el derecho a ser admitidos a
sus pases; el artculo 4 del Protocolo n 4 prohbe slo la
expulsin colectiva de extranjeros; y el artculo 1 del Protocolo n 7 contiene slo ciertas garantas procesales contra la expulsin.135 La negativa a permitir la admisin o la
expulsin de un extranjero de un pas puede constituir,
sin embargo, un trato que infrinja el artculo 3. En el caso
East African Asians, la Comisin concluy que la legislacin que impona restricciones a la admisin en el Reino
Unido de ciudadanos britnicos y de la Commonwealth
residentes en el este de frica, supona una discriminacin contra las personas de origen asitico por motivos
de raza y constitua por lo tanto una interferencia con su
dignidad humana que equivala a un trato degradante
[134]
[135]
Sentencia de 30 de octubre de 1991, Vilvarajah and Others, prr.

102: El Tribunal observa que los Estados Contratantes tienen el derecho, como est bien establecido en el derecho internacional, y sujeto
a las obligaciones del tratado incluyendo el artculo 3, a controlar la
entrada, la residencia y la expulsin de extranjeros (). Adems, debe
sealarse que el derecho al asilo poltico no aparece ni en el Convenio
ni en los Protocolos.
297
en el sentido del artculo 3.136 Un informe de 1983 parece

implicar que las formas de discriminacin basadas en el
sexo y de otra clase en las normas migratorias pueden
contener tambin aspectos tan degradantes que hagan
que el artculo 3 sea aplicable.137 Sin embargo, debido a
que ya se han tratado estos aspectos en conexin con el
artculo 14, la Comisin no consider necesario realizar
un examen ms detallado a la luz del artculo 3.138 Adems, la expulsin repetida de un individuo cuya identidad es imposible de establecer, a un pas en el que no se
garantiza su admisin puede dar lugar a la aplicacin
del artculo 3.139
La expulsin y la extradicin pueden violar el artculo 3 debido a sus efectos directos fsicos o mentales.
La jurisprudencia de Estrasburgo muestra una aplicacin
de criterios bastante rigurosos. La Comisin ha sostenido que la extradicin de una persona un da despus de
que hubiera intentado cometer suicidio por segunda vez
no violaba el artculo 3.140 En el caso Cruz Varas, el Tribunal no consider que la expulsin del solicitante a Chile
excediese el nivel mnimo establecido por el artculo 3,
aunque sufra de un trastorno de estrs postraumtico
antes de su expulsin y su salud mental se deterior tras
su regreso a Chile.141 Y en el caso Nsona, el regreso de un
nio de nueve aos a Zaire que dur ms de siete das y
que hizo en parte sin compaa, no se consider un trato
inhumano o degradante.142
Por ltimo, la violacin del artculo 3 puede consistir tambin en la posibilidad de que la persona expulsada sufra un maltrato (la tortura, el trato o castigo inhumano o degradante), atendiendo a las circunstancias objetivas del caso, en el pas al que est siendo deportado.
Segn la jurisprudencia establecida de la Comisin, la
deportacin del extranjero podra plantear la aplicacin
del artculo 3 del Convenio, en circunstancias excepcionales, cuando existen razones fundadas para creer que el
deportado ser susceptible de sufrir, en el pas de destino, un trato prohibido por esta norma.144
En el caso Soering, que trataba sobre una extradicin, el Tribunal tuvo que decidir por primera vez sobre
la cuestin de si la deportacin daba lugar a responsabilidad por parte del Estado que efectuaba la deportacin.
El Tribunal, confirmando la jurisprudencia de la Comisin, dio una respuesta afirmativa. Declar lo siguiente:
Que la abominacin de la tortura tiene consecuencias como esa, como se reconoce en el artculo 3
del Convenio de la Organizacin de las Naciones
Unidas Contra la Tortura y Otros Tratos o Castigos Crueles, Inhumanos o degradantes, que dispone que ningn Estado Parte () extraditar
a una persona cuando existan razonas fundadas
para creer que estara en riesgo de ser sometido a
tortura. El hecho de que un tratado especializado
contenga en detalle una obligacin especfica con
respecto a la prohibicin de la tortura no significa
que no pueda ya existir de manera inherente una
obligacin esencialmente parecida en los trminos
generales del artculo 3 del Convenio Europeo. Sera difcilmente compatible con los valores subyacentes al Convenio, esa herencia comn de tradiciones polticas, ideales, libertad y el imperio de
la ley a la que se refiere el Prembulo, que un Estado Contratante de manera consciente entregase
un fugitivo a otro Estado donde existen motivos
fundados para creer que estara en peligro de ser
sometido a tortura, por muy odioso que pueda ser
el delito que supuestamente ha cometido. La extradicin en esas circunstancias, aunque no haya
referencia explcita en el informe y en la redaccin
general del artculo 3, sera claramente contraria
al espritu y a la comprensin del artculo, y en
opinin del Tribunal esta obligacin inherente de
no extraditar se extiende tambin a los casos en
los que el fugitivo tendra que enfrentarse en el
Estado de acogida, a un riesgo real de ser expues-
Puede surgir tambin un problema que d lugar

a la aplicacin del artculo 3 cuando la expulsin de la
persona afectada hace que sta se vea separada de otra
persona o grupo de personas con las cules tiene una relacin estrecha, aun por fuera de la proteccin de la vida
familiar contemplada en el artculo 8.143
[136]
[137]
Informe de 12 de mayo de 1983, Abdulaziz, Cabales and Balkandali,

prr. 121-122.
[138]
Ibd. En su sentencia de 28 de mayo de 1985 en este caso, prr. 91,

el Tribunal no determin la existencia de una violacin del artculo 3,
debido a que la diferencia de trato no denota ningn desprecio o falta
de respeto por la personalidad de los solicitantes y las medidas objeto
de la queja no fueron pensadas para humillarles o degradarles y no lo
hicieron.
[139]
Informe de 17 de julio de 1980, Giama, D&R 21 (1981), p. 73 (89).
[140]
Appl. 25342/94, Raidl, D&R 82-A (1995), p. 134 (146-147).
[141]
Sentencia de 20 de marzo de 1991, prr. 84. Cf. tambin the la

decisin de 22 de octubre de 2002, Ammari.
[142]
[143]
Sentencia de 24 de marzo de 1988, Olsson, prr. 86, en la que los

solicitantes alegaron una violacin del artculo 3 principalmente en
dos aspectos diferentes. En primer lugar, alegaban que quitarles sus
hijos sin razones suficientes supuso una privacin del derecho de los
nios a crecer con su familia. En segundo lugar, planteaban que los
frecuentes cambios de domicilio de un hogar a otro y el maltrato en
su familia de acogida. En opinin del Tribunal, las alegaciones carecan
de fundamento. Vase tambin Appl. 10730/84, Berrehab and Koster,

D&R 41 (1985), p. 196 (209), donde la Comisin declare que cuando
una expulsin planteaba cuestiones relativas al artculo 8, una queja
conforme al artculo 3 sobre los mismos hechos no debera, por esa
nica razn, declararse inadmisible.
[144]
Vase, por ejemplo, Appl. 11933/86, A. v. Switzerland, D&R 46

(1986), p. 257 (269).
298
to a un trato o castigo inhumano o degradante

prohibido por este artculo.145
En otros casos el Tribunal ha aplicado este principio tambin a la expulsin.146 El razonamiento detrs de
ello se bas en la idea de que un Estado viola el artculo
3 si sus actos dirigidos a la extradicin o a la expulsin
constituyen un eslabn crucial en la cadena de acontecimientos que llevaron a la tortura o el trato inhumano o
degradante en el Estado al cual se devuelve a la persona.
Por lo tanto, en un caso como ese, el Estado que le expulsa o le extradita debe considerarse indirectamente responsable por el trato inminente que recibir en ese otro
Estado, con independencia de si cabe esperar ese trato de
las autoridades pblicas o de actores no estatales,147 con
independencia de cun grandes sean los esfuerzos del
Estado para impedir ese trato,148 que es evidente que no
son completamente exitosos, y con independencia de si
este ltimo Estado es o no parte del Convenio.149 En circunstancias excepcionales la expulsin de una persona a
un pas en el que su situacin sera inhumana debido a
factores que no pueden atribuirse a la actuacin humana, como por ejemplo una falta de instalaciones mdicas
adecuadas, puede tambin dar lugar a la responsabilidad del Estado que efecta la expulsin:150 la existencia
de la obligacin conforme al artculo 3 no depende de la
fuente del riesgo. Por ltimo, la expulsin del Estado A
al Estado B que a su vez manda a la persona al Estado
C donde corre el riesgo de ser torturado o de recibir un
trato o castigo inhumano o degradante puede dar lugar a
responsabilidad para el Estado A, por ese slo riesgo, aun
cuando el Estado sea (tambin) parte del Convenio.151
[145]
[146]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 15 de noviembre de 1996, Chahal,

prrs. 73-74; sentencia de 17 de diciembre de 1996, Ahmed, prr.
39; sentencia de 2 de mayo de 1997, D. v. the United Kingdom, prrs.
47-49; sentencia de 11 de julio de 2000, Jabari, prr. 38; sentencia de
6 de marzo de 2001, Hilal, prr. 59.
[147]
Sentencia de 17 de diciembre de 1996, Ahmed, prr. 46; sentencia

de 29 de abril de 1997, H.L.R. v. France, prr. 40.
[148]
Sentencia de 7 de julio de 1989, Soering, prrs. 97-98.
[149]
Vase, por ejemplo, Appl. 1802/63, X. v. Federal Republic of Germany,

Yearbook VI (1963), p. 462 (480). In Appl. 8088/77, X. v. the Netherlands y Appl. 9822/82, X. v. Spain, no publicada, la Comisin tuvo en
cuenta, sin embargo, como un factor positive que el caso concerna a la
extradicin a uno de los Estados Parte en la Convencin Europea que
haba aceptado el derecho de peticin individual. Cf. Appl. 10308/83,
Altun, D&R 36 (1984), p. 209 (233-234), en el cual el hecho de que
Turqua no hubiera reconocido el derecho de peticin individual se tuvo
en cuenta como un factor negativo.
[150]
Sentencia de 2 de mayo de 1997, D. v. the United Kingdom, prr. 49.
[151]
Decisin de 7 de marzo de 2000, T.I. v. the United Kingdom.
7.6.2 LA PENA DE MUERTE

Y LA PRDIDA DE LA VIDA
En el caso Kirkwood y en el caso Soering la Comisin desarroll la perspectiva de que, puesto que el artculo 2 del
Convenio permite de forma expresa la imposicin de la
pena de muerte, la extradicin de una persona a un pas
donde corre el riesgo de que se le imponga la pena de
muerte no puede plantear, por s misma, una cuestin en
relacin con el artculo 2 y el artculo 3 del Convencin,
pero que ello no excluye la posibilidad de que surja una
cuestin relativa al artculo 3 con respecto a la manera
y a las circunstancias en las cuales se ejecuta la pena de
muerte. La Comisin dio como ejemplo el retraso prolongado en ejecutar la pena de muerte. En el caso Kirwood, que se refera a una posible extradicin a California,
la Comisin indic como factores que deban valorarse
a la hora de determinar si ese retraso durante el proceso de apelacin (el fenmeno de la fila de la muerte)
equivala a un trato inhumano, la relevancia del sistema
de apelacin para la proteccin del derecho a la vida, los
retrasos causados por el retraso de casos ante los tribunales de apelacin y el control sobre ellos, la posibilidad
de que la sentencia se conmutase en razn de la duracin
misma de la detencin en la fila de la muerte. La Comisin lleg a la siguiente conclusin: La finalidad esencial del sistema de apelacin de California es garantizar
la proteccin del derecho a la vida e impedir la arbitrariedad. Aunque el sistema est sujeto a grandes retrasos,
esos retrasos estn sujetos al control de la jurisdiccin de
los tribunales. En el caso que se est discutiendo, el solicitante no ha sido juzgado o condenado y su riesgo de
verse expuesto a la fila de la muerte es incierto. A la luz
de estas razones () la Comisin encuentra que no se ha
establecido que el trato al que se expondr al solicitante
y el riesgo de verse expuesto a l sea tan grave como para
constituir un trato o castigo inhumano o degradante contrario al artculo 3 del Convenio.152 El elemento que la
Comisin aadi a sus consideraciones, es decir, que el
solicitante no haba sido juzgado o condenado y que su
condena a la pena de muerte era todava incierta, es un
argumento bastante extrao, puesto que a menudo ese
ser el caso cuando la queja se refiere a la extradicin o
la expulsin; lo que importa en esos casos es que hay un
riesgo real de que el solicitante sea condenado a muerte.
En el caso Soering, que concerna a una posible extradicin a Virginia (USA), el gobierno britnico haba
alegado que el solicitante no corra el riesgo en realidad
de ser condenado a muerte, indicando las garantas que
[152]
Appl. 10479/83, D&R 37 (1984), p. 158 (190).
299
haba dado el Fiscal de la Commonwealth de que se le

informara al juez de primera instancia del deseo del gobierno britnico de que no se impusiera o llevase a cabo
la pena de muerte. La Comisin observ que el juez que
decida el caso no estaba obligado segn el derecho de
Virginia a aceptar la sugerencia que le presentaba el gobierno britnico y que no poda suponerse que tendra
en cuenta las consideraciones diplomticas relacionadas
con la efectividad continua de las relaciones de extradicin entre los dos pases. Por lo tanto, el riesgo de que
el solicitante fuera sentenciado a muerte era grave.153 La
Comisin repiti la opinin defendida en Kirwood de que
la extradicin de una persona a un pas en el que corra
el riesgo de ser condenado a muerte no poda, por s
mismo, dar lugar a una cuestin que afectase al artculo
2 o al artculo 3 del Convenio. En lo que se refiere a la
cuestin de si se planteaba algn problema relativo al
artculo 3 con respecto a la manera y a las circunstancias
en las cuales se llevara a cabo la pena de muerte, la Comisin lleg a la conclusin, aunque fuera por seis votos
contra cinco, de que no exista ninguna indicacin de que
el sistema de justicia al que sera sometido el solicitante
fuese arbitrario o irrazonable. Por lo tanto, el trato no era
contrario al artculo 3.154
El Tribunal sostuvo en la misma direccin que
el Convenio deba interpretarse en su conjunto y que el
artculo 3 deba interpretarse, por consiguiente, en consonancia con las disposiciones contenidas en el artculo
2: Sobre esta base, los redactores del artculo 3 del Convenio no pueden haber pretendido incluir una prohibicin general de la pena de muerte puesto que eso dejara
sin sentido la clara redaccin del artculo 2, prrafo 1.155
Adems el Tribunal destac que el Protocolo n 6, al igual
que el posterior acuerdo escrito, mostraba la intencin de
los Estados contratantes de adoptar el mtodo normal de
modificacin del texto con el fin de introducir una nueva
obligacin de abolir la pena de muerte y de hacerlo as
mediante un instrumento optativo que permitira a cada
Estado elegir el momento en que asumir ese compromiso. En estas condiciones, no poda interpretarse que el
artculo 3 prohibiese en trminos generales la pena de

muerte.156
El Tribunal aadi, sin embargo, que ello no significaba que no hubiera casos en los que las circunstancias relativas a la pena de muerte pudieran constituir un
problema a la luz del artculo 3. Si el trato o el castigo
deban someterse al artculo 3 en este caso dependa de
las circunstancias particulares del caso, la duracin de la
detencin antes de la ejecucin, las condiciones en la fila
de la muerte y la edad y el Estado mental del solicitante.
El Tribunal estuvo de acuerdo con la Comisin en que el
sistema de justicia al que se vera sometido el solicitante
en los Estados Unidos no era en s mismo arbitrario o absurdo, sino que en lugar de ello respetaba el imperio de
la ley y contena bastantes garantas procesales para el
acusado en un juicio por un delito capital. No obstante,
el Tribunal concluy, a diferencia de la Comisin, que en
este caso la decisin de extraditar equivaldra a una violacin del artculo 3. Determin lo siguiente: Sin embargo, en opinin del Tribunal, y considerando el largo periodo de tiempo que se debe pasar en la fila de la muerte
en condiciones tan extremas, con la angustia siempre
presente y creciente de esperar la ejecucin de la pena de
muerte, y las circunstancias personales del solicitante, en
concreto su edad y su estado mental en el momento del
delito, la extradicin del solicitante a los Estados Unidos
le expondra al riesgo real de sufrir un trato que est ms
all del lmite establecido por el artculo 3. Una consideracin adicional de relevancia es que en el caso particular
el propsito legtimo de la extradicin poda conseguirse
por otros medios que no implicasen un sufrimiento de
tal intensidad y duracin. Conforme a ello, la decisin
del Secretario de Estado de extraditar al solicitante a los
Estados Unidos dara lugar, en caso de que se cumpliese,
a una violacin del artculo 3.157
Aunque el Tribunal sostuvo en el caso Soering que la pena
de muerte no era como tal incompatible con el artculo 3,
ha habido desde entonces una considerable evolucin.
Todos los Estados Contratantes han firmado el Protocolo
n 6 y casi todos los Estados lo han ratificado. Adems,
el Protocolo n 13 contempla la abolicin de la pena de
muerte en tiempos de guerra. El Tribunal observ en el
caso calan que ahora no puede excluirse, a la luz de
los cambios que han tenido lugar en esta rea, que los
Estados hayan acordado mediante su prctica modificar
la segunda frase del artculo 2 prr. 1 que permite la pena
de muerte en tiempo de paz. Con estas circunstancias de
[153]
Informe de 19 de enero de 1989, prrs. 114-120. En el mismo sentido, el Tribunal en su sentencia de 7 de julio de 1989 sobre este
caso, prrs. 97-99. En la solicitud Appl. 22742/93, Aylor-Davis, D&R
76-B (1994), p. 164 (172), la Comisin consider que no se planteaba
ninguna cuestin conforme al artculo 3, mientras que la promesa bajo
juramento que el fiscal del distrito de Dallas de que no solicitara la
pena de muerte para el solicitante exclua el riesgo para el solicitante
de que lo sentenciaran a la pena de muerte y le sometieran al fenmeno de la fila de la muerte despus de que Francia lo extraditase a
los Estados Unidos.
[154]
Informe de 19 de enero de 1989, Soering, prrs. 151-152.
[156]
Ibd.
[155]
[157]
Ibd., prr. 111.
300
fondo, puede argumentarse tambin que la ejecucin

de la pena de muerte puede considerarse como un trato
inhumano y degradante contrario al artculo 3.158 Ello
sugiere que en la poca actual la expulsin o extradicin
a un pas en el que la persona afectada corre el riesgo
de ser sometida a la pena de muerte debera considerarse como una violacin del artculo 3. Aunque en el caso
calan el Tribunal determin que no era necesario llegar
a ninguna conclusin definitiva sobre este punto, es bastante sorprendente que el Tribunal, en su sentencia en
el caso Chamaev, reafirmase su posicin previa adoptada en el caso Soering de que no puede interpretarse que
el artculo 3 prohba en trminos generales la pena de
muerte, porque ello dejara sin efectos la clara redaccin
del artculo 2(1).159
Si existe un riesgo real de que una persona tras la deportacin pierda su vida, no como consecuencia de la
ejecucin de la pena de muerte en el sentido del artculo 2(1) sino de otra forma, parece ser que la deportacin
equivaldr a una violacin del artculo 2 o del artculo 3.
La Comisin consider que en ese caso un riesgo real de
perder la vida no bastara necesariamente para hacer
que la expulsin equivaliese a una privacin intencional
de la vida prohibida por el artculo 2, aunque equivaldra a un trato inhumano en el sentido del artculo 3.160
El Tribunal, sin embargo, no ha decidido todava si la
deportacin equivaldra a una violacin del artculo 2, o
del artculo 3, o de ambas normas.161
7.6.3 ASILO
En aos recientes, el artculo 3 se ha convertido en un
importante factor en los casos de asilo, aunque el derecho al asilo poltico no se contenga como tal ni en el
Convenio ni en sus Protocolos.162 Aunque no es tarea del
Tribunal decidir si la expulsin de un solicitante de asilo
viola el Convenio del Refugiado,163 la expulsin de un
solicitante de asilo o de un refugiado a su pas de origen
en violacin de la prohibicin de refoulement (artculo 33
(1) del Convenio del Refugiado) puede infringir tambin
el artculo 3 cuando se ve expuesto por ello a un riesgo
real de ser sometido a un trato que supere el nivel m[158]
Sentencia de 12 de marzo de 2003, prrs. 195-198; sentencia de 12

de mayo de 2005 (Gran Sala), prrs. 164-165.
[159]
[160]
Informe de 13 de septiembre de 1996, Bahaddar, prr. 78.
[161]
Vase the la decisin de 29 de junio de 1999, Gonzalez.
[162]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 30 de octubre de 1991, Vilvarajah,

prr. 102 y la sentencia de 17 de diciembre de 1996, Ahmed, prr.
38.
[163]
Appl. 4165/69, X. v. the Federal Republic of Germany, Yearbook XIII

(1970), p. 806 (822).
nimo establecido por el mismo artculo. Como estableci el Tribunal en el caso Vilvarajah (y en muchos otros
casos), la expulsin de los Estados Contratantes de un
solicitante de asilo puede dar lugar a una cuestin relativa al artculo 3, y originar por tanto la responsabilidad
del Estado segn el Convenio, cuando se haya mostrado
que existen motivos fundados para creer que la persona
afectada enfrenta un riesgo real de ser sometido a tortura
o a un trato o castigo inhumano o degradante en el pas
al que se le est mandando.164
Ello plantea la cuestin de cul es la relacin entre el artculo 3 y el Convenio del Refugiado. Se alega
que estas normas se traslapan, puesto que si una persona, en el sentido del artculo 1(a) del Convenio del Refugiado, tiene motivos bien fundados de creer que ser
perseguido en su pas de origen, su regreso forzado a
este pas violara el artculo 3. Tiene que reconocerse que
durante un largo tiempo la jurisprudencia de Estrasburgo diferenci estrictamente entre estas dos normas. La
Comisin ha declarado que la cuestin de si una decisin de deportar a una persona est o no cubierta por
el Convenio de Ginebra de 1951 sobre la Condicin de
los Refugiados no es un problema como tal165 y ha declarado que el riesgo de persecucin poltica, como tal,
no puede equiparse a la tortura o el trato inhumano o
degradante.166 La Comisin ha destacado a menudo que
el derecho al asilo como tal no se encuentra entre los derechos del Convenio y que la expulsin o la extradicin
de un individuo podran demostrar ser violaciones del
artculo 3 slo en casos o circunstancias excepcionales.167
Esta jurisprudencia implica que el refoulement (reenvo)
slo plantea una cuestin en relacin con el artculo 3
si la persecucin posterior alcanza un nivel elevado de
gravedad.168 En consecuencia, el refoulement de los refu[164]
Sentencia de 30 de octubre de 1991, prr. 103. Para la jurisprudencia firme, vase, por ejemplo, la sentencia de 15 de noviembre
de 1996, Chahal, prrs. 73-74, y la sentencia de 17 de diciembre de
1996, Ahmed, prr. 39.
[165]
Appl. 4165/69, X. v. the Federal Republic of Germany, Yearbook XIII

(1970), p. 806 (822).
[166]
Appl. 10760/84, C. v. the Netherlands, D&R 38 (1984), p. 224 (226).
[167]
Appl. 4162/69, X. v. Federal Republic of Germany, Yearbook XIII

(1970), p. 806 (822); Appl. 4134/69, X. v. Federal Republic of Germany, Yearbook XIII (1970), p. 900 (902); Appl. 6315/73, X. v. Federal Republic of Germany, D&R 1 (1973), p. 73 (75); Appl. 7465/76,
X. v. Denmark, D&R 7, p. 153 (154); Appl. 11017/84, C. v. Federal
Republic of Germany, D&R 46 (1986), p. 176 (181); Appl. 12122/86,
Lukka, D&R 50 (1987), p. 268 (273).
[168]
Appl. 10633/83, X. v. the Netherlands (no publicada): Aunque el

riesgo de persecucin poltica, como tal, no puede hacerse equivalente
a la tortura o el trato inhumano o degradante, la Comisin no excluye
que la expulsin o el reenvo pueden plantear, en un caso concreto,
un problema conforme al artculo 3 si le causa un perjuicio al individuo
afectado que es de tal gravedad como para hacer que se tenga
que considerar dentro del mbito de esta norma; cf. tambin Appl.
301
giados que lleve a su persecucin posterior y que no alcance ese nivel de gravedad, ha sido considerado por la
Comisin compatible con el artculo 3.169
La proteccin de los solicitantes de asilo proporcionada por el artculo 3 se ha visto limitada an ms
debido a que la Comisin y el Tribunal han adoptado un
enfoque bastante restrictivo con respecto a la valoracin
del riesgo de maltrato. Segn su jurisprudencia, la decisin de expulsar a un solicitante de asilo slo da lugar a
una cuestin relativa al artculo 3 cuando se ha mostrado que existen motivos fundados para creer que la persona afectada () afronta un riesgo real de ser sometida
a tortura o a un trato o castigo inhumano o degradante
en el pas al que se le est devolviendo.170 No sorprendi
que en el caso Cruz Varas el Tribunal encontrase que esos
motivos fundados no se haban probado: el solicitante
(chileno) de asilo haba permanecido en silencio acerca
de sus supuestas actividades clandestinas y su tortura
hasta ms de 18 meses despus de su primer interrogatorio por las autoridades suecas; cada vez que se le entrevist cambi su historia; y entre tanto tuvo lugar una
reforma democrtica en Chile que produjo mejoras en la
situacin poltica.171 Sin embargo, en el caso Vilvarajah relativo a la expulsin de cinco solicitantes tamiles de asilo
a Sri Lanka, donde estaba en curso una guerra civil, el
Tribunal aplic el test de los motivos fundados de una
manera bastante restrictiva: Las pruebas ante el Tribunal con respecto a la circunstancias de los solicitantes, al
igual que la situacin general, no establecen que su situacin personal sea peor en ningn aspecto que la de los
otros miembros de la comunidad tamil u otros jvenes
varones tamiles que estn regresando a su pas. Puesto
que la situacin todava no se haba resuelto exista la
posibilidad de que pudieran ser detenidos y maltratados
como parece haber ocurrido previamente en el caso de
algunos de los solicitantes (). La mera posibilidad de
maltrato, sin embargo, en tales circunstancias no es por
s misma suficiente para dar lugar a una violacin del
artculo 3. Se afirma que el segundo, el tercero y el cuarto
de los solicitantes estuvieron de hecho sometidos a maltratos despus de su regreso () Aunque ello pueda ser
as, sin embargo, no existan caractersticas distintivas
en sus casos que pudieran o debieran haber permitido
10760/84, C. v. the Netherlands, D&R 38 (1984), p. 224 (226).
al Secretario de Estado prever que sera tratado de esa

forma.172
Nuestra opinin respetuosa es que, debido a la
ausencia de caractersticas especficas en sus casos que
permitieran distinguirlos de otros, slo haba un riesgo
general una mera posibilidad de que el solicitante de asilo tras su retorno fuese tratado de una manera
inconsistente con el artculo 3. Este riesgo, que correra
cualquier joven tamil que regresase a su pas, no era por
s mismo suficientemente elevado como para calificarse
como un riesgo real que hiciese que su retorno pudiera dar lugar a la aplicacin del artculo 3. De los hechos
del caso, sin embargo, parece que haba suficientes caractersticas distintivas para concluir que haba un riesgo
real de que los solicitantes de asilo se vieran expuestos a
un trato inhumano. De hecho, despus de que los solicitantes hubiesen sido expulsados a Sri Lanka en febrero de 1988, se interpusieron apelaciones en su nombre.
En marzo de 1989, el funcionario encargado concluy
que los solicitantes haban tenido un temor bien fundado de persecucin, que tenan derecho al asilo poltico
y que podan regresar al Reino Unido. De hecho, se les
permiti regresar. El funcionario encargado crey prcticamente el relato completo que proporcionaron los solicitantes sobre sus situaciones personales.173 El gobierno
no refut esas conclusiones y tampoco lo hizo el Tribunal. Por consiguiente, es difcil comprender por qu el
Tribunal estableci que esos hechos no bastaban como
para considerar que existieran caractersticas especiales
distintivas que justificasen concluir que hubiera habido
de hecho un riesgo real de sufrir un trato contrario al artculo 3 tras la deportacin a Sri Lanka. El Tribunal aplic
un estndar de valoracin que era incluso ms restrictivo
que el test ya muy estricto en el derecho de asilo, por el
cual el solicitante de asilo tena que mostrar que haba
sido particularizado para ser perseguido. Ese enfoque
restrictivo parecera ser incompatible con la posicin del
Tribunal de que su examen del riesgo de maltrato en violacin del artculo 3 debe ser ms estricto a la vista del
carcter absoluto de esta norma.174
Sin embargo, parece que en casos ms recientes
se ha adoptado en enfoque ms liberal, que se equiparara a presumir que devolver a una persona a su pas
de origen, cuando hay un temor bien fundado de ser
perseguido, viola ipso facto el artculo 3. La Comisin
haba aplicado ya conceptos que estaban relacionados
[169]
Appl. 4162/69, X. v. Federal Republic of Germany, Yearbook XIII

(1970), p. 806 (822-284); Appl. 10032/82, X. v. Sweden, no publicada.
[170]
Sentencia de 20 de marzo de 1991, Cruz Varas and Others, prr.

69-70; sentencia de 30 de octubre de 1991, Vilvarajah, prr. 103.
[172]
Sentencia de 30 de octubre de 1991, Vilvarajah, prrs. 111-112.
[173]
Vase ibd., prrs. 9-66.
[174]
Ibd., prr. 108.
[171]
302
con la definicin de refugiado en su jurisprudencia previa. Por ejemplo, en un caso relativo a una extradicin,
la Comisin encontr que era necesario determinar si
habra cierto riesgo de persecucin por razones polticas
que podran llevar a que se dictase una sentencia injustificada o desproporcionada contra el solicitante y como
resultado a un trato inhumano.175 Este criterio se aplica
a menudo en casos de refugiados.176 Una referencia ms
explcita al concepto de refugiado puede encontrarse en
el informe de la Comisin relativo a un nacional somal,
Ahmed, cuya condicin jurdica de refugiado se cancel
por las autoridades austriacas basndose en que fue condenado por delitos especialmente graves en el sentido
del artculo 33(2) del Convenio del Refugiado. La Comisin asign un peso particular al hecho de que se le
concedi asilo al solicitante en mayo de 1992. El ministro
del Interior austriaco () determin que corra el riesgo de ser perseguido en Somalia. En los procedimientos
de asilo, las autoridades austracas haban considerado
bsicamente los mismos elementos dentro del derecho
austraco que la Comisin deba considerar segn el artculo 3. Puesto que la situacin en Somalia no haba
cambiado fundamentalmente desde que se le concedi
el asilo al solicitante, la Comisin concluy que todava
corra riesgo de ser perseguido, en caso de ser devuelto
a Somalia, y encontr que se haban mostrado motivos
fundados para creer que el solicitante se enfrentara a un
riesgo real de ser sometido a un trato violatorio del artculo 3.177 El Tribunal sigui el mismo razonamiento y
lleg a una conclusin similar.178 De la misma forma en
el caso Jabari, el Tribunal, al concluir que la expulsin hubiera dado lugar a una violacin del artculo 3, le asign
un gran peso a las conclusiones de la UNHCR de que el
solicitante poda considerarse un refugiado.179
Adems, parece haber una tendencia en la jurisprudencia de Estrasburgo a adoptar un criterio de riesgo real menos estricto, que no es en esencia diferente de
un test de individuacin del riesgo. Que la Comisin
adopt un estndar menos estricto de prueba es evidente
desde el caso Bahaddar, en el que concluy que la expulsin del solicitante a Bangladesh sera una violacin del
artculo 3, aunque no hubiera suministrado demasiadas
pruebas directas: la Comisin le dio el beneficio de la
duda puesto que consideraba su relato creble y consistente en su conjunto.180

Que el Tribunal haya aplicado tambin ese criterio
ms generoso es menos claro. El hecho es que el Tribunal
no ha expresado repetidamente que deba haber caractersticas distintivas especiales para poder suponer que
haya un riesgo real. En varias sentencias posteriores a la
de Vilvarajah el Tribunal ha llegado a la conclusin de
que hubo una violacin del artculo. En el caso Chahal,
la deportacin a la India de un supuesto terrorista sij se
consider que infringa el artculo 3; se le concedi un
peso particular a la situacin general, y en particular al
(no) respeto de los derechos humanos.181 En el caso Ahmed el Tribunal encontr que se violara el artculo 3 a
causa de la deportacin debido a que el solicitante de
asilo se reconoci anteriormente, por el Estado, como un
refugiado y la situacin en su pas de origen no haba
cambiado.182 En el caso Jabari el Tribunal concluy que no
se haba realizado ningn examen de fondo, y consider
como un factor relevante que el ACNUR hubiera reconocido al solicitante como refugiado.183 En el caso Hilal se
determin que la opcin del desplazamiento interno
que haba alegado el gobierno britnico no era realmente
segura.184 Por ltimo, en el caso Said el Tribunal declar
que a luz de las declaraciones crebles del solicitante de
asilo, en el contexto de la informacin general relativa a
la situacin en Eritrea, la expulsin del mismo equivaldra a una violacin del artculo 3.185
Otra indicacin de un enfoque ms abierto puede
verse en la decisin del caso T.I. v. the United Kingdom.
Este caso se trataba sobre la expulsin del solicitante por
el Reino Unido a Alemania y el riesgo de que Alemania
deportase a continuacin al solicitante a su pas de origen, Sri Lanka. El Tribunal determin que bastaba observar los hechos que daban lugar a preocupaciones acerca
de los riesgos que deba enfrentar el solicitante si regresase a Sri Lanka, y slo despus de una investigacin
cuidadosa del sistema de asilo alemn el Tribunal lleg a
la conclusin de que la expulsin a Alemania no creara
el riesgo de una violacin del artculo 3.186
[180]
Informe de 13 de septiembre de 1996, prrs. 83-102. El Tribunal

no decidi sobre el fondo del asunto, porque determin que no se
haban agotado los recursos internos: sentencia de 19 de febrero
de 1988, prr. 49.
[181]
Vase UNHCR, Handbook on Procedures and Criteria for determining

Refugee Status, Geneva 1988, prrs. 57, 85 y 169.
[182]
[183]
Sentencia de 11 de julio de 2000, prrs. 18 y 41-42.
[177]
Informe de 5 de julio de 1995, prrs. 65, 66 y 70.
[184]
[178]
Sentencia de 17 de diciembre de 1996, prr. 42-47.
[185]
[179]
Sentencia de 11 de julio de 2000, Jabari, prrs. 18 y 41-42.
[186]
[175]
[176]
Appl. 10308/83, Altun, D&R 36 (1984), p. 209 (233); cf. also Appl.
11933/86, A. v. Switzerland, D&R 46 (1986), p. 257 (271).
303
No obstante, no es claro si el Tribunal se ha apartado del test de la individuacin en Vilvarajah y cunto

lo ha hecho. Chahal tena un perfil destacado como lder
que apoyaba la causa del separatismo sij, circunstancia
que en s misma le separaba de los sijs en general, y por
tanto haca razonable que fuera individuado.187 Y Ahmed y Jabari eran reconocidos como refugiados por el
gobierno y el ACNUR, respectivamente, lo que implicaba tambin que en un cierto grado eran objetivos de la
violencia.
Por tanto, es razonable suponer que el Tribunal
requiere todava que la situacin personal del solicitante le d motivos fundados para creer que tendr que
enfrentarse a un riesgo real de ser sometido a un trato
contrario al artculo 3.188 Sin embargo, todava es incierto
cul sea el nivel de individuacin y cul el estndar de
prueba que se aplica. Parecera que el Tribunal no exige
ya ms que existan caractersticas distintivas especiales. En el caso Said, una combinacin de declaraciones
consistentes, ms o menos crebles, y de informacin de
una naturaleza general que apoyaba esas declaraciones
se consider suficiente para concluir que la deportacin
a su pas de origen le expondra a un riesgo real de ser
tratado de manera contraria al artculo 3.189 Adems, del
caso Said puede concluirse que el estndar de la prueba
que el Tribunal ha aplicado recientemente a las extradiciones el criterio de la prueba ms all de toda duda
razonable,190 no es aplicable en los casos de asilo.
Un argumento conceptual contra la tesis de que la
deportacin de un individuo a un pas en el que tiene el
temor de ser perseguido equivale en principio siempre
a una violacin del artculo 3 podra ser que la persecucin, en el sentido del artculo 1(A) del Convenio del
Refugiado, no siempre alcanza el nivel mnimo de gravedad requerido para entrar dentro del mbito del artculo
3. Ese contraargumento malinterpreta la tesis mencionada donde persecucin no es equivalente a tratamiento prohibido por el artculo 3, pero que plantea que la
deportacin de una persona a un pas en el que tiene un
temor bien fundado de ser perseguido supondr en general
un riesgo real de ser expuesto a un maltrato en el sentido
[187]
Sentencia de 15 de noviembre de 1996, Chahal, prr. 106.
[188]
Decisin de 22 de octubre de 2002, Ammari; sentencia de 17 de

febrero de 2004, Venkadajalasarma, prr. 65-68; sentencia de 17 de
febrero de 2004, Thampibillai, prr. 62-66; sentencia de 26 de julio de
2005, n v. Finland, prrs. 162-165.
[189]
[190]
Sentencia de 12 de abril de 2005, Chamaev, prr. 338. Nuestra

opinin respetuosa es que la aplicacin de un criterio tan estricto en los
casos de extradicin es difcil de reconciliar con la sentencia Soering de
7 de julio de 1989.
del artculo 3. Puede ser cierto que no todo acto de persecucin puede calificarse como tortura, o trato o castigo
inhumano o degradante, pero es razonable suponer que
cuando existe el un temor bien fundado de que un persona, en caso de regresar a su pas, sufrir de un acto de
persecucin como ese, hay un riesgo real de que se ver
tambin sometido a un trato violento (adicional) que cae
dentro del alcance del artculo 3.
Por consiguiente, puede concluirse que una persona que tiene un temor bien fundado de ser perseguido
en el sentido del artculo 1(A) del Convenio del Refugiado y est protegida por la prohibicin de refoulement
(reenvo) del artculo 33(1) del mismo Convenio, puede
tambin solicitar que no sea devuelto a su pas de origen
porque ello le expondr al riesgo real de verse sometido
a un trato prohibido por el artculo 3. Lo contrario no se
aplica; el artculo 3 tiene un mbito ms amplio que el artculo 33(1) del Convenio del Refugiado. A una persona
que cumple los criterios del artculo 1(A) del Convenio
del Refugiado no puede negrsele la proteccin del artculo 33(1) cuando existen graves razones para considerar que ha cometido crmenes como los mencionados en
el artculo 1 (F), y tambin cuando puede considerarse
razonablemente como un peligro para la seguridad del
pas de recepcin o si, tras haber sido condenado por
un delito particularmente odioso, constituye un peligro
para la comunidad de ese pas (artculo 33(2) del Convenio del Refugiado). En todos estos casos, sigue estando
protegido por el artculo 3. Como el Tribunal ha observado las actividades del individuo en cuestin, por muy
indeseables o peligrosas que puedan ser, no pueden ser
una consideracin relevante. La proteccin concedida
por el artculo 3 es por lo tanto ms amplia que la otorgada por los artculo 32 y 33 del Convenio de la Organizacin de las Naciones Unidas de 1951 sobre la Condicin
de los Refugiados.191
La proteccin concedida por el artculo 3 es tambin ms amplia que la prohibicin de refoulement en el
sentido de que el concepto de persecucin en el artculo 1(A) del Convenio del Refugiado y, por lo tanto, la
proteccin contra el refoulement (artculo 33(1)), se cree
a menudo que presupone la existencia de una autoridad
estatal, y est ligada a un nmero limitado de motivos
[191]
Sentencia de 15 de noviembre de 1996, Chahal, prr. 80; sentencia

de 17 de diciembre de 1996, Ahmed, prr. 41. Cf. tambin la sentencia de 7 de julio de 1989, Soering, prr. 88: Sera apenas compatible
con los valores subyacentes al Convenio (...) que un Estado Contratante
entregase a un fugitivo a otro Estado con respecto al cual existen
bases razones sustantivas para creer que el detenido estara en riesgo
de verse sometido a tortura, por ms odioso que pudiera ser el delito
cometido.
304
de persecucin (raza, religin, nacionalidad, pertenencia

a un grupo social concreto u opinin poltica particular),
mientras que la aplicabilidad del artculo 3 depende slo
del carcter del trato recibido, no sobre la fuente o las
razones de ese trato. Por lo tanto, la Comisin determin
que la posicin de las autoridades austriacas de que no
hay un riesgo significativo para el solicitante, puesto que
la autoridad estatal haba cesado de existir en Somalia,
no puede aceptarse. Es suficiente que aquellos que tienen un poder sustantivo dentro del Estado amenacen la
vida y la seguridad del solicitante, aun cuando no exista
gobierno,.192 Y Soering estaba protegido por el artculo
3 aunque el trato inhumano que tema no estuviera relacionado con una de las razones de la persecucin mencionadas en el Convenio del Refugiado.193
7.6.4 CASOS MDICOS

En circunstancias excepcionales la expulsin de una persona a un pas donde su situacin sera inhumana debido a factores que no pueden atribuirse a la interferencia
humana en ese pas, pueden ocasionar la responsabilidad del Estado que expulsa al individuo: la existencia de
la obligacin contenida en el artculo 3 no depende de la
fuente del riesgo. Las quejas se referan principalmente
a la falta de instalaciones mdicas en el pas al cual se le
estaba deportando. En D. v. the United Kingdom, el Tribunal concluy que la expulsin de un enfermo terminal
(en la fase final del sida) a un pas donde no haba cuidados mdicos adecuados, le expondra a un riesgo real
de morir en las circunstancias ms duras y sera equiparable por lo tanto a un trato inhumano.194 Sin embargo,
como el Tribunal destac en su sentencia, los extranjeros
no pueden en principio reclamar tener ningn derecho a
permanecer en el territorio de un Estado con el propsito
de beneficiarse de formas de ayuda mdica, social o de
otra clase.195 El simple hecho de que las circunstancias
en otros lugares sean menos favorables que aquellas en
el pas en el cual est viviendo el sujeto en ese momento
no es decisivo desde el punto de vista del artculo 3.196 Y
de hecho, se puede ver claramente que D. v. the United
Kingdom fue un caso excepcional en el caso Bensaid, relativo a un paciente esquizofrnico. El Tribunal no niega
[192]
Informe de 5 de julio de 1995, Ahmed, prr. 68. Cf. tambin la

sentencia de 17 de diciembre de 1996, Ahmed, prr. 46: la ejecucin
de la deportacin del solicitante a Somalia equivala a una violacin
del artculo 3 no se invalida por la falta actual de autoridad estatal en
Somalia.
la gravedad de la condicin del solicitante, ni tampoco

que hubiera dificultades para obtener medicacin en el
pas al que sera deportado, ni que el sufrimiento asociado con una recada pudiera estar dentro del alcance del
artculo 3. No obstante, declar que el riesgo de que el
solicitante sufriera un deterioro en su condicin si regresaba y de que, en caso de hacerlo, no recibira un apoyo o
cuidado adecuados, eran en gran medida especulacin.
El Tribunal concluy que su expulsin no equivaldra a
Recientes decisiones llegan tambin a la conclusin de que aunque los cuidados sociales y mdicos sean
escasos en el pas de retorno, la expulsin no constituir
una violacin del artculo 3. En el caso Bensaid los principales factores son que no parece que la enfermedad del
solicitante haya llegado a una etapa avanzada o final, ni
que no haya perspectivas de obtener cuidado mdico o
apoyo familiar en su pas de origen.198
7.7 DEROGACIN
El artculo, que consagra uno de los valores fundamentales de las sociedades democrticas que constituyen el
Consejo de Europa,199 se incluye en la lista de derechos
que se declaran no derogables en el artculo 15(2). Garantiza un derecho absoluto, no slo en el sentido de
que la norma no deja ningn espacio para imponer limitaciones mediante leyes, como varias otras normas s
lo hacen, sino tambin en el sentido de que no se permite ninguna derogacin, ni siquiera en el caso de una
emergencia pblica que amenace la vida de la nacin.200
La Comisin estableci conforme a ello en su informe en
Ireland v. the United Kingdom: Se deduce de lo anterior
que la prohibicin conforme al artculo 3 del Convenio es
absoluta y que nunca puede existir conforme al Convenio o al derecho internacional ninguna justificacin para
actos que violen esa norma.201 Ello implica, por ejemplo,
que nunca es permisible recurrir a castigos que sean
contrarios al artculo 3, sea cual sea el efecto preventivo
que puedan tener.202 En el mismo sentido, los requisitos
de la investigacin del delito y de las dificultades inhe-
[197]
Ibd., prrs. 36-41.
[198]
Decisin de 23 de junio de 2003, Henao; la decisin de 20 de enero

de 2004, Meho; la decisin de 22 de junio de 2004, Ndangoya; la
decisin de 29 de junio de 2004, Salkic.
[199]
[200]

prr. 163; sentencia de 15 de noviembre de 1996, Chahal, prr. 79;
sentencia de 17 de diciembre de 1996, Ahmed, prr. 40.
[193]
Sentencia de 7 de julio de 1989.
[194]
[195]
Ibd., prr. 54.
[201]
Informe de 25 de enero de 1976, B.23-I (1976-1978), p. 390.
[196]
Sentencia de 6 de febrero de 2001, Bensaid, prr. 38.
[202]
Sentencia de 25 de abril de 1978, Tyrer, prr. 31.
305
rentes para combatirlo no pueden tener como resultado

que se pongan lmites a la proteccin concedida por esta
norma.203 An en las circunstancias ms difciles, como
la lucha contra el terrorismo y el crimen organizado, el
Convenio prohbe en trminos absolutos la tortura y el
trato o castigo inhumano o degradante.204
La prohibicin prevista en el artculo 3 contra el maltrato
es igual de absoluta en los casos de expulsin y extradicin. Los Estados, aun cuando estn protegiendo a sus
comunidades de la violencia terrorista, no pueden invocar los intereses nacionales para desconocer los del individuo cuando se ha demostrado que existen motivos fundados para creer que se vera sujeto al maltrato en caso
de ser expulsado.205 Tampoco pueden invocar el inters
de la comunidad internacional de que los sospechosos
que han huido al extranjero deberan ser llevados ante
la justicia. Que se le podra permitir al Estado hacerlo se
sugiri por el Tribunal en la sentencia Soering, cuando
subray que el riesgo de socavar los fundamentos de la
extradicin se inclua entre los factores que deban tenerse en cuenta en la interpretacin y la aplicacin del
artculo 3.206 Sin embargo, en el caso Chahal el Tribunal
dej claro que de estos comentarios no debera inferirse
que queda margen para ponderar el riesgo del maltrato
frente a las razones para la expulsin a la hora de determinar si surge la responsabilidad del Estado conforme al
artculo 3.207
[203]
Sentencia de 27 de agosto de 1992, Tomasi, prr. 115.
[204]
Sentencia de 28 de julio de 1999, Selmouni, prr. 95; sentencia de 6

de abril de 2000, Labita, prr. 119.
[205]
Sentencia de 15 de noviembre de 1996, Chahal, prrs. 78-80; cf.

tambin la sentencia de 17 de diciembre de 1996, Ahmed, prr. 4041.
[206]
[207]
8.
LIBERTAD
DE LA ESCLAVITUD,
SERVIDUMBRE Y TRABAJO
FORZADO U OBLIGATORIO
(Artculo 4)
Revisado por Leo Zwaak

1. Nadie podr ser sometido a esclavitud o servidumbre.
2. Nadie podr ser constreido a realizar un trabajo forzado u obligatorio.
3. No se considera como trabajo forzado u obligatorio en

el sentido del presente artculo :
a) todo trabajo exigido normalmente a una persona privada de libertad en las condiciones previstas por el
artculo 5 del presente Convenio, durante su libertad
condicional ;
b) todo servicio de carcter militar o, en el caso de objetores de conciencia, en los pases en que la objecin
de conciencia sea reconocida como legtima, cualquier
otro servicio sustitutivo del servicio militar obligatorio ;
c) todo servicio exigido cuando alguna emergencia o calamidad amenacen la vida o el bienestar de la comunidad;
d) todo trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones cvicas normales.
8. 2 INTRODUCCIN
En el artculo 4, la esclavitud y la servidumbre se tratan de manera separada
del trabajo forzado y obligatorio. Los dos primeros conceptos se refieren a la
condicin o posicin jurdica general de la persona afectada. La esclavitud
convierte a una persona en propiedad legal de otra, mientras que la servidumbre se refiere a formas de restriccin de la libertad de menor alcance como,
308
por ejemplo, un conjunto de condiciones laborales penosas o la obligacin de trabajar o prestar servicios que la
persona que debe prestarlos no puede eludir o cambiar.1
El trabajo forzado y el trabajo obligatorio, por otro lado,
no se refieren a la posicin jurdica general de la persona afectada, sino exclusivamente al carcter involuntario
del trabajo y los servicios que se tienen que llevar a cabo,
que pueden tener un carcter temporal o casual, como
ocurrir en la prctica.
servidumbre en el sentido del artculo 4(1). Despus de

haber declarado que el servicio militar es una excepcin
al segundo prrafo, pero no necesariamente al primero,
la Comisin rechaz la queja por estar manifiestamente
mal fundada. Esta conclusin se bas en concreto en la
circunstancia de que la ley relevante prescriba que los
menores deban tener el consentimiento de sus padres y
que en este caso se haba obtenido ese consentimiento.4
Desde la entrada en vigor del Protocolo n 11, el Tribunal se ha ocupado muy pocas veces de quejas relativas al
artculo 4. Por esa razn, el anlisis en estas pginas se
basa principalmente en las decisiones y los informes de
la antigua Comisin.
8.4 TRABAJO FORZADO

U OBLIGATORIO
8.3 ESCLAVITUD Y SERVIDUMBRE

El primer prrafo del artculo 4 se ha invocado sobre
todo en conexin con quejas de los detenidos por tener
que realizar trabajos obligatorios en prisin. En esos casos, la Comisin opin que los trminos esclavitud y
servidumbre no son aplicables a esas situaciones, ya
que es evidente de la letra a del tercer prrafo del artculo
4 que los redactores del Convenio no deseaban prohibir
esa clase de imposiciones.2
En el caso Van Droogenbroeck, el solicitante aleg
que el hecho de que se le hubiera puesto a disposicin
de las autoridades por ser un receptador de productos
robados le haba reducido a una condicin de servidumbre, ya que se le someta a una vigilancia arbitraria por
las autoridades administrativas. La Comisin opin que
no exista servidumbre, porque la medida era slo de duracin limitada, estaba sujeta a una posible supervisin
judicial y no afectaba a la condicin legal de la persona.3
El primer prrafo se invoc tambin ante la Comisin por cuatro hombres jvenes que, cuando tenan
una edad entre los 15 y los 16 aos, se haban alistado
en la Marina por un perodo de nueve aos y poco tiempo despus haban pedido su baja. En su queja contra
la negativa de las autoridades a concederles la baja del
Ejrcito, reclamaban, entre otras cosas, que en consideracin a su edad el servicio militar constitua una forma de
[1]
Vase el informe de 9 de julio de 1980, Van Droogenbroeck, B.44

(1985), p. 30: Adems la obligacin de proporcionar a otro ciertos
servicios, el concepto de servidumbre incluye la obligacin por parte del
siervo de vivir en la propiedad del otro y la imposibilidad de modificar
su posicin jurdica.
[2]
Appls. 3134/67, 3172/67 y 3188-3206/67, Twenty-one detainees

v. Federal Republic of Germany, Yearbook XI (1968), p. 528 (552).
Vase tambin Appl. 7549/76, X v. Ireland (no publicada).
[3]
Informe de 9 de julio de 1980, B.44 (1985), p. 30.
El segundo prrafo del artculo 4 ha tenido un mayor papel en la jurisprudencia. Hasta ahora la Comisin y el
Tribunal han evitado definir el concepto de trabajo forzado u obligatorio. Sin embargo, en el caso Schmidt el
Tribunal reiter que el prrafo 3 del artculo 4 no pretende restringir el ejercicio del derecho garantizado en el
prrafo 2, sino que delimita el propio contenido de ese
derecho, puesto que forma un todo con el prrafo 2 e indica lo que el trmino trabajo forzado u obligatorio no
debe incluir (ce qui nest pas considr comme travail forc
ou obligatoire). Siendo as, el prrafo 3 sirve como ayuda para interpretar el prrafo 2. Los cuatro subapartados
del prrafo 3, sin perjuicio de su diversidad, se basan en
las ideas que gobiernan el inters general, la solidaridad
social y lo que es normal en el curso ordinario de las actuaciones humanas.5
Tanto la Comisin como el Tribunal han hecho
referencia a las convenciones de la Organizacin Internacional del Trabajo, que contienen normas mucho ms
detalladas a este respecto.6 Para el significado de la expresin trabajo forzoso u obligatorio, la Comisin se
refiri a las cinco categoras enumeradas en el Convenio
105 de la Organizacin Internacional del Trabajo: coercin poltica o educacin o como castigo por mantener o
expresar ideas polticas o ideas ideolgicamente opuestas al sistema poltico, social o econmico establecido;
movilizar y usar el trabajo para fines de desarrollo econmico; sancin laboral; castigo por haber participado
en huelgas; y discriminacin racial, social o religiosa.7
Los elementos del concepto trabajo forzoso u
obligatorio mencionado por la Comisin son: Prime[4]
Appls. 3435-3438/67, W, X, Y and Z v. the United Kingdom, Yearbook

XI (1968), p. 562 (596-598).
[5]
[6]
Vase, por ejemplo, las referencias al Convenio n 29 de la OIT por

el Tribunal en su sentencia de 23 de noviembre de 1983, Van der
Mussele, prr. 32.
[7]
Appl. 7641/76, X, Y and Z v. Federal Republic of Germany, D&R 10

(1978), p. 224 (230).
309
Libertad de la esclavitud, servidumbre y trabajo forzado u obligatorio (Artculo 4)
ro, que el trabajo o servicio se realice por el trabajador

contra su voluntad y, en segundo lugar, el requisito de
que el trabajo o el servicio que se tiene que efectuar sea
injusto u opresivo, o el trabajo o servicio conlleve en s
una dureza evitable.8
Con respecto al primer elemento, su naturaleza
involuntaria, la Comisin ha adoptado la posicin de
que el consentimiento, una vez otorgado, priva al trabajo o al servicio de su carcter obligatorio. Si la decisin
que acabamos de mencionar sobre unos jvenes que se
haban inscrito en la Marina, relacionada con el primer
prrafo, se aplicara analgicamente al segundo prrafo,
podra presumirse que el consentimiento de los padres
puede sustituir al de sus hijos menores de edad.
Esa interpretacin de las palabras forzado y
obligatorio parecera ser demasiado restrictiva. Incluso
si una persona ha celebrado de forma voluntaria un contrato de trabajo o acuerda realizar ciertos servicios, las
circunstancias pueden cambiar de tal manera en relacin
con ese trabajo, en particular cuando los compromisos
que se adquieren son a largo plazo, que las consecuencias tan profundas que invaliden el consentimiento de
la persona y se est en el mbito del artculo 4(2). Nuestra opinin es que esta norma implica en un caso como
ste que se le deberan ofrecer alternativas a la persona
afectada, por ejemplo un diferente trabajo si las objeciones estn dirigidas contra la naturaleza del trabajo, o la
terminacin del contrato unida a la obligacin de pagar
una indemnizacin razonable. De hecho, en el caso Van
der Mussele, el Tribunal no consider que la cuestin del
consentimiento fuese decisiva.9
En el marco del segundo criterio, es decir, que la
obligacin de realizar el trabajo tenga un carcter injustificable u opresivo, o que el trabajo en s debe implicar
una dureza evitable para la persona afectada, la Comisin ha introducido varios elementos que permiten un
considerable margen de discrecionalidad a las autoridades nacionales. Si el segundo criterio se aplicase acumuladamente al primero, se aadira de hecho una razn
justificativa general al lado de las razones especficas del
tercer prrafo que se estudiarn a continuacin. Incluso un trabajo o servicio que una persona debe realizar
contra su voluntad y que sta siente como opresivo no
constituira, desde esa perspectiva, una violacin del ar[8]
[9]
Appl. 4653/70, X v. Federal Republic of Germany, Yearbook XVII

(1974), p. 148 (172). Likewise Appl. 8410/78, X v. Federal Republic
of Germany, D&R 18 (1980), p. 216 (219) y Appl. 9322/81, X v. the
Netherlands, D&R 32 (1983), p. 180 (182-183); Appl. 27633/95,
Stadler v. Austria (no publicada).
tculo 4(2), siempre y cuando las autoridades nacionales puedan alegar pruebas prima facie de que su carcter
opresivo no es tan grave como se alega o que la dureza
es inevitable. El texto del artculo 4 se vera as reforzado y, por lo tanto, el segundo criterio debera adoptarse
alternativamente en el sentido sugerido antes, es decir,
que incluso un trabajo o un servicio consentido voluntariamente por una persona en un momento anterior del
tiempo puede tener un carcter obligatorio para ella si
las obligaciones resultantes de ese compromiso implica
una dureza injustificada o evitable que no puede considerarse cubierta por su consentimiento. En su informe
en el caso Van der Mussele, la Comisin habla de un argumento subsidiario al referirse al segundo criterio.10
Hubo un disenso considerable dentro de la Comisin acerca de los elementos del concepto de trabajo
forzado, como puede observarse con facilidad en el
caso Iversen. En Iversen, el problema se produca por una
norma de la legislacin noruega que obliga a los dentistas a cubrir obligatoriamente una vacante durante cierto
tiempo cuando despus de haber estado anunciada adecuadamente no se ha cubierto. En poco tiempo, la queja
se declar manifiestamente mal fundada por la Comisin. Dos de los miembros de la Comisin que votaron
con la mayora consideraban la medida noruega justificada basndose en la razn mencionada en el tercer
prrafo, letra c: todo servicio es exigible cuando alguna
emergencia o calamidad amenacen la vida o el bienestar de la comunidad.11 Cuatro miembros de la mayora
de seis, sin embargo, declararon que no se estaba ante
un problema de trabajo forzado u obligatorio porque el
servicio que deba prestarse se realizaba por tiempo limitado, estaba remunerado adecuadamente y tena que ver
con la profesin escogida por Iversen, adems de que la
norma en cuestin no se le haba aplicado de una manera arbitraria o discriminatoria.12 Una minora de cuatro
miembros de la Comisin, por ltimo, opinaban que las
circunstancias ya mencionadas no excluan la aplicabilidad del segundo prrafo y que la posible aplicacin del
tercer prrafo exiga un examen ms detallado.13 Junto a
esta diversidad de opiniones dentro de la Comisin, llama la atencin el hecho de que la queja se rechazase por
estar manifiestamente mal fundada, lo que impeda un
examen profundo de los hechos y una decisin posterior
del Tribunal sobre estas interpretaciones evidentemente
controvertidas del segundo prrafo.
[10]
Informe de 3 de marzo de 1982, B.55 (1987), p. 33.
[11]
Appl. 1468/62, Yearbook VI (1963), p. 278 (328-330).
[12]
Ibd., pp. 326-328.
[13]
Ibd., pp. 330-332.
310
En el caso de un abogado alemn que se quejaba

por tener que trabajar como abogado defensor sin cobrar
honorarios o a cambio de honorarios escasos, la Comisin decidi que la obligacin impuesta era razonable y
que no se inclua, por lo tanto, dentro de la prohibicin
del artculo 4 (2). La Comisin no revis esta forma de
prestacin de servicios obligatorios con el fin de estudiar
su conformidad con el tercer prrafo. De hecho, la Comisin bas su decisin en parte en la consideracin de
que cualquiera que escoge de manera voluntaria la profesin de abogado sabe que segn el derecho alemn los
abogados estn obligados a defender a los clientes que
carecen de medios para pagar los honorarios de un abogado cuando hayan sido designados para hacerlo por un
rgano judicial. En esas circunstancias, no se puede decir
que este servicio se preste contra la voluntad de la persona afectada.14 Aqu la Comisin parece seguir el razonamiento que ya fue sugerido por cuatro de sus miembros
en el caso Iversen, es decir, que cuando ciertas obligaciones estn unidas a una profesin la persona que elige esa
profesin acepta esas obligaciones implcitamente.
Se adopt una decisin similar en el caso de un
notario pblico que se quejaba de un sistema segn el
cual en casos especficos slo se le permita cobrar una
tarifa reducida por sus servicios. La Comisin observ
ante todo que el solicitante no haba alegado que se le
obligase en alguna forma a prestar sus servicios en casos
especficos, de manera que la cuestin relativa al primer
elemento del concepto de trabajo forzoso se consideraba
ausente. Con respecto al segundo elemento, la Comisin
determin que el sistema impugnado no poda calificarse de injusto u opresivo puesto que se relacionaba con
una parte normal de las tareas de un notario pblico y se
derivaba de su casi competencia exclusiva con respecto a
los servicios afectados.15 Tambin en el caso de un jugador de ftbol holands que se quejaba de que se le haba
impedido, despus de renunciar al contrato con su antiguo club de ftbol, unirse a otro club de ftbol a la vista
[14]
[15]

(1974), p. 148 (172). Anteriormente, dos quejas de un abogado austraco sobre la prestacin de ayuda legal gratuita se haban declarado
admisibles por la Comisin, basndose en que estas quejas plantean
problemas de naturaleza compleja y por lo tanto no podan declararse
manifestamente mal fundadas: Appls. 4897/71 y 5219/71, Gussenbauer v. Austria, Coll. 42 (1973), p. 41(48) y Yearbook XV (1972), p.
558(562) respectivamente. Estos casos terminaron mediante acuerdos
amistosos, de manera que no se estudiaron los mritos de los casos;
informe de 8 de octubre de 1974, Stock-Taking on the European
Convention on Human Rights. A Periodic Note on the Concrete Results
Achieved Under the Convention. The First Thirty Years: 1954 until
1984, Estrasburgo 1984, p. 123.
216 (219).
de la excesiva cantidad para el traspaso requerida por su

antiguo club, la Comisin opin que el solicitante haba
elegido libremente convertirse en jugador de ftbol profesional, sabiendo que al hacerlo as se vera afectado por
las reglas que gobiernan las relaciones entre sus futuros
empleadores. Adems, la Comisin opinaba que el sistema objeto de la queja, aun si pudiera ocasionar ciertas inconveniencias al solicitante, no poda considerarse como
opresivo o de una dureza gratuita, en concreto porque
no afectaba de forma directa a su libertad contractual.16
El argumento mencionado se aplica slo si las
obligaciones forman parte del ejercicio normal de una
profesin. Por lo tanto, la Comisin hablaba de un trabajo profesional normal.17 La obligacin de prestar ayuda
legal gratuita formaba parte de las obligaciones normales de un abogado en la Repblica Federal de Alemania,
as como en la mayora de los otros Estados miembros
del Consejo de Europa, y la obligacin de desempear
por un cierto tiempo trabajos como dentista en el servicio
mdico pblico en la parte norte del pas formaba parte
de las obligaciones normales de un dentista en Noruega
tras la terminacin de sus estudios.18 Sin embargo, esto no
cambia el hecho de que todava deba evaluarse en cada
caso individual si el contenido concreto de la obligacin
no es tan opresivo para la persona afectada que no pueda
presumirse que la consinti al elegir su profesin.
En otro caso en el que un abogado invoc el artculo 4(2) debido a su obligacin de actuar como abogado
del turno de oficio, gratuitamente, la Comisin sigui
una lnea algo diferente de razonamiento. Se refiri al
artculo 6(3)(c) y aleg que puesto que se ha reconocido
en el Convenio el derecho a la ayuda legal gratuita, la
obligacin para un abogado de prestar ayuda legal en
un caso concreto no puede constituir trabajo obligado o
forzoso en el sentido del artculo 4(2).19 La conexin entre
esas dos normas establecida por la Comisin no parece
ser demasiado lgica. De hecho, el derecho a la ayuda
legal per se no dice nada acerca de la manera en la cual
las autoridades deben hacer cumplir este derecho y no
implica que deba hacerse necesariamente mediante una
obligacin para los abogados de prestar ayuda legal en
las condiciones establecidas por las autoridades. En su
[16]
Appl. 9322/81, X v. the Netherlands, D&R 32 (1983), p. 180 (182183).
[17]

(1974), p. 148 (172).
[18]
Vase, sin embargo, el informe de 3 de marzo de 1982, Van der

Mussele, B.55 (1987), p. 34, donde la Comisin distingue esa situacin
de la del caso Iversen.
[19]
Appl. 7641/76, X, Y and Z v. Federal Republic of Germany, D&R 10

(1978), p. 224 (230).
311
informe en el caso Van der Mussele, la Comisin de manera implcita afirm que esta forma de razonar era bastante insatisfactoria, al declarar que la obligacin del Estado
de proporcionar ayuda legal gratuita no era decisiva en
ese caso porque esa ayuda la organizaba el Colegio de
Abogados. Por lo tanto, destac de nuevo que la obligacin impuesta al solicitante formaba parte de sus obligaciones profesionales normales y le dejaban tanta libertad
que no se poda hablar de trabajo forzado u obligatorio,
aunque la Comisin consider poco conveniente que
abogados en prctica como el solicitante no recibieran
ningn tipo de honorarios cuando se les nombraba para
defender a personas indigentes.20
En ese mismo caso Van der Mussele, el Tribunal
adopt un enfoque algo diferente. Puso como punto de
partida para la interpretacin del concepto de trabajo
obligatorio tom la definicin que se da en el artculo
2 del Convenio 29 de la OIT:21 todo trabajo o servicio
que se ha obtenido de cualquier persona bajo amenaza
de cualquier sancin y para el cual dicha persona no se
haya ofrecido voluntariamente.22 Aunque la negativa a
actuar como consejero legal gratuito no es castigable con
ninguna sancin de naturaleza jurdica penal, el Tribunal concluy que exista la amenaza de una sancin,
puesto que con esa negativa el solicitante se arriesgara
a que su nombre fuera eliminado de la lista de abogados
en prctica o que se rechazara su solicitud de admisin
en dicho registro.23 En lo que se refiere al carcter voluntario de un servicio prestado en virtud de una obligacin
legal, el Tribunal declar que el argumento usado por la
Comisin de que el solicitante consinti en hacerlo por
adelantado refleja de forma correcta un aspecto de la situacin; sin embargo, el Tribunal no le puede asignar un
peso decisivo a la misma.24 El Tribunal observ en consecuencia, que el solicitante tena que aceptar el requisito
correspondiente, tanto si quera como si no, con el fin de
convertirse en avocat y que dicho consentimiento estaba
determinado por las condiciones normales de ejercicio
de la profesin en el momento del tiempo relevante.
Adems, segn el Tribunal, no debera pasarse por alto
que lo que estaba aceptando el solicitante era un rgimen
legal de carcter general.25 Con el propsito de decidir
si el servicio requerido estaba dentro del mbito de la

prohibicin del trabajo obligatorio, el Tribunal argument que deberan considerarse todas las circunstancias del
caso a la luz de los objetivos subyacentes del artculo 4.26
A primera vista, el enfoque del Tribunal parece
diferente del de la Comisin, en especial si se considera
que el Tribunal se distancia del segundo criterio desarrollado por la Comisin, es decir, el del carcter injusto
u opresivo del servicio que deba realizarse.27 Sin embargo, es sorprendente ver que la mayor parte de las circunstancias del caso estudiadas por el Tribunal tambin
haban sido consideradas por la Comisin en su informe.
De hecho, las principales diferencias residen en el peso
que se le asigna al elemento del consentimiento previo.
De hecho, la opinin expresada por la Comisin a este
respecto fue demasiado restrictiva. Por lo tanto, el enfoque del Tribunal es bienvenido. Sin embargo, el Tribunal
tampoco proporciona directrices claras con respecto a la
interpretacin de trabajo forzoso u obligatorio. Se limit a una investigacin de todas las circunstancias del
caso, cada una de las cuales proporciona un criterio de
valoracin, segn el Tribunal.28 Estos criterios eran los
siguientes: los servicios no estaban fuera del mbito de
actividades normales de un avocat; poda observarse un
elemento compensatorio en las ventajas unidas a la profesin; el servicio contribuy a la formacin profesional
del solicitante; el servicio era una forma de garantizar el
beneficio reconocido en el artculo 6(3)(c) y poda comprenderse como una obligacin cvica normal a la que
se refiere el artculo 4(3)(d); y, por ltimo, la carga impuesta no era desproporcionada, puesto que slo exiga
alrededor de 18 horas de tiempo de trabajo.29
Tanto la Comisin como el Tribunal concluyeron
que, aunque la situacin poda caracterizarse como insatisfactoria debido a la ausencia de cualquier clase de
honorarios y a la falta de reembolso de los gastos en los
que se incurra, no constitua una violacin del artculo
4 del Convenio.30
8.5 EXCEPCIONES
Con respecto a las excepciones mencionadas en el tercer
prrafo, pueden hacerse las siguientes observaciones. La
[20]
Informe de 3 de marzo de 1982, B.55 (1987), p. 34.
[26]
Ibd.
[21]
International Labour Office, Conventions and Recommendations

1919-1966 (1966), p. 155.
[27]
Ibd., prr. 37.
[28]
Ibd., prr. 39.
[22]
Sentencia de 23 de noviembre de 1983, Van der Mussele, prrs. 3233.
[23]
Ibd., prr. 35.
[24]
Ibd., prr. 36.
[25]
Ibd.
[29] Ibd., prr. 39. Cf. Con el informe de 3 de marzo de 1982, Van der
Mussele, B.55 (1987), p. 34.
[30]
Ibd., prr. 40. Vase tambin Appl. 20781/92, Ackerl, Grtzback,

Glawischnig, Schwalm, Klein, Sladeck and Limberger v. Austria, D&R
78-A (1994), p. 116 (118).
312
excepcin formulada en la letra a para el trabajo de los

detenidos y las personas en libertad condicional se expresa en trminos bastante generales y, a diferencia del
artculo 2(2)(c) del Convenio 29 de la OIT, no excluye el
trabajo en beneficio de empresas y fundaciones privadas.
Las quejas con respecto al trabajo de esta naturaleza se
han declarado, por consiguiente, inadmisibles por la Comisin.31
La excepcin de la letra a se aplica slo al trabajo en el curso ordinario de la detencin. En los casos
Vagrancy estas palabras se interpretaron por el Tribunal en el sentido de que debe ser un trabajo dirigido a
la rehabilitacin del prisionero.32 Adems, la sentencia
del Tribunal parecera implicar que el artculo 4 se viola
si la detencin misma, en cuyo curso debe realizarse el
trabajo, entra en conflicto con el primer prrafo del artculo 5.33 Sin embargo, no se adopt por el Tribunal la
opinin de la Comisin de que tambin en caso de un
conflicto con el prrafo cuarto del artculo 5 se excluye
que las autoridades recurran al artculo 4(3).34 Es curioso, puesto que las autoridades pueden referirse as a una
detencin que se efecta de conformidad con el artculo
5(1), pero cuya revisin por las autoridades judiciales nacionales no puede obtenerse por el solicitante, en contra
de lo dispuesto en el artculo 5(4). Esa revisin podra
tener como resultado que el tribunal nacional ordenase
su liberacin, y con ello cesara de existir la situacin de
donde surge la obligacin de trabajar.35 Por ltimo, debera sealarse con respecto a la excepcin de la letra a que
no se relaciona de forma exclusiva con los condenados,
como en el caso del Convenio 29 de la OIT, ni tampoco
exclusivamente con personas cuya detencin se basa en
una orden judicial, como dispone el artculo 8 del Pacto
de la Organizacin de las Naciones Unidas sobre Derechos Polticos y Civiles, sino a que se refiere a todas las
[31]
Appls. 3134/67, 3172/67 y 3188-3206/67, Twenty-One Detainees v.

Federal Republic of Germany, Yearbook XI (1968), p. 528 (552-558) y
Appl. 9449/81, X v. Austria (no publicada). En algunos de los Estados
Contratantes, sin embargo, los Tribunales tienen que aplicar esa restriccin sobre la base de la aplicabilidad directa del Convenio n 29 de la
OIT ratificado por esos Estados.
[32]
Sentencia de 18 de junio de 1971, prr. 90. Vase tambin Appl.

8500/79, X v. Switzerland, D&R 18 (1980), p. 238 (248-249),
donde en el caso de la detencin de un menor la Comisin examin
conforme al artculo 5(1)(d) si el trabajo requerido tuvo una duracin
anormalmente larga o fue anormalmente arduo considerando la edad
del solicitante o si careca de valor educativo.
[33]
[34]
Informe de 19 de julio de 1969, de Wilde, Ooms and Versyp (casos

Vagrancy), B.10 (1971), pp. 96-97.
[35]
Se podra argumentar que el Estado demandado debera hacer

frente aqu al lema nemo suam turpitudinem allegans audiendum est.
Sin embargo, la Comisin sigui al Tribunal en su informe de 9 de julio
de 1980, Van Droogenbroeck, B.44 (1985), p. 31.
situaciones de privacin legtima de libertad mencionadas en el primer prrafo del artculo 5.36
La formulacin de la excepcin en la letra b se
aparta del Convenio 29, ya que el artculo 2(2)(a) de este
ltimo instrumento habla de cualquier trabajo o servicio que se exija en virtud de las leyes sobre el servicio
militar obligatorio y que tenga un carcter puramente
militar. Debido al hecho de que en el artculo 4(3)(b) no
se ha adoptado la restriccin exclusiva al servicio militar obligatorio, la Comisin concluy que se pretenda
cubrir tambin la obligacin de continuar en un servicio
en el que se hubiera entrado de manera voluntaria.37 Sin
embargo, a la vista de la lgica de esta excepcin, como
se puede ver en particular a la referencia a servicios prestados sustitutivos del servicio militar obligatorio, se aplica slo para aquellos casos en los cuales estos servicios
voluntarios sustituyen al servicio militar obligatorio. De
hecho, en otros casos no es evidente que el servicio militar deba gozar de una posicin especial cuando se compara con otros servicios pblicos prestados en inters de
la nacin, como por ejemplo, el servicio en instituciones
mdicas pblicas o en empresas de servicios pblicos.
El hecho de que el artculo 4(3)(b) mencione tambin el servicio (civil) sustitutorio para objetores de conciencia en lugar del servicio militar obligatorio no significa que el Convenio contenga un derecho a prestar ese
servicio alternativo para los objetores de conciencia; la
norma cualifica la excepcin para los pases en los cuales se reconozca. Si ese derecho para los objetores de
conciencia no se reconoce en un determinado pas, esa
situacin deber revisarse a la luz del artculo 9.38
La excepcin mencionada en la letra c se explica
por s sola. Aqu la cuestin fundamental es determinar
cundo est involucrada una emergencia o calamidad
[que] amenace[n] la vida o el bienestar de la comunidad
. Como ya he sealado antes, en opinin de algunos
miembros de la Comisin incluso una escasez de dentistas podra constituir una situacin de esa clase.39 Sin
embargo, parecera estar ms en lnea con la redaccin
del prrafo no pensar aqu en las inconveniencias estructurales como las presentes en una situacin de ese tipo,
sino una emergencia grave de carcter temporal. Por lo
tanto, se debera pensar en servicios como ayudar a la
[36]
Appl. 8500/79, X v. Switzerland, D&R 18 (1980), p. 238 (248), un

caso relativo al artculo 5(1)(d).
[37]
Appls. 3435-3438/67, W, X, Y and Z v. the United Kingdom, Yearbook

XI (1968), p. 562 (594).
[38]
Appl. 10640/83, A v. Switzerland, D&R 38 (1984), p. 219 (222-223).
[39]
Vase supra 8.4.
313
extincin de fuegos, reparaciones urgentes de sistemas

de transporte y presas, suministr de agua y comida en
casos de escasez repentina, transporte de personas heridas o evacuacin de personas amenazadas por algn
peligro, y servicios ocasionales parecidos que puedan requerirse de cualquier persona en bien del inters pblico
dependiendo de las capacidades y las posibilidades de
cada una.
La excepcin mencionada en la letra d, por el contrario, se refiere a las obligaciones cvicas normales,
lo cual significa que no se requiere ninguna calamidad
urgente o imprevista. Sin embargo, se restringe al trabajo y los servicios de inters general. La diferencia con la
norma de la letra c es fundamentalmente de grado: las
circunstancias no tienen que ser graves y urgentes, pero
por otro lado los deberes que se imponen no pueden
resultar excesivamente gravosos para la persona afectada.40 La formulacin de la norma no excluye los deberes
especiales de profesiones particulares en inters pblico.
De hecho, la palabra normal no tiene por qu referirse
nicamente a lo que puede requerirse por igual de todo
el mundo, sino que puede tambin relacionarse con lo
que en cualquier circunstancia determinada puede exigrsele a la persona concreta de acuerdo con la costumbre general.41 La lgica de la norma implica que no se
refiere a las obligaciones normales que resultan de una
profesin, como la ayuda legal que prestan los abogados, los deberes normales de guardia de las enfermeras
y otros deberes similares, puesto que no existe ninguna
obligacin forzosa en sentido real, ya que las personas
afectadas pueden renunciar a su trabajo. La Comisin parece haber ampliado el concepto de obligaciones cvicas
normales ms all de cualquier lmite, en una decisin
en la cual declar este trmino aplicable a la obligacin
del arrendador de mantener las instalaciones arrendadas
en buen estado de uso.42
cin se analiz, por ejemplo, en el caso Grandrath, en el

que un miembro de los testigos de Jehov se quej del
servicio civil sustitutorio que se le haba exigido cumplir
como objetor de conciencia al servicio militar, aunque en
su grupo religioso tuviera funciones parecidas a las de
los ministros de otras religiones que quedaban excluidos
del servicio.43 En el caso Schmidt, el solicitante se quej
acerca del sistema para los hombres que haca obligatorio prestar servicio en las brigadas contra el fuego o pagar una contribucin financiera si no se quera prestarlo,
pero que no obligaba a las mujeres. Reclam ser vctima
de una discriminacin por razn de sexo que constitua
una violacin del artculo 14 en conjuncin con el artculo 4(3)(d). El Tribunal consider que prestar un servicio
civil obligatorio en una brigada contra el fuego constitua una obligacin cvica normal contemplada en el
artculo 4(3)(d). Observ adems que la contribucin financiera que deba pagarse en lugar de la prestacin del
servicio era un tributo compensatorio. Por lo tanto, el
Tribunal concluy que, debido a sus vnculos cercanos
con la obligacin de prestar servicio, la obligacin de pagar tambin entraba dentro del mbito del artculo 4(3)
(d). Sin embargo, el Tribunal determin que exista una
violacin del artculo 14 si se consideraba en conjunto
con el artculo 4(3)(d).44
8.6 DEROGACIN
Segn el artculo 15(2), no se permite ninguna derogacin
al primer prrafo del artculo 4 bajo ninguna circunstancia. Las derogaciones al segundo prrafo, aparte de los
casos mencionados en el tercer prrafo, se permiten slo
en las condiciones y con las limitaciones mencionadas en
el artculo 15.
Por ltimo, debe observarse que una prctica que

se basa en cualquiera de las excepciones ya mencionadas
pierde su carcter permisible si implica discriminacin.
En virtud del artculo 14, en ese caso adquiere el carcter
de trabajo obligatorio contrario al Convenio. Esa situa-
[40]
En la jurisprudencia de Estrasburgo no se ha establecido una distincin clara, como puede verse en la decisin sobre la Appl. 9686/82,
S v. Federal Republic of Germany, D&R 39 (1985), p. 90 (91), donde
la obligacin de una persona que tena un permiso de caza en un
distrito de caza (Jagdpchter) de participar en el tratamiento con gas
de las madrigueras de zorro se consider justificada conforme a la letra
c o a la letra d a la vista del inters pblico en controlar las epidemias.
[41]
Cf. sentencia de 23 de noviembre de 1983, Van der Mussele, prr.

36.
[43]
Appl. 2299/64, Grandrath v. Federal Republic of Germany.
[42]
Appl. 5593/72, X v. Austria, Coll. 45 (1974), p. 113.
[44]
9.
El derecho
a la libertad
y la seguridad de toda
persona (Artculo 5)
Revisado por EDWIN BLEICHRODT
9.1 Texto del artculo 5

1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad.

Nadie puede ser privado de su libertad, salvo en los casos siguientes y con arreglo al procedimiento establecido
por la ley:
a. Si ha sido privado de libertad legalmente en virtud

de una sentencia dictada por un tribunal competente;
b. Si ha sido detenido o privado de libertad, conforme

a derecho, por desobediencia a una orden judicial o
para asegurar el cumplimiento de una obligacin establecida por la ley;
c. Si ha sido detenido y privado de libertad, conforme

a derecho, para hacerle comparecer ante la autoridad
judicial competente, cuando existan indicios racionales de que ha cometido una infraccin o cuando se
estime necesario para impedirle que cometa una infraccin o que huya despus de haberla cometido;
d. Si se trata de la privacin de libertad de un menor en

virtud de una orden legalmente acordada con el fin
de vigilar su educacin o de su detencin, conforme a
derecho, con el fin de hacerle comparecer ante la autoridad competente;
e. Si se trata de la privacin de libertad, conforme a derecho, de una persona susceptible de propagar una
enfermedad contagiosa, de un enajenado, de un alcohlico, de un toxicmano o de un vagabundo;
316
f. Si se trata de la detencin o de la
privacin de libertad, conforme a
derecho, de una persona para impedir que su entrada ilegal en el
territorio o contra la cual est en
curso un procedimiento de expulsin o extradicin.
2. Toda persona detenida debe ser informada, en el plazo ms breve posible y en una lengua que comprenda,
de los motivos de su detencin y de
cualquier acusacin formulada contra
ella.
3. Toda persona detenida o privada de libertad en las condiciones previstas en

el prrafo (1)(c), del presente artculo
deber ser conducida sin dilacin a
presencia de un juez o de otra autoridad habilitada por la ley para ejercer
poderes judiciales, y tendr derecho
a ser juzgada en un plazo razonable
o a ser puesta en libertad durante el
procedimiento. La puesta en libertad
puede ser condicionada a una garanta que asegure la comparecencia del
interesado a juicio.
4. Toda persona privada de su libertad

mediante detencin o internamiento
tendr derecho a presentar un recurso
ante un rgano judicial, a fin de que
se pronuncie en breve plazo sobre la
legalidad de su privacin de libertad
y ordene su puesta en libertad si fuera
ilegal.
5. Toda persona vctima de detencin o

de una privacin de libertad contrarias a las disposiciones de este artculo tendr derecho a una reparacin.
9.2 Introduccin
En el artculo 5, el derecho a la libertad y a la seguridad
de la persona se mencionan dentro de la misma frase,
mientras que el texto que sigue del artculo slo elabora el derecho a la libertad de la persona. El derecho a la
seguridad de la persona debe verse a la luz del derecho
a la libertad y la proteccin del individuo contra la ar-
bitrariedad. El derecho a la seguridad de la persona ha

tenido importancia en casos donde los prisioneros han
desaparecido. En el caso Kurt el Tribunal observ que las
autoridades no llevaron a cabo ninguna investigacin
realmente relevante acerca de la insistencia del demandante de que el individuo afectado estaba detenido y se
tema por su vida. La detencin no reconocida en ausencia de las garantas del artculo 5 se consider una violacin particularmente grave del derecho a la libertad y a
la seguridad de la persona.1
En el caso Bozano, el Tribunal declar lo siguiente: El Convenio () requiere tambin que cualquier
medida que prive al individuo de su libertad debe ser
compatible con el propsito del artculo 5, en este caso,
proteger a los individuos de la arbitrariedad (). Lo que
est en juego aqu no es slo el derecho a la libertad,
sino tambin el derecho a la seguridad de la persona.2
Sin embargo, la cuestin que surge es si de esa manera
se hace justicia al propsito de la inclusin en la norma
del derecho a la seguridad de la persona. Despus de
todo, la obligacin de dar proteccin legal al derecho a
la libertad de la persona y a la prohibicin de la arbitrariedad en la restriccin de ese derecho es el resultado del
artculo 5 y del sistema del Convenio, an sin la adicin
de la expresin y seguridad,3 mientras que el trmino
seguridad, segn el uso normal, se refiere a algo ms
que la mera proteccin contra la limitacin de la libertad.
Los Estados Contratantes tienen que ofrecer tambin garantas frente a otros riesgos a la seguridad fsica4 de las
personas y de los grupos por parte de las autoridades y
tambin por parte de otros individuos, como por ejemplo frente a las amenazas innecesarias a la integridad
fsica de los espectadores durante acciones policiales o
frente a la incitacin a actuar contra grupos particulares
de personas.
9.3 Privacin de la libertad

9.3.1 La diferencia entre privacin de la
libertad y restricciones a la libertad
Con respecto al derecho a la libertad de la persona, en
opinin del Tribunal, el artculo 5 concede proteccin exclusivamente contra la privacin de la libertad, no contra
otras restricciones a la libertad fsica de una persona. El
[1]
[2]
[3]
Vase the sentencia de 8 de junio de 1976, Engel, prr. 58.
[4]
De su inclusin en el artculo 5 se deriva que, aqu seguridad se

refiere en exclusive a la seguridad fsica y no a la seguridad mental,
econmica o seguridad social. Cf. con libertad, ibd.
317
El derecho a la libertad y la seguridad de toda persona (artculo 5)
Tribunal infiere esto de la elaboracin ms detallada del

artculo 5, donde se usan los trminos privado de su
libertad, arresto y detencin, y tambin del hecho
de que el artculo 2 del Protocolo n. 4 contiene una regla
separada relativa a la restriccin de libertad de movimiento.5 El derecho a la libertad se refiere a la libertad
individual en su sentido clsico, es decir, a la libertad
fsica de la persona.
Con el fin de determinar si ha habido privacin de
la libertad, el punto de partida es, en opinin del Tribunal, la situacin individual de la persona afectada. Adems, se deben tener en cuenta las circunstancias especiales como el tipo, la duracin, los efectos y la manera de
ejecucin de la medida en cuestin. Son tambin relevantes el grado de supervisin y los efectos sobre las posibilidades de mantener contactos sociales normales.
Ciertas restricciones a la libertad de movimientos
de los soldados, como la obligacin de estar presentes
en el cuartel en momentos particulares, an durante el
tiempo libre, que constituiran una privacin de libertad
para los civiles, se pueden permitir si esas restricciones
no van ms all de las exigencias del servicio militar
normal.6 En el caso Engel, el Tribunal hizo la siguiente
distincin: declar que el llamado arresto menor y el
arresto agravado no constituan una violacin del artculo 5 porque los soldados afectados no estaban confinados, sino que podan desempear sus servicios normales;
ello entra en contraste con el arresto estricto, que implicaba confinamiento y, por lo tanto, tena que revisarse su justificacin mediante referencia a las excepciones
del artculo 5.7 En el caso Raimondo, la persona afectada
qued bajo custodia policial. Tambin se le requiri dejar
una fianza de 2.000.000 liras italianas como garanta de
que cumplira con las limitaciones asociadas a la medida,
es decir, con la obligacin de volver a su casa antes de las
9 de la noche, y no abandonarla hasta las 7 de la maana,
a menos que se tuvieran razones vlidas para hacerlo y
se hubiera informado previamente a las autoridades relevantes de aquella intencin. Esta medida no exceda,
segn el Tribunal, los lmites de la mera restriccin de la
libertad.8 En el caso Guzzardi se lleg a otra conclusin.
[5]
Ibd.; sentencia de 24 de octubre de 1979, Winterwerp, prr. 37;

sentencia de 6 de noviembre de 1980, Guzzardi, prr. 92; sentencia
de 22 de febrero de 1994, Raimondo, prr. 39. En su informe en el
caso Bozano, la Comisin lleg a la conclusin de que el artculo 5
supone una lex specialis con respecto a la libertad de movimientos;
informe de 7 de diciembre de 1984, A.111, p. 35.
En este caso la medida de supervisin policial se combin con la obligacin de permanencia en una isla, donde
la libertad de movimiento se limitaba durante la noche
a unos pocos edificios y durante las horas del da a una
pequea rea de la misma, mientras las posibilidades de
contacto social con otras personas, excepto los familiares
ms cercanos, eran muy limitadas. El Tribunal declar
que se vea involucrada la privacin de libertad.9 En el
caso Lavents, un detenido tuvo un ataque al corazn y
se le envo a un hospital. El Tribunal dictamin que la
estancia en el hospital implicaba una privacin de libertad. Tuvo en cuenta que el demandante no poda dejar
el hospital y estaba bajo vigilancia constante, y tambin
que las restricciones eran comparables a aquellas en prisin.10 En el caso Amuur se les neg a solicitantes de asilo
de Somalia la entrada en Francia. Permanecieron en una
zona de trnsito del aeropuerto. El Tribunal argument que la posibilidad de dejar la zona de trnsito en un
aeropuerto es slo terica si no hay otro pas que est
preparado a conceder la entrada al peticionario de asilo
y a ofrecerle proteccin comparable a la proteccin que
esperara encontrar en el pas donde lo busca.11 Las medidas equivalan a una privacin de la libertad. De la jurisprudencia ya citada parece que la lnea divisoria entre
privacin de libertad y otras restricciones de la libertad
no es en absoluto clara; la distincin es ms de grado o
intensidad que basada en la naturaleza o contenido.
El simple hecho de que una persona haya consentido la detencin no implica que sta no pueda constituir
una privacin ilegal de la libertad. En los casos Vagrancy el Tribunal declar que el derecho a la libertad, en
el sentido que tiene en el Convenio, es demasiado importante en una sociedad democrtica, como para que
una persona pierda el beneficio de la proteccin del mismo por la nica razn de presentarse voluntariamente
para ser detenida.12 En el caso de H.M. v. Switzerland,
el demandante, un mayor adulto se quej de que se le
haba enviado a un hogar para la tercera edad contra su
voluntad. Las normas legales relevantes, segn el derecho suizo, se referan de manera expresa a la medida en
cuestin como una medida de privacin de libertad. El
Tribunal lleg a una interpretacin autnoma basndose
en la situacin especfica. Los factores relevantes eran el
grado de libertad de movimiento, las posibilidades de
[9]
Sentencia de 6 noviembre de 1980, prr. 95.
[10]
[6]
Informe de 19 de Julio de 1974, Engel and Others, B. 20 (1978),

prr. 69.
[11]
Sentencia de 25 de junio de 1996, prr. 48. Vase tambin la sentencia de 27 de noviembre de 2003, Shamsa, prrs. 22-25.
[7]
[12]
[8]
Sentencia de 22 de febrero de 1994, prrs. 13 and 39.
Sentencia de 18 de junio de 1971, de Wilde, Ooms and Versyp

318
mantener el contacto social con el mundo exterior y el

hecho de que despus de encontrarse ya en el hogar de
acogida, estuvo de acuerdo en permanecer all. El Tribunal tambin tuvo en cuenta que la comisin suiza haba
ordenado el internamiento en su propio inters para proporcionarle el cuidado mdico necesario y condiciones
de vida satisfactorias. Aunque no es muy claro de qu
manera este elemento podra influir en la determinacin
de si las circunstancias en el hogar de la tercera edad
pueden considerarse privaciones de libertad, el Tribunal, habiendo evaluado el conjunto de las circunstancias
concluy que el internamiento del demandante en dicho
lugar, no equivala a una privacin de libertad en el sentido del artculo 5(1).13
En algunos casos lo que se discute es el traspaso
o la demora en hacerlo de una forma ms estricta de
detencin a una menos rigurosa. En el caso Ashingdane
durante diecinueve meses no se haba efectuado la transferencia del demandante de un hospital psiquitrico especial a un hospital psiquitrico ordinario con un rgimen menos riguroso. El Tribunal observ que el lugar y
las condiciones de detencin no haban dejado de ser del
tipo de aquellas que pueden ir asociadas con la detencin legal de una persona que sufre de un desequilibrio
mental. El retraso por ello no constitua una violacin
contra la cual el artculo 5(1) ofreciese proteccin. El Tribunal es ms estricto cuando el paso de una restriccin
de libertad a otra distinta, implica un cambio de la clase
de privacin de libertad a la que se somete al demandante. En el caso Mancini, el Tribunal de Distrito haba reemplazado la detencin previa al juicio de los demandantes con la medida de seguridad del arresto domiciliario.
Sin embargo, debido a un defecto organizativo que era
atribuible al Estado, los demandantes no haban podido
abandonar la prisin hasta seis das despus. Aunque
el Tribunal consider la prisin y el arresto domiciliario
ambos como privaciones de libertad, concluy que el retraso objeto de la queja estaba dentro del mbito del prrafo (c) del artculo 5(1), lo cual constitua una violacin
de dicho artculo. Fue decisivo que la sustitucin de la
detencin en prisin por arresto domiciliario implicase
un cambio en la naturaleza de la detencin de una institucin pblica a un domicilio privado.14 Adems de la
diferencia de grado entre privacin de libertad y restriccin de libertad, el Tribunal introdujo, como un posible
criterio, el cambio de clase de privacin de libertad, cuyo
retraso poda ocasionar la aplicacin del artculo 5. Ello
[13]
[14]
Sentencia de 2 de agosto de 2001, prrs. 17-26.
hace que la jurisprudencia sea bastante casustica. Tambin el lugar de la detencin puede ser relevante conforme al artculo 5(1), letra e.15 En ese contexto, la relevancia
del lugar de detencin para la aplicabilidad del artculo 5
se funda en que la privacin de la libertad en estos casos
est a menudo relacionada de forma directa con dicho
lugar, el que con frecuencia es una clnica, y con las posibilidades de tratamiento.
9.3.2 Privacin de la libertad por particulares

En qu circunstancias son responsables los Estados contratantes por una privacin de la libertad que se lleva a
cabo principalmente por particulares? En el caso Nielsen
surgi la cuestin de si lo que se discuta era una privacin de la libertad. El caso se refera a la hospitalizacin,
durante aproximadamente seis meses, de un nio de 12
aos en un ala psiquitrica del hospital estatal contra su
voluntad, pero con el consentimiento de su madre, como
nico titular de los derechos de custodia. La principal
alegacin del Estado era que el artculo 5 no se aplicaba
porque la privacin de la libertad era producto de la decisin de la madre. El Tribunal, aunque acept que los
poderes del titular de los derechos de custodia no pueden ser ilimitados, opin que el demandante todava tena una edad en la cual lo normal era que el progenitor
tomase decisiones por su hijo incluso en contra de sus
deseos. En opinin del Tribunal debe ser posible que un
nio como el demandante sea admitido en un hospital a
peticin del titular de los derechos de custodia. Adems,
el Tribunal consider que las restricciones a las cuales
se haba sometido al demandante se encontraban dentro
de los requisitos normales del cuidado de un nio de 12
aos de edad que recibe tratamiento en un hospital. Por
lo tanto, el Tribunal consider que el artculo 5 no era
aplicable al caso, puesto que la hospitalizacin constitua
un ejercicio responsable de los derechos de custodia por
parte de la madre.16 La situacin es diferente cuando el
internamiento del demandante menor de edad se ordena por un tribunal, como en D.G. v. Ireland. El Tribunal
declar que el demandante haba sido privado de su libertad en el sentido del artculo 5.17
En el caso Riera Blume los demandantes eran miembros de una secta, que haban sido arrestados y liberados
[15]
Vase, por ejemplo, las sentencias de 11 de mayo de 2004, Morsink y

Brand.
[16]
Sentencia de 28 de noviembre de 1988, prrs. 70-72. En el caso

Ashingdane el Tribunal dictamin que el internamiento forzoso en un
hospital psiquitrico ordinario equivala a una privacin de libertad.
Vase la sentencia de 28 de mayo de 1985, prr. 42.
[17]
Sentencia de 16 de mayo de 2002, prrs. 72-73. Vase tambin la

admisibilidad de la decisin de 12 de octubre de 2000, Koniarska.
319
luego. Despus de que se tomase la decisin de liberarles, miembros de la polica llevaron a los demandantes
al hotel en vehculos oficiales donde se les entregaron a
sus familias con el fin de que recuperaran su equilibrio
psicolgico. Una vez en el hotel, se someti a los demandantes a un proceso de desprogramacin. Se les llev a
habitaciones individuales supervisados por particulares
y no se les permiti abandonarlas durante los primeros
tres das. Despus de diez das se les permiti abandonar
el hotel. En los ltimos dos das de su estancia en dicho
lugar fueron interrogados por las autoridades pblicas.
El Tribunal consider la transferencia al hotel y la estancia all por diez das, como una privacin de libertad a
la luz de las restricciones impuestas a los demandantes.
Puesto que no haba fundamento legal para la privacin
de la libertad, ello se consider relevante para valorar si
la detencin caa bajo la responsabilidad del Estado. El
Tribunal respondi esa pregunta en sentido afirmativo.
La contribucin de las autoridades haba sido tan decisiva que sin ella no se hubiera producido esa privacin
de la libertad.18 As, este criterio implica una conexin
causal entre la participacin de las autoridades y la privacin de libertad.
En el caso Riera Blume, la polica tuvo un papel activo. Sin embargo, se plantea la cuestin de si el artculo
5 puede violarse tambin cuando las autoridades tienen
simplemente un papel pasivo y aceptan la privacin de
la libertad. Dependiendo de las circunstancias del caso,
es deseable que las garantas del artculo 5 sean aplicables en situaciones en las cuales las autoridades son
plenamente conscientes de la privacin de la libertad y
estn en posicin de ponerle fin, pero no lo hacen. En el
caso Storck el Tribunal subray que el artculo 5(1) implica una obligacin positiva del Estado de proteger a
sus ciudadanos. La falta de cualquier control efectivo del
Estado sobre la legalidad de la detencin en una clnica
psiquitrica se determin que no era conforme con sus
obligaciones positivas.19 Adems, el artculo 5 tambin
requiere que las autoridades tomen medidas efectivas
para proteger contra el riesgo de desaparicin forzada.20
Sin embargo, las denuncias sobre la investigacin adelantada en un caso de desaparicin en el cual no estaba establecido ms all de toda duda razonable que las
[18]
Sentencia de 14 de octubre de 1999, prrs. 29-30. Vase tambin la

sentencia de 16 de junio de 2005, Storck, prrs. 90-91.
[19]
[20]
Sentencia de 25 de mayo de 1998, Kurt, prr. 124; sentencia de 13

de junio de 2000, Timurtas, prr. 103.
autoridades se hubieran llevado a las personas, fueron

examinadas conforme al artculo 13.21
En casos en los que los individuos estn bajo el
control de las autoridades, el Tribunal es bastante estricto. En el caso Bilgin, el Tribunal estableci lo siguiente:
Teniendo en cuenta la responsabilidad que tienen las
autoridades de dar razn de los individuos bajo su custodia, el artculo 5 les exige adoptar medidas efectivas
para protegerlos contra el riesgo de desaparicin y llevar
a cabo una investigacin pronta y efectiva de una queja
razonable acerca de una persona que fue detenida y no
se la ha visto desde entonces.22 En el caso Kurt, el Tribunal consider una detencin no admitida de un individuo como una completa negacin de las garantas en
la Convencin y una violacin muy grave del artculo 5.
Cuando un individuo queda en custodia de las autoridades, les incumbe a stas dar razn de su paradero. Por
esta razn, debe entenderse que el artculo 5 requiere que
las autoridades adopten medidas efectivas para proteger
contra el riesgo de desaparicin y para llevar a cabo una
investigacin rpida y efectiva de una denuncia razonable en relacin con una persona que haya sido puesta en
custodia y no se la haya visto desde entonces.23
9.3.3 Extraterritorialidad
La aplicabilidad del artculo 5 no se limita a las acciones de un Estado dentro de las fronteras de su propio
territorio. En el caso calan el Tribunal acept que un
arresto efectuado por las autoridades de un Estado en
el territorio de otro, sin el consentimiento de ste ltimo, afecta los derechos individuales de las personas a
la seguridad conforme al artculo 5(1). El Convenio no
impide la cooperacin entre Estados con el propsito de
llevar a los fugitivos ante la justica, siempre y cuando
ello no interfiera con ninguno de los derechos especficos
reconocidos en el Convenio. En esos casos, las normas
establecidas por un tratado de extradicin o, en ausencia
de un tratado de esa clase, la cooperacin entre los Estados correspondientes, son tambin factores relevantes
que deben tenerse en cuenta para determinar si el arresto que ha generado la queja posterior frente al Tribunal
fue legal. El Tribunal observ: Con independencia de
la cuestin de si el arresto equivale a una violacin del
derecho del Estado en el que el fugitivo se ha refugiado, que es una cuestin que slo entra a examinarse si el
[21]
Sentencia de 22 de mayo de 2001, Sarli, prr. 69.
[22]
Sentencia de 17 de julio de 2001, prr. 149. Vase tambin sentencia de 18 de junio de 2002, Orhan, prr. 369.
[23]
Sentencia de 25 de mayo de 1998, prr. 124. En el mismo sentido

la sentencia de 13 de junio de 2000, Timurtas, prr. 103.
320
Estado anfitrin es parte del Convenio, para el Tribunal

debe establecerse ms all de toda duda razonable que
las autoridades del Estado al que ha sido transferido el
demandante han actuado extraterritorialmente en una
forma inconsistente con la soberana del Estado anfitrin
y en consecuencia contraria al derecho internacional.24
9.4 Excepciones a la prohibicin

de la privacin de libertad
9.4.1 Observaciones generales
El artculo 5(1) contiene una enumeracin de los casos
en los cuales se permite la privacin de la libertad. sta
es una enumeracin exhaustiva,25 que debe interpretarse
de manera estricta. Slo un enfoque como ste es consistente con la finalidad y el propsito del artculo 5 de
garantizar que nadie se vea privado arbitrariamente de
su libertad.26
Como parece surgir de la inclusin en la segunda
frase de las palabras con arreglo al procedimiento establecido por la ley, se requiere que en todos los casos
mencionados el procedimiento mediante el cual se ha
impuesto la privacin de libertad se regule por el derecho del pas en cuestin. El derecho no tiene que ser derecho escrito. En el caso Drozd and Janousek no haba ninguna norma legal formal en Francia ni ningn tratado
internacional que permitiera obligar al cumplimiento, en
el territorio francs, de las condenas penales pronunciadas en el territorio de Andorra. No obstante, el Tribunal
declar que el derecho consuetudinario franco-andorrano, con varios siglos de antigedad, tena estabilidad
y fuerza legal suficientes como para servir como base
para la detencin de los demandantes.27 Las palabras
establecido por la ley no implican que en todos los casos sea necesario que se siga un procedimiento judicial,
como surge en particular de los supuestos contemplados
en (c) y (f).
La determinacin sobre si una detencin cumple
con los requisitos de un procedimiento establecido por
la ley, est estrechamente relacionada con la cuestin
[24]
Sentencia de 12 de marzo de 2003, prr. 88-92. La sentencia en

este caso se refiri a la Gran Sala, que lleg a la misma conclusin
que en la sentencia de 12 de mayo de 2005. Vase tambin la
sentencia de 12 de octubre de 1989, Stock, prrs. 54 y 167. Para la
entrega de un detenido para que cumpla con una sentencia en otro
pas, vase la sentencia de 15 de marzo de 2005, Veerme.
de si la detencin fue legal. Estos requisitos, el ltimo

de los cuales se menciona de manera expresa en las excepciones particulares de las letras a f y cuyo estudio
suele hacerse conjuntamente por el Tribunal, se remiten
en esencia al derecho nacional. Ello quiere decir que la
privacin de la libertad debe imponerse de conformidad
con las reglas sustantivas y procesales del derecho nacional aplicable. El Tribunal es competente para revisar
si se ha cumplido este requisito, pero no le corresponde
dar su propia interpretacin del derecho nacional.28 Tampoco es de su competencia evaluar los hechos que han
llevado a un tribunal nacional a adoptar una posicin y
no otra.29 La interpretacin y la aplicacin del derecho
nacional se le asigna primordialmente a las autoridades
nacionales,30 pero en casos en los que el incumplimiento
del derecho nacional suponga una violacin del Convenio, el Tribunal ejerce una cierta autoridad para examinar si se ha observado o no el derecho nacional.
En principio, un periodo de detencin es legal,
en el sentido del artculo 5(1), si se basa en una orden
judicial. Incluso si hay defectos en la orden de arresto
ello no significa que la detencin sea ilegal, puesto que
no todo defecto es de tal naturaleza que prive a sta de
su fundamento jurdico segn el derecho nacional.31 Lo
que es relevante, sin embargo, es si el significado de la
orden judicial puede considerarse que ha sido claro para
el demandante y si el tribunal nacional actu de mala fe,
o no cumpli con el derecho nacional de manera correcta.32 Una detencin que se extiende durante un periodo
de varios meses y que no ha sido ordenada por un tribunal, por un juez o por cualquier otra persona autorizadapara ejercer un poder judicial, no puede considerarse legal en el sentido del artculo 5(1). En opinin
del Tribunal, la proteccin concedida por el artculo 5(1)
contra las privaciones arbitrarias de libertad se veran
gravemente socavadas si se pudiera detener a una persona slo mediante una orden ejecutiva tras una simple
comparecencia ante las autoridades judiciales a las que
se refiere el prrafo 3 del artculo 5, como ocurri en el
caso Baranowski.33 El incumplimiento de una norma pro-
[28]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 24 de octubre de 1979, Winterwerp, prr. 46; sentencia de 18 de diciembre de 1986, Bozano,
prr. 58; sentencia de 10 de junio de 1996, Benham, prrs. 39-47.
[29]
Sentencia de 24 de noviembre de 1994, Kemmache (n 3), prr. 44.
[30]
Sentencia de 18 de diciembre de 1986, Bozano, prr. 58 y sentencia

de 20 de marzo de 1997, Lukanov, prr. 41.
[25]

prr. 194.
[31]
Sentencia de 4 de agosto de 1999, Douiyeb, prrs. 44-45 y sentencia

de 30 de enero de 2003, Nikolov, prr. 63.
[26]
Sentencia de 22 de marzo de 1995, Quinn, prr. 24. Vase tambin

la sentencia de 24 de octubre de 1979, Winterwerp, prr. 37.
[32]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 31 de julio de 2000, Jecius, prr.

68.
[27]
[33]
321
cesal de derecho nacional, incluido el incumplimiento de

un aspecto procedimental, puede llevar a una violacin
del artculo 5(1)34. Esto ltimo es lo que ocurri en el caso
Wassink, en el que un juez no respet el derecho nacional
al autorizar la reclusin del demandante despus de una
audiencia que se celebr sin que se levantase el acta correspondiente por el funcionario encargado.35
otras medidas menos graves y se encontraron insuficientes para garantizar el inters particular o pblico.40
Adems, el Tribunal debe valorar si el derecho nacional es compatible con el Convenio. La determinacin
de si el tribunal es competente (conforme a las reglas a,
c y d) y si el arresto y la detencin son legales, se realiza
en esencia a partir del derecho nacional. A este respecto
el artculo 5(1) establece una obligacin de cumplir con
las normas sustantivas y procesales del derecho nacional. Sin embargo, la nocin de legalidad exige tambin
que cualquier medida que le prive a un individuo de su
libertad debe ser compatible con la finalidad del artculo
5, es decir, con la proteccin del individuo de la arbitrariedad.36
La excepcin conforme a la letra (a) se refiere a la detencin legal de una persona despus de ser condenada por
un tribunal competente. Se deben analizar tres conceptos: tribunal competente, legal y en virtud de una
sentencia.
Las palabras establecido por la ley no son slo

una referencia al derecho nacional. Se refieren tambin
a la calidad de la ley y requieren que las normas sean
lo suficientemente accesibles y precisas.37 Adems,
como el Tribunal declar en el caso Kemmache: El concepto subyacente al trmino en cuestin [de acuerdo a
lo establecido por la ley], es el de procedimientos justos y apropiados, es decir, que cualquier medida que
prive a una persona de su libertad debera provenir de
una autoridad apropiada, ser ejecutada por ella y no ser
arbitraria.38 El ltimo de los requisitos mencionados, el
de que la medida adoptada no deba ser arbitraria como
se infiere de los trminos de acuerdo con un procedimiento prescrito por la ley y legal,39 puede considerarse como un principio rector en la interpretacin del
artculo 5. A la vista de este principio, debe examinarse
si hubieran bastado medidas menos restrictivas que la
privacin de la libertad. La detencin de un individuo es
una medida grave que slo se justifica si se consideraron
[34]
Sentencia de 18 de diciembre de 1986, Bozano, prr. 54; sentencia

de 21 de febrero de 1990, Van der Leer, prr. 22.
[35]
[36]
Vase, p. ej., la sentencia Lukanov de 20 de marzo de 1997, prr. 41;

la sentencia Giulia Manzoni de 1 de julio de 1997, prr. 21, y sentencia K.-F. v. Germany de 27 de noviembre de 1997, prr. 63.
[37]
Sentencia de 25 de junio de 1996, Amuur, prr. 50; sentencia de 23

de septiembre de 1998, Steel and Others, prrs. 54-65; sentencia de
28 de marzo de 2000, Baranowski, prrs. 51-52.
[38]
Sentencia de 24 de noviembre de 1994, prr. 34. Vase tambin la

sentencia de 24 de octubre de 1979, Winterwerp, prr. 45.
[39]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 29 de febrero de 1988, Bouamar,

prr. 47; sentencia de 21 de febrero de 1990, Wassink, prr. 24.
El concepto de legal que aparece en las excepciones individuales puede involucrar tambin otros requisitos, los cuales se analizarn en la siguiente seccin.
9.4.2 Excepcin conforme a la letra (a)
La palabra tribunal implica que las condenas

deben imponerse por un rgano judicial. Una decisin
de la polica o del fiscal pblico no es suficiente,41 como
tampoco lo es la decisin de un comandante militar42 o
de un rgano administrativo.43 Para que un rgano sea
considerado como judicial, debe ser independiente
tanto del ejecutivo como de las partes del caso.44 No se
requiere que sus miembros sean juristas45, ni que hayan
sido nombrados por un periodo indefinido.46 La cuestin
de si el tribunal es competente debe responderse a la luz
del derecho nacional.
El requisito de que la privacin de la libertad deba
ser legal significa no slo que la pena especfica debe tener un fundamento suficiente en la condena impuesta
por el tribunal correspondiente, sino tambin ello en conexin con el artculo 7 que los hechos relacionados con
[40]
Sentencia de 4 de abril de 2000, Witold Litwa, prr. 78.
[41]
Con respecto al abogado-fiscal belga, vase el informe de 4 de

marzo de 1978, Eggs, D&R 15 (1979), p. 35 (62).
[42]
Informe de 19 de julio de 1974, Engel and Others, B.20 (1978), prr.

84. Un comandante militar puede ordenar, sin embargo, la custodia
provisional, que queda dentro del mbito del prrafo 1(c): sentencia de
22 de mayo de 1984, de Jong, Baljet and Van den Brink, prrs. 43-44.
[43]
Para la reserva austraca con respecto a ello, vase Consejo de

Europa, Collected Texts, Estrasburgo, 1994, p. 88. Si la decisin del
rgano administrativo se base en una decisin judicial, el rgano
administrativo se base en una decisin judicial, el requisito de la letra a
se ha cumplido, siempre y cuando exista un vnculo suficiente entre los
dos informe de 1 de marzo de 1979, Christinet, D&R 17 (1980), p. 35
(54); informe de 9 de julio de 1980, Van Droogenbroeck, B.
[44]
(1985), p. 24. 44 Sentencia de 27 de junio de 1968, Neumeister,

prr. 24. Vase tambin la sentencia de 18 de junio de 1971, de Wilde, Ooms and Versyp (Vagrancy Cases), prr. 77; sentencia de 16 de
julio de 1971, Ringeisen, prr. 95; y sentencia de 8 de junio de 1976,
Engel, prr. 68.
[45]
Appl. 5258/71, X v. Sweden, Coll. 43 (1973), p. 71 (79).
[46]
El Tribunal Militar Supremo holands se reconoci como un rgano

judicial en el caso Engel, aunque los cuatro miembros militares podan
ser relevados de su funcin por el rey. En opinin de la Comisin y el
Tribunal el hecho de que estos miembros hubieran tomado el juramento judicial y tambin militar no impeda su independencia: sentencia
de 8 de junio de 1976, prr. 68; informe de 19 de julio de 1974, B.20
(1978), prr. 99.
322
la sentencia constituyen, conforme al derecho nacional y

al momento en el que se cometi el delito, un acto castigable con la imposicin de una pena de prisin. Adems,
la sentencia en la cual se basa la privacin de la libertad debe satisfacer las normas del Convenio. Debe, por
ejemplo, haberse pronunciado tras una audiencia justa y
pblica en el sentido del artculo 6. En el caso Drozd and
Janousek, los demandantes cumplan una sentencia de 14
aos de prisin en Francia, tras su condena por un tribunal del Principado de Andorra. Reclamaban una violacin del artculo 5(1) porque los tribunales franceses no
haban llevado a cabo una revisin de la sentencia del
tribunal extranjero, cuya composicin y procedimiento
no era, segn los demandantes, conforme con los requisitos del artculo 6. Por consiguiente, se plante la cuestin de si el requisito ya mencionado se aplicaba tambin
a las sentencias que se dictaban en otro pas. El Tribunal
determin que los Estados contratantes deban negarse
a cooperar cuando la condena fuese producto de una
denegacin flagrante de justicia. Sin embargo, no hay
obligacin de verificar si los procedimientos que dieron
lugar a la condena son compatibles con todos los requisitos del artculo 6.47 La aplicacin de este estndar, que es
el que llev a la conclusin de que no se haba violado el
artculo 5(1) y que se aprob por 12 votos a 11, fue criticado por la minora del Tribunal debido al hecho de que los
representantes franceses en Andorra, tenan la autoridad
para garantizar que el Convenio se respetara puesto que
contaban con poderes legislativos y la competencia para
nombrar jueces en Andorra.48
El simple hecho de que una sentencia judicial se
anulara en apelacin, no le privaba al encarcelamiento
impuesto en ejecucin de esa sentencia, de su carcter
legal.49 Sin embargo, la situacin puede ser diferente si la
razn para la anulacin es precisamente un error manifiesto respecto a la aplicacin de la ley interna o una violacin de una de las normas del Convenio, en concreto
de los artculos 6 y 7.
La expresin en virtud de una sentencia debe
interpretarse que significa o bien que se ha determinado
la existencia de culpabilidad tras haberse establecido de
conformidad con la ley que se ha cometido un delito, o
bien la imposicin de una pena que implica la privacin
de libertad.50 Si una persona no est condenada o sen-
tenciada debido a la inexistencia de su responsabilidad

penal, su detencin queda sujeta a la letra e del artculo 5(1) en lugar de a la letra a.51 Una persona detenida
provisionalmente debe considerarse, desde el momento
en que sea condenada por un tribunal de primera instancia, como detenida tras la condena, de manera que
desde ese momento y durante los procedimientos de
apelacin, la legalidad de esa detencin debe revisarse
hacindose referencia a la regla contenida en la regla (a)
y no a la regla (c).52 Ello es cierto incluso si, segn el derecho nacional, la persona se consideraba todava en detencin provisional. La palabra despus en el artculo
5(1)(a) no significa, segn el Tribunal, simplemente que
la detencin debe seguir a la condena en la lnea del
tiempo, sino tambin que la detencin debe ser producto de una condena, ocurrir a continuacin de ella, o
depender u ocurrir en virtud de la misma.53
En el caso Van Droogenbroeck, el demandante fue
sentenciado por un tribunal penal a dos aos de prisin
y se le orden ponerse a disposicin de la autoridades
por diez aos. El Tribunal tena que decidir si haba conexin suficiente, a los efectos del artculo 5, entre la sentencia, esa orden y la privacin de libertad subsecuente,
en dos ocasiones como producto de las decisiones del
ministro de Justicia, tras las ausencias del demandante
frente a la peticin de las autoridades. Segn el Tribunal,
la sentencia de prisin y la orden de estar a disposicin
de las autoridades constitua un todo inseparable. La
ejecucin de la orden poda adoptar varias formas, lo
cual quedaba a discrecin del Ministerio de Justicia. En
este caso, la manera en la que se ejerci esa discrecionalidad respetaba los requisitos del Convenio.54
En el caso Weeks, una vez ms, se discuta la existencia de una conexin causal suficiente entre la condena y la privacin de la libertad. Aqu el demandante
fue sentenciado a cadena perpetua, pero se le concedi
la libertad condicional diez aos despus. Sin embargo,
la libertad condicional fue revocada 15 meses despus
por el Secretario de Interior. La razn para dictar una
sentencia de prisin perpetua fue someter al demandante a una medida de seguridad continuada en inters
Vase tambin la sentencia de 6 de noviembre de 1980, Guzzardi,
prr. 100 y la sentencia de 28 de marzo de 1990, B. v. Austria, prr.
38.
[51]
Sentencia de 24 de septiembre de 1992, Herczegfalvy, prrs. 62-64.
[52]
Sentencia de 27 de junio de 1968, Wemhoff, prr. 9; sentencia de 6

de abril de 2000, Labita, prr. 145 y 147; sentencia de 30 de noviembre de 2004, Klyakhin, prr. 57.
Appl. 3245/67, X v. Austria, Yearbook XII (1969), p. 206 (236);

informe de 9 de marzo de 1978, Krzycki, D&R 13 (1979), p. 57 (61).
[53]
Sentencia de 5 de noviembre de 1981, I. v. the United Kingdom, prr.

39 y sentencia de 28 de marzo de 1990, B. v. Austria, prr. 38.
Sentencia de 24 de junio de 1982, Van Droogenbroeck, prr. 35.
[54]
[47]
Sentencia de 26 de junio de 1992, prrs. 108-110. Vase tambin la

sentencia de 24 de octubre de 1995, Iribarne Prez, prrs. 30-32.
[48]
Ibd., pp. 40-43.
[49]
[50]
323
de la seguridad pblica. Puesto que no haba pruebas

mdicas que justificasen una orden que le enviase a una
institucin mental, esta sentencia indeterminada le
permitira al Secretario de Interior vigilar su progreso.
El Tribunal asumi la posicin de que haba varias similitudes con la orden de poner a alguien a disposicin
de las autoridades. Sin embargo, el Tribunal continu de
la siguiente forma: Al aplicar los principios declarados
en la sentencia Van Droogenbroeck, la conexin legal formal entre la condena del Sr. Weeks en 1966 y su ingreso
en prisin diez aos despus, no es en s suficiente para
justificar la detencin objeto de recurso conforme al artculo 5, prrafo 1(a). El vnculo causal requerido por el
subprrafo a () podra romperse en ltima instancia si
se determinase que la decisin de no liberar a la persona, o de volver a detenerla, es inconsistente con los objetivos del tribunal sentenciador. En esas circunstancias,
una detencin que era legal en principio se transformara
en una privacin de libertad arbitraria, por consiguiente,
incompatible con el artculo 5.55 El Tribunal lleg a la
conclusin que debe presumirse que los jueces que dictaron la sentencia saban que era inherente a la condena de
cadena perpetua del Sr. Weeks, que su libertad estuviera
a discrecin del ejecutivo el resto de su vida, y que no
le corresponda al Tribunal, en el contexto del artculo
5, revisar la sentencia original.56 Por lo tanto, el Tribunal acept un vnculo bastante vago entre la sentencia
original y la prorroga de la detencin. Sin embargo, a
continuacin examin si los fundamentos en los que se
basaba la nueva detencin eran suficientes. Aunque en
esta situacin el Tribunal adopt otra vez, como punto
de partida, que se debe dejar cierta discrecionalidad a las
autoridades nacionales sobre el asunto en cuestin, ste
llev a cabo su propio examen de los fundamentos de
una manera bastante detallada dentro de las circunstancias de fondo determinadas por la sentencia original.57
En el caso Stafford, el Tribunal observ que las
conclusiones en sentencias previas de que una sentencia
de cadena perpetua forzosa constitua segn el derecho
ingls una pena de por vida y tena que distinguirse de
la cadena perpetua discrecional, no poda considerarse
que reflejase la posicin real de la condena a cadena perpetua forzosa en el sistema de justicia penal ingls. Ello
significa que una vez que el componente punitivo de la
sentencia (como se refleja en su gradacin) se ha cum-
plido, la prorroga de la detencin, como en los casos de

asesinato cometidos por menores, o las sentencias discrecionales a cadena perpetua, depende de consideraciones
de riesgo o peligrosidad asociadas a los objetivos de la
sentencia original. En el caso del demandante, la prorroga de la detencin se apoy en el riesgo de que cometiese
delitos no violentos, mientras que la sentencia original
se basaba en el asesinato. El Tribunal no hall una conexin causal suficiente.58 En el caso Eriksen, que parece
ser bastante excepcional, la autorizacin para usar medidas de aseguramiento haba expirado. El demandante,
que se haba vuelto agresivo despus de haber sufrido
daos cerebrales como producto de un accidente de trfico, permaneca en detencin provisional a la espera de
que tuviesen lugar los procedimientos interpuestos con
el fin de extender la autorizacin de retenerlo. El Tribunal declar que la detencin en cuestin estaba ligada
a la condena inicial y, por lo tanto, poda considerarse
una detencin legalposterior a una condena por un
tribunal competente a los efectos del artculo 5(1), letra a. Consider que la detencin prolongada, en caso de
concederse, habra estado basada en las infracciones que
haban fundamentado la condena inicial del demandante. Adems, la detencin era consistente con los objetivos
de esa autorizacin, en concreto con el peligro grave de
que la persona afectada cometiera delitos.59
9.4.3 Excepciones de la letra b

La primera forma permisible de privacin de libertad
mencionada en la letra b, es decir, el incumplimiento de
una orden legal de un tribunal, es clara. Aqu se puede
pensar, por ejemplo, sobre el incumplimiento con las rdenes judiciales de pagar una multa60, sobre una negativa a cumplir con una sentencia civil61 o a hacerse un
anlisis de sangre,62 o sobre el hecho que el demandante
no cumpla una medida que le ordena efectuar una declaracin legal de bienes.63
En el caso Steel, el Tribunal examin si las rdenes vinculantes de mantener la paz y un buen comportamiento que se haban aplicado a los demandantes, eran
lo suficientemente especficas como para poder describirse como rdenes legales de un tribunal. A este respecto, se observ que las rdenes se haban expresado
[58]
[59]
[55]
[60]
decisin de 4 de septiembre de 1996, Tyrrell.
[56]
Ibd., prrs. 50-51. Vase tambin la sentencia de 16 de diciembre de

1999, Ireland v. the United Kingdom, prr. 118.
[61]
En cuyo caso el artculo 1 del Protocolo n 4 debe observarse por

los pases que han ratificado ese Protocolo.
[57]
Ibd., prr. 50-51. Vase tambin la sentencia de 10 de diciembre de

2002, Waite, prr. 68.
[62]
Appl. 8278/78, I. v. Austria, D&R 18 (1980), p. 154 (156).
[63]
324
en trminos bastante vagos y generales; la expresin

mantener un buen comportamiento era en particular
imprecisa y ofreca pocas directrices a la persona obligada por ella con respecto a cul era el tipo de conducta
que equivaldra a una violacin del orden. Sin embargo,
en cada caso de los demandantes, la orden vinculante
se impuso despus de determinar que se haba cometido una violacin de la paz. Habiendo analizado todas
las circunstancias, el Tribunal se consider satisfecho ya
que era suficientemente claro que se les haba pedido a
los demandantes que se comprometiesen durante los siguientes doce meses a no cometer alteraciones adicionales de la paz pblica, similares a las ya cometidas.64
La duracin de la detencin debe valorarse en
conexin con el fin especfico de la orden. En el caso
Nowicka, la detencin del demandante se llev a cabo en
ejecucin de una orden judicial para garantizar el cumplimiento de su obligacin de someterse a un examen
psiquitrico. El demandante estuvo en custodia durante
varios das antes de que se realizase ese examen (breve) y
permaneci detenido despus de concluirse el mismo. El
Tribunal concluy que se haba violado el artculo 5(1),
letra b.65
La segunda excepcin mencionada en la letra
b, la privacin de libertad con el fin de garantizar una
obligacin prescrita por la ley, es menos clara. De hecho, esta formulacin amplia parecera allanar el camino para una gran variedad de formas de privacin de
libertad, sin ninguna intervencin judicial, simplemente
mediante la invocacin de una disposicin legal, con la
posibilidad adicional de tomar incluso acciones preventivas antes de que se haya violado una norma. Es cierto
que en algunos casos el prrafo cuarto permite apelar
ante un tribunal, sin embargo ello no altera el hecho de
que esa interpretacin amplia del segundo elemento del
prrafo 1(b) erosione muchas de las garantas contenidas en otras normas del artculo 5. En el caso Benham, el
demandante aleg que su detencin, ordenada por un
tribunal porque no haba pagado la tasa electoral que
deba, no caa dentro del subprrafo b) puesto que no
tena medio alguno de pagar la deuda y, por lo tanto, no
poda haberse pretendido que la detencin garantizase
el cumplimiento de su obligacin. El Tribunal rechaz
este argumento limitndose a declarar que el subprrafo
b) se aplicaba porque el propsito de la detencin era
[64]
[65]
garantizar el cumplimiento de las obligaciones legales

del demandante.66
En el caso Engel, el Tribunal determin que cualquier obligacin se debe relacionar con una obligacin
especfica y concreta que el demandante haya hasta entonces insatisfecho. En este caso, el Tribunal Supremo
Militar haba invocado el artculo 5(1)(b) con el fin de justificar un arresto estricto que se haba impuesto como
medida provisional. El Tribunal rechaz esta posicin
porque consider que la obligacin general de cumplir
con la disciplina militar no era lo suficientemente especfica.67 En el caso Steel, ya mencionado, los demandantes
argumentaron que el artculo 5 para. 1(b) se haba violado puesto que el requisito, en trminos generales, de
mantener la paz, no era lo suficientemente concreto y
especfico como para equivaler a una obligacin prescrita por la ley. El Tribunal no estuvo de acuerdo puesto que concluy que los elementos de la violacin a la
obligacin de respetar la paz se definan de manera adecuada en el derecho ingls. Adems resultaba claro que
cuando los magistrados estn convencidos, sobre la base
del material probatorio admisible, que un individuo ha
cometido una violacin a dicha obligacin con riesgo
real de que lo har nuevamente, se le puede imponer una
fianza que lo comprometa a mantener la paz o a tener
buen comportamiento. Por ltimo, tambin fue claro que
si el acusado se negaba a cumplir con una orden de ese
tipo, se le poda enviar a prisin por un tiempo de hasta
seis meses.
Se debe llegar a un equilibrio entre la importancia, en una sociedad democrtica, de garantizar el cumplimiento inmediato de la obligacin en cuestin y la relevancia del derecho a la libertad. La duracin de la detencin es un factor relevante a la hora de establecer ese
equilibrio.68 Otros factores relevantes son: la naturaleza
de la obligacin, que surge de la legislacin relevante,
incluyendo su objeto y finalidadsubyacentes; la persona
que est detenida; y las circunstancias particulares que
llevan a la detencin.69 En el caso Vasileva, el demandante haba sido arrestado porque se neg a cumplir con la
obligacin de revelar su identidad a la polica. Aunque la
decisin de arrestarlo se consider conforme con el artculo 5(b), se concluy que la duracin de la detencin, en
[66]
[67]
Sentencia de 8 de junio de 1976, prr. 69; informe de 19 de julio

de 1974, B.20 (1978), p. 64. Vase tambin the sentencia de 6 de
noviembre de 1980, Guzzardi, prr. 101.
[68]
Sentencia de 3 de diciembre de 2002, Nowicka, prr. 61; sentencia

de 24 de marzo de 2005, Epple, prrs. 43-45.
[69]
Sentencia de 25 de septiembre de 2003, Vasileva, prr. 38
325
el contexto de las circunstancias especficas del caso, no

era proporcional a la causa de su detencin.70
9.4.4 Excepciones de la letra c

El prrafo c del artculo 5(1) permite arrestar o detener a
una persona si hay una sospecha razonable de que ha cometido un delito o si esta medida se considera razonablemente necesaria para impedir un delito, o para prevenir
la huida despus de la comisin de un delito. En primer
lugar, se estudiar la relacin entre estas tres situaciones.
A continuacin se tratarn los trminos autoridad legal
competente, legal71 y sospecha razonable. El tercer
prrafo del artculo 5 requiere que cualquier persona
que haya sido detenida conforme al subprrafo c) debe
ser presentada prontamente ante una autoridad judicial
y tiene derecho a un juicio en un tiempo razonable o a ser
liberada provisionalmente. Estos requisitos se deben estudiar en conexin con esa norma.
Puesto que las tres razones mencionadas en la letra c del prrafo 1 se pusieron juntas y no se estableci
que fueran acumulativas, la norma parecera justificar
la detencin como una medida contra las personas sospechosas de haber cometido crmenes sin que ellas los
hayan hecho hasta ese momento. Esta interpretacin se
corrobora tambin por los travaux prparatoires, es decir,
por un informe elaborado por funcionarios de alto rango, donde se declara lo siguiente: Puede () que sea necesario, en ciertas circunstancias, arrestar a un individuo
con el propsito de prevenir que cometa un crimen an
si los hechos que muestran su intencin de cometerlo no
constituyen en s mismos un ilcito penal.72 La misma
lnea de razonamiento fue seguida por la Comisin en el
caso De Jong, Baljet and Van den Brink, donde se le asign
un significado independiente a cada una de las tres razones mencionadas en la letra c: La palabra o que se
utiliza en su redaccin para separar estas tres categoras
de personas indica claramente que esta enumeracin no
es acumulativa y que es suficiente si la persona arrestada
se encuentra solo en una de ellas.73
Si una persona es arrestada porque existe la sospechosa razonable de que ha cometido un delito, o con
el propsito de impedir que cometa un delito, o para
impedir que huya despus de cometerlo, las condiciones
del Convenio slo se cumplen si el arresto o la detencin
tienen como verdadera finalidad hacer que el acusado
comparezca ante la autoridad judicial competente. Ya en
fecha tan temprana como 1961, el Tribunal adopt esta
posicin en el caso Lawless.77 La misma posicin se adopt en Ireland v. the United Kingdom y el caso Jecius.78 En el
caso Brogan, los demandantes alegaron que su arresto y
detencin no tena por objeto llevarles ante la autoridad
legal competente; de hecho, no fueron ni acusados ni
llevados ante un tribunal. El Tribunal argument que la
existencia de esa finalidad debe considerarse de manera
independiente de su realizacin efectiva. No hay razn
para creer que la detencin de los demandantes no bus[74]
Consejo de Europa, Collected Edition of the Travaux Prparatoires of

the European Convention on Human Rights, Vol. IV, Estrasburgo, 1977,
p. 260.
Vase la recomendacin R(80)11 del Comit de Ministros de 27 de junio de 1980 sobre la detencin provisional, donde las justificaciones se
formularon de hecho de manera acumulativa en el artculo 3, mientras
que el artculo 4 establece que la detencin provisional sin que est
presente una de las justificaciones de la segunda categora puede no
obstante justificarse excepcionalmente en ciertos casos para delitos
especialmente graves.
[75]
Sentencia de 27 de junio de 1968, Wemhoff, p. 25, prrs. 13-14.
[76]
Sentencia de 28 de marzo de 1990, B. v. Austria, prrs. 42-43.
Informe de 11 de octubre de 1982, p. 34. En su sentencia de 22 de

mayo de 1984, prr. 44, el Tribunal no se apart de esta interpretacin.
[77]
[78]
Sentencia de 18 de enero de 1978, prr. 196 y sentencia de 31 de

julio de 2000, prr. 50.
[70]
Ibd.
[71]
La versin francesa del artculo 5(1) letra c no hace referencia

expresa a la regularidad. Ello carece de importancia debido a que
el concepto de legalidad es de carcter general y se aplica a la
totalidad del artculo 5(1); sentencia de 6 de noviembre de 1980,
Guzzardi, prr. 102.
[72]
[73]
Cabra preguntarse por qu el temor de que el

acusado pueda huir despus de haber cometido un delito se ha incluido como una razn separada, si la sospecha de que se haya cometido o vaya a cometerse un delito como ese, es en s una razn suficiente para el arresto.
Se llega a una interpretacin racional si se asume que
en esta norma las razones que fundamentan el arresto
y la prrroga de la detencin, se han acumulado. Ello
producira entonces la siguiente situacin: se permite
el arresto en caso de una sospecha razonable de que el
acusado ha cometido un delito, o si el arresto puede considerarse legtimamente necesario para impedir un delito que razonablemente se sospecha ste est planeando
cometer. Para continuar la detencin se requiere adems
que sea probable que huya, o que haya bases razonables
para presumir que despus de su liberacin, la persona
arrestada cometer de nuevo un delito.74 Esta conclusin
plantea el problema de que tambin se tendr que considerar que las razones mencionadas para justificar la
continuacin de la detencin no son exhaustivas, puesto
que los rganos de Estrasburgo tambin han reconocido
como tales, el riesgo de supresin de las pruebas75 y el
peligro de colusin.76
326
case contribuir a la investigacin policial confirmando

o despejando las sospechas concretas que motivaron su
arresto.79 En este contexto, el trmino, muy vago, de autoridad legal debe considerarse, de conformidad con el
tercer prrafo del artculo 5, que significa: juez u otro
funcionario autorizado por el derecho para ejercer poderes judiciales.80 La norma contenida en el prrafo c no
requiere que la orden de arresto proceda tambin de una
autoridad judicial.81
El simple hecho de que una persona detenida preventivamente sea posteriormente puesta en libertad por
decisin judicial, no hace el arresto ilegal con efectos retroactivos.82 El artculo 5(1)(c) requiere slo que haya una
sospecha razonable. En el momento en el que se efecte el arresto no tiene que haber quedado firmemente
establecido que se ha cometido un delito o cul es la naturaleza precisa del mismo. El objeto del interrogatorio
durante la detencin al que se refiere el subprrafo c es
contribuir a la investigacin confirmando o eliminando
la razn para el arresto. La determinacin de si la continuacin de la sospecha basta para justificar la prolongacin de la detencin preventiva no est cubierta por el
primer prrafo del artculo 5, sino por el tercero.
El trmino sospecha razonable presupone la
existencia de hechos o de informacin que un observador
objetivo considerara como suficiente indicativo de que
la persona afectada puede haber cometido o va a cometer el delito. As, la razonabilidad depende del conjunto
de las circunstancias del caso.83 El Tribunal debe valorar
tambin si la conducta de un detenido puede razonablemente presuponer un delito.84 En el caso Fox, Campbell
and Hartley se analizaban las circunstancias especiales en
Irlanda del Norte. Los demandantes se quejaban de que
su arresto, conforme a la legislacin penal aprobada para
ocuparse de los actos de terrorismo, no se basaba en una
sospechosa razonable. El Tribunal, aunque reconoca
que los crmenes terroristas pertenecan a una categora
especial, subray que ello no poda justificar ampliar el
[79]
Sentencia de 29 de noviembre de 1988, prrs. 52-54. Vase

tambin la sentencia de 28 de octubre de 1994, Murray, prrs. 67-68,
donde el demandante fue arrestado solo por tres horas y fue liberado
sin ser acusado o sin ser conducido ante una autoridad competente.
[80]

prr. 199. En su sentencia de 1 de julio de 1961, Lawless, prr. 14,
el Tribunal habla de autoridad judicial y de juez. Cf. tambin la
sentencia de 4 de diciembre de 1979, Schiesser, prr. 30.
[81]
Appl. 7755/77, A. v. Austria, D&R 9 (1978), p. 210 (211).
[82]
Appl. 8083/77, X. v. the United Kingdom, D&R 19 (1980), p. 223

(225).
[83]
[84]
concepto de razonabilidad ms all del punto donde

la esencia de la garanta concedida por el subprrafo c
se ve comprometida. El anlisis detallado condujo al Tribunal a la conclusin de que las condenas previas por
actos de terrorismo no pueden constituir la nica base
de una sospecha que justifique el arresto varios aos ms
tarde.85 En el caso Murray, el Reino Unido, sin revelar la
fuente secreta que constitua al menos parte de los motivos para la sospecha, convenci al Tribunal de que haba
un fundamento razonable y objetivo para sospechar
que el demandante pudiera haber cometido el delito de
participacin en la recoleccin de fondos para el IRA.86
Como hemos analizado antes, la detencin conforme al prrafo c del artculo 5(1) termina cuando la
persona detenida en espera de juicio es condenada por
un tribunal de primera instancia. Su prorroga de la detencin debe revisarse a partir de ese momento conforme
al subprrafo a. Si no se ha producido ninguna condena
o sentencia debido a la falta de responsabilidad penal del
acusado en razn de su incapacidad mental, la eventual
prolongacin de la detencin estara dentro del mbito
del subprrafo e.87 En el caso Quinn el Tribunal de Apelacin de Pars revoc una orden judicial que ampliaba
la detencin provisional del demandante. Ordenaba que
el Sr. Quinn fuese liberado de manera inmediata si no
[estaba] detenido por otras razones. Esta decisin no
se le notific al demandante ni se adopt ninguna medida dirigida a su ejecucin. El mismo da, once horas
despus de que el Tribunal de Apelacin pronunciase su
sentencia, el demandante, que todava estaba detenido
en prisin, fue arrestado con el propsito de extraditarlo.
El Tribunal de Estrasburgo reconoci que era comprensible que hubiera algn retraso en el cumplimiento de la
orden de liberalizacin de un detenido. La prorroga de la
detencin por once horas no estaba de todos modos claramente autorizada por el subprrafo c y tampoco caa
dentro de los otros subprrafos del artculo 5(1).88 En el
caso Giulia Manzoni transcurri un periodo de 7 horas
entre la decisin que ordenaba la liberacin del demandante y el momento en que ste pudo abandonar la prisin. El Tribunal concluy que no se viol el artculo 5(c).
Tuvo en cuenta que a menudo es inevitable algn retraso
a la hora de llevar a cabo la decisin de liberar al detenido, aunque ese retraso debe ser el mnimo posible.89
[85]
[86]
Sentencia de 30 de agosto de 1990, Fox, Campbell and Hartley, prr.

32.
[87]
Sentencia de 24 de septiembre de 1992, Herczegfalvy, prrs. 62-64.
[88]
Sentencia de 20 de marzo de 1997, Lukanov, prrs. 42-45.
[89]
327
El Tribunal es ms estricto en los casos en que la

detencin no se concluye mediante una orden judicial,
sino que se establece por ley. En K-F. v. Germany el periodo mximo de doce horas de detencin para comprobar
la identidad del detenido se excedi en 45 minutos. Puesto que el periodo mximo estaba establecido por la ley,
era absoluto y se conoca de antemano, las autoridades
responsables de la detencin tenan el deber de adoptar
todas las medidas necesarias para garantizar que la duracin permitida no se excediese. El Tribunal concluy
de manera unnime que se haba violado el artculo 5,
letra c.90
Como regla general, la letra c del artculo 5 no
proporciona ninguna justificacin para volver a detener
a una persona o para mantenerla detenida si ha cumplido con su sentencia despus de ser condenada por un
delito especfico, por la mera existencia de la sospecha de
que puede cometer otro delito parecido. Sin embargo, en
opinin del Tribunal la situacin es distinta cuando una
persona est detenida con el fin de determinar si debe
sometrsele, despus de la expiracin del periodo mximo de detencin prescrito por el tribunal, a un periodo
adicional de detencin bajo vigilancia, impuesto tras ser
condenada por un ilcito penal. En el caso Eriksen las autoridades tenan derecho, tras haber considerado el estado mental disminuido del demandante y sus antecedentes de agresividad, adems de su propensin reconocida
y previsible hacia la violencia, a detenerlo mientras un
tribunal, a peticin del fiscal, determinaba la necesidad
de prorrogar la detencin. Sin embargo, se consider relevante que esa detencin puente fuera de corta duracin, se impusiera con el fin de llevar al demandante ante
la autoridad judicial y fuera requerida por la necesidad
de obtener informes mdicos actualizados.91 El Tribunal
destac el carcter excepcional del caso, de manera que
las implicaciones de la sentencia del Tribunal no deberan sobrevalorarse.
El artculo 6(2) del Convenio dispone que una
persona que est acusada de un delito debe presumirse
inocente hasta que se demuestre su culpabilidad. Esta
presuncin de inocencia debera respetarse no slo durante la audiencia ante los tribunales; fuera de los tribunales, el acusado, al igual que la persona en detencin
preventiva, no debera ser tratado como si se hubiera
determinado ya su culpabilidad. La justificacin de las
limitaciones que deben imponrsele a la persona detenida en espera de juicio deben estar basadas, por lo tanto,
[90]
Sentencia de 27 de noviembre de 1997, K.-F. v. Germany, prr. 72.
[91]
Sentencia de 27 de mayo de 1997, Eriksen, prr. 86.
en otros criterios distintos a las limitaciones que son producto de una sentencia de prisin.92 Esto puede implicar
tambin que las personas que se encuentran en detencin preventiva deben estar segregadas, tanto como sea
posible, de las personas condenadas, aunque a diferencia de lo dispuesto en el Pacto Internacional de la ONU
sobre Derechos Civiles y Polticos, no se establece esta
obligacin de manera explcita en el Convenio.
9.4.5 La excepcin de la letra d

En el primer caso mencionado en la letra d se tiene que
pensar en una orden, judicial o no, de poner en custodia
a un menor, combinada con una restriccin a la libertad,
por ejemplo el internamiento forzoso en un reformatorio
o en una clnica. La mayora de los sistemas legales permiten esa clase de restricciones a la libertad en inters
del menor, incluso si no se sospecha que ste haya cometido algn delito. Se requiere por lo tanto que pueda
suponerse, de manera razonable, que el desarrollo o la
salud del menor estn en grave riesgo (por ejemplo, en el
caso de una adiccin por drogas o de prostitucin, o de
que est siendo maltratado). El texto habla slo de una
orden legal de manera que no parece que se requiera
que la orden emane de un rgano judicial. Sin embargo,
segn el prrafo 4 del artculo 5, estos menores o su representante legal si as lo dispone la ley tienen tambin
el derecho a que se revise la legalidad de la restriccin de
su libertad por un tribunal, de acuerdo con el procedimiento legal establecido.93
Los poderes muy amplios que emanan del artculo 5(1)(d) han llevado al Tribunal a requerir garantas
bastante estrictas de que el fin de la detencin es en realidad educativo. En el caso Boumar se haba confinado en
repetidas ocasiones y de manera provisional, a un menor
en una prisin con el fin de vigilar su educacin. Aunque los internamientos nunca superaban el lmite legal
de 15 das, las detenciones (nueve en total) equivalan
a una privacin de libertad de 119 das en menos de un
ao. El Tribunal determin que con el fin de poder considerar la privacin de libertad legtima como supervisin
educativa, Blgica tena la obligacin de contar con las
instalaciones institucionales apropiadas que cumpliesen
con las exigencias de los fines educativos y de seguridad; la simple detencin de un menor en condiciones
[92]
Vase la resolucin R(65) 11 del Comit de Ministros del Consejo de

Europa sobre la detencin provisional. En su resolucin se destac que
la detencin provisional debera ser una medida excepcional, que se
aplicase nicamente si fuera estrictamente necesario.
[93]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 29 de febrero de 1988, Bouamar,

prrs. 54-64, donde se estableci la violacin de esta norma.
328
de virtual aislamiento y sin la asistencia de personal con

formacin en educacin no puede considerarse que sirva
para impulsar ningn fin educativo.94 En D.G. v Ireland
la institucin donde fue recluido el menor se consider
por el Tribunal como una institucin penal. Los servicios
educativos y de otras clases eran totalmente voluntarios,
mientras que el menor no tena voluntad de cooperar
con las autoridades. La detencin no poda tampoco
considerarse como una medida interina con el propsito
de someterle a un rgimen de vigilancia de su educacin
inmediatamente despus de haber sido detenido provisionalmente.95
Cuando el demandante ha pasado la edad de escolaridad, pero todava es un menor, una detencin con
el fin de vigilar su educacin puede todava estar dentro del mbito de la letra d del artculo 5 (1).
Segn los travaux prparatoires el segundo caso
mencionado en la letra d se refiere a la detencin de menores con objeto de llevarlos ante un tribunal para garantizar que sean removidos de entornos dainos, de manera tal que estos no estn cubiertos por el artculo 5 (1)(c).
Por consiguiente, parecera ser una medida por la cual
se protege al menor contra s mismo con el fin de evitar
que se precipite hacia la criminalidad. Sin embargo, no
es clara cul sera la razn especfica que permitira llevar a una persona ante un tribunal si sta no ha cometido
ningn delito. El nico caso que conocen los autores de
este libro se refiere a un caso de internamiento forzoso
por ocho meses en un centro de observacin, mientras
las autoridades examinaban si se haban cometido un
robo y delitos de trfico.96 De cualquier forma, el criterio
para que una autoridad judicial conceda la prrroga de
la detencin de un menor debe ser el mismo que tena
la finalidad de la privacin inicial de libertad; en consecuencia, debe haber bases suficientes para esa medida
inicial. Es el derecho nacional el que determina cul es el
rgano competente para decidir sobre esa privacin de
libertad (detencin legal).
Puesto que la letra d del artculo 5(1) confiere
esos poderes amplios a las autoridades nacionales con
respecto a los menores, el momento en que se determina
cuando una persona alcanza la mayora de edad es de la
mayor importancia. Esta edad se establece por el derecho nacional. En la resolucin (72)29 el Comit de Ministros del Consejo de Europa ha recomendado instaurar la
[94]
[95]
[96]
Appl. 8500/79, X. v. Switzerland, D&R 18 (1980), p. 238.
mayora de edad a los dieciocho aos.97 El derecho nacional determina tambin si un menor tiene capacidad
legal para interponer por s mismo procedimientos y en
qu casos puede hacerlo, de manera que una menor que
tenga ese derecho en los procedimientos de Estrasburgo,
puede depender de sus progenitores o guardianes para
cumplir con el requisito de agotar los recursos nacionales antes de acudir al Tribunal.
9.4.6 Excepcin de la letra e

La norma contenida en el subprrafo e se ocupa de categoras muy desiguales de personas. Hay un vnculo
entre todas esas personas que procede del hecho de que
pueden ser privadas de su libertad bien para recibir tratamiento mdico, bien por consideraciones dictadas por
las polticas pblicas sociales, o bien por razones mdicas y sociales.98 Una razn predominante de por qu el
Convenio permite que las personas mencionadas en el
prrafo 1(e) del artculo 5 sean privadas de su libertad
no es slo que puedan ser peligrosas para la seguridad
pblica, sino tambin que su detencin pueden ser en su
propio inters.99
La palabra legal constituye el criterio general,
mientras que bajo el cuarto prrafo del artculo 5 las categoras de personas a las que e) se refiere tienen tambin
derecho a que un tribunal revise la legalidad de la detencin conforme a las normas que se aplican en el pas
correspondiente. En concreto, esto ltimo es importante
para aquellos casos en los que la detencin puede ordenarse por un rgano administrativo segn el derecho nacional. Si al efectuar ese estudio el tribunal concluye que
existe un derecho civil en el sentido del artculo 6, las
normas del debido proceso establecidas all tienen que
observarse.100
El alcance de la aplicacin del subprrafo e se determina en esencia por los trminos persona susceptible
de propagar una enfermedad contagiosa, enajenado,
alcohlico, toxicmano o vagabundo. El Convenio no contiene una definicin de estos conceptos. Al
decidir si un individuo debera ser detenido por una de
las razones establecidas en el subprrafo 3), las autoridades nacionales tienen cierta discrecionalidad. Sin embargo, al revisar estas decisiones nacionales, el Tribunal
[97]
Resolucin R(72)29 Lowering of the age of full legal capacity y el

memorando explicativo del Consejo de Europa, Estrasburgo, 1972.
[98]
Sentencia de 4 de abril de 2000, Witold Litwa, prr. 60.
[99]
Sentencia de 6 de noviembre de 1980, Guzzardi, prr. 98. Vase

tambin la sentencia de 20 de febrero de 2003, Hutchison Reid, prr.
51.
[100]
Vase la sentencia de 24 de octubre de 1979, Winterwerp, prr. 73.
329
est dispuesto a llevar a cabo un examen independiente

para determinar si la privacin de libertad es conforme
al Convenio. En la jurisprudencia los conceptos de persona susceptible de propagar una enfermedad contagiosa, enajenado, alcohlico, toxicmano o vagabundo se han aclarado en cierta medida.
Los criterios esenciales para evaluar la legitimidad de la detencin de una persona con el fin de evitar
la propagacin de una enfermedad infecciosa son si esta
difusin es peligrosa para la salud o la seguridad pblicas, y si se consideraron medidas menos graves que la
detencin y se concluy que stas eran insuficientes para
garantizar el inters pblico.101
En el caso Winterwerp el Tribunal subray que el
trmino enajenado implica que se han satisfecho las
tres condiciones mnimas: a) debe demostrarse razonablemente que la persona afectada tiene un desequilibrio
mental (lo que exige contar con un conocimiento experto mdico de carcter objetivo), b) la naturaleza o el grado de desorden mental debe ser tal como para justificar
la privacin de la libertad, y c) la reclusin continuada
slo es vlida en tanto persista el desorden.102 En el caso
Luberti la cuestin de si la detencin haba continuado
ms all del periodo justificado por el desequilibrio mental del demandante se investig de forma detallada por
el Tribunal.103 En R.L. and M-J.D v. France no haba ninguna razn mdica para la prrroga de la detencin del demandante, pero se pospuso su liberacin porque no se le
permiti al mdico que dejase en libertad al detenido al
detenido. El Tribunal determin que el demandante haba sido retenido por razones administrativas que eran
incompatibles con el subprrafo e del artculo 5(1)(e).104
No se puede considerar conforme a la letra e del
artculo 5(1) del Convenio ninguna privacin de libertad
de una persona que se considere que padece un desequilibrio mental sin solicitar la opinin de un experto
mdico. En casos urgentes o en casos en los que una persona es arrestada debido a su comportamiento violento,
puede ser aceptable obtener una opinin mdica justo
despus de su arresto. En todos los otros casos es necesaria la consulta previa. Cuando no hay otra posibilidad,
por ejemplo debido a la negativa de la persona afectada
a presentarse para su examen, al menos debe buscarse la
valoracin de un experto mdico que se base en el estado

real de la salud mental que pueda deducirse del expediente.105 En opinin del Tribunal, de la conclusin por
una autoridad experta de que el desorden mental que
justificaba el internamiento obligatorio del paciente ha
dejado de existir, no se deriva de manera automtica que
tenga que liberrselo de forma inmediata e incondicional en la comunidad. Las autoridades deberan poder
conservar algn nivel de vigilancia sobre el progreso de
la persona una vez que queda libre dentro de la comunidad y con tal fin su liberacin puede estar sometida
a condiciones. Son necesarias garantas apropiadas que
aseguren que cualquier retraso en la liberacin es consistente con la objeto del artculo 5(1) y con la finalidad de
la restriccin en el subprrafo e y que tal liberacin no se
ve retrasada de manera irrazonable.106
En el caso Witold Litwa el Tribunal interpret el
trmino alcohlicos (dun alcoolique) basndose en la
ratio legis. El Tribunal consider que el objeto y la finalidad de la excepcin de la regla e no puede interpretarse en el sentido de que permite slo la detencin de los
alcohlicos entendiendo como tales a las personas en
un estado clnico de alcoholismo. Las personas que no
han sido diagnosticadas como alcohlicos, pero cuya
conducta y comportamiento cuando estn bajo la influencia del alcohol plantean una amenaza para el orden
pblico o para ellos mismos puede ser puestos bajo custodia conforme a la letra e del artculo 5(1) para la proteccin del pblico o sus propios intereses, como pueda ser
su salud o seguridad personal.107 El simple hecho de que
alguien est bajo la influencia del alcohol, sin embargo,
no es razn suficiente para privar a alguien de libertad.
La detencin debe ser evaluada a la luz de la ratio legis
mencionada y contenida en la excepcin de la letra e. Es
decisivo si la persona se comporta cuando est borracha
en manera tal que supone una amenaza al orden pblico.108 La finalidad de la medida debe prevenir ese riesgo.
Lo mismo se aplica a los drogadictos.
En los casos De Wilde, Ooms and Versyp (Vagrancy) se plante el problema de si los demandantes podan considerarse como vagabundos. El Cdigo Penal
belga defini a los vagabundos como personas que no
tienen morada estable, no tienen medios de subsistencia y carecen de actividad o profesin regulares. Segn
[101]
Sentencia de 25 de enero de 2005, Enhorn, prr. 44.
[102]
[105]
[103]
Sentencia de 23 de febrero de 1984, prr. 29. Vase tambin el

informe de 7 de octubre de 1981, B. v. the United Kingdom, D&R 32
(1983), p. 5 (37-38).
Sentencia de 5 de octubre de 2000, Varbanov, prr. 47 y sentencia

de 19 de mayo de 2004, R.L. and M.-J.D. v. France, prr. 117.
[106]
Sentencia de 24 de octubre de 1997, Johnson, prrs. 61-63.
[107]
Sentencia de 4 de abril de 2000, Witold Litwa, prrs. 60-63.
[108]
Sentencia de 8 de junio de 2004, Hilda Hafsteinsdottir, prr. 42.
[104]
330
el Tribunal, esta definicin no aparece ser de ninguna

manera irreconciliable con el significado usual del trmino vagabundo. Una persona que encaja dentro de
la definicin del Cdigo Penal belga queda incluida en
principio dentro de la excepcin de la letra e del artculo
5(1). Adems, el Tribunal argument que los tribunales
nacionales deduciran de la informacin disponible si las
personas afectadas cumplen o no los criterios.109 El Tribunal, aunque se limit a efectuar una revisin marginal
del derecho nacional y de su aplicacin, tom una posicin bastante activa cuando se ocup de determinar la
conformidad de esa aplicacin con la redaccin y el significado de la letra e del artculo 5(1).110 La necesidad de
una interpretacin restrictiva se subray igualmente por
el Tribunal en el caso Guzzardi, donde argument que de
la excepcin permitida en la letra e del artculo 5(1) no
puede inferirse en el mismo sentido y a fortiori que se
permite la detencin de personas que puedan constituir
un mayor peligro que las categoras all mencionadas.111
se rechaz por el Tribunal.112 En los casos Ashingdane y

Aerts el Tribunal desarroll con mayor profundidad este
aspecto. Segn el Tribunal, la legalidad de una detencin
afecta no slo a la aprobacin de la orden de las medidas
de privacin de libertad, sino tambin a su ejecucin.
En otras palabras, la medida no slo debe ser conforme con el derecho nacional, sino tambin con los fines
de las restricciones establecidos en el artculo 5(1). Esto
tambin se deriva del artculo 18 del Convenio. Por lo
tanto, debe haber alguna relacin entre el fundamento
que permite la privacin de la libertad y el lugar y las
condiciones de la detencin. Sin embargo, excepto por
la relacin descrita el artculo 5(1) no se refiere al trato o
las condiciones adecuadas.113
Puesto que el prrafo 1(e) no contiene ninguna

limitacin en lo relativo a la duracin de la detencin,
en contraste con otras categoras reguladas en el mismo
prrafo, se plantea la cuestin de si el prrafo 4 confiere a
la persona afectada slo el derecho a que la legalidad de
la privacin de su libertad sea revisada por un tribunal
o tambin el derecho a recurrir a un rgano judicial de
manera peridica si se prolonga su detencin. Este problema se analizar al estudiar el artculo 5(4).
En los casos Morsink y Brand la relacin entre la

privacin de libertad y el lugar de la detencin estaban
en discusin. Durante el primer periodo de ejecucin de
la medida no punitiva, los demandantes fueron retenidos en un centro ordinario de detencin provisional hasta que se les traslad a una clnica vigilada. El Tribunal
observ que, en principio, la detencin de una persona
como un paciente mental ser slo legal a los efectos de
la letra e del prrafo (1) si se efecta en un hospital, una
clnica u otra institucin apropiada. En las circunstancias
de ambos casos la negativa a admitir a los demandantes
en una clnica vigilada no llev de manera automtica a
la conclusin de que la detencin fuera ilegal conforme
al artculo 5(1). El Tribunal concluy que no era contrario a esta disposicin comenzar el procedimiento para
seleccionar la clnica vigilada mas apropiada luego que
la orden de detencin ha entrado en vigor. Sera irreal
esperar que un lugar en una institucin de esa naturaleza estuviera inmediatamente disponible. Asimismo determin que es inevitable y aceptable una cierta friccin
entre la capacidad disponible en las clnicas vigiladas y
la requerida por el sistema legal. Sin embargo, un retraso
de seis meses en la admisin de una persona a una clnica vigilada no es aceptable en opinin del Tribunal.114
En el caso Winterwerp se haba argumentado por

cuenta del demandante que el artculo 5(1) conlleva para
la persona detenida por una de las razones mencionadas
all el derecho a un trato adecuado con el fin de garantizar que no se le priva de libertad por ms tiempo del que
es absolutamente necesario. Sin embargo, esta alegacin
En el caso Winterwerp el Tribunal consider que

no era ilgico o excesivo el intervalo de dos semanas entre la expiracin de la orden previa y la aprobacin de la
nueva orden de prorroga de la detencin.115 En el caso
Erkalo un tribunal puso al demandante a disposicin de
las autoridades. El requerimiento del fiscal pblico para
El internamiento forzoso y contra su voluntad

de una persona acusada en una clnica de observacin
no puede incluirse en la mayora de los casos en el primer prrafo de la letra e porque como regla general no
es cierto que pueda presumirse su desequilibrio mental.
Esta privacin de la libertad tal vez pueda justificarse
por el prrafo 1 de la letra b, en caso de que la medida
prevista sea autorizada en una decisin judicial que de
no ser cumplida de manera voluntaria pueda ejecutarse
por la fuerza.
[112]
[113]
Sentencia de 28 de mayo de 1985, prr. 44; sentencia de 30 de

julio de 1998, Aerts, prr. 46.
[109]
[110]
Vase tambin la sentencia de 23 de febrero de 1984, Luberti, prr.

27, y la sentencia de 28 de mayo de 1985, Ashingdane, prr. 37.
[114]
Sentencia de 11 de mayo de 2004, Morsink, prrs. 63-69 y sentencia

de 11 de mayo de 2004, Brand, prrs. 60-66.
[111]
[115]
331
que se prorrogase la orden de internamiento no se recibi

por el tribunal competente hasta dos meses despus de
que hubiera expirado el periodo legal y, como resultado,
durante ochenta y dos das el internamiento del demandante no estuvo motivado por ninguna decisin judicial.
El Tribunal observ que exista una falta de garantas
adecuadas para asegurar que la puesta en libertad del
demandante detenido no se vera retrasada de manera
irrazonable. La detencin puente fue ilegal y constituy una violacin del artculo 5(1) del Convenio.116
9.4.7 Excepciones de la letra f

La importancia de la norma contenida en la letra f consiste en que, aunque el Convenio no concede a los extranjeros un derecho de admisin o de residencia en cualquier
Estado contratante, el artculo 5 contiene, no obstante,
ciertas garantas en caso de que las autoridades procedan a arrestar o a detener a un extranjero mientras est
pendiente la decisin sobre su admisin, deportacin o
extradicin. Esas garantas consisten ante todo en que ese
arresto o detencin deben ser legales y deben por consiguiente ajustarse a las normas aplicables del derecho
internacional y nacional, sin que se puedan imponer de
manera arbitraria.117 Este derecho va unido al derecho de
la persona en cuestin conforme al prrafo 4 de que su
legalidad se revise por un tribunal. Sin embargo, el artculo 5 no se refiere simplemente al derecho nacional sino
que requiere tambin que ste sea lo suficientemente
accesible y preciso. Segn el Tribunal, esto se requiere
en especial con respecto a los peticionarios de asilo.118 En
el caso Amuur, el derecho nacional francs no reuna este
requisito y adems el Tribunal argument, entre otras
cosas, que los tribunales nacionales carecan de jurisdiccin para revisar las condiciones de detencin.119
El artculo 5, prrafo 1, letra f, no requiere que la
detencin de una persona contra la cual se emprende
una accin con el fin de deportarla o extraditarla deba
considerarse razonablemente necesaria para, por ejemplo, impedir que cometa un delito o huya. A este respecto, el artculo 5(1), letra f, proporciona un menor nivel
de proteccin que el artculo 5, prrafo 1, letra c: todo lo
que se requiere segn la letra f es la accin que se est
tomando con el propsito de deportarlo o extraditarlo.
Por consiguiente, es irrelevante si la decisin subyacente
puede justificarse conforme al derecho nacional o al del

Convenio.120 Sin embargo, es obvio que con frecuencia,
al revisar la legalidad de la detencin, lo que se estar
discutiendo ser precisamente la legalidad de la deportacin o la extradicin. En particular eso es lo que ocurre
cuando, segn el derecho nacional, la legalidad de la detencin depende de la legalidad de la deportacin.121
En el caso Conka los demandantes haban recibido
rdenes de abandonar el territorio de Blgica. No obedecieron esas rdenes. Las autoridades belgas intentaron
ganarse la confianza de los demandantes mediante una
invitacin para que acudieran a la estacin de polica de
Gantes. Las autoridades declararon que se requera su
presencia para poder completar los expedientes de su
solicitud de asilo. De hecho, los demandantes fueron
arrestados al llegar a la estacin de polica con el propsito de deportarlos a Eslovaquia. El Tribunal subray que poda determinarse que los actos por los cuales
las autoridades pretendan obtener la confianza de los
peticionarios de asilo con el fin de arrestarlos y deportarlos despus, contravenan los principios generales declarados o implcitos en el Convenio. La interpretacin
restrictiva de las excepciones del artculo 5(1) se debe
reflejar tambin en la fiabilidad de las comunicaciones.
Engaar a los individuos afectados sobre la finalidad de
una detencin con el propsito de que fuera ms sencillo
privarles de su libertad no es compatible con el artculo
5.122
El artculo 5(1), letra f, supone la garanta de que
la detencin no debe tener ningn otro propsito que no
sea impedir la admisin del extranjero afectado por la
medida al pas o de hacer posible la decisin sobre su
deportacin o extradicin. Se aplica aqu tambin el artculo 18 del Convenio que prohbe restringir los derechos
y libertades para cualquier fin distinto a aquel para el
cual se ha prescrito. En primer lugar, ello significa que la
privacin de libertad es ilegal si la orden de deportacin,
y la manera en la cual se hace cumplir, constituye una
desviacin de poder.123 En segundo lugar, se deriva que
la detencin no debe imponer ms restricciones para la
persona afectada que las necesarias y que no debe durar ms tiempo que el que se requiera para la celebra[120]
Sentencia de 15 de noviembre de 1996, Chahal, prr. 112 y sentencia de 5 de febrero de 2002, Conka, prr. 38.
[121]
Informe de 11 de octubre de 1983, Zamir, D&R 40 (1985), p.

42 (55). El hecho de un tribunal nacional haya determinado un
procedimiento de deportacin ilegal no priva al demandante de su
reclamacin de ser un vctima de una violacin del Convenio a causa
de su arresto: informe de 7 de diciembre de 1984, Bozano, p. 32.
[116]
Sentencia de 2 de septiembre de 1998, prrs. 57-60. Vase para

una detencin puente: sentencia de 24 de julio de 2001, Rutten,
prrs. 39-46.
[117]
Sentencia de 18 de diciembre de 1986, Bozano, prr. 54.
[118]
Sentencia de 25 de junio de 1996, Amuur, prr. 50.
[122]
Sentencia de 5 de febrero de 2002, Conka, prrs. 41-42.
[119]
Ibd., prr. 53.
[123]
Informe de 7 de diciembre de 1984, Bozano, prr. 69.
332
cin normal de los procedimientos. En el caso Quinn, el

Tribunal determin que es claro de la redaccin de las
versiones francesas e inglesas del artculo 5, prrafo 1(f)
que la privacin de libertad conforme a este subprrafo
se justifica slo en tanto duran los procedimientos de extradicin. Se deriva de esto que si esos procedimientos
no se llevan a cabo con la diligencia debida, la detencin
deja de estar justificada conforme al artculo 5, prrafo
1(f).124 As, aunque la duracin de la detencin slo se
menciona en el prrafo 3 del artculo 5 y esa norma se
refiere slo a las detenciones contempladas en el prrafo
1(c), el Tribunal considera que el periodo de detencin
no puede superar un tiempo razonable.125 La razonabilidad de la duracin de la detencin tiene que valorarse
en cada caso individual. A este respecto no slo la duracin de los procedimientos de extradicin o deportacin
es relevante, como es evidente, sino tambin la duracin
de los procedimientos relacionados con aquellos, como
por ejemplo los procesos sumarios que puedan producir
una suspensin de la ejecucin de la extraccin. Si se ha
decidido prorrogar la detencin en inters y a peticin
de la persona afectada, por ejemplo con la finalidad de
encontrar un pas apropiado que est preparado para
admitirle o para obtener ciertas garantas con respecto
al trato que recibir por parte del Estado que solicita la
extradicin,126 esa persona no puede reclamar luego ser
vctima de una detencin demorada. As, en el caso Kolompar, el Tribunal observ que el periodo que el demandante haba estado detenido en espera de extradicin
dos aos fue de una duracin inusual. No obstante,
declar que esto no equivali a una violacin del artculo
5(1), letra f, porque el Estado belga no debera ser considerado responsable de los retrasos a los que daba lugar
la conducta del demandante.127
El caso Bozano ofrece un ejemplo claro de una violacin del prrafo 1, letra f. El Tribunal tena que decidir si la deportacin de Bozano de Francia a Suiza era
legal y acorde al procedimiento prescrito por la ley.
La legalidad, segn el Tribunal, presupone tambin la
ausencia de cualquier arbitrariedad. Las circunstancias
del caso, entre otras el hecho de que las autoridades esperaran cerca de un mes antes de entregar la orden de
deportacin e impidieran que Bozano hiciese cualquier
uso efectivo de los recursos judiciales existentes en teo-
ra, as como el hecho de que las autoridades francesas

contactaran slo a las autoridades suizas, aunque la frontera espaola estaba mucho ms cerca del lugar donde se
arrest a Bozano, llevaron al Tribunal a decidir que la
privacin de libertad no era legal ni compatible con el
derecho a la seguridad de las personas. Varios tribunales franceses llegaron a la misma conclusin. La forma
en que la deportacin se ejecut indicaba con claridad
que las autoridades francesas tenan en mente evadir la
prohibicin de extradicin a Italia ordenada por el Tribunal de Apelacin de Limoges. Esa era la razn por la
cual Bozano fue entregado a las autoridades suizas: Suiza tena un tratado de extradicin con Italia. El Tribunal
concluy, por lo tanto, que la manera en que se le priv
de libertad a Bozano equivala de hecho a una forma disfrazada de extradicin.128
9.4.8 Interaccin entre las diferentes

excepciones
Una persona puede estar detenida conforme a los subprrafos del artculo 5(1) de manera sucesiva. Si una persona detenida preventivamente es condenada por un
tribunal de primera instancia, su detencin ya no queda
dentro del mbito del subprrafo c sino del subprrafo
a. En el caso Herczegfalvy, la decisin por la cual se orden el internamiento del demandante en una institucin
para delincuentes enfermos mentales, sin condenarlos o
sentenciarlos, fue revertida en apelacin. Desde ese momento la privacin de libertad quedaba una vez ms bajo
el subprrafo 1(c).129 Es tambin posible que la detencin
caiga dentro de ms de un subprrafo al mismo tiempo.
En el caso Eriksen, se aplicaban las dos normas, a y c, del
artculo 5 a la detencin puente entre la expiracin de
la autorizacin para mantener al peticionario privado de
su libertad y la decisin relativa a la solicitud de prorroga.130 En el caso Kolompar, la detencin del demandante
pas de manera sucesiva de la aplicacin nica del artculo 5(1)(c), a las de la letra c y f a la vez, a la letra f nicamente, y luego a la aplicacin simultnea de las letras
f y a, para concluir una vez ms con la aplicacin nica
de la letra f.131
Parece que a veces es difcil determinar si es aplicable la excepcin conforme a la letra a o la letra e. En X
v. the United Kingdom el demandante fue encontrado culpable, pero su condena se limit a establecer que haba
[124]

sentencia de 15 de noviembre de 1996, Chahal, prrs. 112-113 y la
sentencia de 9 de octubre de 2003, Slivenko, prr. 146.
[128]
[125]
Vase tambin sentencia de 25 de junio de 1996, Amuur, prr. 53.
[129]
[126]
[130]
[127]
[131]
333
cometido una conducta criminal determinada. No se le

impuso ninguna pena. Sin embargo, se orden su admisin y detencin en un hospital mental para delincuentes
enfermos mentales. Al evaluar conforme a qu prrafo
tena que estudiarse la detencin del demandante, el Tribunal lleg a la conclusin de que, aunque se reconocan
las diferencias entre los subprrafos 5(1)(a) y 5(1)(e), ambos subprrafos podan aplicarse a su caso, y de hecho se
aplicaban, al menos en principio. En el caso Erkalo, el demandante fue internado en una institucin psiquitrica a
peticin de las autoridades. El Tribunal consider que la
detencin del demandante estaba dentro del mbito del
artculo 5(1), prrafos a y e, del Convenio.132
9.5 El derecho a ser informado

con prontitud de los motivos
del arresto
El artculo 5(2) le concede a cualquiera que sea arrestado
el derecho a ser informado con prontitud, en un lenguaje que pueda entender, de los motivos de su arresto y
de cualquier acusacin contra l. Si las autoridades nacionales no cumplen con esa notificacin, el arresto y la
detencin son ilegales, incluso si cabra considerarlos
conformes a uno de los casos mencionados en el prrafo
1. La lgica de este segundo prrafo se deriva de manera
necesaria de la idea que fundamenta el artculo 5: la libertad de la persona es la regla y est garantizada, y slo
se permite alterar esa situacin en los casos en los que
se prev de forma expresa por la ley y las actuaciones
son conformes a la misma. Con el fin de que la persona
arrestada sea capaz de juzgar, en el momento del arresto, si se han cumplido estas dos condiciones, para que
pueda decidir si hay razones para recurrir a un tribunal, esa persona debe poder disponer de la informacin
apropiada. Se deben analizar tres cuestiones de manera
sucesiva: la aplicabilidad del artculo 5(2), la informacin
que debera drsele a la persona arrestada y, por ltimo,
el requisito de la prontitud.
Una violacin del prrafo 2 del artculo 5 puede
implicar tambin una violacin del cuarto prrafo de
este artculo. Este problema se analizar en el marco del
anlisis del cuarto prrafo.
[132]

sentencia de 11 de mayo de 2004, Morsink, prr. 62 y la sentencia de
11 de mayo de 2004, Brand, prr. 59.
9.5.2 Aplicabilidad
Las palabras arresto y acusacin usadas en el prrafo 2 podan crear la impresin de que esta norma slo
es relevante en los casos relativos al derecho penal. Sin
embargo, el Tribunal adopt una posicin muy diferente: el segundo prrafo se aplica no slo a las detenciones
a las que se refiere el prrafo 1, letra c, sino a cualquier
persona arrestada.133 Por lo tanto, el prrafo 2 se aplica a
todos los casos mencionados en el artculo 5(1). El Tribunal aclar su posicin al invocar el significado autnomo
de los trminos del Convenio y la finalidad y el propsito del artculo 5. Adems, segn el Tribunal, el uso de
las palabras cualquier acusacin mostraba que la intencin de los redactores no era establecer una condicin
para la aplicabilidad del artculo 5(2), sino indicar una
posible eventualidad de la cual era consciente. Por ltimo, se consider que el vnculo cercano entre los prrafos 2 y 4 del artculo 5 apoyaban esta interpretacin.134
9.5.3 Informacin relevante

El prrafo 2 del artculo 5 exige que cualquier persona
arrestada sea informada de las razones de su arresto y
de cualquier acusacin que se haya efectuado contra ella.
Como el Tribunal estableci en el caso Fox, Campbell and
Hartley debe comunicarse en un lenguaje simple, no tcnico, que pueda entender, los fundamentos esenciales en
relacin con los hechos y la ley que conducen a su arresto, para permitirle, si corresponde, cuestionar la legalidad de su detencin ante un tribunal, de conformidad
con el prrafo 4.135 Por consiguiente, el Tribunal opin
que la informacin requerida por el artculo 5(2) no necesitaba formularse de una forma especial y no necesitaba
proporcionarse por escrito.136 En consecuencia, como el
Tribunal decidi en el caso Lamy, no existe en este estado del proceso una obligacin de proveer el expediente
del acusado a la defensa para su anlisis. Cuando evala
si el demandante ha sido informado adecuadamente, el
Tribunal considera las caractersticas especiales del caso
y del detenido.137 En el caso Fox, Campbell and Hartley y
en el caso Murray las personas concernidas fueron in[133]
Sentencia de 30 de agosto de 1990, Fox, Campbell and Hartley, prr.

40; sentencia de 28 de octubre de 1994, Murray, prr. 72.
[134]
Sentencia de 21 de febrero de 1990, Van der Leer, prrs. 27-28.
[135]
Sentencia de 30 de agosto de 1990, prr. 40; reiterada en la sentencia de 28 de octubre de 1994, Murray, prr. 72. Vase tambin la
sentencia de 5 de abril de 2001, H.B. v. Switzerland, prrs. 48-49.
[136]
[137]
Vase, entre otras, la sentencia de 30 de agosto de 1990, Fox,

Campbell and Hartley, prr. 40; sentencia de 28 de octubre de 1994,
Murray, prr. 72 y sentencia de 5 de abril de 2001, H.B. v. Switzerland,
prr. 47.
334
terrogadas acerca de sus presuntas actividades para el

IRA. El Tribunal dictamin que la mera indicacin del
fundamento legal para el arresto, considerada de manera separada, era insuficiente a los efectos del artculo
5(2).138 Sin embargo, aqu la obligacin del prrafo 2 se
haba cumplido porque las personas afectadas haban
podido inferir las razones de su arresto con suficiente
claridad, del contenido de los interrogatorios que tuvieron lugar tras el arresto.139 En el caso Dikme el Tribunal
tuvo en cuenta incluso la intensidad y la frecuencia de
los interrogatorios, de los cuales el demandante poda
haber obtenido alguna idea acerca del motivo por el cual
era sospechoso.140 La finalidad del prrafo 2 plantea la
cuestin de s el Tribunal no debera ser algo ms estricto
en estos asuntos. Los intereses de la persona arrestada
que el prrafo 2 busca proteger, estn garantizados de
manera suficiente slo si la informacin prescrita se le
comunica al detenido de manera explcita y clara.
9.5.4 En el plazo ms breve posible

El artculo 5(2) ordena que se le proporcione al detenido
en el plazo ms breve posible (dans le plus court delai)
la informacin acerca de las razones del arresto y cualquier acusacin contra l. El Tribunal ha indicado que
el polica que efecta el arresto no necesita comunicar
las razones de manera exhaustiva en el mismo momento
en que se realiza el mismo. En el caso Fox, Campbell and
Hartley se les inform de manera suficiente a los demandantes de los motivos para su arresto durante los interrogatorios. Estos interrogatorios tuvieron lugar respectivamente cuatro horas y media, seis horas y media y tres
horas despus de que les detuvieran. Estos intervalos no
podan considerarse en el contexto de esos casos, como
ms all del mbito de las limitaciones de tiempo que
impone el concepto de brevedad contenido en el artculo 5(2).141 En su decisin en el caso Durgov el Tribunal
concluy que, en el contexto del caso, un retraso de diez
horas y media no estaba ms all de las limitaciones de
tiempo impuestas por el concepto de brevedad, mientras
que en el caso Lowry an un intervalo de 48 horas entre el
arresto del demandantes y su interrogatorio se consider
compatible con el artculo 5(2).142
[138]
Ibd., prr. 41 y prr. 76, respectivamente.
[139]
En el mismo sentido: sentencia de 11 de julio de 2000, Dikme, prr.

56.
[140]
[141]
Sentencia de 30 de agosto de 1990, prr. 42. En el caso Murray,

sentencia de 28 de octubre de 1994, prr. 78, un intervalo de una
hora y 20 minutes no violaba tampoco la norma del artculo 5(2).
[142]
decisin de 2 de septiembre de 2004, Durgov, y la decisin de 6 de

julio de 1999, Lowry.
Segn el Tribunal, el funcionario que efecta el

arresto no est obligado a proporcionar toda la informacin en el momento del arresto. Ello implica que al menos debe proporcionarse alguna informacin relevante
en el momento de la detencin.
9.6 El derecho a ser llevado

prontamente ante un juez
u otro funcionario
El artculo 5(3) se relaciona exclusivamente con la categora de detenidos mencionados en el primer prrafo,
letra c: aquellos en espera de ser llevados ante el juez.143
El propsito principal de este prrafo, en relacin con el
artculo 5(1)(c) es concederles a los individuos privados
de su libertad una garanta especial: un procedimiento
de naturaleza judicial pensado para asegurarles que nadie debera ser privado de forma arbitraria de su libertad144 y, adems, para garantizar que cualquier arresto o
detencin ser tan breve como sea posible.
La revisin judicial de una detencin debe ser automtica.145 No puede hacerse depender de una solicitud
previa de la persona detenida. Este requisito cambiara
la naturaleza de la garanta proporcionada por el artculo 5(3), que es una garanta diferente de la del artculo
5(4).146 Podra incluso eliminar el propsito de la garanta
contemplada en el artculo 5(3), que es proteger al individuo de la detencin arbitraria mediante la garanta de
que el acto que le priva de libertad est sujeto a una evaluacin judicial independiente.147 Una revisin judicial
pronta de la detencin es tambin una garanta primordial contra el maltrato de un individuo bajo custodia.148
9.6.2 Prontitud
El prrafo 3 comprende, ante todo, como complemento
al derecho a recibir informacin a la menor brevedad
contenido en el segundo prrafo, el derecho a ser llevado
a la menor brevedad posible ante una autoridad judicial. Es obvio que una persona no siempre puede ser oda
por un juez inmediatamente despus de ser arrestada. A
[143]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 28 de marzo de 1990, B. v.

Austria, prr. 33-36; sentencia de 22 de marzo de 1995, Quinn, prrs.
51-53.
[144]
Sentencia de 4 de diciembre de 1979, Schiesser, prr. 30.
[145]
Sentencia de 22 de mayo de 1984, de Jong, Baljet and Van den Brink,

prr. 51.
[146]
Ibd., prr. 57.
[147]
Sentencia de 25 de mayo de 1998, Kurt, prr. 123.
[148]
Vase la sentencia de 18 de diciembre de 1996, Aksoy, prr. 76.
335
diferencia del caso de la obligacin de informarle de los

motivos de su arresto, existe una tercera persona involucrada en su primer contacto con un juez. La expresin a
la mayor brevedad (el texto francs dice aussitt) no
debe interpretarse por consiguiente de forma tan literal
como para entender que un juez investigador debe ser
sacado de la cama para atender al detenido, o que ste
deba interrumpir actividades urgentes para ello. Sin embargo, debern existir las medidas adecuadas para que
el prisionero sea odo tan pronto como pueda requerirse
razonablemente a la luz de sus intereses.
El Tribunal dio su opinin acerca de la interpretacin de la expresin a la mayor brevedad posible en
el caso De Jong, Baljet and Van den Brink. El Tribunal tuvo
que responder a la pregunta de si el conocimiento por
la autoridad judicial siete, once y seis das despus del
arresto, respectivamente, era conforme con el requisito
de brevedad del artculo 5(3). Aunque se respondi a esa
pregunta en sentido negativo, el Tribunal evit elaborar
un estndar mnimo. Se limit a observar que el asunto
de la prontitud debe valorarse en cada caso segn sus
caractersticas especiales.149 En otros casos decididos
por el Tribunal ese mismo da evit tambin indicar cul
sera un estndar mnimo.150
En el caso Brogan, el Tribunal tuvo que ocuparse
de la cuestin de la prontitud en un caso de arresto
y detencin, en virtud de poderes concedidos por legislacin de excepcin, de personas sospechosas de estar
involucradas en actividades terroristas en Irlanda del
Norte. Para esa clase de arrestos y detenciones, quedaba
expresamente excluida la aplicacin de las condiciones
del derecho ordinario para presentar al acusado ante un
tribunal ordinario. De hecho, ninguno de los demandantes haba sido llevado en presencia de un juez durante
el tiempo que estuvieron en custodia, la que vari de
cuatro das y seis horas a seis das y diecisis horas y
media. El Tribunal acept que la investigacin de delitos
de terrorismo les planteaba a las autoridades problemas
especiales y que, respetando la existencia de las garantas adecuadas, el contexto del terrorismo en Irlanda del
Norte tena como efecto prolongar el periodo durante el
cual las autoridades podan mantener en custodia, sin
violar el artculo 5(3), a una persona sospechosa de cometer graves delitos de terrorismo, antes de llevarla a
la presencia de un juez u otro funcionario judicial. Sin
embargo, subray tambin que la finalidad de la flexi[149]
Sentencia de 22 de mayo de 1984, prr. 52. Vase tambin la

sentencia de 28 de noviembre de 1991, Koster, prr. 24.
[150]
Sentencias de 22 de mayo de 1984, Van der Sluijs, Zuiderveld and

Klappe, prr. 49, y Duinhof and Duijf, prr. 41.
bilidad a la hora de interpretar y aplicar el concepto de

brevedad era muy limitada: incluso el ms corto de los
periodos de detencin, en este caso cuatro das y seis horas pasados en custodia policial, quedaban por fuera de
los lmites estrictos de tiempo que permita la primera
parte del artculo 5(3). El Tribunal determin lo siguiente: Asignarle tal importancia a las caractersticas de este
caso como para justificar un periodo de detencin tan
largo sin comparecer ante un juez u otro funcionario judicial sera una interpretacin inaceptablemente amplia
del significado usual de la expresin a la mayor brevedad. Una interpretacin en este sentido supondra un
fuerte debilitamiento de la garanta procesal contenida
en el artculo 5(3) en detrimento del individuo e implicara consecuencias que pondran en riesgo la propia esencia del derecho protegido por esta norma.151 En el caso
OHara el Tribunal declar que los periodos de detencin
superiores a cuatro das para los sospechosos de terrorismo no eran compatibles con el artculo 5(3).152
En el caso Koster el demandante no compareci
ante el Tribunal Militar hasta cinco das despus de su
arresto. Segn el Tribunal ese periodo fue demasiado
largo. El hecho de que el lapso de tiempo hubiera ocurrido debido a la existencia de un fin de semana dentro
del periodo concerniente y a las importantes maniobras
militares que se celebraban cada dos aos, en las cuales
haban participado los miembros del tribunal, no justificaba ningn retraso en los procedimientos. Las exigencias de la vida y la justicia militares no podan alterar
este punto de vista.153
9.6.3 Juez u otro funcionario

El prrafo 3 dispone que el acusado deber ser conducido ante un juez u otro funcionario habilitado por
la ley para ejercer poderes judiciales. En el caso Schiesser el Tribunal estableci criterios para la determinacin
acerca de si una persona puede ser considerada como
un funcionario habilitado. Expres que el concepto de
funcionario habilitado no es idntico al de juez, pero
no obstante debe tener algunos de los atributos de este
ltimo. La primera condicin es la independencia en
relacin con el ejecutivo y las partes intervinientes. Ello
no significa que el funcionario no pueda hasta cierto
grado estar subordinado a otros jueces o funcionarios,
siempre y cuando stos gocen de una independencia
similar. En segundo lugar, existe un requisito procesal:
[151]
[152]
[153]
336
el funcionario est obligado a escuchar al individuo

que se conduce a su presencia. En tercer lugar, existe un
requisito sustantivo que le impone al funcionario la
obligacin de revisar las circunstancias que inciden en
favor o en contra de su detencin y decidir haciendo
referencia a criterios legales si hay razones que justifiquen la detencin y si no se dieran esas circunstancias,
ordenar la liberalizacin de la persona.154 En este caso,
la queja se refera al hecho de que la misma autoridad
que tena a su cargo en ciertos casos la acusacin tena
tambin que decidir sobre la legalidad de la detencin.
El Tribunal concluy que no se haba violado la norma
del prrafo 3. Estableci en concreto que en el caso que
se estaba considerando no haba habido una confusin
de funciones, que el funcionario haba sido capaz de proceder y haba procedido de manera independiente y que
las garantas procedimentales y sustantivas se haban
respetado.155
En tres casos contra Holanda se estableci que
haba elementos del Cdigo Militar holands que constituan una violacin del artculo 5(3). La primera cuestin
planteada era si el auditeur-militair poda considerarse
como un funcionario autorizado por la ley para ejercer el poder judicial. Refirindose a su sentencia en el
caso Schiesser, el Tribunal respondi a esta pregunta en
sentido negativo, puesto que el auditeur-militair slo era
competente para hacer recomendaciones sobre la detencin del demandante, y no tena poder para ordenar su
liberacin. El Estado haba alegado que, en la prctica,
estas recomendaciones se seguan siempre, mientras estaba pendiente la revisin total del Cdigo Militar con
el fin de ajustarlo al Convenio. Sin embargo, en opinin
del Tribunal esa prctica era una garanta insuficiente.156
Adems, el auditeur-militair poda considerarse que tambin estaba a cargo de funciones acusatorias en el mismo
caso, y que ste no poda considerarse independiente
de las partes.157 El Tribunal lleg a la misma conclusin
con respecto al officier-commissaris, en especial sobre la
base de su falta de poder para decidir sobre la prorro-
[154]
Sentencia de 4 de diciembre de 1979, prr. 31. Vase tambin, por

ejemplo, la sentencia de 22 de mayo de 1984, Van der Sluijs, Zuiderveld and Klappe, prr. 46; sentencia de 22 de mayo de 1984, Duinhof
and Duijf, prr. 36; y sentencia de 29 de abril de 1999, Aquilina, prrs.
48-55.
[155]
Sentencia de 4 de diciembre de 1979, prrs. 32-38. La presencia del

abogado no se incluy por el Tribunal entre las garantas relevantes;
ibd., prr. 36.
[156]
Sentencias de 22 de mayo de 1984, de Jong, Baljet and Van den

Brink, prrs. 46-50; Van der Sluijs, Zuiderveld and Klappe, prrs. 42-44;
y Duinhof and Duijf, prrs. 42-45.
[157]
Ibd.
ga de la detencin o la liberacin del detenido.158 En el

caso Pauwels las funciones investigativas y acusatorias
fueron desempeadas por un mismo auditeur-militair.
El Tribunal declar que aunque el auditeur-militair est
subordinado jerrquicamente al auditeur-generaal y al
ministro de Justicia, es completamente independiente en
el desempeo de sus funciones paralelas como miembro
de la oficina del fiscal y como presidente del Comit de
Investigacin. Sin embargo, el hecho de que la legislacin le diera poder al auditeru-militair para desempear
funciones investigativas y acusatorias en el mismo caso
y con respecto al mismo acusado, llev al Tribunal a la
conclusin de que su imparcialidad poda dar lugar a
dudas.159
En dos de los tres casos contra Holanda160 y en
alguna medida tambin en el caso Pauwels, la imparcialidad161 del auditeur-militair poda plantear dudas porque poda tambin tener a cargo funciones acusatorias
en un mismo caso. Con este razonamiento, el Tribunal
se desvi de manera implcita de su sentencia en el caso
Schiesser, donde argument que era en s el ejercicio concurrente efectivo de esas funciones, el que infringa el
artculo 5(3). Este cambio se confirm con claridad en el
caso Huber y en el caso Brincat. En este ltimo, el Tribunal argument lo siguiente: Slo la apariencia objetiva
en el momento de la decisin son relevantes: si por consiguiente parece que el funcionario autorizado por la ley
para ejercer el poder judicial puede intervenir despus,
en los procedimientos subsiguientes como representante
del fiscal, existe un riesgo de que su imparcialidad pueda hacer surgir dudas que se considerarn objetivamente
justificadas.162 En el caso Assenov el prisionero fue conducido ante la presencia del investigador que le interrog, le hizo una acusacin formal y tom la decisin de
detenerle en espera de juicio. Segn el derecho blgaro,
los investigadores no tienen el poder de tomar decisiones
legalmente vinculantes en lo referente a la detencin o la
liberacin de un sospechoso. En lugar de ello, cualquier
[158]
Sentencias de 22 de mayo de 1984, Van der Sluijs, Zuiderveld and

Klappe, prrs. 47-48 y Duinhof and Duijf, prrs. 39-40, respectivamente. Vase tambin la sentencia de 26 de mayo de 1988, Pauwels,
prrs. 37-38.
[159]
Sentencia de 26 de mayo de 1988, prr. 38. En el mismo sentido:

sentencia de 18 de febrero de 1999, Hood, prr. 57 y sentencia de
14 de marzo de 2000, Jordan, prr. 28.
[160]
Sentencias de 22 de mayo de 1984, de Jong, Baljet and Van den

Brink, prr. 49 y Van der Sluijs, Zuiderveld and Klappe, prr. 44.
[161]
En los casos contra Holanda, el Tribunal us la palabra independiente en lugar de imparcial.
[162]

sentencia de 23 de octubre de 1990, Huber, prr. 43. Esta jurisprudencia se relaciona de cerca con la jurisprudencia relativa al art. 6(1).
337
decisin efectuada por un investigador puede ser revocada por el fiscal. De esto se dedujo que el investigador
no era lo suficientemente independiente para ser descrito
como un funcionario habilitado por la ley para ejercer
poderes judiciales en el sentido del artculo 5(3).163
9.6.4 Juicio dentro de un plazo razonable

Adems, el tercer prrafo contempla el derecho para la
persona en detencin preventiva, a ser juzgada dentro
de un tiempo razonable o a ser puesta en libertad hasta
el juicio, y si es necesario sometida a ciertas garantas
para que comparezca ante el tribunal. La manera en que
se formula esta norma parece, a primera vista, dejar la
cuestin a eleccin de la autoridades judiciales: o bien se
prorroga la detencin preventiva, siempre y cuando se
haya impuesto de conformidad con el prrafo 1(c), hasta el momento del juicio, que debe celebrarse por consiguiente dentro de un tiempo razonable, o se le concede
a la persona detenida la libertad provisional, en cuyo
caso el comienzo del juicio no estar sujeto a un lmite
de tiempo. Sin embargo, esta interpretacin se ha rechazado tajantemente por el Tribunal. En el caso Neumeister
el Tribunal argument con respecto al artculo 5(3) que
esta norma no puede entenderse que le otorgue a las
autoridades judiciales una eleccin entre llevar a la persona acusada a juicio dentro de un tiempo razonable o
concederle la libertad provisional, sujeta a garantas. La
razonabilidad del tiempo transcurrido por una persona
en detencin hasta el comienzo del juicio debe valorarse
en relacin con el propio hecho de su detencin. Hasta
la condena se debe presumir la inocencia, y la finalidad
de la norma bajo consideracin es en esencia requerir la
puesta en libertad provisional una vez que cese de ser
razonable la continuacin de la detencin.164 En el caso
Wemhoff el Tribunal declar lo siguiente: Es inconcebible que [los Estados contratantes] hubieran querido permitir a sus autoridades judiciales, a cambio del precio de
liberar al acusado, retrasar los procedimientos ms all
de un tiempo razonable. Ello sera, adems, abiertamente contrario a la norma del artculo 6(1).165 La referencia
al artculo 6(1) es indispensable para la interpretacin
del Tribunal del artculo 5(3); la palabra adems, por
consiguiente, podra haberse omitido por el Tribunal. De
hecho, tan pronto como el acusado haya sido liberado,
el artculo 5(3) no ser ya aplicable.166 La obligacin de

que en estos casos el juicio tambin se celebre dentro de
un tiempo razonable puede basarse slo en el artculo
6(1). Pero justo porque el artculo 6(1) se aplica a todos
los procedimientos penales, es evidente que el artculo
5(3) no concede una alternativa entre liberar al detenido
o juzgarle en un tiempo razonable, sino la obligacin de
no mantener a un prisionero detenido en espera de juicio por ms tiempo del que sea razonable y juzgarle, as
mismo, dentro de un tiempo razonable.
Segn la cita del caso Neumeister, el Tribunal no
asocia la palabra razonable con el procedimiento de
la acusacin y el juicio, sino con la duracin de la detencin. Un retraso largo en comenzar el juicio puede en s
ser razonable a la vista, por ejemplo, de su complejidad
o del nmero de testigos que deben ser citados, pero ello
no significa que la prorroga de la detencin se considere
tambin razonable. El Tribunal adopta la posicin de que
el artculo 5(3) se refiere a este ltimo aspecto. Esto implica, al mismo tiempo, que los criterios para determinar
qu es lo razonable conforme al artculo 5(3) son diferentes de aquellos que se aplican al mismo trmino en el
artculo 6(1) o que al menos estos deben aplicarse de una
manera diferente.167 De hecho, algunos retrasos pueden
violar el artculo 5(3) y ser compatibles con el artculo
6(1).168 Esto se corrobora por la opinin del Tribunal en
el caso Wemhoff de que una persona acusada que est
detenida, tiene derecho a que se le d prioridad a su caso
y se celebre el juicio con una prioridad especial.169
Con respecto al periodo que debe tomarse en
consideracin para la determinacin de si el juicio se ha
celebrado en un tiempo razonable, en el caso Wemhoff
el Tribunal opin que este periodo es el que transcurre
entre el momento del arresto y el de la sentencia de primera instancia.170 Si la sentencia contempla la absolucin
o la renuncia a continuar con la acusacin, en todos los
casos tendr que ser seguida de la puesta en libertad del
detenido, mientras que en el caso de que ste sea encontrado culpable, se est por lo tanto ante la detencin de
una persona despus de ser condenada en el sentido
del artculo 5(1)(a), frente al cual ya no se aplican las nor-
[166]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 13 de julio de 1995, Van der Tang,

prr. 58.
[167]
[163]
Sentencia de 28 de octubre de 1998, Assenov and Others, prr. 148.

Vase tambin la sentencia de 25 de marzo de 1999, Nikolova, prr.
51.
La relacin entre estas dos normas se trata de manera explcita en

las sentencias de 10 de noviembre de 1969 en el caso Stgmller y
en el caso Matznetter, prr. 5 y para 12, respectivamente.
[168]
Sentencia de 10 de noviembre de 1969, Matznetter, prr. 12.
[164]
[169]
[165]
[170]
Ibd., prrs. 6-8.
338
mas relativas a la detencin preventiva.171 En casos posteriores el Tribunal reafirm su posicin adoptada en el
caso Wemhoff. En la actualidad puede presumirse, como
jurisprudencia en firme, que el periodo tomado en consideracin termina con el pronunciamiento de la sentencia
de primera instancia.172 Dos periodos diferentes pasados
en detencin preventiva por la misma acusacin, entre
los cuales se concedi y luego se revoc la libertad provisional del detenido, pueden considerarse de manera
conjunta a la hora de determinar el periodo total y su
carcter razonable,173 pero tambin pueden evaluarse de
manera separada.174 Si una detencin preventiva ha sido
precedida de una detencin de otra naturaleza o en relacin con otra acusacin penal, la ltima detencin no se
toma en consideracin en el momento de determinar el
periodo relevante en relacin con el primero. La prrroga de la detencin, mientras se decide la apelacin, est
dentro del mbito del artculo 5(1), letra (a). Este periodo
no puede tomarse en consideracin cuando se evala si
es razonable en el sentido del artculo 5(3). Si la primera
sentencia es anulada, el periodo entre el momento que
esto ocurre y el momento en el que se dicta la segunda
sentencia, debe tenerse en cuenta a la hora de evaluar si
la duracin de la detencin era razonable.175
9.6.5 Prorroga de la detencin

La persistencia de la sospecha razonable, como se
menciona en el subprrafo 5(1), letra c, es una condicin
sine qua non para la legalidad de la prorroga de la detencin.176 Cuando la sospecha razonable deja de existir,
la prrroga de la detencin se hace ilegtima y en consecuencia la cuestin sobre la razonabilidad no se plantea
en absoluto.
Cundo se considera razonable la prrroga de
la detencin preventiva? Esta pregunta no se puede responder en abstracto: la respuesta depende de las caractersticas especiales del caso. Para cada caso individual
y en todo momento los intereses de la persona acusada
tendrn que ponderarse frente al inters pblico, con el
[171]
Ibd., para 9.
[172]
Vase, por ejemplo sentencia de 28 de marzo de 1990, B. v. Austria,

prrs. 34-40; sentencia de 6 de abril de 2000, Labita, prr. 147;
sentencia de 15 de julio de 2002, Kalashnikov, prr. 110.
[173]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 26 de junio de 1991, Letellier, prr.

34.
[174]
Sentencia de 27 de noviembre de 1991, Kemmache, prrs. 46-48.
[175]
Vase, entre otras, sentencia de 6 de junio de 2000, Cesky, prr. 71.
[176]

Stgmller, prr. 4; sentencia de 27 de agosto de 1992, Tomasi, prr.
84; sentencia de 26 de enero de 1993, W. v. Switzerland, prr. 30;
sentencia de 6 de abril de 2000, Labita, prr. 152 y sentencia de 9 de
enero de 2003, Shishkov, prr. 58.
debido respeto a la presuncin de inocencia.177 Las autoridades nacionales tienen que establecer los hechos que
se consideren relevantes. No es posible que la carga de
la prueba se haga recaer sobre el detenido. Eso sera contrario al principio de que la detencin es una desviacin
excepcional frente al derecho a la libertad y que es una
medida slo permisible en casos enumerados de manera
exhaustiva y definidos de manera estricta.178
En primera instancia esa ponderacin est en manos de las autoridades nacionales. stas deben exponer
los argumentos relevantes en sus decisiones sobre las
solicitudes de liberacin.179 El Tribunal ha mostrado claramente que se considera competente, sobre la base de
las razones dadas en tales decisiones y las declaraciones
del demandante, para revisar la compatibilidad con el
Convenio de las razones por las cuales las autoridades
nacionales rechazan las solicitudes de liberacin de los
detenidos.180 El simple hecho de que contine existiendo
una sospecha razonable no es suficiente, en opinin del
Tribunal, para justificar, despus de un cierto periodo de
tiempo, la prrroga de la detencin. Segn la jurisprudencia del Tribunal, la cuestin de si el periodo transcurrido en detencin preventiva es razonable, se compone
de dos preguntas separadas. La primera pregunta que
debe responderse es si los (otros) motivos dados por las
autoridades judiciales nacionales son relevantes y suficientes para justificar la prrroga de la detencin. Si es
as, la segunda pregunta es si las autoridades nacionales
mostraron una diligencia especial en la administracin
de los procedimientos. Si lo hicieron, entonces el periodo transcurrido en detencin puede considerarse razonable.181 Sin embargo, en el caso de que la primera o la
segunda pregunta se respondan en sentido negativo, el
periodo de detencin preventiva no puede exceder un
tiempo razonable.
Las autoridades nacionales han aducido varias
razones para justificar la prorroga de la detencin. Por
[177]
Sentencia de 26 de enero de 1993, W v. Switzerland, prr. 30;

sentencia de 6 de abril de 2000, Labita, prr. 152.
[178]
Sentencia de 26 de julio de 2001, Ilijkov, prr. 85.
[179]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 26 de junio de 1991, Letellier,

prr. 35; sentencia de 27 de noviembre de 1991, Kemmache, prr. 45;
sentencia de 27 de agosto de 1992, Tomasi, prr. 84; y sentencia de 8
de junio de 1995, Mansur, prr. 52.
[180]
Ibd.
[181]

Matznetter, para 12; sentencia de 26 de junio de 1991, Letellier, prr.
35; sentencia de 26 de enero de 1993, W. v. Switzerland, prr. 30;
sentencia de 8 de junio de 1995, Mansur, prr. 52; sentencia de 17
de marzo de 1997, Muller, prr. 35; sentencia de 6 de abril de 2000,
Labita, prrs. 152-153 y sentencia de 9 de enero de 2003, Shishkov,
prr. 58.
339
ejemplo, en los casos Neumeister, Stgmller y Matznetter

el Tribunal argument que el peligro de que el individuo
huyera haba constituido un motivo suficiente para la detencin preventiva, sin embargo despus haba dejado de
existir como motivo, en concreto debido a la posibilidad
de obtener la libertad bajo fianza.182 El peligro de fuga no
puede valorarse slo sobre la base de la gravedad de la
posible sentencia; debe tambin evaluarse en referencia
a otros varios factores relevantes, como el carcter de la
persona involucrada, su moral, su patrimonio y sus contactos en el extranjero.183
forma indebida en los testigos,189 el peligro de colusin190

y el riesgo de que se presione a un testigo.191
El riesgo de que se cometa otro delito es otra de

las razones mencionadas en el prrafo 1(c). En el caso
Clooth el peligro de reincidir en la conducta delictiva se
fund en las deficiencias psicolgicas del demandante.
Nueve meses despus del inicio de la detencin un informe pericial describa al demandante como peligroso
y mencionaba la necesidad de que se le pusiera en cuidado psiquitrico. En estas circunstancias, los tribunales nacionales no deberan prorrogar el periodo de detencin preventiva sin ordenar una medida teraputica
de acompaamiento. Sin embargo, estos no ordenaron
esa medida y, en consecuencia, el riesgo de reincidencia no se consider suficiente para justificar la prrroga
de la detencin.184 El Tribunal estableci que la simple
referencia a los antecedentes de una persona no puede
bastar para justificar su no liberacin.185 Cuando se revisa la legalidad de la detencin o su prrroga, el Tribunal no considera que est limitado al estudio de los
motivos para la detencin preventiva mencionados de
manera expresa en el prrafo 1(c), sino que tambin ha
aceptado, como razones de esa clase, el riesgo de destruir pruebas,186 la gravedad del delito en conexin con
el orden pblico,187 la seguridad de una persona que est
siendo investigada,188 el peligro (implcito) de influir de
En el caso Letellier, Francia aleg, entre otras cosas, la preservacin del orden pblico para justificar
la prrroga de la detencin. El Tribunal declar que al
menos durante un tiempo los delitos graves pueden dar
lugar a una agitacin social capaz de justificar la detencin provisional. Sin embargo, aadi que sta razn puede considerarse como relevante y suficiente slo
si se prueba que se basa en hechos que puedan mostrar
que la liberacin del acusado podra de hecho alterar el
orden pblico. Adems, la detencin continuar siendo legtima slo si todava el orden pblico se ve amenazado en la prctica.192 Esta formulacin, que puede
considerarse como jurisprudencia firme del Tribunal,193
le impone a los tribunales nacionales la obligacin de
formular sus razones de manera cuidadosa cuando deciden prorrogar la detencin preventiva. El simple uso
de criterios estereotipados para referirse a los requisitos
de orden pblico no bastar a los propsitos del artculo
5(3). Esta conclusin mutatis mutandis parece ser aplicable tambin para los otros motivos con los que se puede
justificar la prrroga de la detencin preventiva.194 En el
caso Labita los motivos para la prrroga de la detencin
eran el riesgo de que se presionara a los testigos y de
que se alteraran pruebas, el hecho de que los acusados
fueran peligrosos, la complejidad del caso y los requisitos de la investigacin. El Tribunal consider que aunque las justificaciones eran en principio muy generales,
eran razonables. Sin embargo, esas justificaciones no se
consideraron suficientes para demostrar que se mantuviese al demandante detenido por dos aos y siete meses. Algunas justificaciones, como el riesgo de alterar las
pruebas, pueden perder su fuerza tras un cierto lapso de
tiempo.195 En el caso Labita las alegaciones contra el de-
[182]
[189]
Vase la sentencia de 16 de julio de 1971, Ringeisen, prrs. 105-106.
[190]
Sentencia de 28 de marzo de 1990, B. v. Austria, prrs. 42-43;

sentencia de 12 de diciembre de 1991, Clooth, prr. 43; sentencia de
26 de enero de 1993, W. v. Switzerland, prr. 35.
[191]
Sentencia de 26 de junio de 1991, Letellier, prr. 39; sentencia de

27 de noviembre de 1991, Kemmache, prr. 53; sentencia de 27 de
agosto de 1992, Tomasi, prr. 95; sentencia de 6 de abril de 2000,
Labita, prrs. 156-161.
[192]
[193]
Vase la sentencia de 27 de noviembre de 1991, Kemmache, prr. 52;

sentencia de 27 de agosto de 1992, Tomasi, prr. 91; sentencia de 23
de septiembre de 1998, I. A. v. France, prr. 104; sentencia de 13 de
febrero de 2001, Gombert and Gochgarian, prr. 46.
[194]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 11 de diciembre de 2003, Yankov,

prr. 172.
[195]
Vase tambin la sentencia de 26 de junio de 1991, Letellier, prr. 39;

sentencia de 12 de diciembre de 1991, Clooth, prr. 43; sentencia de
27 de agosto de 1992, Tomasi, prr. 95; sentencia de 26 de enero de
[183]
Sentencia de 27 de junio de 1968, prrs. 7-14, y sentencias de 10

de noviembre de 1969, Stgmller, para 15 y Matznetter, para 11,
respectivamente. En el caso Wemhoff, el Tribunal incorpor en sus
distintas conclusiones el hecho de que por parte del detenido no haba
una voluntad evidente de pagar fianza; sentencia de 27 de junio de
1968, prr. 15.
Vase, por ejemplo, sentencia de 26 de junio de 1991, Letellier, prr.
43; sentencia de 27 de agosto de 1992, Tomasi, prr. 98; sentencia de
26 de enero de 1993, W. v. Switzerland, prr. 33; sentencia de 17 de
marzo de 1997, Muller, prr. 43.
[184]
[185]
Vase tambin la sentencia de 17 de marzo de 1997, Muller, prr. 44.
[186]
Sentencia de 27 de junio de 1968, Wemhoff, prr. 14.
[187]
Sentencia de 27 de noviembre de 1991, Kemmache, prr. 49;

sentencia de 27 de agosto de 1992, Tomasi, prrs. 86-91, sentencia
de 23 de septiembre de 1998, I.A. v. France, prr. 104; sentencia de
13 de febrero de 2001, Gombert and Gochgarian, prr. 46.
[188]
Sentencia de 23 de septiembre de 1998, I.A. v. France, prr. 108.
340
mandante vinieron de una sola fuente, un pentito. El Tribunal consider que un sospechoso puede estar detenido legalmente al comienzo del proceso, sobre la base de
las declaraciones de los pentiti. Esas declaraciones necesariamente se hacen menos relevantes con el transcurso
del tiempo, debido a su naturaleza ambigua, sobre todo,
cuando no se descubren pruebas adicionales en el curso
de la investigacin. Las mismas reservas pueden hacerse
con respecto a las pruebas procedentes de informacin
de segunda mano.196
Las generalizaciones y el artculo 5(3) parecen no
encajar muy bien juntos. Un sistema que excluye cualquier posibilidad de poner en libertad a una persona
contra la cual existe ms de una investigacin pendiente, es incompatible con el artculo 5(3).197 Sin embargo, el
Tribunal acept, en el caso Pantano, que las circunstancias
especficas de los crmenes de la mafia puedan conllevar
una presuncin legal de peligrosidad. Es relevante tener
en cuenta que sta presuncin no es absoluta.198
Como ya se ha observado, si la prrroga de la detencin preventiva se basa en razones bien fundadas, todava debe responderse la cuestin de si las autoridades
mostraron una diligencia especial en la celebracin
de los procedimientos. El artculo 5(3) no establece una
duracin mxima de la detencin preventiva; la razonabilidad no puede evaluarse en abstracto.199 La jurisprudencia muestra que incluso un periodo muy largo de
detencin provisional, que en W v. Switzerland dur algo
ms de cuatro aos, puede todava considerarse aceptable. Por otro lado, en el caso Shishkov un periodo de
aproximadamente siete meses y tres semanas se consider que exceda el tiempo razonable, mientras que en
el caso Belchev un periodo de cuatro meses y catorce das
bastaba para constituir una violacin del artculo 5(3). El
Tribunal justific su posicin frente a lo que parecan ser
periodos relativamente cortos de detencin preventiva
sealando que el Convenio no autorizaba esta detencin
provisional por debajo de un periodo especfico de tiempo. La justificacin de cualquier periodo de detencin,
por muy corto que pueda ser, debe probarse de forma
convincente por las autoridades.200
1993, W. v. Switzerland, prr. 35; sentencia de 16 de noviembre de

2000, Vaccaro, prr. 38.
Con respecto a los criterios con los cuales debe

evaluarse la razonabilidad de la duracin de los procedimientos, parece haber tres factores de relevancia fundamental: la complejidad del caso, la conducta del detenido y la conducta de las autoridades. En caso de que
la duracin del periodo pasado en detencin preventiva
no parezca ser atribuible en esencia ni a la complejidad
del caso ni a la conducta del demandante201 y de que las
autoridades no acten con la prontitud necesaria, se viola el artculo 5(3).202 Si la detencin preventiva ha sido
precedida de una detencin de otra naturaleza o en relacin con otra acusacin penal, esta ltima detencin no
se tiene en cuenta para determinar el periodo que debe
considerarse razonable en relacin con la primera. Sin
embargo, las detenciones previas s deben tenerse en
cuenta a la hora de evaluar el carcter razonable del periodo que se ha estado detenido en espera de juicio.203 El
Tribunal examina si ha habido periodos de inactividad
que no estn justificados. En el caso Kalashnikov hubo retrasos considerables en los procedimientos. La audiencia
tuvo que posponerse a consecuencia de la ausencia del
abogado del demandante. El Tribunal determin que el
demandante no contribuy de manera sustancial con su
comportamiento, a la duracin de los procedimientos.
Por tanto, los procedimientos excedieron el tiempo razonable.204
El artculo 5(3) permite de forma expresa que se
libere a la persona detenida en espera de juicio, en funcin de las garantas que ofrezca para su comparecencia ante el tribunal. La razn para ello es obvia: en tanto
est permitido prorrogar la detencin, se pueden pedir
ciertas garantas para permitir la liberacin del detenido. En particular esta norma es importante, debido a la
obligacin y a las limitaciones resultantes de ella para las
autoridades nacionales.
Aunque el artculo 5(3) no garantiza un derecho
absoluto a ser puesto en libertad si se paga una fianza,
dicha fianza implica para las autoridades judiciales la
obligacin de evaluar si mediante una garanta de esa
clase, se puede conseguir la misma finalidad que con la
detencin preventiva. En el caso Jablonski los tribunales
nacionales no tuvieron en cuenta ninguna otra garanta
[201]
En derecho de un prisionero detenido provisionalmente a que

su caso sea examinado con especial prontitud no debe dificultar
indebidamente los esfuerzos de las autoridades. Vase, por ejemplo,
la sentencia de 12 de diciembre de 1991, Toth, prr. 77.
Sentencia de 27 de junio de 1968, Wemhoff, prr. 10, y sentencia de

26 de enero de 1993, W. v. Switzerland, prr. 30.
[202]
Vase la sentencia de 12 de diciembre de 1991, Toth, prr. 77 y la

sentencia de 27 de agosto de 1992, Tomasi, prr. 102.
Sentencia de 9 de enero de 2003, Shishkov, prr. 66; sentencia de 8

de abril de 2004, Belchev, prr. 82.
[203]
Sentencia de 8 de junio de 1995, Mansur, prr. 51.
[204]
[196]
[197]
Vase la sentencia de 11 de diciembre de 2003, Yankov, prr. 173.
[198]
[199]
[200]
341
para asegurar que el demandante se presentara a juicio.

El Tribunal concluy que la detencin prolongada no poda considerarse como necesaria con el fin de garantizar
el curso debido de los procedimientos.205
En la jurisprudencia pueden distinguirse cuatro
razones aceptables para negarse a conceder la libertad
bajo fianza: el riesgo de que el acusado no se presente al
juicio; el riesgo de que el acusado, si es liberado, tomar
acciones que perjudicarn la administracin de justicia;
cometer nuevos delitos o causar desrdenes pblicos.
Si hay suficientes indicaciones y garantas para conceder
la libertad bajo fianza, pero no se le ofrece esa posibilidad al detenido, la detencin pierde su razonabilidad y
como consecuencia de ello su carcter legal. Este ser el
caso en concreto si el nico motivo para la detencin es el
riesgo de fuga.206 Si el detenido declina la oferta sin ofrecer una alternativa razonable, slo l ser responsable de
la prorroga de la detencin.207 Por otro lado, la garanta
exigida para la puesta en libertad del detenido no puede
imponer cargas ms pesadas a la persona en cuestin que
las que se requeriran para obtener un grado razonable
de seguridad. Por ejemplo, si se le exige al detenido dar
una fianza por una cantidad que no le ser posible reunir y puede presumirse que una suma inferior tambin
podra conceder una garanta adecuada para que cumpliese con su citacin a juicio, la prrroga de la detencin
no es razonable.208 Ello significa que la naturaleza y la
cantidad de la garanta exigida deben estar relacionadas
con las razones en las cuales se basa la detencin; as, en
la determinacin de la cantidad, los daos causados por
el acusado no pueden tenerse en cuenta. Por otro lado,
la situacin financiera de la persona afectada o su relacin con la persona que le paga la fianza, deben tenerse
en cuenta. Principalmente, la cantidad de la fianza debe
evaluarse en relacin con la persona afectada.209 El acusado debe proporcionar la informacin requerida acerca
de ello, pero esto no libera a las autoridades del deber
de hacer una investigacin sobre el asunto por s mismas, dirigida a decidir la posibilidad de liberarle bajo
fianza.210 En el caso Iwanczuk, la investigacin acerca del
[205]
[206]
En el mismo sentido, la decisin del Tribunal en el caso Wemhoff,

sentencia de 27 de junio de 1968, prr. 15. Vase adems the sentencia de 26 de junio de 1991, Letellier, prr. 64 y el informe de 11 de
diciembre de 1980, Schertenleib, D&R 23 (1981), p. 137 (195).
[207]
En opinin del Tribunal esa era la situacin en el caso Wemhoff,

sentencia de 27 de junio de 1968.
[208]
[209]
[210]
monto y la forma de la fianza dur cuatro meses y catorce das a partir de la fecha en que la autoridad judicial
competente determin que era innecesario prorrogar la
detencin. El demandante proporcion sin demora la
informacin relevante en cuanto a su patrimonio. A la
vista de esos hechos, el Tribunal concluy que se haba
violado el artculo 5(3).
9.7 Habeas corpus

El artculo 5(4) concede a cualquier persona privada de
su libertad por un arresto o detencin, el derecho a interponer procedimientos mediante los cuales un tribunal
revise sin demoras la legalidad de esa privacin de la
libertad y se ordene su liberacin si estima que la detencin es ilegal. Esa posibilidad se parece al recurso de
habeas corpus, que tiene su origen en el derecho ingls.
El cuarto prrafo constituye una norma independiente:
incluso si el Tribunal determina que el primer prrafo no
se ha violado y que la detencin, por consiguiente, tiene
un carcter legal, puede efectuarse, no obstante, una indagacin sobre la posible violacin del cuarto prrafo.211
Ello implica que, incluso si la revisin por el Tribunal lleva a la conclusin de que la detencin fue legal, se debe
efectuar una valoracin acerca de si la persona detenida
en ese momento, tuvo la posibilidad de que se revisara
la legalidad de su detencin por un tribunal nacional.
Por lo tanto, el procedimiento del prrafo 4 del artculo 5
tambin debe considerarse independiente de la posibilidad de solicitar la libertad bajo fianza.212
El cuarto prrafo del artculo 5, como el segundo prrafo, requieren que la persona arrestada sea informada de los motivos de su arresto con el fin de estar
en posicin de tomar las medidas necesarias para que
se pueda determinar la legalidad de su detencin.213 En
X. v. the United Kingdom el Tribunal consider que era
improcedente estudiar la cuestin relativa al artculo 5(2)
debido al hecho de que se haba determinado la existencia de una violacin del artculo 5(4).214 Por otra parte, en
el caso Van der Leer se determin, que no era necesario
examinar la cuestin de la informacin conforme al p[211]
Vase, entre otras, la sentencia de 24 de octubre de 1979, Winterwerp, prr. 53 y la sentencia de 24 de septiembre de 1992,
Kolompar, prr. 45.
Sentencia de 27 de junio de 1968, Neumeister, prrs. 12-15.
[212]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 15 de noviembre de 2001, Iwanczuk, prr. 66.
Informe de 11 de octubre de 1983, Zamir, D&R 40 (1985), p. 42

(59).
[213]
Informe de 11 de diciembre de 1980, Schertenleib, D&R 23 (1981),

p. 137 (197).
Sentencia de 5 de noviembre de 1981, X. v. the United Kingdom,

prr. 66.
[214]
Ibd.
342
rrafo 4 porque se estudiara la misma en relacin con el

segundo prrafo.215
9.7.2 Aplicabilidad
Las garantas del habeas corpus se extienden a todos los
casos de privacin de libertad previstos por el primer
prrafo del artculo 5. El contenido de la obligacin no
es necesariamente el mismo en todas las circunstancias
y para cada categora de privacin de libertad.216 Cuando un tribunal nacional, tras la condena de una persona
por cometer un delito, impone una sentencia definitiva
de prisin como pena, la supervisin requerida por el
artculo 5(4) se incorpora a la decisin que toma el tribunal. Esta perspectiva se basa en la presuncin de que en
aquellos casos la revisin judicial de la legalidad de la detencin, que se garantiza por el artculo 5(4), ya ha tenido
lugar. Esta situacin debe distinguirse de las situaciones
en las cuales se impone una sancin indeterminada. En
X. v. the United Kingdom se conden al demandante por
causar lesiones y se le recluy en un hospital mental por
un periodo indefinido. Segn el Tribunal esta privacin
de libertad caa, al menos en principio, dentro del mbito tanto del artculo 5(1)(a) como del artculo 5(1)(e).
El Tribunal argument que en virtud del artculo 5(4)
una persona con un desequilibrio mental que es recluida
obligatoriamente en una institucin psiquitrica por un
periodo indefinido o muy largo, tiene en principio derecho a interponer recursos a intervalos razonables ante
un tribunal, para cuestionar la legalidad () de su detencin, siempre que no haya una revisin automtica
peridica de carcter judicial, sin que importe si la detencin fue ordenada por un tribunal civil o penal o por
cualquier otra autoridad.217
El caso Van Droogenbroeck se refera a la imposicin de un receptador por orden judicial de la obligacin
de estar a disposicin de las autoridades por un plazo
de diez aos. Esa orden constitua una pena accesoria a
una sentencia de dos aos de prisin. Tras completar la
parte principal de la sentencia, Van Droogenbroeck se
tena que someter a un rgimen semivigilado, pero desapareci y despus de ser arrestado otra vez se le recluy
en prisin por decisin del ministro de Justicia. Aunque
[215]
[216]
Sentencia de 5 de noviembre de 1981, X. v. the United Kingdom,

prr. 52; sentencia de 20 de enero de 2004, Knig, prr. 19.
[217]
Sentencia de 5 de noviembre de 1981, prr. 52. El Tribunal subray

adems que teniendo en cuenta el esquema del artculo 5, ledo
en su conjunto, el concepto de legalidad implica que la misma
privacin de libertad debera tener el mismo significado en los prrafos 1(e) y 4. Vase tambin la sentencia de 28 de mayo de 1985,
Ashingdane, prrs. 51-52.
el Tribunal argument que la privacin resultante de

libertad tuvo lugar despus de la condena conforme
al artculo 5(1)(a), consider que era aplicable el prrafo 4 del artculo 5 que requera que en el caso presente
hubiera un procedimiento adecuado que permitiese al
tribunal determinar, sin demoras (), si el ministro de
Justicia tena derecho a defender que la detencin segua
siendo consistente con el objeto y el propsito de la Ley
de 1965.218
La misma lnea de razonamiento se sigui en el
caso Weeks. El demandante, a la edad de 17 aos, fue
condenado por atraco a mano armada y sentenciado a
cadena perpetua. La sancin no se impuso debido a la
gravedad del delito, sino que el juez sentenciador tuvo
en cuenta la edad, la peligrosidad y la personalidad inestable del condenado, y decidi que deba imponer una
condena de cadena perpetua con el fin de permitir al
Secretario de Estado liberarle cuando se hubiera hecho
ms responsable con el paso de los aos. Casi diez aos
despus de la sentencia se le concedi un permiso al demandante para salir de la crcel, pero con posterioridad
ste se revoc. El demandante se quej de que no haba
podido, ni en el momento en que fue otra vez llamado a
prisin, ni a intervalos razonables durante su detencin,
interponer los procedimientos que contempla el artculo
5(4). El Tribunal declar que las decisiones del ejecutivo
de liberar o volver a detener al demandante, deban ser
consistentes con los objetivos del tribunal sentenciador.
Si no fuera as, la detencin no podra considerarse legtima a los efectos del subprrafo a. Debido a que los fundamentos de los jueces sentenciadores para decidir que
la duracin de la privacin deba someterse a la discrecionalidad del ejecutivo eran por su naturaleza susceptibles de cambiar, el Tribunal concluy que el Sr. Weeks
tena derecho a interponer los procedimientos como se
menciona en el prrafo 4.219
En el caso Thynne, Wilson and Gunnel todos los demandantes haban cometido graves delitos y haban sido
sentenciados a cadena perpetua. La cuestin de si deba
imponerse dicha sentencia se dejaba a discrecin del juez
sentenciador. Adems de la necesitad de castigar a los
demandantes, se consider que tenan desequilibrios
mentales severos, que eran peligrosos y que deban someterse a tratamiento psiquitrico. La condena discrecional a cadena perpetua se impuso para permitir a la
administracin evaluar sus mejoras y actuar conforme a
ello. El Tribunal decidi, en lnea con el caso Weeks, que
[218]
[219]
343
los demandantes tenan derecho a interponer los recursos judiciales correspondientes, pero que se deba establecer desde qu momento del tiempo era posible hacerlo. Con este fin distingui entre el elemento punitivo y
el elemento de seguridad de la sentencia220 y concluy
que el periodo punitivo de la cadena perpetua haba ya
expirado.221 Segn la sentencia en el caso Stafford, esta
distincin es tambin aplicable a las condenas a cadena
perpetua ordenadas obligatoriamente por la ley.222 Para
resumir, en la prctica el Tribunal distingue entre la
condena por un tribunal competente, en el sentido del
artculo 5(1)(a), como la decisin de privar a una persona de su libertad, por un lado, y el periodo de detencin posterior durante el cual pueden plantearse nuevos
problemas con respecto a la legalidad de la detencin,
por otro lado. La condena no pretende ocuparse de
este periodo posterior. Por ello, cuando quiera que comience ste, la legalidad de la detencin no se presume
de la condena inicial.
ejercer el derecho a presentar un recurso, adems de

que no en todos los casos el tribunal se pronuncia sobre
la legalidad de la detencin en sentido estricto. Por lo
tanto, parecera justificable la posicin de que en ciertos
casos el artculo 5(4) concede a la persona en detencin
preventiva el derecho a presentar recursos (peridicos)
ante un tribunal, despus de que se haya adoptado la
decisin (judicial) que ordena su detencin o la prrroga
de la misma.225 En el caso De Jong, Baljet and Van den Brink
el Tribunal lleg a la misma conclusin al establecer que
el procedimiento, prescrito en el artculo 5(3), puede tener una cierta incidencia en el cumplimiento con el prrafo 4. Por ejemplo, cuando ese procedimiento culmina
en una decisin por un tribunal que ordena o ratifica la
privacin de la libertad de la persona, el control judicial
de la legalidad requerido por el prrafo 4 se incorpora a
su decisin inicial. () Sin embargo, la garanta concedida por este ltimo prrafo es de un orden diferente, y
adicional, a la que proporciona el prrafo 3.226
En conexin con el cuarto prrafo, el Tribunal

constata no slo la existencia formal de recursos en el sistema legal de la Parte Contratante correspondiente, sino
tambin el contexto en el cual operan y las circunstancias
personales de los demandantes. Los recursos nacionales
tienen que ser lo bastante seguros, o de otra forma no
se cumple con los requisitos de accesibilidad y efectividad.223 En R.M.D. v. Switzerland el demandante estaba
en una posicin de gran incertidumbre legal. Poda ser
transferido a otro cantn en cualquier momento, lo cual,
en caso de ocurrir eventualmente, hara que los tribunales del cantn, desde que se efectuaba la transferencia no
tuvieran jurisdiccin para decidir sobre la legalidad de
su detencin; eso haca que cualquier recurso fuese ineficaz, lo cual constitua a una violacin del artculo 5(4).224
En el caso Toth el Tribunal declar que el artculo

5(4) no contemplaba los procedimientos instituidos por
un juez investigador para extender el periodo previo a
la apertura del juicio. El tribunal nacional, que tena que
decidir sobre la peticin del juez, deba limitarse a establecer un marco dentro del cual el juez investigador
fuese libre de tomar sus decisiones. El tribunal nacional
no revisaba por si mismo la legalidad de la detencin,
ni tomaba una decisin sobre la cuestin de si el demandante debera ser liberado o no.227
El cuarto prrafo se aplica tambin a la detencin

preventiva, ahora que el tercer prrafo prescribe tambin
que una persona acusada, despus de su arresto, deber
ser conducida sin dilacin ante la presencia de un juez u
otra autoridad habilitada por la ley para ejercer poderes
judiciales? Incluso en el caso de que se hayan iniciado
procedimientos judiciales contra la persona en cuestin,
difcilmente puede decirse que slo por esto ha podido
[220]
Esta distincin se confirmaba por el derecho ingles, al menos segn

el Tribunal. El Estado adopt la posicin contraria.
[221]
[222]
[223]
Vase, entre otras, sentencia de 24 de junio de 1982, Van Droogenbroeck, prr. 54 y sentencia de 26 de noviembre de 1997, Sakik, prr.
53.
[224]
Sentencia de 26 de septiembre de 1997, R.M.D. v. Switzerland, prr.

47.
9.7.3 Revisin de la legalidad a intervalos

razonables
En el caso Winterwerp el Tribunal opin que en un caso
de detencin de una persona con un desequilibrio mental parecera requerir que se revisase la legalidad [de su
detencin] a intervalos razonables.228 Este requisito se
conect al principio nicamente con respecto a las personas con desequilibrios mentales.229 Sin embargo, en el
[225]
Vase la recomendacin R(80)11 del Comit de Ministros de 27 de

junio de 1980 sobre detencin provisional, cuyo artculo 14 dispone:
La custodia en espera de juicio deber revisarse a intervalos razonablemente cortos que la ley o la autoridad judicial debern establecer.
En esa revisin se debern tener en cuenta todos los cambios ocurridos
en las circunstancias desde que la persona concernida fue puesta bajo
custodia.
[226]

sentencia de 25 de octubre de 1989 Bezicheri, prr. 20.
[227]
[228]
Sentencia de 24 de octubre de 1979, para 55. Vase tambin la

sentencia de 23 de febrero de 1984, Luberti, prr. 31, y la sentencia
de 22 de mayo de 1984, de Jong, Baljet and Van den Brink, prr. 57.
[229]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 23 de febrero de 1984, Luberti, p.
344
caso Bezicheri el demandante se encontraba en detencin

preventiva. Con posterioridad a una primera revisin judicial de la legalidad de la detencin, el detenido tena
derecho, segn lo establecido por el Tribunal, a interponer, tras un intervalo razonable, procedimientos mediante los cuales [se revisase] la legalidad de su prrroga.230
Segn la jurisprudencia en firme, el derecho a
adoptar procedimientos existe en cualquier caso cuando
no haya una revisin peridica automtica de carcter
judicial.231 No est claro todava si este derecho existe
tambin en caso de que la legislacin nacional prevea ese
sistema. En cualquier caso, la redaccin del prrafo 4 sugerira una respuesta afirmativa. Por otro lado, se podra
presumir que se les debe dejar a las autoridades nacionales la posibilidad de rechazar una solicitud para que
se efecte una revisin judicial, si no se aducen nuevos
hechos y si poco antes, una revisin peridica automtica por un rgano judicial, se decidi en sentido negativo
para el demandante.232 En el caso Bezicheri, la persona
concernida, detenida conforme al artculo 5(3), present
su solicitud de puesta en libertad un mes despus de que
se hubiera efectuado la primera revisin judicial de su
situacin. El gobierno italiano argument que ese periodo era demasiado corto para ser razonable, sin embargo
el Tribunal ha establecido que la detencin preventiva
exige intervalos cortos. En consecuencia, en este caso
un periodo de un mes no era absurdo. En el caso De Jong,
Baljet and Van den Brink los demandantes estuvieron detenidos preventivamente siete, once y seis das respectivamente, sin ningn recurso contra su privacin de la
libertad. El Tribunal argument que ello equivala a una
violacin del artculo 5(4).233
En el caso de la detencin de personas con desequilibrios mentales, los intervalos pueden ser ms largos que en el caso de la detencin provisional conforme
al artculo 5(3). En el caso Herczefalvy, relativo a una revisin peridica automtica de la detencin de una persona con desequilibrios mentales, intervalos de quince
meses y dos aos, respectivamente, entre dos decisiones
judiciales, no se consideraron como intervalos razonables. Sin embargo, el Tribunal no critic un periodo de
nueve meses alegado y, por lo tanto, ste pareca reunir
los requisitos del cuarto prrafo.234
Las condenas a cadena perpetua pueden imponerse a infractores de la ley atendiendo a consideraciones relativas
a su inestabilidad mental y su peligrosidad. Sin embargo, estas circunstancias pueden cambiar con el paso del
tiempo. En el caso Oldham el demandante, que fue sentenciado a cadena perpetua, denunci que no era razonable un lapso de dos aos entre las revisiones de su situacin por el Consejo de Libertad bajo Fianza. El Tribunal
comparti su opinin. Este no estaba de acuerdo con que
el periodo de dos aos se justificaba por consideraciones
de rehabilitacin y supervisin, y tom en consideracin
que los cursos que el demandante sigui para solucionar
sus problemas, se concluyeron dentro de los ochos meses
siguientes a su reclusin.235 El Tribunal parece exigir que
haya una cierta flexibilidad para determinar el periodo
de revisin judicial con el propsito de que pueda reflejar
las diferencias significativas en las circunstancias personales de los prisioneros cuya situacin se est revisando.
9.7.4 Revisin por un tribunal

El prrafo 4 le da derecho al acusado a que la decisin
la adopte un rgano judicial. En el caso Neumeister, el
Tribunal indic como criterio decisivo, que la autoridad
competente debe ser independiente tanto del ejecutivo como de las partes del caso.236 Despus el Tribunal
aadi que el derecho a una revisin judicial no tiene
tal alcance como para concederle la competencia a los
tribunales nacionales de sustituir con su propia discrecionalidad la de la autoridad administrativa que adopta
las decisiones sobre cuestiones de puro trmite.237 Para
satisfacer los requisitos del Convenio, la revisin del tribunal nacional debe cumplir con las reglas sustanciales
y procedimentales de la legislacin nacional y llevarse a
cabo de conformidad con la finalidad del artculo 5, es
decir, con la proteccin del individuo contra la arbitra-
31.
[230]
Sentencia de 25 de octubre de 1989, prr. 20. Se reiter la restriccin a las personas enajenadas en la sentencia de 12 de mayo
de 1992, Megyeri, prr. 22, pero, por otro lado, esa referencia estaba
ausente en la sentencia de 23 de noviembre de 1993, Navarra, prr.
26 (relativa a un prisionero en detencin provisional).
[231]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 5 de noviembre de 1981, X v. the

United Kingdom, prr. 52; sentencia de 12 de mayo de 1992, Megyeri,
prr. 22.
[232]
Compare el informe de the Comisin de 15 de diciembre de 1977,

Winterwerp, B.31 (1983), prr. 94 y prr. 109.
[233]
[234]
[235]
Sentencia de 26 de septiembre de 2000, Oldham, prrs. 34-35.
[236]
Sentencia de 27 de junio de 1968, prr. 24. En este caso el

procedimiento en s mismo no se consideraba todava decisivo por
el Tribunal. Vase tambin la sentencia de 18 de junio de 1971, de
Wilde, Ooms and Versyp (casos Vagrancy), prr. 78; sentencia de 25
de octubre de 1989, Bezicheri, prr. 20.
[237]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 24 de junio de 1982, Van Droogenbroeck, prr. 49; sentencia de 29 de agosto de 1990, E. v. Norway,
prr. 50; sentencia de 25 de octubre de 1990, Thynne, Wilson and
Gunnell, prr. 79.
345
riedad.238 Debe evaluarse cules son las garantas con las

que debe contar el procedimiento conforme al prrafo
4 del artculo 5 en funcin de las circunstancias de cada
caso, en cuyo contexto concreto deben considerarse las
consecuencias resultantes para la persona afectada por la
decisin que debe adoptarse en ese procedimiento.239 En
consecuencia, las garantas que debe ofrecer el procedimiento del artculo 5(4) no necesitan ser las mismas que
las prescritas en el artculo 6(1) para un juicio justo.240
Sin embargo, debido al impacto que tiene la privacin
de libertad en los derechos fundamentales de la persona
concernida, los procedimientos llevados a cabo conforme al artculo 5(4) deberan en principio, respetar tambin, en la medida de lo posible y dentro de lo permitido
por las circunstancias de la investigacin en curso, los
requisitos bsicos de un juicio justo.241 El procedimiento
debe tener un carcter judicial y proporcionar garantas
apropiadas para esa clase concreta de privacin de libertad. Deben considerarse las realidades prcticas y las circunstancias especficas de la persona detenida.242
El procedimiento debe ser de carcter adversarial
y debe asegurar tambin la igualdad de medios entre
las partes.243 La igualdad de medios no se garantiza si
se le niega acceso al asesor legal a los documentos del
expediente de la investigacin, que son esenciales para
oponerse de manera efectiva a la legalidad de la detencin de su cliente.244 Las autoridades deberan garantizar que ambas partes tengan la oportunidad de conocer
qu observaciones se han incorporado al expediente y
tener, por consiguiente, una oportunidad real de comentarlas.245 Que una alegacin de la fiscala merezca o no
una respuesta, es un asunto que debe valorar la defensa.246 El artculo 5(4) no le impone a los tribunales ninguna obligacin de examinar cada uno de los argumentos contenidos en las alegaciones del demandante en su
recurso contra la detencin. Sin embargo, el tribunal no
puede tratar como irrelevantes, o descartar, hechos con-
cretos invocados por el detenido y que pudieran poner

en duda la existencia de las condiciones esenciales para
que se d la legalidad de la privacin de libertad, en
el sentido del Convenio.247 En el caso Lamy, el asesor legal del recurrente no tuvo la oportunidad de oponerse
de manera efectiva a las declaraciones o posiciones de
la acusacin que se basaban en ciertos documentos, ya
que no se le permiti inspeccionarlos. Se viol con ello
el artculo 5(4).248
El Tribunal reconoci que el uso de material confidencial puede ser inevitable cuando el asunto concierne a
la seguridad nacional. Sin embargo, ello no significa que
las autoridades nacionales queden eximidas de que los
tribunales nacionales ejerzan un control efectivo cuando quiera que afirmen que se ve afectada la seguridad
nacional y el terrorismo. El Tribunal tiene en cuenta las
tcnicas que pueden emplearse para acomodar tanto las
preocupaciones legtimas sobre seguridad en torno a la
naturaleza y las fuentes de informacin de los servicios
de inteligencia y aun as conceder al individuo un nivel
sustancial de justicia procesal.249 Les corresponde a las
autoridades probar que un individuo rene las condiciones para ser detenido.250
En el caso de una persona cuya detencin cae
dentro del mbito del artculo 5(1), letra c, se requiere
una audiencia.251 El detenido debe tener el tiempo apropiado para prepararla.252 Sin embargo, el artculo 5(4) no
requiere como regla general que esa audiencia sea pblica.253
En el caso Winterwerp se decida la legalidad de la
detencin de una persona enajenada conforme al prrafo 1(e). El Tribunal consider que era esencial para la
persona afectada tener acceso al tribunal y poder ser oda
en persona o, si era necesario, por medio de un representante. Segn el Tribunal, es posible que la condicin
mental imponga restricciones o derogaciones especficas
necesarias en lo que se refiere al ejercicio de ese derecho,
pero ello no puede en ningn caso justificar una negacin del mismo en su esencia, sino que por el contrario
[238]
Sentencias de 25 de octubre de 1990, Koendjbiharie, prr. 27, y

Keus, prr. 66.
[239]
Sentencia de 18 de junio de 1971, de Wilde, Ooms and Versyp

[240]
Sentencia de 24 de octubre de 1979, Winterwerp, prr. 60; sentencia

de 12 de mayo de 1992, Megyeri, prr. 24
[247]
Sentencia de 25 de marzo de 1999, Nikolova, prr. 61; sentencia de

26 de julio de 2001, Ilijkov, prr. 94
[241]
Sentencia de 13 de febrero de 2001, Schps, prr. 44; sentencia de

31 de enero de 2002, Lanz, prr. 41
[248]
Sentencia de 30 de marzo de 1989, prr. 29
[249]
Sentencia de 15 de noviembre de 1996, Chahal, prr. 131; sentencia

de 20 de junio de 2002, Al-Nashif, prr. 95.
[250]
Sentencia de 20 de febrero de 2003, Hutchison Reid, prr. 70
[251]
Sentencia de 4 de diciembre de 1979, Schiesser, prrs. 30-31; sentencia de 21 de octubre de 1986, Sanchez-Reisse, prr. 51; sentencia
de 25 de marzo de 1999, Nikolova, prr. 58.
[242]
Sentencia de 9 de enero de 2003, Shishkov, prr. 85.
[243]
Vase, por ejemplo, sentencia de 21 de octubre de 1986, SanchezReisse, prr. 51; sentencia de 25 de marzo de 1999, Nikolova, prrs.
58-59; sentencia de 31 de enero de 2002, Lanz, para 44.
[244]
Sentencia de 13 de febrero de 2001, Garcia Alva, prr. 39.
[245]
Sentencia de 13 de febrero de 2001, Schps, prr. 44.
[252]
Sentencia de 24 de junio de 2004, Frommelt, prr. 33.
[246]
Sentencia de 31 de enero de 2002, Lanz, prr. 44.
[253]
Sentencia de 15 de noviembre de 2005, Reinprecht, prrs. 38-41.
346
requiere de garantas procedimentales especiales.254 El

Tribunal concluy que en este caso la decisin inicial de
la detencin no se tom por un rgano judicial y que
despus el demandante no tuvo acceso a ningn acceso
a un recurso judicial.255 En el caso Megyeri el tribunal
nacional tena que evaluar si la prorroga de la detencin
del demandante era necesaria. Se le dio audiencia en
persona al demandante, pero no se cumplieron con los
requisitos del artculo 5(4). El Tribunal consider dudoso
que el demandante fuese capaz de presentar de forma
adecuada los aspectos relevantes de su caso. Concluy,
tras tomar tambin en consideracin el hecho de que el
demandante hubiera pasado ms de cuatro aos en un
hospital psiquitrico, que debera haberse nombrado un
asesor legal para ayudarlo en los procedimientos.256 El
Tribunal adopt el mismo punto de vista en el caso Bouamar, teniendo en consideracin, entre otras cosas, que el
procedimiento se refera a un menor,257 al igual que en
el caso Magalhaes Pereira. En este ltimo la decisin de
continuar la detencin se basaba, entre otras cosas, en un
informe mdico que haba sido obtenido un ao y ocho
meses antes de la audiencia y que no reflejaba, de manera necesaria, la condicin del demandante en el momento de la decisin. El Tribunal consider que un retraso de
esa duracin, entre la preparacin de un informe mdico
y la decisin de si continuar o no con la detencin, puede
en s mismo ser contrario al principio de proteger a los
individuos de la arbitrariedad.258
En el caso Sanchez-Reisse el demandante, contra el
cual se haba actuado con el fin de extraditarlo, se quej
acerca del hecho de que no haba podido recurrir directamente a un rgano judicial. Sin embargo, el Tribunal de
Estrasburgo no present objeciones al requisito de interponer un procedimiento administrativo previo, siempre
y cuando ello no violase el requisito de la celeridad.259
En el caso Singh y el caso Hussain el Tribunal declar que
la falta de una audiencia oral y adversarial en los procedimientos ante el Consejo de Libertad bajo Fianza no
poda ser compensada por la posibilidad de interponer
recursos judiciales. Para el Tribunal fue esencial que los
demandantes se arriesgaran a pasar un tiempo considerable en prisin y que la decisin que tena que adoptarse
por el Consejo de Libertad bajo Fianza sobre la peligro-
sidad de los mismos, implicaba cuestiones relativas a su

personalidad y nivel de madurez.260 En el caso Wassink
el incumplimiento del derecho nacional (segn el Tribunal el requisito alegado no era esencial) no llevaba a la
conclusin de que se hubiera violado el artculo 5(4).261
El artculo 5(4) no estipula el requisito de que el
rgano judicial sea independiente e imparcial y por lo
tanto difiere del artculo 6(1). Sin embargo, el Tribunal
ha argumentado que la independencia es uno de los elementos constitutivos ms importantes del concepto de
rgano judicial y sera inconcebible que el artculo 5(4)
no contemplase tambin la imparcialidad de ese rgano judicial. En D.N. v. Switzerland el Tribunal valor la
imparcialidad de un juez de conformidad con la jurisprudencia relativa al artculo 6(1). Uno de los jueces, el
nico psiquiatra del tribunal, haba dado previamente su
opinin pericial sobre el estado de salud del detenido. El
Tribunal concluy que las circunstancias del caso servan
objetivamente para justificar el temor del demandante de
que el juez careciera de la imparcialidad necesaria.262
El artculo 5(4) no requiere la instauracin de un
segundo nivel de procedimientos.263 La intervencin de
un rgano judicial satisface el artculo 5(4) siempre que
el procedimiento tenga un carcter judicial y les d a los
detenidos las garantas apropiadas para la clase de privacin de libertad que est discutindose. Sin embargo, en
principio, si a la persona liberada se le oye en apelacin,
el Estado contratante debe ofrecer a las personas afectadas las mismas garantas que en la primera instancia.264
En el caso Brannigan and McBride concluy que el
derecho reconocido en el artculo 5(4) es lex specialis con
respecto al derecho a un recurso efectivo, establecido en
el artculo 13.265
9.7.5 Decisin rpida

El prrafo 4 requiere que la revisin judicial tenga lugar
sin demoras. El cumplimiento de esa condicin debe
valorarse a la luz de las circunstancias especficas del caso.266 Puede ser tenida en cuenta la complejidad de las
[260]
Sentencias de 21 de febrero de 1996, prrs. 68-69 y prrs. 60-61,

respectivamente.
[261]
[262]
Sentencia de 29 de marzo de 2001, D.N. v. Switzerland, prrs. 44-56.
[263]
Sentencia de 31 de julio de 2000, Jecius, prr. 100; sentencia de 31

de enero de 2002, Lanz, prr. 42.
[264]
Sentencia de 12 de diciembre de 1991, Toth, prr. 84, y sentencia de

23 de noviembre de 1993, Navarra, prr. 28.
[254]
[255]
Ibd., para 67. Vase tambin la sentencia de 21 de febrero de 1990,

Van der Leer, prrs. 32-36.
[256]
[257]
[265]
[258]
[266]
[259]
Sentencia de 21 de octubre de 1986, prrs. 17 y 54.
Vase, por ejemplo, la sentencia de 21 de octubre de 1986, SanchezReisse, prr. 55, y la sentencia de 29 de agosto de 1990, E. v. Norway,
347
cuestiones mdicas relativas a la determinacin de si una

persona debe o no ser puesta en libertad.267 Con respecto
al periodo que tiene que tomarse en cuenta, el Tribunal
ha adoptado como punto de partida el da en que se present la solicitud de ser puesto en libertad. El periodo
relevante termina el da en el que el rgano judicial dicta
sentencia.268 Si se han celebrado procedimientos en dos
niveles jurisdiccionales, debe hacerse una valoracin general de la situacin con el fin de determinar si el requisito de la prontitud se ha respetado.269
A la hora de evaluar la prontitud requerida por el
prrafo 4 pueden tomarse en cuenta factores comparables a aquellos que se pueden tener con respecto al requisito del juicio dentro de un tiempo razonable, conforme
al artculo 5(3) y al artculo 6(1), como, por ejemplo, la
conducta del demandante y la forma en que las autoridades han manejado el caso.270 Ni una carga de trabajo excesiva271 ni un periodo de vacaciones272 pueden justificar
un periodo de inactividad por parte de las autoridades
judiciales.
El concepto de sin demoras ( bref dlai) indica una urgencia menor que el de tan pronto como
sea posible (aussitot) del artculo 5(3).273 En el caso
Sanchez-Reisse el tiempo que pas entre el registro de las
dos peticiones y las decisiones correspondientes, 31 y 46
das respectivamente, no satisfaca el requisito de sin
demoras del artculo 5(4). En el caso Rehbock se consider que un periodo de 23 das en detencin preventiva
no poda considerarse que respetase la prontitud.274 En
el caso Kadem se lleg a la misma conclusin con respeto
a los procedimientos de extradicin durante un periodo
de 17 das.275 Con respecto al periodo de casi un ao y
cinco meses durante el cual se tomaron seis decisiones
judiciales,276 el Tribunal expres ciertas dudas acerca del
prr. 64.
periodo total de detencin. No obstante, tuvo en cuenta

el hecho de que el demandante haba conservado el derecho a presentar solicitudes adicionales, que se tramitaron en plazos breves,277donde peda que se le liberara, y
lleg a la conclusin de que no se violaba el prrafo 4.278
En el caso Fox, Campbell and Hartley dos demandantes
interpusieron procedimientos de habeas corpus. Fueron
liberados 44 horas despus de su arresto, antes de que
hubiera tenido lugar el control judicial de la legalidad
de su detencin. El Tribunal orden que los demandantes fueran liberados sin demoras y no encontr necesario
examinar su denuncia conforme al artculo 5(4).279
9.8 Derecho a una reparacin

El artculo 5(5) concede el derecho a una reparacin si se
determina que un arresto o detencin es contrario a las
normas precedentes del artculo 5. A primera vista, esta
norma parece ser innecesaria a la vista de que existe una
norma general relativa a la indemnizacin justa en el artculo 41 del Convenio. La diferencia, sin embargo, es que
el artculo 41 confiere competencia al Tribunal, mientras
que el artculo 5(5) concede un derecho independiente
frente a las autoridades nacionales, cuya violacin puede
constituir el objeto de una denuncia separada y conducir en consecuencia a la aplicacin por el Tribunal del
artculo 41. Esta diferencia puede verse en el siguiente
ejemplo. Si el arresto se declara ilegal por un tribunal
nacional y el prisionero a continuacin es liberado conforme al artculo 5(4), puede an as denunciar una violacin del artculo 5 si su reclamacin de indemnizacin
no se ha recibido o se ha rechazado. Si, por otro lado,
el trato determinado a un prisionero se ha interrumpido
tras haberse establecido por un tribunal nacional que era
contrario al artculo 3, y no se conceden daos a la persona perjudicada, no existen fundamentos legales para
presentar una queja por separado, puesto que el artculo
3 no concede el derecho a una indemnizacin y el artculo 41 se aplica slo despus de que el Tribunal haya
establecido, en este caso, una violacin del artculo 3.
[267]
Sentencia de 21 de diciembre de 2000, Jablonski, prr. 92.
[268]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 21 de octubre de 1986, SanchezReiss, prr. 54, y la sentencia de 29 de agosto de 1990, E. v. Norway,
prr. 64.
[269]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 23 de febrero de 1984, Luberti,

prr. 33, y la sentencia de 23 de noviembre de 1993, Navarra, prr.
28.
[270]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 23 de febrero de 1984, Luberti,

prrs. 30-37, y la sentencia de 21 de febrero de 1990, Van der Leer,
prr. 36.
[271]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 25 de octubre de 1990, Bezicheri,

prr. 25.
[272]
Sentencia de 29 de agosto de 1990, E. v. Norway, prr. 66.
[273]
Ibd., prr. 64.
[277]
Periodos entre 8 y 20 das.
[274]
[278]
[275]
Sentencia de 26 de junio de 1991, Letellier, prrs. 56-57. Vase tambin la sentencia de 23 de noviembre de 1993, Navarra, prrs. 29-30.
[276]
Con respecto a su solicitud de puesta en libertad, present tres
[279]
En el caso Brogan el Estado demandado argument que la

finalidad del prrafo 5 es garantizar que la vctima de un
arresto o detencin ilegales, debera tener el derecho
que pueda ser exigido por ley, a ser indemnizado. A este
respecto, el Estado tambin aleg que debe interpretarse
solicitudes ante el Tribunal de Casacin.
348
como legal, una remisin acorde en esencia al derecho

nacional, con una exclusin de cualquier elemento de arbitrariedad. El Estado concluy que incluso en el caso de
que se encontrase una violacin de cualquiera de los primeros cuatro prrafos, no hay una violacin del prrafo
5 porque la privacin de libertad a los demandantes era
legal y no arbitraria, conforme al derecho de Irlanda del
Norte. El Tribunal estableci que una interpretacin restrictiva como esa era incompatible con los trminos del
prrafo 5, que se refiere al arresto o la detencin contrarios a las normas de este artculo.280
Como se seal por el Tribunal en el caso Ciulla, el goce
efectivo del derecho garantizado en el prrafo 5 debe
garantizarse en los Estados contratantes con un grado
suficiente de certidumbre.281 En el caso Sakik el Tribunal
evalu la efectividad de la aplicacin del artculo 5(5) por
las autoridades nacionales. En todos los casos en los que
deba pagarse una indemnizacin conforme a la norma
correspondiente del derecho nacional se requera que la
privacin de la libertad fuese ilegal. Sin embargo, los tribunales nacionales consideraron la detencin conforme
al derecho nacional y el derecho a la indemnizacin dependiente de la legalidad del derecho nacional. En esas
circunstancias, el goce efectivo del derecho garantizado
por el artculo 5(5) del Convenio no se asegura con un
grado suficiente de certidumbre.282
ocasionado daos se refiere al fondo del asunto y se decidir en ltima instancia por el Tribunal de Estrasburgo.
9.9 Derogacin
El artculo 5 no se incluye en la enumeracin del artculo 15(2). Conforme a las condiciones mencionadas en el
primer prrafo de ese artculo, los Estados Contratantes
pueden, por lo tanto, derogar las normas del artculo 5
en la medida en que sea necesario y por el tiempo requerido. En el caso Brannigan and McBride la derogacin
efectuada por el Reino Unido se ratific por el Tribunal.
Es sorprendente que el Tribunal estableciera, antes del
examen de la derogacin, que el artculo 5(3) y (5) no se
haban respetado.285 Nuestra opinin es que no debera
haberse efectuado ese razonamiento si de hecho la derogacin cumpla con los requisitos del Convenio.286
El dao que tiene que compensarse puede ser tanto material como inmaterial.283 Sin embargo en el caso Wassink
el Tribunal opin que los Estados contratantes tenan el
derecho a hacer que la concesin de una indemnizacin
dependiese de la existencia real de cualquier dao producto de la violacin del artculo 5.284 En este caso la detencin conforme al artculo 5(1) fue ilegal porque no haba un secretario judicial presente durante la audiencia,
como se requera por el derecho nacional; por esta razon
era muy difcil en los casos mencionados que el peticionario probara el dano; era incierto si los procedimientos
celebrados conforme al artculo 5 hubieran llevado a la
liberacin del demandante. La cuestin de si se haban
[280]

sentencia de 10 de junio de 1996, Benham, prr. 50.
[281]
Sentencia de 22 de febrero de 1989, para 44. Vase adems la sentencia de 30 de agosto de 1990, Fox, Campbell and Hartley, prr. 76,
y la sentencia de 25 de octubre de 1990, Thynne, Wilson and Gunnel,
prr. 82.
[282]
Sentencia de 26 de noviembre de 1997, prr. 60 y sentencia de 11

de diciembre de 2003, Yankov, prr. 194.
[283]
Sentencia de 22 de junio de 1972, Ringeisen, prrs. 23-26. Vase

tambin la sentencia de 2 de diciembre de 1987, Bozano, prrs. 6-9.
[284]
Sentencia de 27 de septiembre de 1990, para 38. Vase tambin la

sentencia de 10 de marzo de 1972, casos Vagrancy, prr. 24.
[285]
[286]
Vase la declaracin del juez Thor Vilhjlmsson, adjunta a la sentencia.
10.
El derecho
a un juicio justo
y a una audiencia
pblica (Artculo 6)
Revisado por Pieter Van Dijk (secciones 1-4)

y por Marc Viering (secciones 5-10)
10.1 Texto del artculo 6

1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oda equitativa, pblicamente y dentro de un plazo razonable, por un
tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley,
que decidir los litigios sobre sus derechos y obligaciones
de carcter civil o sobre el fundamento de cualquier acusacin en materia penal dirigida contra ella. La sentencia
debe ser pronunciada pblicamente, pero el acceso a la
sala de audiencia puede ser prohibido a la prensa y al pblico durante la totalidad o parte del proceso en inters
de la moralidad, del orden pblico o de la seguridad nacional en una sociedad democrtica, cuando los intereses
de los menores o la proteccin de la vida privada de las
partes en el proceso as lo exijan o en la medida en que
ser considerado estrictamente necesario por el tribunal,
cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia.
2. Toda persona acusada de una infraccin se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente
declarada.
3. Todo acusado tiene, como mnimo, los siguientes derechos:
a) a ser informado, en el ms breve plazo, en una lengua

que comprenda y detalladamente, de la naturaleza y
de la causa de la acusacin formulada contra l;
b) a disponer del tiempo y de las facilidades necesarias

para la preparacin de su defensa;
352
c) a defenderse por s mismo o a ser

asistido por un defensor de su
eleccin y, si no tiene medios para
pagarlo, poder ser asistido gratuitamente por un abogado de oficio,
cuando los intereses de la justicia
lo exijan;
d) a interrogar o hacer interrogar a los
testigos que declaren contra l y a
obtener la convocacin e interrogacin de los testigos que declaren en
su favor en las mismas condiciones
que los testigos que lo hagan en su
contra;
e) a ser asistido gratuitamente de un
intrprete, si no comprende o no
habla la lengua empleada en la audiencia.
10.2 mbito del artculo 6

Para la interpretacin del artculo 6, el Tribunal, en su
sentencia Delcourt, ha establecido la siguiente directriz:
En una sociedad democrtica en el sentido del Convenio, el derecho a una justa administracin de la justicia
tiene un lugar tan prominente que una interpretacin
restrictiva del artculo 6 no correspondera con la finalidad y el propsito de esa norma.1
Al rechazar por consiguiente una interpretacin
restrictiva, el Tribunal ha dado una directriz aplicable
no slo a su propia jurisprudencia, sino tambin a las
decisiones de las autoridades nacionales y, en particular,
a la jurisprudencia de los tribunales nacionales. La jurisprudencia del Tribunal muestra que se considera competente para examinar en detalle la manera en la cual se ha
interpretado y aplicado el artculo 6 en el nivel nacional.
procedimientos en los cuales existen cuestiones relativas

a derechos y obligaciones civiles.
10.2.2 La historia de su elaboracin

El significado de la expresin litigios sobre sus derechos y obligaciones de carcter civil (contestations sur
ses droits et obligations de caractre civil) es bastante vago
y deja un amplio margen para la interpretacin creativa e incluso para la poltica judicial.2 Si, como es el
caso aqu, el significado ordinario que se le otorga a las
normas del tratado no proporciona una interpretacin
lo suficientemente clara, se puede recurrir a medios de
interpretacin suplementarios, entre los que estaran los
trabajos preparatorios del tratado y las circunstancias en
las cuales se concluy.3 Hasta el momento el Tribunal no
se ha referido de manera expresa a los trabajos preparatorios del Convenio para la interpretacin de los derechos y obligaciones de carcter civil.4
La historia de la redaccin de las palabras derechos y obligaciones de carcter civil se estudi en detalle en los primeros tiempos del Convenio por varios
autores.5 Estos estudios sealan que la historia de la redaccin del artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que se us como modelo por los
redactores del artculo 6 del Convenio, ofrece una slida
indicacin de que los redactores no pretendan restringir
el alcance del derecho de acceso a un tribunal excepto
para determinar acusaciones penales en lo relativo a la
determinacin de derechos y obligaciones propias del
[2]
Vase lo declarado por el representante de la Comisin, Fawcett, ante

el Tribunal en el caso Knig, B.25 (1982), p. 179.
[3]
Artculos 31, prr. 1, y 32 de la Convencin de Viena sobre el

Derecho de los Tratados; 8 International Legal Materials (1969), p.
679.
[4]
Con respecto a los travaux prparatoires, la posicin que se adopt

en Estrasburgo fue, por un lado, que no proporcionaban claridad en
lo relativo al significado de derechos y obligaciones civiles (salvamento de voto del juez Matscher adjunta a la sentencia de 28 de
junio de 1978, Knig) y, por otro lado, indicaban una tendencia a una
interpretacin restrictiva (informe de la Comisin de 19 de marzo de
1970, Ringeisen, B.11 (1972), pp. 70-71; salvamento de voto adjunto
a las sentencias de 29 de mayo de 1986, Feldbrugge y Deumeland),
mientras una interpretacin amplia se consider tambin por algunos
conforme a ellos (posicin de la minora de la Comisin en el caso
Benthem).
[5]
Vase, en especial, en orden cronolgico: Jacques Velu, Le problme de

lapplication aux juridictions administratives, des rgles de la Convention
europenne des droits de lhomme relatives la publicit des audiences
et des jugements, Revue de Droit International et de Droit Compar
(1961), pp. 129-171; Karl Josef Partsch, Die Rechte und Freiheiten der
europischen Menschenrechtskonvention, Berlin (1966), pp. 143-150;
Thomas Buergenthal y Wilhelm Kewenig, Zum Begriff der Civil Rights
in Artikel 6 Absatz 1 der europischen Menschenrechtskonvention,
Archiv des Vlkerrechts (1966-67), pp. 393-411; Frank C. Newman,
Natural Justice, Due Process y the New International Covenants on
Human Rights: Prospectus, Public Law (invierno 1967), pp. 274-313.
El primer problema que debe estudiarse es el del

mbito del artculo 6. Por lo tanto, se analizaran los diversos requisitos expresos e implcitos incorporados en
los tres prrafos de esta norma.
10.2.1 La determinacin de los derechos

y obligaciones de carcter civil
A diferencia de los prrafos segundo y tercero del artculo 6, que se aplican exclusivamente a los procedimientos
de carcter penal, el primer prrafo se aplica tambin a
[1]
353
El derecho a un juicio justo y a una audiencia pblica (Artculo 6)
derecho privado. Por el contrario, sorprende el hecho de

que las propuestas que podran haber llevado aparejadas
ese riesgo fueron criticadas por esa razn y rechazadas
o enmendadas.6
Los travaux prparatoires del Convenio europeo no
contienen ninguna referencia a un estudio de la expresin que estamos analizando en ninguno de los rganos
que participaron en su redaccin. En el texto francs del
artculo 6 se adopt la frmula del artculo 14 del Pacto
sin ningn cambio. En el texto ingls se modific la expresin original, rights and obligations in a suit at law
durante el momento mismo del proceso de redaccin del
artculo y se cambi a civil rights and obligations. La razn para ello no puede saberse, pero parece ser que no
se consider que esto tuviera alguna consecuencia sobre
el mbito de aplicacin del artculo 6. Se puede presumir
que la nica razn para ello, es que a los ojos de los juristas continentales (y de los lingistas que participaron)
suit at law no era el equivalente obvio de la expresin
de caractre civil.7 En conclusin, no hay ninguna indicacin de que una interpretacin restrictiva de los derechos y obligaciones civiles pueda basarse en la historia
legislativa del artculo 14 del Pacto o del artculo 6 del
Convenio. Con respecto a las palabras que se estn analizando, el Comit de Expertos sobre Derechos Humanos
del Consejo de Europa, cuando compar ambas normas,
lleg tambin a la conclusin de que a la vista de que los
textos franceses usan trminos idnticos (...) la intencin
fue la misma.8
Puede ser cierto que la intencin original de los
redactores de un tratado pueda ser menos relevante a
medida que pasa el tiempo, en especial despus de que
los Estados cuyos representantes no participaron en la
redaccin se hayan convertido en parte, pero este argu[6]
Vase Velu, ibd., pp. 145-154. Vase en especial su referencia, en la

pgina 150, a la declaracin del delegado de la URSS, el Sr. Pavlov.
En la pgina 154 Velu dice: Au fond, toutes les dlgations taient
daccord pour que les garanties de procdures prvues sappliquent
toutes les juridictions (En el fondo, todas las delegaciones estaban de
acuerdo en que las garantas de los procedimientos se aplicasen en
todas las jurisdicciones. Vase tambin P. Lemmens, Geschillen over
burgerlijke rechten en verplichtingen [Conflictos relativos a los derechos
y obligaciones civiles], Antwerp, 1989, pp. 218-220, y M.L.W.M. Viering,
Het toepassingsgebied van artikel 6 EVRM [La finalidad del artculo 6
ECHR], Zwolle, 1994, pp. 33-49. Ambos autores estudian tambin la
intervencin por el delegado dans, el Sr. Srensen, que propuso excluir
los conflictos entre particulares y una autoridad pblica, pero no tuvo
un impacto decisivo en el resultado de los debates sobre ese punto.
[7]
Vase Velu, ibd., p. 159.
[8]
Consejo de Europa, Problems arising from the co-existence of the

United Nations Covenants on Human Rights and the European
Convention on Human Rights; Differences as regards the Rights Guaranteed, informe del Comit de Expertos para los Derechos Humanos
al Comit de Ministros, Doc. H(70)7, Estrasburgo, de septiembre de
1970, p. 37.
mento es menos convincente en la medida en que no

exista una opinin comn e indiscutible o una prctica
uniforme que se aparte de la intencin original.
10.2.3 Significado autnomo

de derechos y obligaciones
En el caso Benthem, el Tribunal declin de forma expresa
dar una definicin abstracta de derechos y obligaciones
de carcter civil,9 a pesar de la invitacin de la Comisin a que lo hiciese.10 Ello no quiere decir, sin embargo,
que el Tribunal no haya dado ninguna gua acerca de la
interpretacin de estas palabras. En su jurisprudencia, el
Tribunal ha establecido las siguientes lneas principales.
Aunque para determinar si lo que se discute es
un derecho o una obligacin de carcter civil, el sistema
legal nacional afectado tiene que tomarse como punto
de partida; el Tribunal ha dejado claro que, como parte de una norma del Convenio, las palabras derechos
y obligaciones tienen un significado autnomo. As se
determin en el caso Kning: El mismo principio de autonoma se aplica al concepto en cuestin; cualquier otra
solucin podra conducir a resultados incompatibles con
el objeto y el propsito del Convenio (...). Aunque el Tribunal as concluye que el concepto de derechos y obligaciones civiles es autnomo, sin embargo no considera
que, en este contexto, la legislacin del Estado afectado
carezca de importancia. Si un derecho o no debe considerarse de carcter civil en el sentido de esta expresin
conforme al Convenio es algo que debe determinarse por
referencia al contenido sustantivo y a los efectos del derecho, y no a su clasificacin jurdica en el derecho nacional del Estado afectado. En ejercicio de sus funciones de
supervisin, el Tribunal debe tambin tener en cuenta el
objeto y propsito del Convenio y de los sistemas legales
nacionales de los otros Estados contratantes (...).11
La primera cuestin que debe responderse es si
una cierta peticin constituye un derecho (o un inters legtimo?)12 segn el derecho nacional del Estado correspondiente para la aplicacin del artculo 6. El
Tribunal requiere que la determinacin concierna a un
derecho del que se pueda decir, al menos con razones
justificables, que se reconoce por el derecho nacional.13
[9]
[10]
Informe de 8 de octubre de 1983, Benthem, prr. 91. Ms concretamente el Sr. Danelius y el Sr. Melchior como delegados de la Comisin,
en la audiencia ante el Tribunal; Cour/Misc (85)30, 26 de febrero de
1985, pp. 3 y 8 respectivamente.
[11]
Sentencia de 28 de junio de 1978, Knig, prrs. 88-89.
[12]
Sentencia de 5 de octubre de 2000, Mennitto, prr. 27.
[13]
Sentencia de 21 de febrero de 1986, James and Others, prr. 81;
354
Las palabras con razones justificables deja al Tribunal

suficiente espacio para hacer una valoracin con independencia de los argumentos presentados por el Estado
demandado sobre la cuestin.14 En concreto, el Tribunal
no tiene que estar convencido de que las reclamaciones
legales estn bien fundadas en el derecho nacional; es
suficiente determinar que la reclamacin se pueda argumentar razonablemente.15 El hecho de que la reclamacin
correspondiente se tratase como un problema en los procedimientos nacionales constituye suficiente fundamento
para que la existencia del derecho sea argumentable.16
El punto de vista de que el artculo 6 implique el
derecho de acceso a un tribunal17 tiene como consecuencia que no es decisivo para su aplicabilidad el hecho de
que cierta peticin no sea demandable en el derecho nacional. Como el Tribunal declar en los casos Al-Adsani,
McElhinney y Fogarty: El que una persona tenga o no
una pretensin exigible ante los tribunales nacionales
puede depender no slo del contenido material, en sentido estricto, del derecho civil relevante como se defina
en el derecho nacional, sino tambin de la existencia de
prohibiciones procesales que prevengan o limiten las
posibilidades de presentar quejas potenciales ante los
tribunales. En este ltimo caso podra ser aplicable el artculo 6 prrafo 1.18
En consecuencia, la doctrina de la inmunidad estatal no conduce a la conclusin de que la persona concernida no tenga un derecho frente al Estado. De hecho,
el Estado puede renunciar a su inmunidad. La concesin
de inmunidad no cualifica como un derecho sustantivo,
sino que constituye una excepcin procesal que puede
impedir determinar la existencia del derecho.19
En el caso Baraona el Tribunal rechaz la pretensin del Estado de que la medida impugnada no tena
ningn fundamento en el derecho nacional vigente y
en consecuencia no poda dar lugar a responsabilidad
por parte del Estado y ni ser objeto de una disputa. El
sentencia de 12 de octubre de 1992, Salerno, prr. 14; sentencia de
10 de mayo de 2001, Z and Others v. the United Kingdom, prr. 87;
la decisin de 14 de noviembre de 2002, Berkmann, prr. 2.
Tribunal opin que no le corresponda a l evaluar los

meritos de la reclamacin del demandante conforme al
derecho nacional o a la influencia de la situacin revolucionaria en Portugal, sobre la aplicacin del derecho
nacional; ello corresponda a la jurisdiccin exclusiva de
los tribunales nacionales. El demandante, sin embargo,
poda argumentar sobre bases justificables que tena un
derecho reconocido por el derecho nacional como l lo
entenda.20 Y en el caso Voggenreiter el Tribunal argument que, aunque segn la jurisprudencia constante
del Tribunal Constitucional alemn el Estado no poda
considerarse responsable por los actos legislativos, el
demandante, que denunciaba que cmo resultado de la
adopcin de una cierta ley tena que cesar en su actividad profesional, reclamaba no obstante un derecho civil,
ya que la Constitucin alemana garantizaba el derecho
al libre ejercicio de la profesin propia y el derecho al
respecto a la propiedad del individuo.21
Por otro lado, si el derecho nacional excluye la reclamacin de manera especfica, el Tribunal toma la posicin de que en esa medida no puede existir un derecho
justificable que haga aplicable el artculo 6.22 El Tribunal
no puede crear, mediante la interpretacin del artculo 6,
prrafo 1, un derecho que no tenga su fundamento en el
sistema legal nacional correspondiente.23 Sin embargo, el
simple hecho de que un derecho haya sido limitado por
el legislador no tiene efectos en la aplicabilidad del artculo 6.24 Ademas, la decisin de un tribunal nacional que
declare que no cabe una pretensin concreta, no excluye
que a futuro, se pueda argumentar esa clase de pretensin otra vez.25 Sin embargo, si el tribunal nacional llega
a la conclusin de que el derecho reclamado (ya) no existe conforme al derecho nacional, el artculo 6 no es aplicable desde ese momento y no se garantiza ningn acceso adicional a los tribunales.26 Esto puede equivaler a la
[20]
[21]
Sentencia de 8 de enero de 2004, prr. 35
[22]
Sentencia de 21 de febrero de 1990, Powell and Rayner, prr. 36;

sentencia de 27 de agosto de 1997, Anne-Marie Andersson, prrs.
35-36; la decisin de 14 de noviembre de 2002, Berkmann, prr. 2;
sentencia de 19 de octubre de 2005 (Gran Sala), Roche, prr. 119124.
[14]
Sentencia de 8 de julio de 1987, O. v. the United Kingdom, prr. 54.
[15]
Sentencia de 26 de marzo de 1992, Editions Priscope, prr. 38;

sentencia de 29 de julio de 1998, Le Calvez, prr. 56; sentencia de 7
de noviembre de 2000, Jori, prr. 47.
[23]
Sentencia de 26 de marzo de 1992, Editions Priscope, prr. 38;

sentencia de 5 de octubre de 2000, Mennitto, prr. 27: se consider
suficiente que la cuestin hubiera dado lugar a una disputa jurisdiccional.
Sentencia de 10 de mayo de 2001, Z and Others v. the United

Kingdom, prr. 98; sentencia de 21 de noviembre de 2001, Al-Adsani,
prr. 47.
[24]
Sentencia de 28 de junio de 1990, Mats Jacobsson, prr. 31; sentencia de 28 de mayo de 1997, Pauger, prr. 44.
[25]
Sentencias de 10 de mayo de 2001, Z and Others v. the United

Kingdom y T.P. and K.M. v. the United Kingdom, prrs. 89 y 94, respectivamente.
[26]

Kingdom, prr. 97; sentencia de 28 de junio de 2001, Truhli, prr. 27.
[16]
[17]
Infra, 4.1.
[18]
Sentencias de 21 de noviembre de 2001, prrs. 47, 24 y 25, respectivamente.
[19]
Ibd., prr. 48, 25 y 26, respectivamente.
355
falta de un recurso efectivo, pero entonces la cuestin cae

dentro del mbito del artculo 13 y no del artculo 6.27
El hecho de que el demandante haya instituido
tambin procedimientos judiciales nacionales en aras de
la proteccin del inters pblico, no impide la aplicabilidad del artculo 6, siempre y cuando al mismo tiempo
est en discusin un derecho individual.28
El simple hecho de que las autoridades gocen de
discrecionalidad en su proceso de decisin y que, por lo
tanto, la persona afectada no pueda reclamar un resultado especfico, no significa que no exista ningn derecho
del demandante al respecto. Este tiene el derecho a que
las autoridades respeten los lmites de la discrecionalidad de la que gozan. Esta discrecionalidad no es irrestricta y tiene que ejercerse en el marco del derecho aplicable y de conformidad con los principios generales del
derecho y la buena administracin.29 Sin embargo, si la
concesin de una compensacin con respecto a un derecho reclamado queda totalmente en manos del tribunal
y la jurisprudencia no ha establecido una obligacin por
parte de las autoridades en situaciones como la que estaba en discusin, no existe un derecho real.30
La determinacin de la existencia de una obligacin ser menos problemtica; esa cuestin no ha tenido
un papel importante en la jurisprudencia hasta ahora.
10.2.4 Litigios
Del uso de la palabra contestations (litigios) en el texto
francs del artculo 6 prrafo 1, que no tiene equivalente
en el texto ingls, se ha inferido que para que sea aplicable el artculo 6 debe existir un litigio en torno a un derecho o una obligacin.31 El concepto de litigio no debera interpretarse de manera demasiado tcnica y debera
drsele un significado material ms que formal: una diferencia de opinin entre dos o ms personas (jurdicas
en su caso), que tiene cierta relacin con el derecho o la
obligacin en disputa, es suficiente siempre y cuando sea
[27]

kingdom, prrs. 102-103.
[28]
Sentencia de 27 de abril de 2004, Lizarraya and Others, prrs. 45-48.
[29]
Sentencia de 27 de octubre de 1987, Pudas, prr. 36-37; sentencia

de 7 de julio de 1989, Tre Taktrer AB, prrs.39-40; sentencia de 25
de octubre de 1989, Allan Jacobsson, prr. 69.
[30]
Sentencia de 28 de septiembre de 1995, Masson and Van Zon, prr.

51; sentencia de 26 de marzo de 1996, Leutscher, prr. 24.
[31]

Meyere, prr. 45. El Tribunal, sin embargo, dijo Incluso si .... Vase
tambin la sentencia de 23 de octubre de 1990, Moreira de Azevedo,
prr. 66: En la medida en que la palabra francesa contestation parecera requerir la existencia de un conflicto, si de hecho as lo hace.
genuina y de naturaleza grave.32 Una de las personas

(jurdicas) puede ser una autoridad pblica cuya actuacin o decisin afecte a la otra persona (jurdica).33 Si la
actuacin o decisin es favorable y el destinatario no se
opone a ella, pero otra autoridad pblica u otra persona
(jurdica) si, se considera que sta ltima ha planteado
una contestation o litigio, tambin en la relacin entre el
primer destinatario y la autoridad competente.34 Para la
contestation no se requiere que se reclamen daos.35
El litigio o contestation debe tener un carcter legal:
debe afectar a la violacin presunta de un derecho.36 Ello
no excluye los casos en los cuales la autoridad administrativa tiene poderes discrecionales,37 siempre y cuando
se recurra con un fundamento legal y no con fundamento
slo en la manera de poltica pblica en la cual se han
ejercido esos poderes.38 Esos fundamentos legales pueden relacionarse con la forma en la cual se han respetado los lmites de la discrecionalidad establecidos por el
derecho39 o la manera en la cual los actos recurridos son
conformes a los principios generalmente reconocidos del
derecho y la buena administracin.40
El requisito del carcter jurdico no significa que
la diferencia de opinin no pueda relacionarse con los
hechos, siempre y cuando tenga algunas consecuencias
para la determinacin (del alcance) de los derechos y
obligaciones.41 A este respecto, en nuestra opinin, la
sentencia Van Marle del Tribunal no estaba bien justificada.42 En los procedimientos nacionales que haban
tenido lugar ante el rgano judicial, el litigio se refera
sobre todo a aspectos fcticos, sin embargo algunos de
ellos, como el clculo del periodo en el que haba estado
autoempleado, tenan una incidencia directa en el derecho a registrarse como contable. Que los ltimos aspec-
[32]

Meyere, prr. 45; sentencia de 10 de mayo de 2001, Z and Others
v. the United Kingdom, prr. 92; sentencia de 23 de enero de 2003,
Kienast, prr. 39.
[33]
Sentencia de 16 de julio de 1971, Ringeisen, prr. 94.
[34]
Sentencia de 23 de octubre de 1985, Benthem, prr. 33.
[35]
Sentencia de 28 de septiembre de 2004, Pieniek, prr. 20.
[36]

Meyere, prr. 46; sentencia de 23 de enero de 2003, Kienast, prr. 43.
[37]
Sentencia de 2 de agosto de 2000, Lambourdiere, prr. 24.
[38]
Sentencia de 26 de junio de 1986, Van Marle and Others, prr. 35;

sentencia de 27 de octubre de 1987, Pudas, prr. 34.
[39]
Sentencia de 25 de octubre de 1989, Allan Jacobsson, prr. 69.
[40]
Sentencia de 28 de junio de 1990, Skrby, prr. 28.
[41]
Sentencia de 26 de junio de 1986, Van Marle and Others, prr. 31;

sentencia de 27 de octubre de 1987, Pudas, prr. 31.
[42]
Sentencia de 26 de junio de 1986, prrs. 31-37. Vase la aclaracin

de voto de los jueces Ryssdal, Matscher y Bernhardt, y el salvamento de
voto del juez Cremona.
356
tos disputados no se analizaran en el procedimiento de

Estrasburgo parecera no ser relevante para la aplicabilidad del artculo 6, puesto que el problema se centraera
ms bien si haba habido un litigio o contestation en los
procedimientos nacionales. De hecho, el simple hecho de
que una autoridad judicial se hubiera considerado competente para ocuparse del litigio le dio a esta ltima un
carcter jurdico.
La solicitud de una medida provisional no se traduce en una determinacin (final) de un derecho y, en

consecuencia, no es aplicable el artculo 6.49 Por otro lado,
si ha tenido lugar la determinacin de un derecho por un
tribunal, pero la decisin del tribunal no se ejecuta (completamente), la reclamacin por (el resto de) la ejecucin
y los daos no constituye todava parte de la determinacin del derecho y est cubierta por el artculo 6.50
El hecho de que se haya llegado a un acuerdo

sobre el litigio en un procedimiento no judicial no significa que la parte que no est satisfecha con ese acuerdo
no pueda reclamar la existencia de un litigio de naturaleza seria y genuina.43
Tiene que haber una conexin entre el litigio que

se quiere solucionar y un derecho u obligacin civiles.
Una conexin tenue o remota no basta.51 Por lo tanto, el
Tribunal estableci que los procedimientos relativos a la
licencia de operacin de una central nuclear no tenan un
vnculo suficiente con los derechos de los demandantes
a la proteccin adecuada de su vida, su integridad fsica y su propiedad como para que se pudiera reclamar
la intervencin del artculo 6 prrafo 1.52 As mismo, los
procedimientos relativos a la anulacin de un decreto
presidencial en virtud de un acuerdo entre Francia y Suiza que haca posible ampliar un aeropuerto cerca de la
frontera no se consideraron lo suficientemente ligados a
los derechos e intereses econmicos de los demandantes
derivados de su intencin de construir un rea industrial
cerca del aeropuerto.53 Esto significa que el artculo 6
prrafo 1 no se aplica a los procedimientos interpuestos
mediante una actio popularis.54 Sin embargo, el simple hecho de que el demandante comparta una conexin legal
con varios otros demandantes no hace por s mismo que
esa conexin sea remota o tenue.55
En el caso Moreira de Azevedo el Tribunal argumento que, aunque el demandante haba sido slo asssistente
en procedimientos criminales y no haba presentado una
reclamacin formal de daos, haba una contestation relativa a sus derechos civiles.44 Parece haberse considerado
fundamental que las consecuencias de intervenir como
un asssistente no eran claras segn el derecho portugus,
porque en un caso posterior, Hamer, lleg a la conclusin
de que no haba habido un litigio sobre un derecho
civil debido a que el demandante no haba presentado
ninguna reclamacin formal por daos.45
Sin embargo, en la mayora de los casos, cuando
se discute sobre la aplicabilidad del artculo 6 la existencia de una contestation o litigio no se contesta.
10.2.5 Determinacin
Los procedimientos judiciales (pretendidos)46 deben llevar a la determinacin de los derechos y obligaciones
civiles. La simple comunicacin o advertencia efectuada
de lege por una autoridad pblica de que ha caducado
una determinada licencia no es una determinacin.47
Sin embargo, el simple hecho de que en una etapa posterior el demandante desistiese de su accin legal, lo cual
conlleva a la interrupcin de los procedimientos, no afecta la aplicabilidad del artculo 6.48
Por otro lado, la determinacin no tiene por qu

constituir el principal punto o incluso la finalidad de los
procedimientos. Basta con que el resultado de los procedimientos civiles (reclamados) pueda ser decisivo56,
[49]
decisin de 14 de enero de 2003, Seija and Vidar Hagman, prr. 1.
[50]
Sentencia de 14 de octubre de 2003, Dybo, prrs. 20-22.
[51]

Meyere, prr. 47; sentencia de 26 de agosto de 1997, Balmer-Schafroth and Others, prr. 32; sentencia de 13 de febrero de 2003, Chevrol,
prr. 44
[52]
Sentencia de 26 de agosto de 1997, Balmer-Schafroth and Others,

prr. 40; sentencia de 6 de abril de 2000, Athanassoglou and Others,
prr. 51.
[53]
Decisin de 18 de marzo de 2003, S.A.R.L. du Parc dActivits de

Blotzheim et la S.C.I. Haselaecker, prr. 9.
[43]
Sentencia de 21 de septiembre de 2004, Zwiazek Nauczycielstwa

Polskiego, prrs. 30-34.
[44]
[45]
Sentencia de 7 de agosto de 1996, prrs. 74-79. Vase tambin la

decisin de 10 de junio de 2004, Garimpo, que se refera tambin a la
posicin del asistente en el derecho portugus.
[54]
[46]
Como se estudiar despus en el epgrafe acceso a un tribunal en

el punto 10.4.1, segn el Tribunal el Art. 6 prr. 1 no solo contiene
garantas procedimentales en relacin con los procedimientos
judiciales, sino que tambin concede un derecho de acceso a procedimientos judiciales para los casos mencionados en este artculo.
Sentencia de 6 de abril de 2000, Athanassoglou and Others, prrs.

53-54. Vase, sin embargo, la opinin conjunta de los jueces que
salvaban su voto, Costa, Tulkens, Fischbach, Casadevall y Maruste, que
subrayaban que la decisin de si la accin tena el carcter de una
actio popularis requerido para tener acceso a un tribunal nacional.
[55]
Sentencia de 25 de octubre de 1989, Allan Jacobsson, prr. 70.
[47]
Sentencia de 27 de marzo de 2001, Kervolen, prrs. 28-30.
[56]
[48]
Sentencia de 14 de octubre de 2003, Ciz, prr. 61.
Sentencia de 16 de julio de 1971, Ringeisen, prr. 94. Vase tambin,

por ejemplo, la sentencia de 17 de marzo de 1997, Neigel, prr. 38.
357
pueda afectar57 o pueda estar relacionado con58 la

determinacin o el ejercicio de ese derecho, o la determinacin o el cumplimiento de la obligacin, como puede
ser el caso. Los efectos no necesitan ser jurdicos; pueden ser tambin de naturaleza puramente fctica.59 Y si
los procedimientos se refieren a la determinacin de un
derecho u obligacin civil, lo mismo aplica a los procedimientos posteriores relativos a los costos legales en los
que se ha incurrido.60
El derecho u obligacin civil no tiene que constituir el objeto de los procedimientos.61 Si, por ejemplo, el
objeto de los procedimientos es la anulacin de una decisin o sancin administrativas, el derecho u obligacin
puede ser el objeto o uno de los objetos de esa decisin
o puede estar implcito en la sancin. El derecho civil
puede ser tambin un derecho reclamado por una tercera parte que intervenga en procedimientos penales para
obtener daos.62 De la misma manera, si una decisin
administrativa afecta (tambin) a los derechos civiles de
terceras partes, por ejemplo a los vecinos de un terreno
para el que se ha concedido un licencia de construccin
o a los vecinos de una planta industrial autorizada, stas
tienen tambin el derecho de acudir a un tribunal para
oponerse a la decisin.63 Adems, la determinacin no
necesita referirse a la existencia real de un derecho u
obligacin, sino que tambin puede relacionarse con su
alcance o modalidades,64 o con la ilegalidad de las interferencias con el ejercicio de un derecho.65 Sin embargo,
se llega a la conclusin final acerca de si el derecho reclamado no se cuestiona en absoluto en los procedimientos
concernientes. Por lo tanto, el Tribunal estableci que el
artculo 6 no ser aplicable con respecto a uno de los de[57]
Sentencia de 24 de octubre de 1979, Winterwerp, prr. 73. Vase

tambin, p. ej., las sentencias de 23 de abril de 1987, Ettl and Others;
Erkner and Hofauer; and Poiss, prrs. 32, 62 y 48, respectivamente.
[58]
Sentencia de 28 de junio de 1990, Skrby, prr. 27; sentencia de 4

de marzo de 2003, A.B. v. Slovakia, prr. 46-48.
[59]
Sentencia de 23 de septiembre de 1982, Sporrong and Lnnroth,

prr. 80 en conjunto con el prr. 63.
[60]
Sentencia de 23 de septiembre de 1997, Robins, prr. 29. Vase

tambin, por ejemplo, la sentencia de 21 de febrero de 2002, Ziegler,
prrs. 24-25.
[61]
Vase el caso Winterwerp, en donde el objeto era la privacin de la

libertad, que tena, sin embargo, consecuencias para la capacidad legal
del Sr. Winterwerp para ejecutar actos de derecho privado; sentencia
de 24 de octubre de 1979, Winterwerp, prrs. 73-74.
[62]
Sentencia de 23 de octubre de 1990, Moreira de Azevedo, prrs.

66-67.
[63]
Sentencia de 6 de abril de 2000, Athanassoglou and Others, prr. 45.
[64]

Meyere, prr. 49; sentencia de 23 de octubre de 1985, Benthem, prr.
32; sentencia de 26 de junio de 1986, Van Marle and Others, prr. 32.
[65]

prr. 80.
mandantes en el caso McMichael. El Sr. McMichael no haba adoptado los pasos previos requeridos para obtener
el reconocimiento legal de sus derechos de custodia. Por
consiguiente, los procedimientos de custodia, instituidos
por el Sr. y la Sra. McMichael, no podan tener conexin
con la determinacin de los derechos del Sr. McMichael
como padre.66
Si segn el derecho nacional una persona puede
interponer una demanda por daos ocasionados por
un acto criminal durante los procedimientos penales,
estos procedimientos son decisivos para sus derechos
civiles.67 Ello significa tambin que la imposibilidad
de adoptar ciertas acciones para proteger estos derechos
puede equivaler a una falta de acceso a los tribunales.68
Sin embargo, si el demandante no ha presentado la denuncia correspondiente haciendo uso de los procedimientos apropiados, los procedimientos con los cuales
interpone la denuncia no pueden considerarse decisivos
para el derecho correspondiente a los efectos del artculo 6 prrafo 1; en consecuencia, si los procedimientos se
interrumpen, no puede decirse que se le haya negado
acceso a un tribunal al demandante.69 Tanto en el caso
Hamer como en el caso Assenov los demandantes reclamaron daos como parte civil durante el desarrollo de
los procesos penales. En el caso Hammer el demandante
no haba actuado para pedir daos en la etapa adecuada
de los procedimientos, de los que se hubiera ocupado el
tribunal penal en su competencia civil. En el caso Assenov
el demandante poda haber presentado procedimientos
civiles por daos, cuyo resultado, en opinin del Tribunal, no estaba determinado por el de los procedimientos
penales. Sin embargo, en el caso Calvelli and Ciglio el Tribunal decidi con respecto a Italia que los procedimientos penales podan tener repercusiones en las peticiones
efectuadas por los demandantes como parte civil.70 Parece de los hechos de ese caso que los demandantes haban presentado tambin una reclamacin en un proceso
civil separado, pero el caso se elimin de la lista de los
tribunales civiles. En cualquier situacin, si el tribunal
civil decide suspender los procedimientos hasta que se
hayan decidido las cuestiones penales correspondientes,
[66]
Sentencia de 24 de febrero de 1995, prr. 77. Decisin de 24 de

junio de 2004, Mandela: el procedimiento solo se refera a una cuestin procedimental y no a una determinacin del derecho en cuestin.
[67]
Sentencia de 28 de octubre de 1998, At-Mouhoub, prr. 44; sentencia de 26 de octubre de 1999, Maini, prrs. 28-29; sentencia de 3 de
abril de 2003, Anagnostopoulos, prr. 32.
[68]
Decisin de 24 de febrero de 2005, Sottani, prr. 2.
[69]
Sentencia de 7 de agosto de 1996, Hamer, prrs. 74-78; sentencia

de 28 de octubre de 1998, Assenov and Others, prr. 112.
[70]
358
el Tribunal lo tiene en cuenta a la hora de evaluar la razonabilidad de la duracin del juicio.71

En su sentencia de 12 de febrero de 2004, en el caso
Prez, la Gran Sala consider que la jurisprudencia del
Tribunal relativa a las demandas civiles en los procedimientos penales poda presentar varios inconvenientes,
en especial en lo relativo a la seguridad jurdica para las
partes, y tenda a complicar en exceso cualquier anlisis
sobre la aplicabilidad del artculo 6 a los procedimientos
civiles a instancia de parte en el derecho francs y en sistemas parecidos. Indic que deseaba ponerle fin a sta
incertidumbre y determin que no poda haber duda de
que los procedimientos civiles a instancia de parte constituan (en el derecho francs) una accin civil para reclamar una indemnizacin por los daos causados por un
delito. Si el componente civil se conecta de manera estrecha con el elemento penal, en la medida en que los procedimientos penales afecten el elemento civil, el artculo
6 se aplica a ambos componentes. Los daos pretendidos
pueden relacionarse con los daos pecuniarios, incluso
de naturaleza simblica, pero tambin, por ejemplo, con
la proteccin de la propia reputacin. Sin embargo, si se
presenta una accin civil donde se reclaman daos punitivos, el artculo 6 no es aplicable al componente privado
de los procedimientos, puesto que el Convenio no ofrece
ningn derecho a la venganza privada o a una actio
popularis.72
Si el derecho nacional no proporciona ningn recurso, no es posible determinar cul hubiera sido o cul
habra podido ser el resultado de los procedimientos. En
esos casos, el Tribunal investiga si la decisin objeto de
recurso o la negativa a tomar una decisin fueron decisivas para un derecho u obligacin civil y si el procedimiento administrativo dio pie a un litigio (contestation)
en relacin con ese derecho u obligacin.73
Si el resultado de procedimientos relativos a los
requisitos procedimentales es determinante para el fondo del caso, estos procedimientos son decisivos para un
derecho u obligacin civiles si los mritos se refieren a
ese derecho u obligacin.74 Lo mismo puede decirse de
los procedimientos no judiciales que tienen lugar en el
marco de procedimientos judiciales que determinen de-
rechos civiles y estn vinculados muy estrechamente a

esos derechos.75
10.2.6 Significado autnomo de civil

La expresin derechos y obligaciones civiles tiene un
significado autnomo en el artculo 6.76 Para determinar
si un cierto derecho u obligacin es un derecho o una
obligacin civil, se debe determinar primero cul es su
naturaleza u obligacin en el litigio segn la normatividad del Estado demandado.77 Si el derecho o la obligacin forman parte del derecho privado, es evidente que
se aplica el primer prrafo del artculo 6.78 En esa medida
la autonoma de interpretacin va en un solo sentido. Lo
mismo es cierto si son predominantes las caractersticas del derecho privado.79 En contraste, el simple hecho
de que el derecho o la obligacin en cuestin estn reguladas por el derecho pblico no excluye la aplicabilidad
del primer prrafo del artculo 6; lo que importa es el
contenido y el efecto de ese derecho u obligacin, ms
que su clasificacin legal.80 En ese contexto, el Tribunal
tambin presta atencin a la capacidad en la cual una
persona puede reclamar un derecho y a las condiciones
en las cuales desea ejercerlo o lo ejerce en la prctica.81 Al
hacer eso, tiene tambin en cuenta los sistemas legales
de otros Estados contratantes.82 Este enfoque hace que el
mbito de aplicacin del artculo 6 prrafo 1 tenga una
menor dependencia del sistema legal nacional correspondiente.
Tampoco es decisivo para la naturaleza civil
de un derecho u obligacin el que la disputa subyacente
sea entre individuos o entre un individuo y una autoridad pblica. Incluso si en este ltimo caso la autoridad
pblica se ve involucrada en los procedimientos en su
capacidad soberana, estos procedimientos pueden estar relacionados con la determinacin de los derechos
y obligaciones civiles.83 Tampoco es decisivo el que los
procedimientos se celebren ante un tribunal civil u otro
[75]
Sentencia de 28 de noviembre de 2000, Siegel, prrs. 37-38.
[76]
Sentencia de 28 de junio de 1978, Knig, prrs. 88-89. Vase

tambin la sentencia de 29 de septiembre de 1998, Malige, prr. 34;
sentencia de 5 de octubre de 2000, Maaouia, prr. 34.
[77]
Sentencia de 28 de junio de 1978, Knig, prr. 89; sentencia de 29

de mayo de 1986, Feldbrugge, prr. 28.
[78]
Sentencia de 28 de noviembre de 1984, Rasmussen, prr. 32.
[79]
Sentencia de 29 de mayo de 1986, Feldbrugge, prrs. 30-40.
[71]
Sentencia de 8 de julio de 2004, Djangozov, prr. 38.
[80]
Sentencia de 28 de junio de 1978, Knig, prr. 89.
[72]
Sentencia de 12 de febrero de 2004, prrs. 54-71. Vase tambin la

sentencia de 3 de abril de 2003, Anagnostopoulos, prr. 32.
[81]
Sentencia de 30 de noviembre de 1987, H v. Belgium, prrs. 46- 47.
[82]

de mayo de 1986, Feldbrugge, prr. 29.
[83]

de octubre de 1985, Benthem, prr. 34.
[73]
Sentencia de 27 de octubre de 1987, Bodn, prr. 32; sentencia de

28 de junio de 1990, Skrby, prr. 28.
[74]
Sentencia de 19 de marzo de 1997, Paskhalidis, prr. 30.
359
rgano investido de jurisdiccin.84 Por ltimo, el hecho

de que las relaciones legales entre los individuos puedan
afectar tambin grandes intereses pblicos no impide la
aplicabilidad del artculo 6 prrafo 1.85
dades econmicas;93

expropiacin, consolidacin, designacin y procedimientos de planificacin,94 procedimientos

relativos a los licencias de construccin y otros
permisos relativos a los bienes inmuebles,95
procedimientos relativos a rdenes donde se
especfica el uso del suelo,96 procedimientos
relativos a las entregas de la propiedad como
medida compensatoria97 y relativos a la indemnizacin por el embargo de propiedades;98 y de
forma amplia a procedimientos generales relativos a un resultado que tiene consecuencias directas para el derecho de propiedad o tiene un
impacto para el uso o el goce de la propiedad;99
procedimientos relativos a la discriminacin

cuando se presentan ofertas para contratos pblicos100 y para acceso al servicio civil;101
procedimientos en los cuales se toma una decisin sobre la existencia de un derecho en un sistema de seguridad social a recibir beneficios derivados del seguro de salud,102 a beneficios derivados del seguro de accidentes industriales,103 a
Hasta el momento, el Tribunal ha determinado

que el primer prrafo del artculo 6 es aplicable adems
de en los procedimientos de carcter privado, a los siguientes procedimientos entre otros86 en la medida en
que determina derechos y obligaciones civiles:
procedimientos relativos a un permiso, licencia

u otro acto de una autoridad pblica que establezca una condicin para la legalidad de un
contrato entre particulares;87
procedimientos que puedan llevar a la cancelacin o la suspensin por las autoridades pblicas del permiso requerido para practicar una
profesin especfica;88
procedimientos relativos a la negativa de las

autoridades a nombrar al demandante en un
cargo propio de las profesiones liberales, o relativos al despido de esos cargos,89 y relativos a
una decisin que impide al demandante que se
posesione en un cargo;90
procedimientos relativos a ciertos aspectos financieros del servicio pblico,91 y relativos a los
contratos laborales para cargos en empresas de
propiedad estatal;92
[93]
Sentencia de 23 de octubre de 1985, Benthem, prr. 36; sentencia

de 27 de octubre de 1987, Pudas, prr. 37; sentencia de 17 de julio de
1989, Tre Traktrer Aktiebolag, prr. 43; sentencia de 18 de febrero de
1991, Fredin, prr. 63; sentencia de 21 de diciembre de 1999, G.S. v.
Austria, prr. 27; sentencia de 7 de noviembre de 2000, Kingsley, prrs.
43-45; sentencia de 13 de febrero de 2003, Chevrol, prr. 49.
procedimientos relativos a la concesin o la

revocacin de una licencia por las autoridades
pblicas que se requiere para establecer un determinado negocio o llevar a cabo ciertas activi-
[94]
[84]
Sentencia de 16 de julio de 1971, Ringeisen, prr. 94. Vase tambin,

por ejemplo, la sentencia de 8 de julio de 1987, Baraona, prrs.42-43.

prr. 80; sentencias de 23 de abril de 1987, Ettl and Others, Erkner
and Hofauer, and Poiss, prrs. 32, 62 y 48, respectivamente; sentencia
de 27 de octubre de 1987, Bodn, prr. 32; sentencia de 27 de noviembre de 1991, Oerlemans, prr. 48; sentencia de 16 de diciembre
de 1992, de Geouffre de la Pradelle, prr. 28 (implcitamente); sentencia de 26 de octubre de 1999, Varipati, prr. 21; sentencia de 28 de
marzo de 2000, Aldo and Jean-Baptiste Zanatta, prr. 24; decisin de
11 de mayo de 2004, Hutten.
[95]
[85]
Sentencia de 28 de noviembre de 1984, Rasmussen, prr. 32.
[86]
Vase tambin el epgrafe 2.8.
[87]
Sentencia de 16 de julio de 1971, Ringeisen, prr. 94; sentencia de

22 de octubre de 1984, Sramek, prr. 34.
Sentencia de 25 de octubre de 1989, Allan Jacobsson, prr. 73;

sentencia de 21 de febrero de 1990, Hkansson y Sturesson, prr. 60;
sentencia de 28 de junio de 1990, Mats Jacobsson, prr. 34; sentencia
de 28 de junio de 1990, Skrby, prr. 29; sentencia de 19 de febrero
de 1998, Allan Jacobsson (n 2), prr. 42.
[88]
Sentencia de 28 de junio de 1978, Knig, prrs. 91-95; sentencia de

23 de junio de 1981, Le Compte, Van Leuven and de Meyere, prrs.
46-48; sentencia de 10 de febrero de 1983, Albert and Le Compte,
prr. 28; sentencia de 30 de noviembre de 1987, H v. Belgium, prrs.
45-47; sentencia de 19 de abril de 1993, Kraska, prr. 25; sentencia
de 26 de septiembre de 1995, Diennet, prr. 27; sentencia de 29 de
septiembre de 1999, Serre, prr. 20; sentencia de 10 de abril de 2003,
Bakker, prr. 26; la decisin de 28 de septiembre de 2004, Krokstde,
prr. 1.
[96]
Sentencia de 18 de febrero de 1991, Fredin, prr. 63; sentencia de

22 de enero de 2004, Alge, prr. 20.
[97]
Sentencia de 9 de noviembre de 2000, Jori, prrs. 48-49.
[98]
Sentencia de 21 de octubre de 2003, Cegielski, prr. 24.
[99]
Sentencia de 23 de junio de 1993, Ruiz-Mateos, prrs. 51-52;

sentencia de 25 de noviembre de 1993, Zander, prr. 27; sentencia de
19 de junio de 2001, Mathieu, prr. 18.; sentencia de 20 de diciembre
de 2001, Ludescher, prr. 16; sentencia de 23 de octubre de 2003,
Achleitner, implcitamente.
[89]
Sentencia de 6 de abril de 2000, Thlimmenos, prr. 58; sentencia de

15 de noviembre de 2001, Werner, prr. 32.
[100]
Sentencia de 10 de julio de 1998, Tinnelly & Sons Ltd and Others y

McElduff and Others, prrs. 61-62.
[90]
Sentencia de 7 de noviembre de 2000, Kingsley, prrs. 43-45
[101]
Sentencia de 30 de octubre de 2001, Devlin, prr. 23.
[91]
Sentencia de 28 de marzo de 2000, Dimitrios Georgiadis, prr. 21;

sentencia de 18 de julio de 2000, S.M. v. France, prr. 19.
[102]
Sentencia de 29 de mayo de 1986, Feldbrugge, prrs. 26-40; sentencia de 26 de agosto de 1997, de Haan, prr. 44.
[92]
Sentencia de 30 de septiembre de 2003, Sienkiewicz, implcitamente.
[103]
Sentencia de 29 de mayo de 1986, deumeland, prrs. 62-74.
360
pensiones del sistema de seguridad social (por

incapacidad),104 a pensiones estatales,105 a pensiones de invalidez,106 a pensiones para el esposo superviviente107 y a pensiones de vejez;108

procedimientos para obtener beneficios derivados de los programas nacionales de los servicios de salud;109
procedimientos contra las autoridades pblicas en los cuales estn en discusin los derechos y las obligaciones relativas al derecho de
familia;110
procedimientos relativos a los cambios de

apellido;111
procedimientos contra la administracin pblica relacionados con contratos,112 relativos

a daos en procedimientos administrativos113
o en procedimientos penales,114 relativos a la
negligencia por parte de las autoridades115 y
relativos a cualquier (otro) acto que d lugar a
responsabilidad civil extracontractual cometida
por una persona o institucin de la que sea res-
[104]
Sentencia de 26 de febrero de 1993, Salesi, prr. 19; sentencia de 26

de noviembre de 1997, Stamoulakatos, prr. 31; la decisin de 5 de
febrero de 2004, Bogonos, para 1.
[105]
Sentencias de 26 de noviembre de 1992, Francesco Lombardo and

Giancarlo Lombardo, prr. 17 y 16, respectivamente; sentencia de 24
de agosto de 1993, Massa, prr. 26.
[106]
Sentencia de 24 de junio de 1993, Schuler-Zgraggen, prr. 46;

sentencia de 19 de marzo de 1997, Paskhalidis, prr. 30.
[107]
Sentencia de 28 de mayo de 1997, Pauger, prr. 45.
[108]
Sentencia de 19 de marzo de 1997, Paskhalidis and Others, prr. 30.
[109]
Sentencia de 5 de octubre de 2000, Mennitto, prr. 27.
[110]
Sentencia de 28 de noviembre de 1984, Rasmussen, prr. 32; sentencias de 8 de julio de 1987, O. and H. v. the United Kingdom, prrs.
54-60 y 69, respectivamente; sentencias de 8 de julio de 1987, W., B.
and R. v. the United Kingdom, prrs. 73-79, 73-79 y 78-84, respectivamente; sentencia de 22 de junio de 1989, Eriksson, prr. 73; sentencia
de 27 de noviembre de 1992, Olsson (No. 2), prr. 97; sentencia de
26 de mayo de 1994, Keegan, prr. 57; sentencia de 19 de febrero de
1998, Paulsen-Medalen and Svensson, prrs. 38-42; sentencia de 19
de septiembre de 2000, Glaser, prr. 91.
[111]
procedimientos relativos a daos como producto de los efectos de un proyecto de ordenacin

territorial;117
procedimientos relativos al dao causado a la

reputacin de una persona;118
procedimientos relativos a la indemnizacin

por una condena o detencin injustificadas;119
procedimientos relativos a la ayuda de las autoridades pblicas para desalojar a arrendatarios

de una vivienda;120
procedimientos relativos a la obligacin de pagar contribuciones en un esquema de seguridad

social;121
procedimientos relativos al pago de tasas por

servicios pblicos;122
procedimientos para la solicitud de patentes;123
procedimientos relativos al derecho a registrar

una asociacin;124
procedimientos para que se reinstaure la capacidad legal prdida de la persona.125
10.2.7 Procedimientos de derecho pblico

que no se incluyen en el mbito de los
derechos y obligaciones civiles
Hay todava ciertos procedimientos administrativos en
los cuales hay derechos y obligaciones civiles en discusin, con respecto a los cuales el Tribunal hasta ahora ha
sostenido que el artculo 6 prrafo 1 no es aplicable.
Sentencia de 14 de octubre de 2003, Chaineux, prr. 12; sentencia

de 21 de octubre de 2003, Broca and Texier- Micault, prr. 26; sentencia de 16 de diciembre de 2003, Mianowski (implcitamente).
[117]
Sentencia de 26 de septiembre de 2000, Van Vlimmeren and Van

Ilverenbeek, prr. 37 (implcitamente).
[118]
Sentencia de 15 de noviembre de 2001, Werner, para 33.
[119]
Sentencia de 29 de mayo de 1997, Georgiadis, prr. 34; sentencia

de 24 de noviembre de 1997, Szcs, prr. 36-37; sentencia de 15 de
octubre de 1999, Humen, prr. 57; sentencia de 17 de noviembre de
2000, Karakasis, prr. 25.
[120]
Sentencia de 28 de julio de 1999, Immobiliare Saffi, prrs. 62-63;

sentencia de 3 de agosto de 2000, G.L. v. Italy, prr. 30.
[121]
Sentencia de 23 de octubre de 1990, Moreira de Azevedo, prr. 66;

sentencia de 27 de febrero de 1992, Casciaroli, prr. 19 (implcitamente); sentencia de 24 de noviembre de 1997, Werner, prr. 39;
sentencia de 10 de julio de 2001, Lamanna, prr. 29.
Sentencia de 9 de diciembre de 1994, Schouten and Meldrum, prrs.

49-60.
[122]
Sentencia de 27 de julio de 2000, Klein, prr. 29.
[123]
Sentencia de 20 de noviembre de 1995, British-American Tobacco

Company Ltd, prr. 67.

28 de octubre de 1998, Osman, prrs. 136-139; sentencia de 10 de
mayo de 2001, Z and Others v. the United Kingdom, prr. 89.
[124]
Sentencia de 5 de octubre de 2000, APEH ldztteinek Szvetsge

[125]
Sentencia de 5 de julio de 1999, Matter, prr. 51.
Decisin de 6 de diciembre de 2001, Petersen, prr. 4: El Tribunal

parte del supuesto de que el artculo 6 prr. 1se aplica en principio.
Sentencia de 27 de agosto de 1991, Philis, prr. 65 (implcitamente).
[113]
Sentencia de 8 de julio de 1987, Baraona, prr. 44; sentencia de 27

de abril de 1989, Neves e Silva, prr. 37; sentencia de 24 de octubre
de 1989, H v. France, prr. 47; sentencia de 26 de marzo de 1992,
Editions Periscope, prr. 40; sentencia de 31 de marzo de 1992, X
v. France, prr. 30; sentencia de 23 de septiembre de 2003, Racinet,
implcitamente.
[115]
[116]
[112]
[114]
ponsable el Estado;116
361
10.2.7.1 Procedimientos relativos a los deberes

fiscales
cuniarios inevitables que se producen forzosamente para

el contribuyente.129
En el caso Schouten and Meldrum, el Tribunal declar en

un obiter dictum que las obligaciones que derivan de la
legislacin fiscal o que en cualquier otro sentido forman
parte de un deber cvico normal en una sociedad democrtica, no quedan includas en el concepto de obligaciones civiles.126 Casi tres aos antes, en el caso Editions
Priscope, el Tribunal le atribuy un significado decisivo
al carcter pecuniario de los derechos y obligaciones involucrados, en vez de al hecho de que el litigio se refiriese a daos resultantes de la discriminacin presunta
por las normas tributarias.127 As mismo, en su sentencia
en el caso National & Provincial Building Society, el Tribunal dictamin, haciendo referencia a su dictamen en
el caso Editions Priscope, que los procedimientos para
la restitucin de la propiedad eran decisivos para la determinacin de derechos de naturaleza privada y que la
aplicabilidad del artculo 6 prrafo 1 no se vea afectada
por el hecho de que estos derechos tuvieran como fundamento la legislacin tributaria y la obligacin por parte
del demandante de hacerse cargo de determinados impuestos conforme a la legislacin.128 La ltima sentencia,
en concreto, arroja dudas acerca de la direccin precisa
de la jurisprudencia.
Es difcil comprender por qu los procedimientos tributarios, que en todos los Estados miembros del
Consejo de Europa estn regulados por normas legales
bastante estrictas, no cumplen los estndares mnimos
de un proceso justo reconocidos por el artculo 6. Como
el juez Lorenzen observ en su salvamento de voto, se
reconoce ahora que al menos en la mayora de las Partes
Contratantes las disputas en asuntos tributarios pueden
decidirse en procedimientos ordinarios por un juez o un
tribunal. Por consiguiente, es difcil ver por qu es todava necesario conceder a los Estados una prerrogativa
especial en relacin con el Convenio en este campo y por
consiguiente negar a los litigantes en procedimientos tributarios, las garantas procedimentales elementales del
artculo 6 prrafo 1.130 En el mismo salvamento de voto
se declara que el criterio deberes cvicos normales en
una sociedad democrtica, usado por el Tribunal, no es
adecuado como fundamento de una distincin general
entre derechos y obligaciones civiles y no civiles.
Por ello, es difcil ver por qu, por ejemplo, la obligacin de entregar propiedades para uso pblico a cambio
de una indemnizacin no es un deber cvico normal,
mientras que la obligacin de tolerar reducciones de
carcter tributario en una indemnizacin s lo es? ()
O cmo puede explicarse que una obligacin de pagar
contribuciones en un esquema de seguridad social sea
civil pero una obligacin de pagar tributos derivados
del salario no.131
La lnea de razonamiento en Schouten and Meldrum se confirm en el caso Ferrazini por la Gran Sala,
por once votos a seis. En esa sentencia el Tribunal comenz su razonamiento observando que en los procedimientos tributarios estn claramente en disputa intereses pecuniarios. Sin embargo, limitarse a mostrar que un litigio
es de naturaleza pecuniaria no es en s suficiente para
provocar la aplicabilidad del primer prrafo del artculo
6 en un componente civil. Al estudiar si la interpretacin del Convenio como un instrumento vivo deba llevar a la conclusin de que se haban producido cambios
en las sociedades democrticas que afectaban la naturaleza fundamental de la obligacin de pagar impuestos, el Tribunal lleg a la conclusin de que los asuntos
tributarios todava forman parte del ncleo riguroso de
prerrogativas de las autoridades pblicas, en donde predomina la naturaleza pblica de las relaciones entre el
contribuyente y la autoridad tributaria (). Consider
que las disputas tributarias estn fuera del mbito de los
derechos y obligaciones civiles, a pesar de los efectos pe-
[126]
[127]
[128]
El hecho de que los litigios relativos a la obligacin de pagar impuestos no se consideren civiles a los
efectos del artculo 6 deja abierta, como es natural, la
cuestin de la aplicabilidad de este artculo a las multas
administrativas, incluyendo las multas impuestas a los
contribuyentes, y su categorizacin como penales.132
Este problema se analizar en un momento posterior. Sin
embargo, por ahora es pertinente indicar que esta aplica-
[129]
Sentencia de 12 de julio de 2001, prr. 29. Vase el salvamento de

voto del juez Lorenzen, al que se suma los jueces Rozakis, Bonello,
Strznick, Brsan y Fischbach, donde se declara: No puede dudarse
de que la obligacin de pagar impuesto afecta directa y sustancialmente los intereses pecuniarios de los ciudadanos y que en una sociedad
democrtica los impuestos () se basan en la aplicacin de normas
legales y no en la discrecionalidad de las autoridades. Conforme a ello
() el artculo 6 debera aplicarse a esos litigios ().
[130]
Salvamento de voto del juez Lorenzen, al que se suman los jueces

Rozakis, Bonello, Strnick, Brsen y Fischbach, prr. 8.
[131]
Ibd., prr. 6.
[132]
Sentencia de 24 de febrero de 1994, Bendenoun, prr. 52; sentencia

de 16 de diciembre de 2003, Faivre, prr. 21. Vase, sin embargo, the
la decisin de 3 de junio de 2003, Morel.
362
bilidad en funcin de su categorizacin penal tiene como

resultado que la proteccin conforme al artculo 6 dependa de cmo se organice el marco legal de los diferentes
sistemas legales, mientras que en un nico sistema legal
puede coincidir o no el que los procedimientos sancionatorios y los procedimientos de determinacin de la
deuda tributaria se efecten conjuntamente o no.133 Por
qu una persona que est a cargo de una multa por no
cumplir con sus deberes tributarios goza de una mayor
proteccin jurdica que aquellos que apelan contra un
deber tributario que se les ha impuesto?
10.2.7.2 Procedimientos relativos a la admisin y la

expulsin de extranjeros
La Comisin opin que el primer prrafo del artculo 6
no se aplicaba a los procedimientos relativos a la admisin y expulsin de extranjeros.134 La Comisin pareci
sugerir que ello sera diferente si el derecho a respetar
la vida familiar, como un derecho civil, estuviera en
discusin135 o si la expulsin constituyese una violacin
del derecho a la educacin,136 aunque en un fallo posterior declar que la decisin de la expulsin como tal no
determinaba el derecho al respeto a la vida familiar.137
Puesto que las demandas se declararon inadmisibles por
la Comisin, el Tribunal no se pronunci sobre la cuestin. La primera oportunidad se present nicamente
cuando se refiri un caso directamente al Tribunal en
virtud del Protocolo n 11.
Mientras que en un comienzo el Tribunal dej
abierta la cuestin,138 en el caso Maaouia la Gran Sala
adopt una posicin de principio sobre el asunto. All el
Tribunal concluy a partir del artculo 1 del Protocolo n
7, que contiene garantas procedimentales para la expulsin de extranjeros, que los Estados eran conscientes de
que el artculo 6 prrafo 1 no se aplicaba a los procedimientos para la expulsin de extranjeros y que deseaban
adoptar medidas especiales en ese rea.139 Ello llev al
[133]
En ese sentido tambin el salvamento de voto, prr. 8.
[134]
Appl. 3225/67, X, AND, Z, V and W v. the United Kingdom, Coll. 25

(1968), p. 117 (122-123) (admisin) y Appl. 9285/81, X, AND and Z
v. the United Kingdom, D&R 29 (1982), p. 205 (212) (expulsin).
[135]
Appl. 3225/67, X, AND, Z, V and W v. the United Kingdom, Coll. 25

(1968), p. 122. Vase tambin Appls 2991 y 2992/66, Alam, Kahn
and Singh v. the United Kingdom, Yearbook X (1967), p. 478 (500504).
[136]
Appl. 7841/77, X v. the United Kingdom (no publicada).
[137]
Appl. 8244/78, Singh Uppal and Others, D&R 17 (1980), p. 149

(157).
[138]
Decisin de 4 de mayo de 1999, S.N. v. The Netherlands, prr. 3:

Aun suponiendo que los procedimientos relativos a la concesin de
permisos de residencia y a la expulsin de extranjeros estuvieran
incluidos en el mbito del artculo 6.
[139]
Tribunal a establecer que los procedimientos para la

anulacin de la orden de exclusin, que constitua el objeto del caso actual, no afectaban la determinacin de un
derecho civil a los efectos del artculo 6 prrafo 1. El hecho de que la orden de exclusin tuviera incidentalmente repercusiones importantes en la vida privada y familiar del demandante o en sus perspectivas de empleo, no
poda bastar para interponer procedimientos dentro del
mbito de los derechos civiles protegidos por el artculo
6 prrafo 1 del Convenio.140
Para sealar que se pretenda que el caso que se
estaba decidiendo fuese un caso gua, el Tribunal lleg
a la siguiente conclusin general, que se extenda ms
all de los hechos del caso que estaba decidiendo: Las
decisiones relativas a la entrada, permanencia y deportacin de extranjeros no afectan la determinacin de los
derechos y obligaciones civiles del demandante o una
acusacin penal contra l, en el sentido del artculo 6 prrafo 1 del Convenio.141
No es evidente por s mismo, que para interpretar
una norma del Convenio se puedan extraer conclusiones
de un instrumento que se adopt hace ms de treinta aos
y que no ha sido todava ratificado por todos los Estados
parte del Convenio. Es incluso menos evidente, del texto
del artculo 1 del Protocolo n 7 y su Nota Explicativa,
que el Protocolo n 7 pueda considerarse como una lex
specialis con respecto a (todas) las garantas procedimentales de los primeros prrafos del artculo 6.142 De hecho,
los Protocolos extienden los derechos del individuo; no
los restringen o los abolen.143 La Nota Explicativa declara que el artculo 1 del Protocolo no afecta la posicin
adoptada por la Comisin con respecto al artculo 6 que
determina que ste no se aplica a los procedimientos de
deportacin,144 lo cual no implica, segn los redactores
del Protocolo, que dicha posicin sea su nica interpretacin. Adems, la declaracin en la Nota Explicativa slo
se refiere a las deportaciones y, por lo tanto, no da pie
para llegar a ninguna conclusin con respecto a los procedimientos relativos a extranjeros en general.145
Adems, a la luz de la observacin efectuada por
el Tribunal de que la orden de expulsin tuvo incidentalmente repercusiones importantes en la vida privada y
[140]
Ibd., prr. 38.
[141]
Ibd., prr. 40. La posicin adoptada sigue siendo la jurisprudencia

vigente: decisin de 29 de junio de 2004, Taheri Kandomabadi.
[142]
Vase la aclaracin de voto del juez Costa y el salvamento de voto del

juez Loucaides al que se une el juez Traja.
[143]
Salvamento de voto del juez Loucaides al que se suma el juez Traja.
[144]
Nota Explicativa, prr. 16.
[145]
En ese mismo sentido, el juez Costa en su aclaracin de voto.
363
familiar del demandante o en sus perspectiva de empleo,

es difcil comprender cmo la conclusin del Tribunal
puede reconciliarse con su jurisprudencia de que para
la aplicabilidad del primer prrafo del artculo 6 es suficiente que el litigio correspondiente se relacione con el
mbito de un derecho civil y la manera de su ejercicio.146
En F. v. the United Kingdom el Tribunal observ
que puede plantearse de forma excepcional una cuestin
conforme al artculo 6 cuando se produzca una orden de
expulsin en circunstancias en las cuales la persona que
est siendo expulsada ha sufrido o se arriesga a sufrir
una privacin flagrante de un juicio justo en el pas receptor.147 Como es evidente, ese es un asunto distinto al
que se est estudiando aqu.
10.2.7.3 Procedimientos relativos a los derechos
de empleo de los funcionarios
En el caso Pellegrin, el Tribunal se ocupa con prolijidad de la cuestin muy debatida de s los litigios relativos a la contratacin, la carrera y la finalizacin de la
carrera administrativa de los funcionarios, cae dentro del
alcance del artculo 6 prrafo 1 y, si es as, en qu grado.148
Sin embargo, las tres categoras de litigios se definieron
de manera restrictiva. Los litigios que se relacionaban de
manera exclusiva con derechos pecuniarios, o derechos
que tenan un carcter econmico puro o esencial, no se
incluan dentro de estas categoras y se consideraba que
afectaban a los derechos civiles en el sentido del artculo
6.149 El criterio gua se supona que era s la reclamacin
del funcionario cuestionaba principalmente el poder discrecional en relacin con la contratacin, la permanencia
o la terminacin de la carrera administrativa de los funcionarios.150 Sin embargo, si el derecho pecuniario reclamado directamente dependa de una decisin relativa a
la contratacin, la carrera o la finalizacin de la carrera
administrativa, o incluso la reincorporacin, el Tribunal
declar que se aplicaba la regla principal de la inaplicabilidad.
En el caso Pellegrin, el Tribunal reconoci que sta
jurisprudencia introduca un margen de incertidumbre
[146]
Sentencia de 28 de junio de 1990, Skrby, prr. 27.
[147]
[148]
Sentencia de 24 de agosto de 1993, Massa, prr. 26. Vase tambin,

por ejemplo, la sentencia de 24 de agosto de 1998, Benkessiouer, prr.
30.
[149]
Sentencia de 26 de noviembre de 1992, Giancarlo Lombardo. prr.

16. Vase tambin, por ejemplo, la sentencia de 24 de agosto de
1998, Benkessiouer, prr. 30.
[150]
Sentencia de 17 de marzo de 1997, Neigel, prr. 44. Vase, sin

embargo, el salvamento de voto del juez Palm. Vase tambin, por
ejemplo, la sentencia de 24 de agosto de 1998, Benkessiouer, prrs.
29-30.
para los Estados Contratantes con respecto a sus obligaciones derivadas del artculo 6 prrafo 1 en los litigios
planteados por los empleados en el sector pblico sobre
sus condiciones dentro de la carrera administrativa.
Contina con sus consideraciones como sigue:
El criterio relativo a la naturaleza econmica de
una disputa, por su parte, deja margen para un
grado de arbitrariedad, puesto que una decisin
relativa a la contratacin, la carrera o la finalizacin de la carrera administrativa de un
funcionario casi siempre tiene consecuencias pecuniarias. () El Tribunal desea por consiguiente
finalizar la incertidumbre que rodea a la aplicacin de las garantas del artculo 6 prrafo 1 a las
disputas entre Estados y sus funcionarios. () En
consecuencia, el Tribunal considera que es importante, a los fines de la aplicacin del artculo 6
prrafo 1, establecer una interpretacin autnoma
del trmino servicio pblico que haga posible
conceder un trato igual a los funcionarios pblicos que desempean tareas equivalentes o parecidas en los Estados parte del Convenio, con independencia del sistema nacional de contratacin
y, en particular, sea cual sea la naturaleza de la
relacin legal entre el funcionario y la autoridad
administrativa (est estipulada en un contrato o
regulada por las condiciones legales y reglamentarias del servicio). A ese fin, y con el propsito
de determinar la aplicabilidad del artculo 6 prrafo 1 a los funcionarios pblicos, pertenezcan
a la carrera administrativa o sean contratados en
rgimen de derecho laboral ordinario, el Tribunal
considera que debera adoptar un criterio funcional basado en la naturaleza de las responsabilidad
y deberes del empleado. Ello exige adoptar una
interpretacin restrictiva, conforme al objeto y al
propsito del Convenio, de las excepciones a las
garantas reconocidas por el artculo 6 prrafo 1.
() El Tribunal dictamina por lo tanto que los
nicos litigios excluidos del alcance del artculo 6
prrafo 1 del Convenio son aquellos que se plantean por los funcionarios pblicos con respecto a
aquellos deberes que caracterizan las actividades
especficas del servicio pblico, en la medida en
que el funcionario acta como el depositario de
la autoridad responsable de proteger los intereses
generales del Estado as como de otras autoridades pblicas. Un ejemplo manifiesto de estas actividades los proporcionan las fuerzas armadas y
la polica. () Conforme a ello, ningn conflicto
entre las autoridades administrativas y empleados de la misma que ocupan cargos que suponen
participacin en el ejercicio de poderes conferidos
por el derecho pblico, pueden provocar la aplicacin del artculo 6 prrafo 1, puesto que el Tribunal pretende establecer un criterio funcional ().
Los litigios relativos a las pensiones caen todos
dentro del mbito de este artculo debido a que
364
el retiro de los empleados rompe el vnculo especial existente entre ellos y las autoridades; ellos,
y a fortiriori, aquellos que gozan de derechos gracias a los mismos, se encuentran por lo tanto en
una situacin exactamente comparable a la de los
empleados del rgimen del derecho privado en el
sentido de que la relacin especial de confianza y
lealtad que los vinculaba con el Estado ha dejado
de existir y el empleado no participa ya de una
cuota del poder soberano del Estado ().151
La sentencia se cita usualmente porque refleja la

clara intencin, no slo de juzgar el caso que tiene ante
s, sino de establecer las lneas divisorias para casos futuros del Tribunal algo que no es muy comn en sus
decisiones. Sin duda, la gran ventaja del razonamiento
de este rgano es que le pone fin a muchas de las incertidumbres que haba creado su jurisprudencia previa y la
de la Comisin sobre este asunto, en especial las relativas
al criterio del grado de discrecionalidad por parte de la
autoridad que adopt la decisin objeto de recurso.152 Es
tambin bienvenido el hecho de que el Tribunal se distancie de la posicin de que se debe introducir una distincin entre los funcionarios de la carrera administrativa y los empleados al servicio de la administracin por
contrato.153 Sin embargo, al introducir el criterio funcional el Tribunal dio lugar a un nuevo conjunto de incertidumbres y a un posible trato desigual. De hecho, ser
difcil determinar, e incluso ms difcil predecir en cada
caso particular, si los funcionarios concernidos ocupaban cargos que involucraban participar en el ejercicio de
poderes conferidos por el derecho pblico.154 De hecho,
poco despus, en el caso Frydlender, donde la posicin
del funcionario civil parecera muy similar a aquella
del Sr. Pellegrin, el Tribunal declar que el artculo 6 era
aplicable.155 El Tribunal parece tener en ocasiones dificultades con la distincin, y en apariencia prefiere dejar la
cuestin abierta.156
brosamente claro cuando se aplica de manera tal que la

posicin legal de los jueces queda por fuera de las garantas del artculo 6, que debilita su independencia frente
al ejecutivo.157
La referencia bastante destacable que hace el Tribunal a una lista de cargos y actividades en la Comisin
Europea, que fue redactada con un propsito bastante
diferente y poda slo tener en cuenta la situacin en los
Estados miembros de la Unin Europea, proporcionar
alguna gua, pero no la suficiente, en lo relativo al criterio funcional. Adems, se ha sealado que el artculo 6
clasifica los derechos y las obligaciones y, por lo tanto, no
los sujetos u objetos; las reclamaciones de derechos civiles
no dependen de ninguna clasificacin de los empleados
pblicos.158 As el criterio usado crear un nuevo tipo de
discriminacin entre los trabajadores del sector pblico,
dependiendo de si ejercen poderes o no concedidos por
este poder .159 Adems, el Tribunal mantiene una diferencia en el nivel de proteccin legal entre los empleados
del sector pblico y aquellos del sector privado sin que
haya una justificacin expresa de esa diferencia que se
base en una finalidad legtima y en su proporcionalidad
entre su impacto la finalidad, mientras que el antiguo
Tribunal fundament la misma en el requisito del trato
igual entre funcionarios y empleados en el sector privado a la hora de extender la aplicabilidad del artculo 6.160
Como lo expresaron los jueces que salvaron su voto:
En primer lugar, no vemos como la existencia de
un vnculo de esa clase [de confianza y lealtad]
puede ser un argumento de suficientemente peso
a los efectos de determinar el mbito del artculo
6, puesto que puede haber un vnculo parecido en
otras relaciones de empleo. Por qu, por ejemplo,
sera correcto que un polica no estuviera protegido por el artculo 6 cuando un empleado de un
servicio de seguridad privada, con los mismos
deberes relativos al mantenimiento del orden, s
debera ser protegido? En segundo lugar, no comprendemos por qu alguien que participa en el
ejercicio de los poderes conferidos por el derecho
pblico y que, segn el derecho nacional, tiene acceso a un tribunal independiente en conexin con
las disputas relativas al empleo, no tiene derecho
a una decisin judicial dentro de un tiempo razonable. Por ltimo, aunque la lealtad es relevante,
sobre todo cuando es un asunto del nombramien-
El criterio del ejercicio no es claro y la separacin entre actos administrativos de derecho pblico y
aquellos de carcter de derecho privado no se extrae de
la misma manera en los diferentes sistemas legales. El
criterio es tambin problemtico, segn se hace asom-
[151]
[152]
Sobre ese criterio, vase la edicin anterior inglesa de este libro, pp.
405-406. En su aclaracin de voto en el caso Pellegrinel juez Traja
denomina el uso del criterio anterior un enfoque cauto.
[157]
decisin de 8 de febrero de 2001, Pitkevich, prr. 1.
[153]
Vase tambin la sentencia de 27 de junio de 2000, Frydlender, prrs.

29-32.
[158]
Juez Traja en su aclaracin de voto, y los jueces Tulkens, Fischbach,

Casadevall y Thomassen en su salvamento de voto conjunto.
[154]
Vase, por ejemplo la sentencia de 30 de octubre de 2001, Devlin,

prr. 26.
[159]
Salvamento de voto conjunto de los jueces Tulkens, Fischbach,

Casadevall y Thomassen.
[155]
Sentencia de 27 de junio de 2000, Frydlender, prrs. 34-41
[160]
[156]
Sentencia de 21 de noviembre de 2001, Fogarty, prr. 28.
Sentencia de 26 de noviembre de 1992, Francesco Lombardo, prr.

17; sentencia de 24 de agosto de 1993, Massa, prr. 26.
365
to o del despido de los deberes pblicos ms delicados, no podemos ver por qu sta supondra
una diferencia cuando existe un asunto de disputas sobre el salario u otros pagos.
En el caso Frydlender, el Tribunal indic que aplicar el criterio de la actuacin del funcionario como
depositario de la autoridad pblica haciendo una excepcin a su derecho de gozar de la proteccin del artculo 6, y para ello aplicara una interpretacin restrictiva
conforme con el objeto y el propsito del Convenio.161
De hecho, despus se consider que varias funciones no
estaban cubiertas por el criterio Pellegrin.162 Y como se indic en esta sentencia, Pellegrin, las reclamaciones de los
funcionarios relativas a su retiro, como las pensiones, no
quedan incluidas en la excepcin, puesto que el retiro
rompe el vnculo especial con el Estado.163 Por otro lado,
el Tribunal parece inclinado a aplicar el criterio de una
manera bastante formal: con respecto a un funcionario
que perteneca al Servicio de Bomberos Nacional, pero
ocupaba la posicin de profesor en la Academia Nacional de Bomberos, se consider que su trabajo implicaba
considerables responsabilidades en la defensa nacional y se hizo referencia a su trabajo de investigacin.164
En lo que se refiere al personal militar y policial,
en el caso Kerojrvi el Tribunal estableci que un litigio
relativo al derecho a una indemnizacin segn la Ley
de Lesiones durante el Servicio Militar de 1948 entraba
dentro del alcance de la expresin derecho civil del
artculo 6. El Tribunal no vio ninguna razn para distinguir este caso de los casos previos en los cuales haba
encontrado que los litigios sobre beneficios procedentes
de un esquema de seguridad social afectaban a los derechos civiles.165 En el caso Truhli, el Tribunal trat el derecho a una pensin militar como un derecho civil.166
Sin embargo, poda esperarse que, en la lnea de Pellegrin
colocara los casos personales relativos a la polica y los
[161]
[162]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 30 de marzo de 2000, Procaccini,

prr. 13; sentencia de 18 de julio de 2000, S.M. v. France, prr. 19;
sentencia de 2 de agosto de 2000, Lambourdiere, prr. 23; sentencia
de 26 de octubre de 2000, Castanheira Barros, prr. 32; sentencia de
30 de octubre de 2001, Devlin, prr. 26; sentencia de 15 de noviembre de 2001, Werner, prr. 34.
[163]
Vase tambin la sentencia de 14 de diciembre de 1999, Antonakopoulos, Vortsela and Antonakopoulou, prr. 21; sentencia de 28 de
marzo de 2000, Dimitrios Georgiadis, prr. 21; sentencia de 18 de
julio de 2000, S.M. v. France, prr. 19. Sin embargo, se determin que
el artculo 6 no se aplicaba a los derechos pensionales de un antiguo
miembro del Parlamento: la decisin de 11 de octubre de 2005,
Papon.
[164]
Decisin de 11 de julio de 2000, Kepka, prr. 2.
[165]
Sentencia de 19 de julio de 1995, prr. 36; sentencia de 12 de junio

de 2001, Trickovic, prr. 40.
[166]
militares bajo la excepcin de empleados depositarios

de la autoridad pblica responsables de proteger los intereses generales del Estado.167 Los casos mencionados
antes encajaban en esa lnea porque al retirarse, los empleados rompen el vnculo especial entre ellos mismos
y las autoridades.168 Un oficial de la reserva, que debe
prestar servicio a intervalos peridicos, se considera a
este respecto que sigue estando en servicio.169
En la situacin actual, cuando los funcionarios
como regla general tienen acceso a los tribunales para la
resolucin amistosa de conflictos con el empleador pblico, es difcil comprender por qu el Tribunal les excluye del derecho a ese acceso. La mayora de las demandas
presentadas ante el Tribunal en esa rea se refieren al
requisito del tiempo razonable. Como indicaron los jueces que salvaron su voto, ello plantea la pregunta de por
qu los tribunales nacionales con jurisdiccin en los conflictos con funcionarios, que en todos los otros aspectos
cumplen los requisitos del artculo 6, no deberan colocarse bajo la obligacin de dictar sentencia en un tiempo
razonable.
10.2.8 Son todos los derechos y libertades

del Convenio civiles?
A diferencia del artculo 13, el artculo 6 no se refiere a
los derechos y libertades establecidos en este Convenio sino a los derechos y obligaciones civiles. Los dos
conceptos no son coextensivos, aunque puede existir alguna superposicin.170
Es evidente por s mismo que los derechos establecidos en el Convenio son derechos en el sentido
del artculo 6. Pero, son tambin derechos civiles en
ese sentido? Sin duda tienen ese carcter en la medida
en que tienen un efecto horizontal dentro del orden
jurdico nacional, puesto que los derechos y las obligaciones entre particulares en su carcter son civiles. Por
lo tanto, el derecho de un individuo a que se respete su
reputacin por un particular se consider un derecho
civil.171
[167]
El Tribunal hizo la observacin expresa (prr. 65) de que un

ejemplo manifiesto de esas actividades lo proporcionan las fuerzas
armadas y la polica.
[168]
Ibd., prr. 66. Vase tambin la sentencia de 13 de noviembre de

2003, Papazoglou and Others, implcitamente.
[169]
Sentencia de 27 de febrero de 2001, R. v. Belgium, prr. 44.
[170]
Sentencia de 21 de febrero de 1975, Golder, prr. 33; sentencia de 8

de enero de 2004, Voggenreiter, para 35.
[171]
Sentencia de 29 de octubre de 1991, Helmers, prr. 29; sentencia

de 13 de julio de 1995, Tolstoy Miloslavsky, prr. 58; sentencia de 15
de noviembre de 2001, Werner, prr. 33; sentencia de 3 de junio de
2004, de Jorio, prr. 18; sentencia de 8 de julio de 2004, Djangozov,
366
Sin embargo, los derechos civiles protegidos en

el Convenio pueden tambin estar dentro del mbito
del artculo 6 si se reivindican frente a una autoridad
pblica. As, en el caso Werner el derecho a proteger el
buen nombre de una persona contra las autoridades pblicas, incluyendo los tribunales, se reconoci como un
derecho civil en el sentido del artculo 6.172 Lo mismo
se defendi en el caso Ciz con respecto a la difamacin
supuesta por un miembro del Parlamento.173
En el caso Balmer-Schafroth y el caso Athanassoglou el derecho a que la integridad fsica propia se proteja adecuadamente de los riesgos que implica el uso de
la energa nuclear se reconoci como un derecho en el
sentido del artculo 6, puesto que se haba regulado en
la Ley de Energa Nuclear suiza y emanaba del derecho
constitucional a la vida; sin embargo, el vnculo entre
los procedimientos correspondientes y ese derecho no se
consider lo suficientemente directo para hacer aplicable
el artculo 6.174 El derecho a la vida constituye tambin
un derecho civil para los familiares del fallecido cuando
se relaciona con una reclamacin de daos.175
En el caso Aerts el Tribunal opin que el derecho
a la libertad es un derecho civil.176 En el caso PaulsenMedalen and Svensson el derecho al respeto a la vida familiar se trat como un derecho civil,177 como ocurri
en el caso Petersen a partir de una presuposicin en
torno a la reclamacin relativa al cambio de apellido de
un nio, ya que este se consider un elemento de la vida
familiar.178 Y en el caso Ganci el Tribunal argument que
los procedimientos de reclamacin contra un rgimen de
detencin especial con graves restricciones a las visitas
de los familiares, el uso del telfono y la celebracin de
transacciones financieras concernan a los derechos civiles del detenido.179 En el caso APEH ldztteinek Szvetprr. 41; sentencia de 28 de septiembre de 2004, Pieniek, prr. 18.
Si estn involucradas declaraciones efectuadas en el Parlamento, el
artculo 6 es tambin aplicable, pero el acceso a los tribunales puede
impedirse debido al principio de inmunidad parlamentaria, vase
infra, 10.4.6.2.
[172]

sentencia de 12 de noviembre de 2003, Bartre, implcitamente
[173]
Sentencia de 14 de octubre de 2003, Ciz, prr. 61.
[174]
Sentencia de 26 de agosto de 1997, prrs. 33-34; sentencia de 6 de

abril de 2000, prr. 44.
[175]
Sentencia de 22 de enero de 2004, Sekin and Others, (implcitamente).
[176]
Sentencia de 30 de julio de 1998, prr. 59. Vase tambin the la

decisin de 18 de marzo de 2003, Fabre (implcitamente).
[177]
Sentencia de 19 de febrero de 1998, prr. 38-42.
[178]
Sentencia de 6 de diciembre de 2001, prr. 4: E Tribunal parte del

supuesto de que en principio se aplica el artculo 6 prr. 1.
[179]
Sentencia de 30 de octubre de 2003, prrs. 23-26; sentencia de 11

de enero de 2005, Musumeci, prr. 36.
sge el derecho a inscribirse como asociacin, como parte

del derecho a la libertad de asociacin, se argument que
era un derecho civil puesto que era () la capacidad
misma de la asociacin del demandante para convertirse
en sujeto de derechos y obligaciones civiles () lo que
estaba en discusin en los procedimientos de registro.180
En el caso Tinnelly & Sons Ltd and McElduff el derecho a
no ser discriminado por motivos de creencia religiosa u
opinin poltica cuando se presentan ofertas para contratos de obras pblicas, se declar que era un derecho
civil.181 La misma posicin se adopt con respecto a la
discriminacin en el rea del reclutamiento para el servicio civil.182
En lo que se refiere al derecho al goce pacfico de
las posesiones, en el caso de las decisiones de expropiacin y consolidacin de derechos y en el caso del embargo de propiedades, en los procedimientos donde se
establecen la legitimidad y los daos, se consideran una
determinacin de un derecho civil.183 En el mismo sentido, la decisin de entregar de manera forzosa la administracin de un banco a terceros, que tiene un impacto
decisivo en el derecho del banco a administrar su propiedad y sus activos, afecta a un derecho civil del banco.184
Y si una cierta reclamacin se combina con una solicitud
de indemnizacin por daos, el Tribunal est inclinado
a considerar los procedimientos como conectados muy
de cerca con una reclamacin de naturaleza pecuniaria y
decisiva para la determinacin de los derechos civiles.185
Para los derechos y libertades establecidos en el
Convenio y cuya naturaleza es poltica la situacin es
menos clara. En el caso Pierre-Bloch el Tribunal declar
que el derecho a presentarse a las elecciones es un derecho poltico y no civil y que, por lo tanto, los conflictos relativos al ejercicio de ese derecho estn fuera del
mbito del artculo 6, incluso cuando estn involucrados
intereses econmicos.186 El simple hecho de que en el litigio correspondiente se vean tambin afectados no hace
[180]
[181]
[182]
Sentencia de 30 de octubre de 2001, Devlin, prrs. 25-26.
[183]
Sentencias de 2 de abril de 1987, Ettl and Others, Erkner and Hofauer, y Poiss, prrs. 32, 62 y 48, respectivamente; sentencia de 27 de
octubre de 1987, Bodn, prr. 32; sentencia de 23 de junio de 1993,
Ruiz-Mateos, prrs.58-59; sentencia de 21 de octubre de 2003, Cegielski, prr. 24; sentencia de 13 de julio de 2004, Beneficio Cappella
Paolini, prr. 28.
[184]
Sentencia de 21 Ocotber 2003, Credit and Industrial Bank, prrs.

64-67.
[185]
Sentencia de 13 de noviembre de 2003, Napijalo, prrs. 47-50.
[186]
Sentencia de 21 de octubre de 1997, prrs. 50-51; la decisin de

27 de mayo de 2004, Guliyev, prr. 3; decisin de 14 de diciembre de
2004, Krasnov and Skuratov, prr. 1.
367
que el artculo 6 sea aplicable, porque esos intereses estaban conectados muy estrechamente con el ejercicio de
un derecho poltico.187
Una reclamacin que tenga una cierta conexin
con el Convenio, pero que no est garantizada como derecho all, no entra por esa slo razn bajo la proteccin
del artculo 6. Si la reclamacin correspondiente no se reconoce tambin como un derecho segn la normatividad
nacional aplicable, no es aplicable el artculo 6. Por ello,
en el caso Gutfreund, el Tribunal declar que el artculo 6
no era aplicable a los procedimientos relativos a la asistencia legal en un caso civil, porque el derecho a recibir
ayuda legal en casos civiles no se reconoce en el derecho
francs ni, por las circunstancias del caso, en el artculo 6
del Convenio.188 Lleg a la misma conclusin con respecto a los procedimientos relativos a la decisin de someter
un detenido a un rgimen de alta seguridad.189
Por consiguiente, puede concluirse que la mayora de los derechos y libertades establecidos en el Convenio, tambin en relacin con las autoridades pblicas,
han sido reconocidos por el Tribunal como derechos
civiles a menos que prevalezca su carcter poltico. En
la medida en que la aplicabilidad del artculo no se reconozca (todava), el artculo 13 del Convenio se aplica,
como es obvio.190
10.2.9 Observaciones finales

La jurisprudencia de Estrasburgo relativa a los derechos y obligaciones civiles carece todava de claridad y
seguridad jurdica en ciertos aspectos a pesar de ciertos
esfuerzos encomiables del nuevo Tribunal por establecer algunas directrices generales. Carece de claridad,
porque no existe ninguna definicin general de derechos y obligaciones civiles, que pueda inferirse hasta
ahora de ella, mientras que los criterios desarrollados
por el Tribunal, como el del efecto del resultado que
pueden tener los procedimientos para un derecho o una
obligacin de carcter civil, no son muy especficos y a
veces son difciles de aplicar. Carece de seguridad jurdica porque las lneas establecidas en la jurisprudencia se
doblan con bastante frecuencia y parecen conducir todava, dentro del Tribunal, a diferentes posiciones en casos
concretos. En nuestra opinin, ello carece de claridad y
certidumbre, lo cual constituye una situacin indeseable

no slo para el individuo que busca justicia, sino tambin para las autoridades pblicas y los tribunales de los
Estados Contratantes, que son los que deben aplicar el
artculo 6; esta situacin slo puede ser eliminada si el
Tribunal se aleja de su enfoque casustico actual y desarrolla una definicin general y fcilmente aplicable de
derechos y obligaciones civiles, cumpliendo con ello
su funcin de darle direccin a la interpretacin y la aplicacin del Convenio.191 Sus sentencias en los casos Ferrazzini, Maaouia y Pellegrin, aunque no se est de acuerdo
con la lnea de razonamiento adoptada, son un paso en
la direccin correcta desde esa perspectiva, sin embargo
estas sentencias no ofrecen todava la claridad y la seguridad necesarias. Justo ahora que varios Estados han
firmado recientemente el Convenio y estn en el proceso
de adaptar su legislacin y reformar su sistema judicial,
se necesita con urgencia una mayor claridad acerca del
mbito del artculo 6.
Nuestra opinin es que la manera ms satisfactoria de terminar con la inseguridad jurdica y maximizar
la proteccin legal efectiva es reconocer, como un ejemplo de interpretacin histrica, que el primer prrafo
del artculo 6 es aplicable a todos los casos en los cuales
se discute la determinacin de la posicin legal de un
particular por una autoridad pblica, con independencia
de que los derechos y las obligaciones involucradas sean
de carcter privado y con independencia de si las reclamaciones se refieren a una relacin de derecho pblico.
El principio bsico del Estado de derecho parecera requerir que en todos los casos de interferencia estatal con
la posicin jurdica de un particular esta ltima tiene un
derecho de acceso a un tribunal y a un juicio justo.192
Como el Tribunal argument en el caso Klass, El
Estado de derecho implica, entre otras cosas, que una
interferencia de las autoridades del ejecutivo con los
derechos del individuo debera someterse a un control
efectivo que por lo normal debera garantizarse por los
jueces, al menos en ltima instancia, ya que el control
[191]
[192]
[187]
Ibd., prr. 51.
[188]
[189]
decisin de 28 de agosto de 2001, Lors and Others, prr. 3. Vase,

sin embargo, nota 179.
[190]
Vase para un caso del derecho a la intimidad afectado por el ruido de

aviones, que no quedaba amparado por el derecho nacional, la sentencia de 7 de agosto de 2003, Hatton and Others, prrs. 137-142.
Para esta funcin constitucional, vase la sentencia de 18 de enero

de 1978, Ireland v. the United Kingdom, prr. 154.
Vase tambin el salvamento de voto conjunto de los jueces Tulkens,

Fischba
ch, Casadevall y Thomassen en el caso Pellegrin y el salvamento de voto del
juez Loucaides al que se suma el juez Traja en el caso Maaouia. Para
una propuesta de usar como criterio general el inters econmico de
un individuo directamente afectado y la interferencia no se basa en
el ejercicio de poderes discrecionales, vase el salvamento de voto del
juez Lorenzen en el caso Ferrazzini, al que se suma los jueces Rozakis,
Bonello, Strznick, Brsan y Fischbach.
368
judicial ofrece las mejores garantas de independencia,

imparcialidad y un procedimiento apropiado.193
10.3 Acusacin penal

10.3.1 Determinacin de una acusacin
penal
La expresin decidir () sobre el fundamento de cualquier acusacin en materia penal (dcidera () du bienfond de toute accusation en matire pnale) plantea tambin problemas de interpretacin.
Del trmino decidir se deriva que el elemento
penal del artculo 6 no es aplicable a cualquier procedimiento en el que est involucrado un acusado o persona detenida, sino slo a aquellos en los cuales el fundamento de la acusacin est en juego. As, en el caso Ganci
el Tribunal declar que los recursos judiciales contra las
restricciones impuestas a un detenido no se refieren a la
decisin sobre una acusacin penal, sino de hecho a una
decisin sobre los derechos civiles del detenido.194
Ms problemtica es la expresin acusacin en
materia penal. Sobre este punto los sistemas legales de
los Estados contratantes muestran una gran variedad.
Para evitar diferencias en el alcance de la aplicacin del
artculo 6 en los diferentes ordenamientos jurdicos nacionales y evitar tambin el riesgo de que su aplicacin se
viera erosionada por la adopcin de normas y procedimientos legales no pertenecientes al campo del derecho
penal, fue tambin necesario en este tema adoptar un
significado autnomo, independiente de los sistemas legales nacionales. En el caso Adolf el Tribunal argument
con respecto a la expresin acusacin en materia penal
lo siguiente: Debe interpretarse que estas expresiones
tiene un significado autnomo en el contexto del Convenio y no su fundamento no se encuentra en el derecho
nacional.195
En muchos casos, el carcter implicado del procedimiento penal es claro, bien debido a su clasificacin
conforme al derecho nacional aplicable o a la vista de su
carcter, propsito y terminologa usada para su regulacin.196 Sin embargo, hay varios casos en los cuales el
Tribunal tuvo que establecer lmites, fundamentados en
una interpretacin autnoma de los conceptos.
[193]
[194]
[195]
[196]
Sentencia de 23 de octubre de 1995, Gradinger, prr. 36; sentencia

de 10 de junio de 1996, Pullar, prr. 29.
10.3.2 El concepto autnomo de acusacin

El punto de partida general, definido en el caso Delcourt,
de que una interpretacin restrictiva del artculo 6 prrafo 1 no correspondera con la finalidad y el propsito de esa norma197 se aplica tambin en esta cuestin.
Adems, en el caso Deweeer el Tribunal adopt una directriz para la interpretacin autnoma de acusacin.
Argument que el papel prominente que posee en una
sociedad democrtica el derecho a un juicio justo () lleva al Tribunal a preferir una concepcin sustantiva en
vez de formal del concepto de acusacin que contempla el artculo 6 prrafo 1.198 En consecuencia, el concepto debe comprenderse en el sentido del Convenio y
no slo a partir del significado que le otorga el derecho
nacional.199
En el caso Deweer el Tribunal dio la siguiente descripcin del concepto de acusacin en el sentido del
artculo 6: Notificacin oficial que se le entrega a un individuo por la autoridad competente donde se alega que
ha cometido un delito.200 Esta notificacin seala el
comienzo de la acusacin y, en consecuencia, es tambin relevante para el periodo relativo al procedimiento
que contempla el artculo 6 (para determinar por ejemplo si se ha cumplido o no el requisito del tiempo razonable). El periodo relevante comienza con la notificacin,
incluso si est formulada en un lenguaje que la persona
afectada no comprende201 o si no se le entrega.202
Sin embargo, no siempre se requiere una notificacin formal. Los ejemplos de posibles medidas distintas a
las de la notificacin oficial son el registro de la vivienda
de la persona acusada o el decomiso de ciertos bienes,203
la solicitud para que se levante la inmunidad a una persona204 y la confirmacin por el tribunal del secuestro de
un edificio.205 En el caso Corigliano, el Tribunal resumi
su jurisprudencia como sigue:
En asuntos penales, con el fin de evaluar si se ha
respetado el requisito del tiempo razonable con-
[197]
[198]
[199]
Sentencia de 16 de diciembre de 1997, Tejedor Garca, prr. 27.
[200]
[201]
Sentencia de 19 de diciembre de 1989, Brozicek, prrs. 41-42.
[202]
Sentencia de 19 de febrero de 1991, Pugliese, prr. 14 en conjuncin

con el prr. 10. Para las consecuencias posibles de las notificaciones no
efectuadas en persona, vase la sentencia de 12 de febrero de 1985,
Colozza, prrs. 26-28.
[203]
Sentencia de 15 de julio de 1982, Eckle, prr. 74 en conjuncin con el

prr. 12.
[204]
Sentencia de 19 de febrero de 1991, Frau, prr. 14.
[205]
Sentencia de 18 de julio de 1994, Venditelli, prr. 21.
369
tenido en el artculo 6 prrafo 1, se debe comenzar

por evaluar a partir de qu momento la persona
fue acusada; ello puede haber ocurrido en un
fecha anterior a la de presentacin del caso ante el
tribunal juzgador (), como el da del arresto, la
fecha en la cual la persona afectada fue notificada
oficialmente de que sera acusada o la fecha en la
que se iniciaron las investigaciones preliminares
(). Aunque acusacin, a los propsitos del
artculo 6 prrafo 1, puede definirse en general
como la notificacin oficial que se le entrega a
un individuo por la autoridad competente donde
se alega que ha cometido un delito, en algunos
casos puede manifestarse mediante otras medidas
que conllevan la alegacin de que se ha cometido
una infraccin penal y que afectan de manera parecida y significativa, la situacin del sospechoso
().206
De esta definicin se deriva que el artculo 6

se aplica tambin a la fase previa al juicio,207 pero slo
desde el momento en que se han presentado cargos. El
simple hecho de que la polica est llevando a cabo una
investigacin, de que se estn interrogando testigos, o de
que un rgano judicial est efectuando una investigacin
preliminar, no significa necesariamente que existe una
acusacin en materia penal.
En el caso Deweer el Tribunal argument que puede existir una acusacin en la etapa en la cual las autoridades de la fiscala hacen una propuesta de acuerdo
extrajudicial, an si esa propuesta se hace en el marco
de una inspeccin, no se efecta en el contexto de la represin del delito y no hay ninguna notificacin de acusacin inminente; sin embargo, el acuerdo extrajudicial
si impedir esa acusacin.208 Incluso una citacin para
comparecer como testigo puede indicar una acusacin
penal, si la persona afectada puede deducir de las circunstancias que hay pruebas incriminatorias tambin
contra l.209
En el caso Escoubet el Tribunal opin que el artculo 6 no se aplica a las diversas medidas preliminares que
puedan adoptarse como parte de una investigacin penal antes de presentar una acusacin penal, tales como
el arrestar o entrevistar a un sospechoso (), medidas
que puede estar controladas por otras normas del Convenio, en concreto por los artculo 3 y 5.210 Esta forma de
razonar hace que el criterio para hablar de acusacin
sea bastante difcil de aplicar. De hecho, en el caso del
[206]
[207]
Sentencia de 16 de diciembre de 1997, Tejedor Garca, prr. 27.
[208]
[209]
Sentencia de 20 de octubre de 1997, Serves, prr. 42.
[210]
arresto o de la entrevista de un sospechoso, ste puede

tambin sentir que est ante una alegacin que afecta de
manera sustancial su situacin y puede requerir garantas del artculo 6, desde ese momento, con el fin de hacer
que stas sean efectivas.211
El artculo 6 es tambin aplicable a los procedimientos mediante los cuales se revisa una detencin
provisional o se prorroga sobre la base de una sospecha
existente, aunque estos procedimientos en s mismos
no estn dirigidos a determinar si cabe presentar una
acusacin,212 al igual que se aplica a los procedimientos
que concluyen que el delito no es punible.213
Por otro lado, la negativa a pagar una indemnizacin por los daos causados por una autoridad pblica en el curso de un proceso penal que despus se interrumpe, no equivale a una pena,214 pero puede afectar a
un derecho civil. El simple hecho de que se ponga fin a
una acusacin penal o que los resultados den lugar a un
archivo del caso no significa que, de forma retrospectiva,
el artculo 6 no sea aplicable, en especial cuando la persona acusada originalmente por la fiscala puede haber
dejado ciertas consecuencias perjudiciales.215
En lo relativo a la cuestin de si se present una
acusacin, y por lo tanto para la aplicabilidad del artculo 6, es irrelevante si los procedimientos penales se
interpusieron por un particular o por una autoridad pblica.216 Sin embargo, el particular que toma la iniciativa
de comenzar procedimientos penales no tiene derecho a
la determinacin de la acusacin penal; tiene derecho a
reclamaciones civiles si dicha reclamacin puede, o ha
sido presentada ante los procedimientos penales. .217 Por
otro lado, si los derechos de una tercera persona se ven
afectados de manera negativa por medidas derivadas de
la acusacin penal contra otros, no se puede decir que se
haya presentado una acusacin penal contra esa tercera
persona, que por lo tanto no puede invocar las garantas
del artculo 6 relativas a la determinacin de una acusa[211]
Vase el salvamento de voto conjunto de los jueces Tulkens, Fischbach

y Casadevall, adjunto a la sentencia Escoubet.
[212]
Sentencia de 28 de noviembre de 1978, Luedicke, Balkacem and

Ko, prr. 49. Vase tambin la sentencia de 31 de marzo de 1998,
Reinhardt & Slimane-Kaid, prr. 93; sentencia de 13 de febrero de
2001, Lietzow, prr. 44.
[213]
Sentencia de 26 de marzo de 1982, Adolf, prrs. 31-33.
[214]
Decisin de 25 de enero de 2000, Van Leeuwen BV, prr. 1
[215]
Appl. 8269/78, X v. Austria, Yearbook XXII (1979), p. 324 (340-342).

Vase tambin la sentencia de 26 de marzo de 1982, Adolf, prr. 33,
relativa a un ilcito penal no castigable.
[216]
Sentencia de 25 de marzo de 1983, Minelli, prr. 28.
[217]
Sentencia de 23 de octubre de 1990, Moreira de Azevedo, prr. 67;

sentencia de 17 de enero de 2002, Calvelli and Coglio, prr. 62. Vase
tambin supra, epgrafe 10.2.5.
370
cin penal. Este enfoque, adoptado en el caso Agosi,218

llev a la conclusin en el caso Air Canada de que el secuestro de un aeroplano en el que se haban introducido
drogas en el Reino Unido no poda considerarse como
la presentacin de una acusacin penal contra la aerolnea. El hecho de que la empresa slo recuperase la
posesin del aeroplano tras el pago de 50.000 dlares no
alteraba esa conclusin.219 El artculo 6 puede aplicarse,
como es obvio, en su aspecto civil.
Una decisin que establece tras una condena a cadena perpetua el periodo de detencin efectivo es en s
un acto equiparable a una sentencia y debe respetar las
garantas del artculo 6.220
10.3.3 Concepto autnomo de penal

10.3.3.1 Aplicabilidad a procedimientos
disciplinarios y sanciones administrativas
La cuestin de si el artculo 6 es aplicable a los procedimientos disciplinarios se respondi de manera negativa
por la Comisin durante un largo tiempo.221 En el caso
Engel, sin embargo, tanto la Comisin como el Tribunal
adoptaron la posicin de que el carcter de un procedimiento segn el derecho nacional no puede ser decisivo
para la cuestin de si el artculo 6 es aplicable, puesto que
de no ser as las autoridades nacionales seran capaces de
evadir las garantas contempladas en esa norma al introducir procedimientos disciplinarios con respecto a las
infracciones que, a la vista de su naturaleza o del carcter
de la sancin impuesta, son muy similares a los delitos.222
Como el Tribunal declar en su sentencia: El Convenio
sin duda alguna permite a los Estados () mantener o
establecer una distincin entre el derecho penal y el derecho disciplinario, y establecer una lnea divisoria, slo
si se somete a ciertas condiciones. () Si los Estados contratantes a su discrecin fuera capaces de clasificar una
infraccin como disciplinaria en lugar de como penal, o
de perseguir al autor de una infraccin mixta en el plano
disciplinario en vez de en el plano penal, la intervencin
de las clausulas fundamentales de los artculo 6 y 7 estaran subordinadas a su voluntad soberana. () El Tribu-
[218]
[219]
Sentencia de 5 de mayo de 1995, prrs. 52-53. 220 Sentencia de

16 de diciembre de 1999, T. v. the United Kingdom, prrs. 106-110;
sentencia de 12 de junio de 2003, Easterbrook, prr. 26.
[220]
Sentencia de 16 de diciembre de 1999, T. v. the United Kingdom,

prrs. 106-110; sentencia de 12 de junio de 2003, Easterbrook, prr.
26.
[221]
Vase la jurisprudencia mencionada en el informe de 19 de julio de

1974, Engel and Others, B.20 (1978), pp. 68-69.
[222]
Ibd., p. 70 y la sentencia de 8 de junio de 1976, prr. 81.
nal tiene por lo tanto jurisdiccin, conforme al artculo 6

(), para estudiar un asunto hasta quedar conforme de
que lo disciplinario no interfiere inapropiadamente en lo
penal.223 El mismo razonamiento se sigui con respecto
a los procedimientos administrativos que llevaron a la
imposicin de una sancin.224
Para poder responder a la cuestin de si los procedimientos disciplinarios y administrativos equivalen
a una acusacin penal en el sentido del artculo 6, el
Tribunal desarroll en la sentencia Engel los criterios que
se explican a continuacin.225
10.3.3.2 Clasificacin segn el derecho nacional

El primer criterio que debe aplicarse es el de la clasificacin de la norma presuntamente violada, segn el
sistema legal nacional. Pertenece al derecho penal o al
derecho disciplinario o administrativo? Si es lo primero,
el asunto queda zanjado, puesto que la autonoma para
interpretar el concepto de acusacin penal funciona
nicamente en un solo sentido. El derecho nacional es
decisivo en la medida en que, si un acto u omisin est
clasificado como un delito por el derecho nacional, el artculo 6 se aplica a los procedimientos en los cuales se
decide la acusacin relativa a ese acto u omisin.226 La
criminalizacin de cierto comportamiento puede revisarse para estudiar su conformidad con otras normas del
Convenio,227 pero su justificacin no es un problema en
lo que se refiere al artculo 6.
Slo si el sistema legal relevante no clasifica como
penal un ilcito, o si la conducta est despenalizada, existe el peligro de eludir las garantas del artculo 6 que hacen necesario el examen posterior de la aplicabilidad de
la norma. Ello puede requerirle al Tribunal europeo efectuar alguna clase de investigacin e interpretacin del
[223]
Ibd.
[224]
Sentencia de 21 de febrero de 1984, ztrk, prrs. 47-49.
[225]
Ibd., prr. 82. En su informe de 14 de diciembre de 1981, Albert and

Le Compte, B.50 (1986), p. 36, la Comisin propuso un cuarto criterio:
las reglas relativas a la prueba. En general, en los procedimientos
disciplinarios la persona afectada no tiene el derecho a permanecer en
silencio ni el derecho a invocar el secreto profesional. Sin embargo, ello
no parece ser un criterio independiente correcto, puesto que es una
consecuencia de la eleccin efectuada por los legisladores nacionales
entre procedimientos penales y disciplinarios, y adems una consecuencia que, si se aplica como criterio, sera perjudicial para la proteccin
legal de la persona afectada.
[226]
Sentencia de 8 de junio de 1976, Engel and Others, prr. 81; sentencia de 21 de octubre de 1997, Pierre-Bloch, prr. 60.
[227]
Vase la sentencia de 22 de octubre de 1981, Dudgeon, prrs. 60-61,

en donde se consider que la legislacin irlandesa que prohiba las
relaciones sexuales homosexuales de comn acuerdo entre varones de
ms de 21 aos violaba el artculo 8.
371
derecho nacional relevante,228 de su historia legal o de la

jurisprudencia en relacin con la misma.229 Incluso si se
determina que el artculo 6 es aplicable, ello no significa
que los procedimientos disciplinarios o administrativos
tengan que transformarse en procedimientos penales; el
nico requisito es que ofrezcan las garantas del artculo
6.
Comisin haba adoptado la posicin de que las normas

violadas eran normas disciplinarias y que ni la sancin
impuesta ni la pena mxima podan convertir, por su naturaleza, la infraccin cometida en un delito.231 El Tribunal, sin embargo, hizo la siguiente distincin:
Las sanciones disciplinarias estn pensadas en general para garantizar que los miembros de grupos
particulares cumplen con las normas especficas
que regulan su conducta. Adems, en la mayor
parte de los Estados contratantes la revelacin de
informacin acerca de una investigacin todava
pendiente constituye un acto incompatible con
esas normas y es castigable de acuerdo con una
variedad de ordenanzas. Como personas que estn obligadas ms que cualquier otras por la confidencialidad de las investigaciones, los jueces, los
abogados y todos aquellos asociados muy de cerca con el funcionamiento de los tribunales, quedan sujetos en esos casos, con independencia de
cualquier sancin penal, a medidas disciplinarias
en razn de su profesin. Los particulares, por
otro lado, slo toman parte en los procedimientos como personas sujetas a la jurisdiccin de los
tribunales y, por consiguiente, no quedan dentro
de la esfera disciplinaria del sistema judicial. Sin
embargo, puesto que el artculo 185 [del cdigo
suizo relevante] afecta potencialmente a toda
la poblacin, la infraccin que define, y a la que
asigna una sancin, es penal a los efectos del
segundo criterio.232
A la vista del peligro de eludir la aplicacin del

Convenio mediante la clasificacin por el derecho nacional de una infraccin como disciplinaria o administrativa, el criterio de clasificacin sirve slo como
un punto de partida preliminar para la evaluacin final
de la aplicabilidad del artculo 6. Esta valoracin debe
efectuarse a partir de principios objetivos. Con ese fin,
el Tribunal ha desarrollado los siguientes dos criterios
adicionales.
10.3.3.3 mbito de la norma y propsito de la pena

El mbito de la norma concierne al crculo de sus destinatarios: la norma est dirigida slo a un grupo especfico o es una norma de carcter general vinculante?
Una norma de derecho disciplinario slo tienen por destinatarios las personas sujetas a ese sistema disciplinario.
Por consiguiente, como punto de partida, el crculo de
destinatarios ofrece una indicacin til, pero la misma
conducta que constituye una infraccin segn el derecho
disciplinario, puede suponer tambin un delito conforme al derecho penal.230 Por otro lado, hay varias otras
prohibiciones de derecho penal que slo pueden aplicarse a ciertas personas: menores o adultos, padres y guardianes, esposos, capitanes, funcionarios, etctera. Por
consiguiente, la caracterstica distintiva implcita en este
criterio no es el nmero de destinatarios, sino su condicin como miembros de un grupo concreto, en conjunto
con los intereses protegidos por la regla.
El carcter indeterminado del criterio se hizo claramente visible en el caso Weber. El demandante haba
presentado una querella por difamacin contra el autor
de una carta de los lectores publicada en un peridico.
Mientras los procedimientos estaban pendientes, convoc una conferencia de prensa para informar al pblico
acerca de su querella. En un proceso abreviado se le mult por violar el secreto de la investigacin. Puesto que
su apelacin contra esa condena se rechaz sin audiencia pblica, aleg que se haba violado el artculo 6. La
[228]
Sentencia de 25 de marzo de 1983, Minelli, prr. 28; sentencia de 28

de junio de 1984, Campbell and Fell, prr. 70.
[229]
Sentencia de 21 de febrero de 1984, ztrk, prr. 51; sentencia de

27 de agosto de 1991, Demicoli, prr. 32.
[230]
Sentencia de 28 de junio de 1984, Campbell and Fell, prr. 71.
Que este aspecto del segundo criterio no es fcil

de aplicar qued incluso ms claro cuando el Tribunal,
de una manera no muy distinta al caso Ravnsborg233 y al
caso Putz,234 lleg a la conclusin opuesta.
En el caso Campbell and Fell el Tribunal adems
indic que la distincin entre infracciones disciplinarias y penales es tambin una distincin relativa. As, la
mala conducta por un prisionero no suele ser ms que
una cuestin de disciplina interna, pero las violaciones
de las normas carcelarias pueden tambin equipararse a
un delito. Los elementos relevantes son la gravedad de
la conducta y determinar si la ilegalidad del acto correspondiente depende del hecho de haberse cometido en
prisin.235
El hecho de que la naturaleza del delito sea slo
de carcter menor no es relevante segn el segundo crite[231]
[232]

sentencia de 27 de agosto de 1991, Demicoli, prr. 33.
[233]
[234]
[235]

octubre de 2003 (Gran Sala), Ezeh and Connors, prr. 101.
372
rio. Segn el Tribunal, la naturaleza penal de una infraccin no requiere un cierto nivel de gravedad.236
recargo como sancin por evasin tributaria. Este ltimo

elemento del pago es de carcter punitivo.242
La finalidad de la sancin, como el otro aspecto

del segundo criterio, se utiliza sobre todo para distinguir
las sanciones penales de las sanciones puramente reparatorias o compensatorias. Este subcriterio se introdujo
en el caso rtrk para determinar si la despenalizacin
de ciertas infracciones en el derecho nacional tuvo como
consecuencia que el artculo 6 no fuera aplicable. El Tribunal dictamin que ese no era el caso siempre y cuando
la sancin que poda aplicarse hubiera mantenido su carcter disuasorio y sancionatorio.237 En el caso de las
multas un criterio claro es si stas pretenden slo ser una
indemnizacin pecuniaria por el dao causado o si su
naturaleza es punitiva o disuasoria.238 El hecho de que se
imponga una sancin administrativa al sujeto que no tiene responsabilidad personal en el asunto, no excluye que
la sancin tenga un carcter punitivo.239 El criterio de la
culpa nicamente interviene para determinar la clasificacin de los procedimientos segn el derecho nacional.240
El simple hecho de que una sancin u otra medida impuesta por la administracin o el tribunal sea de
carcter grave, con profundas consecuencias para la persona afectada, no significa que la sancin o medida sea
de carcter punitivo. Si la sancin o medida est pensada nicamente para restaurar o compensar la conducta
daina por parte de la persona correspondiente, su carcter es reparatorio en lugar de punitivo,243 incluso si
no se llega a una reparacin integral o si sta no es
posible.244 Sin embargo, si la sancin o medida es de tal
carcter y severidad que queda cubierta por el tercer criterio, que se estudiar despus, puede que todava sea
aplicable el artculo 6. Rara vez ocurrir esto, debido a
que la persona concernida difcilmente podr protestar
contra una medida cuyo nico propsito es restablecer
la situacin original, o mantener una lo ms cercana posible a ella. Los posibles ejemplos de esa gravedad seran
la detencin para inducir a la persona afectada a cumplir
con sus obligaciones (la detencin civil) y las medidas
de carcter repetitivo o de tal duracin que el carcter
reparatorio se viera oscurecido por los efectos colaterales
punitivos.245
Mientras que los tres criterios desarrollados por

el Tribunal no son acumulativos, los dos aspectos del segundo criterio s lo son. Ello significa que una infraccin
que no es penal segn el derecho nacional puede slo
considerarse penal en el sentido del artculo 6, por su naturaleza, si el mbito de aplicacin de la norma violada
es la poblacin en su conjunto y si adems el propsito
de la sancin es disuasorio y punitivo.241
La violacin de una nica norma legal puede llevar a la imposicin de medidas que son en parte indemnizatorias y en parte punitivas. Slo este ltimo aspecto de la medida sita los procedimientos dentro de la
categora de acusacin penal. Por consiguiente, segn
el derecho tributario, si una persona no ha pagado los
impuestos que le corresponden segn la administracin,
los procedimientos instituidos contra alla pueden llevar
a una decisin que decrete que debe pagar una cierta
cantidad como indemnizacin por no haberlo hecho y un
[236]
Sentencia de 21 de febrero de 1984, ztrk, prr. 53; sentencia de 9

de octubre de 2003 (Gran Sala) Ezeh and Connors, prr. 104.
[237]

sentencia de 2 de septiembre de 1998, Lauko, prr. 58.
[238]
Sentencias de 29 de agosto de 1997, E.L., R.L. and J.O.-L. v. Switzerly

y A.P., M.P. and T.P. v. Switzerland, prrs. 46 y 42, respectivamente.
[239]
Sentencia de 29 de agosto de 1997, E.L., R.L. and J.O.-L. v. Switzerland, prrs. 42 y 46.
[240]
Sentencia de 29 de agosto de 1997, A.P., M.P. and T.P. v. Switzerland,

prr. 42.
[241]

24 de febrero de 1994, Bendenoun, prr. 47.
La falta de claridad del segundo criterio o de

su aplicacin y su relacin con el tercer criterio puede
ilustrarse mediante el caso Pierre-Bloch. All el Tribunal
examin tres clases de sanciones posibles en cuanto
a su propsito, lo que el Tribunal hizo sorprendentemente bajo el epgrafe naturaleza y nivel de gravedad
de la pena y no bajo el de naturaleza del delito. En
primer lugar, el candidato que viol el Cdigo Electoral puede ser inhabilitado para presentarse a un cargo
electoral durante un ao. La sancin se consider que
no era penal puesto que su propsito era obligar a los
candidatos a respetar el lmite mximo de gastos electorales y por lo tanto estaba pensada para garantizar la
celebracin adecuada de elecciones parlamentarias. La
gravedad de la sancin no la converta en penal tampoco, porque estaba limitada a un periodo de un ao.246 En
segundo lugar, la pena de pagar una cantidad igual a la
cantidad gastada en exceso por encima del gasto electo-
[242]
Sentencia de 24 de febrero de 1994, Bendenoun, prr. 47; sentencia

de 14 de marzo de 1996, J.J. v. the Netherlands, prr. 37; sentencia
de 29 de agosto de 1997, E.L., R.L. and J.O.-L. v. Switserland, prr. 46;
sentencia de 3 de mayo de 2001, J.B. v. Switserland, prrs. 47-49.
[243]
Sentencia de 7 de julio de 1989, Tre Traktrer AB, prr. 46.
[244]
Sentencia de 21 de octubre de 1997, Pierre-Bloch, prr. 58.
[245]
Sentencia de 21 de octubre de 1997, Pierre-Bloch, prr. 57.
[246]
Ibd., prr. 56.
373
ral, se consider que no era penal porque estaba tambin pensada para garantizar la celebracin adecuada
de elecciones parlamentarias.247 En lo que se refiere a la
gravedad, el Tribunal observ, entre otras cosas, que la
pena no quedaba registrada en los antecedentes penales
del sancionado y que en caso de impago no poda imponerse una pena de prisin. Se poda imponer una multa
de 25.000 francos franceses o alternativamente un ao de
prisin, sin embargo esto no se consider relevante en
ltima instancia puesto que no se abri ningn proceso
en Estrasburgo contra el demandante con relacin a esa
posibilidad.248 En concreto el criterio usado por el Tribunal de que la sancin tena como propsito obligar a la
persona afectada a respetar la ley y por lo tanto no era
penal es convincente slo si se interpreta en un sentido
de reparacin o correctivo. Los elementos punitivos de
una pena tienen tambin la finalidad de obligar a respetar la ley pero de una forma preventiva con respecto a
acciones futuras. De hecho, en el caso Lauko el Tribunal
argument que la sancin impuesta pareca ser punitiva
porque se entenda como un castigo para desalentar la
reincidencia.249
10.3.3.4 Naturaleza y gravedad de la sancin

El tercer criterio, decisivo en ltima instancia en ciertos
casos, es el de la naturaleza y la gravedad de la sancin
con la cual es amenazado el violador de la norma.
El elemento de la naturaleza de la sancin no
debera confundirse con la del propsito de la pena,
analizado en el segundo criterio.250 Si la finalidad de la
pena (es decir, la disuasin y el castigo) no hace que sea
aplicable el segundo criterio, su naturaleza y gravedad
pueden entonces hacer que el procedimiento est dentro
del mbito del artculo 6.251 Por otro lado, si sobre la base
del segundo criterio los procedimientos deben considerarse claramente de naturaleza penal, la naturaleza y la
gravedad de la sancin ya no son relevantes. El segundo
[247]
Ibd., prr. 58.
[248]
Ibd., prr. 60.
[249]

sentencia de 24 de febrero de 1994, Bendenoun, prr. 47: Se pretenda que los recargos tributarios no fuese una indemnizacin econmica
por daos, sino como un castigo para disuadir la comisin futura de
delitos.
[250]
[251]
Es claro que el Tribunal incluye el elemento del propsito en el

segundo criterio y no en el tercer criterio, como se observa en la
sentencia de 22 de mayo de 1990, Weber, prr. 33: Sin embargo,
como el artculo 185 afecta potencialmente a toda la poblacin, el
ilcito que define y al cual asigna una sancin punitiva, es de naturaleza penal a los efectos del segundo criterio.
Sentencia de 8 de junio de 1976, Engel and Others, prr. 85.
y el tercer criterio son alternativos y no acumulativos.252

Sobre estrictas razones lgicas se podra deducir que en
la sentencia Bendenoun el Tribunal cambi su posicin
sobre este punto.253 Sin embargo, no puede haber sido
esta su intencin. El caso no se remiti a la Gran Sala, lo
que indica que la Sala no pensaba que su sentencia fuese
inconsistente con la jurisprudencia previa (vase la regla
51 del entonces aplicable Reglamento del Tribunal). De
hecho, en el caso Ravnsborg el Tribunal tuvo en cuenta
los tres criterios alternativos.254
El Tribunal explic su sentencia Bendenoun en el
caso Garyfallou AEBE: el segundo y el tercer criterio no
eran acumulativos, aunque podan tomarse en consideracin juntos en caso de que un anlisis separado de
cada criterio no permitiese llegar a una conclusin clara
sobre la existencia de una acusacin penal.255 Sin embargo, la sentencia en el caso Morel ha contribuido de nuevo a confusin sobre este asunto. En ese caso se impuso
una sancin tributaria del 10% con intereses. De acuerdo
con su sentencia Bendenoun, el Tribunal concluy que la
legislacin aplicable era de carcter general y que la pena
pretenda impedir violaciones futuras. A continuacin,
de nuevo de acuerdo con su sentencia Bendenoun, y aunque se haban cumplido los dos primeros criterios de Engel, el Tribunal examin la gravedad de la pena. Aqu se
lleg a la conclusin de que sta no era lo suficientemente grave para hacer aplicable el artculo 6.256 En nuestra
opinin, y a la vista de la sentencia ztrk, entre otras,
la forma de razonar del Tribunal slo es admisible si los
dos primeros criterios no permiten llegar a una conclusin clara en lo relativo a la existencia de una acusacin
penal, aunque sta no era la situacin del caso.
La prisin se considera la sancin penal par excellence. A menos que la prisin no sea significativamente
perjudicial por su naturaleza, duracin o forma de ejecucin, aquella le otorga a procedimientos que de otra
manera seran de carcter administrativo, una naturaleza penal, razn por la cual es aplicable el Artculo 6..257
[252]

25 de agosto de 1987, Lutz, prr. 55.
[253]
Sentencia de 24 de febrero de 1994, Bendenoun, prr. 47.
[254]
[255]

sentencia de 23 de julio de 2002, Vstberga Taxi Aktiebolag and Vulic,
prr. 78; sentencia de 9 de octubre de 2003 (Gran Sala), Ezeh and
Connors, prr. 86.
[256]
[257]
Sentencia de 8 de junio de 1976, Engel and Others, para 82; sentencia de 9 de octubre de 2003 (Gran Sala), Ezeh and Connors, prr.
126. Lo mismo sera cierto, a fortiori, para la pena de muerte o los castigos corporales, si es que esa clase de castigos se permitiese conforme
a los artculos 2 y 3, respectivamente, en conjuncin con los Protocolos
374
Por lo tanto, en el caso Engel, aunque el Tribunal lleg

a la conclusin de que las infracciones en cuestin eran
contrarioa a las normas que regulaban el funcionamiento
de las fuerzas armadas holandesas y que por esto podan
justificarse como objeto de procedimientos disciplinarios, argument que puesto que se podan imponer penas de considerable duracin, por haberse cometido dichas infracciones, deban observarse las condiciones del
artculo 6 prrafo 1 en los procedimientos disciplinarios
concernientes.258
Esta sentencia ante todo deja claro que, en opinin del Tribunal, no cualquier limitacin de la libertad
es una privacin de la misma. Ello depende de las condiciones fcticas.259 Adems, la privacin de libertad deber ser susceptible de ser impuesta como pena,260 lo
que excluye privaciones de libertad como la detencin
de personas enfermas mentales o la detencin de extranjeros con el propsito de deportarlos o expulsarlos. La
detencin para inducir a las personas afectadas a cumplir con sus obligaciones (la detencin civil) parecera
reunir los elementos del tercer criterio, si es de una duracin lo suficientemente larga.
En el caso Kiss, que se refera a medidas disciplinarias contra un prisionero, la Comisin concluy que
el artculo 6 no era aplicable porque no se consideraba
el posible castigo, que era la prdida de la posibilidad
de ver reducida su pena, como una privacin de la libertad.261 Sin embargo, en el caso Campbell and Fell, en
donde el procedimiento poda haber llevado a negar la
remisin de parte de la pena de prisin, el Tribunal argument que la prctica de la remisin de la pena creaba
para el detenido la expectativa razonable de que sera
liberado antes del final del periodo de detencin. El procedimiento podra tener por ello, en opinin del Tribunal, consecuencias tan graves para la persona afectada
en lo relativo a la duracin de su detencin, que deba
considerarse de una naturaleza penal.262 Se lleg a la mis-
n 6 y 13. Sin embargo, ese castigo difcilmente puede considerarse de

naturaleza disciplinaria.
[258]
[259]
En el caso Engel, la Comisin y el Tribunal tuvieron distintas opiniones

acerca del castigo de arresto agravado. Al desarrollar su opinin de
que no haba ninguna privacin de libertad en discusin, el Tribunal consider que lo decisivo era que, aunque bajo ese rgimen los
soldados, cuando no estaban en servicio, tenan que cumplir su arresto
en un lugar especialmente designado que no podan abandonar para
dedicarse a actividades de ocio, pero no estaban encerrados bajo
llave; sentencia de 8 de junio de 1976, prr. 62.
[260]
Ibd., prr. 82. Ello pareca indicar que puede existir un cierto vnculo
entre la naturaleza y el propsito de la sancin.
[261]
Appl. 6224/73, Yearbook XX (1977), p. 156.
[262]
ma conclusin en el caso Ezeh and Connors donde declar

tambin que la cuestin de si una duracin ms larga de
la prdida de libertad es significativamente perjudicial
no debera determinarse por referencia a la duracin de
la sentencia ya cumplida.263 En su decisin en X v. Switzerland la Comisin lleg a la conclusin de que el confinamiento aislado de una persona que ya est detenida,
como sancin por regresar tarde de un permiso carcelario, es un asunto de carcter puramente disciplinario
con respecto al cual no necesitan cumplirse las garantas
procedimentales del artculo 6 prrafo 1.264 La Comisin
consider en ese caso que para una persona ya privada
de su libertad, ese confinamiento no es de la gravedad
contemplada en la jurisprudencia del Tribunal.
La sentencia Engel deja tambin claro que no toda
privacin de libertad hace aplicable el artculo 6. Sus
efectos en la persona afectada deben ser de una cierta
gravedad debido a su duracin, entre otras cosas.
Adems, sta sentencia tambin es clara en que
no toda privacin de libertad hace que sea aplicable el
artculo 6. Su efecto sobre la persona afectada debe ser
tambin de cierta gravedad, entre otras cosas, debido a
su duracin. As, aunque se declar que el arresto estricto constitua una privacin de libertad,265 en ese caso
la duracin mxima de dos das se consider insuficiente
por el Tribunal para tomarse como una sancin penal;266
sin embargo, el Tribunal adopt una posicin diferente
con respecto a la detencin de algunos meses a la cual
haban sido sentenciados De Wit, Dona y Schul.267
La duracin relevante es la sancin mxima que
puede ser impuesta por la autoridad a la que le compete determinar la acusacin; ello quiere decir que no es
la sancin impuesta en la prctica, sino que es la pena
mxima a la que se expone la persona que ha cometido el
delito lo que es decisivo al respecto, incluso si la prctica
muestra que este mximo se impone rara vez o nunca.268
Este principio de ponderacin tambin implica que los
procedimientos en los cuales se impone slo una sancin
financiera, que si no se paga se arriesga a sufrir la pena
[263]
Sentencia de 9 de octubre de 2003 (Gran Sala), prrs. 121-124.
[264]
Appl. 7754/77, D&R 11 (1978), p. 216 (218).
[265]
[266]
Ibd., prr. 85.
[267]
Ibd. Vase tambin las sentencias de 29 de septiembre de 1999,

Smith and Ford and Moore and Gordon, prrs.19 y 18, respectivamente; sentencia de 6 de febrero de 2001, Wilkinson and Allen, prr. 19;
sentencia de 5 de junio de 2001, Mills, prr. 20.
[268]
Sentencia de 22 de mayo de 1990, Weber, prr. 34: que la multa

poda ascender a...; sentencia de 27 de agosto de 1991, Demicoli,
para 34; sentencia de 9 de octubre de 2003 (Gran Sala), Ezeh and
Connors, prr. 120.
375
alternativa de prisin, puedan incluirse tambin dentro

del mbito del artculo 6. En el caso de una empresa, este
ltimo elemento se plasma en la posibilidad de detener
a sus directores en caso de que no se pague.269 Sin embargo, las sentencias, por un lado, en el caso Ravnsborg
y el caso Putz y, por otro, en el caso Demicoli, el caso Schmautzer y el caso T. v. Austria hacen difcil establecer una
lnea clara y parecen sugerir que otros factores aparte de
la posible detencin, alternativa en su caso, y de su duracin, tienen tambin una funcin, en especial sobre el
carcter punitivo de la pena, si existe una apelacin contra la decisin de convertir una multa en una sentencia
de prisin.270
Basndose en el criterio de la duracin, la Comisin argument lo siguiente en el caso Eggs, que tambin
se refera a una situacin de disciplina militar y donde
se impuso la sancin de cinco das de arresto estricto en
una prisin civil,: Aunque era relativamente dura, sta
sancin restrictiva de la libertad no poda haber causado,
ni por su duracin ni por las condiciones de su cumplimiento en la prisin de Basle, un perjuicio significativo
al demandante. No poda clasificarse, por lo tanto, como
penal en esas circunstancias.271
En el caso McFeeley, que se refera a prisioneros
del IRA, la Comisin opin que para la determinacin
de la gravedad de la pena, el efecto acumulado de las
penas impuestas de manera reiterada no debera tenerse en cuenta porque para la aplicabilidad del artculo 6
cada sentencia debe considerarse en s misma.272 sta posicin parece haberse confirmado por el Tribunal en el
caso Ravnsborg273 y en el caso Putz.274 Aunque la posicin
de los rganos de Estrasburgo es correcta desde el punto
de vista formal, puede tener como consecuencia que sin
la intervencin de un tribunal, una persona se puede ver
sometida a varias restricciones que combinadas entre s
equivaldran a un castigo mucho ms duro que la sancin que pudiera imponerse en un caso separado y cuya
duracin sera suficiente como para conferirle un carcter penal al procedimiento. Se plantea la cuestin de si,
en la situacin de que el criterio de la duracin sea apropiado en todos los casos de privacin de libertad, no se
[269]
Sentencia de 24 de septiembre de 1997, Caryfallou, prr. 34.
[270]
Sentencia de 23 de marzo de 1994, Ravnsborg, prr. 35; sentencia

de 22 de febrero de 1996, Putz, prr. 37; sentencia de 27 de agosto
de 1991, Demicoli, prr. 34; sentencia de 23 de octubre de 1995,
Schmautzer, prr. 28; sentencia de 14 de noviembre de 2000, T. v.
Austria, prr. 67.
[271]
Informe de 4 de marzo de 1978, prr. 79.
[272]
Appl. 8317/78, D&R 20 (1980), p. 44 (94).
[273]
[274]
debera buscar una cierta analoga con la jurisprudencia

del Tribunal, relativa al artculo 6 prrafo 3, en la cualse
tienen tambin en cuenta, de manera conjunta para la
determinacin de la razonabilidad del periodo, los periodos sucesivos de detencin por varias acusaciones,275
de manera que la situacin en la que se encuentra la
persona se considerara en su totalidad como el marco
de referencia y no la medidas separadas que se le hayan
impuesto.
En el caso Olivieira y en el caso Landvreugd la orden impuesto por el Burgomaster que le prohiba al demandante entrar en ciertas partes del centro de la ciudad
durante catorce das, se consider de carcter preventivo y no de tal gravedad para que su naturaleza fuese
penal.276
Todos estos elementos y circunstancias como indicativos de la gravedad de las consecuencias de la pena,
hacen bastante impredecible el tercer criterio mientras se
carezca de estndares fijos. Se declar que sera deseable
y creara claridad que este criterio se aplicase de tal manera que, en cualquier caso en el que la sancin pudiera
consistir en una privacin de libertad en el sentido que
se le asigna en la jurisprudencia relativa al artculo 5, se
deberan respetar las garantas del artculo 6.277
El hecho de que el artculo 6 se aplique tambin
a las personas jurdicas plantea la cuestin de si la privacin de libertad de una persona jurdica puede hacer tambin aplicable el artculo 6. En su informe en el
caso Kaplan la Comisin defendi que las restricciones
impuestas por las medidas administrativas a las actividades de la empresa no podan ser consideradas una
acusacin penal, porque aquellas no podan establecerse como equivalentes a una pena.278
No est todava muy claro hasta qu punto las
sanciones disciplinarias distintas a las privaciones de
libertad, pueden ser consideradas lo suficientemente
[275]
Sentencia de 27 de junio de 1968, Neumeister, prr. 6; sentencia de

16 de julio de 1971, Ringeisen, prr. 101.
[276]
Sentencias de 6 de junio de 2000, prr. 3 y 2, respectivamente.
[277]
Por lo tanto el juez Cremona en su opinin separada en el caso Engel, A.22, pp. 52-53. En su informe en el caso Albert and Le Compte,
la Comisin observ de hecho en trminos bastante generales con respecto a ciertas medidas disciplinarias: No pueden tratarse como equivalente a una sancin penal, como la privacin de libertad; informe
de 14 de diciembre de 1981, Albert and Le Compte, B.50 (1986), p.
35. En su decisin sobre la Appl. 8209/78, Sutter v. Switzerland, prr.
2, la Comisin argument tambin de una forma bastante general: El
solicitante fue acusado de un delito conforme al Cdigo Penal militar,
castigable con pena de prisin, y por consiguiente fue indudablemente
acusado de un ilcito penal. Vase tambin en un sentido general:
informe de 6 de mayo de 1981, Minelli, B.52 (1986), p. 21.
[278]
Informe de 17 de julio de 1980, prr. 170. Vase, sin embargo, la

sentencia de 24 de septiembre de 1997, Garyfallou, prr. 34.
376
graves para hacer aplicable el artculo 6. En el caso Weber, que se refera a procedimientos en los que la multa
poda llegar a los 500 francos suizos, que podan convertirse en ciertas circunstancias en un periodo de prisin,
el Tribunal estableci, mediante una referencia general
a su tercer criterio y sin desarrollar ms el razonamiento, que lo que se discuta era lo suficientemente importante para justificar clasificarlo como un delito segn el
Convenio,279 con lo cual dej poco claro hasta qu punto
el hecho de que la multa pudiera convertirse en prisin
era decisivo. La misma falta de claridad persista en la
sentencia Demicoli.280 Los casos ms recientes Ravnsborg,
Schmautzer y Putz parecen hacer todava ms difcil especular cul es la jurisprudencia del Tribunal sobre este
punto. En el caso Ravnsborg, la multa mxima impuesta
de 1.000 coronas suecas no converta la sancin en penal. Adems del importe de la multa, el Tribunal tuvo
en cuenta que sta no quedaba registrada en los antecedentes policiales y que su transformacin en un tiempo
de prisin poda tener lugar slo si despus se abra un
procedimiento especial, en el que deba celebrarse una
audiencia oral.281 Este tiempo en prisin era como mnimo de dos semanas. En un caso posterior, Schmautzer, el
Tribunal argument que conducir sin llevar el cinturn
de seguridad, que segn el derecho austriaco era una
infraccin administrativa, era una infraccin de naturaleza penal. Utiliz como argumento complementario
que la multa impuesta (de 200 chelines austracos) estaba
acompaada en caso de impago de una orden de reclusin en prisin. El trmino mximo de prisin era slo
de 24 horas.282 En el caso Putz, sin embargo, el Tribunal
argument, en relacin con su razonamiento en el caso
Ravensborg, que una posible pena mxima de 20.000 chelines austriacos, que poda convertirse en un tiempo de
prisin de diez das, no quedaba dentro del mbito del
artculo 6.283
El Tribunal fue bastante lejos en el caso Garyfallou AEBE a la hora de atribuir un carcter decisivo a la
[279]
[280]
[281]
[282]
Sentencia de 23 de octubre de 1995, prr. 28. Vase tambin, en

la misma fecha, cinco otros casos contra Austria: Umlauft, prr. 31;
Gradinger, prr. 36; Pramstaller, prr. 33; Palaoro, prr. 35, Pfarrmeier,
prr. 32. En esos casos las multas impuestas variaban entre los 5.000
chelines austracos (en el caso de no cumplir con 200 horas de prisin);
en el caso Pfarrmeier a 50.000 chelines austracos (cincuenta das
de prisin) en el caso Pramstaller. Las penas mximas que se podan
haber impuesto variaban entre los 300 chelines austracos (24 horas
de prisin) en el caso Pfarrmeier y los 100.000 chelines austracos (tres
meses de prisin) en el caso Pramstaller.
[283]
gravedad de una sancin que no consistiera en privacin

de libertad. Sin embargo, en ese caso el Tribunal le dio
ms relevancia, por encima de la cuanta mxima de la
multa y del riesgo de que se embargaran los activos de la
empresa, al hecho de que a los efectos del examen del
Tribunal fuese ms importante que, en caso de impago
de la multa, los directores de la empresa corrieran el riesgo de ser detenidos hasta por un ao.284
El caso Malige se refera a la medida de retirar
puntos de un permiso de conduccin despus de una
condena motivada por una infraccin de trfico. No exista la posibilidad de detencin como una alternativa. El
Tribunal determin que la medida era de una gravedad
tal que equivala a una sancin penal. En su razonamiento el Tribunal parece haberse mezclado la finalidad y la
gravedad de la sancin: La deduccin de puntos puede
conllevar con el tiempo a la invalidacin de la licencia. Es
indiscutible que el derecho a conducir un vehculo con
motor es muy til en la vida cotidiana para desempear
una ocupacin. El Tribunal, como la Comisin, infiere
de acuerdo con ello que, aunque la deduccin de puntos es de carcter preventivo, tiene tambin un carcter
punitivo y disuasorio y es por consiguiente similar a una
segunda pena.285
La sentencia en el caso Escoubet implica que, en el
caso de dos medidas diferentes de impacto comparable,
la conexin que cierta medida tiene con el resultado del
proceso penal puede ser decisiva para la aplicabilidad
del artculo 6. El Tribunal estableci, con respecto a la
retirada del permiso de conduccin despus de un accidente de trfico que: La retirada inmediata de un permiso de conduccin es una medida de prevencin; adems
el hecho de que sea una medida de emergencia justifica
que se aplique inmediatamente y no hay nada que indique que su finalidad es punitiva. La retirada temporal de
un permiso de conduccin se puede distinguir de la prdida permanente del permiso de conduccin ordenada
por un tribunal al final de un proceso penal. En un caso
como ese, el tribunal penal evala y clasifica los hechos
constitutivos de la infraccin que pueden dar lugar a la
prdida permanente del permiso.286
La misma clase de razonamiento se sigui en el
caso Blokker. Se le haba ordenado al demandante, que
haba sido detenido por la polica conduciendo un automvil con un nivel muy alto de alcohol en la sangre, que
se sometiese entre otras cosas, a una Medida Educativa
[284]
[285]
[286]
377
sobre Alcohol y Trfico cuyo costo tena que asumir l.

El Tribunal encontr que la medida no era de tal gravedad y carcter que equivaliese a una sancin penal.
En opinin del Tribunal, esto debera compararse con el
procedimiento de otorgamiento de un permiso de conduccin, cuya finalidad es garantizar que el conductor
posee las habilidades para conducir, adems del conocimiento requerido de las normas de trfico relevantes.
Los costos y el tiempo que el demandante tena que hacer para darle cumplimiento a la medida deban compararse con el tiempo y los costos utilizados para obtener
un permiso de conduccin. El hecho de que en caso de
no cumplir con la medida educativa impuesta el permiso de conduccin pudiera ser anulado, no cambiaba el
carcter de la sancin, puesto que tena que compararse
con la consecuencias de no pagar o de no hacer el examen para obtener el permiso de conduccin, y no con
la prdida permanente del permiso en el contexto de un
proceso penal.287
10.3.4 Multas tributarias

Con respecto a las multas tributarias el Tribunal ha
adoptado la posicin de que aquellas sanciones tributarias que no son de naturaleza compensatoria, sino que
tienen un carcter punitivo, como las multas, las prdidas de derechos y los acuerdos extrajudiciales para el
pago de multas, le otorgan los procedimientos una naturaleza penal a los efectos del artculo 6.288
Esa idea se elabor con ms detalle en el caso Bendenoun. Aunque los recargos tributarios impuestos al demandante fueron, en las alegaciones del Estado, considerados sanciones administrativas y no penales segn
el derecho francs aplicable, el Tribunal no concluy que
ello fuera decisivo. Sobre la base de otros criterios en su
sentencia Engel, lleg a la conclusin de que el elemento
penal era predominante, puesto que no se pretendi que
las sobrecargas constituyesen una indemnizacin pecuniaria por daos, sino que fuesen en esencia un castigo
para disuadir la reincidencia; se impusieron conforme a
una regla general con la finalidad de que tuvieran efectos
tanto disuasorios como punitivos y stas se establecieron
por una gran cantidad.289
[287]
[288]
Sentencia de 7 de octubre de 1988, Salabiaku, prr. 24; sentencia de

3 de mayo de 2001, J.B. v. Switzerland, prrs.47-49.
[289]

mayo de 2001, J.B. v. Switzerland, prr. 48; sentencias de 23 de julio
de 2002 Vstberga Taxi Aktiebolag and Others, prrs. 78-82.
10.3.5 La despenalizacin y las faltas

Durante un largo tiempo ha habido una falta de claridad
acerca de si el artculo 6 se aplica a todos los procedimientos penales, an a aquellos relativos a infracciones
de naturaleza que se considera menos grave.290
Puesto que el artculo 6 no distingue entre acusaciones penales de naturaleza grave y menos grave,
y puesto que la determinacin de una acusacin penal
en relacin con una falta puede ser de gran importancia para la persona afectada, todos los procedimientos
en donde se discuten cuestiones relativas a la determinacin de una acusacin penal deberan estar dentro del
mbito de las garantas del artculo 6.
sta es la posicin adoptada por el Tribunal. En el
caso Adolf, donde se decida sobre una falta que se declar no punible, el Tribunal estableci los ilcitos penales
no punibles o no castigados existen y el artculo 6 del
Convenio no distingue entre ellos y otros ilcitos penales;
[entonces ste] se aplica cuando quiera que una persona
es acusada de cualquier ilcito penal.291 dems, en el
caso ztrk el Tribunal declar: No hay nada que de
hecho sugiera que los ilcitos penales a los que se refiere
el Convenio, impliquen de manera necesaria un cierto
nivel de gravedad (). Adems, sera contrario al objeto y propsito del artculo 6, que garantiza a toda persona acusada de una infraccin penal el derecho a un
tribunal y un juicio justo, el permitirle al Estado excluir
del mbito de ese artculo una categora completa de ilcitos penales slo por la razn de que se les considera
menores.292
El Tribunal indic en el caso ztrk que no est
en conflicto con el Convenio distinguir entre diferentes
clases de ilcitos penales, pero que esa clasificacin no es
decisiva para responder la pregunta de si el artculo 6 es
aplicable o no.293 Este caso se refera una infraccin que
no se calificaba como penal por el derecho alemn, sino
como de carcter administrativo: una Ordnungswidrigkeit. Ajustndose bastante a la lnea en su jurisprudencia
previa relativa al artculo 6, el Tribunal, de nuevo, estaba vigilante contra la erosin de las garantas que busca
reconocer ese artculo: Si los Estados Contratantes pudieran a su discrecin, al clasificar una infraccin como
administrativa en vez de como penal, excluir la intervencin de las clausulas fundamentales de los artculos
[290]
Vase Appl. 8537/79, X v. Federal Republic of Germany (no publicada).
[291]
[292]
[293]
Ibd., prr. 49.
378
6 y 7, la aplicacin de estas normas estara subordinada

a su voluntad soberana. Una laxitud que se extendiera
hasta ese grado podra conducir a resultados incompatibles con el objeto y la finalidad del Convenio.294
En consecuencia, todava es decisivo si la naturaleza del delito, y la de la sancin que puede imponerse,
confieren un carcter penal a los procedimientos, con
independencia de si formalmente gozan todava de ese
carcter conforme al derecho nacional.
10.3.6 Procedimientos de admisin,

expulsin y extradicin
La prohibicin de entrar en un pas no equivale a una
sancin penal. Lo mismo es cierto para la devolucin o
la expulsin de extranjeros de un territorio, aunque esta
medida pueda experimentarse por la persona afecta
como una sancin. En el caso Maaouia, el Tribunal reconoci que esas medidas podan caracterizarse de una
manera diferente en los distintos ordenamientos legales
nacionales y que su determinacin como sancin no era
decisiva para establecer si la sancin era o no de naturaleza penal. A ese respecto, el Tribunal observ que, en general, la medida no se caracteriza como penal dentro de
los Estados miembros del Consejo de Europa. Esas rdenes, que en la mayora de los Estados pueden tambin
adoptarse por las autoridades administrativas, constituyen una medida preventiva especial a fines del control
de inmigracin y no se refieren a la determinacin de
una acusacin penal contra el demandante a los efectos
del artculo 6 prrafo 1. El hecho de que se impusieran en
el contexto de procedimientos penales no puede alterar
su naturaleza esencialmente preventiva.295
El caso Maaouia trataba de una orden de exclusin
impuesta al demandante por un tribunal penal, adems
de la condena de prisin. El Tribunal no parece distinguir esa orden de las rdenes de expulsin. Sin embargo,
el juez Costa, en su aclaracin de voto, defini la orden
como una sancin complementaria que poda incluirse
dentro del derecho penal. No obstante, estaba de acuerdo con la mayora en que el artculo 6 no era aplicable,
pero por la razn de que la acusacin que constitua el
fundamento de la orden, no fue recurrida por el demandante en los procedimientos para su rescisin.
Se declara tambin que los procedimientos de
extradicin no estn cubiertos por el artculo 6, por la
razn de que una determinacin implica un proceso
[294]
Ibd., prr. 49.
[295]
completo de examen de la culpabilidad o la inocencia de

un individuo, y no se equipara a determinar si una persona puede ser extraditada o no a otro pas.296
10.3.7 Observaciones finales

Como ocurre con los derechos y obligaciones civiles,
el Tribunal debera hacer esfuerzos suplementarios para
eliminar la inseguridad y la ambigedad, con respecto a
la acusacin en materia penal, que todava puede observarse en su jurisprudencia, en particular en lo relativo
al criterio de la naturaleza y la gravedad de la pena.
En lo que se refiere a la naturaleza de la pena, debera declararse aplicable el artculo 6 a todos aquellos
procedimientos que puedan traer consigo la imposicin
de una sancin que por su misma naturaleza y sus consecuencias sea tan similar a las sanciones penales, que
no pueda hallarse justificacin para excluir su revisin
judicial, excepto si existe una reserva libre y clara. Ello
en concreto incluira la privacin de libertad y la imposicin de multas, pero poda tambin referirse a las
restricciones a la libertad econmica y profesional que
tuvieran un carcter punitivo (lo cual, adems, podra
afectar los derechos y obligaciones civiles). Puesto que
el Tribunal ha adoptado la posicin de que el artculo 6
no hace ninguna distincin entre ilcitos penales graves
y menos graves, y ello puede tambin aplicarse incluso a
los procedimientos que terminan por no imponer ninguna pena en absoluto, la gravedad de la sancin no puede ser un elemento decisivo para determinar su carcter
punitivo.
En lo que se refiere a la gravedad de las sanciones no penales, parecera no haber ninguna razn convincente para distinguir entre detenciones de duracin
corta y larga, puesto que la privacin de libertad tiene
por definicin consecuencias graves. En lo que se refiere
a las multas, parece tener sentido distinguir entre cantidades pequeas y grandes. En este sentido, la situacin
financiera de la persona correspondiente debera ser relevante y, en conexin con esto, la posibilidad de que,
si no se paga la multa, se pueda imponer la detencin
alternativa.
10.4 Acceso a un tribunal

10.4.1 Introduccin
El artculo 6 prrafo 1 no slo contiene garantas procedimentales en relacin con los procedimientos judiciales,
[296]
Appl. 10227/82, H v. Spain, D&R 37 (1984), p. 93 (94).
379
sino que tambin concede un derecho a interponer procedimientos judiciales para los casos mencionados all, es
decir, reconoce un derecho de acceso a un tribunal. Este
derecho no se encuentra establecido en trminos expresos en el artculo 6. En el primer prrafo se refiere slo a
los derechos a un juicio justo y pblico ante un tribunal,
dejando poco claro si ese derecho slo existe en casos en
los que se han previsto procedimientos judiciales por el
derecho nacional o cuando la norma implique, o ms
bien presuponga, un derecho a esos procedimientos judiciales.
Esta falta de claridad se elimin por el Tribunal en
su sentencia Golder. El Tribunal mencion la referencia en
el prembulo del Convenio al Estado de derecho como
una de las caractersticas de la herencia espiritual comn
de los Estados miembros del Consejo de Europa. Segn
el Tribunal, esa referencia deba tenerse en cuenta en el
momento de interpretar los trminos del artculo 6 prrafo 1 segn su contexto, y a la luz del objeto y propsito
del Convenio. Al hacerlo as, el Tribunal observ que en
asuntos civiles apenas puede concebirse el Estado de derecho sin que exista alguna posibilidad de tener acceso a
los tribunales. El Tribunal razon adems que el artculo 6 debe interpretarse a la luz de los dos siguientes principios legales: 1) el principio por el cual una reclamacin
civil debe poder presentarse ante un juez como uno de
los principios del derecho reconocidos universalmente,
y 2) el principio del derecho internacional que impide la
denegacin de justicia.297 Teniendo en cuenta todas las
consideraciones precedentes juntas, se deriva de ello que
el derecho de acceso a un tribunal constituye un elemento que es inherente al derecho reconocido por el artculo
6 prrafo 1. No es una interpretacin extensiva que imponga nuevas obligaciones a los Estados Contratantes:
se basa en los propios trminos de la primera frase del
artculo 6 prrafo 1 interpretada en su contexto, considerando el objeto y el propsito del Convenio, que es un
tratado creador de obligaciones exigibles (), as como
los principios generales del derecho. El Tribunal lleg de
esta forma a la conclusin () de que el artculo 6 prrafo 1 garantiza para cualquier persona, el derecho a poder
presentar cualquier reclamacin relativa a sus derechos
y obligaciones civiles ante un juez o tribunal.298
nacional no prevea procedimientos judiciales.299 Sin embargo, no implica una garanta frente a la eliminacin de
un caso de la lista, si el Tribunal determina que no hay
una causa justificada para interponer una accin.300
Con esta interpretacin amplia, de carcter teleolgico, el Tribunal pretendi impedir que los Estados
erosionaran las garantas del artculo 6 mediante la restriccin, o incluso la anulacin, de procedimientos judiciales en algunas reas, omitiendo su instauracin en
otras.301 Por la misma razn, el Tribunal opin que el artculo 6 se aplica tambin a la ejecucin (o no ejecucin)
de una decisin judicial: Interpretar el artculo 6 como
si se ocupase nicamente del acceso a los tribunales y a
la celebracin de procedimientos llevara a situaciones
incompatibles con el principio del Estado de derecho.302
Cuando las autoridades competentes se niegan a cumplir, o de hecho las incumplen o retrasan, esas garantas
reconocidas por el artculo de las que goza un litigante
durante la fase judicial de los procedimientos, stas quedan desprovistas de su finalidad. En consecuencia, el poder del fiscal general de solicitar que una decisin judicial final sea anulada infringe el principio de seguridad
jurdica y el derecho de acceso a un tribunal.303 Lo mismo
es cierto tambin si los particulares se niegan a ejecutar
una sentencia y no se les obliga a hacer cumplirla.304 Por
lo tanto, la ejecucin de una sentencia adoptada por un
tribunal debe considerarse como una parte integral del
juicio a los efectos del artculo 6.305 La suspensin de
[299]
Ese fue el caso, por ejemplo, con el procedimiento de apelacin

a la Corona en Holanda: sentencia de 23 de octubre de 1985,
Benthem, prrs. 41-44. Para un procedimiento especfico administrativo
en Suecia que no reuna los requisitos, vase la sentencia de 23 de
septiembre de 1982, Sporrong and Lnnroth, prr. 86; sentencia de 28
de junio de 1990, Mats Jacobsson, prr. 36.
[300]

Kingdom, prr. 97.
[301]
Sentencia de 21 de febrero de 1975, Golder, prr. 35.
[302]
Sentencia de 19 de marzo de 1997, Hornsby, prr. 40; sentencia de

28 de julio de 1999, Immobiliare Saffi, prr. 63; sentencia de 14 de diciembre de 1999, Antonakopoulos, Vortsela and Antonakopoulou, prr.
21; sentencia de 28 de marzo de 2000, Dimitrios Georgiadis, prr. 25;
sentencia de 20 de julio de 2000, Antonetto, prr. 27; sentencia de 3
de agosto de 2000, G.L. v. Italy, prr. 33; sentencia de 30 de noviembre de 2000, Edoardo Palumbo, prr. 42; sentencia de 11 de enero de
2001, P.M. v. Italy, prrs. 48-49; sentencia de 15 de febrero de 2001,
Pialopoulos, prr. 68; sentencia de 12 de abril de 2001, Logothetis,
prrs. 14-16; sentencia de 14 de marzo de 2002, Adamogiannis,
prr. 20; sentencia de 6 de marzo de 2003, Jasinien, prrs. 27-31;
sentencia de 22 de mayo de 2003, Kyrtatos, prr. 32; sentencia de 12
de julio de 2005, Okyay and Others, prr. 72.
En conclusin, el artculo 6 prrafo 1 se aplica tambin a las determinaciones de derechos y obligaciones civiles y de acusaciones penales para las cuales el derecho
[303]
Sentencia de 30 de septiembre de 1999, Brum4arescu, prr. 62.
[297]
Sentencia de 21 de febrero de 1975, prr. 34-35.
[304]
Sentencia de 22 de junio de 2004, Pini and Others, prrs. 174-189.
[298]
Ibd., prr. 36. Vase, sin embargo, el salvamento de voto del juez
Fitzmaurice, prr. 40.
[305]
Sentencia de 22 de mayo de 2003, Kyrtatos, prr. 30; sentencia de

23 de octubre de 2003, Timofeyev, prr. 40.
380
la ejecucin de una sentencia debe someterse tambin a

una revisin judicial efectiva.306
La falta de medios financieros no es una justificacin para no ejecutar una sentencia,307 incluso si hay razones convincentes para suspender su ejecucin, las autoridades deben adoptar medidas rpidas y adecuadas
para crear las circunstancias que permitan ejecutarla.308
En consecuencia, el Tribunal consider que permitir que
una solicitud del fiscal general anulase una sentencia definitiva sin ningn lmite de tiempo, violaba el principio
de seguridad jurdica y, en consecuencia, el derecho a un
juicio justo.309 El acceso a un tribunal se hace tambin ilusorio si el demandante tiene la posibilidad de presentar
procedimientos legales, pero se impide en virtud de la
ley que presente su reivindicacin.310
Si el prrafo 1 del artculo 6 se interpreta de esa
forma retoma en considerable medida la funcin del artculo 13, que garantiza un derecho a un recurso efectivo.
Sin embargo, el artculo 6 va ms all. En primer lugar,
porque implica un derecho de recurrir a un juez o tribunal caracterizado en el sentido sustantivo del trmino
por su funcin judicial, es decir, por poder determinar
los asuntos dentro de su competencia fundamentndolos en normas jurdicas, tras haber celebrado procedimientos legales en la manera prescrita.311 Y, en segundo lugar, porque se aplica a cualquier determinacin de
derechos y obligaciones civiles, y no slo a aquellos que
estn relacionados con uno de los derechos y libertades
establecidos por el Convenio. De todas formas, el artculo 13 todava es importante en los casos de violaciones de
derechos que segn la jurisprudencia de Estrasburgo no
son derechos civiles en el sentido del artculo 6 prrafo
1312 y, de hecho, para casos de violaciones del artculo 6 y
de su requisito del plazo razonable.313
El acceso a un tribunal, garantizado por el artculo 6, cubre todas las cuestiones relativas a las disputas que afecten derechos y obligaciones civiles entre las
cuales estaran las cuestiones relativas a los costos derivados de conseguir que se determinen estos derechos y
obligaciones.314 El derecho nacional o la jurisprudencia
no pueden excluir esos asuntos del recurso ante un tribunal, ni siquiera cuando de manera indirecta dependan
de cuestiones que puedan tener que someterse a examen
judicial.315 Por la misma razn, la posibilidad de instituir
procedimientos por daos no reemplaza el derecho a poder referir el conflicto subyacente a un tribunal.316
10.4.2 Requisito de la eficacia

10.4.2.1 Observaciones generales
Al igual que todos los derechos establecidos en el Convenio, el derecho de acceso a un tribunal no debe ser terico o ilusorio, sino prctico y efectivo.317 Ello significa que
la persona concernida no tiene slo un derecho a recurrir
a un tribunal para que el rgano judicial determine sus
derechos u obligaciones, sino que tambin debe poder
presentar su caso de forma adecuada y satisfactoria,318
lo cual requiere a su vez que los procedimientos se organicen y lleven a cabo de manera tal que tengan en
consideracin las capacidad intelectuales de las partes.319
Significa adems que el derecho de acceso tiene que incluir el derecho a obtener una decisin sobre la reclamacin por un tribunal competente.320 Esto implica que
tiene que haber un tribunal independiente e imparcial en
la jurisdiccin relevante, que pueda tomar esa decisin;
si no es as, el derecho de acceso a un tribunal no est
garantizado.321 As, en sus sentencias W., B. and R. v. the
United Kingdom el Tribunal argument que, aunque los
padres podan solicitar una revisin judicial o interponer
procedimientos para la custodia, y que por lo tanto podan conseguir que ciertos aspectos de las decisiones de
[306]
Sentencia de 3 de agosto de 2000, G.L. v. Italy, prr. 40; sentencia de

30 de noviembre de 2000, Edoardo Palumbo, prr. 45.
[314]
[307]
Sentencia de 29 de junio de 2004, Piven, prr. 40; sentencia de 27

de septiembre de 2005, Amat-G, prr. 48.
Sentencia de 23 de septiembre de 1997, Robins, prr. 28; sentencia

de 6 de febrero de 2001, Beer, prrs. 12-13.
[315]
[308]
Sentencia de 11 de enero de 2001, Lunari, prr. 45.
Sentencia de 22 de junio de 1989, Eriksson, prrs. 80-81; sentencia

de 26 de mayo de 1994, Keegan, prr. 59.
[309]
Sentencia de 28 de octubre de 1999, Brumarescu, prr. 62. Vase la

aclaracin de voto del juez Bratza a la que se suma el juez Zupancic,
donde se dice que ms bien lo que estaba en discusin era el derecho
de acceso a un tribunal y que se haba violado. Vase tambin la
sentencia de 24 de julio de 2003, Ryabykh, prr. 55.
[316]
Sentencia de 7 de julio de 1989, Tre Traktrer AB, prr. 49.
[317]
Sentencia de 9 de octubre de 1979, Airey, prr. 24; sentencia de 1

de marzo de 2002, Kutic, prr. 25; sentencia de 10 de julio de 2003,
Multiplex, prr. 44.
[318]
Ibd.
[310]
Sentencia de 1 de marzo de 2002, Kutic, prrs. 25-33.
[319]
[311]
Sentencia de 16 de diciembre de 1992, Geouffre de la Pradelle, prrs.

36-37; sentencia de 10 de mayo de 2001, Cyprus v. Turkey, prr. 233;
sentencia de 22 de mayo de 2001, Baumann, prr. 39.
Sentencia de 15 de junio de 2004, S.C. v. the United Kingdom, prr.

36.
[320]
Sentencia de 10 de julio de 2003, Multiplex, prr. 45.
[321]

Meyere, prr. 44; sentencia de 23 de septiembre de 1982, Sporrong
and Lnroth, prr. 80; sentencia de 28 de mayo de 1985, Ashingdane,
prr. 55.
[312]
As el Tribunal en su sentencia de 21 de febrero de 1975, Golder,

prr. 33.
[313]
Sentencia de 26 de octubre de 2000, Kudla, prrs. 147-149.
381
la autoridad sobre las visitas se examinaran por un tribunal ingls, durante el procedimiento de las resoluciones
parentales los poderes del tribunal no tenan el suficiente alcance para satisfacer plenamente los requisitos del
artculo 6, puesto que no se extendan a los mritos del
caso.322
En el caso Obermeier el Tribunal argument que haba habido una violacin del derecho de acceso a un tribunal,
puesto que el tribunal en cuestin slo poda determinar
si las autoridades administrativas haban ejercido sus
poderes discrecionales de una forma compatible con el
objeto y el propsito del derecho aplicable.323 En el caso
Tinnnelly y el caso Devlin el Tribunal opin que por razones de seguridad nacional, los tribunales no podan determinar lo meritos de la queja del demandante relativos
a la discriminacin que hacan el recurso ineficaz en la
medida en que no estaban justificados por consideraciones de seguridad; as consider que en otros contextos
haba sido posible modificar los procedimientos judiciales de tal manera que se protegan las preocupaciones de
seguridad nacional, al mismo tiempo se le conceda al
individuo un grado sustantivo de justicia procesal.324
En consecuencia, existe un vnculo estrecho entre
el requisito del acceso efectivo al tribunal y el requisito
del agotamiento de los recursos internos, establecido en
el artculo 35 prrafo 1; si el Tribunal concluye que los recursos internos disponibles no fueron efectivos significa
al mismo tiempo, en los casos en los que se aplica el artculo 6 prrafo 1, que el demandante no tuvo un acceso
efectivo a un tribunal.325
10.4.2.2 Plena jurisdiccin

Para que el derecho de acceso sea efectivo no es suficiente que el tribunal tenga jurisdiccin para juzgar sobre el
fondo del asunto. El tribunal debe tener plena jurisdiccin. Ello significa que el tribunal debe tener competencia para juzgar tanto los hechos como el derecho en lo
relativo al fundamento de su decisin.326
[322]
Sentencias de 8 de julio de 1987, prrs. 81-82, 81-82 y 86-87,

respectivamente.
[323]
[324]
Sentencia de 10 de julio de 1998, prrs. 77-78; sentencia de 30 de

octubre de 2001, prr. 31.
[325]
Sentencia de 22 de mayo de 2001, Baumann, prr. 48.
[326]

Meyere, prr. 51; sentencia de 21 de septiembre de 1993, Zumtobel,
prr. 29; sentencia de 26 de abril de 1995, Fisher, prr. 28; sentencia
de 23 de octubre de 1995, Umlauft, prr. 37; sentencia de 12 de junio
de 2003, Kck, prr. 48 y sentencia de 13 de julio de 2004, Beneficio
Cappella Paolini, prrs. 28-29. Vase, sin embargo, la sentencia de 22
de noviembre de 1995, Bryan, prrs. 44-47, y la sentencia de 4 de
octubre de 2001, Potocka and Others, prrs. 52-59, donde el Tribunal
Sin embargo, el Tribunal reconoce que en especial

en los procedimientos de revisin judicial de las decisiones administrativas, es una caracterstica comn que los
tribunales tomen una posicin algo reservada a la hora
de examinar la determinacin de los hechos por la administracin. A la hora de juzgar si ese enfoque es suficiente
desde la perspectiva del acceso efectivo a los tribunales,
el Tribunal ha considerado aspectos como el objeto de la
decisin contra la apelacin, la manera en la cual se ha
llegado a esa decisin y qu procedimiento se ha seguido, as como el contenido de la disputa. En especial, si el
objeto se refiere a un rea especializada del derecho y los
hechos se han establecido en el curso de procedimientos cuasi judiciales controlados por varias de las protecciones requeridas por el artculo 6, ser aceptable que la
competencia para reexaminar los hechos se restrinja.327
As, por un lado, en el caso Schmautzer el Tribunal declar que la apelacin de una decisin por las autoridades administrativas ante el tribunal administrativo, no
satisfaca los requisitos del artculo 6, puesto que el tribunal no tena plena jurisdiccin para revisar y anular la
decisin del rgano administrativo considerando tanto
cuestiones de hecho como de derecho. 328 En esas circunstancias el Tribunal tom en consideracin que el tribunal
administrativo estaba decidiendo procedimientos de naturaleza penal a los efectos del Convenio. Por otro lado,
las sentencias en el caso Bryan, el caso Chapman y el caso
Jane Smith revelan que en procedimientos administrativos ms tpicos, si se efecta una revisin plena de los
hechos por el rgano administrativo, puede ser suficiente una competencia ms restringida.329
El acceso efectivo a un tribunal para la determinacin de derechos significa tambin que la sentencia final
relativa a las cuestiones legales relevantes para la determinacin de esos derechos debe residir en un tribunal.
En consecuencia, la prctica del Conseil dEtat francs de
solicitar al ministro de Asuntos Exteriores una opinin
preliminar acerca del carcter recproco de un tratado,
cuya opinin es seguida entonces por el Conseil dEtat sin
ninguna posibilidad para las partes de oponerse a esa
declar que una jurisdiccin limitada en cierto grado podan reunir tambin los requisitos del artculo 6 prr. 1 en circunstancias especficas.
[327]
Sentencia de 22 de noviembre de 1995, Bryan, prrs. 45-47; sentencia de 4 de octubre de 2001, Potocka and Others, prr. 53.
[328]

junio de 2000, Mauer, prr. 16.
[329]
Sentencia de 22 de noviembre de 1995, Bryan, prrs. 34-47; sentencias de 18 de enero de 2001, Chapman and Jane Smith, prrs. 124 y
133, respectivamente.
382
opinin, es una violacin del derecho de acceso a un tribunal.330
complejo y oscuro que crea incertidumbre legal, no se

puede decir que ese acceso sea efectivo.337
10.4.2.3 Ayuda legal
En el caso Golder el Tribunal aadi a su posicin

hasta el momento de que el artculo 6 implica un derecho de acceso a un tribunal y que dificultar el ejercicio
efectivo de un derecho puede equivaler a una violacin
de ese derecho, incluso si el impedimento es de carcter
temporal, como puede ocurrir ante la negativa de permitir a los detenidos escribirse por correo con las personas que proporcionan asistencia legal o con su asesor
jurdico.338 Adems, el detenido tiene el derecho a tener
contacto con su asesor jurdico o con una persona que
proporcione asistencia legal sin que est presente una
autoridad carcelaria.339
En el caso Airey se declar que, aunque el derecho de

acceso a un tribunal no implica un derecho automtico
a recibir ayuda legal gratuita durante un proceso civil,
puede implicar la obligacin por parte del Estado de
proporcionar la asistencia de un abogado a personas con
necesidades econmicas. As ocurre cuando la asistencia
legal es indispensable para un acceso efectivo al tribunal,
bien porque la representacin legal es obligatoria o en razn de la complejidad procesal del caso. El Estado puede
optar tambin, si es apropiado y posible, por la abolicin
de la representacin obligatoria y la simplificacin del
procedimiento de manera tal que el acceso efectivo al tribunal no requiera de asistencia legal.331 Adems, puede
ser aceptable que slo se produzcan costos legales por
encima de un cierto lmite econmico mnimo.332
En el caso Aerts el Tribunal estableci que no puede negarse la concesin de asistencia legal por la autoridad competente por el nico motivo de que la evaluacin que hizo esa autoridad, de las perspectivas de xito
que pudiera tener el individuo, fuera negativa, salvo
que dicha valoracin la hiciera un tribunal.333 En el caso
Gnahore, el Tribunal especific esta cuestin al declarar
que el hecho de que la representacin mediante abogado
fuese obligatoria, haba sido decisivo. Acept la negativa
a proporcionar asistencia legal cuando se basaba en la
falta de cualquier razn seria para recurrir en casacin
en un caso en el que no se requera representacin legal y
el procedimiento de seleccin ofreca varias garantas.334
La misma posicin se adopt en los casos Essaadi y Del
Sol.335 Si se ha efectuado una oferta ex gratia, pero se rechaza por el demandante, ste ltimo no puede quejarse
luego de la falta de acceso efectivo.336
10.4.2.4 Otros aspectos de la efectividad

En el caso De Geouffre de la Pradelle el Tribunal declar
que si el derecho que regulaba el acceso al tribunal es tan
10.4.3 Acceso al tribunal en casos penales

En los casos penales y los asuntos con caractersticas
penales que hacen aplicable el artculo 6, el derecho de
acceso a un tribunal implica que la persona acusada
tiene derecho aque cualquier determinacin final de
esa acusacin efectuada por un tribunal, cumpla con
los requisitos del artculo 6 prrafo 1. No implica que
la persona acusada pueda exigir que se contine con
el proceso y se dicte una decisin final por un tribunal,
sino slo que cuando se tome esa decisin lo haga un
tribunal.341 Sin embargo, si se abandona el proceso contra
el acusado como producto de una transaccin financiera
entre el acusado y las autoridades de la fiscala, sin que
este haya podido pronunciarse sobre sta, se le niega de
hecho el acceso al tribunal, lo que es contrario al artculo
6.342 En otras situaciones tampoco debe presumirse a la
ligera la renuncia por el acusado del derecho de acceso a
un tribunal y sta no puede ser revocada cuando exista
[337]
[338]
Sentencia de 21 de febrero de 1975, prr. 40. Vase tambin la sentencia de 25 de marzo de 1983, Silver and Others, prr. 82; sentencia
de 28 de junio de 1984, Campbell and Fell, prrs. 106-107.
[339]
Sentencia de 28 de junio de 1984, Campbell and Fell, prrs. 111113.
[340]
decisin de 5 de febrero de 2004, Bogonos, prr. 1.
Sentencias de 26 de febrero de 2002, prrs. 33-36 y 23-26, respectivamente.
[341]
Informe de 18 de octubre de 1985, Lutz, prr. 48.
[342]
Sentencia de 27 de febrero de 1980, Deweer, prrs. 49-54. En este

caso la persona concernida estuvo sometida a la amenaza de que su
tienda se cerrara si no acceda a efectuar la transaccin.
[330]
Sentencia de 13 de febrero de 2003, Chevrol, prrs. 83-84.
[331]
[332]
Sentencia de 19 de septiembre de 2000, Glaser, prr. 99.
[333]
[334]
[335]
[336]
El acceso efectivo a un tribunal requiere tambin

que el demandante tenga acceso a la sentencia. Sin embargo, si se enva una copia de la sentencia al demandante de la manera normal, el hecho de que viva lejos y
no haya indicado su intencin de recibir la copia en una
direccin concreta es a su propio riesgo.340
Sentencia de 9 de octubre de 1997, Andronicou and Constantinou,

prr. 200.
383
un inters pblico importante.343 Adems, si se abandona

la acusacin contra una persona en circunstancias en las
cuales la sospecha de culpa continuar persiguindola,
se viola el artculo 6; esto tambin a la luz de la presuncin de inocencia del segundo prrafo.344
El derecho de acceso a un tribunal no implica el
derecho para la vctima de un ilcito penal a instituir por
s mismo un procedimiento penal o poder exigirle al fiscal pblico que presente una acusacin.345 Sin embargo,
si los procedimientos penales son la nica posibilidad
que se tiene de establecer un derecho a recibir una indemnizacin por daos como parte civil, entonces esa
decisin podra ser diferente.346
La sentencia del Tribunal en el caso Airey relativa
al acceso efectivo de los tribunales347 oblig a la Comisin a modificar su opinin de que el hecho de que existiesen costos excesivos para los acusados en la recoleccin de pruebas, no implicaba una violacin del artculo
6.348 Lo hizo en una decisin no publicada de 1984, donde
la Comisin concluy que en ciertas circunstancias los
costos elevados podan plantear un problema conforme
al artculo 6 prrafo 1.349
La decisin en la sentencia Golder, a la que se hizo
referencia en 10.4.2.4, de que el derecho de acceso a un
tribunal implica el derecho a la libre correspondencia
y las consultas privadas con un abogado,350 tambin se
aplica para los casos penales, en la medida en que sta
garanta no se derive ya directamente del tercer prrafo
en la letra b. Adems, el derecho de acceso (efectivo) al
tribunal puede tambin ser relevante a la hora de valorar
si debera concederse asistencia legal gratuita conforme
al prrafo 3(c)351 y si el Estado debera considerarse res[343]
Sentencia de 15 de junio de 2004, Thompsom, prr. 43.
[344]
Sentencia de 25 de marzo de 1983, Minelli, prrs. 34-41. Vase,

sin embargo, la sentencia de 26 de marzo de 1996, Leutscher, prrs.
30-32: el demandante haba sido juzgado en primera instancia en ausencia. Interpuso una apelacin, pero los procedimientos de apelacin
terminaron cuando el tribunal de apelacin declar que la acusacin
haba prescrito. La solicitud del demandante de que se le reembolsaran
los costos legales se deneg por la razn de que la sospecha estaba
en contra del demandante. En opinin del Tribunal el resultado no era
una violacin del artculo 6 prr. 2, puesto que el demandante haba
podido ejercer los derechos de defensa y la decisin de reembolsar los
gastos jurdicos no implicaban una nueva valoracin de la culpa del
demandante.
ponsable por el fracaso manifiesto de un asesor jurdico

gratuito en proporcionar una representacin efectiva a
su cliente.352
10.4.4 Acceso a un recurso de apelacin

ante un tribunal
La posibilidad de apelacin ante un tribunal superior
constituye un recurso nacional que tiene que agotarse
previamente antes de poder acudir a Estrasburgo segn
el artculo 35. De hecho, un tribunal de apelacin puede
rectificar el hecho de que los procedimientos en primera
instancia no respeten el artculo 6 en todos sus aspectos.353
El derecho de apelacin a un tribunal superior
no se establece en el artculo 6 prrafo 1 y tampoco est
implcito en ese artculo.354 Sin embargo, si la apelacin
se prev y se ha presentado, y se le solicita al tribunal en
esa instancia que tome una decisin, se aplica el artculo 6 prrafo 1.355 Ello significa tambin que si el derecho
nacional prev un recurso de apelacin, el acceso a ese
recurso no puede limitarse en su esencia o de manera
desproporcionada.356 Si su limitacin tiene un efecto discriminatorio, ello equivale, adems de a una violacin
del artculo 14, tambin a una violacin del artculo 6.357
Lo anterior tambin es cierto con respecto a la
existencia de recursos ante un tribunal constitucional,358
[352]
Sentencia de 19 de diciembre de 1989, Kamasinski, prr. 65.
[353]
Sentencia de 16 de diciembre de 1992, Edwards, prrs. 38-39;

sentencia de 26 de agosto de 1997, de Haan, prr. 54.
[354]
Sentencia de 23 de julio de 1968, Belgian Linguistic Case, prr. 9;

sentencia de 17 de enero de 1970, Delcourt, prr. 25; sentencias de
11 de octubre de 2001, Hoffmann and Sommerfeld, prrs. 65 y 64,
respectivamente.
[355]
356 Sentencia de 17 de enero de 1970, Delcourt, prr. 25; sentencia

de 22 de febrero de 1984, Sutter, prr. 26-28; sentencia de 29 de
mayo de 1986, Deumeland, prr. 77; sentencia de 2 de marzo de
1987, Monnell and Morris, prr. 54; sentencia de 26 de mayo de
1988, Ekbatani, prr. 26; sentencia de 19 de diciembre de 1989,
Kamasinki, prr. 106; sentencia de 28 de agosto de 1991, F.C.B. v.
Italy, prr. 29-33; sentencia de 22 de abril de 1992, Vidal, prrs.30-35;
sentencia de 12 de octubre de 1992, T. v. Italy, prrs. 24-25; sentencia
de 16 de diciembre de 1992, Hadjianastassiou, prr. 29-31; sentencia
de 23 de noviembre de 1993, Poitrimol, prrs. 28-29; sentencia de 25
de marzo de 1998, Belziuk, prr. 37.
[356]
Sentencia de 23 de noviembre de 1993, Poitrimol, prr. 35-38; sentencias de 29 de julio de 1998, Omar and Gurin, prrs. 41-42 y prr.
43, respectivamente; sentencia de 14 de diciembre de 1999, Khalfaoui,
prr. 42-54; sentencia de 15 de febrero de 2000, Garcia Manibardo,
prrs. 44-45.
[345]
Sentencia de 29 de octubre de 1991, Helmers, prr. 29.
[346]
Al contrario, vase la sentencia de 28 de octubre de 1998, Assenov

and Others, prrs. 111-112.
[357]
Sentencia de 11 de octubre de 2001, Hoffmann, prr. 66.
[347]
Sentencia de 9 de octubre de 1979, Airey, prr. 24.
[358]
[348]
Appl. 1982/63, X v. Austria (no publicada).
[349]
Appl. 9379/81, X v. Switzerly (no publicada).
[350]
[351]
Sentencia de 28 de marzo de 1990, Granger, prrs. 44-48.
Sentencia de 16 de septiembre de 1996, Sszmann, prr. 41;

sentencia de 1 de julio de 1997, Pammel, prr. 53; sentencia de 21
de octubre de 1997, Pierre-Bloch, prr. 48; sentencia de 12 de junio
de 2001, Trickovic, prr. 39; sentencia de 18 de octubre de 2001,
Mianowicz, prr. 45; sentencia de 20 de febrero de 2003, Kind, prr.
43.
384
a menos que la revisin constitucional se limite en exclusiva a la constitucionalidad de una decisin judicial previa y no suponga una decisin completa sobre el derecho disputado.359 No es fcil comprender cmo y en que
situaciones se puede hacer una distincin como esa. De
hecho, el criterio decisivo es si existe un vnculo cercano
entre el objeto del proceso ante el tribunal constitucional
y el de los procedimientos que llevaron a presentar un
recurso ante el tribunal constitucional.360
El artculo 6 puede ser tambin aplicable a los procedimientos relativos a los llamados recursos extraordinarios. As, el Tribunal declar que el artculo 6 era
aplicable a los procedimientos relativos a un recurso extraordinario de revisin y la solicitud de nuevo juicio.361
Sin embargo, el Tribunal tuvo en consideracin que el recurso de peticin poda relacionarse tambin con la manera en que el tribunal nacional haba aplicado el derecho y haba reemplazado en la prctica la apelacin con
la casacin. Como regla, el artculo 6 no se aplica a los
recursos extraordinarios de revisin o nuevo juicio.362
El artculo 6 no exime a los Estados de establecer
reglas que regulen el acceso a un tribunal de apelacin o
casacin, siempre y cuando su propsito sea garantizar
la administracin adecuada de la justicia. En consecuencia, no existe una violacin del artculo 6 cuando se le
niega acceso a un demandante a ese tribunal debido a
un error procedimental que l mismo ha cometido. Si el
rechazo de un recurso extraordinario de revisin o de
casacin es, sin embargo, resultado de una omisin por
parte del tribunal, el derecho de acceso a un tribunal se
viola debido a ese rechazo.363
La decisin de un tribunal de apelacin que declara inadmisible la apelacin sobre la base de que el
apelante no tena ya un inters legal, no limita el derecho
de acceso en su esencia, sobre todo si ha tenido el beneficio pleno de una primera instancia (y de una posible
segunda), conforme al artculo 6 prrafo 1.364
Si el artculo 6 es aplicable, las caractersticas especficas de los procedimientos de apelacin en cuestin
deben tenerse en cuenta con respecto a la cuestin de si
[359]
Sentencia de 22 de octubre de 1984, Sramek, prr. 35.
[360]
Sentencia de 23 de junio de 1993, Ruiz-Mateos, prr. 59.
[361]
Sentencia de 29 de julio de 2004, S.L. By Club, prrs. 40-48. Vase,

sin embargo, la sentencia de 8 de abril de 2003, Jussy, prr. 18.
[362]
Decisin de 9 de diciembre de 2004, Energia Producers Cooperation.
[363]
Informe de the Comisin of 21 de octubre de 1998, Bogdanska

Dimova, prrs. 52-59.
[364]
Decisin de 29 de enero de 2002, Venema and Others, prr. 3.
se ha cumplido o no con lo que ste dispone.365 As, por

ejemplo, debe examinarse si el requisito de la publicidad
del juicio en los procedimientos de apelacin366 y en los
procedimientos de casacin367, tiene la misma importancia fundamental como en el caso de los procedimientos
de primera instancia. Esa misma reflexin debe hacerse
con respecto al requisito estricto de la publicidad de la
sentencia368 y al requisito de la presencia en persona del
acusado durante las audiencias.369 Sin embargo, el principio de la igualdad de medios tiene que respetarse en
cada instancia.370
La Comisin argument en pocas ocasiones que
el artculo 6 no era aplicable a los procedimientos en los
cuales se toma una decisin sobre una solicitud para
poder presentar una apelacin, por ejemplo el procedimiento mediante el cual tres jueces de la Bundesverfassungsgericht toman una decisin sobre la admisibilidad
de una Verfassungsbeschwerde.371 Es discutible, sin embargo, si sta posicin en general es correcta, puesto que
en estos procedimientos una decisin negativa puede
basarse tambin en la naturaleza manifiestamente mal
fundamentada de la apelacin, que de hecho implica
una decisin sobre un derecho.372 La Comisin adopt
una posicin ms correcta en el caso Monnell and Morris,
en el cual se consider aplicable el artculo 6 debido a la
conexin cercana de la decisin sobre la admisin de la
apelacin con los mritos de los procedimientos de apelacin, debido a que estos podan conducir a una prrroga de la detencin.373
En algunos sistema legales, la persona que ha
sido condenada en primera instancia, pero para quien
todava estn disponibles algunos recursos, no se con[365]
Sentencia de 17 de enero de 1970, Delcourt, prr. 26; sentencia de

25 de abril de 1983, Pakelli, prr. 29; sentencia de 8 de diciembre de
1983, Pretto and Others, prr. 23; sentencia de 28 de marzo de 1990,
Granger, prr. 44; sentencia de 19 de diciembre de 1997, Brualla
Gmes de la Torre, prr. 37.
[366]
Sentencia de 26 de mayo de 1988, Ekbatani, prr. 27-28; sentencias

de 29 de octubre de 1991, Helmers, Andersson, and Fejde, prrs. 36,
27 y 31, respectivamente.
[367]
Sentencia de 22 de febrero de 1984, Sutter, prr. 30.
[368]
Sentencia de 10 de julio de 2001, Lamanna, prr. 32.
[369]
Sentencia de 21 de septiembre de 1993, Kremzow, prr. 58; sentencia de 25 de marzo de 1998, Belziuk, prr. 37; sentencia de 6 de julio
de 2004, Dondarini, prr. 27.
[370]
Sentencia de 20 de febrero de 1996, Lobo Machado, prr. 31;

sentencia de 25 de marzo de 1998, Belziuk, prr. 37; sentencia de 6
de febrero de 2001, Beer, prrs. 17-18.
[371]
Appl. 9508/81, X v. Federal Republic of Germany (no publicada); Appl.

6916/75, X, AND and Z v. Sweden, D&R 6 (1977), p. 101 (107);
Appl. 10663/83, X v. Denmark (no publicada).
[372]
Cf. el informe de 15 de marzo de 1985, Adler, prr. 48-50.
[373]
Informe de 11 de marzo de 1986, prr. 125-127, seguido por el

Tribunal en su sentencia de 2 de marzo de 1987, prr. 54.
385
sidera por ms tiempo una persona contra la cual est

pendiente una acusacin, sino una persona condenada,
de manera que en ese caso, en sentido estricto, el artculo 6 no sera aplicable. Sin embargo, en el caso Delcourt,
en el cual el Tribunal subray la deseabilidad de una interpretacin extensiva del artculo 6, se argument que
todava no se haba tomado una decisin sobre la acusacin en el sentido del artculo 6, en tanto el veredicto
de absolucin o condena no era an definitivo.374 Por un
lado, ello significa que, aunque el artculo 6 no concede
un derecho de apelacin en casos penales375 (el Protocolo
n 7 contiene ese derecho en el artculo 2 con respecto a
aquellos Estados que lo han ratificado), los recursos de
apelacin y de casacin forman parte de la decisin
sobre el derecho y, por lo tanto, deben cumplir en la misma medida, el estndar mnimo establecido en el artculo
6.376 El hecho de que en su examen el tribunal de casacin se limite a los fundamentos jurdicos en los cuales
ha basado su sentencia, el tribunal inferior no incide en
la aplicabilidad del artculo 6,377 ni tampoco lo hace la
circunstancia de que en algunos casos la apelacin y la
casacin no estn relacionadas ms que con la existencia
de la acusacin penal como tal, sino exclusivamente con
la pena impuesta.378 Por otro lado, los procedimientos en
los cuales se adopta una decisin sobre peticiones relativas a la libertad provisional, la revisin, el perdn o la reduccin de una pena, no estn cubiertos por el artculo 6,
puesto que en estos casos ya habido una decisin que ha
adquirido la fuerza de res judicata.379 Sin embargo, en el
caso de una revocacin de la libertad condicional de una
persona, se puede plantear la cuestin de la decisin
sobre una acusacin penal en el sentido del artculo 6,
porque un procedimiento como ese puede tener como
resultado la imposicin nueva de una pena.380 En todos
los casos ya mencionados el artculo 6, como es obvio, es
aplicable si los procedimientos afectan tambin derechos
y obligaciones civiles.381
10.4.5 No hay un derecho de acceso a un

tribunal en cada etapa del procedimiento
En su sentencia en el caso Le Compte, Van Leuve and De
Meyere el Tribunal argument que el artculo 6 prrafo
1, no obliga a los Estados Contratantes a que sometan
las contestations [litigios] sobre derechos y obligaciones
civiles a un procedimiento ante tribunales que cumplan con los distintos requisitos del artculo en cada una
de sus etapas. Las exigencias de flexibilidad y eficiencia,
que son plenamente compatibles con la proteccin de
los derechos humanos, pueden justificar la intervencin
previa de rganos administrativos o profesionales y, a
fortiori, de rganos judiciales que no satisfagan dichos
requisitos en cada uno de sus aspectos.382
En el caso Albert and Le Compte el Tribunal aclar
esa posicin de la siguiente manera: En esas circunstancias el Convenio requiere al menos uno de los dos siguientes sistemas: o bien los mismos rganos jurisdiccionales cumplen con los requisitos del artculo 6, prrafo 1,
o no lo hacen pero estn sujetos al control posterior por
un rgano judicial que tiene jurisdiccin plena y proporciona las garantas de ese artculo .383
Esto significa, por ejemplo, que la situacin en
la que la objecin o la apelacin contra una accin administrativa reside en un rgano administrativo no por
esto est en conflicto con el artculo 6; esto tampoco ocurre si esa objecin,el procedimiento de apelacin o una
acusacin penal conllevan a una determinacin de los
derechos y obligaciones civiles, siempre y cuando haya
un ltimo recurso de revisin ante un tribunal con plena jurisdiccin. Fue precisamente este ltimo requisito
el que, en opinin del Tribunal,384 no se haba cumplido
en Holanda dentro del procedimiento de apelacin a la
Corona.385 Esto significa que en el caso de una ilcito penal la sancin puede estar determinada por un rgano
Yearbook IX (1966), p. 166 (174).
[374]
[375]
Ibd
[382]
[376]
Ibd.
[383]
[377]
Ibd., prrs. 24-25; sentencia de 22 de febrero de 1984, Sutter, prr.

30.
[378]
Appl. 4623/70, X v. the United Kingdom, Yearbook XV (1972), p. 376

(394-396).
Sentencia de 10 de febrero de 1983, prr. 29. Vase tambin los

informes del 8 de julio de 1986, Van Lierde (no publicado oficialmente), prr. 44 y Houart, prrs. 36-38; sentencia de 22 de junio de 1989,
Langborger, prr. 30 y la sentencia de 27 de mayo de 2003, Crian,
prr. 25.
[379]
Appl. 1760/63, X v. Austria, Yearbook IX (1966), p. 166 (174) y la

jurisprudencia mencionada all. Vase tambin Appl. 9813/82, X v. the
United Kingdom (no publicada), relativa a una transferencia de prisin,
Appl. 10733/84, Asociacin de Aviadores de La Repblica, Mata and
Others, D&R 41 (1985), p. 211 (224): una decisin relativa a una
amnista despus de condena no determinaba la existencia de una
acusacin en materia penal.
[384]
Holanda haba argumentado que, si se miraba ms all de las

apariencias, la Divisin de Litigios Administrativos del Consejo de
Estado actuaba de hecho como un tribunal.
[385]
Sentencia de 23 de octubre de 1985, Benthem, prrs. 38-43. Vase,

sin embargo, la sentencia de 27 de noviembre de 1991, Oerlemans,
prrs. 53-57, donde el Tribunal acept el argumento de Holanda de
que desde la sentencia Benthem el procedimiento de apelacin de la
Corona permita pleno el acceso a un tribunal civil para efectuar una
revisin del asunto en funcin de la jurisdiccin suplementaria de este
ltimo.
[380]
Appl. 4036/69, X v. the United Kingdom, Coll. 32 (1970), p. 73 (75).
[381]
As implcitamente tambin la Comisin: Appl. 1760/63, X v. Austria,
386
administrativo, por ejemplo, la agencia tributaria,386 el

fiscal pblico,387 las autoridades locales o regionales388 o
el ministro del Interior,389 siempre y cuando sea posible
apelar esa decisin a un tribunal con plena competencia.
En esos casos, tiene que examinarse si la apelacin est
disponible efectivamente en todos los casos ante el rgano de apelacin que menciona el Estado demandado,
si se respeta con ello el artculo 6, y si constituye una
apelacin plena.390
En el caso De Cubber el Tribunal matiz su punto
de vista de que slo la ltima etapa del proceso tena que
cumplir con todos los requisitos del artculo 6. Opin
que ello es cierto slo para aquellos casos en los cuales
los procedimientos del derecho nacional no son de naturaleza civil o penal, sino, por ejemplo, disciplinaria o
administrativa, y adems si la decisin no est en manos
de lo que el derecho nacional considera tribunales clsicos. Si, por el contrario, los procedimientos correspondientes se pueden clasificar como civiles o penales,
tanto en virtud del Convenio como del derecho nacional,
y si la decisin la toma un rgano que se considera un
tribunal adecuado tanto en el significado formal como
sustantivo del trmino, el artculo 6 se aplica a ese rgano con independencia de si se puede o no recurrir la
decisin en apelacin. La posicin flexible con respecto
a los procedimientos disciplinarios y administrativos,
segn el Tribunal, no puede justificar reducir los requisitos del artculo 6, prrafo 1, en su esfera de aplicacin
tradicional y natural. Una interpretacin restrictiva de
esa clase no sera consistente con el objeto y el propsito
del artculo 6, prrafo 1.391
Esta posicin, que recibi la suficiente atencin en
la prctica y las obras jurdicas, se reconfirm en el caso
Findlay con respecto al requisito de la independencia y
la imparcialidad,392 y en el caso Riepan con respecto al
requisito de la publicidad.393 En los procedimientos ante
los tribunales clsicos las partes tienen derecho a un
[386]
Sentencia de 24 de febrero de 1994, Bendenoun, prr. 46.
[387]
Sentencia de 16 de diciembre de 1992, Hennings, prr. 26 en

conjuncin con el prr. 10.
[388]
Sentencia de 2 de septiembre de 1998, Lauko, prr. 64.
[389]
Sentencia de 23 de septiembre de 1998, Malige, prr. 45
[390]
Vase in particular el informe de 3 de julio de 1985, Ettl and Others,

prr. 76-90. En su sentencia de 23 de abril de 1987 en ese caso,
prrs. 42-43, el Tribunal declare que no haba ninguna cuestin relativa
a la violacin del artculo 6, puesto que Austria haba efectuado una
reserve a este respecto en el momento de la ratificacin del Convenio.
tribunal de primera instancia que cumpla completamente con los requisitos del artculo 6 prrafo 1.
10.4.6 Limitaciones del derecho

de acceso a un tribunal
El derecho de acceso a un tribunal establecido en el artculo 6, no es un derecho absoluto. Ante todo, pueden permitirse excepciones explcitas al mismo, siempre y cuando se haga de manera no ambigua.394 La excepcin puede
referirse al derecho de acceso como tal o a ciertos elementos, por ejemplo, a la publicidad de los procedimientos,395
siempre y cuando el inters pblico en la publicidad no
supere el inters de las partes a este respecto o el demandante pueda haber limitado la revisin judicial como dominus litis.396 Hay tambin ciertas restricciones implcitas, por ejemplo en el sentido de que una condena penal
puede tambin finalizar sin la intervencin del tribunal,
siempre y cuando ello no conduzca a una decisin formal sobre los hechos. Adems, puede haber limitaciones
procedimentales como los plazos,397 siempre y cuando
no sean irrazonablemente cortos;398 el requisito de un
inters al interponer una demanda;399 costos judiciales,
que no sean excesivos;400 garantas que cubran los costos
en los que pueda incurrir la parte contraria;401 asistencia
obligatoria de un abogado402, y otros requisitos de admisibilidad, as como la autorizacin previa para proceder
con una reclamacin.403 Como el Tribunal sostuvo en el
caso Ashingdane: Con seguridad, el derecho de acceso a
los tribunales no es absoluto, sino que puede estar sujeto
[394]
Sentencia de 7 de mayo de 1974, Neumeister, prrs. 33-36
[395]

Meyere, prr. 59; sentencia de 10 de febrero de 1983, Albert and Le
Compte, prr. 35; sentencia de 12 de febrero de 1985, Colozza, prr.
28.
[396]
Sentencia de 5 de mayo de 1995, Air Canada, prrs. 61-62.
[397]
Incluyendo plazos de carcter civil: sentencia de 22 de octubre de

1996, Stubbings and Others, prrs. 51-57.
[398]
Un plazo de una semana no se consider por el Tribunal que equivaliese a una denegacin del acceso; sentencia de 16 de diciembre
de 1992, Hennings, prrs. 26-27. Vase tambin la sentencia de 11
de octubre de 2001, Rodriguez Valin, prr. 28. Vase, sin embargo, la
sentencia de 28 de octubre de 1998, Prez de Rada Cavanilles, prrs.
46-49 y la sentencia de 10 de julio de 2001, Tricard, prrs. 30-33,
donde un plazo de 3 y 5 das, respectivamente, se determin que era
demasiado corto.
[399]
Sentencia de 28 de junio de 1990, Obermeier, prr. 68; la decisin de

29 de enero de 2002, Venema and Others, prr. 3.
[400]
Sentencia de 19 de junio de 2001, Kreuz, prrs. 58-66.
[401]
Ibd., prr. 54.
[391]
Sentencia de 26 de octubre de 1984, prr. 32
[402]
Sentencia de 24 de noviembre de 1986, Gillow, prr. 69.
[392]
Sentencia de 25 de febrero de 1997, Findlay, prr. 79.
[403]
[393]
Sentencia de 14 de noviembre de 2000, Riepan, prr. 18.
Sentencia de 28 de mayo de 1985, Ashingdane, prr. 59; sentencia

de 19 de junio de 2001, Kreuz, prr. 54.
387
a limitaciones; stas estn permitidas de forma implcita puesto que el derecho de acceso a los tribunales por
su propia naturaleza exige que el Estado lo regule; esa
regulacin puede variar segn el tiempo y el lugar conforme a las necesidades y los recursos de la comunidad
y de los individuos. () Al establecer esa regulacin,
los Estados Contratantes gozan de un cierto margen de
apreciacin. Mientras que la decisin final en lo relativo
al cumplimiento de los requisitos del Convenio reside en
el Tribunal, no le corresponde al Tribunal sustituir la valoracin de las autoridades nacionales con cualquier otra
evaluacin acerca de cul pueda ser la mejor poltica en
este campo. ().404
10.4.6.2 Las limitaciones no pueden afectar

a la esencia del acceso
Las limitaciones prescritas por la ley o aplicadas por los
tribunales, no deben restringir o reducir el acceso a los
tribunales de tal manera o en tal grado que la propia
esencia del derecho se vea afectada.405 stas deben tambin ser lo suficientemente claras, o las normas correspondientes deben contener garantas que impidan las
interpretaciones errneas.406 En ese contexto el escrutinio
del Tribunal tambin se basa en el principio de que el
Convenio pretende garantizar derechos que no son tericos o ilusorios, sino prcticos y efectivos.407
As, en el caso Canea Catholic Church el Tribunal
argument que un cuestionamiento imprevisible de la
personalidad jurdica de la Iglesia solicitante impona
una limitacin a sta ltima que afectaba la sustancia
misma de su derecho de acceso a un tribunal.408
[404]
Sentencia de 28 de mayo de 1985, prr. 57. Vase tambin, por

ejemplo la sentencia de 14 de diciembre de 1999, Khalfaoui, prrs.
35-36; sentencia de 10 de mayo de 2001, Z and Others v. the United
Kingdom, prr. 93; sentencia de 25 de septiembre de 2003, Pages,
prr. 30; sentencia de 28 de octubre de 2003, Stone Corte Shipping
Company S.A., para 34; sentencia de 21 de septiembre de 2004,
Zwiazek Nauczycielstwa Polskiego, prr. 28.
[405]
Sentencia de 28 de mayo de 1985, Ashingdane, prr. 57; sentencia

de 9 de diciembre de 1994, Holy Monasteries, prr. 83; sentencia de
22 de octubre de 1996, Stubbings and Others, prr. 52; sentencia de
16 de diciembre de 1997, Canea Catholic Church, prr. 41; sentencias
de 6 de diciembre de 2001, Yagtzilar and Others and Tsironis, prrs.
23 y 26, respectivamente; sentencia de 28 de octubre de 2003, Stone
Corte Shipping Company S.A., prr. 35.
[406]
Sentencia de 4 de diciembre de 1995, Bellet, prrs. 36-37; sentencia

de 16 de diciembre de 1992, Geouffre de la Pradelle, prrs. 31-35;
sentencia de 30 de octubre de 1998, F.E. v. France, prr. 47; sentencia
de 10 de octubre de 2000, Lagrange, prrs. 40-42.
[407]
Sentencia de 9 de octubre de 1979, Airey, prr. 24. Vase tambin,

por ejemplo, la sentencia de 19 de junio de 2001, Kreuz, prr. 57; sentencia de 12 de julio de 2001, Prince Hans-Adam II of Liechtenstein,
prr. 45.
[408]
Una categora especial de limitaciones es la de las

inmunidades. Aunque la inmunidad no afecta la aplicabilidad del artculo 6, puede impedir en gran medida el
acceso a un tribunal. Por esa razn, el Tribunal subraya
que los Estados deben ser moderados a la hora de conceder y reconocer inmunidades. En primer lugar, las
personas y rganos que gozan de inmunidad deben definirse restrictivamente. En el caso Al-Adsani, el Tribunal
dej claro que conferir, sin lmite o control, inmunidad
a grandes grupos o categoras de personas, sera inconsistente con el principio fundamental que est detrs del
artculo 6.409
En segundo lugar, los actos con respecto a los cuales se reclama inmunidad deben relacionarse de manera
directa con la funcin para la cual se conceden. As, un
miembro del Parlamento puede gozar de inmunidad en
relacin directa con su trabajo parlamentario,410 pero no
para actos cometidos fuera de ese contexto especfico.411
En tercer lugar, el Tribunal examina si se ha conseguido un equilibrio justo entre los intereses pblicos a los
que sirve la concesin de la inmunidad y el inters de un
acceso ilimitado a los tribunales. As, en el caso Osman,
el Tribunal lleg a la conclusin de que la aplicacin automtica de una norma que equivale a la concesin de
inmunidad a la polica, sin sopesar las consideraciones
enfrentadas del inters pblico, equivala a una restriccin injustificable.412
La inmunidad parlamentaria como tal, no se considera que constituya una restriccin desproporcionada
del acceso a los tribunales, puesto que refleja un principio que por lo general se ha reconocido como vlido
en los Estados miembros del Consejo de Europa.413 Lo
mismo es cierto para las limitaciones que impiden presentar una accin civil contra los jueces, puesto que su
funcin es contribuir al ejercicio apropiado de su trabajo, y porque los sistemas nacionales e internacionales las
comparten.414 El reconocimiento de la inmunidad de los
Estados y los rganos del Estado de acuerdo con el derecho de los tratados y el derecho consuetudinario tra[409]
[410]
Sentencia de 17 de diciembre de 2002, A. v. the United Kingdom,

prr. 66-89.
[411]
Sentencia de 19 de junio de 2001, Kreuz, prr. 56; sentencia de

30 de enero de 2003, Cordova (n 1), prrs. 62-63; sentencia de 3
de junio de 2004, de Jorio, prr. 29-30. En el caso Ciz no se plante
siquiera la cuestin de la inmunidad de un miembro del Parlamento
contra una acusacin de difamacin; sentencia de 14 de octubre de
2003, Ciz, prr. 61.
[412]
[413]
Sentencia de 17 de diciembre de 2002, A. v. the United Kingdom,

prrs. 78-83.
[414]
Sentencia de 15 de julio de 2003, Ernst and Others, prr. 50.
388
dicional, incluso si la accin civil afecta al ius cogens, se

consider proporcional por el Tribunal sobre la base de
que el Estado correspondiente estaba cumpliendo con la
exigencia internacional de tener buenas relaciones interestatales.415 Sin embargo, el Tribunal observa en su jurisprudencia que, a la hora de evaluar la proporcionalidad
de las restricciones resultantes de la inmunidad, se debe
tomaren consideracin si haba otras alternativas razonables para que el demandante consiguiera que se examinase su reclamacin y hasta qu punto stas estaban
disponibles.416
La posibilidad de varias alternativas (en un momento posterior) a la inmunidad tuvo tambin un importante papel a la hora de valorar la proporcionalidad
de la restriccin en el caso Klass. En Klass el Tribunal efectu la siguiente observacin con respecto a la completa
exclusin de la revisin judicial: En la medida en que
siga siendo secreto de forma vlida [el control de seguridad], la decisin que coloca a alguien bajo vigilancia no
es susceptible, por consiguiente, de control judicial por
la persona afectada, en el sentido del artculo 6; como
consecuencia de ello, se contravienen de forma necesaria
los requisitos de ese artculo.417 Sin embargo, el Tribunal
aadi la siguiente observacin: Segn la informacin
suministrada por el Estado, el individuo afectado, una
vez que se le ha comunicado la cesacin [de los controles de seguridad], tiene a su disposicin varios recursos
legales contra las posibles violaciones de sus derechos;
estos recursos satisfacen los requisitos del artculo 6.418
El acceso a un tribunal puede restringirse tambin
de forma indebida o suprimirse por el propio tribunal o
por un tribunal superior. En el caso Todorescu los tribunales de primera y segunda instancia haban examinado
la peticin de los demandantes para que se les restituyese la propiedad confiscada. El tribunal de segunda instancia haba decidido a favor de los demandantes, cuya
decisin fue ratificada por el tribunal de apelacin. Sin
embargo, el Tribunal Supremo, a peticin del fiscal general, anul la sentencia de segunda instancia y decidi
que los tribunales no tenan jurisdiccin para revisar la
constitucionalidad del decreto mediante el cual se ordenaba la confiscacin. Esta sentencia equivala a prohibir
el acceso al tribunal a los demandantes para que stos
[415]
Sentencias of 21 de noviembre de 2001, Al-Adsani, Fogarty and

McElhinney, prrs. 54-56, 35-39 y 36-40, respectivamente.
[416]
Sentencia de 18 de febrero de 1999, Waite and Kennedy, prr. 68;

sentencia de 15 de julio de 2003, Ernst and Others, prr. 54; sentencia
de 3 de junio de 2004, de Jorio, prr. 32.
[417]
[418]
Ibd.
pudieran conseguir una decisin sobre un derecho civil.

El Tribunal declar que la anulacin por el Tribunal Supremo de una sentencia final, contravena el principio de
seguridad jurdica y violaba el derecho de acceso a un
tribunal.419
Estos casos indican que el Tribunal no est inclinado a dejar un margen muy amplio de apreciacin a las
autoridades y los tribunales nacionales a la hora de restringir el acceso a los tribunales. Adems, aunque el Tribunal ha declarado de forma repetida que su tarea no es
sustituir l mismo a las autoridades nacionales competentes a la hora de determinar los medios ms apropiados de regular el acceso a la justicia, ni tampoco evaluar
los hechos que llevaron a esos tribunales a adoptar una
decisin en vez de otra,420 consider que era su tarea
examinar los errores de hecho o de derecho cometidos
presuntamente por un tribunal nacional, si estos podan
haber producido una negativa de acceso a un tribunal.421
Ese puede ser el caso, por ejemplo, si el plazo mximo
aplicable para iniciar procedimientos judiciales no se haba aplicado de forma correcta por el tribunal.422 El Tribunal va muy lejos a la hora de examinar si la norma procesal correspondiente es razonable y si sta se ha aplicado
as, tomando en cuenta factores tales como lo riguroso de
la norma misma, as como si el demandante tuvo o no la
asistencia de un abogado, y si el demandante adopt o
no las precauciones necesarias.423 El Tribunal, aun en los
casos en que reconoce lo adecuado de la norma correspondiente, est incluso preparado para sustituir con su
propia valoracin la del tribunal nacional y concluir que
la norma se ha aplicado de una manera tan estricta que
se le priv de hecho al demandante del acceso a un tribunal.424 De esta forma, el papel del Tribunal se aproxima al
de una cuarta instancia.
[419]
Sentencia de 30 de septiembre de 2003, prrs. 37-40. Esta lnea

jurisprudencia se estableci por la Gran Sala en su sentencia de 30
de septiembre de 1999, Brumarescu, prrs. 61-62.
[420]
Sentencia de 19 de junio de 2001, Kreuz, prr. 56.
[421]
Sentencia de 12 de julio de 2001, Prince Hans-Adam II of Liechtenstein, prr. 49; la decisin de 2 de diciembre de 2004, Falcon Rivera,
prr. 1.
[422]
Sentencia de 26 de octubre de 2000, Leoni, prrs. 25-27.
[423]
Sentencia de 11 de octubre de 2001, Rodriguez Valin, prrs. 23-28.
[424]
Sentencia de 25 de enero de 2000, Miragall Escolano and Others,

prr. 38 (vase tambin el salvamento de voto del juez Pellonp);
sentencia de 16 de noviembre de 2000, Socit Anonyme Sotiris and
Nikos Koutras Attee, prrs. 21-23; sentencia de 11 de enero de 2001,
Platakou, prrs. 32-49; sentencia de 6 de diciembre de 2001, Tsironis,
prrs. 27-30.
389
10.4.6.3 Fin legtimo y proporcionalidad

Una limitacin no es compatible con el artculo 6 prrafo
1 si no persigue un fin legtimo y si no hay una relacin
razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad que se pretende conseguir.425
Ejemplos de una finalidad legtima son la buena o justa
administracin de justicia,426 las limitaciones que buscan
prevenir que los tribunales acaben sobrecargados de
trabajo,427 el funcionamiento apropiado de los jueces,428
la seguridad jurdica,429 las buenas relaciones internacionales, que pueden requerir conceder la inmunidad estatal430, y el inters pblico en volver a disfrutar de la soberana.431 Incluso si la limitacin tiene un fin legtimo, su
aplicacin no debe ser arbitraria432 o desproporcional.433
La proporcionalidad de una limitacin depende
de muchos aspectos. El Tribunal ha reconocido que las
limitaciones de acceso a los tribunales pueden ser ms
amplias cuando se discute la regulacin de las actividades en la esfera pblica, que cuando hay un litigio entre
particulares.434 Tambin ha declarado que las medidas
que reflejan las normas, generalmente reconocidas por
el derecho internacional pblico, sobre la inmunidad estatal, no puede considerarse en principio que impongan
una restriccin desproporcionada al derecho de acceso a
un tribunal.435 Los estndares internacionales pueden ser
tambin un criterio de valoracin de la proporcionalidad
de las normas sobre caducidad de las acciones procesales.436
[425]
Sentencia de 28 de mayo de 1985, Ashingdane, prr. 57. Para

una revisin completa de estos criterios, vase la sentencia de 21 de
septiembre de 1994, Fayed, prrs. 68-83.
[426]
Sentencia de 13 de julio de 1995, Tolstoy Miloslavsky, prr. 61;

sentencia de 14 de noviembre de 2000, Annoni di Gussola and Others,
prr. 51; sentencia de 11 de octubre de 2001, Rodriguez Valin, prr.
22; sentencia de 28 de octubre de 2003, Stone Corte Shipping Company S.A., prr. 34.
[427]
Sentencia de 19 de diciembre de 1997, Brualla Gmez de la Torre,

prr. 36.
En el caso Al-Adsani el argumento planteado por

una minora del Tribunal, de que las reglas relativas a
la inmunidad estatal deben ceder ante las normas del
Convenio que son de ius cogens, apoyndose en la teora
de la jerarqua normativa, ya que por consiguiente la
inmunidad no sirve a un fin legtimo en esos casos, fue
un argumento que no se adopt por la mayora.437 Sin
embargo, el Tribunal subray que debido a que las reglas
sobre inmunidad ocasionan que los tribunales pierdan
su jurisdiccin sobre un conjunto de reclamaciones civiles, los Estados deben ejercer moderacin a la hora de
invocar inmunidad y esas invocaciones deben someterse
al control del Tribunal.438
Aunque el artculo 6 no garantiza un derecho de
apelacin, si una norma limitativa equivale a suprimir
este derecho, ese efecto puede considerarse desproporcionado. Ese es por ejemplo, el caso de si la apelacin
no est disponible para un acusado que no se haya entregado a la custodia de las autoridades policiales, a pesar de existir una orden de arresto en su contra,439 u otro
que no haya pagado la fianza que deba.440 Ese puede ser
tambin el caso si la apelacin slo es admisible cuando
el demandante haya depositado la cantidad a la que fue
condenado en primera instancia y el tribunal no tome en
consideracin la situacin financiera real del demandante.441 Sin embargo, en el caso Eliazer la limitacin que impeda interponer un recurso en casacin contra las sentencias pronunciadas tras procedimientos in absentia no
se consider desproporcionada.442 El razonamiento efectuado por el Tribunal para distinguir su sentencia en ese
caso, de su sentencia en Poitrimol, no es muy convincente.443 Puede que Eliazer no estuviera obligado a entregarse a las autoridades como precondicin para interponer
[437]
Salvamento de voto de los jueces Rozakis, Caflisch, Wildhaber,

Costa, Cabral Barreto y Vajc.
[438]
Sentencia de 21 de noviembre de 2001, Al-Adsani, prr. 47.
[439]
Sentencia de 23 de noviembre de 1993, Poitrimol, prrs. 35-38;

sentencias de 29 de julio de 1998, Omar and Gurin, prrs.41-42 y
prr. 43, respectivamente; sentencia de 14 de diciembre de 1999,
Khalfaoui, prrs. 42-54; sentencias de 20 de marzo de 2001, Goedhart
and Stroek, prrs. 31-32 y 29-30, respectivamente; sentencia de 18 de
diciembre de 2003, Skondrianos, prr. 27.
[440]
Sentencia de 1 de julio de 2004, Walser, prr. 29.
[441]
Sentencia de 15 de febrero de 2000, Garcia Manibardo, prrs. 4445; sentencia de 14 de noviembre de 2000, Annoni di Gussola and
Others, prrs. 49-59; sentencia de 31 de julio de 2001, Mortier, prrs.
34-39. En su sentencia de 25 de septiembre de 2003, Pages, prrs.
32-36, el Tribunal parece haber invertido la carga de la prueba: el
solicitante no haba mostrado que su situacin financiera fuera tal que
la eliminacin de su apelacin de la lista fuese desproporcional. Vase,
sin embargo, la sentencia de la misma fecha, Bayle, prr. 43, donde el
Tribunal declar que la posicin del demandante era clara.
[428]
Sentencia de 15 de julio de 2003, Ernst and Others, prr. 50.
[429]
Sentencia de 10 de julio de 2001, Tricard, prr. 29; sentencia de 11

de octubre de 2001, Rodriguez Valin, prr. 22.
[430]
Sentencias de 21 de noviembre de 2001, Al-Adsani, Fogarty and

McElhinney, prrs. 54, 34 y 35, respectivamente.
[431]
Sentencia de 12 de julio de 2001, Prince Hans-Adam II of Lichtenstein, prr. 69.
[432]
Sentencia de 13 de julio de 1995, Tolstoy Miloslavsky, prr. 65.
[433]
Sentencia de 21 de septiembre de 2004, Zwiazek Nauczycielstwa

Polskiego, prr. 38. Para un ejemplo de desproporcionalidad clara,
vase la sentencia de 31 de julio de 2001, Mortier, prrs. 36-39
[434]
Sentencia de 21 de septiembre de 1994, Fayed, prr. 75.
[435]
Sentencias de 21 de noviembre de 2001, Al-Adsani, Fogarty and

McElhinney, prrs. 54, 35-39 y 36-40, respectivamente; sentencia de
12 de diciembre de 2002, Kalogeropoulou, prr. 1.
[442]
[436]
Sentencia de 22 de octubre de 1996, Stubbings and Others, prr. 53.
[443]
Vase el salvamento de voto de los jueces Trmen y Maruste.
390
el recurso, pero ello no altera el hecho de que la razn de

su ausencia fuera especficamente el temor a ser arrestado. El Tribunal tambin argument que el demandante
todava poda abrir la va del tribunal de casacin compareciendo en el proceso contradictorio, pero que eso
podra conducir a un razonamiento circular, puesto que
la cuestin en s era la legalidad del requisito de su comparecencia. El Tribunal tuvo tambin en consideracin el
hecho de que era de importancia capital que el acusado
compareciese durante el juicio, as como la finalidad legtima de desalentar las ausencias injustificadas, lo cual
tiene un mayor peso que la preocupacin del acusado
por evitar el riesgo de ser arrestado en el momento de
acudir a juicio,444 aunque estas consideraciones pareceran haber sido tambin vlidas para el caso Poitrimol.
En el caso Sejdovic, en el que la denuncia se refera a la negativa de celebrar un nuevo juicio despus
de una condena in absentia, el Tribunal declar que una
persona condenada in absentia que no pudiera considerarse de manera inequvoca que haba renunciado a su
derecho de comparecer ante el tribunal, deba, en todos
los casos, ser capaz de obtener una nueva decisin por
un tribunal.445
Un plazo breve para presentar una accin puede
ser una medida proporcionada en circunstancias normales, pero desproporcionada en casos en los cuales haya
complicaciones especiales446, o si el demandante reside
lejos.447 Si al establecer el monto de la garanta que debe
ofrecerse frente al pago de una posible multa, el tribunal
no ha tenido en cuenta que la persona afectada no dispona de recursos financieros, ello puede en la prctica
equivaler a privarle de un recurso ante ese tribunal.448
Adems, si en conexin con el importe de las costas judiciales que deban pagarse el tribunal nacional se apoyaba en el hecho de que el demandante era un hombre
de negocios y que deba tenerse en cuenta la necesidad
de garantizar con suficiente anticipacin los fondos para
cubrir las mismas, sin tener en consideracin el vnculo
de los procedimientos con la actividad empresarial y la
situacin financiera real del demandante, tales costas podan considerarse desproporcionadas.449
Si el tribunal nacional aplica un cierto requisito de
admisibilidad de una forma demasiado formalista, ello
puede equivaler a una restriccin desproporcionada, sobre todo si no se le da al demandante la oportunidad de
corregir su error.450
10.4.6.4 La legislacin retroactiva que afecta el acceso

a un tribunal
En el caso de legislacin retroactiva que tiene por efecto
influenciar la decisin judicial en un litigio en el cual es
parte un Estado, el respeto por el Estado de derecho requiere que cualquier razn aducida para justificar esa medida se trate con el mayor grado posible de prudencia.451
Incluso el hecho de que el acceso al tribunal se restituya
por la legislacin posterior, esto no termina con la violacin del derecho de acceso a un tribunal, si ese acceso
se suspendi por un periodo considerable de tiempo.452
Sin embargo, de manera excepcional, una limitacin retroactiva puede justificarse si el acto legislativo pretende
ponerle fin a los esfuerzos de los demandantes de frustrar la intencin clara del legislador453 o si atiende a otras
razones imperiosas de inters general.454 Sin embargo,
un simple riesgo financiero para el Estado no puede justificar una interferencia legislativa de ese tipo.455 Incluso
si una situacin en la que se presentan contra el Estado
un nmero considerable de demandas legales donde se
reclaman grandes sumas de dinero puede requerir la
aprobacin de algunas normas legales adicionales, las
[449]
Sentencia de 19 de junio de 2001, Kreuz, prrs. 62-63. Vase tambin the la decisin de 9 de diciembre de 2004, V.M. v. Bulgaria.
[450]
Sentencia de 28 de octubre de 2003, Stone Corte Shipping Company

S.A., prrs. 36-43; sentencia de 20 de abril de 2004, Bulena, prr. 35;
sentencia de 25 de mayo de 2004, Kadlec and Others, prrs. 26-30;
sentencia de 27 de mayo de 2004, Boulougouras, prrs. 26-27.
[451]
Sentencia de 9 de diciembre de 1994, Stran Greek Refineries and

Stratis Andreadis, prr. 49; sentencia de 28 de octubre de 1999,
Zielinski and Pradal & Gonzalez and Others, prrs. 57-61; sentencia de
7 de noviembre de 2000, Anagnostopoulos and Others, prrs. 20-21;
sentencia de 28 de junio de 2001, Agoudimos and Cefallonian Sky
Shipping Co., prr. 30.
[452]
Sentencia de 1 de marzo de 2002, Kuti, prrs. 30-33; sentencia

de 10 de julio de 2003, Multiplex, prrs. 49-55.; sentencia de 9 de
octubre de 2003, Acimovic, prr. 42.
[444]
Sentencia de 16 de octubre de 2001, Eliazer, prr. 32.
[445]
[446]
Sentencia de 28 de octubre de 1998, Prez de Rada Cavanilles,

prrs. 45-49.
[453]
Sentencia de 23 de octubre de 1997, The National & Provincial

Building Society and Others, prr. 112
[447]
Sentencia de 10 de julio de 2001, Tricard, prrs. 30-34.
[454]
[448]
Sentencia de 28 de octubre de 1998, At-Mouhoub, prrs. 57-61.

Vase tambin la sentencia de 13 de julio de 1995, Tolstoy Miloslavsky, prrs. 59-67: en las circunstancias del caso, aun la obligacin de
pagar 124.900 libras inglesas para presentar una apelacin cumpla
con el requisito de la proporcionalidad.
Sentencias de 28 de octubre de 1999, Zielinsky y Pradel & Gonzalez,

prr. 57; sentencia de 28 de junio de 2001, Agoudimos and Cefallonian Sky Shipping Co., prr. 30; sentencia de 10 de julio de 2003,
Multiplex, prr. 52.
[455]
Sentencias de 28 de octubre de 1999, Zielinsky and Pradel & Gonzalez, prrs. 58-59.
391
medidas que se adopten deben ser compatibles con el

artculo 6 prrafo 1.456
Las enmiendas al derecho procesal que limitan el
derecho de apelacin pueden tener algn efecto retroactivo para los casos pendientes. Segn el Tribunal, ello
es conforme con el principio generalmente reconocido
de que, salvo que se prevea expresamente lo contrario,
las normas procedimentales se aplican de manera inmediata a los procedimientos en curso. Aqu se aplica el
mismo test de que la limitacin debe tener una finalidad
legtima, no puede afectar la esencia misma del derecho
de acceso y debe ser proporcionada; aqu de nuevo se
aplican criterios menos estrictos si la limitacin se refiere
al acceso a un tribunal de apelacin o a un tribunal de
casacin.457
10.4.6.5 Limitaciones de acceso a los tribunales

para grupos especficos
Las autoridades pueden establecer normas restrictivas
especficas para el acceso a los tribunales con respecto,
por ejemplo, a los menores, a los prisioneros o a las personas con desequilibrios mentales,458 pero en tales casos
no es justificable una ausencia total de acceso, como tampoco puede hacerlo la posicin jurdica especial del
individuo afectado.459
10.4.6.6 Las limitaciones justificadas

por razones de seguridad
En el caso Klass, se impuso una restriccin drstica al
derecho de acceso a un tribunal. Los demandantes invocaron el artculo 6 porque la legislacin recurrida,
que permita la interferencia con la correspondencia y
las escuchas telefnicas por razones de seguridad sin el
conocimiento de la persona afectada, exclua el acceso
normal a un tribunal y lo reemplazaba por la supervisin de un comit parlamentario. Aunque dej abierta la
cuestin de si el caso concerna a derechos civiles o a un
ilcito penal, el Tribunal argument que debera hacerse
una distincin entre dos etapas. En una primera etapa
las medidas de vigilancia son todava aplicadas sin el conocimiento de la persona, y como consecuencia de ello,
stas no pueden acceder al control judicial razn por la
cual es inevitable que eludan la aplicacin del artculo 6.
[456]
Sentencia de 10 de julio de 2003, Multiplex, prr. 52
[457]
Sentencia de 19 de diciembre de 1997, Brualla Gmes de la Torre,

prrs. 35-39.
[458]
Sentencia de 21 de febrero de 1975, Golder, prrs. 37-40; sentencia

de 10 de mayo de 2001, Z and Others v. the United Kingdom, prr.
93.
[459]
Sentencia de 24 de octubre de 1979, Winterwerp, prr. 75.
En la etapa posterior, cuando se han interrumpido esas

medidas de vigilancia y en consecuencia ya no existe
ninguna razn para el secreto, se considera que stas se
encuentran dentro del mbito del artculo 6.460
El Tribunal tuvo que enfrentarse aqu al dilema
entre, por un lado, la garanta de un acceso efectivo a
un tribunal y, por otro, la necesidad para las autoridades nacionales de llevar a cabo un control de seguridad
efectivo para la proteccin de los valores democrticos
subyacentes al Convenio. El Tribunal observ con respecto a la presunta violacin del artculo 8: El Estado de
derecho implica, entre otras cosas, que una interferencia
de las autoridades administrativas con los derechos del
individuo debera someterse a un control efectivo que
deber estar garantizado normalmente por los jueces, al
menos en ltima instancia, puesto que el control judicial
ofrece las mejores garantas de independencia, imparcialidad y de un procedimiento adecuado.461 No obstante, el Tribunal se inclin por el inters de la seguridad e
impuso restricciones al acceso efectivo a los tribunales
mediante lo que podra ser llamado una interpretacin
sistemtica del primer prrafo del artculo 6 en conexin
con el segundo prrafo del artculo 8. Sin embargo el Tribunal tambin subray, como ya se haba hecho por el
Bundesverfassungsgericht alemn, que el secreto frente a
la persona afectada no deba durar ms tiempo del que
se requera para la proteccin del inters contemplado
por las medidas, despus del cual el acceso al tribunal
debe estar otra vez plenamente disponible para la persona en cuestin.462 El mencionado comit parlamentario
tendr entonces que tener una diligencia especial en informar a la persona afectada, tan pronto como lo permita
la situacin, puesto que de otra forma la revisin de los
tribunales en el nivel nacional y tambin la revisin de
Estrasburgo podran convertirse en algo completamente
ilusorio.
En el caso Leander, que tambin concerna a la vigilancia secreta de particulares, la Comisin haba declarado que la queja relativa al artculo 6 era incompatible
con el Convenio ratione materiae si se tena en cuenta su
jurisprudencia en la que se deca que los litigios relativos
al acceso o al retiro de la carrera administrativa quedaban fuera del mbito del artculo 6.463 En consecuencia,
el Tribunal no poda pronunciarse sobre la cuestin. Sin
embargo, dio una indicacin clara de su punto de vista
[460]
[461]
Ibd., prr. 55.
[462]
Ibd., prr. 75 en conjuncin con el prr. 71.
[463]
Appl. 9248/81, D&R 34 (1983), p. 78 (83).
392
al seguir, con respecto al artculo 13, su sentencia Klass

donde estableci que un recurso es efectivo conforme
al artculo 13 si tiene en cuenta el mbito restringido
para los recursos, el cual es inherente a cualquier sistema
de vigilancia secreta para la proteccin de la seguridad
nacional.464
En su informe en R.V. v. the Netherlands, que se
refera a una solicitud de acceso a informacin en posesin del Servicio de Inteligencia Militar Holands (MIS),
aunque no se haba presentado ninguna queja conforme
al artculo 6 sino slo en relacin con el artculo 8, la Comisin bas su conclusin en que la interferencia no era
conforme a la ley, entre otras cosas, debido al hecho de
que el Real Decreto que regulaba las actividades del MIS
no contena ningn mecanismo de salvaguarda; con esto
dej abierta la cuestin de si las protecciones a las que se
referan las observaciones del gobierno, que se proporcionaban dentro de un marco ms amplio (la investigacin por el comit parlamentario y por el Defensor del
Pueblo nacional), eran lo suficientemente efectivas.465
10.5 El derecho a un juicio justo

10.5.1 Introduccin
El artculo 6 requiere que la denuncia de una persona
sea oda equitativa, pblicamente y dentro de un plazo
razonable, por un tribunal independiente e imparcial.
Esto es equiparable al derecho a un juicio o a procedimientos judiciales justos, y se deriva en primer lugar de
la redaccin francesa de la norma: toute personne a droit
ce que sa cause () soit entendeu (toda persona tiene derecho a que su causa sea oda). En segundo lugar, el derecho a ser odo en un tiempo razonable, reconocido en
el primer prrafo, se refiere a los procedimientos en su
conjunto466 y en tercer lugar, la segunda frase del primer
prrafo permite la exclusin del pblico y la prensa de
todo o parte del juicio. As, el concepto de juicio no debera considerarse equivalente al de tener derecho a una
audiencia en persona o a una audiencia oral, aunque
estos dos aspectos pueden ser elementos del concepto de
una juicio justo y pblico como se contempla en el artculo 6.467
Cundo un juicio es justo? En el caso Kraska,
el Tribunal adopt como punto de partida que el propsito del artculo 6 es, entre otras cosas, asignarle al
[464]
[465]
Informe de 3 de diciembre de 1991, prrs. 45-46.
[466]
Vase infra 10.7.2.
[467]
Vase infra 10.5.4.
tribunal el deber de efectuar un examen apropiado de

las alegaciones, argumentos y pruebas aducidas por las
partes, sin perjuicio de sus valoraciones acerca de si son
relevantes para su decisin.468
Sin embargo, el Tribunal ha evitado enumerar los
criterios en abstracto. En cada caso individual tiene que
evaluarse el curso de los procedimientos para decidir
si el juicio correspondiente ha sido justo o no. Lo que
cuenta es la imagen que se obtiene en su conjunto de los
procedimientos,469 aunque ciertos aspectos per se pueden
ya entrar en conflicto con el principio de un juicio justo
de tal manera que se pueda dar una opinin acerca de
si se est ante un juicio justo o no, con independencia
del curso futuro de los procedimientos. Un ejemplo de
ello sera la forma en la cual se obtuvieron los elementos
probatorios durante una audiencia preliminar. Dependiendo de la etapa en curso de los procedimientos y de
cules sean sus caractersticas especiales, puede diferir
la manera de aplicacin del artculo 6.470 El requisito de
publicidad, por ejemplo, puede ser menos estricto en lo
que se refiere a los procedimientos de casacin.471
Ciertos aspectos de un juicio justo se han elaborado de manera expresa para los casos penales en los
prrafos 2 y 3 del artculo 6. En principio estas condiciones se aplican tambin a los casos civiles (y a los casos
administrativos si estn cubiertos por el artculo 6). Sin
embargo, de la ausencia de esa enumeracin con respecto a los casos civiles, el Tribunal ha concluido que los requisitos inherentes a la nocin de juicio justo en dichos
casos, no son necesariamente idnticos a los requisitos
en los casos penales, y que existe una mayor laxitud
para las autoridades nacionales cuando se ocupan de casos civiles que cuando se ocupan de procesos penales.472
Aunque la enumeracin del tercer prrafo puede
crear una impresin diferente, el contenido de la expresin juicio justo en casos penales no se confina a las
normas del prrafo 3 del artculo 6.473 Las garantas implcitas en el requisito de un juicio justo en el prrafo
[468]
Sentencia de 19 de abril de 1993, prr. 30. Vase tambin, por

ejemplo, la sentencia de 6 de diciembre de 1988, Barber, Messegu
and Jabardo, prr. 68.
[469]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 6 de diciembre de 1988, Barber,

Messegu and Jabardo, prr. 68; sentencia de 20 de noviembre de
1989, Kostovski, prr. 39.
[470]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 26 de mayo de 1988, Ekbatani,

prr. 27; sentencia de 29 de octubre de 1991, Helmers, prr. 36.
[471]
Vase infra 10.6.
[472]
Sentencia de 27 de octubre de 1993, Dombo Beheer B.V., prrs. 3233; sentencia de 9 de marzo de 2004, Pitknen, prr. 59.
[473]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 25 de febrero de 1993, Funke,

prr. 44; sentencia de 7 de diciembre de 2000, Zoon, prrs.32-50.
393
1 tambin se aplican, completamente, a los procedimientos penales. En consecuencia, una decisin que declara
que un procedimiento cumple con los requisitos del tercer prrafo no convierte el examen de su conformidad
con el principio de un juicio justo, en algo irrelevante
en todos los casos. En su conjunto, los procedimientos
pueden arrojar, por ejemplo, la imagen de que el acusado ha tenido insuficientes oportunidades de llevar a
cabo una ptima defensa, aunque no se hayan violado
ninguna de las garantas mnimas concedidas de manera explcita. Como la Comisin observ en el caso Adolf:
El artculo 6(3) enumera simplemente las garantas mnimas que se deben conceder al acusado en el contexto
de un juicio justo al que se refiere el artculo 6(1).474
Ello implica, por un lado, que una respuesta negativa a
la cuestin de si se ha violado el primer prrafo, hace
que la investigacin de la presunta violacin del tercer
prrafo sea superflua,475 mientras que, por otro lado, la
investigacin de una posible violacin del principio de
un juicio justo, establecido en el primer prrafo, no debe
confinarse a un examen del tercer prrafo. Sin embargo,
como resultado de una interpretacin extensiva y funcional de aquel tercer prrafo en la jurisprudencia de Estrasburgo, el examen sobre la compatibilidad entre ste y
el primer prrafo es probable que coincida ms o menos
en la prctica.
En las siguientes secciones se analizan varios elementos del derecho a un juicio justo. A veces es muy
difcil distinguir esos elementos, puesto que con frecuencia estn estrechamente ligados. En los casos penales el
Tribunal usa de manera regular el concepto bastante
vago de derechos de defensa. Esa expresin parecera
ser equivalente al concepto de juicio justo.476
10.5.2 Igualdad de medios

Un importante elemento del requisito de un juicio justo es el principio de igualdad de medios. Este principio
implica, como el Tribunal declar en el caso Dombo Beheer con respecto a los procedimientos civiles, que cada
parte debe gozar de una oportunidad razonable de presentar su caso, y tambin sus elementos de prueba, en
condiciones que no le pongan en desventaja importante
frente a la otra parte.477
[474]
Informe de 8 de octubre de 1980, B.43 (1985), p. 29.
[475]
Ibd. Vase tambin la sentencia de 27 de febrero de 1980, Deweer,

prr. 56.
[476]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 24 de febrero de 1994, Bendenoun, prr. 52.
[477]
Sentencia de 27 de octubre de 1993, prr. 33. Vase tambin la

sentencia de 22 de septiembre de 1994, Hentrich, prr. 56, y la sen-
En los casos penales en los que la propia naturaleza del proceso implica una desigualdad fundamental
entre las partes, este principio de igualdad de armas es
incluso ms importante; lo mismo se aplica, aunque en
menor grado, a los procesos administrativos.478 El principio puede tener un papel importante en cada una de las
etapas de los procedimientos y con respecto a muchas
cuestiones.
El principio de igualdad de medios, que est
conectado muy de cerca con el derecho a los procedimientos adversariales, implica que las partes deben tener
el mismo acceso a los expedientes y a otros documentos
pertenecientes al caso, al menos en la medida en que puedan servir para la formacin de la opinin del tribunal.479
Sin embargo, el abogado del acusado puede ver restringido el acceso al expediente.480 De este principio no se
deriva una forma particular de entregar la informacin
del expediente o de que sta deba estar disponible, siempre y cuando no se creen obstculos insuperables que
equivalgan a retener informacin.481 Las partes deberan
tener, en principio, la oportunidad de hacer copias de los
documentos relevantes pertenecientes al expediente. La
jurisprudencia sobre este punto no es clara, aunque el
Tribunal en el caso Schuler-Zgraggen, donde se decida
la cuestin de si el acceso del demandante al expediente
cumpla los requisitos del artculo 6, menciona de manera expresa la posibilidad de que el demandante haga copias.482 Un tribunal de apelacin puede remediar la falta
de acceso al expediente del caso.483
Cada parte debe tener la oportunidad de contestar
los argumentos planteados por la otra parte.484 En el caso
Feldbrugge, por ejemplo, el Tribunal lleg a la conclusin
de que se haba violado el artculo 6(1) ya que el demandante no haba tenido la oportunidad de comentar el informe de un experto mdico, lo que era de importancia
decisiva para el resultado de los procedimientos.485 En el
tencia de 9 de diciembre de 1994, Stran Greek Refineries and Stratis
Andreadis, prr. 46.
[478]
Sentencia de 29 de mayo de 1986, Feldbrugge, prr. 44.
[479]
Sentencia de 15 de julio de 2003, Ernst and Others, prrs. 60-61.
[480]
Sentencia de 19 de diciembre de 1989, Kamasinski, prr. 88; sentencia de 21 de septiembre de 1993, Kremzow, prr. 52.
[481]
Appl. 8289/78, X v. Austria, D&R 18 (1980), p. 160 (167-168).
[482]
[483]
Ibd. Cf. tambin la sentencia de 21 de septiembre de 1993, Zumtobel,

prr. 35.
[484]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 23 de junio de 1993, Ruiz-Mateos,

prr. 63; sentencia de 24 de noviembre de 1997, Werner, prr. 65;
sentencia de 6 de febrero de 2001, Beer, prr. 17; sentencia de 20 de
diciembre de 2001, Buchberger, prr. 50.
[485]
Sentencia de 29 de mayo de 1986, prr. 44. Vase tambin, por

ejemplo, la sentencia de 23 de junio de 1993, Ruiz Mateos, prrs.61-
394
caso Hentrich el Tesoro (la Hacienda Pblica) ejerci el

derecho de retracto porque consider que el precio de
venta de un solar, que apareca en el contrato, era demasiado bajo. La demandante no tuvo una oportunidad real
de oponerse a la decisin del Tesoro porque los tribunales, por un lado, le negaban la posibilidad de probar que
el precio de la venta corresponda con el valor real de
mercado del solar y, por otro, le permita al Tesoro dar
una motivacin formal, sin un significado real, para justificar su decisin de ejercer el derecho de retracto.486 Estos
hechos equivalan a una violacin del artculo 6(1).487 En
el caso Yvon el demandante afirmaba que se haba sido
violado el principio de igualdad de medios en el proceso
relativo a la fijacin de la indemnizacin ante el juez encargado de la expropiacin. Durante el proceso, la parte
expropiada no slo tena que enfrentarse a la autoridad
pblica que llevaba a cabo la expropiacin, sino tambin
al Comisionado del Gobierno, que era competente para
presentar observaciones orales y alegaciones, entre las
que se deba incluir una valoracin justificada de la indemnizacin. El Tribunal tuvo en cuenta que el Comisionado del Gobierno y la autoridad expropiadora tenan
acceso completo al registro de la propiedad, que contena todas las transferencias de la misma, mientras que
los expropiados slo tenan un acceso limitado a dicho
registro. Adems, las alegaciones del Comisionado del
Gobierno parecan ser de importancia particular cuando ste efectuaba una valoracin inferior a la propuesta
por la autoridad expropiadora. Si ese era el caso, el juez
que rechazaba las alegaciones del Comisionado del Gobierno deba declarar, de forma especfica, las razones de
ese rechazo. Por lo tanto, se haba violado el principio de
igualdad de medios.488
En muchos casos, el Tribunal tena que ocuparse
de la cuestin de si la participacin de un abogado del
Estado o de un funcionario parecido en las deliberaciones del Tribunal de Casacin o el Tribunal Supremo, supona una violacin del principio de igualdad de medios.
Al inicio, en el caso Delcourt, el Tribunal respondi la
pregunta en sentido negativo, al tener en cuenta la posicin independiente del Procureur gnral en relacin con
el ministro de Justicia y el hecho de que ste ltimo no
poda darle rdenes o instrucciones al primero en casos
concretos.489 El Tribunal cambi su posicin en el caso
Borgers. Destac la correccin de la sentencia Delcourt

en la medida en que la independencia y la imparcialidad del Tribunal de Casacin y su Procureur gnral se
vean afectadas, sin embargo concluy que el Procureur
gnral al recomendar si debera permitirse o denegarse
una apelacin sobre los puntos de derecho, pareca comportarse como un aliado o un adversario de una de las
partes. Por consiguiente, su participacin en las deliberaciones se consider que haba supuesto una violacin del
principio de igualdad de medios.490 Este punto de vista
debe observarse como jurisprudencia en firme en los casos penales491 y tambin en los civiles.492
Una cuestin diferente, aunque conectada, como
la imposibilidad de las partes de responder a las alegaciones del abogado del Estado, se discute regularmente
bajo el epgrafe del principio adversarial. Sin embargo,
en el caso Apeh ldztteinek Szvetsge (Alianza de Perseguidos de la Autoridad Tributaria Hngara; APEH) esa
imposibilidad equivali a una violacin del requisito de
igualdad de medios. El caso haca referencia a los procedimientos no contenciosos cuyo propsito era el registro
de la asociacin de los demandantes. La APEH, que conoci sobre la fundacin de la asociacin por la prensa,
denunci que el nombre de la asociacin era difamatorio
para la APEH. La fiscala intervino en los procedimientos de registro y propuso que se rechazase la solicitud
de registro porque se tena la aprobacin de la APEH
para usar su nombre. El Tribunal argument que la falta
de notificacin de sta intervencin a los demandantes,
as como de las alegaciones de la Fiscala al Tribunal Supremo haban supuesto una violacin del principio de
igualdad de medios.493
En el caso Platakou se produjo otro desequilibrio
entre las partes. El cdigo de procedimiento civil griego
dispona que todos los plazos legales fueran suspendidos a favor del Estado durante el periodo de vacaciones
desde el primero de julio hasta el 15 de septiembre. El
Tribunal argument que esta norma situaba al demandante cuya reclamacin de indemnizacin tras el proceso de expropiacin se haba demorado en exceso en
[490]
[491]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 22 de febrero de 1996, Bulut, prr.

48.
[492]
Vase, por ejemplo, las sentencias de 20 de febrero de 1996, Vermeulen, prr. 34 y Lobo Machado, prr. 32; sentencia de 7 de junio
de 2001, Kress, prrs. 82-87; sentencia de 21 de marzo de 2002,
Immeubles Groupe Kosser, prr. 27.
[493]
Sentencia de 5 de octubre de 2000, prrs. 39-44. Vase tambin,

con respecto a procedimientos penales, la sentencia de 22 de febrero
de 1996, Bulut, prr. 49; sentencia de 31 de enero de 2002, Lanz,
prrs. 55-60; sentencia de 17 de enero de 2002, Josef Fischer, prrs.
16-22.
68; sentencia de 19 de abril de 1994, Van de Hurk, prrs. 56-57.

[486]
La Agencia Tributaria se limit en su motivacin a alegar que el

precio era demasiado bajo.
[487]
[488]
[489]
395
desventaja sustantiva y haba sido por eso declarada inadmisible.494

El principio entraa adems que se le conceda a
las partes la misma oportunidad de citar testigos. En el
caso Dombo Beheer B.V. la cuestin central en los procedimientos nacionales era si se haba concluido un cierto
acuerdo entre la empresa demandante y su banco. Se le
permiti testificar a la persona que representaba el banco, en la reunin en la que se haba concluido el presunto
acuerdo. Sin embargo, la persona que representaba a la
empresa demandante no pudo presentar su testimonio
porque el tribunal nacional le identificaba con la empresa misma. Por ello exista una desventaja sustancial
para la empresa frente al banco, lo cual constitua una
violacin del artculo 6.495 En muchos sistemas legales,
en los procedimientos civiles las personas relacionadas
muy de cerca con las partes no pueden ser odas como
testigos bajo juramento. En el caso Ankerl la incapacidad
de Sra. Ankerl para dar testimonio bajo juramento sobre
el presunto acuerdo de arrendamiento entre su marido y
la otra parte no equivala a una violacin del artculo 6.
El Tribunal argument que segn el derecho nacional, el
tribunal nacional si poda valorar libremente los resultados de las medidas adoptadas para obtener pruebas.
Adems, seal que el tribunal nacional no le asign
ningn peso particular al testimonio de la otra parte por
el hecho de haberlo prestado bajo juramento y que ste
se bas en pruebas distintas a las declaraciones en discusin.496 Por lo tanto, el testimonio prestado por la Sra.
Ankerl no poda haber influenciado el resultado de los
procedimientos.
En el caso Pisano el demandante afirm que la
negativa de los tribunales nacionales a citar a un testigo haba violado su derecho a un juicio justo. El derecho italiano restringi legalmente la posibilidad de citar
testigos decharge exculpatorias que no se hubieran
incluido en una lista siete das antes de la primera audiencia judicial, salvo para aquellos casos en los cuales
el juez considerase su citacin como algo absolutamente
necesario. La limitacin misma no se aplica a los testigos
charge de la acusacin. Debido al hecho de que el demandante no contestaba la legitimidad de la negativa,
sino su correccin, al Tribunal le pareci que no era necesario dar su opinin expresa acerca de esta diferencia.
Se limit a valorar que el demandante tena la oportunidad de presentar sus argumentos ante los tribunales y
[494]
Sentencia de 11 de enero de 2001, prrs. 45-48
[495]
[496]
Sentencia de 23 de octubre de 1996, prrs. 38.
que el razonamiento en las sentencias haba dejado claro

por qu no haba sido convocado el testigo. Por lo tanto,
no haba una violacin del artculo 6.497 En el caso Vidal
se haba rechazado de manera implcita la solicitud del
demandante de citar a cuatro personas como testigos de
la defensa. El silencio completo en la sentencia sobre esa
solicitud violaba el artculo 6.498
Adems, las partes deben tener la misma posibilidad de citar peritos y estos a su vez deben recibir el
mismo trato. En el caso Bnisch el Tribunal determin
que al perito que particip en los procedimientos se le
concedan poderes que no garantizaban lo suficiente su
neutralidad, de manera que tena considerarse como un
testigo de la acusacin en vez de como un perito. Puesto
que el acusado no haba tenido la misma oportunidad
de llamar a esa clase de peritos, no se haba violado el
principio de la igualdad de medios.499
Las etapas en el examen del caso durante las cuales no ha estado presente ninguna de las partes cumplen
el principio de igualdad de medios. En el caso NiderstHuber el Tribunal estableci que las observaciones del tribunal cantonal no le haban sido comunicadas a ninguna
de las partes del litigio antes de acudir al Tribunal Federal. Como el tribunal cantonal no poda considerarse
como adversario de cualquiera de las partes, no se haba
infringido el requisito de igualdad de medios.500 Sin embargo, surgi un problema con respecto al derecho de los
procedimientos adversariales, que se analizar en mayor
detalle en la siguiente seccin.
10.5.3 El derecho a procedimientos

adversariales: la prueba
El derecho a los procedimientos adversariales entraa en
principio la oportunidad para las partes de conocer y comentar todo el material probatorio alegado, o las observaciones presentadas ante el tribunal, incluso aquellas
provenientes de un miembro independiente del servicio
jurdico nacional.501 Puede deducirse de la numerosa
[497]
[498]
[499]
Sentencia de 6 de mayo de 1985, prrs. 33-35. El simple hecho de

que un experto es un miembro del personal de un instituto que
inform de las sospechas iniciales no basta para considerar al experto como un testigo de la acusacin: sentencia de 28 de agosto de
1991, Brandstetter, prr. 45.
[500]
Sentencia de 18 de febrero de 1997, Niderst-Huber, prr. 23. Vase

tambin la sentencia de 7 de junio de 2001, Kress, prr. 73; sentencia
de 21 de marzo de 2002, Immeubles Groupe Kosser, prr. 23.
[501]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 20 de febrero de 1996, Vermeulen,

prr. 33; sentencia de 25 de junio de 1997, Van Orshoven, prr. 41;
sentencias de 27 de marzo de 1998, K.D.B. v. the Netherlands, y J.J.
v. the Netherlands, prr. 44 y prr. 43, respectivamente; sentencia de
396
jurisprudencia, que es irrelevante si una persona ha escogido no estar representada por un abogado;502 si los
documentos u observaciones en cuestin son importantes para el resultado de los procedimientos;503 si la omisin de comunicar el documento en cuestin ha causado
o no algn perjuicio;504 o si las observaciones presentan
cualquier hecho o argumento que ya haya aparecido en
la decisin impugnada. Depende de las partes valorar
si una alegacin merece una reaccin.505 En el caso Reinhardt and Slimana-Kad, relativo a los procedimientos de
casacin en Francia, el Tribunal dictamin una doble violacin del requisito del proceso adversarial: ni el informe
del juez ponente, que le haba sido comunicado al fiscal,
ni las alegaciones de ste ltimo, se les haban comunicado a las partes.506 Sin embargo, el Tribunal tambin declar que la prctica francesa, tras su reforma posterior,
s cumpla los requisitos del artculo 6.507 Esta prctica
implica que las partes y el abogado del Estado reciben
nicamente la primera seccin del informe del juez ponente, que incluye un anlisis del caso, y slo hasta el
da de la audiencia el fiscal informa a los abogados de
las partes del contenido de sus alegaciones.508 Las partes
tienen derecho a contestar mediante un memorndum
que se tendr en cuenta durante las deliberaciones y en
los casos en los que hay una audiencia oral, stas pueden
responder a las alegaciones del fiscal de forma oral. En
el caso Kress, con respecto a una prctica similar ante el
Conseil dEtat francs, el Tribunal lleg a la misma con18 de febrero de 1997, Niderst-Huber, prr. 24; sentencia de 9 de
noviembre de 2000, G, prrs. 31-37; sentencia de 7 de junio de
2001, Kress, prr. 65. Vase para una rara excepcin la sentencia de
15 de junio de 2004, Stepinska, prrs. 17-19.
[502]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 8 de febrero de 2000, Voisine, prr.

33; sentencia de 27 de febrero de 2001, Adoud et Bosoni, prr. 20;
sentencia de 26 de abril de 2001, Meftah and Others, prr. 42.
[503]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 19 de julio de 1995, Kerojrvi,

prrs. 39-42; sentencia de 28 de junio de 2001, F.R.. v. Switzerland,
prr. 37; sentencia de 21 de febrero de 2002, Ziegler, prr. 38.
[504]
Sentencia de 3 de junio de 2003, Walston (n 1), prr. 58.
[505]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 18 de febrero de 1997, NiderstHuber, prr. 29, y mutatis mutandis la sentencia de 22 de febrero de
1996, Bulut, prr. 49; sentencia de 31 de enero de 2001, Lanz, prr.
58; sentencia de 15 de julio de 2003, Fortum Corporation, prr. 42.
[506]
Sentencia de 31 de marzo de 1998, prr. 105-106; vase tambin,

por ejemplo, las sentencias de 27 de marzo de 1998, K.D.B. v. the
Netherlands, y J.J. v. the Netherlands, prr. 44 y prr. 43, respectivamente; la sentencia de 3 de diciembre de 2002, Berger, prr. 42-43.
En la sentencia de 27 de noviembre de 2003, Slimane-Kad (No. 2),
prr. 17, la omisin de comunicar el borrador de la sentencia, que se
le haba comunicado al abogado del Estado, a la otra parte equivala
tambin a una violacin del artculo 6.
[507]
Sentencia de 31 de marzo de 1998, prr. 106; sentencia de 2 de

noviembre de 2004, Fabre, prrs. 31-32.
[508]
En la sentencia de 26 de julio de 2002, Meftah and Others, prrs. 4952, el Tribunal lleg a la conclusin de que la persona que ha elegido
defenderse a s misma sin representacin legal debera beneficiarse de
la misma prctica.
clusin.509 En el caso Immeubles Groupe Kosser el Tribunal declar que el hecho de que el memorndum fuese
recibido el da despus de la audiencia pblica, as las
deliberaciones del Conseil dtat hubieran tenido lugar
justo despus de la misma, no constitua una violacin
del principio adversarial.510
Las pruebas obtenidas en contra de las normas
establecidas en el propio Convenio, como las declaraciones extradas mediante tortura u otro trato inhumano
contrario al artculo 3, o las pruebas obtenidas mediante
una violacin de la intimidad contraria al artculo 8, entran en conflicto con el Convenio por esas solas razones.
Sin embargo, este no establece como tal, normas sobre
la prueba. Por consiguiente, el Tribunal no descarta, en
principio e in abstracto, que tengan que excluirse las pruebas obtenidas en violacin de las normas del derecho nacional. Correspondiente a los tribunales nacionales evaluar las pruebas obtenidas y determinar su relevancia.511
No obstante, el Tribunal ha adoptado la posicin de que
el principio de un juicio justo puede implicar requisitos especficos con respecto a la prueba.
El concepto de un juicio penal justo implica que
el inters pblico en la lucha contra el delito no puede
justificar el uso de las pruebas obtenidas como resultado
de la incitacin de la polica a la comisin del delito.512
Del hecho de que una persona acusada tenga derecho en
principio a participar en el juicio y hacer que su caso sea
odo, el Tribunal ha deducido que toda prueba debe en
principio producirse en presencia del acusado () con
la finalidad de que la argumentacin tenga un carcter
adversarial.513 El principio de inmediatez es una garanta de igualdad ya que las observaciones efectuadas por
el tribunal, sobre la credibilidad de un testigo, pueden
tener importantes consecuencias para el acusado. Un
cambio en la composicin del tribunal juzgador, despus
de la declaracin de un testigo importante, debera normalmente conllevar a nuevas declaraciones de esos testi-
[509]
Sentencia de 7 de junio de 2001, prr. 76; vase tambin la sentencia de 21 de marzo de 2002, APBP, prrs. 23-27; sentencia de 10 de
octubre de 2002, Theraube, prrs. 31-32.
[510]
[511]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 12 de julio de 1988, Schenk, prr.

46; sentencia de 26 de septiembre de 1996, Miailhe (No. 2), prr. 43;
sentencia de 18 de marzo de 1997, Mantovanelli, prr. 34.
[512]
Sentencia de 9 de junio de 1998, Teixeira de Castro, prrs. 34-36;

sentencia de 22 de julio de 2003, Edwards and Lewis, prr. 49 y
sentencia de 27 de octubre de 2004, Edwards and Lewis (Gran Sala).
[513]
Sentencia de 6 de diciembre de 1988, Barber, Messegu and Jabardo, prr. 78. Vase tambin la sentencia de 20 de noviembre de 1989,
Kostovski, prr. 41; sentencia de 27 de septiembre de 1990, Windisch,
prr. 26.
397
gos.514 El material probatorio debe ser lo suficientemente

directo como para hacer posible en la prctica refutar
las alegaciones durante el juicio.515 En el caso Bricmont la
falta de confrontacin entre las personas acusadas y un
miembro de la familia real belga, que era la parte que
pretenda obtener una indemnizacin por daos, supona una violacin de los prrafos 1 y 3 del artculo 6 considerados en conjunto.516
La jurisprudencia con respecto a la oportunidad
del acusado de oponerse y cuestionar un testigo se analiza con mayor detalle en la subseccin 10.10.5. Como se
ver, puede concluirse de sta que las decisiones de los
tribunales que se fundamentan de forma exclusiva o parcial en pruebas indirectas de testigos, no se han adoptado de acuerdo con el requisito de un juicio justo a menos
que de una u otra forma se haya concedido la posibilidad adecuada de contradecir los testimonios y presentar
pruebas contradictorias. Lo mismo es cierto con respecto
a otras pruebas, como las grabaciones en cinta; la defensa contra sus contenidos todava debe permitirse y ser
posible. Segn el Tribunal, el artculo 6(1) no requiere
tener acceso a la cinta. Su relevancia para un juicio justo
depender, entre otras cosas, del carcter crucial de los
contenidos de la cinta para el material probatorio en su
conjunto, adems de ser relevante el que la transcripcin
de la cinta se haya verificado por una persona independiente.517 Las autoridades nacionales tienen una mayor
laxitud cuando se ocupan de casos civiles que cuando
tienen que hacerlo de casos penales, pero como regla general el principio de inmediatez se aplica tambin a los
casos civiles.518
En el caso Mantovanelli, los demandantes presentaron solicitudes a los tribunales administrativos para
que se dictase una decisin que reconociese la responsabilidad civil del hospital en el que su hija haba recibido
tratamiento mdico. En Estrasburgo denunciaban que el
procedimiento seguido para preparar la opinin mdica
[514]
Sentencia de 9 de marzo de 2004, Pitknen, prr. 58. La misma regla

parece aplicarse a los casos civiles: ibd., prr. 62.
[515]
En el caso Kamasinski, la Comisin dictamin que constitua una

violacin del artculo 6(1) el no haberle notificado al demandado o a su
representante los contenidos completos de la informacin que el juez,
como juez ponente, haba obtenido del juez del tribunal regional que
haba presidido el juicio; informe de 5 de mayo de 1988, prrs. 188195.
[516]
[517]
[518]
experta, ordenada por el tribunal administrativo nacional, no haba sido conforme con el principio adversarial.
El Tribunal concluy, en primer lugar, que no se discuta
que los procedimientos puramente judiciales hubieran respetado el principio adversarial. Los demandantes haban podido presentar alegaciones ante el tribunal nacional sobre los contenidos y las conclusiones del
informe del experto. Sin embargo, el Tribunal dudaba
de si haba tenido una oportunidad real de comentarlo
efectivamente. La cuestin tena que responderse por un
experto perteneciente a un campo tcnico desconocido
por el juez, razn por la cual era probable que el informe tuviera una influencia preponderante en la valoracin que hara el tribunal de los hechos. El Tribunal tuvo
adems en cuenta que no existan dificultades prcticas
que impidiesen que los demandantes participasen en el
proceso de elaboracin del informe y el hecho de que las
personas que tenan que ser entrevistadas por el perito
eran empleados del hospital, que a su vez pertenecan a
la parte contraria en los procedimientos. Por ltimo, el
Tribunal concluy que los demandantes no haban podido contestar de forma efectiva la prueba principal y que
por lo tanto, se haba violado el artculo 6.519
Las autoridades a cargo de la acusacin estn
obligadas a revelar a la defensa todas las pruebas materiales a favor o en contra del acusado,520 sin embargo ese
derecho a que se revelen las pruebas no es absoluto. En
los procedimientos penales puede haber intereses competidores, como el de seguridad nacional, la necesidad
de proteger a los testigos o mantener en secreto los mtodos policiales de investigacin del delito.521 Sin embargo,
slo son permisibles esas restricciones en la medida en
que sean estrictamente necesarias y cualquier dificultad
causada a la defensa por una limitacin de sus derechos
debe estar lo suficientemente compensada.522 En principio queda en manos de los tribunales nacionales decidir
si la no revelacin de pruebas fue estrictamente necesaria.523 El Tribunal analiza en detalle si el procedimiento
de adopcin de decisiones aplicado en cada caso cumple,
en la medida de lo posible, con el principio adversarial y
el principio de igualdad de medios, e incorpora las protecciones adecuadas para proteger los derechos del acusado. A este respecto, parece fundamental determinar si
[519]
[520]
Sentencia de 16 de diciembre de 1992, Edwards, prr. 36.
Sentencia de 24 de noviembre de 1986, Gillow, prr. 71. Vase

tambin la sentencia de 12 de julio de 1988, Schenk, prrs. 39-49, y
la sentencia de 2 de julio de 2002, S.N. v. Sweden, prrs. 46-52, con
respecto a una entrevista gravada de un menor que se perciba como
vctima de un delito sexual.
[521]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 26 de marzo de 1996, Doorson,

prr. 70; sentencia de 16 de febrero de 2000, Rowe and Davis, prr.
61.
[522]
Sentencia de 23 de abril de 1997, Van Mechelen and Others, prr.

58; sentencia de 16 de febrero de 2000, Rowe and Davis, prr. 61.
Sentencia de 9 de marzo de 2004, Pitknen, prrs. 59-65.
[523]
Sentencia de 16 de febrero de 2000, Rowe and Davis, prr. 61.
398
la defensa est informada, puede presentar alegaciones

y puede participar en el proceso de adopcin de decisiones. El Tribunal le asigna adems una gran importancia
al hecho de que la necesidad de revelar las pruebas est
bajo constante evaluacin por el juez, que puede supervisar, a lo largo del juicio, la justicia u otras caractersticas de las pruebas reveladas.524
En el caso Fitt el Tribunal concluy, por nueve votos contra ocho, que no haba habido una violacin del
artculo 6. En los procedimientos nacionales, la fiscala
haba hecho una solicitud ex parte al juez para que dictase
una orden autorizando la no revelacin. Se le dijo a la
defensa que el material en cuestin se relacionaba con las
fuentes de informacin y as pudieron presentar alegaciones al juez exhibiendo las principales lneas de la defensa del caso. El Tribunal bas su conclusin, entre otras
cosas, en el hecho de que el material probatorio no formaba parte de la acusacin y que ste nunca se le plante
al jurado, y en que la necesidad de revelacin qued en
todo momento sujeta a la evaluacin del juez. La minora,
sin embargo, opin que la supervisin del juez no poda
compensar la inequidad creada por la ausencia de la defensa en los procedimientos ex parte.525 En el caso Jasper
no se les inform (siquiera) cul era la clase de material
probatorio que pretenda retener la fiscala, pero aqu de
nuevo, por nueve votos contra ocho, el Tribunal declar
que no se haba violado el artculo 6.526 Se lleg a una
conclusin diferente en los casos Rowe y Davis. Durante
el juicio del demandante en primera instancia, la fiscala
retuvo, sin notificrselo al juez, ciertas pruebas relevantes alegando razones de inters pblico. La ausencia del
escrutinio de las pruebas no reveladas no poda luego
solucionarse en los procedimientos de apelacin. El Tribunal declar que el juez de primera instancia conoca
bien todo el material probatorio, observ como los testigos ofrecan su testimonio y adems hubiera estado en
posicin de supervisar la necesidad de revelar pruebas a
lo largo del juicio. Sin embargo, los jueces en el Tribunal
de Apelacin, dependan para su comprensin del caso
de las pruebas no reveladas a la defensa, de las transcripciones efectuadas en las audiencias del tribunal de
primera instancia y de la informacin proporcionada por
el abogado de la acusacin. Por lo tanto, la imposibilidad
de examinar el material probatorio retenido priv a los
[524]
[525]
[526]
demandantes de un juicio justo.527 En los casos Edwards

y Lewis los demandantes alegaban que las pruebas no
reveladas apoyaban su denuncia de que haban sido vctimas de una incitacin al delito por parte de la polica.
Puesto que se les neg acceso a las pruebas, no fueron
capaces de argumentar el caso de manera completa ante
el juez. Segn el Tribunal los asuntos planteados por los
demandantes eran de importancia determinante para los
juicios de los mismos. El Tribunal lleg a la conclusin de
que el juicio no haba sido justo, teniendo en cuenta que
el juez, que rechaz las alegaciones de la defensa sobre
incitacin ilegal al delito, haba examinado con anterioridad pruebas de la acusacin que podan haber sido relevantes para la cuestin, y tambin debido a la falta de
protecciones adecuadas para proteger los intereses del
acusado.528
10.5.4 El derecho a estar presente

en el juicio y el derecho a una audiencia oral
El principio de un juicio justo entraa en principio el
derecho de las partes a estar presentes, en persona, durante el juicio. Este derecho est conectado de cerca al
derecho a defenderse uno mismo, como se estipula en el
artculo 6(3), subprrafo c,529 el derecho a una audiencia
oral530 y el derecho a poder seguir los procedimientos.531
En el caso Colozza, el Tribunal argument que aunque
no se menciona de manera expresa en el prrafo 1 del
artculo 6, el objeto y el propsito del artculo muestran
en su conjunto que una persona acusada de un delito
tiene el derecho a participar en la audiencia.532
Puede haber excepciones a este principio en lo
que se refiere a los juicios en segunda o tercera instancia.
[527]
Sentencia de 16 de febrero de 2000, prrs. 65-69. Vase tambin

la sentencia de 16 de diciembre de 1992, Edwards, prrs.35-39;
sentencia de 19 de septiembre de 2000, I.J.L., G.M.R. and A.K.P. v. the
United Kingdom, prrs. 118; sentencia de 19 de junio de 2001, Atlan,
prrs. 41-46.
[528]
Sentencia de 22 de julio de 2003, prrs. 50-59, confirmada por el

Tribunal en su sentencia de 27 de octubre de 2004 (Gran Sala),
prr. 47. Vase tambin la sentencia de 9 de mayo de 2003, Papageorgiou, prrs. 30-40, donde no se haban presentado adecuadamente todos los elementos probatorios durante el juicio o examinado de
manera adecuada durante el juicio.
[529]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 25 de noviembre de 1997, Zana,

prr. 68. Vase sobre el derecho a defenderse uno mismo en persona
infra 10.10.4.
[530]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 16 de febrero de 2000, Rowe and
Davis, prrs. 62-67; sentencia de 25 de septiembre de 2001, P.G. and
J.H. v. the United Kingdom, prrs. 69-71.
Vase la sentencia de 23 de febrero de 1994, Fredin (n 2), prr. 21, y

la sentencia de 26 de abril de 1995, Fischer, prr. 44.
[531]
Sentencia de 16 de febrero de 2000, prrs. 47-50; vase tambin

la sentencia de 25 de septiembre de 2001, P.G. and J.H. v. the United
Kingdom, prrs. 70-73.
Sentencia de 23 de febrero de 1994, Stanford, prr. 26. En este caso

el demandante se quejaba de la mala acstica de la sala de audiencias.
[532]
Sentencia de 12 de febrero de 1985, prr. 27. Vase tambin, por

ejemplo, la sentencia de 2 de marzo de 1987, Monnell and Morris,
prr. 58; sentencia de 19 de diciembre de 1989, Brozicek, prr. 45.
399
Sin embargo, no se permite una excepcin cuando un

tribunal de apelacin tiene que examinar un caso tanto
en lo relativo a los hechos como al derecho aplicable y
realizar una evaluacin plena de la cuestin de la culpa o la inocencia. En ese caso se requiere la evaluacin
directa de las pruebas dadas en persona por el acusado,
con el fin de probar que no cometi el presunto delito.533
Adems, en principio slo es permisible una excepcin
si el acusado tuvo el derecho de presentar sus pruebas
en la audiencia de primera instancia.534 As mismo, el Tribunal tiene en cuenta la naturaleza del sistema nacional
(de apelacin),535 el alcance de los poderes del tribunal
nacional (de apelacin)536 y la manera en la que los intereses del demandante fueron presentados y protegidos
en la realidad ante el tribunal nacional (de apelacin).537
En los procedimientos de apelacin en el caso Kremzow
el acusado se arriesg a un gran aumento de su condena.
Por lo tanto, el Tribunal dictamin que la gravedad de lo
que se estaba discutiendo implicaba que el demandante
debera haber podido defenderse l mismo, en persona.538
Se lleg a una conclusin diferente en los casos Jan Ake
Andersson y Fedje. El Tribunal le atribuy importancia al
hecho de que la apelacin planteaba cuestiones que podan decirse sobre la base del expediente del caso, como
[533]
[534]
Sentencia de 25 de julio de 2000, Tierce and Others, prr. 95; sentencia de 6 de julio de 2004, Dondarini, prr. 27. Sin embargo, en la
sentencia de 19 de febrero de 1996, Botten, prr. 39 y prrs. 48-53, y
en la sentencia de 15 de julio de 2003, Sigurthor Arnarsson, prrs. 3038, el Tribunal escogi un enfoque diferente, al declarar que incluso si
el tribunal de apelaciones tiene plena jurisdiccin para examinar ambos
aspectos, de derecho y de hecho, el artculo 6 prr. 1 no siempre requiere el derecho a una audiencia pblica y, si la audiencia se celebra,
un derecho a estar presente en persona.
En muchas sentencias el Tribunal declar que el concepto de juicio
justo implica que las personas acusadas de un ilcito penal tienen,
en principio, el derecho a estar presentes en el juicio de primera
instancia. Vase, por ejemplo, the sentencia de 26 de mayo de 1988,
Ekbatani, prr. 25; sentencia de 25 de marzo de 1998, Belziuk, prr.
37; sentencia de 3 de octubre de 2000, Pobornikoff, prr. 24. Sin
embargo, no parece existir mucho margen para las excepciones a este
principio. En caos en los que el Tribunal acept que no haba derecho
a estar presente en la segunda y la tercera instancia, el acusado haba
estado de hecho presente en la primera instancia.
la naturaleza menor de la infraccin y como la prohibicin de aumentar la condena en apelacin.539

La norma de que la persona afectada tiene derecho a estar presente en la audiencia de primera instancia
parece menos estricta en los procedimientos civiles.540 Sin
embargo, en el caso Helmers, relativo al derecho civil a
gozar de una buena reputacin, el Tribunal desarroll,
con respecto al derecho del demandante a estar presente
en la audiencia de apelacin, la misma lnea de razonamiento que para los casos penales.541 La importancia de
lo que estaba en juego, como era la carrera profesional
del demandante, no permita justificar el no respetar el
derecho a estar presente.542
En los procedimientos civiles puede renunciarse
al derecho a estar presente durante el juicio, aunque la
renuncia debe realizarse de una manera inequvoca.543
Eso mismo es cierto en los casos penales.544 En caso de
que no haya sido notificado en persona al acusado de la
celebracin de una audiencia, se requiere una diligencia
especial para valorar si este ha renunciado a su derecho
a estar presente.545 En el caso Sedjovic las autoridades italianas adoptaron la posicin de que el demandante haba
renunciado a su derecho a aparecer en el juicio porque
haba desaparecido y no se le poda encontrar tras haber cometido el delito. Sin embargo, segn el Tribunal,
[539]
Sentencias de 29 de octubre de 1991, Jan-ke Andersson, prrs. 2930; Fejde, prr. 33. Este ltimo aspecto, la imposibilidad de aumentar
la condena, no es decisivo, o al menos no lo es en s mimo. Vase la
sentencia de 3 de octubre de 2000, Pobornikoff, prr. 31, donde la
sentencia impuesta no poda aumentarse en los procedimientos de
apelacin, pero no obstante el demandante tena derecho a estar
presente durante el juicio. Vase tambin la sentencia de 8 de febrero
de 2000, Josef Prinz, prrs. 40-44, en la cual la ausencia del demandante durante los procedimientos ante el Tribunal Supremo austriaco
con respecto a la cuestin de si se haban cumplido las condiciones
de reclusin del demandante en una institucin para delincuentes con
problemas mentales no haba violado el artculo 6 y la sentencia de 3
de octubre de 2002, Kucera, prr. 29.
[540]
Vase la sentencia de 23 de febrero de 1994, Fredin (No. 2), prr. 22;

sentencia de 19 de febrero de 1998, Allan Jacobsson (n 2), prr. 49.
Comprese tambin la sentencia de 1 de junio de 2004, Valov, Slezk
and Slezk, prrs. 63-69.
[541]
En concreto, su sentencia de 29 de octubre de 1991, Jan ke

Andersson and Fejde.
[535]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 2 de marzo de 1987, Monnell

and Morris, prrs. 56-70; sentencia de 21 de septiembre de 1993,
Kremzow, prr. 63; sentencia de 8 de febrero de 2000, Josef Prinz,
prrs. 36-37.
[542]
[536]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 8 de febrero de 2000, Josef Prinz,

prr. 43; sentencia de 3 de octubre de 2000, Pobornikoff, prrs. 29-33;
sentencia de 23 de enero de 2003, Richen and Gaucher, prrs. 35-36.
Sentencia de 29 de octubre de 1991, prrs. 36-39. Vase tambin,

por ejemplo, la sentencia de 23 de febrero de 1994, Fredin (n 2), prr.
22; sentencia de 12 de julio de 2001, Malhous, prr. 60.
[543]
[537]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 29 de octubre de 1991, Helmers,

prrs. 36-39; sentencias de 8 de febrero de 2000, Michael Edward
Cooke and Josef Prinz, prr. 38 y prrs. 37 y 44, respectivamente.
Vase, por ejemplo, la sentencia de 24 de junio de 1993, Schuler-Zgraggen, prr. 58; sentencia de 21 de septiembre de 1993, Zumtobel,
prr. 34.
[544]
[538]
Sentencia de 21 de septiembre de 1993, Kremzow, prr. 67. Vase

tambin la sentencia de 19 de febrero de 1996, Botten, prrs. 48-53,
relativa a una sentencia del Tribunal Supremo noruego en la cual haba
efectuado su propia valoracin de los hechos sin escuchar al demandante y la sentencia de 8 de febrero de 2000, Michael Edward Cooke,
prr. 42.
Sentencia de 12 de febrero de 1985, Colozza, prr. 29; sentencia

de 21 de septiembre de 1993, Kremzow, prrs. 66 y 68; sentencia
de 8 de febrero de 2000, Josef Prinz, prr. 33 en conjuncin con el
prr. 44; sentencia de 13 de febrero de 2001, Krombach, prr. 85;
sentencia de 14 de junio de 2001, Medenica, prr. 54.
[545]
Sentencia de 27 de mayo de 2004, Yavuz, prrs. 49-51, donde el

acusado haba sido citado por medio de su abogado.
400
no haba nada que probase que el demandante conoca

los procedimientos contra l e incluso si se supona que
lo saba, no poda concluirse de manera inequvoca que
hubiera renunciado a su derecho a comparecer en su juicio. En estas circunstancias, el demandante debera haber podido obtener una nueva decisin por el tribunal
acerca de los cargos presentados contra l. Puesto que el
derecho italiano no ofreca suficientes garantas de que
el demandante tuviera la oportunidad de comparecer
en un nuevo juicio para presentar su defensa, se haba
violado el artculo 6.546 Adems, el Tribunal declar que
la violacin del Convenio era el resultado de un defecto del sistema legal italiano, lo que significaba que cada
persona condenada in absentia poda ser privado de un
nuevo juicio.547 La legislacin nacional puede desalentar
la ausencia injustificada de un acusado ante el tribunal,
aunque hay importantes limitaciones. No puede verse
perjudicado548 el derecho del abogado que asiste al juicio
para llevar a cabo la defensa en ausencia del acusado,549
y las medidas adoptadas no pueden ser desproporcionadas en ningn otro sentido.550 En el caso Medenica, en
que el acusado, que haba recibido la citacin judicial,
se asunt sin una excusa vlida, impidi que volviese a
orse el caso, se estim que se haba cumplido con este
requisito de proporcionalidad.551
Lo anterior, como es obvio, no prohbe la sentencia en ausencia, siempre y cuando la persona en cuestin
haya sido citada por el procedimiento prescrito y existiesen adems garantas en ese procedimiento. Si no es
seguro que el acusado fuese realmente consciente de que
estaban celebrndose procedimientos contra l y de que
hubiese sido citado para una audiencia, el Tribunal debe
examinar con detalle la forma mediante la cual se busc
contactar con l.552 En cualquier caso, el hecho de que el
acusado est detenido no es razn para que no se le oiga,
al menos no durante el juicio de primera instancia.553
[546]
[547]
Ibd., prr. 44.
[548]
Sentencia de 21 de enero de 1999, Van Geyseghem, prr. 34; sentencia de 23 de mayo de 2000, Van Pelt, prr. 67; sentencia de 13 de
febrero de 2001, Krombach, prr. 89.
[549]
Vase infra 10.10.4.3.
[550]
Sentencia de 23 de noviembre de 1993, Poitrimol, prr. 35.
[551]
Sentencia de 14 de junio de 2001, prr. 57. Vase tambin la sentencia de 16 de octubre de 2001, Eliazer, prrs. 30-36.
[552]
Sentencia de 12 de febrero de 1985, Colozza, prr. 27-28; sentencia

de 28 de agosto de 1991, F.C.B. v. Italy, prrs. 33-36; sentencia de 12
de octubre de 1992, T v. Italy, prrs. 27-30; sentencia de 18 de mayo
de 2004, Somogyi, prrs. 66-76.
[553]
La sentencia de 19 de diciembre de 1989, Kamasinski, prrs.

104-108, parece indicar un punto de vista distinto con respecto a los
procedimientos de apelacin.
10.5.5. Otros requisitos

Mientras en asuntos penales se aplica la regla nulla poena sine lege, en asuntos civiles no se le impide arbitrariamente al legislador, adoptar nuevas normas retroactivas
para regular los derechos que se reconocen conforme a
las leyes existentes. Sin embargo, el principio del Estado de derecho y el concepto de juicio justo reconocido
en el artculo 6, precluyen cualquier interferencia del legislador con la administracin de justicia cuyo propsito sea influenciar la decisin judicial de la disputa. Por
esta razn, el Tribunal determin en el caso Stran Greek
Refineries and Stratis Andreadis que Grecia haba violado
los derechos del demandante, reconocidos en el artculo
6, al aprobar una ley que influenciaba los procedimientos ya pendientes ante los tribunales, entre los demandantes y el Estado griego, de una forma favorable para
este ltimo.554 Esa interferencia por el legislador puede
justificarse nicamente por razones imperiosas de inters pblico.555 En muchos casos, no se ha cumplido con
este requisito,556 sin embargo las cosas se decidieron de
manera distinta en el caso The National & Provincial Building Society. El efecto de la Ley Financiera britnica de
1992 fue privarles a las empresas de construccin de sus
oportunidades de ganar procesos ya pendientes contra
el Tesoro britnico. Entre otros argumentos, el Tribunal
tuvo en cuenta el hecho de que la interferencia causada por la ley fue de naturaleza mucho menos drstica
que la interferencia en el caso Stran Greek Reference, en el
cual los demandantes y el Estado se haban enfrentado
en un litigio durante muchos aos y los demandantes
haban obtenido una sentencia firme y ejecutable contra
el Estado. Los procedimientos judiciales por las empresas constructoras haban apenas empezado. Adems, la
intervencin del legislador haba sido previsible y la Ley
Financiera de 1992 concerna al rea tributaria, un rea
donde no slo el Reino Unido recurra a la legislacin
[554]
Sentencia de 9 de diciembre de 1994, prrs. 42-50. Vase tambin

supra 10.4.6.4.
[555]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 28 de octubre de 1999, Zielinski

and Pradal and Gonzalez, prr. 57; sentencia de 28 de junio de 2001,
Agoudimos and Cefallonian Sky Shipping Co, prr. 30; sentencia de 22
de abril de 2002, Smokovitis, prr. 23.
[556]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 22 de octubre de 1997, Papageorgiou, prrs. 37-40, donde Grecia opin que el litigio en cuestin, cuyo
resultado se haba visto influenciado por la ley objeto de denuncia, no
era un litigio entre los demandantes y el Estado, porque la contraparte
en los procedimientos era una ente de derecho privado, no de derecho
pblico. Sin embargo, el Tribunal rechaz este argumento (prr. 27). A
este respecto, vase tambin la sentencia de 28 de octubre de 1999,
Zielinski and Pradal and Gonzalez, prr. 60; sentencia de 28 de junio
de 2001, Agoudimos and Cefallonian Sky Shipping Co, prr. 34.
401
retroactiva. El Tribunal concluy que no haba habido

ninguna violacin del artculo 6.557
El requisito del juicio justo implica el derecho
del acusado a no contribuir a incriminarse.558 Este derecho se basa en esencia, en respetar la voluntad de una
persona acusada de permanecer en silencio. No se extiende su uso a procedimientos penales de material que
pueda ser obtenido del acusado, mediante el uso de poderes coercitivos, pero cuya existencia sea independiente de la voluntad del sujeto.559 Se aplica a los procedimientos penales con respecto a todas las clases de delitos
sin distincin, desde el ms simple al ms complejo.560
Aunque el derecho a no incriminarse y a permanecer
en silencio estn en el corazn del concepto de un juicio
justo,561 estos derechos no son derechos absolutos.562 Sin
embargo, la propia esencia de los mismo, no puede verse
destruida. Por lo tanto, la amenaza y la imposicin de
una sancin penal al acusado, como las multas acumulativas563 o una sentencia de prisin564 que no suministra
la informacin requerida por las autoridades que investigan la comisin presunta de delitos, violan el requisito
de un juicio justo.565
En el caso Saunders el demandante, que no haba
sido acusado (todava), haba sido obligado legalmente,
conforme a la Ley de Sociedades, a proporcionar pruebas
[557]
Sentencia de 23 de octubre de 1997, prrs. 105-113. Vase tambin

la sentencia de 27 de mayo de 2004, OGIS-Institut Stanislas, OGEC St.
Pie X and Blanche de Castille and Others, prrs. 61-72, y la sentencia
de 27 de abril de 2004, Gorraiz Lizzaragga and Others, prrs. 64-73,
donde el Tribunal declar que, aunque la aprobacin de la ley en cuestin haba sido sin duda contraria a las alegaciones de los solicitantes,
no poda decirse que pretendiese eludir el principio del imperio de la
ley.
[558]
Sentencia de 25 de febrero de 1993, Funke, prr. 44.
[559]
Sentencia de 17 de diciembre de 1996, Saunders, prr. 69. Vase

tambin la sentencia de 22 de junio de 2000, Come and Others, prr.
128.
[560]
Sentencia de 17 de diciembre de 1996, Saunders, prr. 74. Vanse

tambin las sentencias de 21 de diciembre de 2000, Heaney y McGuines and Quinn, prr. 57 y prr. 58 respectivamente.
[561]
[562]
Sentencias de 21 de diciembre de 2000, Heaney y McGuines and

Quinn, prr. 47 y prr. 47, respectivamente. En estas sentencias el
Tribunal se ha referido a la sentencia de 8 de febrero de 1996, John
Murray, prr. 47, en donde el Tribunal dictamin explcitamente que el
derecho a permanecer en silencio no era absoluto, lo cual parecera implicar que el derecho a no incriminarse no es tampoco absoluto. En su
sentencia de 17 de diciembre de 1996, Saunders, prr. 74, el Tribunal
se neg explcitamente a responder a la pregunta si el derecho a no
incriminarse era absoluto o no.
a los inspectores nombrados por el Secretario de Estado

para el Comercio y la Industria. La funcin de los inspectores era de carcter inquisitivo y no judicial. Su tarea era
llevar a cabo una investigacin pensada para descubrir
si haba hechos que pudieran ocasionar que otros interpusieran acciones. El demandante, que se arriesgaba a
la imposicin de una multa o de una sentencia de prisin
en caso de incumplimiento con esa obligacin, prest
testimonio. En los procedimientos penales posteriores
las transcripciones de las entrevistas que concedi a los
inspectores se le leyeron al jurado por la fiscala durante
un periodo de tres das. En estas circunstancias, el Tribunal declar que el uso posterior de las declaraciones
pretenda incriminar al demandante y constitua una
violacin del derecho a no incriminarse.566
Sin embargo, el uso de poderes coercitivos para
obtener informacin contra la persona afectada en contextos distintos al de los procedimientos penales no est
en s prohibido.567
En el caso John Murray, el Tribunal pretendi lograr un balance entre el derecho a permanecer en silencio y las circunstancias en las cuales puede extraerse una
inferencia adversa segn la ley en contra de la persona
que calla. En su largo razonamiento, el Tribunal consider las distintas garantas pensadas para respetar los
derechos de la defensa. Por ejemplo, el hecho de que
el demandante hubiera sido avisado de que se podan
extraer interferencias adversas de su silencio, el hecho
de que slo podan extraerse inferencias adversas si el
haber permanecido en silencio poda llevar a la conclusin propia del sentido comn de que el acusado haba
sido culpable y el hecho de que existan ms elementos de
prueba en su contra.568 El Tribunal concluy que no haba
habido una violacin del artculo 6.569 Las cosas fueron
[566]
Sentencia de 16 de diciembre de 1996, prr. 67-75. Vase tambin

la sentencia de 19 de septiembre de 2000, I.J.L., G.M.R. and A.K.P. v.
the United Kingdom, prrs. 79-83, relativo a tres personas que fueron
juzgadas a la vez con el solicitante en el caso Saunders y la sentencia
de 27 de abril de 2004, Kansal, prr. 29.
[567]
Decisin de 10 de septiembre de 2002, Allen, 76574/01, con

respecto al requisito de presentar una declaracin de bienes a las
autoridades tributarias; sentencia de 8 de julio de 2004, Weh, prr.
47-57, en la que el Tribunal por cuatro votos contra tres dictamin que
la obligacin del propietario registrado de un automvil de proporcionar
informacin acerca de quin conduca el vehculo identificado con una
cierta matrcula en un momento determinado no violaba el artculo 6.
Parece que fue fundamental que fuese remoto e hipottico el vnculo
entre la obligacin del demandante de revelar el conductor del vehculo
y el posible proceso penal por exceso de velocidad contra l.
[563]
[564]
Sentencias de 21 de diciembre de 2000, Heaney and McGuines and

Quinn, prrs. 47-56 y prrs. 47-56, respectivamente.
[568]
[565]
Aunque no es claro, podra ser diferente si las declaraciones efectuadas por el acusado no fueran adminisbles como prueba contra
l. Vase las sentencias de 21 de diciembre de 2000, Heaney and
McGuines and Quinn, prrs. 52-55 y prrs. 52-54, respectivamente.
Sentencia de 8 de febrero de 1996, prrs. 44-58. En la sentencia de

20 de marzo de 2001, Telfner, prr. 15-20, derivar inferencias adversas no se permita conforme al artculo 6(2) porque no haba ninguna
otra prueba slida.
[569]
Se lleg a la misma conclusin en la sentencia de 6 de junio de
402
diferentes en el caso Condron en el cual el Tribunal argument que la omisin del juez de primera instancia era
incompatible con el ejercicio del derecho del acusado a
permanecer en silencio570 porque no le dio instrucciones
al jurado de que nicamente poda extraer una inferencia adversa del silencio del acusado, si su silencio en el
interrogatorio de la polica poda razonablemente atribuirse a que ste no tena una respuesta que soportase
un contrainterrogatorio.
Un juicio justo puede implicar el derecho a gozar
de la asistencia legal de un abogado, incluida la etapa anterior al juicio. Este aspecto se analizar cuando se trate
el prrafo 3(c) del artculo 6. Es tambin posible inferir
un derecho a la asistencia legal gratuita del principio de
un juicio justo? Del prrafo 3(c) puede concluirse a contrario que ese no es el caso.571 De hecho, el prrafo 3(c)
slo garantiza este derecho en procedimientos penales,
e incluso slo cuando los intereses de la justicia as lo
requieran. Sin embargo, si una de las partes tiene los
medios para permitirse asistencia letrada y la otra no,
no hay igualdad de medios si esta ltima no puede
obtener tambin la ayuda de un abogado.572 Antes, en la
seccin 10.4.2.3, se mencion la posicin del Tribunal de
que el mero derecho de acceso a un tribunal, que est
implcito en el artculo 6(1), entraa la obligacin para
los Estados Contratantes de hacer que la asistencia legal
est disponible, o al menos sea financieramente posible,
si la persona en cuestin tuviera que enfrentarse a una
barrera insuperable que le impedira defenderse por s
misma de manera adecuada. En ese contexto, el Tribunal
efecta un examen independiente de la complejidad del
caso y de otros factores relevantes como las reglas aplicables de prueba y el involucramiento emocional del demandante en el resultado de los procedimientos.573 Otros
gastos tambin, por ejemplo los relativos a un traductor
o a un intrprete, pueden ser tan onerosos que el principio de juicio justo se vea comprometido.574
Lo mismo se aplica a la cuestin de si segn el
artculo 6(1) las partes tienen derecho a citar testigos y
expertos. Del hecho de que el artculo 6(3)(d) contenga
normas explcitas acerca de ello, para casos penales, po2000, Averill, prrs. 38-52.
[570]
[571]
Vase, por ejemplo, Appl. 6202/73, X and AND v. the Netherlands,

D&R 1 (1975), p. 66 (71).
dra inferirse a contrario que ese derecho no se aplica a

las partes en los procedimientos civiles. Sin embargo,
aqu de nuevo la jurisprudencia reconoce la posibilidad
de que la negativa del tribunal a que un testigo concreto
sea citado por una parte en un litigio, o a escucharle en
la audiencia, constituye una interferencia con el derecho
a un juicio justo.575 Ese derecho no requiere, sin embargo,
que un tribunal nacional nombre, a peticin de la defensa, a otro perito cuando la opinin del perito nombrado
por el tribunal apoya que se prosiga con la acusacin en
el caso.576
Por ltimo, un elemento adicional de un juicio
justo es el requisito de que la decisin judicial tiene
que formular las razones en las cuales se fundamenta.
El grado en que se aplica este requisito depende de la
naturaleza de la decisin y puede valorarse slo en las
circunstancias de cada caso individual.577 Segn el Tribunal, adems es necesario tener en cuenta las diferencias existentes en los Estados Contratantes con respecto,
entre otras cosas, a la presentacin y la elaboracin de
documentos.578 Es claro que un tribunal no est obligado
a dar una respuesta detallada a cada uno de los argumentos.579 Cuando no hay ninguna clase de fundamentacin es probable que los recursos previstos por la ley
sean ilusorios.580 El nivel de detalle que la formulacin
de los fundamentos tiene que alcanzar est determinado,
en consecuencia, por lo requerido en cada caso concreto
para la presentacin de un recurso efectivo contra la decisin.581
Desde este punto de vista, la prctica existente en
algunos pases, de proporcionarle una fundamentacin a
ciertas sentencias slo despus de que se ha interpuesto
una apelacin, parece cuestionable. Sin embargo, en el
caso Zoon el Tribunal argument que no puede decirse
que los derechos del demandante se vieran indebida[575]
Sentencia de 15 de julio de 2003, Sigurthor Arnarsson, prrs. 31-38.
[576]
Sentencia de 28 de agosto de 1991, Brandstetter, prr. 46. La

sentencia de 2 de octubre de 2001, G.B. v. France, prrs. 64-70, constituye una excepcin, ya que el experto nombrado por el tribunal para
el proceso, en detrimento del acusado, cambio su punto de vista de
manera radical despus de un breve examen del examen psiquitrico
anterior escrito por otro experto.
[577]
Vase, por ejemplo, las sentencias de 9 de diciembre de 1994, Ruiz

Torija, and Hiro Balani, prr. 29 y prr. 27, respectivamente; sentencia
de 19 de febrero de 1998, Higgins and Others, prr. 42.
[578]
Sentencia de 21 de mayo de 2002, Jokela, prr. 72.
[579]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 19 de abril de 1994, Van de Hurk,

prr. 61; sentencias de 9 de diciembre de 1994, Ruiz Torija y Hiro
Balani, prr. 29 y prr. 27, respectivamente; sentencia de 21 de enero
de 1999, Garca Ruz, prr. 26.
[572]
Vase, mutatis mutandis, la sentencia de 4 de marzo de 2003, A.B. v.

Slovakia, prr. 61.
[573]
Appl. 9353/81, Webb v. the United Kingdom, D&R 33 (1983), p. 133

(138-141).
[580]
[574]
Informe de 18 de mayo de 1977, Luedicke, Belkacem and Ko, B.27

(1982), p. 26.
Vase la sentencia de 16 de diciembre de 1992, Hadjianastassiou,

prrs. 34-36 y infra 10.10.3.
[581]
Vase la sentencia de 1 de julio de 2003, Suominen, prrs. 37-38.
403
mente afectados por no haber una sentencia completa

o porque en la sentencia abreviada no se incluyera una
enumeracin detallada de los elementos de la prueba utilizados para fundamentar su condena.582 En caso de que
una sentencia transcriba slo los enunciados de la ley sin
ninguna fundamentacin detallada, puede que viole el
artculo 6.583 Al rechazar una apelacin, un tribunal de
apelacin puede limitarse a confirmar, en principio, las
razones de la decisin del tribunal inferior. Sin embargo,
en un caso como ese el artculo 6 requiere que el tribunal
aborde las cuestiones esenciales que se alegaron en su
jurisdiccin y que no se limite a respaldar sin mayor reflexin las conclusiones a las que hubiera llegado el tribunal inferior.584 En el caso Hirvisaari la confirmacin por
el tribunal nacional de la fundamentacin de la decisin
del Consejo de Pensiones, que haba determinado que el
demandante tena slo una incapacidad laboral parcial,
violaba el artculo 6. Puesto que la principal alegacin en
la apelacin del demandante haba sido lo inadecuado
de la fundamentacin del Consejo de Pensiones, el tribunal deba ofrecer su propia fundamentacin.585
En el caso Schuler-Zgraggen se produjo una situacin destacable. El tribunal nacional bas su decisin
con respecto al presunto derecho de la demandante a
una pensin de invalidez, en la mera presuncin de que
las mujeres abandonan el trabajo cuando dan a luz a
un nio. sta fundamentacin equivala a una violacin
del artculo 6 en conjuncin con el artculo 15.586 En el
caso Van Kck el demandante denunci que los procedimientos ante el tribunal alemn relativos a las reclamaciones de gastos mdicos incurridos en su tratamiento
para el cambio de gnero haban sido injustos. En las
circunstancias especiales del caso el Tribunal argument
que la interpretacin por el tribunal nacional del trmino
necesidad mdica y la valoracin de las pruebas a este
respecto, no haban sido razonables, y que el enfoque al
examinar la cuestin de si el demandante se haba hecho
voluntariamente transexual. no haba sido apropiado.
Por lo tanto, el proceso en cuestin no satisfaca los requisitos de un juicio justo.587
[582]
Sentencia de 7 de diciembre de 2000, prrs. 32-50 e infra 10.10.3.
[583]
Sentencia de 29 de mayo de 1997, Georgiadis, prrs. 41-43; sentencia de 15 de enero de 2004, Sakkopoulos, prrs.50-52; sentencia de
19 de febrero de 2004, Yiarenios, prrs. 21-23.
10.6 Audiencia pblica

y el pronunciamiento pblico
de la sentencia
El artculo 6(19 requiere que la audiencia sea pblica. En
el caso Pretto, el Tribunal expres la justificacin de este
requisito como sigue: El carcter pblico de los procedimientos ante los rganos judiciales a los que se refiere
el artculo 6 prrafo 1 () protege a los litigantes contra la administracin secreta de la justicia no sometida
a un escrutinio pblico; es tambin uno de los medios
mediante los cuales la confianza en los tribunales, superiores e inferiores, puede mantenerse. Al hacer visible
la administracin de justicia, la publicidad contribuye a
que se logre la finalidad del artculo 6 prrafo 1 (), es
decir, un fin justo, cuya garanta es uno de los principios
fundamentales de cualquier sociedad democrtica, en el
sentido del Convenio.588
Adems del inters que las partes en disputa tienen en una audiencia pblica, sirve tambin el inters
pblico: poder verificar el funcionamiento de la administracin de justicia y contar con informacin sobre ella,
con lo que se refuerza la confianza en la misma. En consecuencia, se plantea la cuestin de si las partes pueden
renunciar a una audiencia pblica sin lmite alguno o,
por el contrario, si los tribunal nacionales slo pueden
acceder a esa clase de solicitud, si est presente una de
las razones mencionadas de manera explcita en el artculo 6. En Le Compte, Van Leuve and De Meyere589 y en H.
v. Belgium590 el Tribunal pareca haber adoptado la primera de las posiciones. Ello se confirm en la sentencia
Hakansson and Sturesson, donde el Tribunal argument
que ni la letra, ni el espritu de la norma se oponan a
una renuncia expresa o tcita del derecho a una audiencia pblica, aunque la renuncia deba hacerse de manera
inequvoca y no deba ser contraria a algn inters pblico importante.591 En este caso, el Tribunal concluy
que haba tenido lugar una renuncia tcita. Los procedimientos relativos a la legalidad de una subasta tenan lugar usualmente in camera (a puerta cerrada ante el juez).
Por sta razn, en opinin del Tribunal, la omisin de
los demandantes a la hora de solicitar a las autoridades
competentes una audiencia pblica, poda considerarse
[588]
Sentencia de 8 de diciembre de 1983, prr. 21. Vase tambin,

por ejemplo, la sentencia de 22 de febrero de 1984, Axen, prr. 25;
sentencia de 26 de septiembre de 1995, Diennet, prr. 33; sentencia
de 24 de noviembre de 1997, Werner, prr. 45; sentencia de 12 de
julio de 2001, Malhous, prr. 55.
[584]
Sentencia de 19 de diciembre de 1997, Helle, prr. 60; sentencia de

27 de septiembre de 2001, Hirvisaari, prr. 30.
[585]
Sentencia de 27 de septiembre de 2001, prrs. 31-32. Vase tambin la sentencia de 7 de julio de 2004, H.A.L. v. Finland, prrs. 49-52.
[589]
[586]
[590]
[587]
[591]
404
como una renuncia al derecho de que su caso se oyese en

pblico.592 El Tribunal ha aclarado su punto de vista en la
jurisprudencia posterior. El no solicitar una audiencia no
se puede considerar una renuncia, cuando la ley excluye
de manera explcita una audiencia,593 o cuando a pesar
de que el derecho no contiene una norma especfica, la
prctica del tribunal es no celebrarla nunca.594 En caso de
que la prctica del tribunal sea no celebrar una audiencia
pblica por iniciativa propia, pero cuando la ley prevea
al menos explcitamente la posibilidad de solicitarla,595
o cuando al menos pueda celebrarse a peticin de una
de las partes,596 el no solicitar una audiencia se considera
una renuncia inequvoca.
Con el propsito de garantizar el inters pblico
que se satisface con la publicidad, en particular en los casos penales, tendr que presumirse, que existe una mera
posibilidad de renunciar al derecho a una audiencia pblica, no al derecho a ser odo in camera, y que, si se hace
una solicitud para sto ltimo, el tribunal puede denegarla tras sopesar el inters de la parte afectada frente al
inters pblico.597 El tribunal tendr entonces en cuenta, como es natural, la proteccin de la intimidad de la
persona afectada, como una de las razones mencionadas
explcitamente para la restriccin, y tambin el peligro
que la publicidad puede representar para la presuncin
de inocencia protegida en el segundo prrafo.
El texto del artculo 6 no contiene ninguna cualificacin del derecho a una audiencia pblica teniendo
en cuenta la etapa del procedimiento en que se est. Sin
embargo, el Tribunal hace una distincin entre un juicio
ante un tribunal de primera instancia y un juicio ante un
tribunal de apelacin; distincin que tambin es relevante con respecto a los intereses pblicos involucrados:
audiencia pblica con independencia de la naturaleza de las cuestiones que deban decidirse. El
requisito de la publicidad es sin duda uno de los
medios mediante los cuales se mantiene la confianza en los tribunales. Sin embargo, hay otras
consideraciones, como son el derecho a un juicio
dentro de un plazo razonable y la necesidad correspondiente de un manejo expedito de los casos
pendientes ante el tribunal, que deben tenerse en
cuenta a la hora de determinar la necesidad de
una audiencia pblica en las etapas de los procedimientos posteriores al juicio de primera instancia.
Siempre y cuando se haya celebrado una audiencia pblica en primera instancia, la ausencia de
esa clase de audiencia ante una segunda o tercera
instancia puede justificarse, por consiguiente, por
las caractersticas especiales de los procedimientos
correspondientes. As, reservar los procedimientos de apelacin y los procedimientos slo para
cuestiones de derecho, frente a las cuestiones de
hecho, puede respetar los requisitos del artculo 6,
aunque el demandante no tuviera oportunidad de
ser odo en persona por el tribunal de apelacin o
casacin.598
En el caso Tierce and Others el Tribunal aadi:

Sin embargo, cuando un tribunal de apelacin tiene
que examinar un caso en cuanto a los hechos y el derecho aplicable, y hace una valoracin completa de la cuestin de la culpa o la inocencia, no puede determinar esa
cuestin sin la valoracin directa del material probatorio
proporcionado en persona, por el acusado, cuyo propsito es probar que no cometi el acto que presuntamente
constitua un delito. El principio de que deberan celebrarse las audiencias en pblico entraa para el acusado
el derecho a prestar testimonio en persona ante un tribunal de apelacin.599
[592]
Ibd.
[593]
Sentencia de 26 de septiembre de 1995, Diennet, prr. 34; sentencia

de 21 de marzo de 2002, A.T. v. Austria, prr. 37.
[594]
Sentencia de 24 de noviembre de 1997, Werner, prr. 48; sentencia

de 20 de mayo de 1998, Gautrin, prrs. 38 y 42; sentencia de 21 de
marzo de 2000, Rushiti, prr. 22.
En lo que se refiere al requisito de la publicidad,

estos extractos de la jurisprudencia no plantean per se
ninguna dificultad. Sin embargo, la ltima frase en los
casos suecos aunque el apelante no tuvo la oportunidad de ser odo en persona por el tribunal de apelacin o
casacin y la afirmacin en el caso Tierce and Others de
que el derecho a una audiencia pblica conlleva el derecho a prestar testimonio en persona ante un tribunal de
apelacin, pueden causar confusin. La cuestin de si se
debera or a una persona no tiene nada que ver, en sentido estricto, con el requisito de la publicidad. De hecho,
el Tribunal confunde el derecho a una audiencia pblica,
que equivale a un juicio pblico, con el derecho a ser odo
[595]
Sentencia de 21 de septiembre de 1993, Zumtobel, prr. 34; sentencia de 24 de junio de 1993, Schuler-Zgraggen, prr. 58; sentencia de 1
de julio de 1997, Rolf Gustafson, prr. 47.
[598]
[596]
Sentencia de 28 de mayo de 1997, Pauger, prr. 60-61.
[597]
Sentencia de 21 de febrero de 1990, Hkansson and Sturesson, prr.

67.
Sentencias de 29 de octubre de 1991, Helmers, prr. 36; Jan-ke

Andersson, prr. 27 y Fejde, prr. 31. Vase adems, por ejemplo, la
sentencia de 22 de febrero de 1996, Bulut, prrs. 41-42.
[599]
El Tribunal reconoce plenamente el valor asignado a la publicidad de los procedimientos mencionados por la Comisin (). Sin embargo, incluso
cuando un tribunal de apelacin tiene jurisdiccin
para revisar el caso en cuanto a los hechos y a la
ley aplicable, el Tribunal no puede declarar que
el artculo 6 requiera siempre un derecho a una
405
en persona. De hecho, en estos casos la cuestin crucial

no se refiere al requisito de la publicidad, sino ms bien a
si el tribunal de apelacin poda decidir examinar el caso
sin que los demandantes tuvieran derecho a presentar
sus argumentos en una audiencia pblica.600
La forma de publicidad que se le de a las sentencias segn el derecho nacional debe valorarse a la luz de
las caractersticas especiales de los procedimientos.601
Por razones prcticas, parecera estar justificada la opinin de que se cumple con el requisito de dar una sentencia pblica si durante una audiencia pblica, la lectura de la sentencia se restringe a la parte dispositiva de la
sentencia,602 y de si incluso de esa lectura puede omitirse
que la parte dispositiva se limita a declarar que se ha rechazado la apelacin o que el caso se devuelve a una instancia inferior.603 En ese caso, las partes deben recibir una
copia del texto de la sentencia tan pronto como sea posible. La publicacin de aquellas sentencias concernientes
a asuntos legales de mayor inters pblico, tambin tienen tambin una importancia especial para la finalidad
de verificar el funcionamiento de la administracin de
justicia.604 En caso de que se hubieran llevado a cabo los
procedimientos a puerta cerrada, con el fin de proteger
la intimidad de los nios y las partes, y el posterior pronunciamiento pblico de la sentencia correspondiente,
puede frustrar en gran medida esos fines. A pesar del
hecho de que el artculo 6 permite restricciones slo con
respecto a la naturaleza pblica de los procedimientos y
no con respecto a la naturaleza pblica de la sentencia,
el Tribunal ha establecido que en ese caso basta con que
cualquiera que tenga un inters legtimo pueda consultar
u obtener una copia de la sentencia, siempre y cuando
los casos de especial inters se publiquen de manera rutinaria para permitir al pblico estudiar las sentencias.605
El que no se haya dictado en pblico la sentencia puede
remediarse en la apelacin.606
[600]
[601]
Sentencias de 29 de octubre de 1991, Helmers, prr. 38; Jan-ke Andersson, prr. 29; y Fejde, prr. 33; sentencia de 25 de julio de 2000,
Tierce and Others, prrs. 99-102; la cuestin de si una persona tiene el
derecho a estar presente en el juicio se estudia supra 10.5.4.
Con respecto a las posibilidades de restringir la

publicidad pueden hacerse las siguientes observaciones.
Aunque en algunos casos el Tribunal examin de oficio
si una de las excepciones haba sido aplicable,607 puede
presumirse que depende de las autoridades nacionales
invocar de manera explcita las excepciones del artculo
6.608 Por un lado, el Tribunal ha mostrado su voluntad
de dejar a las autoridades nacionales, y en especfico a
los tribunales nacionales, un cierto margen de discrecionalidad para evaluar la cuestin de si hay alguna
razn para la aplicacin de una restriccin, como ocurre
con respecto a las justificaciones para las restricciones
contempladas en otras normas del Convenio.609 Por otro
lado, el Tribunal tambin ha mostrado que est preparado para hacer un examen independiente de las justificaciones de una restriccin,610 y en ese contexto no est dispuesto a aceptar sin ms una prctica establecida, sino
que requiere que se determine, de forma especfica para
cada caso, cul es el fundamento de la restriccin invocada.611 Sin embargo, en principio no es inconsistente con
el artculo 6 que el Estado designe toda una clase entera
de casos, como por ejemplo procedimientos relativos a
menores, como una excepcin a la norma general.612 De
hecho, el problema contrario ocurri en T. and V. v. the
United Kingdom, relativo a dos nios de once aos que
haban sido acusados de secuestro y asesinato. Los demandantes se quejaban de que se haban visto privados
de la oportunidad de participar de manera efectiva en los
procedimientos penales debido a la enorme atencin de
la prensa dentro y fuera del tribunal, y al hecho de que el
juicio se hubiera celebrado con la formalidad de un juicio penal de adultos, aunque modificado en cierto grado
en atencin a la edad de los acusados. El Reino Unido
se opona al argumento de que la naturaleza pblica del
juicio violase los derechos de los demandantes y subray
que la publicidad del juicio garantizaba la justicia de los
procedimientos. El Tribunal tuvo en cuenta que, segn
las pruebas psiquitricas, la capacidad de los demandanmente las sentencias de 24 de noviembre de 1997, Werner and Sccs,
prrs. 54-60 y 43-48, respectivamente.
Vase, por ejemplo, con respecto a los procedimientos de casacin y

a los procedimientos ente el Tribunal Supremo las sentencias de 8 de
diciembre de 1983, Pretto and Others and Axen, prr. 27 y prr. 31,
respectivamente; sentencia de 22 de febrero de 1984, Sutter, prr. 34
(procedimientos ante el Tribunal Militar de Casacin suizo).
[607]
Vase la sentencia de 29 de septiembre de 1999, Serre, prr. 22;

sentencia de 8 de febrero de 2000, Stefanelli, prr. 21.
[608]
Este punto de vista parece confirmarse por la sentencia de 23 de

abril de 1997, Stallinger and Kuso, prr. 51; sentencia de 20 de mayo
de 1998, Gautrin, prr. 42.
[602]
Sentencia de 8 de diciembre de 1983, Pretto, prrs. 25-28.
[609]
Vase tambin supra 10.4.6.3.
[603]
Informe de 14 de diciembre de 1979, Le Compte, Van Leuven and

de Meyere, B.38, p. 24; informe de 15 de marzo de 1985, Adler, D&R
46 (1986), p. 36 (45).
[610]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 23 de junio de 1981, Le Compte,

Van Leuven and de Meyere, prrs. 59-61; sentencia de 10 de febrero
de 1983, Albert and Le Compte, prrs. 34-37.
[604]
Vase ibd., p. 24 y p. 45, respectivamente.
[611]
[605]
Sentencia de 24 de abril de 2001, B. and P. v. the United Kingdom,

prrs. 45-49.
Sentencia de 8 de junio de 1976, Engel, prr. 89. Vase tambin la

sentencia de 3 de octubre de 2000, Eisenstecken, prrs. 34-35.
[612]
[606]
Sentencia de 10 de julio de 2001, Lamanna, prrs. 30-34, e implcita-

prr. 39.
406
tes de comprender los procedimientos ante el tribunal

y de darles instrucciones a sus abogados era limitada y
declar que era muy improbable que los demandantes
se hubieran sentido lo suficientemente desinhibidos en
la tensa sala del tribunal y bajo escrutinio pblico, para
consultar con sus abogados durante el juicio o que fuera
de la sala del tribunal hubieran sido capaces de cooperar
con ellos y darles informacin relevante para la defensa. Por consiguiente, se haba violado el derecho de los
acusados a participar efectivamente en los procedimientos.613
la direccin de entender el orden pblico en el sentido

tcnico del concepto francs de ordre public. El secreto
mdico tambin profesional se invoc en el caso Diennet, en donde Francia intent justificar el hecho de que
los procedimientos disciplinarios contra un practicante
mdico se hubieran celebrado in camera (a puerta cerrada). Sin embargo, segn el Tribunal, los procedimientos
en cuestin se referan slo al mtodo de consulta por
correspondencia adoptado por el demandante y, por lo
tanto, no afectaban en principio a la vida privada de sus
pacientes.617
En relacin al fundamento de la restriccin basada en la proteccin del orden pblico, se estamos inclinados a pensar que es la prevencin del desorden. Cuando
se redact el artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos se defendi sta interpretacin
por parte del Reino Unido y con ese argumento se presentaron objeciones a que se aadiera el trmino francs
ordre public al texto ingls, aunque fue en vano.614 Ahora
que el texto del artculo 6 en su forma actual se ha adoptado con los mismos trminos que los del artculo 14 del
Pacto, la comparacin con los artculo 10(2) y 11(2), en
los que la proteccin del orden pblico en el texto ingls
habla de prevencin del desorden y en el texto francs de la dfense de lordre (la defensa del orden), hace
que sea difcil mantener la interpretacin britnica. Sin
embargo, por otro lado, el texto ingls y el texto francs
del artculo 9(2) muestran que los redactores no haban
sido consistentes con respecto a ste asunto. A pesar de
que puede que este sea el caso, la prevencin del desorden en las audiencias judiciales puede incluirse dentro
del fundamento de los intereses de la justicia.615 Qu
significa orden pblico en ese contexto? En el caso
Le Compte, Van Leuven and De Meyere, Blgica invoc lo
anterior y aleg que la publicidad de los casos mdicos
disciplinarios puede conducir a la violacin del secreto
mdico profesional. La Comisin examin dicho aspecto
partiendo de ese argumento,616 lo cual parece apuntar a
Hasta ahora el inters de la seguridad nacional apenas ha tenido relevancia, si es que se puede establecer que ha tenido alguna, en la jurisprudencia de
Estrasburgo relativa a la naturaleza pblica del juicio;
sin embargo, es fcil concebir situaciones en las cuales
los procedimientos se ocupan de secretos de Estado u
de otra informacin delicada que afecta a la seguridad.
El Tribunal tendr en ese caso que formarse una opinin
independiente acerca del asunto. Cualquier cosa que las
autoridades prefieran mantener en secreto no afecta, por
ese slo hecho, la seguridad nacional.
[613]
Sentencias de 16 de diciembre de 1999, prrs. 80-89 y prrs. 81-91,

respectivamente. Vase tambin la sentencia de 15 de junio de 2004,
S.C. v. the United Kingdom, prrs. 27-37, relativo a un nio de once
aos con una capacidad intelectual limitada, donde el Tribunal estableci que debera haberse juzgado en un tribunal especial que pudiera
darle plena consideracin a las discapacidades del nio y las hubiera
tenido en cuenta en su procedimiento.
[614]
Vase E/CN.4/SR.318, p. 10: La concepcin apropiada era que las

audiencias a puerta cerrado podan tener lugar para prevenir el desorden.
[615]
Vase la sentencia de 14 de noviembre de 2000, Riepan, prr. 34,

donde el Tribunal declar que en casos excepcionales puede excluirse
al pblico de la audiencia por consideraciones de seguridad.
[616]
Vase el informe de 14 de diciembre de 1979, B.38 (1984), pp. 4344. Vase tambin el informe de 14 de diciembre de 1981, Albert and
Los casos que involucran la proteccin de la intimidad de los participantes, salvo en los cuales est involucrado el inters de los menores,618 requieren procedimientos in camera slo si las partes parecen apreciar el
que se les d esa proteccin.619
El fundamento ltimo de la restriccin, que es el
inters de la justicia, se deja de forma explcita a la opinin del tribunal nacional correspondiente. En ocasiones
puede ser necesario limitar la naturaleza pblica de los
procedimientos para proteger, por ejemplo, la seguridad
y la intimidad de los testigos, que tambin pueden reclamar tener un juicio justo.620 Sin embargo, aqu de
nuevo es pertinente, la supervisin final por el Tribunal
de Estrasburgo. El inters de la justicia puede requerir
tambin que el espacio disponible para el pblico no se
colme de gente y que se excluya a los agitadores. Si el
juicio no se celebra en una sala de audiencias como es habitual y el pblico en general no tiene acceso en principio
(por ejemplo, se celebra en una prisin), las autoridades
nacionales tienen que adoptar medidas compensatorias
con el fin de garantizar que el pblico y los medios de
Le Compte, B.50 (1986), pp. 40-41.
[617]
[618]

prrs. 35-41.
[619]
Y aparentemente tambin la Comisin en ese mismo sentido en el

caso Albert and Le Compte Case, B.50, pp. 40-41.
[620]
Vase sobre esto infra 10.10.5.
407
comunicacin son debidamente informados acerca del

lugar de la audiencia y que se les concede acceso efectivo.621
10.7 El requisito del tiempo

razonable
10.7.1 Introduccin
El artculo 6 estipula en su primer prrafo que la audiencia del caso por el tribunal debe tener lugar dentro de
un plazo razonable (dans un dlai raisonnable). Justo,
igual que ocurre con la misma expresin que aparece en
el artculo 5(3), ello plantea la difcil cuestin de cules
son los criterios que deben aplicarse para la valoracin
de lo qu es razonable y tambin cul es el periodo que
debe tenerse en cuenta a este respecto.
En el caso del artculo 5(3) es claro que en cualquier caso
lo que tiene que considerarse como el principio del periodo relevante: es el momento del arresto. La justificacin
para esa norma es que la detencin en espera de juicio
no dure ms tiempo del que es estrictamente necesario.
Sin embargo, el propsito de ese requisito del tiempo razonable del artculo 6(1), es garantizar que dentro de un
tiempo razonable, y por medio de una decisin judicial,
se ponga fin a esa detencin en espera de juicio, en inters de la persona en cuestin y tambin de la seguridad
jurdica a la inseguridad en la cual se puede encontrar
una persona as, en relacin con su posicin jurdica en
el derecho civil o por cuenta de una acusacin penal contra ella. Esta justificacin implica que la norma se aplica
tambin en casos distintos a los de la detencin provisional.622
Las sentencias con respecto al requisito del tiempo razonable son bastante numerosas. Sin embargo, parecen haberse establecido las principales lneas de razonamiento sobre ese requisito a mediados de los ochenta.
10.7.2 El plazo relevante

10.7.2.1 Dies a Quo (inicio del plazo)
En la determinacin del plazo relevante debe tenerse
en cuenta la jurisdiccin ratione temporis. Por ello, en el
caso de una demanda individual relativa a los procedimientos que estaban ya en desarrollo en el momento en
que el Estado correspondiente se convirti en una parte
del Convenio, o cuando ste reconoci el derecho de los
[621]
Sentencia de 14 de noviembre de 2000, Riepan, prrs. 28-31.
[622]
Para la relacin entre las dos normas, vase la sentencia de 10 de

noviembre de 1969, Stgmller, prrs.4-5.
particulares a presentar demandas conforme al artculo

25, slo puede tenerse en cuenta la duracin del plazo
a partir de ese momento. Sin embargo, para la valoracin de la razonabilidad de ese plazo tambin se toma
en consideracin la etapa en el cual se encontraban los
procedimientos en ese momento.623
Con respecto a la determinacin de los derechos y obligaciones civiles, se considera en general, que el comienzo
del periodo es el momento en el se instauran los procedimientos correspondientes624, o que, dentro del marco
de los otros procedimientos, ese derecho u obligacin se
le plantea por la defensa. Si antes de acudir a los procedimientos judiciales debe presentarse otra accin legal,
como una protesta ante la administracin625 o una peticin de confirmacin formal,626, el comienzo del periodo
se traslada al momento de esa accin.627 Sin embargo, una
fase de negociacin que precede a los procedimientos no
cuenta como parte del plazo relevante.628
Con respecto a los casos penales, el Tribunal ha
declarado que el comienzo del plazo relevante debe considerarse como el momento en el cual se presenta una
acusacin penal, puesto que es slo desde ah que
se puede hablar de cualquier acusacin en materia
penal.629 Sin embargo, la razn mencionada antes implica que el plazo no comienza, en todos los casos, en el
momento en el cual la persona afectada es acusada oficialmente. Incluso antes de eso puede haber sido consciente del hecho de que es sospechosa de haber cometido
un ilcito penal, de manera que desde ese momento tiene un inters en que se tome una decisin rpida acerca
[623]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 10 de diciembre de 1982, Foti,

prr. 53; sentencia de 26 de octubre de 1988, Martins Moreira, prr.
43; sentencia de 25 de marzo de 1996, Mitap and Mftoglo, prr.
31; sentencia de 15 de julio de 2002, Kalashnikov, prr. 124.
[624]

Scopelliti, prr. 18; sentencia de 23 de marzo de 1994, Muti, prr. 12;
sentencia de 27 de octubre de 1994, Katte Klitsche de la Grange, prr.
50.
[625]
Sentencia de 28 de junio de 1978, Knig, prrs. 28 y 101.
[626]
Sentencia de 9 de diciembre de 1994, Schouten and Meldrum, prrs.

61-62.
[627]
Comprase con el caso Vallee, sentencia de 26 de abril de 1994,

prr. 133, donde la presentacin de una solicitud de indemnizacin a la
autoridad administrativa, requerida por el derecho nacional, constitua
el punto de partida del periodo relevante. Vase tambin la sentencia
de 9 de junio de 1998, Cazenave de la Roche, prr. 46; sentencia de 7
de junio de 2001, Kress, prr. 90.
[628]
Sentencia de 8 de julio de 1986, Lithgow, prr. 199. Vase, sin

embargo, tambin la sentencia de 23 de abril de 1996, Phocas,
prr. 69, relativa, entre otras cosas, a las negociaciones, reconocidas
expresamente por la ley, antes de abrirse procedimientos formales de
expropiacin ante un tribunal. El Tribunal valor de hecho si la duracin
de los procedimientos preliminares era razonable.
[629]
Sentencia de 27 de junio de 1968, Neumeister, prr. 18; sentencia de

27 de febrero de 1980, Deweer, prr. 46.
408
de esa sospecha por el tribunal.630 Por lo tanto, tambin

es importante aqu que en la jurisprudencia de Estrasburgo se le asigne un significado autnomo al concepto
de acusacin, ya que el punto de partida es que debe
usarse un concepto sustantivo y no formal del trmino
acusacin, debido a la gran importancia que tiene el
principio de un juicio justo para una sociedad democrtica.631 Como el Tribunal declar en el caso Foti y en el
caso Coriglinano: Aunque acusacin () puede definirse en general como la notificacin oficial que se le entrega a un individuo por la autoridad competente, donde
se le informa de alegaciones que le sealan como el autor de un delito, en algunos casos puede adoptar otras
manifestaciones que implican el que se est efectuando
una alegacin de ese tipo y afectan de manera parecida
la situacin del sospechoso.632
Por lo tanto, la existencia de una acusacin no
siempre depende de que se d una actuacin oficial.633
Ejemplos de esas otras medidas son el registro en la vivienda de una persona;634 la solicitud de que se le levante
la inmunidad a una persona;635 y el momento de que la
persona correspondiente es informada por la Autoridad
Tributaria, de su intencin de imponerle tributos adicionales y sobretasas tributarias.636 Sin embargo, la imposicin de sanciones fiscales a las empresas no implica que
su director o gerente sea acusado a ttulo individual.637
En algunos casos, la acusacin no constituye el dies
a quo del periodo relevante: si el acusado no recibi la
notificacin oficial y fue juzgado en ausencia, tiene que
presumirse que existe una acusacin,638 pero que el re[630]
En su sentencia de 27 de junio de 1968, Wemhoff, prr. 19, el Tribunal asumi que coincidan esos dos momentos. Vase adicionalmente,
por ejemplo, la sentencia de 28 de marzo de 1990, B v. Austria, prr.
9 y 48; sentencia de 19 de febrero de 1991, Alimena, prr. 15; sentencia de 25 de febrero de 1993, Dobbertin, prrs. 9 y 138. En este
ltimo caso parece haber una clara diferencia entre el momento del
arresto y el de la acusacin formal. El Tribunal consider el momento
del arresto como el punto de partida.
[631]
Vase supra 10.2.1.
[632]
Sentencias de 10 de diciembre de 1982, prr. 52 y prr. 34, respectivamente.
[633]
Al principio el Tribunal adopt un criterio formal para determinar

el punto de partida del periodo relevante: sentencia de 27 de junio
de 1968, Neumeister, prr. 18. En consecuencia, desarroll un enfoque
sustantivo en la sentencia de 15 de julio de 1982, Eckle, prr. 73, que
culmin en las sentencias de 10 de diciembre de 1982, Foti, y Corigliano, prr. 52 y prr. 34, respectivamente.
[634]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 23 de octubre de 2003, Diamantides, prr. 21; sentencia de 28 de octubre de 2003, Lopez Sole and
Martin de Vargas, prr. 26.
[635]
Sentencia de 19 de febrero de 1991, Frau, prr. 14.
[636]
Sentencias de 23 de julio de 2002, Vstberga Taxi Aktiebolag and

Vulic, and Janosevic, prr. 104 y el prr. 92, respectivamente.
[637]
Sentencia de 22 de mayo de 1998, Hozee, prrs. 44-45.
[638]
Sentencia de 12 de febrero de 1985, Colozza, prr. 29. El deman-
quisito del tiempo razonable no est en juego (todava)

porque el acusado no viva bajo la presin de estar acusado.639 El periodo durante el cual un acusado est en
fuga, a pesar de conocer la acusacin en su contra, se
excluye del clculo del tiempo relevante.640
10.7.2.2 Dies ad quem (fin del plazo)

La razn ya mencionada del requisito del tiempo razonable del artculo 6 implica que, debe considerarse que
la fecha de finalizacin del periodo relevante, es el momento en el cual finaliza la inseguridad relativa a la posicin legal de la persona afectada. En los procedimientos
civiles ese es el momento en que se decide, de manera
definitiva, la pretensin jurdica de la persona.641 Por
consiguiente, ese no es el momento en el cual podra comenzar la audiencia ante el tribunal, sino el momento en
el cual se adopta la decisin en la instancia ms alta642, o
se convierte en definitiva al haber expirado el plazo para
la apelacin.643 Por ello, en la medida en que los procedimientos de apelacin pueden afectar al resultado del
litigio, estos deben tenerse en cuenta a la hora de determinar el plazo relevante.644 Adems, incluso las etapas
posteriores a que se dicte la sentencia sobre el fondo del
caso, como los procedimientos de ejecucin forzosa645 y
los procedimientos relativos a los costos,646 se incluyen
dentro del mbito del requisito del tiempo razonable. Sin
embargo, no se tiene en cuenta, al momento de evaluar
la duracin de los procedimientos, el tiempo que requieran los procedimientos preliminares conforme al artculo
dante fue condenado en ausencia y tena, segn el Tribunal, el derecho
a una nueva decisin sobre los mritos de la acusacin. Comprese
tambin con la sentencia de 23 de octubre de 2003, S.H.K. v. Bulgaria,
prr. 26.
[639]
Esta consecuencia no se corresponde completamente con la definicin de acusacin tal y como se formula en la sentencia Foti. La
contradiccin puede solucionarse suprimiendo la palabra parecido.
[640]
Sentencia de 19 de febrero de 1991, Girolami, prr. 15; sentencia de

12 de octubre de 1992, Boddaert, prr. 35; sentencia de 26 de mayo
de 1993, Bunkate, prr. 21.
[641]
Vase, por ejemplo, las sentencias de 26 de septiembre de 1996, Di

Pede, and Zappia, prr. 22 y prr. 18, respectivamente; sentencia de
28 de octubre de 1998, Prez de Rada Cavanilles, prr. 39.
[642]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 24 de mayo de 1991, Vocaturo,

prr. 14; sentencia de 12 de octubre de 1992, Salerno, prr. 18.
[643]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 24 de mayo de 1991, Pugliese

(No. 2), prr. 16; sentencia de 27 de febrero de 1992, Diana, prr. 14.
[644]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 23 de abril de 1987, Poiss, prr.

52; sentencia de 21 de noviembre de 1995, Acquaviva, prr. 52.
Lo mismo es cierto con respecto a procedimientos ante un tribunal
constitucional: vase, por ejemplo, la sentencia de 23 de junio de 1993,
Ruiz-Mateos, prr. 35; sentencias de 1 de julio de 1997, Probstmeier,
and Pammel, prrs. 46 y 48 y prrs. 51 y 53, respectivamente.
[645]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 23 de marzo de 1994, Silva Pontes, prr. 35-36; sentencia de 19 de marzo de 1997, Hornsby, prr.
40; sentencia de 7 de junio de 2000, Nuutinen, prr. 109.
[646]
Sentencia de 23 de septiembre de 1997, Robins, prr. 28.
409
234 del Tratado de la UE [antiguo artculo 177] ante el

Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.647 Lo
mismo se aplica a la hora de interponer recursos extraordinarios.
El Tribunal ha elegido el mismo enfoque para los
casos penales. Como el Tribunal argument en la sentencia Wemhoff: No hay () razn para que la proteccin otorgada a las personas afectadas contra los retrasos
en los tribunales finalice, cuando tiene lugar la primera
audiencia en un juicio: los retrasos injustificados o los
retrasos excesivos por parte de los tribunales juzgadores
son tambin causa de preocupacin.648
La decisin relativa a la acusacin debe ser definitiva, tambin la que tiene lugar mediante la absolucin o
el archivo del caso.649 En lo que se refiere a las condenas,
la determinacin de la pena es la que le otorga cierta conclusin al acusado650 y entonces slo puede presumirse
de forma razonable que ha sido informado de la decisin
final y de su motivacin.651 La decisin de no continuar
con la acusacin puede equivaler tambin a la decisin
definitiva sobre la acusacin.652
10.7.3 Tiempo razonable

Despus de que se haya establecido la duracin del plazo relevante, debe determinarse si ese puede considerarse razonable. En muchos casos, el Tribunal slo efecta
una valoracin general,653 mientras que en otros casos
evala el lapso de tiempo trascurrido en cada etapa de
los procedimientos.654 La razonabilidad no puede juzgarse en abstracto, sino que debe evaluarse a la luz de las
circunstancias de cada caso individual.655 Los intereses
de la persona afectada, en que se tome una decisin tan
pronto como sea posible, tendrn que sopesarse frente
[647]
Sentencia de 26 de febrero de 1998, Pafitis, prr. 95.
[648]
[649]
Vase, por ejemplo, las sentencias de 19 de febrero de 1991, Pugliese

(No. 1), prr. 18; Viezzer, prr. 17; Angelucci, prr. 15.
[650]
Sentencia de 15 de julio de 1982, Eckle, prr. 77.
[651]
Informe de 8 de mayo de 1984, Vallon, pp. 22-23.
[652]
Sentencia de 23 de octubre de 2003, S.H.K. v. Bulgaria, para 27.
[653]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 19 de febrero de 1991, Colacioppo, prr. 15; sentencia de 18 de julio de 1994, Venditelli, prr. 22;
sentencia de 26 de octubre de 2000, G.J. v. Luxembourg, prrs. 28-36;
sentencia de 20 de diciembre de 2001, Janssen, prrs. 40-53.
[654]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 23 de noviembre de 1993, Scopelliti, prrs. 22-26; sentencia de 23 de marzo de 1994, Silva Pontes,
prrs. 40-41; sentencia de 6 de abril de 2000, Comingersoll S.A., prr.
22.
[655]
Vase, por ejemplo, las sentencias de 19 de febrero de 1991, Santilli,

and Maj, prr. 20 y prr. 15, respectivamente; sentencia de 23 de julio
de 2002, Rajcevic, prr. 36.
a la exigencia de un examen cuidadoso del caso y una

celebracin apropiada de los procedimientos.656
Segn la jurisprudencia establecida, cuando se
evala la razonabilidad del periodo relevante, el Tribunal aplica, en concreto, tres criterios: a) la complejidad
del caso; b) la conducta del demandante; y c) la conducta
de las autoridades involucradas. Sin embargo, en un nmero creciente de casos, el Tribunal tambin aplica, en
conexin con el comportamiento de las autoridades, un
cuarto criterio: d) la importancia para el demandante de
lo que est en disputa.657
La cuestin de si un caso es complejo es, en general, difcil de responder. El Tribunal ha asignado importancia a varios factores como la naturaleza de los
hechos que deben determinarse,658 el nmero de personas acusadas659 y de testigos,660 la necesidad de obtener
el expediente de un juicio celebrado en el extranjero,661
la acumulacin de un procedimiento a otros,662 la intervencin de otras personas en el procedimiento663 y la necesidad de crear un programa especial de ordenador.664
La complejidad puede concernir a cuestiones de hecho y
tambin jurdicas.665
Una actitud o comportamiento de una parte interviniente en el proceso, que lleve a que ste se retrase,
debilita su demanda de que ha existido un retraso.666 Sin
embargo, no se requiere la cooperacin activa de la persona acusada para acelerar los procedimientos que pue-
[656]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 8 de julio de 1987, H v. the United

Kingdom, prrs. 71-86; sentencia de 31 de marzo de 1992, X v.
France, prr. 32; sentencia de 23 de marzo de 1994, Silva Pontes, prr.
39.
[657]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 25 de noviembre de 1992, Abdoella, prr. 24; sentencia de 30 de octubre de 1998, Styranowski, prr.
47; sentencia de 15 de octubre de 1999, Humen, prr. 60; sentencia
de 27 de febrero de 2003, Niederbster, prr. 39; sentencia de 9 de
marzo de 2004, Jablonska, prr. 39.
[658]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 19 de febrero de 1991, Triggiani,

prr. 17; sentencia de 30 de octubre de 1991, Wiesinger, prr. 55;
sentencia de 27 de febrero de 1992, Vorrasi, prr. 17; sentencia de 25
de febrero de 1993, Dobbertin, prr. 42; sentencia de 1 de agosto de
2000, C.P. v. France, prr. 30.
[659]
Sentencia de 19 de febrero de 1991, Angelucci, prr. 15.
[660]
Sentencia de 27 de febrero de 1992, Andreucci, prr. 17.
[661]
Sentencia de 19 de febrero de 1991, Manzoni, prr. 18.
[662]
Sentencia de 27 de febrero de 1992, Diana, prr. 17.
[663]
Sentencia de 27 de febrero de 1992, Manieri, prr. 18.
[664]
Sentencia de 28 de noviembre de 2000, Rsslhuber, prr. 27.
[665]
Sentencia de 27 de febrero de 1992, Lorenzi, Bernardini, and Gritti,

prr. 16; sentencia de 27 de octubre de 1994, Katte Klitsche de la
Grange, prr. 55.
[666]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 16 de julio de 1971, Ringeisen,

prr. 110; sentencia de 15 de julio de 1982, Eckle, prr. 82; sentencia
de 23 de septiembre de 1998, POR EJEMPLO v. France, prr. 121;
sentencia de 31 de julio de 2000, Barfuss, prr. 81.
410
dan llevar a su propia condena.667 Para las partes en procedimientos civiles, ello puede ser diferente.668 Una de
las partes en un procedimiento no puede ser culpada por
hacer uso de su derecho a presentar una apelacin.669 Es
evidente que ello prolonga el proceso, sin embargo sta
prolongacin debe superar el test de la razonabilidad.670
Con respecto al tercer criterio, slo los retrasos
atribuibles a la conducta de las autoridades del Estado,
pueden ocasionar una violacin del requisito del tiempo razonable.671 En concreto, son un factor importante
los esfuerzos que hacen las autoridades judiciales para
acelerar los procedimientos tanto como sea posible.672
El tribunal correspondiente tiene un deber especial de
verificar que todos aquellos que intervienen de alguna
manera en los procedimientos, hacen todo lo que pueden para evitar un retraso innecesario. Ello es cierto tanto para los procedimientos penales como para los civiles,
aunque en estos ltimos la iniciativa de los procedimientos en principio se deja a las partes.673 En el caso Capuano
el Estado italiano llam la atencin sobre el hecho de que
los retrasos en los procedimientos de primera instancia,
que duraron por ms de seis aos, fueron atribuibles
a los peritos, que entregaron sus informes demasiado
tarde. El Tribunal estableci que el tribunal correspondiente era responsable de los retrasos en la preparacin
de los informes de los peritos en los procesos atribuidos
a la jurisdiccin del tribunal.674 En los casos Idrocalce y
Tumminelli el Tribunal lleg a la misma conclusin con
respecto a los retrasos en la audiencia a los testigos.675 Si
en un caso penal con dos personas acusadas, una de ellas
lo retrasa, el fiscal debe separar, si es posible, un caso del
[667]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 15 de julio de 1982, Eckle, prr.

82; sentencia de 25 de febrero de 1993, Dobbertin, prr. 43; sentencia
de 25 de noviembre de 1997, Zana, prr. 79.
[668]
Sentencia de 23 de marzo de 1994, Muti, prr. 16.
[669]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 15 de julio de 1982, Eckle, prr.

82. Comprese tambin con la sentencia de 24 de octubre de 1994,
Katte Klitsche de la Grange, prr. 56. El demandante haba recurrido
ante el Tribunal de Casacin para que adoptase una decisin preliminar sobre la jurisdiccin preliminar del tribunal inferior. Aunque poda
haber efectuado una apelacin posterior, su conducta no era criticable.
otro, con el fin de que el otro acusado no se convierta en

vctima del retraso.676 La legislacin o la prctica judicial
que le ponga obstculos a un demandante para que ste
pueda instaurar con rapidez procedimientos legales, al
igual que la legislacin que permite dejar a la otra parte en un largo periodo de incertidumbre en cuanto a si
se interpondr o no una accin, sin un periodo razonablemente breve que lo prevenga, no respetan el artculo
6(1). Por otro lado, el simple hecho de que las autoridades nacionales no cumplan con los plazos legales no es
en s contrario al artculo 6(1).677
De acuerdo con el cuarto criterio, la importancia
para el demandante de lo que est en disputa, el Tribunal presta atencin a los intereses especiales que pueden
estar involucrados. As, en H. v. the United Kingdom, que
se refera a la duracin de los procedimientos instituidos por el demandante con relacin al presunto derecho de visitas a su hijo, que haba sido entregado a la
custodia de las autoridades locales, el Tribunal puso un
nfasis especial en la importancia que significaba para
el demandante lo que se discuta en los procedimientos
en cuestin. Estos procedimientos no slo eran decisivos
para las relaciones futuras con su hijo, sino que tambin
tenan una caracterstica particular de irreversibilidad,
al involucrar al Tribunal Superior, descrito de manera
grfica como la guillotina legal de la adopcin. En estas circunstancias, el Tribunal esperaba una diligencia
excepcional por parte de las autoridades.678 Con posterioridad, el Tribunal ha declarado que se requiere una
diligencia particular en los casos relativos a la posicin
jurdica y a la capacidad civiles,679 a conflictos laborales680
incluyendo los conflictos pensionales,681 y a las decisiones sobre indemnizaciones para las vctimas de los
accidentes de trfico682 y para las personas infectadas con
sida como resultado de las transfusiones de sangre en
los hospitales.683 Adems, la edad (anciana) de la persona
[676]
Appl. 6541/74, Bonnechaux, D&R 3 (1976), p. 86 (87).
[677]
Sentencia de 27 de febrero de 1992, G. v. Italy, prr. 17
[678]
[670]
Sentencia de 23 de abril de 1987, Lechner and Hess, prr. 59.
[679]
[671]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 20 de febrero de 1991, Vernillo,

prr. 14; sentencia de 16 de diciembre de 1997, Proszak, prr. 40;
sentencia de 15 de octubre de 1999, Humen, prr. 66.
Sentencia de 29 de marzo de 1989, Bock, prr. 49. Vase tambin,

por ejemplo, las sentencias de 27 de febrero de 1992, Taituti, prr. 18;
Masciariello, prr. 18; y Gana, prr. 17.
[680]
[672]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 28 de junio de 1978, Knig, prrs.

104-105; sentencia de 28 de marzo de 1990, B v. Austria, prr. 54;
sentencia de 23 de marzo de 1994, Silva Pontes, prr. 39.
Vase, por ejemplo, la sentencia de 28 de junio de 1990, Obermeier,

prr. 72; sentencia de 24 de mayo de 1991, Vocaturo, prr. 17;
sentencia de 16 de julio de 2002, Davies, prr. 26.
[681]
[673]
Sentencia de 20 de febrero de 1991, Vernillo, prr. 30.
[674]
Sentencia de 25 de junio de 1987, prr. 30. Vase tambin la sentencia de 26 de febrero de 1992, Nibbio, prr. 18; sentencia de 23 de
noviembre de 1993, Scopelliti, prr. 23.
Sentencias de 26 de febrero de 1992, Nibbio, y Borgese, prr. 18 y

prr. 18, respectivamente; sentencia de 27 de febrero de 1992, Ruotolo, prr. 17; sentencia de 11 de octubre de 2001, H.T. v. Germany,
prr. 37.
[682]
[675]
Sentencias de 27 de febrero de 1992, prr. 18 y prr. 17, respectivamente. Vase tambin de la misma fecha Cooperativa Parco Cuma,
prr. 18.
Vase, por ejemplo, la sentencia de 26 de octubre de 1988, Martins

Moreira, prr. 46; sentencia de 23 de marzo de 1994, Silva Pontes,
prr. 39; sentencia de 14 de octubre de 2003, Signe, prrs. 28 y 38.
[683]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 31 de marzo de 1992, X. v.
411
afectada puede requerir procedimientos rpidos.684 Tambin se requiere una diligencia especial en casos en los
que una persona est detenida mientras se decide una
acusacin penal contra l.685
La sobrecarga de trabajo de los jueces no se reconoce por lo general como excusa, puesto que los Estados
Contratantes tienen el deber de organizar la administracin de justicia de tal manera que los distintos tribunales
puedan cumplir con los requisitos del artculo 6.686 Segn
la jurisprudencia firme del Tribunal, los Estados Contratantes no son responsables legalmente en el caso de una
acumulacin temporal de trabajo en sus tribunales, siempre y cuando tomen con la requerida celeridad las acciones necesarias para solucionar una situacin excepcional de sta clase. Las medidas adoptadas se evalan en
cuanto a su eficacia y tambin se valora si se han tomado
de forma oportuna;687 las medidas adoptadas despus no
pueden compensar el hecho de que se haya excedido el
plazo razonable.688 Cuando hace esta evaluacin, el Tribunal est preparado para considerar las circunstancias
polticas y sociales de fondo en el pas correspondiente.689 En el caso Bottazzi el Tribunal llam la atencin sobre el hecho de que haba encontrado numerosas violaciones al requisito del plazo razonable con relacin a los
procesos civiles ante los tribunales de este tipo, de las
France, prr. 32; sentencia de 8 de febrero de 1996, A. and Others v.

Denmark, prr. 78. Comprese tambin con la sentencia de 4 de abril
de 2000, Dewicka, prrs. 55-56, con respecto a la instalacin de una
lnea de telfono en el apartamento de una mujer anciana.
[684]
Sentencia de 9 de marzo de 2004, Jablonska, prr. 43; sentencia de 6

de abril de 2004, Krzak, prr. 42.
[685]
Al principio, el Tribunal adopt esta posicin con respecto al requisito del tiempo razonable del artculo 5 (3). Vase, por ejemplo, la
sentencia de 27 de agosto de 1992, Tomasi, prr. 84; sentencia de 24
de septiembre de 1992, Herczegfalvy, prr. 71. Sin embargo, lo mismo
es cierto tambin con respecto al artculo 6(1). Vase, por ejemplo, la
sentencia de 25 de noviembre de 1992, Abdoella, prr. 24; sentencia
de 21 de diciembre de 2000, Jablonski, prr. 102; sentencia de 26 de
julio de 2001, Kreps, prrs. 52-54.
[686]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 26 de octubre de 1984, de Cubber,

prr. 35; sentencia de 26 de noviembre de 1992, Francesco Lombardo,
prr. 23; sentencia de 21 de diciembre de 1999, G.S. v. Austria, prr.
35; sentencia de 20 de diciembre de 2001, Ludescher, prr. 23.
[687]
Sentencia de 13 de julio de 1983, Zimmermann and Steiner, prr.

29-32; sentencia de 25 de junio de 1987, Baggetta, prrs.22-25;
sentencia de 26 de octubre de 1988, Martins Moreira, prrs. 53-61.
[688]
Informe de 12 de marzo de 1984, Marijnissen, D&R 40 (1985), p.

83 (90).
[689]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 25 de junio de 1987, Milasi, prrs.

17-20, donde el Tribunal tuvo tambin en cuenta las alteraciones del
orden pblico en la regin afectada y la sentencia de 7 de julio de
1989, Unin Alimentaria S.A., prr. 40. En su decisin de 2 de marzo
de 2005, Maltzan and Others, prrs. 133-134, el Tribunal (Gran
Sala) tuvo en cuenta el deseo del Tribunal Constitucional Federal para
agrupar todos los casos sobre cuestiones similares con el propsito de
obtener una visin integral del asunto, y tambin de un gran flujo de
recursos de amparo constitucional tras la reunificacin alemana.
diversas regiones de Italia. Por lo tanto, concluy que

hay una acumulacin de violaciones idnticas que son
lo suficientemente numerosas como para no representar
slo incidentes aislados. Esas violaciones reflejan una
situacin continuada que no se ha remediado todava
y con respecto a la cual los litigantes no tienen ningn
recurso nacional (). Esta acumulacin de violaciones
constituye por ello una prctica que es incompatible con
el Convenio.690 En consecuencia, con referencia a su sentencia Bottazzi, el Tribunal determin que muchas de las
quejas contra Italia estaban bien fundadas sin efectuar
una valoracin caso por caso de los mritos.691
La aplicacin de los criterios, como la complejidad del caso, la conducta del demandante o de las autoridades y la importancia de lo que est en disputa
para el demandante, por separado o combinados todos
ellos, pueden llevar a diferentes conclusiones. En el caso
Bunkate, por ejemplo, que era de naturaleza penal, el plazo total dur dos aos y diez meses. Este plazo fue producto, entre otros factores, de un periodo de inactividad
total de quince meses y medio entre la presentacin de
la apelacin sobre los aspectos jurdicos y la recepcin
del expediente del caso por el registro del Tribunal Supremo. Este periodo en s infringi el requisito del plazo
razonable.692 Por otro lado, en el caso Boddaert llev algo
ms de seis aos decidir una acusacin penal. Este periodo de tiempo no viol el artculo 6.693 Pueden observarse diferencias comparables en lo que se refiere a los
procedimientos civiles. En el caso Ciricosta and Viola un
periodo total de ms de 15 aos cumpli con los requisitos del artculo 6(1),694 pero un lapso de tiempo que dur
cuatro aos y cinco meses en el caso Pugliese II no pas
el test.695
El requisito de un juicio dentro de un plazo razonable implica igualmente que este plazo no puede ser injustificadamente breve, de manera que, como consecuen[690]
Sentencia de 28 de julio de 1999, prrs. 22-23. Adems, en su

jurisprudencia posterior el Tribunal ha aadido que una prctica
como esa constituye una agravante en la violacin del artculo 6 (1).
Vase, por ejemplo, las sentencias de 5 de octubre de 2000, Giomi
and Mennitto, prr. 12 y prr. 30, respectivamente; sentencia de 28 de
febrero de 2002, Christina Cardo, prr. 10; sentencia de 9 de julio de
2002, Fragnito, prr. 14. En ciertas circunstancias una prctica como
esa puede violar tambin el artculo 13. Vase la sentencia de 26 de
octubre de 2000, Kudla, prrs. 146-160.
[691]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 16 de noviembre de 2000, Dorigo,

prrs. 9-10; sentencia de 11 de diciembre de 2001, Vanzetti, prrs.
10-11; sentencia de 9 de julio de 2002, Nazarro and Others, prrs.
14-15.
[692]
Sentencia de 26 de mayo de 1993, prrs. 20-23
[693]
[694]
[695]
412
cia de ello, no sea posible para las partes preparar el caso

apropiadamente. Lo que se prev de forma expresa en el
prrafo 3(b) para los procedimientos criminales en virtud del requisito general de un juicio justo en el primer
prrafo, se aplica tambin a los procedimientos civiles.
El artculo 6(1) no estipula cules son las consecuencias de los procedimientos si no se cumple con el requisito del tiempo razonable. Parecera derivarse de sta
norma que si se ha excedido el tiempo razonable y, en
consecuencia, no puede ya tomarse la decisin dentro de
un plazo razonable, los procedimientos tendran que interrumpirse y la accin civil o la acusacin civil tendran
que declararse inadmisible. Sin embargo, en la jurisprudencia de Estrasburgo se ha adoptado una posicin ms
flexible: Una duracin excesiva de los procedimientos
penales puede compensarse en principio con medidas de
las autoridades nacionales, entre las que estara en concreto una reduccin de la sentencia debido a la [excesiva]
duracin del procedimiento.696
Aunque este punto de vista no se ajusta fcilmente al texto del artculo 6(1), ofrece la solucin ms apropiada en ciertos casos. En los procedimientos civiles, el
demandante que tiene un inters en una decisin definitiva, no debera convertirse en la vctima de un retraso
injustificable por el cual debera culparse a las autoridades pblicas; ambas partes pueden ser vctimas del retraso y tener derecho a alguna forma de compensacin
justa. Y, en los procedimientos penales, el inters pblico
en la acusacin y en la condena del delincuente puede
tambin ser tan profundo que la acusacin no se detenga
por la nica razn de que se haya incumplido el plazo
razonable; as se le debera proporcionar otra indemnizacin ms proporcionada a la vctima de esa violacin.
En los procedimientos administrativos, tambin pueden
tenerse en cuenta los intereses de los terceros.
El legislador italiano ha intentado detener las numerosas violaciones del requisito del plazo razonable al
aprobar lo que se conoce como la Ley Pinto, que permite
a las partes afectadas solicitar una indemnizacin por las
prdidas que hayan sufrido como resultado de retrasos
injustificados en los procedimientos ante los tribunales
nacionales en los que han sido partes. Sin embargo, en
una serie de casos el Tribunal estableci que las sumas
concedidas por los tribunales italianos, por daos no
[696]
Informe de 12 de diciembre de 1983, Neubeck, D&R 41 (1985), p.

13 (34). Vase tambin la sentencia de 15 de julio de 1982, Eckle,
prrs. 87 y 94. En la sentencia de 8 de febrero de 2000, Majaric, prrs. 47-48, el Tribunal rechaz la peticin del demandante de ordenar
un nuevo juicio, porque no tiene competencia conforme al Convenio
para ordenar esa medida.
econmicos, no constituan una indemnizacin apropiada y adecuada por las violaciones del requisito del
plazo razonable.697 En estas sentencias, con respecto a la
indemnizacin justa conforme al artculo 41 del Convenio, el Tribunal ha establecido los criterios que tiene que
usarse para calcular la indemnizacin por daos no econmicos ocasionados en los casos de duracin excesiva
de los procedimientos.
10.8 Tribunal independiente

e imparcial
10.8.1 Introduccin
El primer prrafo del artculo 6 dispone que la decisin
correspondiente se efecte por un tribunal independiente e imparcial establecido por la ley. El tribunal no necesita ser un tribunal de derecho tpico, integrado en el sistema judicial ordinario del pas.698 Para el concepto de
tribunal es esencial que exista un poder de decidir asuntos sobre la base de normas de derecho, tras haberse
desarrollado el proceso de acuerdo a la manera prescrita
por la ley,699 y que el rgano judicial tenga competencia plena, incluyendo el poder de anular en todos los aspectos, sobre cuestiones de hecho o de derecho, la decisin recurrida.700 Este ltimo requisito no se cumpli en
el caso Chevrol, relativo a la prctica del Conseil dtat de
solicitar respuesta a cuestiones preliminares al ministro
de Asuntos Exteriores con respecto a los tratados internacionales. En el caso en discusin, la posicin adoptada
por dicho ministro, de que el tratado en cuestin no era
de carcter recproco, fue decisiva para el resultado del
proceso. El demandante no tena ninguna oportunidad
[697]
Vase, por ejemplo, the la decisin de 27 de marzo de 2003, Scordino;

sentencia de 29 de julio de 2004, Scordino, prrs. 65-70 y 113-115;
sentencias de 10 de noviembre de 2004, Apicella, y Cocchiarella, prrs.
17-23, 26-30 y los prrs. 17-23, 27-31, respectivamente.
[698]
Sentencia de 28 de junio de 1984, Campbell and Fell, prr. 76;

sentencia de 22 de octubre de 1984, Sramek, prr. 36. Vase tambin
la sentencia de 24 de febrero de 1995, McMichael, prr. 80, con respecto a un rgano judicial compuesto de tres personas especialmente
formadas con experiencia sustancial sobre nios y la sentencia de 20
de noviembre de 1995, British-American Tobacco Company Ltd., prr.
77, relativa a procesos sobre la concesin de patentes.
[699]
Sentencia de 22 de octubre de 1984, Sramek, prr. 36 y el informe

de 8 de diciembre de 1982 sobre este caso, p. 31. Vase tambin la
sentencia de 23 de octubre de 1985, Benthem, prr. 40; sentencia de
30 de noviembre de 1987, H v. Belgium, prr. 50; sentencia de 27 de
agosto de 1991, Demicoli, prr. 39.
[700]
Sentencias de 23 de julio de 2002, Vstberga Taxi Aktiebolag and

Vulic, y Janosevic, prr. 93 y prr. 81, respectivamente. Vase tambin,
por ejemplo, la sentencia de 24 de febrero de 1994, Bendenoun, prr.
46; sentencias de 23 de octubre de 1995, Schmautzer, y Pfarrmeier,
prr. 36 y prr. 40, respectivamente. 702 Sentencia de 13 de febrero
de 2003, prrs. 76-84. Vase tambin la sentencia de 17 de diciembre
de 1996, Terra Woningen B.V., prr. 54.
413
de dar su opinin acerca del uso del procedimiento de

consulta, de la redaccin de la pregunta, o de presentar
una respuesta al punto de vista del ministro. El Conseil
dtat bas su decisin nicamente en la opinin de ste,
y al hacerlo as, se consider vinculado por esa opinin.
As, segn el Tribunal, el Conseil dtat se priv l mismo,
de forma voluntaria, del poder de examinar y de tener
en cuenta el material probatorio fctico que poda haber
sido crucial para la resolucin prctica del litigio ante
l. En estas circunstancias, el Tribunal consider que el
demandante no tena acceso a un tribunal con jurisdiccin plena.701 Tambin es inherente al concepto mismo
de tribunal que la decisin tomada por el rgano judicial no pueda verse desprovista de sus efectos por una
autoridad no judicial en perjuicio de una de las partes.702
Adems, los sistemas jurdicos nacionales de los Estados
contratantes deben garantizar el cumplimiento de las decisiones judiciales, o de otra forma el derecho de acceso a
un tribunal sera ficticio.703
Los adjetivos independiente e imparcial son
la expresin de dos conceptos diferentes. El concepto
de independencia se refiere a la falta de cualquier conexin entre el tribunal y otras partes del poder estatal,
mientras que la imparcialidad debe existir con respecto a las partes del pleito judicial y al caso en cuestin.
Sin embargo, el Tribunal no ha trazado siempre una clara
lnea divisoria entre los dos conceptos, y a menudo considera ambos en conjunto, como se ver en las secciones
siguientes.704
Los principios establecidos en la jurisprudencia
del Tribunal, con respecto a los conceptos de independencia e imparcialidad, se aplican a los jueces profesionales y tambin a los jueces de paz y jurados.705 Cuando
una queja se refiere a la falta de imparcialidad por parte
del rgano que adopta las decisiones, el concepto de jurisdiccin plena exige que el tribunal que revisa la decisin no slo considere la queja, sino tambin que tenga
el poder de anular la decisin recurrida y de adoptar una
[701]
Sentencia de 13 de febrero de 2003, prrs. 76-84. Vase tambin la

sentencia de 17 de diciembre de 1996, Terra Woningen B.V., prr. 54.
[702]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 19 de abril de 1994, Van de Hurk,

prrs. 45-52; sentencia de 28 de octubre de 1999, Brumarescu, prr.
61; sentencia de 26 de febrero de 2002, Morris, prr. 73.
[703]
Vase, supra, 10.4.
[704]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 25 de febrero de 1997, Findlay,

prr. 73; sentencia de 9 de junio de 1998, Incal, prr. 65.
[705]
Sentencia de 22 de junio de 1989, Langborger, prr. 30; sentencia

de 23 de abril de 1996, Remli, prrs. 46-48; sentencia de 10 de junio
de 1996, Pullar, prrs. 31-32; sentencia de 25 de febrero de 1997,
Gregory, prrs. 43-50; sentencia de 9 de mayo de 2000, Sander, prrs.
22-35.
nueva decisin o remitir el caso para una nueva decisin

a un rgano imparcial.706
10.8.2 Independencia
En el caso Ringeisen el Tribunal declar que la Comisin
Regional poda considerarse como un tribunal puesto
que era independiente del ejecutivo y tambin de las
partes. Este ltimo elemento, sin embargo, se refiere de
hecho no a la independencia, sino a la imparcialidad del
tribunal. El Tribunal aadi que los miembros de la Comisin Regional haban sido nombrados por cinco aos
y que los procedimientos ante ella ofrecan las garantas
necesarias.707 Una lnea comparable de razonamiento se
desarroll en el caso Langborger: Con el fin de establecer si un rgano puede considerarse independiente se
debe prestar atencin, entre otras cosas, a la manera y
periodo de nombramiento de sus miembros, a la existencia de garantas contra las presiones externas y a la
cuestin de si el rgano presenta o no una apariencia de
independencia.708
Estas diversas caractersticas del concepto de independencia parecen caer dentro de tres categoras. En
primer lugar, el tribunal debe funcionar de manera independiente del ejecutivo (y del legislador) y basar sus decisiones en su propia opinin, libre, acerca de los fundamentos de hecho y de derecho. En segundo lugar, debe
haber garantas que le permitan al tribunal funcionar de
forma independiente.709 En lo que se refiere a este ltimo
requisito, no es necesario que los jueces sean nombrados de por vida, siempre y cuando las autoridades no
puedan apartarlos del cargo a voluntad o por razones
impropias.710 La ausencia de un reconocimiento formal
de la inamovilidad de los jueces durante sus periodos
de nombramiento no implica una falta de independencia
en la medida en que se reconozca de hecho y estn pre-
[706]
Sentencia de 28 de mayo de 2002, Kingsley (Gran Sala), prr. 58,

en la cual el Tribunal declare que el Tribunal Superio y el Tribunal de
Apelacin no tenan jurisdiccin plena con respecto a las decisiones del
Panel sobre Caza Mayor.
[707]
[708]
Sentencia de 22 de junio de 1989, prr. 32. Vase tambin, por

ejemplo, la sentencia de 28 de septiembre de 1995, Procola, prr. 43;
sentencia de 22 de noviembre de 1995, Bryan, prr. 37; sentencia de
26 de febrero de 2002, Morris, prr. 73.
[709]
En las sentencias de 2 de septiembre de 1998, Lauko y Kadubec,

prrs. 63-65 y 56-58, respectivamente, las autoridades administrativas
que tenan a su cargo la acusacin y el castigo de los delitos menores
no parecan ser independientes del ejecutivo debido a la manera en
que se nombraban los funcionarios de las oficinas administrativas locales y distritales y de la falta de garantas contra las presiones externas.
[710]
Implcitamente la sentencia de 16 de julio de 1971, Ringeisen. Con

respecto a los tribunales militares, vase la sentencia de 8 de junio de
1976, Engel, prr. 89.
414
sentes las otras garantas necesarias.711 En tercer lugar,

incluso la apariencia de dependencia debe evitarse. En
el caso Bryan el Tribunal declar que la propia existencia
del poder del Secretario del Estado de revocar el poder
de un inspector para decidir una apelacin conforme a
la Ley de Planificacin de la Ciudad y el Municipio, fue
suficiente para privarle al inspector de la apariencia de
independencia.712 Y en el caso Sramek, en el que un miembro del tribunal estaba subordinado jerrquicamente a
una de las partes del litigio, el Tribunal declar que los
litigantes pueden abrigar una duda legtima acerca de
su independencia. Esa situacin afecta de forma seria la
confianza que los tribunales deben inspirar en una sociedad democrtica.713 Sin embargo, en sentido estricto,
este ltimo aspecto no se refiere a la independencia, sino
a la imparcialidad del tribunal.
En lo que se refiere a la independencia del tribunal frente al legislador, el hecho de que el Consejo de
Estado de Holanda, como institucin parecida a otras de
otros Estados miembros, tenga una funcin consultiva
en el proceso legislativo, no afecta a su independencia
como rgano judicial.714
10.8.3 Imparcialidad
Con referencia a la imparcialidad se requiere que el tribunal no tenga prejuicios con respecto a la decisin que
se adoptar y no se deje influenciar por informacin proveniente de fuera de su sala, por el sentimiento popular
o por cualquier presin de cualquier tipo, sino que base
su opinin en argumentos objetivos a partir de lo que
ocurra durante el juicio. Aunque un juez, como puede
suponerse, tiene emociones personales, lo que no es una
excepcin durante los procedimientos, no debe dejarse
influenciar durante la audiencia del caso y en la formacin de su opinin.715 Y aunque los jueces pueden tener
una preferencia o adherirse a una religin especfica o filosfica de la vida, y aunque es correcto que las diversas
corrientes polticas, religiones y filosficas de vida estn
tambin representadas entre los jueces, no debe cons-
tituir ninguna diferencia para la persona afectada el ser

juzgado por un juez con una u otra preferencia.
La publicidad que rodea un caso penal, donde la
diferencia entre sospechoso y culpable no siempre
se toma en cuenta, adems de cuestionar la presuncin
de inocencia (el principio del segundo prrafo de artculo 6) puede constituir una amenaza para el derecho a un
juicio justo e imparcial, en concreto cuando esta publicidad proviene de las autoridades, por ejemplo, del fiscal competente para el examen de los testigos.716 El juez
tiene que considerar debidamente ese riesgo cuando se
forma su opinin. En los casos donde existe un marcado
trasfondo poltico, dicho riesgo y la necesidad del tribunal de estar alerta contra las influencias inapropiadas,
se aplica incluso en un mayor grado.717 Sin embargo, en
la jurisprudencia de Estrasburgo se asume que un juez
profesional, en general, ser consciente de estos factores
externos y no se dejar influenciar con facilidad por los
mismos,718 adems de que la apelacin al tribunal superior, a este respecto, puede servir tambin de control y
compensar la actitud del tribunal inferior. As, en el caso
Menten la Comisin declar que la gran publicidad y la
expresin de sentimientos hostiles en este caso no poda
evitarse, pero que el Tribunal Supremo haba valorado
con precisin en qu testimonio haban basado los tribunales inferiores sus consideraciones.719 En los casos de
juicios con jurado es ms probable el riesgo de que este
se vea influenciado por la opinin pblica o por afirmaciones tendenciosas o de expertos.720
El requisito del artculo 10(2) de que se puede
restringir la libertad de expresin para mantener la
autoridad y la imparcialidad de los jueces, se conecta
muy de cerca con el aspecto de la publicidad que rodea
a un juicio. Esta restriccin, que se relaciona con la prohibicin del desacato al tribunal (contempt of court) instaurada en el derecho anglo-estadounidense, se analiz
con detalle en Estrasburgo en el caso Sunday Times. La
demanda concerna a la prohibicin impuesta por los
tribunales ingleses superiores de ltima instancia, de
publicar durante un cierto tiempo un artculo sobre los
llamados nios de la talidomida, que haban nacido
[711]
Sentencia de 28 de junio de 1984, Campbell and Fell, prr. 80;

sentencia de 26 de febrero de 2002, Morris, prr. 68.
[712]
Sentencia de 22 de noviembre de 1995, prr. 38
[716]
Appl. 8403/78, Jespers, D&R 22 (1981), p. 100 (127).
[713]
[717]
[714]
Sentencia de 6 de mayo de 2003 (Gran Sala), Kleyn and Others,

prrs. 193-195.
Appls 8603, 8722, 8723 y 8729/79, Crociani and Others, D&R 22

(1981), p. 147 (222-223 y 227).
[718]
Sentencia de 5 de diciembre de 2002, Craxi, prr. 104.
[719]
Appl. 9433/81, Menten, D&R 27 (1982), p. 233 (238).
[720]
Este riesgo se subray varias veces por la Comisin. Vase, por

ejemplo, Appl. 7542/76, X v. the United Kingdom (no publicada),
donde en un caso que atrajo una gran atencin pblica la Comisin le
asign un gran importancia al hecho de que el juez hubiera llamado la
atencin del jurado sobre el riesgo del prejuicio.
[715]
Vase Appl. 1727/62, Boeckmans, Yearbook VI (1963), p. 370 (416420), en la que la queja se refera a un juez que, en su indignacin
ante una defensa especfica, advirti al abogado que mantener esa
lnea de defensa podra llevar a un aumento de la pena. Con posterioridad se lleg a un acuerdo extrajudicial: informe del subcomit of 17 de
febrero de 1965.
415
con graves deformidades fsicas a consecuencia del uso

del sedativo talidomida por sus madres durante el embarazo. La prohibicin se haba impuesto porque, en ese
momento, estaban pendientes varios procesos contra el
fabricante de la talidomida. La publicacin poda haber
llevado a cometer un desacato al tribunal. El Tribunal,
aunque por una mayora reducida, lleg a la conclusin
de que en este caso la prohibicin no estaba justificada.
Tuvo en cuenta, entre otras cosas, que un tribunal no se
ve influenciado con facilidad por publicaciones de esta
clase.721
Al comprobar si un tribunal o un juez han actuado con prejuicios, el Tribunal hace una distincin entre el enfoque subjetivo y objetivo de la imparcialidad. El
enfoque subjetivo se refiere a la imparcialidad personal
de los miembros del tribunal correspondiente: esta imparcialidad se presume mientras no se pruebe lo contrario.722 Establecer la existencia de un prejuicio personal es
difcil. Incluso cuando se ha fundamentado en detalle la
decisin judicial, es difcil evaluar cules son los motivos
que impulsaron al tribunal. Por consiguiente, slo es posible concluir que hay prejuicios en un proceso cuando
ello es evidente de su actitud durante los procedimientos
o del contenido de la sentencia.723 Ser incluso ms difcil
probar los prejuicios de un jurado en su conjunto o de
sus miembros, porque la decisin del jurado no incluye
una declaracin escrita de sus razones.724
El enfoque objetivo se refiere a la cuestin de si
la manera en que se compone y organiza el tribunal, o
una cierta coincidencia o sucesin de funciones de uno o
ms de sus miembros, puede plantear dudas en cuanto
a la imparcialidad del tribunal o de ese miembro. Si hay
una razn justificada de duda, aun cuando desde el punto de vista subjetivo no haya ninguna seal concreta de
prejuicio por parte de la persona correspondiente, ello
equivale a un peligro inadmisible para la confianza que
el tribunal debe inspirar en una sociedad democrtica.725
El temor de que el tribunal o un juez particular carezcan

de imparcialidad debe ser tal que pueda considerarse
objetivamente justificado; en consecuencia, sobre esta
cuestin el punto de vista del acusado, aunque es importante, no es decisivo.726
Este test del enfoque objetivo se ha aplicado en varios casos. A pesar de la jurisprudencia casustica pueden
discernirse algunas lneas principales. Como el Tribunal
declar en el caso Buscemi, se requiere que las autoridades hagan gala de la mayor discrecin con respecto a los
casos de los que se ocupan con la finalidad de preservar
su imagen como jueces imparciales y, por consiguiente,
no deberan recurrir a la prensa, an cuando se les provoque. Conforme a ello, el hecho de que el presidente
del tribunal usara en pblico expresiones que implicaban que ya se haba formado una opinin desfavorable
del caso del demandante, antes de presidir el tribunal
que tena que decidir sobre su caso, violaba con claridad
el requisito de la imparcialidad.727 Y en las circunstancias
especiales del caso Sigurdsson se haba violado el artculo
6 porque, en resumen, existan fuertes vnculos financieros entre el esposo de la juez y una de las partes en el
litigio, el Banco Nacional de Islandia.728
El hecho de que un juez haya tomado decisiones
con respecto al caso antes del juicio y con posterioridad
desempee la funcin de juez de instancia, no es en s incompatible con los requisitos de la imparcialidad. Lo que
importa es el alcance y la naturaleza de las medidas
o decisiones adoptadas antes del juicio.729 El temor del
prejuicio no puede justificarse nicamente, por ejemplo,
por el hecho de que el juez haya tomado decisiones sobre la prolongacin de la detencin provisional. Slo circunstancias especficas pueden llevar a una conclusin
diferente.730 Esas circunstancias especiales se dieron en
el caso Hauschieldt. Al ordenar la prrroga de la detencin provisional el juez tena que quedar convencido de
de mayo de 2003 (Gran Sala), Kleyn and Others, prr. 191.
[721]
[722]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 1 de octubre de 1982, Piersack,

prr. 30; sentencia de 24 de mayo de 1989 Hauschildt, prr. 45;
sentencia de 25 de junio de 1992, Thorgeir Thorgeirson, prr. 49;
sentencia de 24 de febrero de 1993, Fey, prr. 28; sentencia de 22 de
abril de 1994, Saraiva de Carvalho, prr. 33.
[723]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 27 de enero de 2004, Kyprianou,

prrs. 38-42. Vase tambin la sentencia de 6 de mayo de 2003
(Gran Sala), Kleyn and Others, prr. 195.
[724]
Compare la sentencia de 10 de junio de 1996, Pullar, prrs. 31-32;

sentencia de 25 de febrero de 1997, Gregory, prr. 44; sentencia de 9
de mayo de 2000, Sander, prrs. 25-26.
[725]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 1 de octubre de 1982, Piersack,

prr. 31; sentencia de 26 de octubre de 1984, de Cubber, prr. 30;
sentencia de 22 de abril de 1994, Saraiva de Carvalho, prr. 35;
sentencia de 26 de febrero de 2002, Morris, prr. 58; sentencia de 6
[726]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 24 de mayo de 1989, Hauschildt,

prr. 48; sentencia de 26 de febrero de 1993, Padovani, prr. 27; sentencia de 22 de abril de 1994, Saraiva de Carvalho, prr. 35; sentencia
de 20 de mayo de 1998, Gautrin and Others, prr. 58; sentencia de
9 de junio de 1998, Incal, prr. 71; sentencia de 6 de mayo de 2003
(Gran Sala), Kleyn and Others, prr. 194.
[727]
Sentencia de 16 de septiembre de 1999, prrs. 67-69; sentencia de

28 de noviembre de 2002, Lavents, prrs. 119- 120.
[728]
Sentencia de 10 de abril de 2003, prrs. 37-41. Vase tambin la

sentencia de 17 de junio de 2003, Pescador Valero, prrs. 23-29.
[729]
Sentencia de 24 de agosto de 1993, Nortier, prr. 33; sentencia de

22 de abril de 1994, Saraiva de Carvalho, prr. 35. En la sentencia
de 24 de febrero de 1993, Fey, prr. 30, el Tribunal declar que era
decisivo el alcance y la naturaleza.
[730]
Sentencia de 24 de mayo de 1989, Hauschieldt, prr. 50; sentencia

de 16 de diciembre de 1992, Sainte-Marie, prr. 32.
416
que haba un grado muy alto de claridad acerca de la

cuestin de la culpa. La diferencia entre esta valoracin
y la valoracin que tena que efectuarse en el momento
de dictar sentencia, se haca (demasiado) tenue.731 Por el
contrario, en caso de que pueda ordenarse la prolongacin de la detencin provisional, si el juez est convencido de que existen pruebas prima facie, ello no plantea
ningn problema con respecto a la imparcialidad.732 En
el caso Piersack el hecho de que el presidente del tribunal hubiera estado involucrado en una fase anterior del
caso como fiscal supona una violacin del artculo 6.733
En el caso De Cubber participaba un juez que haba actuado previamente en el mismo caso como juez instructor
y como presidente de una sala. El Tribunal declar que
estos hechos creaban demasiadas dudas acerca de la imparcialidad del juez afectado en el sentido objetivo.734
Las dudas acerca de la imparcialidad estn tambin justificadas cuando un juez que particip en una
sentencia en primera instancia, participa tambin en la
audiencia de apelacin contra la misma sentencia.735 El
requisito de la imparcialidad no implica, sin embargo,
que un tribunal superior que anule la decisin de un tribunal inferior est obligado a referir el caso a otro tribunal o a una sala de un tribunal inferior compuesta por diferentes miembros.736 En el caso Rojas Morales las declaraciones escritas de una sentencia relativa a un coacusado
crearon la impresin de que el demandante era culpable.
Por lo tanto, la participacin de los mismos jueces, en el
juicio del demandante, creaba dudas justificadas objeti-
[731]
Sentencia de 24 de mayo de 1989, prrs. 51-53. Vase tambin

la sentencia de 25 de julio de 2002, Perote Pellon, prrs. 46-52 y la
sentencia de 22 de abril de 2004, Cianetti, prrs. 41-45.
[732]
Sentencia de 24 de agosto de 1993, Nortier, prr. 35; sentencia de

22 de abril de 1994, Saraiva de Carvalho, prrs. 38-40; sentencia de
26 de febrero de 1993, Padovani, prrs. 28-29; sentencia de 22 de
febrero de 1996, Bulut, prr. 34; sentencia de 10 de febrero de 2004,
Depiets, prrs. 37-43.
[733]
Sentencia de 1 de octubre de 1982, prrs. 30-32. Vase tambin la

sentencia de 25 de julio de 2000, Tierce and Others, prrs.78-81.
[734]
Sentencia de 26 de octubre de 1984, de Cubber, prrs. 29-30; el

Tribunal lleg a la misma conclusin En la sentencia de 27 de enero
de 2004, Kyprianou, prrs. 34-37, donde una acusacin de desacato
fue juzgada por los mismos jueces ante los cuales se haba cometido
presuntamente el desacato. Vase tambin, por ejemplo, la sentencia
de 29 de abril de 1988, Belilos, prr. 67, y la sentencia de 7 de agosto
de 1996, Ferrantelli and Santangelo, prrs. 53-59.
[735]
Sentencia de 25 de mayo de 1991, Oberschlick, prr. 50-52; sentencia de 26 de agosto de 1997, de Haan, prrs. 47-51; sentencia de 28
de octubre de 1998, Castillo Algar, prrs. 46-51; sentencia de 29 de
julio de 2004, San Leonard By Club, prrs. 61-66.
[736]
Sentencia de 16 de julio de 1971, prr. 97; sentencia de 26 de

septiembre de 1995, Diennet, prrs. 36-39. Vase tambin la sentencia de 10 de junio de 1996, Thomann, prrs. 27-37, relativo a un
juicio penal en ausencia del acusado y un nuevo juicio en presencia del
acusado ante los mismos jueces.
vamente con respecto a su imparcialidad.737 En el caso

Werner el requisito de la imparcialidad se haba violado
porque el juez que present al tribunal una mocin para
que el demandante fuese relevado como sndico de una
quiebra, particip a continuacin en la decisin del tribunal acerca de sta mocin.738
En el caso Procola lo que estaba en discusin era
el ejercicio consecutivo de la funcin consultiva y la judicial en el mismo caso. Procola, una asociacin segn
el derecho luxemburgus, recurra la legalidad de cuatro rdenes ministeriales dirigidas al Comit Judicial
del Conseil dEtat. Al decidir el caso, el Comit Judicial
haba dado tambin su opinin acerca de la legalidad
de una regulacin que haba sido objeto de una opinin
consultiva del Conseil dEtat. De hecho, el Conseil dEtat
haba recomendado la inclusin de la propia norma que
se recurra por Procola. El Comit Judicial se compona
de cinco miembros. El hecho de que cuatro de ellos se
hubieran pronunciado sobre la legalidad de la normativa
en su capacidad consultiva era, segn el Tribunal, razn
suficiente para arrojar dudas sobre la imparcialidad estructural del Conseil dEtat luxemburgus.739 El Tribunal
lleg a la misma conclusin en el caso McGonnell. Argument que el simple hecho de que el diputado Bailiff presidiese las reuniones parlamentarias donde se adopt el
borrador del plan de desarrollo que estaba en discusin,
era suficiente para arrojar dudas sobre su imparcialidad,
cuando despus decidi, como juez nico en el caso, la
apelacin presentada por el demandante.740
En el caso Kleyn, los demandantes afirmaban que
el ejercicio institucionalizado simultneo de funciones
tanto consultivas como judiciales por el Consejo de Estado holands, era incompatible con la requerida imparcialidad objetiva, puesto que no haba ninguna separacin
entre los miembros involucrados en el ejercicio de las
funciones consultivas y aquellos implicados en el ejercicio de las funciones judiciales. Sin embargo, el Tribunal
distingui ese caso del caso Procola porque las opiniones
consultivas sobre la Ley de Planificacin de Infraestructuras de Transporte y los procedimientos judiciales posteriores relativos a las apelaciones contra la decisin del
trazado de las vas del ferrocarril, que se basaba en la Ley
de Planificacin, no se referan al mismo caso o a la
[737]
[738]
Sentencia de 15 de noviembre de 2001, prrs. 41-47. En la sentencia de 6 de junio de 2000, Morel, prrs. 42-50, el juez de quiebra
reuna los requisitos de la imparcialidad.
[739]
[740]
417
misma decisin.741 Sin embargo, el Tribunal hizo la observacin, como advertencia acerca de posibles demandas en el futuro, de que no tena la misma confianza que
el Estado holands en que los acuerdos alcanzados por
el Consejo de Estado con el propsito de darle efectos a
la sentencia Procola, fueran de tal naturaleza como para
garantizar que la Divisin de la Jurisdiccin Administrativa del Consejo de Estado constituyera en todos los casos, un tribunal imparcial a los propsitos del artculo
6(1) del Convenio.742
La independencia y la imparcialidad de los miembros del departamento del Procureur gnral del Tribunal
Belga de Casacin se comprob en el caso Borgers. El Tribunal concluy, reafirmando su jurisprudencia previa,
que sobre este punto no surga ninguna violacin del artculo 6. Se lleg a una conclusin parecida con respecto
al Commissaire du Gouvernement en los procesos administrativos franceses.743
En el caso Daktaras el Tribunal lleg a la conclusin opuesta con respecto al papel del presidente de la
Divisin Penal del Tribunal Supremo de Lituania, que
estaba en efecto aceptando la acusacin y tambin constitua parte del tribunal que tena que decidir el caso.744
La prctica de que los tribunales que juzgan a
miembros de las fuerzas armadas estn compuestos en
su totalidad o en parte por militares, no es contraria
al concepto de un tribunal independiente e imparcial,
siempre y cuando se establezcan suficientes protecciones
para garantizar que se cumple con esos requisitos.745 En
una serie de casos el Tribunal tuvo que ocuparse de la
independencia y la imparcialidad de las cortes marciales
britnicas convocadas conforme a la Ley del Ejrcito y
las Fuerzas Armadas de 1955. En estos casos el papel que
tena el funcionario convocante parece ser crucial. Este
funcionario tena la decisin final sobre la naturaleza y el
detalle de las acusaciones que deban presentarse y era
responsable de convocar la corte marcial, cuyos miembros estaban subordinados a l por graduacin. Adems,
el oficial convocante actuaba como oficial ratificador: la
[741]
Sentencia de 6 de mayo de 2003 (Gran Sala), prrs. 195-202. Vase

tambin la sentencia de 22 de junio de 2004, Pabla Ky, prrs. 31-35,
relativa a un miembro del Parlamento que participa como experto lego
en un proceso ante los tribunales.
[742]
Sentencia de 6 de mayo de 2003 (Gran Sala), Kleyn and Others,

prr. 198.
[743]
Sentencia de 30 de octubre de 1991, prr. 26, y sentencia de 7 de

junio de 2001, Kress, prr. 71. Vase, sobre la posicin del abogado
del Estado y funcionarios similares y la imposibilidad de oponerse sus
alegaciones, supra, 10.5.2.
[744]
[745]
Sentencia de 26 de febrero de 2002, Morris, prr. 59.
decisin de la corte marcial no era efectiva hasta que se

confirmara por l. Segn el Tribunal, estos defectos fundamentales en el sistema de cortes marciales no se vean
compensados por la presencia de protecciones y, por
consiguiente, declar que las demandas de las personas
acusadas sobre la independencia y la imparcialidad de
los tribunales estaban justificadas de forma objetiva.746
En consecuencia, el legislador britnico cambi las normas recurridas. En el caso Cooper, relativo a una corte
marcial de las fuerzas reas, el Tribunal declar que la
Ley para las Fuerzas Armadas de 1966 cumpla con los
requisitos del artculo 6. En concreto, la presencia en la
corte marcial, de un Juez Abogado, un civil con cualificaciones jurdicas, constitua una garanta significativa
de la independencia de los procedimientos en la misma.
El Juez Abogado resume el material probatorio, dicta de
antemano instrucciones adicionales a los otros miembros
de la corte marcial, y se niega a aceptar cualquier sentencia que considere contraria a la ley, en cuyo caso le
da a los miembros del tribunal, instrucciones adicionales
durante sus sesiones, tras las cuales estos miembros se
retiran para considerar la decisin.747 Adems, con respecto a los miembros ordinarios de la corte marcial,748 el
Tribunal consider que las llamadas Notas Informativas
no slo les daban instrucciones a los miembros sobre la
necesidad de actuar con independencia, sino que proporcionaban una barrera considerable frente a cualquier
presin inapropiada que pudiera surgir.749 En el caso
Grieves, el Tribunal concluy que el Juez Abogado, en
una corte marcial naval, que no es un civil sino un oficial
naval en servicio, cuando no participa en una corte marcial, cumple con sus deberes regulares como oficial naval
y no puede considerarse as, como garanta slida de la
independencia de la corte marcial naval.750
[746]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 25 de febrero de 1997, Findlay,

prrs. 73-80; sentencia de 24 de septiembre de 1997, Coyne, prrs.
56-58; sentencia de 18 de febrero de 1999, Cable and Others, prrs.
20-22; sentencia de 5 de junio de 2001, Mills, prrs. 22-27.
[747]
Sentencia de 16 de diciembre de 2003 (Gran Sala), prr. 117.
[748]
Aquellos miembros que fueron nombrados ad hoc y no tenan

cualificaciones como juristas y relativamente poca experiencia en
cortes marciales seguan estando sujetos al rgimen disciplinario de
la RAF en trminos generales puesto que seguan siendo oficiales
de la RAF. Sin embargo, no podan presentarse denuncias contra
ellos en relacin con su intervencin en decisiones judiciales.
[749]
Sentencia de 16 de diciembre de 2003, Cooper (Gran Sala), prr.

117. En la sentencia de 26 de febrero de 2002, Morris, prrs. 66-79,
el Tribunal lleg a una conclusin diferente. En ese caso, el Reino Unido
haba omitido al Tribunal informacin importante relativa a la prctica
de las cortes marciales. Esa nueva informacin pareci ser crucial en el
caso Cooper.
[750]
Sentencia de 16 de diciembre de 2003 (Gran Sala), prrs. 82-91.

Vase tambin las sentencias de 15 de junio de 2004, G.W. v. the United Kingdom y Le Petit, prrs. 43-49 y prrs. 21-24, respectivamente.
418
En diversos casos turcos se ha cuestionado la

composicin de los Tribunales de Seguridad Nacional.
Estos tribunales se componen de tres jueces, uno de los
cuales es un oficial regular y miembro del Servicio Jurdico Militar. En el caso Incal el demandante haba sido
condenado por el Tribunal de Seguridad de Izmir por
difundir panfletos capaces de incitar a las personas a
oponerse al gobierno y a cometer delitos. El demandante
aleg que su condena haba infringido el artculo 10 y el
artculo 6 del Convenio. En lo que concierne al artculo 6,
el Tribunal, considerando a la vez los conceptos de independencia e imparcialidad, examin, en primer lugar, el
sistema legal. Observ que la posicin jurdica de los jueces militares como miembros de los Tribunales de Seguridad, proporcionaba ciertas garantas de independencia
e imparcialidad. Tuvieron la misma formacin profesional que un juez, cuando formaban parte de un tribunal
gozaban de las mismas protecciones constitucionales que
sus contrapartes civiles y, segn la Constitucin turca, no
podan recibir instrucciones de otras autoridades pblicas. Sin embargo, otros aspectos hicieron cuestionable
la independencia y la imparcialidad de los militares: los
jueces pertenecan al ejrcito, que reciba sus rdenes del
ejecutivo; permanecan sometidos a la disciplina militar
y a los informes de evaluacin de sus actividades; las decisiones relativas a su nombramiento se tomaban en gran
medida por autoridades administrativas y por el ejrcito
y, por ltimo, su periodo de nombramiento como jueces
del Tribunal de Seguridad Nacional era slo de cuatro
aos y poda renovarse.751 El Tribunal le asign adems
una importancia especial al hecho de que un civil tena
que comparecer ante un tribunal en parte compuesto por
los miembros de las fuerzas armadas. El Tribunal concluy que debido a que uno de los jueces del Tribunal de
Seguridad Nacional era un juez militar, el demandante
poda temer legtimamente que aquel pudiera verse influenciado de manera indebida por consideraciones que
no tenan nada que ver con la naturaleza del caso. Por
consiguiente, tena dudas legtimas sobre la independencia y la imparcialidad del tribunal.752 En lo relativo a la
composicin del Tribunal de Seguridad Nacional turco,
el caso Incal puede considerarse como la jurisprudencia
vigente.753
[751]
[752]
Ibd., prrs. 65-73.
[753]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 28 de octubre de 1998, iraklar,

prrs. 38-41; sentencia de 8 de julio de 1999, Srek (No. 1), prrs.
66-76; sentencia de 14 de octubre de 2004, Yanikoglui, prrs. 23-25.
Vase, con respecto al Tribunal de Ley Marcial turbo, por ejemplo, la
sentencia de 25 de septiembre de 2001, Sahiner, prrs. 33-47; sentencia de 22 de junio de 2004, Ahmet Koc, prrs. 30-32.
El requisito de la imparcialidad puede restringir,

en determinadas circunstancias, la participacin de jueces sustitutos, en especial a la vista de otras profesiones
que puedan ejercer, por ejemplo la de abogado practicante. En el caso Wettstein, el demandante tuvo que enfrentarse a un juez sustituto que haba actuado en un
procedimiento parecido como representante legal de la
parte contraria. Aunque no exista vnculo material entre
estos dos casos, a la vista del hecho de que los procedimientos se traslapaban en parte en el tiempo, el Tribunal
concluy que el demandante poda haber tenido razones para preocuparse de que el juez continuase vindole
como la parte contraria.754
El simple hecho de que asesores legos formen
parte tambin de un tribunal, como suele ser con frecuencia el caso en los procedimientos disciplinarios, no
significa que slo por esa razn no sean imparciales, incluso en los casos en los que constituyen una mayora del
rgano juzgador.755 Pero si hay personas involucradas
que son muy cercanas a una de las partes, como suele
ocurrir cuando hay tribunal de arbitramento, cabe poner su imparcialidad en duda. Se plantear una cuestin
conforme al artculo 6(1) slo si no todas las partes o sus
intereses, estn representados por igual en el tribunal en
cuestin. As, en el caso Le Compte, Van Leuven and De
Meyere, donde tres doctores en ejercicio haban sido citados a un tribunal disciplinario debido a su oposicin a
la afiliacin obligatoria a una asociacin profesional de
mdicos, la Comisin lleg a la conclusin de que no se
haba seguido un curso imparcial en los procedimientos,
puesto que el tribunal juzgador en primera instancia,
el Consejo Provincial, se compona en gran medida de
personas que haban sido elegidas por miembros de la
asociacin profesional, mientras que, el Consejo de Apelacin, se compona de mdicos practicantes y de jueces
en una proporcin del cincuenta por ciento. El hecho de
que fuese posible la apelacin ante el Tribunal de Casacin no eliminaba, en opinin de la Comisin, ese defecto, porque la revisin era posible slo por razones de
error procesal o de aplicacin inadecuada de la ley.756 Sin
embargo, el Tribunal no sigui la posicin de la Comisin. Puesto que se haba presentado una apelacin en el
[754]
Sentencia de 21 de diciembre de 2000, prrs. 44-50. En la sentencia

de 23 de noviembre de 2004, Puolitaival and Pirttiaho, prrs. 45-54,
el Tribunal lleg a una conclusin diferente teniendo en cuenta, entre
otras cosas, el hecho de las que funciones de la persona concernida
como abogado y juez no se haban superpuesto en el tiempo, y lo
lejano en el tiempo y la falta de relacin entre ambos asuntos.
[755]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 23 de abril de 1987, Ettl, prr. 38;

sentencia de 23 de abril de 1997, Stallinger and Kuso, prr. 37
[756]
Informe de 14 de diciembre de 1979, B.38 (1984), pp. 40-42.
419
Consejo de Apelacin, no se requera el examen por parte del Tribunal, de la imparcialidad del Consejo Provincial. Con respecto al Consejo de Apelacin, el Tribunal
argument que debe presumirse la imparcialidad de un
rgano como ese, a menos que pueda probarse lo contrario, lo que en opinin del Tribunal no se demostraba en
el caso presente.757
En el caso AB Kurt Kellerman la empresa demandante reclamaba que el tribunal laboral sueco no poda
componerse de miembros que representasen al sindicato
industrial, puesto que el tribunal tena que examinar si el
argumento de la empresa demandante de que la accin
de este sindicato, que inclua un posible bloqueo de la
empresa, era proporcionado y socialmente relevante. El
Tribunal aplic el test de la imparcialidad objetiva y declar que la cuestin que deba decidirse era si se haba
perturbado el equilibrio de intereses en la composicin
del tribunal laboral y, si era as, si esa falta de equilibrio
dara lugar a un proceso injusto. En las circunstancias
del caso, por cinco votos a dos, el Tribunal respondi a la
primera pregunta en sentido negativo y, por lo tanto, determin que no se haba producido una violacin del artculo 6.758 Una lnea comparable de razonamiento llev
en el caso Holm a la conclusin de que poda dudarse de
la imparcialidad (y la independencia) del jurado,759 pero
en el caso Pullar el hecho de que un miembro de un jurado fuese empleado de la empresa de uno de los testigos
de la acusacin poda cumplir con el test objetivo de la
imparcialidad: no se haba violado el artculo 6.760 Cuando haya alegaciones graves de que los jurados, llamados
a juzgar a una persona de origen tnico diferente, han
efectuado comentarios racistas, el tribunal debe adoptar
suficientes pasos para comprobar si la manera en que se
ha constituido el jurado permite hablar de un tribunal
imparcial en el sentido del artculo 6. En el caso Remli761
y en el caso Sander762 la reaccin del juez correspondiente
no pareca haber sido suficiente. Sin embargo, en las circunstancias del caso Gregory, cuando la alegacin de prejuicio racial era vaga e imprecisa, el Tribunal estableci
que darle nuevas instrucciones al jurado constitua una

reaccin suficiente.763
En el caso Bulut se plante la cuestin de si el demandante haba renunciado a su derecho, conforme al
derecho nacional, a impugnar la participacin de un juez
en un juicio penal, que haba participado previamente
en el interrogatorio de dos testigos. El enfoque del Tribunal en este caso pareca ser ambiguo. Por un lado, declar que era irrelevante evaluar si la composicin del
tribunal juzgador poda arrojar dudas sobre la imparcialidad.764 Por otro lado, sin embargo, concluy que el
enfoque objetivo no poda ofrecer al demandante ningn
resultado positivo, puesto que haba renunciado a usar
su derecho a impugnar la composicin del Tribunal.765
En el caso McGonnell el Tribunal declar que la pregunta
de si el demandante debera haber planteado su queja
sobre la falta de independencia e imparcialidad ante las
autoridades judiciales nacionales dependa de lo que era
razonable en las circunstancias del caso. Con referencia a la jurisprudencia nacional, y teniendo en cuenta el
hecho de que el argumento de la renuncia no se haba
planteado ante la Comisin sino por primera vez ante el
Tribunal, ste ltimo concluy que no poda decirse que
estuviera injustificado el no haber impugnado la composicin de los tribunales nacionales y que por tanto no
poda equivaler a una renuncia tcita del derecho a un
tribunal independiente e imparcial.766
10.8.4 Establecido por la ley

La prescripcin de que el tribunal debe estar establecido por la ley implica la garanta de que la organizacin
de los jueces en una sociedad democrtica no se deja a
discrecin del ejecutivo, sino que se regula por la ley.
La expresin no se aplica slo al fundamento legal de la
existencia misma de un tribunal. En opinin de la Comisin, la organizacin y el funcionamiento del tribunal
deben tener tambin un fundamento legal.767 El Tribunal
dej ese problema sin decidir en el caso Piersack,768 pero
en el caso Posokhov declar que el requisito cubre tambin
la composicin del tribunal en cada caso.769 Como regla,

febrero de 1983, Albert and Le Compte, prr. 32; sentencia de 28 de
junio de 1984, Campbell and Fell, prr. 84.
[763]
[764]
Sentencia de 22 de febrero de 1996, prrs. 30.
[765]
Ibd., prr. 34.
[758]
Sentencia de 26 de octubre de 2004, prrs. 60-69. El Tribunal lleg

a una conclusin diferente en su sentencia de 22 de junio de 1989,
Langborger, prrs. 31-36.
[766]
[759]
Sentencia de 8 de febrero de 2000, prrs. 44-45; sentencia de 15

de junio de 2004, Thompson, prrs. 44-45. Vase, mutatis mutandis,
tambin la sentencia de 17 de junio de 2003, Pescadore Valero, prrs.
23-26.
[760]
[767]
Informe de 13 de mayo de 1981, Piersack, B.47 (1986), p. 23.
[761]
[768]
[762]
[769]
[757]
420
el Tribunal da ms o menos por sentada la interpretacin del derecho nacional por las autoridades judiciales
nacionales,770 a menos que parezca existir una violacin
flagrante de la ley.771
En el caso Come and Others cuatro personas haba
sido acusadas, en resumen, de falsificacin y fraude. Los
procedimientos penales contra los acusados se celebraron ante el tribunal de casacin belga como tribunal de
primera instancia, porque las acusaciones contra ellos estaban vinculadas muy de cerca con la acusacin a un ministro anterior en el mismo tribunal. Puesto que el artculo 103 de la Constitucin belga contemplaba nicamente
la jurisdiccin del tribunal de casacin como tribunal de
primera instancia en el caso de la acusacin de (ex) ministros, el Tribunal declar, con respecto a los procedimientos contra los cuatro acusados, que el tribunal de
casacin no se haba establecido conforme a la ley.772 En
el caso Posokhov, el no haber elaborado una lista de jueces
de paz implicaba una falta de justificacin legal para la
participacin de jueces de paz en la administracin de
justicia en la fecha del juicio del demandante y, por lo
tanto, supona a una violacin del artculo 6.773
10.9 La presuncin de inocencia

10.9.1 Introduccin
El artculo 6(2) establece que la persona que est acusada de un delito tiene que presumirse inocente hasta que
se pruebe su culpabilidad conforme a la ley. Como en el
caso del tercer prrafo, este segundo prrafo se ocupa
del aspecto especial del concepto general de juicio justo en los casos penales. Por esa razn no se hace ninguna indagacin adicional sobre una posible violacin de
esta norma cuando ya se ha determinado la existencia de
una violacin del primer prrafo.774 Sin embargo, en el
caso Delta el Tribunal indic que en circunstancias especiales puede caber efectuar una investigacin separada
conforme al prrafo 2, a pesar del hecho de que ya se
haya establecido una violacin del primer prrafo.775
tambin aplicables a procedimientos distintos a los procedimientos penales, como por ejemplo, procedimientos
disciplinarios776 y procedimientos administrativos,777 que
puedan equipararse a los procedimientos penales mediante los criterios desarrollados en el caso Oztrk. En el
caso Phillips el Tribunal estableci que el artculo 6(2) no
era aplicable a los procedimientos de confiscacin de la
propiedad relativos a la Ley de Trfico de Drogas britnica de 1994. El Tribunal consider que los procedimientos,
que permitan al tribunal nacional estimar la cantidad
por la que deba efectuarse la orden de confiscacin, eran
anlogos a la decisin por un tribunal de la cantidad de
una multa o de la duracin de una sentencia de prisin y,
por lo tanto, los procedimientos no constituan ninguna
acusacin nueva.778 Sin embargo, el Tribunal declar
que el Articulo 6(1) era aplicable porque concierne a la
totalidad de los procedimientos para decidir cualquier
acusacin en materia penal, entre los cuales estaran los
procedimientos para determinar la sentencia.779
En el caso Minelli el segundo prrafo se defini
por el Tribunal en el sentido de que sta norma se viola si
sin que se hubiera probado previamente que el acusado
era culpable segn la ley y, en especial, sin que hubiera
tenido la oportunidad de ejercer sus derechos de defensa, una decisin judicial que le afecta refleja la opinin de
que es culpable.780 Es ya suficiente para que exista una
violacin la presencia de un razonamiento mediante el
cual se sugiera simplemente que la persona en cuestin
es culpable.
Sin embargo, la presuncin puede violarse no
slo por un tribunal, sino tambin por otras autoridades
pblicas,781 incluyendo el legislador.782
[776]
Sentencia de 10 de febrero de 1983, Albert and Le Compte, prrs.

38-42.
[777]
Vase con respecto a las sanciones tributarias las sentencias de 29 de

agosto de 1997, A.T., M.P. and T.P. v. Switzerland y E.L., R.L. and J.O.-L.
v. Switzerland, prrs. 37-43 y 42-48, respectivamente. En la sentencia
de 22 de septiembre de 1994, Hentrich, prrs. 62-64, el ejercicio del
derecho de retracto por las autoridades tributarias francesas debido a
que el precio declarado del precio de venta en el contrato de venta era
demasiado bajo no pareca implicar una acusacin de evasin de impuestos y, por consiguiente, no poda llevar a una violacin del artculo
6(2).
[778]
[779]
Ibd., prr. 37-39.
[780]
Sentencia de 25 de marzo de 1983, prr. 37. Vase tambin, por

ejemplo, las sentencias de 25 de agosto de 1987, Lutz, Englert, and
Nlkenbockhoff, prrs. 59-60, 36-37 y 36-37, respectivamente; sentencia de 10 de octubre de 2000, Daktaras, prr. 41.
De la jurisprudencia relativa al significado autnomo del concepto de acusacin penal en el primer

prrafo se deriva que el segundo y el tercer prrafo son
[770]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 22 de febrero de 1996, Bulut, prr.

29.
[771]
Sentencia de 28 de noviembre de 2002, Lavents, prr. 114.
[772]
[773]
[774]
Sentencia de 27 de febrero de 1980, Deweer, prr. 56.
[781]
Sentencia de 10 de febrero de 1995, Allenet de Ribbemont, prr. 36.
[775]
[782]
Sentencia de 7 de octubre de 1988, Salabiaku, prrs. 15-16.
421
10.9.2 Con respecto a las pruebas

El aspecto ms importante de la presuncin de inocencia
se refiere al fundamento de la condena. Este aspecto est
conectado muy de cerca con el requisito de la imparcialidad del tribunal analizado antes.783 El tribunal tiene que
presumir la inocencia del acusado sin ningn prejuicio y
slo puede sentenciarle sobre la base de pruebas presentadas durante el juicio, que adems tienen que constituir
pruebas legales reconocidas como tales por el derecho.
El Tribunal ha formulado la esencia del principio como
sigue: El prrafo 2 incorpora el principio de presuncin
de inocencia. Requiere, entre otras cosas, que los miembros de un tribunal, en el desempeo de sus obligaciones, no deben partir de la idea preconcebida de que el
acusado ha cometido el delito que se le imputa; de la carga de la prueba que se le asigna a la acusacin y de que
cualquier duda beneficiar al acusado. De ello se deriva
que le corresponde a la acusacin informarle al acusado
que existe un caso contra l, de manera que pueda preparar y presentar su defensa acorde con ello, y tambin
aducir pruebas suficientes que impidan condenarle.784
El material probatorio expuesto durante el juicio
puede referirse a las declaraciones efectuadas previamente por el acusado o a las declaraciones de los testigos, siempre y cuando stas puedan revocarse o refutarse durante el mismo juicio.785 Si un testigo no desea
actuar como tal durante el juicio y puede presentar una
razn legtima para ello, no hay ninguna objecin para
que se lean los testimonios previos, siempre y cuando
el derecho de la defensa a interrogar a los testigos est
lo suficientemente garantizado, por ejemplo, proporcionando la oportunidad de interrogar y contradecir a los
testigos en una fase anterior de los procedimientos. Si
sta condicin no se cumple, la sentencia no debe basarse de manera exclusiva o en gran parte en esos testimonios.786
Cada caso que d lugar a la ms mnima duda con
respecto a los elementos probatorios tiene que interpretarse a favor del acusado.787 Ello no significa de manera
necesaria que el material probatorio deba ser totalmente
[783]
Compare, por ejemplo, la sentencia de 28 de noviembre de 2002,

Lavents, prrs. 119-121 y 125-128, y the sentencia de 27 de enero de
2004, Kyprianou, prrs. 51-58.
[784]

Jabardo, prrs. 67-68; vase tambin, por ejemplo, la sentencia de 20
de marzo de 2001, Telfner, prr. 15.
[785]
Vase infra 10.10.5.
[786]
Sentencia de 24 de noviembre de 1986, Unterpertinger, A.110, prrs.

31-33. Sobre la cuestin de los testigo annimos, vase infra 10.10.5
[787]

Jabardo, prr. 77.
concluyente en varios sistemas legales la conviccin por

parte del tribunal es lo que cuenta en ltima instancia ,
pero ello no significa que el tribunal deba basar su condena exclusivamente en las pruebas presentadas durante el juicio. Una sentencia tambin puede basarse en una
confesin de culpa por parte del acusado. En ese caso, sin
embargo, el tribunal tendr que valorar con cuidado que
esa confesin se haya efectuado en completa libertad.788
De una declaracin del acusado que no pretenda ser una
confesin de culpa, no puede inferirse esa clase de confesin. El artculo 6(1) reconoce el derecho del acusado
a no incriminarse y el derecho a permanecer en silencio,
que est ligado muy de cerca a la presuncin de inocencia. En el caso John Murray, en donde la acusacin haba
preparado un caso slido contra el demandante, el Tribunal declar que extraer inferencias adversas del silencio del demandante no haba violado el artculo 6(1).789
En el caso Telfner, sin embargo, se lleg a una diferente
conclusin. Extraer inferencias del silencio del demandante haba constituido una violacin del artculo 6(2)
debido a que la acusacin no haba podido establecer un
caso convincente prima facie contra el demandante.790
Si durante el juicio se hacen o se presentan declaraciones por parte de la acusacin, de los testigos o
de los expertos, en las cuales es evidente el prejuicio por
su parte, el tribunal tiene que tomar una posicin contra
esas declaraciones si quiere evitar la apariencia de ser
l mismo vctima de un prejuicio. Si el tribunal reacciona de esa forma, el acusado no puede quejarse ya de la
existencia de ese perjuicio por parte de las personas ya
mencionadas.791 Esto se aplica tambin si una sentencia
que el acusado alega que se ha dictado por prejuicios se
confirma en apelacin despus de que el tribunal haya
efectuado una investigacin sobre esa alegacin. En ese
caso, el acusado podr quejarse slo de prejuicio por
parte de este tribunal de apelacin o del hecho de que
el dao causado por el prejuicio del tribunal inferior no
haya sido tratado por el tribunal superior.792
[788]
En la medida en que la confesin se hubiera conseguido por medios ilegales, como la tortura fsica o mental, ello se derivaba ya de
las palabras conforme a la ley; informe de 31 de marzo de 1963,
Pfunders (Austria v. Italy), Yearbook VI (1963), p. 784.
[789]
[790]
Sentencia de 20 de marzo de 2001, prrs. 17-20. Vase sobre el

derecho a permanecer en silencio supra 10.5.5.
[791]
Informe de 31 de marzo de 1963, Pfunders (Austria v. Italy), Yearbook VI (1963), p. 740 (784); informe de 15 de marzo de 1961, Nielsen,
Yearbook IV (1961), p. 490 (568). Vase tambin la sentencia de 23
de abril de 1998, Bernard, prrs. 37-41, donde el Tribunal declar que
los expertos psiquitricos nombrados por el juez instructor tenan que
comenzar partiendo de la hiptesis de trabajo de que el demandante
haba cometido los delitos, lo cual haba dado lugar a la acusacin.
[792]
Informe en el caso Pfunders, ibd.
422
Si ha habido publicidad en torno al proceso y en

esa publicidad se ha supuesto la culpabilidad del acusado, este ltimo tendr que probar hasta cierto punto que
su condena final estuvo tambin influenciada por esa
publicidad. No ser algo fcil de hacer.793 Con respecto a
la posible violacin de la presuncin de inocencia por las
autoridades pblicas, el Tribunal ha subrayado la importancia de la eleccin del lenguaje por los funcionarios
pblicos en sus declaraciones, antes de que se juzgue
al acusado.794 En concreto, cuando stas declaraciones se
hacen en un contexto separado de un proceso penal, se
requiere prudencia.795 Sin embargo, la mera afirmacin
por un fiscal a la prensa, de que hay suficientes pruebas
para apoyar una sentencia de culpabilidad por un tribunal, no viola la presuncin de inocencia.796
La prctica por la cual durante el juicio los antecedentes penales del acusado, si es que los tiene, se ponen
en conocimiento del tribunal, no entra en conflicto con el
artculo 6(2).797 Es obvio, sin embargo, que esa informacin puede motivar una presuncin de culpa por parte
del tribunal o del jurado, de manera que la persona en
cuestin debe tener al menos la oportunidad de presentar pruebas de que sus antecedentes penales han influenciado de manera indebida al tribunal.
La presuncin de inocencia sobre la persona que
presuntamente ha cometido el acto criminal exige que la
responsabilidad penal no sobreviva.798
[793]
Vase, por ejemplo, Appls 7572/76, 7586/76 y 7587/76, Ensslin,

Baader and Raspe, Yearbook XXI (1978), p. 418 (462). Los demandantes alegaban la violacin del art. 6(2) por cuenta de la campaa de
prensa contra ellos, donde se les haba llamado criminales y asesinos,
y debido a las medidas excepcionales de seguridad en torno al juicio,
que no podan sino crear la impresin de culpa. La Comisin opin que
las publicaciones y las medidas denunciadas eran una reaccin ante
sus propias declaraciones y comportamiento y no pretenda crear una
atmsfera desfavorable para el acusado, y que un juez profesional es lo
suficientemente inmune a cualquier influencia que pudiera resultar de
ello.
[794]
Sentencia de 10 de octubre de 2000, Daktaras, prr. 41.
[795]
Ibd., prr. 44 y la sentencia de 26 de marzo de 2002, Butkevicius,

prr. 52.
[796]
Sentencia de 26 de marzo de 2002, Butkevicius, prr. 52. Sin embargo, las declaraciones por el Presidente del Parlamento lituano sobre
la culpabilidad del demandante violaban de hecho el artculo 6(2)
(paras 53-54). Vase tambin la sentencia de 28 de octubre de 2004,
AND.B. and Others, prrs. 43-51, donde la combinacin, por un lado,
del comunicado de prensa emitido por la polica, que podra haberse
interpretado como una confirmacin, segn la polica, de que los
demandantes haban cometido los delitos de los cuales eran acusados
y, por otro lado, la conferencia de prensa en la cual los periodistas pudieron hacer fotografas de los demandantes, equivalan a una violacin
de la presuncin de inocencia.
10.9.3 Con respecto al trato del acusado

Adems del establecimiento de la culpa, el artculo 6(2)
tiene tambin consecuencias para el trato del acusado;
a este respecto, tambin debe presumirse su inocencia.
Ello se aplica adems al trato del acusado durante el examen preliminar y durante el juicio, y tambin con respecto al trato de la persona detenida en espera de juicio: ese
trato no puede tener un carcter punitivo.799 Sin embargo, como el Tribunal declar en el caso Peers, el artculo
6 no requiere darles un trato separado a los acusados y
condenados dentro de las prisiones.800
10.9.4 Con respecto

a la presuncin de responsabilidad
El principio incorporado en el prrafo 2 se aplica tambin en aquellos casos penales en los cuales el problema
de la culpa no es una cuestin central. En el caso Salabiaku el Tribunal declar que los Estados contratantes en
principio son libres pero que estn sujetos a ciertas condiciones, a la hora de establecer un delito sobre la base
de un hecho objetivo como tal, con independencia de si
el resultado es de culpa criminal o de negligencia. El demandante fue condenado no slo por la simple posesin
de bienes prohibidos importados de forma ilegal, sino
tambin por contrabando, mientras que la presuncin de
responsabilidad se infera de la posesin de los bienes
que llev a su condena. El Tribunal subray la naturaleza relativa de la distincin entre presuncin de responsabilidad y presuncin de culpa. En todos los sistemas
legales existen presunciones de hecho o de derecho; ello
no es contrario al Convenio. Los Estados contratantes
tienen, sin embargo, la obligacin de permanecer dentro
de lmites razonables a ese respecto en lo que afecta a sus
normas de derecho penal, teniendo en cuenta la importancia de lo que se discute y la preservacin de los derechos de defensa. De hecho, la garanta del artculo 6(2)
debe respetarse tambin por el legislador ya que, segn
el Tribunal, no debe interpretarse que la expresin conforme a la ley se refiere de forma exclusiva al derecho
nacional, sino que contiene una referencia al principio
fundamental del Estado de derecho.801
[799]
Vase la sentencia de 5 de julio de 2001, Erdem, prr. 49, donde

el Tribunal determin, sin embargo, que no era necesario estudiar la
denuncia conforme al artculo 6(2) porque ya haba determinado la
violacin del tiempo razonable conforme al artculo 5(3).
[797]
Sentencia de 10 de febrero de 1983, Albert and Le Compte, prr. 40.
[800]
[798]
Sentencias de 29 de agosto de 1997, A.T., M.P. and T.P. v. Switzerly y

E.L., R.L. and J.O.-L. v. Switzerland, prrs. 44-48 y prrs. 49-53, respectivamente.
Sentencia de 19 de abril de 2001, prr. 78. Vase, sin embargo, las

Reglas de Estndares Mnimos para el Tratamiento de los Prisioneros.
[801]

sentencia de 25 de septiembre de 1992, Pham Hoang, prr. 33.
423
En el caso Phillips el derecho nacional requera, en

resumen, que el tribunal que sentenciaba a una persona por delitos de narcotrfico presumiese que cualquier
propiedad que pudiera haber sido suya durante el periodo de seis aos anteriores a la fecha del comienzo de
los procedimientos penales fuese recibida como pago
o recompensa en conexin con el trfico de drogas. El
Tribunal declar que los procedimientos de confiscacin
llevados a cabo contra el demandante, conforme a estas
leyes, haban sido justos. Aunque esa presuncin era obligatoria por ley, el sistema legal no careca de garantas,
en especial porque si el demandado hubiera demostrado, ponderando las posibilidades, que haba adquirido
la propiedad por medios distintos al trfico de drogas,
poda haber refutado la presuncin en su contra.802
En el caso Radio France and Others el director de la
estacin de radio y dos periodistas haban sido condenados por la radiodifusin de boletines de noticias donde
se mencionaba un artculo en el que se alegaba que un
Prefecto Encargado haba supervisado la deportacin
de miles de judos entre 1942 y 1943. Los demandantes
se quejaban de que la Ley de Comunicaciones Audiovisuales creaba la presuncin irrefutable de que el director
editorial de la estacin de radio era responsable de la difusin de las acusaciones difamatorias. Sin embargo, el
Tribunal, teniendo en cuenta lo que se debata, es decir,
la necesidad de impedir la difusin de declaraciones perjudiciales en los medios de comunicacin y la obligacin
de ejercer un control previo que le era impuesta a esos
fines al director editorial, concluy que la presuncin de
la Ley de Comunicaciones Audiovisuales cumpla con el
requisito de los lmites razonables.803
nales y, en algn sentido, concomitante a los mismos.804

En el caso Minelli, en donde el tribunal haba concluido que los demandantes en una accin por injurias no
podan interponer una demanda porque haba caducado la accin, pero aun as se haba condenado al acusado a pagar dos tercios de los costos judiciales y a pagar
una cantidad con respecto a los gastos de la acusacin,
porque en opinin del tribunal hubiera sido encontrado
culpable con toda seguridad si la caducidad de la accin
no hubiera impedido continuar con los procedimientos,
el Tribunal declar que el hecho de que se le obligue a
pagar al acusado algunos de los costos del proceso si es
absuelto, no tiene por qu estar en conflicto con el artculo 6(2); sin embargo, ese es el caso si la culpa presunta
del acusado se usa como criterio, sin respetar las garantas del artculo 6.805 En el caso Sekanina el Tribunal argument que airear las sospechas relativas a la inocencia
del acusado tras una absolucin final sobre los mritos
del caso, no puede admitirse hoy en da;806 ni siquiera
en el caso de que el acusado hubiera sido absuelto por
el beneficio de la duda807, o slo por razones tcnicas.808
Lo mismo se aplica a los procesos de indemnizacin interpuestos por la vctima de un presunto delito.809 En los
casos Lutz, Englert y Nlkenbockhoff el Tribunal declar
que la decisin de negarse a reembolsarle lo pagado a
una persona acusada de un delito cuando se interrumpan los procedimientos contra ella, puede plantear un
problema conforme al artculo 6(2), si las razones para
fundamentar esa decisin equivalen en sustancia a pre[804]
Sentencia de 25 de agosto de 1993, Sekanina, prr. 22; sentencias

de 25 de agosto de 1987, Lutz, prr. 56 y Nlkenbockhoff, prr. 35.
Ese no fue el caso en la sentencia de 11 de febrero de 2003, Ringvold,
relativo a la reclamacin de indemnizacin de la vctima de presunto
abuso sexual. A pesar de la absolucin del demandante en el proceso
penal era posible jurdicamente conceder una indemnizacin. Por lo
tanto, el Tribunal declar que el caso relativo a la indemnizacin no era
una secuela directa del juicio penal.
[805]
[806]
Sentencia de 25 de agosto de 1993, Sekanina, prr. 30; sentencias

de 11 de febrero de 2003, O. v. Norway, y Hammern, prr. 39 y prr.
47, respectivamente. Vase tambin, sin embargo, la sentencia de 28
de noviembre de 2002, Marziano, donde el tribunal italiano decidi
interrumpir los procedimientos penales contra el demandante, al que se
le haba acusado de abuso sexual de su hija. Segn el Tribunal (prrs.
29-36) los motivos declarados en la decisin de que las declaraciones
de la nia era ciertas en sustancia pero que, puesto que contenan
contradicciones, el acusado no poda ser condenado, no violaban la
presuncin de inocencia.
[807]
Sentencia de 21 de marzo de 2000, Rushiti, prrs. 31-32; sentencia

de 10 de julio de 2001, Lamanna, prrs. 38-40; sentencia de 20 de
diciembre de 2001, Weixelbraun, prrs. 25-31.
[808]
Sentencia de 9 de noviembre de 2004, del Latte, prrs. 32-34, donde

el tribunal nacional bas su decisin en la consideracin de que los demandantes hubieran sido inevitablemente condenados sobre los hechos
en discusin si el fiscal les hubiera acusado de amenazar con cometer
un delito contra la vida en lugar de intento de asesinato u homicidio.
[809]
Sentencia de 11 de febrero de 2003, AND. v. Norway, prrs. 43-47
10.9.5 Con respecto a las decisiones

posteriores al juicio
El artculo 6(2) puede ser relevante incluso despus de
que se haya tomado una decisin formal sobre la acusacin, por ejemplo cuando se tiene que tomar una decisin con respecto a los costos del litigio o a la indemnizacin correspondiente por la detencin provisional
reclamada por el que fue sospechoso.
El artculo 6 se aplica a estas decisiones mientras
la cuestin que tenga que responderse pueda considerarse como una consecuencia de los procedimientos pe-
[802]
Sentencia de 5 de julio de 2001, prrs. 40-47. El Tribunal analiz el

asunto conforme al artculo 6(1), porque se estim que el artculo
6(2) no era aplicable.
[803]
424
sumir la culpa del acusado sin que se hubiera probado

su culpabilidad conforme a la ley, en concreto sin que
hubiera tenido una oportunidad de ejercer el derecho a
la defensa.810 En este mbito el Tribunal distingui en el
caso Baars entre decisiones que describen un estado de
sospecha sobre el acusado y las decisiones que contienen una conclusin de culpabilidad y declar que slo
esta ltima categora es incompatible con el artculo 6(2)
del Convenio.811
de la compatibilidad de una conducta entre este y el el

primer prrafo es probable que coincida en cierta medida. En todo caso, si el examen de compatibilidad de una
conducta con el primer prrafo es negativo, se considera
que el examen del tercer prrafo es superfluo.815
10.10 Derechos mnimos para

los sospechosos criminales
El artculo 6, y en especial su prrafo 3, se aplica

no slo a los procedimientos ante los tribunales penales,
sino que tambin es relevante para los procedimientos
previos al juicio, porque un incumplimiento inicial con
las normas del prrafo 3, antes de que el caso sea enviado a juicio, pueden poner en peligro la justicia del proceso.816
10.10.1 Introduccin
10.10.2 Informacin al acusado
El artculo 6(3) contiene una enumeracin de los derechos mnimos a los que cualquier persona acusada de
un ilcito penal tiene derecho. Esta norma, a diferencia
del primer prrafo, no se relaciona con los procedimientos relativos a la determinacin de los derechos y obligaciones civiles. Sin embargo, si por un lado se le niega
a una parte en los procedimientos civiles los derechos
mencionados en el prrafo 3, bajo ciertas circunstancias,
ello puede conllevar a la ausencia de un juicio justo en
el sentido del primer prrafo.812 Por otro lado, el hecho
de que se estn discutiendo derechos y obligaciones
civiles no excluye que los procedimientos tengan una
naturaleza penal.813
Segn el prrafo 3(a), se le concede al acusado el derecho

a ser informado sin mayores demoras, en un lenguaje
que comprenda y en detalle, de la naturaleza y la causa
de la acusacin contra l. Este derecho, que constituye un
prerrequisito esencial de un juicio justo,817 se relaciona
muy de cerca con el derecho reconocido en el prrafo 3(b)
de que el acusado debe tener el tiempo y las facilidades
adecuadas para preparar la defensa.818 Como el Tribunal
declar en el caso Plissier and Sassi, la norma implica el
derecho del acusado a ser informado no slo del motivo
de la acusacin, es decir, del acto que se presupone que
ha cometido y en el cual sta se basa, sino tambin de la
calificacin legal que se le da a esos hechos.819 Sin embargo, en esta fase todava no es necesario proporcionar
pruebas concretas en apoyo de la acusacin.820 La obligacin de informar al demandado, funcin que se atribuye
totalmente a las autoridades encargadas de la acusacin
penal, no se cumple haciendo que la informacin est
disponible de manera pasiva, sin habrsela notificado a
la defensa.821
La enumeracin especfica en el tercer prrafo en

relacin con los procedimientos penales no implica que
un examen de compatibilidad de una conducta frente
al tercer prrafo, convierta en superfluo el examen de
compatibilidad con el primer prrafo, puesto que las garantas contenidas en el tercer prrafo del artculo 6 son
elementos constitutivos, entre otras cosas, del concepto
general de juicio justo.814 La enumeracin del tercer prrafo no es exhaustiva a este respecto y es por lo tanto
posible que aunque las garantas mencionadas hayan
sido satisfechas, el juicio en su conjunto no satisfaga los
requisitos de un juicio justo. Sin embargo, como resultado de una interpretacin extensiva y funcional del tercer
prrafo en la jurisprudencia de Estrasburgo, el examen
La cuestin de si la informacin requerida ha sido

suministrada en el plazo ms breve posible (dans le plus
court dlai) tiene que evaluarse en cada caso individual a
[815]
Sentencia de 27 de febrero de 1980, Deweer, prr. 56.
[816]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 24 de noviembre de 1993, Imbrioscia, prr. 36; sentencia de 8 de febrero de 1996, John Murray, prr. 62;
sentencia de 20 de junio de 2002, Berlinski, prr. 75.
[817]
Sentencias de 25 de agosto de 1987, prrs. 58-64, 37-41 y 35-41,
respectivamente. Vase tambin, por ejemplo, the sentencia de 26 de
marzo de 1996, Leutscher, prrs. 30-32.
Vase, por ejemplo, la sentencia de 25 de marzo de 1999, Plissier

and Sassi, prr. 52; sentencia de 1 de marzo de 2001, Dallos, prr. 47;
sentencia de 17 de julio de 2001, Sadak and Others, prr. 49.
[818]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 25 de julio de 2000, Mattoccia,

prr. 60.
[811]
[819]
[812]
La ausencia de asistencia letrada puede impedir, por ejemplo, el

derecho de acceso a un tribunal; vase supra 10.4.2.3.
Sentencia de 25 de marzo de 1999, prr. 52. Vase tambin, por

ejemplo, la sentencia de 21 de febrero de 2002, Sipavicius, prr. 27;
sentencia de 1 de marzo de 2001, Dallos, prr. 47.
[813]
Sentencia de 25 de marzo de 1983, Minelli, prr. 28
[820]
[814]
Sentencia de 9 de abril de 1984, Goddi, prr. 28; sentencia de 12 de

febrero de 1985, Colozza, para 26.
Appl. 7628/76, X v. Belgium, D&R 9 (1978), p. 169 (173); informe de

5 de mayo de 1983, Collozza and Rubinat, A.89, p. 28
[821]
Sentencia de 25 de julio de 2000, Mattoccia, prr. 65.
[810]
425
partir de sus circunstancias especficas. Con el fin de permitir al acusado preparar su defensa, la acusacin tiene
que informrsele tan pronto como haya decidido abrir
el proceso penal y, si es necesario, se deben adoptar las
medidas necesarias para la traduccin o la presencia de
un intrprete. En esa ocasin se debern proporcionar
los datos relevantes que estn disponibles, los cuales, si
luego se requiere, tendrn que ser complementados, en
particular en el momento de enviar las citaciones. Sin
embargo, una defensa apropiada puede ya tener una
gran importancia en la fase que precede a la decisin
definitiva sobre iniciar o no el proceso y puede afectar
incluso esa decisin, de manera que se deriva de la lgica
de los prrafos 3(a) y 3(b) que incluso antes de esta decisin formal, el acusado debe ser informado de manera
tan completa como sea posible, de las sospechas contra
l.822
El prrafo 3(a) requiere que la informacin se
debe suministrar en detalle, pero no impone ningn
requisito formal especial acerca de la forma como deba
ser informado el acusado.823 El grado de detalle depende de las circunstancias especiales del caso, aunque es
evidente que la informacin proporcionaba debe bastar
para comprender completamente los cargos con el propsito de preparar una defensa adecuada.824 La notificacin de acusaciones alternativas cumple con el requisito
de la especificidad.825
La recalificacin de un delito durante el transcurso de los procedimientos puede colocar al acusado en
una posicin de inferioridad. Por lo tanto, este debe ser
informado de que el delito puede recalificarse.826 En el
[822]
En la sentencia de 14 de noviembre de 2000, T. v. Austria, el Tribunal

declar que el artculo 6 (1), interpretado en conjuncin con el artculo
6(3) subprrafos a y b, no se haba violado. El tribunal de distrito le
haba ordenado al demandante proporcionar informacin adicional
a su solicitud de asistencia jurdica, pero no le haba informado de la
sospecha que haba de que hubiera presentado declaraciones falsas en
su peticin previa. En consecuencia, el tribunal de distrito le impuso una
multa por abuso procesal. El demandante conoci la acusacin slo
cuando se le entreg la decisin del tribunal de distrito.
[823]
Sentencia de 19 de diciembre de 1989, Kamasinski, prr. 79; sentencia de 25 de marzo de 1999, Plissier and Sassi, prr. 53.
[824]
Sentencia de 25 de julio de 2000, Mattoccia, prr. 60. En este

caso, se haba violado el artculo 6 entre otras cosas debido a que
la informacin en la acusacin haba sido vaga sobre los puntos
esenciales relativos al mismo tiempo y al lugar, y se haban contradicho
repetidamente en el curso del juicio (prrs. 63-72). Vase tambin la
sentencia de 27 de enero de 2004, Kyprianou, prrs. 65-68, donde
los hechos materiales que parecan ser cruciales para la decisin del
tribunal de imponerle al demandante la pena de prisin no se revelaron
antes de la sentencia de prisin, lo cual equivala a una violacin de la
presuncin de inocencia.
[825]
Appl. 3894/68, X v. the Netherlands, Coll. 32 (1970), p. 47 (50).
[826]
Sentencia de 25 de marzo de 1999, Plissier and Sassi, prr. 56;

sentencia de 1 de marzo de 2001, Dallos, prr. 48; sentencia de 17 de
caso de que la recalificacin se refiera nicamente a un

elemento intrnseco de la acusacin original, el Tribunal
seal que por esto debe considerarse que el acusado era
consciente de la posible recalificacin.827
De las palabras en un idioma que comprenda
se deriva que si el acusado tiene un dominio insuficiente
de la lengua verncula, se le debe traducir la informacin. Para ello no se prescribe ninguna forma en particular, pero el Tribunal parece requerir una traduccin
escrita. Una aclaracin oral por la persona que entrega la
citacin judicial al acusado o por un intrprete parecera
proporcionar un fundamento insuficiente para la preparacin de su defensa.828 Parece tambin dudoso que se
haya cumplido con lo dispuesto en el prrafo 3(a) si la
informacin se le enva a un abogado del acusado que
tiene el dominio de la lengua verncula y est es el que
tiene que encontrar la manera de informar a su cliente,
puesto que as las autoridades trasladan una obligacin
que recae sobre ellos al abogado del acusado, adems
que es importante que ste ltimo sea capaz, l mismo,
de seguir la defensa planteada en su nombre de forma
ms adecuada como sea posible. En el caso Brozicek el
Tribunal concluy que, puesto que el demandante no era
de origen italiano, no resida en Italia e inform a las autoridades judiciales que no comprenda el lenguaje italiano, le corresponda a la autoridad judicial proporcionar
la traduccin salvo que pudiera establecerse que la persona afectada era objetivamente capaz de comprender el
contenido de la notificacin.829
10.10.3 Tiempo y facilidades para la defensa

Segn el prrafo 3(b), el acusado tiene garantizado el derecho a tener un tiempo adecuado y facilidades para la
preparacin de su defensa. Aparte de la relacin ya mencionada con el prrafo 3(a), hay tambin una conexin
cercana con el prrafo 3(c) que regula la asistencia legal.
En ese contexto la Comisin ha subrayado que aqu no
slo se ven afectados los derechos del acusado, sino los
julio de 2001, Sadak and Others, prr. 52. Una propuesta efectuada
por las autoridades pblicas, que actuaban como parte civil, al registro
del Tribunal de Apelaciones para reclasificar los actos criminales, sin
informarle al acusado de esa propuesta, se consider por la Comisin
que violaba el tercer prrafo, letra a: informe de 16 de marzo de
1989, Chichlian and Ekindjian, p. 52. Antes de que el Tribunal dictase
sentencia, se lleg a un acuerdo amistoso.
[827]
Sentencia de 24 de octubre de 1996, de Salvador Torres, prrs.

30-33, con respecto a las agravantes. En la sentencia de 25 de marzo
de 1999, Plissier and Sassi, prrs. 57-61, el Tribunal declar que
ser cmplice en una quiebra fraudulenta no constitua un elemento
intrnseco de la quiebra fraudulenta.
[828]
[829]
Sentencia de 19 de diciembre de 1989, prrs. 41.
426
derechos de su abogado por igual, de manera que para la

valoracin de la situacin general debe tenerse en cuenta
la posicin de ambos.830 En el caso Makhfi despus de una
sesin que dur casi diecisis horas, el abogado del acusado se dirigi al jurado a las 4.25 de la maana. El juez y
el jurado, que celebraron sus deliberaciones entre las 6.15
y las 8.15 de la maana, encontraron culpable al acusado
y le sentenciaron a ocho aos de prisin. Estos hechos
equivalan a una violacin del primer prrafo considerado en conjunto con el tercer prrafo del artculo 6, puesto
que el Tribunal crea esencial que no slo el acusado, sino
tambin su abogado, hicieran sus alegaciones sin tener
que sufrir un cansancio excesivo.831
La cuestin de si se le haba concedido un tiempo
adecuado al acusado para la preparacin de su defensa
tendr que decidirse a posteriori, segn las circunstancias en las cuales se hubieran encontrado el acusado y
su abogado, y atendiendo a la naturaleza del caso.832 Si
el acusado tiene una gran confianza en un abogado concreto, que est muy ocupado en ese momento, las autoridades judiciales tendrn que considerar su peticin en la
medida en que les sea posible. Por otro lado, en ese caso,
el acusado no puede alegar luego el retraso resultante
como una razn para la violacin del primer prrafo del
artculo 6. Si por una u otra razn el acusado tiene que
cambiar de abogado, el nuevo abogado tendr que tener
un tiempo apropiado para familiarizarse con el caso.833 Si
existe derecho a recibir asistencia legal, se le tendr que
asignar al acusado un abogado en el momento oportuno.834 Sin embargo, el acusado no puede quejarse si debido a un error propio ha creado una situacin en la cual
tiene que nombrarse un abogado poco antes de que se
celebre el juicio.835
[830]
Appl. 524/59, Ofner, Yearbook III (1960), p. 322 (352). La cuestin

de si la supervisin de los contactos del detenido con su abogado es
permisible se analizar al hablar del prrafo 3(c).
[831]
[832]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 12 de marzo de 2003, calan, prrs. 167-169, en la que se determin que se haba violado el artculo 6
debido al hecho, entre otras cosas, debido al hecho de que la defensa
recibi un expediente de unas 17.000 pginas aproximadamente dos
semanas antes del comienzo del juicio y tambin del hecho de que los
abogados slo tuvieron un acceso limitado a su cliente; Appl. 7909/77,
X and AND v. Austria, D&R 15 (1979), p. 160 (162-163), donde la
Comisin, sin perjuicio del hecho de que el abogado poda slo comunicarse con su cliente con dificultad debido a su pobre condicin fsica
y psicolgica, declar que el tiempo de diez das disponible para l era
adecuado, si se consideraba la complejidad del caso.
Las facilidades no incluyen la posibilidad de

elegir el abogado o de que se le asigne uno, puesto que
el derecho a la asistencia legal gratuita se prev de forma
separada en el prrafo (c).
Si la apelacin est disponible sin autorizacin
previa, el plazo tiene que ser tal que pueda hacerse un
estudio detallado de la sentencia para permitir llegar a
una decisin con respecto a si la apelacin debera o no
presentarse, mientras que durante el proceso de apelacin tendr que gozar, a su vez, del tiempo apropiado
para la preparacin de la audiencia.836 Las palabras preparacin para su defensa, por lo tanto, no pueden interpretarse en el sentido de que la norma del prrafo 3(b)
no sea aplicable a los procedimientos de apelacin en
caso de que el acusado haya sido condenado en primera
instancia y, en consecuencia, acte no como demandado sino como demandante en esos procedimientos. En
el caso Hadjianastassiou el demandante tena que notificar los aspectos jurdicos de su apelacin dentro de un
plazo de cinco das sin tener la oportunidad de conocer
la versin escrita de la sentencia. El Tribunal opin que
es esencial, para el ejercicio del derecho de apelacin del
demandado, que los tribunales nacionales indiquen, sin
ambigedades, las razones en las cuales basan sus sentencias. Como se le impidi al demandante presentar
alegaciones adicionales en las circunstancias del caso, el
Tribunal concluy que se haba violado el prrafo 3(b) en
conjuncin con el prrafo 1.837 En el caso Zoon el Tribunal declar que haba sido posible para el demandante,
con antelacin ms que suficiente a que expirase el plazo de quince das para presentar una apelacin, conocer la sentencia en forma abreviada del tribunal regional holands. Adems, en las circunstancias del caso la
sentencia contena informacin suficiente. Por lo tanto,
los derechos de la defensa no se haban visto afectados
de manera inapropiada por la ausencia de una sentencia
completa o de una enumeracin detallada de cada uno
de los elementos del material probatorio en los que se
basaba la condena del demandante.838
La recalificacin del delito en el transcurso de los
procedimientos no viola el subprrafo b mientras el acu-
[836]
En la sentencia de 21 de septiembre de 1993, Kremzow, prr. 48, un

periodo de tres semanas entre la recepcin del escrito sobre la posicin
del fiscal general (el denominado croquis) y la audiencia del Tribunal
Supremo bastaba para formular una contestacin al croquis. Vase
para un caso en el que la fecha de presentacin para la presentacin
de los fundamentos de la apelacin no se haba establecido, pero se
haba informado al demandante de la fecha de la audiencia: la sentencia de 17 de diciembre de 1996, Vacher, prrs. 22-30.
[833]
Vase, mutatis mutandis, la sentencia de 9 de junio de 1998, Twalib,

prr. 40, y con respecto al subprrafo 3 (c), la sentencia de 21 de abril
de 1998, Daud, prr. 38.
[834]
Appl. 7909/77, X and AND v. Austria, D&R 15 (1979), p. 160 (162),

donde la Comisin declar que la pregunta acerca del periodo adecuado no puede responderse en abstracto.
[837]
[835]
[838]
427
sado tenga una oportunidad adecuada de recomponer

su defensa conforme a ello.839
En el caso Bricmont la Comisin declar que el
subprrafo b reconoce el derecho del acusado a tener a
su disposicin, con el fin de exonerarse el mismo o de
obtener una reduccin de su sentencia, todos los elementos relevantes que puedan recogerse por las autoridades
competentes.840 El acusado no puede protestar sobre de
la falta de facilidades si no coopera a la hora de entregar
los elementos para su defensa.841
Por ltimo, la posibilidad de inspeccin de los expedientes debe mencionarse tambin como un elemento
importante de las facilidades.842 La jurisprudencia del
Tribunal indica que el derecho de acceso a los expedientes se incorpora a la norma en la letra b, aunque la restriccin de este derecho al abogado del demandado no
es incompatible con el artculo 6,843 siempre y cuando el
material probatorio se ponga a disponibilidad del acusado antes del juicio y ste haya tenido la oportunidad
de comentarlo.844 Una falta de tiempo adecuado para la
preparacin de la defensa puede solucionarse mediante
los procedimientos de revisin.845
10.10.4 El derecho a defenderse uno mismo

en persona o mediante asistencia legal
El prrafo 3(c) garantiza el derecho del acusado a defenderse en persona o mediante asistencia legal de su
propia eleccin, y si no tiene medios suficientes para pagar la asistencia legal, el derecho a recibirla de manera
gratuita cuando el inters de la justicia as lo requiera.
En el caso Pakelli, el Tribunal, refirindose al objeto y la
finalidad de este prrafo, que est pensado para garantizar la proteccin efectiva de los derechos de la defensa,
opt por la conjuncin et del texto francs y no por la
conjuncin or del texto ingls. Ello produjo la siguiente

interpretacin por el Tribunal: una persona acusada de
un delito que no desea defenderse el mismo, en persona, debe poder tener acceso a asistencia legal de su propia eleccin; si no tiene suficientes medios para pagar esa
asistencia, tiene derecho segn el Convenio a recibirla de
manera gratuita cuando los intereses de la justicia as lo
requieran.846 Por lo tanto, hay tres derechos yuxtapuestos includos en esta norma, que se tratarn de forma
consecutiva de aqu en adelante.
La manera en la cual se aplique la norma (en conjuncin con el primer prrafo del artculo 6), en los procedimientos de apelacin o casacin o durante una investigacin preliminar, depender de las caractersticas
de los procedimientos en cuestin.847
En la medida en que los derechos de la defensa no
se hayan visto perjudicados de manera irremediable, un
incumplimiento con el requisito del prrafo 3(c) puede
en principio corregirse en apelacin, a condicin de que
el tribunal de apelacin pueda llevar a cabo una revisin
plena del asunto.848
La norma conforme al prrafo 3(c) no contiene un
derecho ilimitado a usar cualquier argumento para la
defensa. No ofrece en principio proteccin frente a una
posible acusacin posterior contra el acusado si este present falsas sospechas de carcter punible en relacin
con otra persona durante su defensa.849
El hecho de que el demandante no haya sufrido
ningn dao a causa del incumplimiento del requisito
del prrafo 3(c) no excluye la violacin de esta norma.850
10.10.4.2 En persona
El derecho para el acusado de defenderse l mismo, en
persona, est relacionado muy de cerca con el derecho a
presentarse en una audiencia,851 que en principio exige
que una persona acusada de un delito tenga el derecho a
estar presente al menos durante el juicio de primera instancia. Con respecto a los procedimientos de apelacin
[839]
Sentencia de 25 de marzo de 1999, Plissier and Sassi, prr. 62;

sentencia de 17 de julio de 2001, Sadak and Others, prr. 57.
[840]
Informe de 15 de octubre de 1987, A.158, p. 47. Vase tambin la

sentencia de 16 de diciembre de 1992, Edwards, prr. 36.
[841]
Informe de 15 de octubre de 1987, Bricmont, A.158, p. 49.
[846]
[842]
Al menos desde el momento de la acusacin: Appl. 4622/70, X v.

Austria, Coll. 40 (1972), p. 15 (18).
[847]
[843]
Sentencia de 19 de diciembre de 1989, Kamasinski, prr. 88; sentencia de 21 de septiembre de 1993, Kremzow, prr. 52.
[844]
Sentencia de 12 de marzo de 2003, calan, prr. 50.
Vase, p. ej., la sentencia de 2 de marzo de 1987, Monnell and Morris,

prr. 56; sentencia de 22 de febrero de 1994, Tripodi, prr. 27; y con
respecto a las investigaciones preliminares: sentencia de 24 de noviembre de 1993, Imbrioscia, prr. 38; sentencia de 20 de junio de 2002,
Berlinski, prr. 75.
[845]
Sentencia de 20 de octubre de 1997, Serves, prr. 51. La sentencia

de 9 de junio de 1998, Twalib, parece proporcionar otro ejemplo. Vase, sin embargo, la crtica expresada en el salvamento parcial de voto.
Vase con respecto a las quejas contra la reclasificacin: la sentencia
de 1 de marzo de 2001, Dallos, prrs. 49-52; sentencia de 21 de
febrero de 2002, Sipavicius, prrs. 32-33.
[848]
Sentencia de 24 de mayo de 1991, Quaranta, prr. 37.
[849]
Sentencia de 28 de agosto de 1991, Brandstetter, prrs. 50-54.
[850]
Sentencia de 19 de febrero de 1991, Alimena, prr. 20.
[851]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 25 de noviembre de 1997, Zana,

prr. 68; sentencia de 27 de mayo de 2004, Yavuz, prrs.45-52. Vase
sobre el derecho a estar presente supra 10.5.4.
428
y casacin el artculo 6 no siempre implica el derecho a

estar presente, en persona.852
equivala a una violacin del prrafo 6(1) en conjuncin

con la norma contemplada en el prrafo 3(c).855
En el caso Gillow el Tribunal acept la exigencia

de estar representado por un abogado para presentar
una apelacin, que es una caracterstica comn de los
sistema legales en varios Estados miembros del Consejo
de Europa.853 Del prrafo 3(c) resulta por lo tanto que,
si el derecho nacional estipula, o las autoridades judiciales deciden, que el acusado debe recibir la asistencia de
un abogado, debe poder ser capaz de elegir l mismo su
abogado y, en caso de que sea incapaz de pagar esa asistencia legal, se le debe asignar de oficio un abogado; en
ese caso la asistencia jurdica se considera evidentemente
necesaria por el derecho nacional o por las autoridades
judiciales en inters de la justicia.
10.10.4.3 Asistencia jurdica y derechos implcitos
En el caso Meftah los demandantes se quejaron de

que, a diferencia de los abogados especialistas, ellos no
poda hacer presentaciones orales en los procedimientos ante el Tribunal de Casacin. El Tribunal argument
que las caractersticas especiales de los procedimientos
de casacin pueden justificar que se reserve un monopolio para los abogados especialistas a la hora de hacer
presentaciones orales ante el tribunal. Puesto que los
demandantes haban tenido la eleccin de estar o no
representados por un abogado especialista, el Tribunal
rechaz su reclamacin.854
Aunque se permiten algunas restricciones del derecho del acusado a defenderse l mismo, en persona,
estas restricciones no pueden ir tan lejos como para que
la proteccin ofrecida por el Convenio se convierta en
una ficcin. En el caso Kremzow, la situacin que estaba
en discusin era una legislacin nacional que conceda
el derecho a una persona detenida a estar presente en la
audiencia de una apelacin contra su sentencia, slo si la
persona afectada presentaba una solicitud a este respecto en su apelacin. El demandante no haba efectuado
esa solicitud. No obstante, debido a que el demandante
se arriesgaba a un aumento sustancial de su sentencia de
prisin, el Tribunal declar que las autoridades nacionales estaban obligadas a permitir que el demandante estuviera presente en la audiencia y a defenderse l mismo
en persona. El no haber cumplido con esa obligacin
En el caso John Murray el Tribunal declar que si el derecho nacional le atribuye consecuencias a la actitud del
acusado en la etapa inicial de los interrogatorios, el artculo 6, en principio, requiere que se le conceda al acusado el beneficio de la ayuda de un abogado en la fase
previa al juicio.856 Con posterioridad, en el caso Magee el
Tribunal reformul su regla de una manera ms general:
El artculo 6 requerir por lo general que se le permita
al acusado el beneficio de la asistencia de un abogado ya
en las etapas iniciales del interrogatorio policial, [aunque] este derecho, que no se estable explcitamente en
el Convenio, puede someterse a restricciones por causas
justificadas.857
En el caso John Murray, se le haba negado al demandante acceso a un abogado durante las primeras 48
horas del interrogatorio de la polica. La polica le haba dicho que tena el derecho a permanecer en silencio,
pero que podran inferirse consecuencias negativas del
mismo. Por consiguiente, tena que enfrentarse al comienzo del interrogatorio a un dilema fundamental
con relacin a su defensa. El Tribunal argument que en
esta situacin, la negativa de acceso a un abogado haba
constituido una violacin del artculo 6(1) en conjuncin
con el prrafo 3(c).858 En el caso calan el Tribunal lleg
a la misma conclusin; cuando el demandante no recibi
asistencia legal durante un periodo de siete das e hizo
varias declaraciones que le incriminaban y que despus
parecieron ser elementos cruciales de la acusacin, la decisin que le neg el acceso a un abogado poda haber
perjudicado de forma irremediable los derechos del acusado.859 Sin embargo, en el caso Brennan el Tribunal decla[855]
Sentencia de 21 de septiembre de 1993, prrs. 65-69; vase tambin las sentencias de 8 de febrero de 2000, Michael Edward Cooke,
y Josef Prinz, prrs. 40-44 y prrs. 39-46 respectivamente. La primera
sentencia es en puntos fundamentales casi idntica al caso Kremzow,
pero en la segunda, relativa a un proceso ante el Tribunal Supremo
austraco con respecto a las condiciones del internamiento del demandante en una institucin para personas condenadas con enfermedades
mentales, la ausencia del demandante no violaba el artculo 6. Comprese tambin con la sentencia de 3 de octubre de 2002, Kucera, prr.
29.
[856]
Sentencia de 8 de febrero de 1996, John Murray, prr. 63.
[857]
Sentencia de 6 de junio de 2000, Magee, prr. 41; sentencia de 20

de junio de 2002, Berlinski, prr. 75. Vase tambin, aunque es menos
clara, la sentencia de 11 de julio de 2000, Dikme, prr. 108.
[852]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 21 de septiembre de 1993, Kremzow, prr. 58; sentencia de 25 de marzo de 1998, Belziuk, prr. 37, y
vase supra 10.5.4.
[858]
Sentencia de 8 de febrero de 1996, prrs. 66-70. Vase tambin

la sentencia de 6 de junio de 2000, Averill, prrs. 55-62, relativo a la
imposibilidad de accede a un abogado durante las primeras 24 horas.
[853]
[859]
[854]
Sentencia de 12 de marzo de 2003, prrs. 140-143. Vase tambin

la sentencia de 6 de junio de 2000, Magee, prrs. 42-46; sentencia de
429
r que el periodo de espera de 24 horas no constitua una

violacin del artculo 6 porque el demandante no haba
efectuado declaraciones que le incriminaran durante ese
periodo y no se haban extrado inferencias negativas de
las declaraciones u omisiones efectuadas por l.860
La norma segn el subprrafo (c) incorpora el derecho de un acusado a comunicarse con su abogado despus de ser informado por una tercera persona. Sin este
requisito, la garanta ofrecida por el Convenio no sera
prctica y efectiva.861 Sin embargo, el derecho de acceso a
un abogado puede, una vez ms, estar sujeto a restricciones por una causa justa, en la medida en que los procedimientos en su conjunto sean justos.862 El acusado tiene
que poder alegar haberse visto afectado directamente
por una restriccin a su ejercicio del derecho de defensa,
pero no es necesario que pruebe que la restriccin tenga
un efecto perjudicial en el curso del juicio.863 En el caso
calan la restriccin del nmero y duracin de las visitas
por los abogados del demandante, a un mximo de dos
reuniones de una hora a la semana, violaba el principio
de juicio justo a la luz de las complejas acusaciones y del
voluminoso expediente del caso.864 En el caso Lanz el Tribunal declar que slo razones muy poderosas podan
haber justificado la vigilancia por un juez instructor de
los contactos de un detenido con su abogado. El simple
riesgo de colusin no cumpla con el criterio, debido a
que esa era la misma razn por la cual se haba ordenado
la detencin.865 Sin embargo, las caractersticas extraordinarias del caso Kempers, en el que se sospechaba que
el acusado era miembro de una banda y se requera la
mayor confidencialidad posible con el fin de atrapar a los
otros miembros, justificaba la restriccin en cuestin.866
El Tribunal le ha atribuido al derecho de acceso a

un tribunal, implcito en el artculo 6(1), la consecuencia
de que ste derecho se incumple cuando no se le permite a un detenido escribirse con un abogado o con otra
persona para recibir asistencia legal. El Tribunal declar
que dificultar el ejercicio efectivo de un derecho puede
equivaler a su violacin, incluso si la dificultad es de carcter temporal.867 En consecuencia, tan pronto como el
detenido desea interponer una accin o preparar su defensa contra una acusacin penal, debe hacerse posible
ese contacto. Ello tambin puede ser vlido para la fase
previa al juicio868, incluso con respecto a una investigacin preliminar interna.869
El registro del abogado y la inspeccin de la correspondencia entre este con su cliente detenido por las
autoridades carcelarias, son en principio incompatibles
con la funcin del abogado. Las medidas de esta clase
estn justificadas slo en circunstancias muy excepcionales, en las cuales las autoridades tienen slidas razones para presumir que es el propio abogado el que est
abusando de su posicin, o que se permite que abuse de
ella.870
La norma conforme al prrafo 3(c), en conjuncin
con el primer prrafo del artculo 6, tambin implica que
el abogado que atiende el juicio debe ser capaz de llevar
a cabo la defensa en ausencia del acusado, con independencia de si existe o no excusa para que ste ltimo no
est presente871, o de si es posible o no solicitar la anulacin de una condena cuando sea dictada en ausencia del
acusado.872 Aunque en principio la legislacin nacional
puede desalentar la ausencia injustificada de un acusado
en el juicio,873 ste aspecto implcito del subprrafo 3(c)
no puede verse obstaculizado porque el legislador no
puede penalizar al acusado mediante la creacin de excepciones al derecho de asistencia legal.874
22 de abril de 2004, Sarikaya, prrs. 67-68.

[860]
[861]
Sentencia de 28 de noviembre de 1991, S v. Switzerland, prr. 48. El

Tribunal lleg a esta conclusin al referirse a las Reglas de Estndares
Mnimos para el Tratamiento de los Prisioneros y al Acuerdo Europeo
relativo a las personas que participen en procedimientos ante la Comisin y ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
[862]
Sentencia de 16 de octubre de 2001, Brennan, prr. 58.
[863]
Ibd.
[864]
[865]
Sentencia de 31 de enero de 2002, prr. 52. En la sentencia de 28

de noviembre de 1991, S v. Switzerland, prr. 49, el temor de que el
abogado del solicitante podra haber colusionado con el abogado del
otro acusado se basaba en el hecho de que los abogados propusieron
coordinar su estrategia de defensa. Este hecho no poda tampoco
justificar la restriccin de la comunicacin libre entre el acusado y su
abogado.
[866]
En la sentencia de 31 de enero de 2002, Lanz, prr. 52, el Tribunal

se refiere a la decisin sobre admisibilidad de la Comisin en el caso
Kempers y la suscribe: Appl. 21842/93, 27 de febrero de 1997.
[867]
[868]
Sentencia de 8 de febrero de 1996, John Murray, prrs. 66-70.
[869]
Appl. 7878/77, Fell, D&R 23 (1981), p. 102 (113). Vase tambin el

informe de 12 de mayo de 1982, Campbell and Fell, A.80, pp. 76-77.
[870]
Vase la sentencia de 28 de junio de 1984, Campbell and Fell, prrs.

108-11; la sentencia de 15 de noviembre de 1996, Domenichini, prrs.
35-39, donde se determin que se haba infringido el artculo 6 subprrafo b debido a la vigilancia de la carta del detenido con su abogado
a causa de un retraso en el envo de la carta y en consecuencia su
abogado no haba podido presentar los motivos para una apelacin
sobre las cuestiones de derecho.
[871]
Sentencias de 22 de septiembre de 1994, Lala, y Pelladoah, prr. 33

y prr. 40, respectivamente.
[872]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 13 de febrero de 2001, Krombach,

prr. 85; sentencia de 16 de mayo de 2002, Karatas and Sari, prr.
54.
[873]
Vase supra 10.5.4. Sin embargo, vase tambin supra 10.4.6.3.
[874]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 21 de enero de 1999, Van Geyseg-
430
10.10.4.4 La ayuda legal y el derecho a elegir un

abogado
ha proporcionado una representacin efectiva o si se les

comunica de cualquier otra forma.880
En el caso Ezeh and Connors el derecho a elegir un abogado se haba infringido porque el derecho nacional no
prevea un derecho a la representacin legal en los procedimientos judiciales que podan llevar al otorgamiento
de das adicionales de prisin para las personas detenidas que hubieran cometido faltas disciplinarias.875 Por
otro lado, un requisito legal que obliga a que un acusado
reciba la asistencia de un abogado en procedimientos penales no es en s incompatible con el derecho a escoger
un abogado.876
En este contexto, el Tribunal subray en el caso

Artico, que las autoridades no haban cumplido con su
obligacin por el simple nombramiento de un abogado,
puesto que el artculo 6(3)(c) habla de asistencia y no
de nombramiento, de manera que debe quedar garantizado que se proporciona una asistencia legal real.881
Aqu de nuevo, sin embargo, el acusado puede invalidar
su derecho al crear personalmente la situacin que causa
que haya que nombrarle otro abogado, justo en el ltimo
momento antes del juicio.882 En el caso Lagerblom el Tribunal consider que era razonable, a la vista de lo deseable
en general, limitar los costos totales de la asistencia legal,
as como que las autoridades nacionales tuvieran un enfoque restrictivo frente a las solicitudes de reemplazar el
abogado de oficio una vez que se hubiera asignado un
caso y se hubieran desempeado ciertas actividades.883
En el caso Mayzit el tribunal nacional se neg a autorizarles a la madre y la hermana del demandante a actuar
como sus defensoras, en lugar de abogados profesionales, lo cual era permisible conforme al derecho nacional
porque los legos podan no ser capaces de garantizar una
defensa eficiente al demandante. Segn el Tribunal, este
enfoque no era inconsistente con el artculo 6.884
Segn la jurisprudencia de Estrasburgo, el derecho del acusado a escoger su propio abogado no es un

derecho absoluto; est vinculado por las normas que se
aplican en el sistema legal relevante con respecto a la
cuestin de quin puede actuar como abogado en el tribunal.877 En el caso Croissant el Tribunal expres como
en su opinin los tribunales nacionales cuando nombran
abogados defensores, deben tener en cuenta los deseos
del acusado, aunque esos deseos puedan tener que ceder en inters de la justicia.878 En cualquier caso, si se
determina que existe una relacin insatisfactoria entre el
acusado y el abogado que se le ha asignado, de manera
tal que una defensa adecuada es imposible, o si se determina que las cualificaciones del abogado asignado son
inadecuadas considerando la naturaleza o la complejidad del caso, el prrafo 1 y el subprrafo 3(b) pueden implicar que tenga que asignarse otro abogado al acusado a
peticin de ste.879 En el caso Kamasinski, sin embargo, el
Tribunal declar que la responsabilidad reside en primer
lugar en el demandante: Se requiere que las autoridades nacionales competentes conforme al artculo 6(3)(c)
intervengan slo si es manifiesto que el abogado no le
hem, prr. 34; sentencia de 23 de mayo de 2000, Van Pelt, prr. 67;
sentencia de 13 de febrero de 2001, Krombach, prr. 89.
[875]
Sentencia de 15 de julio de 2002, prr. 103-106 y la sentencia de

9 de octubre de 2003 (Gran Sala), prrs.132-134. Vase tambin la
sentencia de 20 de junio de 2002, Berlinski, prrs. 77-78: se haba violado el artculo 6 porque el demandante careci de asistencia letrada
durante ms de un ao, sin justificacin para ello, y la sentencia de 15
de junio de 2004, Thompson, prr. 47.
[876]
Sentencia de 25 de septiembre de 1992, Croissant, prr. 50.
[877]
Appl. 722/60, X v. Federal Republic of Germany, Yearbook V (1962),

p. 104 (106); Appls 7572/76, 7586/76 y 7587/76, Ensslin, Baader
and Raspe, Yearbook XXI (1978), p. 418 (464).
[878]
Sentencia de 25 de septiembre de 1992, prr. 29. En este caso el

demandante se opona al nombramiento de un tercer abogado
para la defensa.
[879]
Vase la sentencia de 21 de abril de 1998, Daud, prrs. 38-43.
10.10.4.5 Ayuda legal gratuita

El artculo 6(3)(c) estipula que la asistencia legal debera
ser gratuita para el acusado si no tiene medios suficientes
para pagarla, as como cuando los intereses de la justicia
lo ameriten. Esta norma no excluye que se le requiera
a un acusado pagar una contribucin por los costos de
asistencia legal si tiene medios econmicos suficientes
para hacerlo.885 Un sistema que no contiene una obligacin para el acusado que es absuelto de pagar por su
defensa, pero requiere el reembolso de los costos de los
abogados nombrados, en caso de que la persona corres-
[880]
Sentencia de 19 de diciembre de 1989, Kamasinski, prr. 65. Vase

tambin la sentencia de 24 de noviembre de 1993, Imbrioscia, prr.
41. En el caso Kamasinski, el Tribunal mencion expresamente que la
responsabilidad reside en primer lugar en el acusado con independencia de si el abogado puede designarse por un esquema de asistencia
jurdica o financiarse por los particulares. Este pasaje no apareci
en el caso Imbrioscia. Comprese adems con la sentencia de 22 de
febrero de 1994, Tripodi, prr. 30.
[881]

sentencia de 21 de abril de 1998, Daud, prr. 38; sentencia de 10 de
octubre de 2002, Czekalla, prrs. 60-71.
[882]
[883]
[884]
[885]
Sentencia de 26 de febrero de 2002, Morris, prrs. 88-89.
431
pondiente sea condenada, no es en s incompatible con el

Convenio. Es sorprendente que el Tribunal dejase abierta
la cuestin de si sera consistente o no con la norma de
la letra c que las autoridades nacionales pretendiesen el
reembolso parcial o incluso total despus de que se hubiera establecido, en procedimientos posteriores para la
ejecucin de la sentencia al juicio, que la persona condenada careca de medios suficientes para pagar los costos
de su defensa.886 Nuestra opinin sobre este punto es que
el texto del artculo 6(3)(c) no deja margen para la duda:
si el acusado carece de medios suficientes para costearse
la asistencia legal que se requiere en inters de la justicia, debera otorgrsele gratis, sin restricciones y con
independencia del resultado del caso.
El concepto de inters de la justicia carece todava de claridad. En muchos casos, el Tribunal ha aplicado
dos criterios para establecer si se requiere o no asistencia
legal: la gravedad de la presunta infraccin en conjuncin con la gravedad de la pena a la que se arriesga el
acusado y, en segundo lugar, la complejidad del caso.887
El desarrollo y las circunstancias personales del acusado
parecen caer dentro del marco del ltimo criterio.888 En
R.D. v. Poland el Tribunal se refiri a estos criterios, pero
formul tambin un test ms general: Hay, sin embargo, un requisito primario, indispensable, como son los
intereses de la justicia que debe cumplirse en cada caso.
Tambin est el requisito de un procedimiento justo ante
los tribunales, que, entre otras cosas, le impone a las autoridades del Estado una obligacin de ofrecer al acusado una posibilidad realista de defenderse el mismo a lo
largo de todo el juicio.889
En este caso, el tribunal nacional se haba negado
a conceder al demandante asistencia legal gratuita adicional y le haba comunicado su decisin ocho das antes
de que expirase el plazo para las alegaciones de su recurso de casacin. Debido al poco tiempo que le quedaba
al demandante para nombrar a un abogado de su propia eleccin y para preparar el recurso de apelacin deseado, el Tribunal declar que este no haba tenido una
[886]
Sentencia de 25 de septiembre de 1992, Croissant, prrs. 33-38.
[887]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 28 de marzo de 1990, Granger,

prrs. 46-48; sentencia de 24 de mayo de 1991, Quaranta, prrs.3238; sentencia de 10 de junio de 1996, Benham, prrs. 60-64;
sentencia de 9 de junio de 1998, Twalib, prr. 52; sentencia de 26 de
septiembre de 2000, Biba, prr. 29.
[888]
Sentencia de 24 de mayo de 1991, Quaranta, prr. 35. Vase tambin la sentencia de 25 de septiembre de 1992, Pham Hoang, prr.
39-41.
[889]
Sentencia de 18 de diciembre de 2001, prr. 49. Este test no es

completamente nuevo (comparase por ejemplo con la sentencia
de 24 de mayo de 1991, Quaranta, prr. 36), pero la forma en que lo
presenta el Tribunal s lo es.
oportunidad real de defender su caso ante el tribunal

de casacin, de una manera concreta y efectiva. Por lo
tanto, se haba violado el artculo 6.890 Puesto que el Tribunal en su razonamiento no prest ninguna atencin
a los dos criterios mencionados anteriormente, no est
claro cmo el test aplicado en R.D. v. Poland se relaciona
con estos. En el caso posterior Lagerblom se prescindi
del test ms general. El Tribunal se refiri slo a la gravedad del delito, la severidad de la pena y la complejidad
del caso.891 Sea como fuere, cuando lo que se discute es la
privacin de libertad de una persona, los intereses de la
justicia exigen, en principio, que haya asistencia legal892 y
que se oiga debidamente al representante legal.893
Si el fundamento del requisito a un juicio justo del
primer prrafo le otorga al acusado el derecho a asistencia legal gratuita, esa asistencia tendr que considerarse que es tambin en inters de la justicia, y as como
a favor del inters general, si en el caso prevalece por
encima de los intereses del acusado. Si se ha reconocido
con respecto a la etapa escrita del proceso que el inters
de la justicia requiere la asignacin de ayuda legal, ello
aplicar tambin como regla, e incluso a fortiori, a la fase
oral posterior.894
Si se le ha asignado un abogado al acusado, pero
el comportamiento de este ltimo ha llevado a que su
abogado se retire del caso, la negativa del tribunal a
nombrar un nuevo abogado puede ser conforme al inters de la justicia, siempre que desde ese momento, el
acusado goce de oportunidades suficientes para defenderse l mismo, en persona.895
10.10.5 El derecho a citar y a interrogar

testigos
El prrafo 3(d) le concede al acusado el derecho a interrogar o a que interroguen por l a los testigos en su
contra y a obtener la presencia y el interrogatorio de los
testigos a su favor en las mismas condiciones que tienen
los testigos en su contra. Esta norma est relacionada
muy de cerca con el principio de igualdad de medios,
como elemento de un juicio justo en el sentido del primer prrafo. En consecuencia, el Tribunal examina con
frecuencia las violaciones presuntas a la norma conteni[890]
Ibd., prrs. 50-52.
[891]
Sentencia de 14 de enero de 2003, para 51.
[892]
Sentencia de 24 de mayo de 1991, Quaranta, prr. 33; sentencia de

10 de junio de 1996, Benham, prr. 61;
[893]
Sentencia de 16 de noviembre de 2004, Hooper, prr. 20.
[894]
Sentencia de 25 de abril de 1983, Pakelli, prrs. 36-40.
[895]

(130-132).
432
da en el subprrafo d, de manera conjunta con el primer

prrafo. Aunque el subprrafo 3(d) se incluye entre las
garantas que se aplican de forma especfica a los procedimientos penales, en la jurisprudencia se ha reconocido
la posibilidad de que la negativa del tribunal de permitir
a una parte en un proceso civil que se cite o examine a un
testigo concreto, constituye una violacin del derecho a
un juicio justo.896
El concepto de testigo se interpreta de manera
autnoma. Las declaraciones no efectuadas ante el tribunal en persona, sino por ejemplo ante la polica, se considerarn como declaraciones de testigos en la medida
en que los tribunales nacionales las tengan en cuenta,897
con independencia de si la declaracin la hace el coacusado o una tercera persona.898 Las demandas relativas a
la audiencia o a las citaciones de peritos, no se incluyen
en el mbito de la norma del prrafo 3(d), sino bajo la
regla general del primer prrafo del artculo 6.899
El prrafo 3(d) no concede al acusado el derecho
ilimitado a que se garantice la presencia de testigos en
el tribunal. En principio, son los tribunales nacionales
los que deben considerar si se debe escuchar o no a un
testigo concreto.900 Por lo tanto, no es suficiente que un
demandante denuncie en Estrasburgo, que no se le ha
permitido interrogar a un cierto testigo; adems debe
explicar por qu es importante que el testigo correspondiente sea escuchado y la prueba debe ser necesaria para
establecer la verdad.901
En principio, el Tribunal no evala si las declaraciones de los testigos se han admitido apropiadamente
como material probatorio.902 As, le corresponde a los
tribunales nacionales evaluar si una declaracin dada
por un testigo ante el tribunal en una audiencia pblica
y bajo juramento, debera preferirse frente a otra decla[896]
Sentencia de 27 de octubre de 1993, Dombo Beheer B.V., prrs. 3335. Vase tambin supra 10.5.2.
[897]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 19 de diciembre de 1990, Delta,

prr. 34; sentencia de 19 de febrero de 1991, Isgr, prr. 33; sentencia
de 28 de agosto de 1992, Artner, prr. 19; sentencia de 10 de junio
de 1996, Pullar, prr. 45.
[898]
Sentencia de 27 de febrero de 2001, Luc, prr. 41.
[899]
Sentencia de 6 de mayo de 1985, Bnisch, prr. 29; sentencia de 28

de agosto de 1991, Brandstetter, prr. 42. Vase supra 10.5.2.
[900]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 22 de abril de 1992, Vidal, prr.

33; sentencia de 26 de marzo de 1996, Doorson, prr. 82; sentencia
de 27 de julio de 2000, Pisano, prr. 23; sentencia de 6 de mayo de
2003, Perna, (Gran Sala), prr. 29; sentencia de 3 de febrero de 2004,
Laukanen and Manninen, prr. 35.
[901]
Sentencia de 6 de mayo de 2003, Perna, (Gran Sala), prr. 29.
[902]

Messegu and Jabardo, prr. 68; sentencia de 20 de noviembre de
1989, Kostovski, prr. 39; sentencia de 31 de octubre de 2001,
Solakov, prr. 57.
racin del mismo testigo, an cuando lo primero contradice lo segundo.903

El Tribunal ha deducido del hecho de que una persona acusada tenga derecho a participar en la audiencia
y a que su caso sea odo por un tribunal en su presencia,
que todo material probatorio debera en principio revelarse en presencia del acusado en una audiencia pblica
para promover un proceso contradictorio.904 En el caso
Hulki Gnes la ausencia durante el juicio, de cualquier
confrontacin con los testigos que haban identificado al
demandante, como el caso de la persona que haba tomado parte en un ataque armado durante el cual muri un soldado, le priv de un juicio justo,puesto que los
jueces no haban podido estudiar su actitud mientras
prestaban testimonio y no haban podido formarse una
opinin personal acerca de su credibilidad.905 Sin embargo, no es inconsistente con el prrafo 3(d) y el prrafo 1,
usar como prueba las declaraciones de la etapa previa al
juicio siempre que el acusado haya tenido una oportunidad adecuada y apropiada de oponerse y cuestionar a
los testigos en su contra, bien en el momento en el que
el testigo estaba haciendo la declaracin o en una etapa posterior de los procedimientos.906 Si el acusado no
tuvo una oportunidad adecuada y apropiada de interrogar a un testigo, su condena no puede basarse nica
o principalmente en el testimonio de ste ltimo.907 La
jurisprudencia no parece dejar mucho margen para excepciones a esta regla. El uso como pruebas de una declaracin efectuada en una fase previa al juicio por una
persona que despus, conforme al derecho nacional, se
niega a prestar testimonio ante el tribunal, no es en s
incompatible con el Convenio. Sin embargo, slo puede
conducir a una condena si existe material probatorio que
corrobora la declaracin.908 Eso mismo es cierto para la
declaracin de un testigo que haya desaparecido y que,
[903]
Sentencia de 26 de marzo de 1996, Doorson, prr. 78.
[904]

Messegu and Jabardo, prr. 78; sentencia de 15 de junio de 1992,
Ldi, prr. 47; sentencia de 23 de abril de 1997, Van Mechelen, prr.
51.
[905]
[906]
Sentencia de 20 de noviembre de 1989, Kostovski, prr. 41. Vase

tambin, por ejemplo, la sentencia de 24 de noviembre de 1986,
Unterpertinger, prr. 31; sentencia de 26 de abril de 1991, Asch, para
27; sentencia de 20 de septiembre de 1993, Sadi, prr. 43; sentencia
de 2 de julio de 2002, S.N. v. Sweden, prr. 44; sentencia de 5 de
diciembre de 2002, Craxi, prr. 86.
[907]
Sentencia de 20 de noviembre de 1989, Kostovski, prr. 44; sentencia de 27 de septiembre de 1990, Windisch, prr. 31; sentencia de
19 de febrero de 1991, Isgr, prr. 35; sentencia de 28 de agosto de
1992, Artner, prr. 22; sentencia de 20 de septiembre de 1993, Sadi,
prr. 44.
[908]
Sentencia de 24 de noviembre de 1986, Unterpertinger, prrs. 31-33;

sentencia de 26 de abril de 1991, Asch, prrs. 28-31.
433
por lo tanto, no pueda citarse para que comparezca ante

el tribunal.909
Este enfoque tambin se refleja en la jurisprudencia con respecto a la admisibilidad del testimonio de testigos annimos. En el caso Doorson, el Tribunal sostuvo
que una condena no debe basarse nicamente o en una
medida determinante, en declaraciones annimas.910
No parecera que se admitiesen excepciones a esta regla.
Al respecto, la sentencia en el caso Kostovski haba sido
menos clara ya que el Tribunal, sin formular un punto
de partida similar, haba concluido que las desventajas
para la defensa, procedentes de declaraciones annimas,
no se haban compensado por los procedimientos que
siguieron las autoridades judiciales. Con ello, el Tribunal sugera que una condena poda haberse basado,
principalmente, en declaraciones annimas, si stas se
hubieran visto compensadas adecuadamente.911 Esa inseguridad jurdica no se elimin, al menos con claridad,
en el caso Windish.912
Adems, el uso de declaraciones annimas parece
ser permisible slo si se cumplen ciertos requisitos estrictos. En el caso Doorson el Tribunal parti del argumento
de que los intereses de la defensa deberan ponderarse
frente a los de los testigos o las vctimas que se citan a
testificar.913 Despus tuvo en cuenta las circunstancias
del caso, que se referan a la acusacin de un traficante
de drogas, y concluy que las razones para mantener la
anonimidad de algunos testigos eran relevantes y suficientes. Adems, el Tribunal declar que las desventajas
para la defensa se vieron compensadas suficientemente por los procedimientos seguidos por las autoridades
judiciales914, y bas su conclusin en varios hechos: los
[909]
Sentencia de 28 de agosto de 1992, Artner, prrs. 22-24. En la sentencia de 13 de noviembre de 2003, Rachdad, prrs. 22-25, se consider que se haba violado el artculo 6 a pesar de la dificultad existente
para conocer el lugar donde se encontraba el testigo y el hecho de que
el demandante haba contribuido a esa dificultad al no haber cumplido
con las citaciones del Tribunal y por lo tanto haba causado que los
tribunales lo condenaran en su ausencia. Vase tambin la sentencia
de 18 de mayo de 2004, Destrehem, prrs. 45-47, donde el tribunal
de primera instancia absolvi al solicitante despus de escuchar a
varios testigos. El tribunal de apelacin le conden basando su decisin
en una nueva interpretacin de las pruebas proporcionadas por
testigos que no haban sido interrogados, a pesar de las peticiones del
demandante a ese propsito. En estas circunstancias los derechos de la
defensa se haban visto considerablemente restringidos y la negativa a
escuchar a los testigos constituan una violacin del artculo 6.
[910]
[911]
[912]
Sentencia de 27 de septiembre de 1990, Windisch, prrs. 26-32.
[913]
[914]
En la sentencia de 20 de noviembre de 1989, Kostovski, prr. 43, y

la sentencia de 27 de septiembre de 1990, Windisch, para 28, el Tribunal declar que la falta de un careo directo con los testigos no poda
compensarse por la oportunidad de presentar preguntas por escrito.
testigos haban sido interrogados por un juez instructor

que conoca su identidad, el tribunal nacional haba podido extraer conclusiones acerca de la fiabilidad de los
testigos gracias al informe del juez instructor, el abogado
de la defensa haba tenido la oportunidad de interrogar
a los testigos salvo en lo referente a su identidad y los
testigos haban identificado al demandante a partir de
una fotografa.915
En caso de que los testigos annimos sean miembros de las fuerzas policiales, la falta de confrontacin
directa parece (incluso) ms difcil de solucionar. En el
caso Van Mechelen los oficiales en cuestin haban estado
en una habitacin separada en presencia del juez instructor, y el acusado y su abogado haban sido excludos.
Todas las comunicaciones tuvieron lugar mediante una
canal de comunicacin directo. Puesto que la defensa no
slo no haba conocido la identidad de los oficiales de
polica, sino que se le haba impedido observar su actitud frente a un interrogatorio directo, el Tribunal declar que las desventajas para la defensa no se haban
compensado suficientemente y rechaz el argumento del
Estado holands de que la anonimidad se justificaba por
las necesidades operativas de la polica.916 Sin embargo,
en el caso Ldi, se determin con respecto a un oficial de
polica bajo juramento, que actuaba como agente encubierto y cuya funcin era conocida por el juez instructor,
que el artculo 6 no se opona al examen por la defensa
de un agente de este tipo, sin que se revelase la identidad
real del agente, debido a que el acusado conoca a este
ltimo por su apariencia fsica.917
Para los procedimientos penales relativos a los
delitos sexuales el Tribunal acept, con referencia a la
posicin de la presunta vctima, y teniendo en cuenta
que un menor estaba involucrado, que no puede interpretarse que la norma conforme al subprrafo d requiera
que en todos los casos esas cuestiones puedan plantearse
El conocimiento de la identidad de los testigos fue de importancia fundamental para permitir a la defensa oponerse a sus declaraciones. No
exista suficientes contrapesos tampoco en la sentencia de 17 de julio
de 2001, Sadak and Others, prrs. 60-68; sentencia de 28 de marzo
de 2002, Birutis, prr. 34; sentencia de 14 de febrero de 2002, Visser,
prrs. 47-52.
[915]
[916]
Sentencia de 23 de abril de 1997, prrs. 56-65. Adems, el Tribunal

determin que la condena se bas en gran medida en declaraciones annimas (prr. 63).
[917]
Sentencia de 15 de junio de 1992, Ldi, prr. 49. (se haba violado no

obstante el artculo 6 porque la defensa no haba tenido la oportunidad
de interrogar al agente encubierto). Comprese tambin con la referencia del Tribunal en la sentencia de 23 de abril de 1997, Van Mechelen,
prr. 60, a la ley holandesa de 11 de noviembre de 1993 con respecto
al uso de maquillaje o disfraces y la prevencin del contacto visual con
los testigos.
434
de forma directa por el acusado o su abogado defensor,

mediante el contrainterrogatorio u otros medios.918 En
este caso el Tribunal observ que la cinta de video de la
primera entrevista con la polica de la vctima se haba
mostrado durante las audiencias de primera instancia y
apelacin, que la grabacin de la segunda entrevista se
haba ledo en voz alta ante el Tribunal de Distrito y que
la grabacin de esa entrevista se haba vuelto a reproducir ante el Tribunal de Apelacin. Segn el Tribunal, estas medidas fueron suficientes para permitir a la defensa
contestar las declaraciones efectuadas por la presunta
vctima.919 En este caso la defensa conoca la identidad
de la vctima. Por lo tanto, todava est pendiente de
responderse la pregunta acerca de qu enfoque seguir
el Tribunal en el caso de que la presunta vctima quiera
permanecer en el anonimato.920
Hasta ahora la cuestin de si es admisible un testimonio de los denominados testigos protegidos (crown
witness), que reciben beneficios a cambio de su testimonio, no se ha presentado con frecuencia ante las autoridades de Estrasburgo. El Tribunal ha reconocido que puede
plantearse un problema conforme al artculo 6, sin embargo no parece que hayan en principio objeciones a esta
prctica. En el caso Erdem el Tribunal declar que una
demanda con respecto a uso de testigos de la corona es
inadmisible. Entre otras cosas, tuvo en cuenta que no se
les haba concedido inmunidad completa a esos testigos
protegidos, sino slo una reduccin de su sentencia de
prisin; que no se le haban prometido beneficios financieros, sino beneficios relativos a su proteccin policial
y a una nueva identidad, y que la prctica alemana de
conceder beneficios a los testigos protegidos haba sido
regulada por la ley.921
amplia discrecionalidad a los tribunales nacionales con

respecto a qu clase de interrogatorios se permiten.922
Si a este respecto el tribunal muestra un prejuicio, se ha
violado el derecho a un juicio justo,923 pero ello es muy
difcil de probar. Se alega que la lgica del subprrafo
3(d) se satisface slo si el tribunal le permite al acusado o
su abogado, una oportunidad amplia de examinar a los
testigos y slo impone restricciones en caso de abuso o
uso inapropiado del derecho de examen a testigos, o si el
proceso se demora en un grado inaceptable.
En el caso Unterpertinger, la Comisin opin que
la norma del prrafo 3(d) no se haba infringido porque
los denunciantes tampoco haba tenido la oportunidad
de interrogar a las personas concernidas.924 Por fortuna,
el Tribunal no adopt esa posicin. Aqu la Comisin
traspuso el principio de igualdad, que es de importancia
decisiva para el segundo componente del prrafo 3(d), es
decir, para el derecho a citar testigos de la defensa, y para
el derecho a examinar testigos de cargo. Esa posicin es
insostenible desde un punto de vista sistemtico y gramatical.925 Adems, se viola la igualdad de las partes si
los denunciantes recurren a un testimonio efectuado en
una etapa previa, puesto que en la etapa previa estos han
tenido la oportunidad de examinar a la persona en cuestin, aunque tal vez slo a travs de la polica, mientras
que el demandado no la ha tenido.
El subprrafo d no contiene ninguna restriccin

con respecto a las preguntas que puede hacerle el acusado a los testigos de cargo. Sin embargo, en la jurisprudencia de la Comisin esta norma se vio privada de gran
parte de sus efectos, debido a que la Comisin dej una
Es claro que el segundo componente del prrafo

3(d) permite discrecionalidad al tribunal nacional porque su nico requisito es que los denunciantes y el acusado reciban el mismo trato a este respecto. Con respecto
a la citacin y examen de testigos por parte de la defensa, el tribunal nacional y los dems tribunales pueden
establecer condiciones e imponer restricciones, siempre
que stas se apliquen por igual a los testigos de la acusacin.926 Adems, puede exigirse algn tipo de iniciativa
por parte del acusado para citar a los testigos, al igual
que, como es obvio, durante su examen; el tribunal no
tiene por qu llamar a los testigos a iniciativa propia.927
[918]
Sentencia de 2 de julio de 2002, S.N. v. Sweden, prr. 52.
[919]
Ibd. Se determin que los requisitos del artculo 6 no se haban cumplido en la sentencia de 14 de diciembre de 1999, A.M. v. Italy, prrs.
26-28, y la sentencia de 10 de noviembre de 2005, Bocos- Cuesta,
prrs. 64-74.
[922]
Vase Appl. 4428/70, X v. Austria, Yearbook XV (1972), p. 264 (282);

Appl. 8417/78, X v. Belgium, D&R 16 (1979), p. 200 (207); informe
de 15 de octubre de 1987, Bricmont, A.158, p. 45.
[923]
Esta posibilidad se reconoci por Comisin en su decisin Appl.

4428/70, X v. Austria, Yearbook XV (1972), p. 264 (284-286).
[924]
Informe de 11 de octubre de 1984, A.110, pp. 19-20.
[925]
Vase el salvamento de voto de Trechsel, miembro de la Comisin, ibd.,

p. 25.
[926]
Sentencia de 22 de abril de 1992, Vidal, p. 32.
[927]
Appl. 5881/72, X v. the United Kingdom (no publicada). En su

decisin la Comisin declar que la citacin de testigos era un asunto
que se dejaba a la discrecionalidad del abogado y el asesor legal del
demandante y el hecho de que stos decidiesen aparentemente llamar
a un solo testigo mdico no sugiere de ninguna manera que no se res-
[920]
[921]
En el caso Baegen, informe de 20 de octubre de 1994, A.327-B, pp.

44-45, anterior al caso Doorson, la condena del demandante por
violacin se haba basado parcialmente en declaraciones annimas de
la vctima. La Comisin declar que a pesar de la falta de oportunidad
para el demandante o su abogado de examinar a la vctima directamente, los procedimientos no haban sido injustos. El caso no se ha
llevado ante el Tribunal.
Decisin de 9 de diciembre de 1999. Vase tambin las decisiones
de 27 de enero de 2004, Lors, y Verhoek; decisin de 25 de abril de
2004, Cornelis.
435
Sin embargo, aqu de nuevo el hecho de que no se haya

infringido el prrafo 3(d) no significa que los requisitos
del primer prrafo se hayan cumplido. Adems, el Tribunal de Estrasburgo ha restringido la discrecionalidad de
los tribunales en cierto grado, al requerirles que hagan
explcitas las razones para rechazar una solicitud por
parte del acusado donde pide que se citen testigos.928
10.10.6 El derecho a la libre asistencia

de un intrprete
El prrafo 3(e), por ltimo, concede al acusado el derecho
a tener la asistencia gratuita de un intrprete si no puede comprender o hablar el lenguaje usado en el tribunal.
As, el hecho de que el abogado del acusado comprenda
el lenguaje usado en el tribunal no excluye el derecho de
este ltimo a un intrprete. Del prrafo 3(e) se deriva que
el acusado no puede reclamar que el juicio o el examen
se lleven a cabo en una lengua distinta a la lengua oficial
verncula.
El subprrafo e est tan vinculado al principio de
un juicio justo del primer prrafo, que tambin en las
decisiones sobres derechos y obligaciones civiles los costos necesarios para un traductor o un intrprete pueden
ser una carga tan pesada para una de las partes en el proceso que, el no reembolsarlos, puede entrar en conflicto
con el primer prrafo.929
El derecho a un intrprete no se limita al juicio
sino que tambin se aplica a las investigaciones previas
al juicio.930 En el caso Luedicke, Belkacem and Ko el Tribunal declar que el subprrafo 3(e) se relaciona con todos
aquellos documentos o declaraciones en los procedimientos instaurados contra el acusado en que es necesario que
ste comprenda lo que se dice, con el propsito de gozar
del beneficio de un juicio justo.931 Sin embargo, segn el
Tribunal, ello no implica que todos los elementos de la
prueba escrita o de los documentos oficiales tengan que
traducirse. El requisito del subprrafo e se cumple si se
le permite al acusado seguir el proceso y formarse una
opinin acerca de ello, de manera que pueda comentar
ante el tribunal lo que ocurre.932
En el caso Kamasinki, las preguntas que se les hicieron a los testigos no se tradujeron cada una por separado. La traduccin durante el juicio se hizo de manera
consecutiva y abreviada. Ello no equivale en s a una
violacin del subprrafo e. Tampoco lo es la ausencia de
una traduccin por escrito de la sentencia, siempre que
el acusado tenga conocimiento suficiente de ella y de su
fundamentacin para evaluar si debera apelar la decisin.933
La obligacin de nombrar un intrprete les corresponde a las autoridades competentes, aunque se
puede exigir alguna actuacin por parte del acusado.934
En el caso Cuscani los requisitos del artculo 6 no se haban cumplido cuando se permiti que el demandante se
apoyase en las habilidades lingsticas no comprobadas
de su hermano. Puesto que el juez haba sido advertido
de las propias dificultades del abogado para comunicarse con su cliente, la verificacin de la necesidad del
demandante de obtener ayuda en la traduccin de las
comunicaciones orales, era un asunto que deba determinar el juez.935 La obligacin de nombrar un intrprete
no se cumple simplemente mediante su nombramiento.
Si se advierte a las autoridades de problemas con la traduccin en las circunstancias particulares, se puede requerir tambin el ejercicio de un cierto grado de control
posterior, con respecto a la servicios de interpretacin
proporcionados, para verificar que son adecuados.936
En la prctica legal alemana el prrafo 3(e) se
aplic de tal manera que a su inicio se contaba con la
presencia de un intrprete de forma permanente a disposicin del tribunal, sin embargo, los gastos en los que
se incurran por su labor quedaban incluidos al final, en
los costos del litigio, por efecto de las normas generales sobre administracin del proceso. Ello se consider
por el Tribunal contrario a la palabra gratuitamente.937
Adems, el Tribunal indic que el prrafo 3(e) se refiere no slo a los gastos de un intrprete, sino tambin a
aquellos relativos a la traduccin de la acusacin que se
hace contra el acusado, sealada en el artculo 6(3)(a), y a
la de las razones para el arresto y la acusacin.
petaron los derechos del solicitante conforme a este artculo [es decir,
el Art. 6(3)(d)].
[928]
Sentencia de 22 de abril de 1992, Vidal, prr. 34; sentencia de 27 de

julio de 2000, Pisano, prr. 24.
[929]
Informe de 18 de mayo de 1977, Luedicke, Belkacem and Ko, B.27

(1982), p. 26, e informe de 9 de marzo de 1977, Airey, B.30 (1983),
p. 32.
[933]
[934]
Appl. 2689/65, X v. Belgium, Yearbook X (1967), p. 282 (318).
[930]
[935]
[931]
Sentencia de 28 de noviembre de 1978, p. 20.
[936]
[932]
Sentencia de 19 de diciembre de 1989, Kamasinski, prr. 74; sentencia de 14 de enero de 2003, Lagerblom, prr. 61.
[937]
Sentencia de 28 de noviembre de 1978, Luedicke, Belkacem and

Ko, prrs. 39-46.
11.
DERECHO
A LA IRRECTROACTIVIDAD
DE LA LEGISLACIN PENAL
(Artculo 7)
Revisado por Edwin Bleichrodt

1. Nadie podr ser condenado por una accin o una omisin que, en el momento en que haya sido cometida, no
constituya una infraccin segn el derecho nacional o internacional. Igualmente no podr ser impuesta una pena
ms grave que la aplicable en el momento en que la infraccin haya sido cometida.
2. El presente artculo no impedir el juicio o la condena

de una persona culpable de una accin o de una omisin
que, en el momento de su comisin, constitua delito segn los principios generales del derecho reconocido por
las naciones civilizadas.
11.2 EL ALCANCE DEL ART. 7

El primer prrafo del artculo 7 contiene los dos principios diferenciados que
son elementos esenciales del imperio de la ley: 1) una condena penal slo puede basarse en una norma que exista en el momento del acto o la omisin incriminatoria (nullum crimen sine lege); y 2) como consecuencia de la violacin
de una norma no se puede imponer un castigo ms oneroso que el que poda
aplicarse en el momento en que se cometi la infraccin (nulla poena sine lege).
Por lo tanto, el artculo 7 intenta introducir garantas esenciales contra la
persecucin, la condena y el castigo arbitrarios.1 En consecuencia, ocupa un
lugar primordial en el sistema de proteccin del Convenio, como se destaca
por el hecho de que no se permite en ningn caso, ni siquiera la contemplada
en el artculo 15 para tiempos de guerra u otras emergencias pblicas.
[1]
Sentencia de 25 de mayo de 1993, Kokkinakis, prr. 52; sentencia de 22 de noviembre de 1995,

S.W. and C.R. v. the United Kingdom, prrs. 35 y 33; sentencia de 22 de julio de 2003, Gabarri
Moreno, prr. 22.
438
Adems de los principios nullum crimen y nulla

poena, el Tribunal ha establecido un tercer principio: la
autoridad que aplica el derecho penal no deber interpretarlo de manera amplia en detrimento del acusado,
como pudiera ser una interpretacin que recurre a esa
analoga. Segn el Tribunal, de este tercer principio se
deduce que un delito debe estar claramente definido en
la ley.2 No se puede aplicar una nueva legislacin ms
severa a una situacin en curso cuyo origen es anterior
a su entrada en vigor.3 Sin embargo, se aleg que este
tercer principio no es un principio separado, sino que es
inherente a la lgica de los principios de nulla crimen sine
lege y nulla poena sine lege.
Los principios nulla crimen sine lege y nulla poena
sine lege son dos principios separados. Esto quiere decir,
entre otras cosas, que incluso una sentencia meramente
declaratoria en la cual se aplica una norma del derecho
penal con efecto retroactivo constituye una violacin del
artculo 7 (una sentencia declaratoria afirma que se ha
infringido dicha norma, pero no le impone ninguna pena
o cualquier otra medida al infractor). Ello no carece de
importancia, porque esa sentencia declaratoria, una vez
que se haya registrado, todava puede tener consecuencias perjudiciales para la persona en cuestin, adems de
las repercusiones sociales que pueda entraar.
11.3 NULLUM CRIMEN, NULLA POENA

SINE LEGE
En virtud de la redaccin del artculo 7, la sancin debe
imponerse despus de que la persona haya sido condenada por un delito. El punto de partida del Tribunal es
esa idea. Parece obvio que el significado de delito est relacionado muy de cerca con el concepto de infraccin
del artculo 6. Por lo tanto, es apropiado argumentar que
el artculo 7 es tambin aplicable a aquellas condenas disciplinarias y administrativas que estn dentro del mbito
del artculo 6. En el caso Dogan el Tribunal declar que el
desahucio alegado por los solicitantes de sus casas y las
restricciones que les impedan regresar a su pueblo no se
referan a una acusacin en materia penal contra ellos
en el sentido del artculo 6(1). El Tribunal sostuvo que se
conclua que los acontecimientos y las medidas objeto de
la queja en el caso en discusin no se referan tampoco a
un delito a los fines del artculo 7.4 Por lo tanto, podra
[2]
Sentencia de 25 de mayo de 1993, Kokkinakis, prr. 52; sentencia de

22 de junio de 2000, Come, prr. 145.
[3]
Sentencia de 10 de noviembre de 2004, Achour, prr. 37. Esta

sentencia se remiti a la Gran Sala.
[4]

sentencia de 7 de julio de 1989, Tre Traktrer Aktiebolag, prr. 46.
concluirse que las expresiones acusacin en materia penal y delito tienen el mismo alcance.
El concepto de sancin es tambin autnomo en
el mbito de aplicacin del Convenio. Para hacer efectiva
la proteccin concedida por el artculo 7, el Tribunal va
ms all de las apariencias y valora por s mismo si una
medida particular equivale en sustancia a una sancin
en el sentido de este artculo.5 El texto del Convenio es el
punto de partida para realizar la valoracin de si el artculo 7 es aplicable o no. El Tribunal puede usar tambin
otros recursos, como los trabajos preparatorios. Pueden
tambin tomar en consideracin las nociones prevalecientes en ese momento en los Estados democrticos.6
Los elementos que pueden ser relevantes para juzagar
si una medida es una sancin son: las caractersticas de
la medida en el derecho nacional, su naturaleza y propsito, los procedimientos utilizados en la creacin y el
cumplimiento de esa medida y su gravedad.7 El hecho de
que el solicitante sienta que los efectos de la sancin son
disciplinarios no es decisivo para establecer si la sancin
tiene una finalidad disciplinaria conforme al artculo 7;8
la finalidad de la sancin debe establecerse de manera
objetiva. En el caso Welch, el Tribunal concluy que una
orden de confiscacin impuesta junto con una sentencia
de prisin constitua un castigo. El hecho de que la
orden de confiscacin tuviera tambin fines reparativos
y preventivos no fue decisivo.9 A la vista de la combinacin de elementos disciplinarios, la confiscacin se
converta en un castigo.10 En el caso Jamil, se estim que
prolongar automticamente la duracin de una condena daba lugar a la aplicacin del artculo 7.11 El Tribunal
tuvo en cuenta que la sancin haba sido impuesta por
un tribunal penal, que intentaba tener un efecto preventivo general y que poda haber llevado a una privacin
de la libertad producto de una intencin de castigar. Una
orden de demolicin que no dependa de la existencia de
culpa y que tena por finalidad restaurar una situacin a
[5]
Sentencia de 9 de febrero de 1995, Welch, prr. 27; sentencia de 10

de noviembre de 2004, Achour, prr. 34.
[6]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 6 de noviembre de 1980, Guzzardi, prr. 95 y la sentencia de 22 de junio de 2000, Come, prr. 145.
[7]
Sentencia de 9 de febrero de 1995, Welch, prr. 28; sentencia de 8

de junio de 1995, Jamil, prr. 31.
[8]
Decisin de 26 de enero de 1999, Adamson.
[9]
Sentencia de 9 de febrero de 1995, prrs. 27-35; sentencia de 8 de

junio de 1995, Jamil, prr. 32.
[10]
Sentencia de 9 de febrero de 1995, Welch, prr. 35. El Tribunal

distingui varios elementos punitivos. La combinacin de estos le daba
a la orden de confiscacin la naturaleza de un castigo. El Tribunal,
sin embargo, consider que la dureza de la orden no fue en s misma
decisiva debido a que muchas medidas no penales de naturaleza preventiva pueden tener un impacto sustantivo en la persona afectada.
[11]
439
Derecho a la irrectroactividad de la legislacin penal (Artculo 7)
su estado original no constitua un castigo en el sentido del artculo 7.12

Se concluye del artculo 7 que los ilcitos deben estar claramente definidas por el derecho. El trmino derecho en el artculo 7 alude al mismo concepto al que
se refiere el Convenio cuando utiliza ese trmino.13 Las
normas tienen que ser lo suficientemente previsibles y
accesibles.14 Este requisito sirve para evitar que una condena penal se base en una norma legal que las personas
no podan haber conocido de antemano o cuando menos
que no necesitaban conocer. Esta condicin se cumple si
el individuo puede conocer a partir del enunciado de la
norma relevante y, si es necesario, de la jurisprudencia
relevante cules son los actos y omisiones que lo hacen responsable ante la ley.15 En el caso Grigoriades, el
Tribunal declar que el delito consistente en denigrar al
ejrcito estaba enunciado de manera muy general, pero
no obstante cumpla con el criterio de previsibilidad.16
El Tribunal consider que, por muy claramente que estuviera redactada una norma legal, existira siempre un
elemento ineludible de interpretacin judicial. Es inevitable que en la creacin de normas legales se utilice un
lenguaje ms o menos vago. El Tribunal acepta tambin
que las normas legales deben tener una cierta flexibilidad
para poder adaptarse a las circunstancias cambiantes y
para evitar la rigidez excesiva. En ese contexto, el mbito
de la norma legal parece ser relevante para el grado de
discrecionalidad de las autoridades nacionales. El caso
Bakaya and Okuolu se refera a la ley turca de 1991 para
la prevencin del terrorismo, en la cual la distribucin
de propaganda contra la indivisibilidad del Estado se
interpretaba como un delito. El Tribunal reconoci que
en el rea que se estaba considerando poda ser difcil redactar leyes con precisin absoluta y que se puede pedir
un cierto grado de flexibilidad para permitir a los tribunales nacionales que valoren si una publicacin debera
considerarse propaganda separatista contra la indivisibilidad del Estado.17
No slo una ley orgnica, sino tambin las normas del derecho comn y del derecho consuetudinario
[12]
Decisin de 23 de noviembre de 2004, Saliba.
[13]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 22 de junio de 2000, Come, prr.

145.
[14]
Sentencia de 27 de septiembre de 1995, G. v. France, prrs. 24-25.
[15]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 22 de noviembre de 1995, S.W.

and C.R. v. the United Kingdom, prrs. 35 y 33; sentencia de 21 de
enero de 2003, Veeber, prr. 31; la decisin de 30 de marzo de 2003,
Radio France, prr. 20.
pueden proporcionar una base legal suficiente para una

condena penal, siempre y cuando se tenga fcil y apropiado acceso a la ley y se formule con precisin suficiente como para permitir a la persona regular apropiadamente su conducta.18 En el caso Kokkinakis, el Tribunal
bas su decisin en la existencia de una jurisprudencia
constante. El Tribunal sostuvo que el solicitante, que haba nacido en una familia cristiana ortodoxa, poda haber
sabido que la conversin a la religin de los testigos de
Jehov le haca responsable legalmente de acuerdo con
la ley griega, que declaraba el proselitismo un delito. Lo
hizo refirindose a su conclusin en la misma sentencia,
de acuerdo al artculo 9 del Convenio: la limitacin legal
de la libertad de religin cumpla con el requisito de estar prevista por la ley porque exista una jurisprudencia establecida relativa a la norma legal relevante que se
haba publicado y era accesible.19
Puesto que en el common law en el derecho anglosajn la ley es por definicin la que elaboran los tribunales, el artculo 7 (1) puede plantear problemas especiales aqu. En S.W. v. the United Kingdom y C.R. v. the
United Kingdom, el Tribunal sostuvo que el artculo 7 no
puede interpretarse como una prohibicin legal absoluta
de aclarar gradualmente caso a caso las reglas de la responsabilidad penal mediante la interpretacin judicial,
siempre y cuando el cambio resultante sea consistente con la esencia del delito y pueda preverse de forma
razonable.20 En estos casos, el Tribunal lleg a la conclusin de que la decisin de los tribunales nacionales de
terminar con la inimputabilidad de un hombre acusado
de violar a su esposa constitua una evolucin razonablemente previsible de la ley. Adems, debido a que el
carcter en esencia humillante de la violacin era manifiesto, los solicitantes no podan reclamar que hubieran
sido sujetos a acusaciones, condenas y sanciones arbitrarios.21 Parece haber sido relevante que se estuvieran
discutiendo valores que el Convenio intenta proteger.
El mismo enfoque proporciona una comprensin ms
clara de las dos sentencias con respecto al asesinato de
varias personas entre 1971 y 1989 que haban intentado
atravesar la frontera hacia la Repblica Federal de Alemania para escapar de la antigua Repblica Democrtica
[18]
Appl. 8710/79, X Ltd. and Y v. the United Kingdom, D&R 28 (1982),

p. 77 (80-81). Para estas condiciones, cf. la sentencia de 26 de abril
de 1979, Sunday Times, prr. 49.
[19]
Sentencia de 25 de mayo de 1993, prr. 52 en conjunto con los

prrs. 37-41. Vase tambin: sentencia de 24 de febrero de 1998,
Larissis, prr. 34.
[16]
[20]
[17]
Sentencia de 8 de julio de 1999, prr. 39. Vase tambin la sentencia

de 7 de febrero de 2002, E.K. v. Turkey, prr. 52.
Sentencias de 22 de noviembre de 1995, prr. 36 y prr. 34, respectivamente.
[21]
Ibd., prrs. 44-45 y prr. 42, respectivamente.
440
Alemana (RDA). El Tribunal consider, con el propsito de evaluar si la condena por asesinato era legtima,
las reglas relevantes del derecho escrito de la RDA y la
naturaleza de la prctica estatal en ese pas. El Tribunal
tuvo en cuenta que la prctica estatal no slo contradeca
la Constitucin de la RDA y sus disposiciones legales,
sino que tambin era una violacin de la obligacin de
respetar los derechos humanos, en concreto, el derecho
a la vida. En esas circunstancias, no se poda considerar
que la prctica estatal constituyese derecho en el sentido del artculo 7. Una prctica estatal como la poltica de
control de fronteras de la RDA, que infringa de manera
flagrante los derechos humanos y sobre todo el derecho a
la vida, el valor supremo en la jerarqua internacional de
los derechos humanos, no quedaba cubierta por la proteccin del artculo 7(1) del Convenio. El Tribunal sostuvo que, en el momento en el que los solicitantes cometieron los actos, estos constituan infracciones definidas en
la ley que eran previsibles en el derecho de la RDA y en
el derecho internacional relativo a la proteccin de derechos humanos, que podan conocerse.22
artculo 7 prohba ampliar los periodos de prescripcin

mediante la aplicacin inmediata de una ley procesal a
nuevos delitos que nunca haban tenido por lo tanto un
periodo de prescripcin.24 El Tribunal no respondi a la
pregunta de si se infringira el artculo 7 en el caso de que
una norma legal restaurase la posibilidad de sancionar
a infractores por actos que hasta ese momento no eran
sancionables porque haban prescrito legalmente.
En el caso Cantoni, el derecho penal contena el

concepto productos medicinales en lugar de describir
cada producto que caa dentro del mbito de la ley de
manera separada. La existencia de una rea gris no
hace que una norma sea incompatible con el artculo 7,
siempre y cuando demuestre ser lo suficientemente clara
en la gran mayora de los casos. El Tribunal consider
que el alcance del concepto de previsibilidad depende
en un considerable grado del contenido del texto en
cuestin, el mbito para el que est pensada la norma
y el nmero y la posicin jurdica de aquellos a los cuales va dirigida. Se puede esperar que las personas que
desempean una actividad profesional tengan un cuidado especial a la hora de valorar los riesgos que entraan
esas actividades. El Tribunal sostuvo que el seor Cantoni, que era director de un supermercado, debera haber
apreciado en el momento del tiempo relevante que, a la
vista de la evolucin de la jurisprudencia, corra un riesgo real de ser acusado por la venta ilegal de productos
medicinales.23 En el caso Come, se plante la cuestin
de si la aplicacin inmediata de la extensin del periodo
de prescripcin despus de que hubiera comenzado la
acusacin, entraaba o no una violacin del artculo 7.
En opinin del Tribunal, no puede interpretarse que el
La expresin ms grave en la segunda frase del

artculo 7(1) parece referirse a la gravedad de la pena,
pero la lgica de esta norma se refiere tambin a que se
aplique una sancin de una clase diferente a la que se
aplicaba anteriormente que pueda considerarse como
una pena ms gravosa por la persona en cuestin, razn
por la cual no se aplicar con efecto retroactivo.
[22]
Sentencia de 22 de marzo de 2001, Streletz, Kessler and Krenz, prrs.

53-91; sentencia de 22 de marzo de 2001, K.-H. W. v. Germany,
prrs. 48-91.
[23]

sentencia de 17 de febrero de 2005, K.A. and A.D. v. Belgium, prrs.
56-58.
Cuando un tribunal nacional se apoya para tomar

una decisin en casos previos, el Tribunal tiene que estar
atento a que esa jurisprudencia no suponga un empeoramiento de la situacin del acusado con respecto al momento en el que se cometi el acto.
En principio, la legislacin nacional es libre de
decidir qu actos u omisiones deben calificarse como
delitos y cmo tienen que sancionarse. El artculo 7 no
se aplica en esas situaciones. La revisin judicial del Tribunal europeo en ese caso se limitar a la cuestin de si
la legislacin ha violado o no alguna de las normas del
Convenio.
El principio nulla poena, que es un requisito de la

seguridad jurdica, no llega hasta tal punto que deba establecerse la medida exacta del castigo o una enumeracin exhaustiva de las alternativas. Si como es costumbre
en varios sistemas legales slo se indica la pena mxima, los sujetos sometidos a la ley saben cul es el castigo
mximo en el que pueden incurrir si violan una norma.
El Tribunal verifica que no se haya excedido la pena
mxima.25 Si una violacin de la norma se castiga sin que
se establezca una pena mxima, literalmente no sera posible imponer una pena ms grave (...) que la que era
aplicable en el momento en que la infraccin haya sido
cometida, a menos que en algn momento posterior a la
comisino de un delito se imponga un castigo diferente.
En ese caso, sin embargo, tendr que interpretarse que
la segunda frase del artculo 7(1) significa que la pena
aplicable es la sancin que se impone usualmente por
esa infraccin concreta dentro del sistema jurdico co-
[24]
[25]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 22 de julio de 2003, Gabarri

Moreno, prr. 33.
441
rrespondiente, o que el infractor podra esperar razonablemente que se le impusiera.
11.4 LA APLICACIN CON EFECTO

RETROACTIVO
Cul es la situacin si despus del momento

en el que cometi la infraccin, pero antes del juicio, la
norma de derecho penal o la sancin se modifican en
un sentido que es ms favorable para el acusado? Los
tribunales tienen entonces que aplicar esa norma modificada ms favorable? El artculo 15 del Pacto de la Organizacin de las Naciones Unidas sobre Derechos Civiles
y Polticos dispone de manera expresa lo siguiente: Si
con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone
la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se
beneficiar de ello. Esa regla no aparece en el artculo
7 del Convenio. Las palabras en el momento en que la
infraccin haya sido cometida sugieren que esta norma
no confiere un derecho a recibir la aplicacin de la norma posterior ms favorable o de la pena inferior.26 Sin
embargo, como se observ anteriormente, el artculo 7
no prohbe expresamente esa aplicacin tampoco. Incluso puede ordenarse por el derecho nacional, como en el
caso G. v. France.27 La falta de una norma a este respecto
en el artculo 7 es lamentable, pero cabra esperar que
cualquier tribunal, excepto en circunstancias especiales,
ejerciera esa clemencia si el derecho nacional le otorga
cualquier margen para hacerlo.
El artculo 7 prohbe la aplicacin retroactiva del derecho

penal en detrimento del acusado. El artculo 7 claramente
no se opone a la aplicacin retroactiva del derecho penal
en favor del acusado.29 El uso del concepto efecto retroactivo en el ttulo de este epgrafe confunde en la medida en que segn el artculo 7(1) est prohibido por igual
continuar aplicando de la antigua forma cualquiera de
las normas del derecho penal o sanciones que hayan sido
ya derogadas o modificadas antes del momento de la infraccin.30 Conforme a ello, forma tambin parte de la revisin efectuada por el Tribunal estudiar si la norma de
la ley penal aplicada tena todava efectos en el momento
relevante o no, y si lo tena, en qu grado. Puesto que es
esencialmente una cuestin de derecho (constitucional)
nacional, la respuesta debe guiarse en un alto grado por
la opinin de los tribunales nacionales al respecto.31 No
obstante, en ltima instancia le corresponde al Tribunal
decidir si el artculo 7 se ha aplicado correctamente.
Es posible que la manera en la cual se ejecuta la

sentencia sea ms gravosa que lo que era previsible en el
momento en el que se impuso la sentencia. En general,
la forma de ejecucin de una sentencia est ms all del
mbito de aplicacin del artculo 7. En el caso Grava, el
Tribunal declar que un sistema de revisin no afecta la
gravedad de una sancin porque modifique la ejecucin
de la sentencia y no la sentencia en s.28 El Tribunal se
refiri a una opinin similar de la Comisin acerca de la
libertad condicional. Sin embargo, la distincin entre la
pena y la ejecucin de la pena no siempre es tan estricta
como el Tribunal sugiere, sobre todo cuando los cambios
en el derecho aplicable tienen consecuencias con respecto a la duracin de la pena. Al igual que ocurre con la
interpretacin del concepto acusacin penal, no slo
se considera relevante la clasificacin, sino evaluar la naturaleza de la pena para determinar si en esencia se ha
hecho ms gravosa o no.
[26]
Appl. 3777/68, I. v. the United Kingdom, Coll. 31 (1970), p. 120

(122); Appl. 7900/77, X v. Federal Republic of Germany, D&R 13
(1979), p. 70 (71-72).
[27]
Sentencia de 27 de septiembre de 1995.
[28]
Si es evidente en la prctica legal del pas correspondiente que una norma concreta del derecho penal ha
cado totalmente en desuso, de manera que el infractor
no poda presumir razonablemente que actuar en contra
de lo dispuesto en esa norma ocasionara que se le procesara en la jurisdiccin penal, se presenta un conflicto con
el artculo 7 si la norma se aplica al caso. Sin embargo, es
obvio que en una situacin como esta es el demandante
el que tiene una dura carga de la prueba.
Las palabras nadie podra ser condenado y
no podr ser impuesta pareceran indicar a primera
vista que slo puede considerarse que se ha violado el
artculo 7 si una norma del derecho penal se aplica en
la prctica con efecto retroactivo y que no basta que el
legislador cree la posibilidad de la aplicacin retroactivida de la norma.32 Sin embargo, no se debera pasar por
alto el hecho de que el Convenio tiene por destinatarios
a los Estados contratantes y, por consiguiente, a todos
los rganos de esos Estados, includo el legislador. Si el
legislador le da un efecto retroactivo a una norma de derecho penal, se viola el artculo 7 del Convenio. Es cierto
que esa violacin en general no puede ser objeto de una
[29]
Sentencia de 25 de mayo de 1993, Kokkinakis, prr. 52.
[30]
Appl. 1169/61, X v. Federal Republic of Germany, Yearbook VI (1963),

p. 520 (588); Appl. 7721/76, X v. the Netherlands, D&R 11 (1978),
p. 209 (211).
[31]
Ibd.
[32]
Esta posicin parece estar implcita en el informe sobre el caso

Greek, Yearbook XII (1969), p. 185: No se discute que los castigos
previstos (...) no se han impuesto en ningn caso real.
442
demanda de un particular, porque todava no es posible

hablar de vctimas.33 Sin embargo, en los casos previstos
para las demandas interestatales es tambin una de las
caractersticas tpicas del Convenio que se pueda presentar legislacin para su revisin in abstracto con el fin
de estudiar su compatibilidad con el tratado, sin que sea
necesario alegar que existen, en ese momento, vctimas
concretas de la aplicacin de la ley.
Pueden surgir problemas en el caso de infracciones continuadas, es decir, el tipo de crmenes cometidos repetidamente a lo largo de un perodo de tiempo,
cuando la condena se basa en una ley que entr en vigor
durante ese periodo de violaciones. Si a un acusado se
le acusa de un delito continuado, el principio de seguridad jurdica requiere que los actos que constituyen esa
infraccin y que entraan su responsabilidad penal estn
con claridad establecidos en el auto de acusacin.34 La
decisin por el tribunal nacional debe dejar claro que la
condena y la sentencia se basan en pruebas relativas a
los elementos de un delito continuado. En el caso Veeber,
un nmero considerable de actos a partir de los cuales
se conden al solicitante tuvieron lugar antes de la modificacin de la ley. El Tribunal observ que no poda
concluirse con certeza que el enfoque de los tribunales
nacionales no tuviera efectos en la gravedad del castigo
o no entraase consecuencias negativas tangibles para el
solicitante. Se afirm por tanto una violacin del artculo
7.35
11.5 DERECHO NACIONAL

O INTERNACIONAL
El artculo 7 se refiere a una infraccin segn el derecho
nacional o internacional. Con respecto a la palabra nacional, surge la cuestin de si se quiere hacer referencia
exclusivamente el derecho nacional del Estado correspondiente o si ese Estado puede tambin asignar ciertas
consecuencias penales a la violacin de una norma del
derecho penal de otro Estado, que no forma parte del
derecho penal del primero de ellos. Sobre este punto, la
jurisprudencia de Estrasburgo no proporciona ninguna
claridad. Nuestra opinin es que las palabras derecho
(...) nacional deben comprenderse en el sentido de significar que una sentencia penal puede basarse slo en el
[33]
En casos especficos, sin embargo, la mera existencia de una norma

de derecho penal, incluso cuando no se ha aplicado todava, puede
dificultarle a una persona tanto su libertad de accin como para
que pueda considerarse ya como vctima. Vase supra, 1.13.3.3. con
respecto a la vctima potencial.
[34]
Sentencia de 27 de febrero de 2001, Ecer and Zeyrek, prr. 33.
[35]
derecho nacional del Estado donde se cometi la infraccin y no en el derecho de otro; pero la redaccin del
artculo 7 no parecera excluir la posibilidad de que se
asignen ciertas consecuencias en el Estado A a la sentencia pronunciada en el Estado B basndose en el derecho
penal que se aplica en el Estado B en ese momento del
tiempo, aun si el hecho correspondiente no es sancionable segn el derecho del Estado A. El Tribunal ha considerado que es legtimo que en un Estado gobernado
por el imperio de la ley se abra un procedimiento penal
contra personas que han cometido delitos en un rgimen
poltico anterior. Los tribunales de ese Estado, reemplazando a los que existan previamente, no pueden criticarse por aplicar e interpretar las normas legales en vigor
en el momento en el que se cometi el acto juzgado a la
luz de los principios que gobiernan los Estados democrticos de derecho.36
La referencia al derecho internacional en el primer
prrafo del artculo 7 plantea la cuestin del efecto interno del derecho internacional dentro de un ordenamiento
legal nacional. En el captulo I ya se ha sealado que,
segn la opinin prevaleciente, el derecho internacional
en su estado actual no obliga a los Estados a dar efectos
internos a las normas del derecho internacional sin su
incorporacin previa al derecho nacional. Tampoco
surge esa obligacin del Convenio. El efecto del derecho
internacional dentro del orden legal nacional se regula
por el derecho constitucional nacional. En aquellos Estados contratantes en los que el derecho internacional no
tiene efectos internos, no puede otorgrsele en casos incidentales este efecto a una norma de derecho penal internacional. Aqu de nuevo el cumplimiento con el artculo
7 depende de si era razonable que la persona afectada
supiera que la infraccin que cometi estaba prohibida y
era sancionable dentro del sistema legal relevante en esa
poca, bien en virtud de una norma legal nacional, bien
en virtud de una norma legal internacional directamente
aplicable con efectos internos.37
11.6 LA EXCEPCIN DEL SEGUNDO

PRRAFO
El segundo prrafo del artculo 7 contiene una excepcin
al primer prrafo en el caso de que se cometa o sancione una accin u omisin que, en el momento en el que
ocurri, constitua una infraccin penal conforme a los
principios generales del derecho. Aunque esta norma
[36]
Sentencia de 22 de marzo de 2001, Streletz, Kessler and Kreuz, prr.

81; sentencia de 22 de marzo de 2001, K.- H.W. v. Germany, prr. 84.
[37]
Ibd., prr. 91 y 93, respectivamente.
443
se formul de una manera general, como es evidente se

incorpor en concreto para permitir la aplicacin de la
legislacin nacional e internacional, aprobada durante y
despus de la Segunda Guerra Mundial, con respecto a
los crmenes de guerra, la colaboracin con el enemigo y
la traicin, y otros hechos cometidos en este periodo.38 En
ese sentido, quiso ser una codificacin de los principios
establecidos por los tribunales de Nremberg y Tokio.39
Sin embargo, el segundo prrafo se aplica tambin a casos distintos a los mencionados. De hecho, no
se refiere exclusivamente a crmenes de guerra, sino a
todos los actos y omisiones que son criminales segn
los principios generales del derecho reconocidos por las
naciones civilizadas. Puesto que el artculo 7(2) no se
refiere a los principios de derecho comn de los Estados contratantes, sino a los principios generales del
derecho reconocidos por las naciones civilizadas, los
Estados contratantes no pueden tratarse como un grupo
aislado a este respecto. La norma legal correspondiente
tendr que ser tambin reconocida fuera de este crculo
de grupos representativos de Estado si el principio de
derecho debe considerarse como un principio general.
Adems los principios generales del derecho pueden
surgir de la evolucin del derecho internacional, que
con frecuencia cambia impulsado por ellos. Por lo normal, esa evolucin suele ocurrir a partir de una serie de
tratados similares que se han firmado o de una prctica
internacional que se ha consolidado o est en proceso de
hacerlo. Se distinguen con dificultad del derecho internacional consuetudinario. Sea como fuere, el concepto
de principios generales del derecho al que nos referimos
aqu requiere que los hechos correspondientes no sean
slo sancionables en los sistemas legales de casi todos los
pases o conforme al derecho internacional, sino que su
carcter sancionable se derive de un principio de derecho fundamental y generalmente reconocido. De hecho,
en cualquier otro caso la garanta del primer prrafo se
vera en grave riesgo en todas aquellas situaciones en las
que los legisladores derogasen de manera deliberada el
derecho penal que se aplica en la mayora de los pases
de una manera que fuese perjudicial para el acusado.
[38]
En este sentido, Vase tambin la Comisin en su decisin sobre, por

ejemplo, la Appl. 1038/61, X v. Belgium, Yearbook IV (1961), p. 324
(336).
[39]
Vase Principio II de los Principios de Nremberg como se formularon

en 1950 por la Comisin para el Derecho Internacional, Yearbook
I.L.C., 1950, vol. II, p. 379: El hecho de que el derecho internacional no
imponga una sancin para un acto que constituya un crimen conforme
al derecho internacional no libera a la persona que cometi el acto de
su responsabilidad conforme al derecho internacional.
Todo ello hace difcil establecer con algn grado

de precisin cules son las infracciones penales que estn cubiertas por el artculo 7(2). En concreto, eso pasa
porque aqu lo que se intenta determinar no es la responsabilidad del Estado sino la de los individuos, un asunto
que no suele regularse por el derecho internacional. Adems de los crmenes de guerra ya mencionados, se tendra que pensar en particular en los llamados crmenes
contra la paz y de lesa humanidad. El Estatuto del Tribunal Militar Internacional contiene una definicin de los
mismos,40 pero en documentos posteriores la categora
de crmenes de lesa humanidad se ha situado tambin
fuera del contexto de la guerra.41 Parece lgico vincular
tambin los principios generales del derecho del artculo
7(2) con los principios fundamentales aplicables de derechos humanos, como la prohibicin de la tortura y la
discriminacin racial. Para la aplicabilidad del artculo
7(2) se requiere que la violacin de estos principios por
los individuos sea sancionable conforme al derecho nacional de (casi) todos los pases, o que segn el derecho
internacional no slo el Estado sino tambin los infractores individuales sean responsables de la violacin.
Slo entonces es posible hablar de un acto u omisin
criminal42 y la violacin de los derechos fundamentales
mencionados sera sancionable de una forma u otra en
la mayora de los sistemas nacionales. Sin embargo, en
la medida en que los principios generales del derecho
internacional no se hayan incorporado de alguna manera
al derecho nacional, esos principios nicamente pueden
servir como fundamento para condenar a personas en
aquellos casos en los que la violacin de estos principios
pueda calificarse como un crimen de lesa humanidad.43
En el resto de casos, segn nuestra opinin, no se puede
[40]
Vase art. 6 de los Estatutos del Tribunal Militar Internacional, AJIL 39,
1945, Supplement, p. 257.
[41]
Art. I(b) de la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los

Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad (ILM 8,
1969, p. 68), habla de los crmenes de lesa humanidad cometidos
tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz, y menciona
como ejemplos los los actos inhumanos debidos a la poltica
de apartheid y el delito de genocidio. Comprese tambin la
enumeracin del Estatuto del Tribunal Internacional para juzgar a los
presuntos responsables de graves violaciones del derecho internacional
humanitario cometidas en el territorio de la exYugoslavia a partir de
1991, UN Doc. S25704.
[42]
Para los crmenes de guerra y los crmenes de lesa humanidad esta

responsabilidad individual se ha establecido en los documentos ya
mencionados. Vase tambin art. I del Convenio para la Prevencin y
la Sancin del Delito de Genocidio; art. 1(2) de la Convencin Internacional sobre la Supresin y el Castigo del Delito de Apartheid; y art. 7
del Estatuto del Tribunal para la antigua Yugoslavia.
[43]
Los crmenes de lesa humanidad usados en este sentido incluyen

tambin los crmenes de guerra, el genocidio, el apartheid y los
derechos ms fundamentales. Vase las dos notas al pie de pgina
precedentes.
444
establecer todava la responsabilidad individual con suficiente claridad conforme al derecho internacional en su
estado actual.
11. 7 DEROGACIN
Segn el artculo 15(2), la garanta implcita en el artculo
7 (1) es inderogable. Sin embargo, como se ha observado,
la consecuencia del segundo prrafo del artculo 7 es que
con respecto a ciertos delitos esa garanta no es absoluta,
ni en las situaciones a las que se refiere el artculo 15(1)
ni en otros casos
12.
EL DERECHO
AL RESPETO A LA VIDA
PRIVADA (Artculo 8)
Revisado por Aalt Willem Heringa y Leo Zwaak

1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada

y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.
2. No podr haber injerencia de la autoridad pblica en el

ejercicio de este derecho sino en tanto esa injerencia est
prevista por la ley y constituya una medida que, en una
sociedad democrtica, sea necesaria para la seguridad
nacional, la seguridad pblica, el bienestar econmico
del pas, la defensa del orden y la prevencin de las infracciones penales, la proteccin de la salud o de la moral, o la proteccin de los derechos y las libertades de los
dems.
12. 2 INTRODUCCIN
El artculo 8 protege los derechos mencionados en el primer prrafo. En particular la nocin de vida privada puede considerarse un concepto bastante general, que est abierto a interpretacin. El Tribunal ha renunciado hasta ahora
a dar una definicin exhaustiva.1 Los conceptos de vida familiar, domicilio y
correspondencia se han definido en gran medida en la jurisprudencia del Tribunal, a la que se prestara a la debida atencin en las siguientes secciones. El
concepto de vida privada se fue completando por el Tribunal de manera ms
gradual y en un momento posterior. El Tribunal ofreci una perspectiva general en el caso Pretty, donde sostuvo lo siguiente: Como el Tribunal ha tenido
ya la oportunidad de destacar, el concepto de vida privada es un concepto
amplio que no es susceptible de una definicin exhaustiva. Cubre la integri-
[1]
Vase, por ejemplo, sentencia de 16 de diciembre de 1992, Niemietz, prr. 29; sentencia de 28 de
enero de 2003, Peck, prr. 57.
448
dad fsica y psicolgica de una persona (...). Puede a veces incorporar aspectos de la identidad fsica y social de
un individuo (...). Por ejemplo, elementos como la identificacin del gnero, el nombre, y la orientacin sexual
y la vida familiar estn dentro de la esfera protegida por
el artculo 8 (...). El artculo 8 protege tambin el derecho
al desarrollo personal, y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos y el mundo
exterior (...). Aunque no existe jurisprudencia previa que
haya establecido que el artculo 8 como tal contiene alguna clase de derecho a la autodeterminacin, el Tribunal
considera que el concepto de autonoma personal es un
principio importante que est detrs de la interpretacin
de sus garantas.2
Esta posicin, como se mostrar en las siguientes
pginas, ha llevado al Tribunal a dar una interpretacin
amplia del concepto de vida privada y de sus principios
subyacentes. Sin embargo, puede ser errneo el uso de la
nocin de vida privada o privacidad para referirse a la
totalidad de los derechos protegidos por el artculo 8. El
Tribunal parece estar dispuesto a aceptar que debe comprenderse que el artculo 8 contiene varias garantas relativas a la autonoma personal, la vida privada personal,
la identidad personal, la integridad personal, el desarrollo personal, la identificacin personal y conceptos parecidos, ligados al concepto individual de personalidad. El
artculo 8, por lo tanto, protege mucho ms que el mero
derecho a la vida privada.
En el caso Sidabras and Dziautas, el Tribunal acept que la exclusin de los antiguos empleados de la KGB
de cargos en la administracin del Estado entraba dentro
del mbito del artculo 8 (a los efectos de la aplicabilidad
del artculo 14). Segn el Tribunal, esta prohibicin general afectaba a la vida privada: la prohibicin impugnada
afectaba, en gran medida, la posibilidad para los solicitantes de desempear varias actividades profesionales y
tena efectos derivados en su vida privada, como afectar
a la capacidad de los solicitantes para desarrollar relaciones con el mundo exterior en un grado considerable,
as como sus posibilidades de ganarse la vida, con obvias
repercusiones en el goce de su vida privada.3
Dos elementos del derecho a la vida privada que
no se mencionan de manera explcita en el artculo 8 aparecen, sin embargo, en el artculo 10 (2) como justificaciones a la restriccin de la libertad de expresin: la proteccin de la reputacin de una persona y la prohibicin
de revelar informacin recibida confidencialmente. Con
el propsito de poder recurrir a estas justificaciones, sin

embargo, se requiere una base legal expresa; las restricciones deben estar previstas por la ley. Adems, se ha
reconocido por el Tribunal que el derecho a la proteccin
de la reputacin constituye un derecho civil en el sentido del artculo 6 (1).4 El que estos y otros intereses comparables encuentren tambin proteccin en el artculo 8
depende del contenido que se les d a los derechos mencionados expresamente all en la jurisprudencia nacional
y europea. En este contexto, merece la pena destacar que,
aunque los trabajos preparatorios parecan sealar una
direccin diferente, el Tribunal parece haber reconocido
de forma implcita la posibilidad de que los ataques a la
reputacin de una persona puedan constituir una violacin del artculo 8.5 En el caso Niemietz, el Tribunal se
refiri a la reputacin profesional del solicitante como
un elemento relevante e importante en el contexto del
artculo 8.6 En el caso Von Hannover, el Tribunal estableci
un equilibrio entre la libertad de expresin y la libertad
de prensa a informar sobre personajes pblicos y el derecho de estos ltimos a la vida privada. A ese respecto,
el Tribunal dictamin que la privacidad de los personajes
pblicos se limita a aquellas reas de su vida privada a
las que es obvio que se retiran para estar solos.7
12.3 VIDA PRIVADA

De conformidad con el enfoque que sigui el Tribunal al
adoptar un concepto amplio de privacidad, en este epgrafe se discutirn los siguientes aspectos del concepto:
los registros (de datos personales, archivos pblicos y
datos en general); los exmenes mdicos; la homosexualidad, el aborto y el transexualismo, agrupados en una
categora nica de vida privada sexual; el nombre; la
integridad fsica; y la autonoma personal. Estos aspectos
no cubren todas las cuestiones que pueden relacionarse
con el elemento de la vida privada del artculo 8. Slo
tenemos que pensar en las nuevas tcnicas genticas y
mdicas. Sin embargo, los mismos reflejan la jurisprudencia existente del Tribunal y proporcionan un marco
suficiente para discutirla.
[4]
Vase supra 10.2.8.
[5]
Sentencia de 21 de septiembre de 1994, Fayed, prr. 67.
[2]
[6]
[3]
[7]
449
El derecho al respeto a la vida privada (Artculo 8)
12.3.1 REGISTROS
12.3.1.1 Registro de datos personales
El registro de los datos personales ha sido una cuestin
vital del concepto de privacidad. En opinin de la Comisin, los registros de la polica no entraban en conflicto con el artculo 8, ni siquiera cuando esos registros se
referan a personas que no tenan antecedentes penales
de ningn tipo.8 Sin realizar mayores cualificaciones, ese
punto de vista parecera ser difcilmente sostenible. Debe
examinarse de forma explcita si es aplicable o no una de
las justificaciones para imponer restricciones contenidas
en el segundo prrafo. Adems, puede requerirse un estudio sobre la compatibilidad de la recoleccin y el uso
de los datos con la prohibicin del desvo de poder del
artculo 18. Ese estudio se hizo de hecho en un caso que
se refera a la transmisin de datos personales de la polica a un Tribunal penal. La Comisin consider que esa
accin estaba justificada en inters de la prevencin del
delito, aunque este caso se refera al enjuiciamiento de
un delito y no a su prevencin. La Comisin dej abierta la cuestin de si el acto objeto de la queja entraba en
conflicto en absoluto con el primer prrafo.9 De la sentencia P.G. and J.H. v. the United Kingdom, es evidente que
el Tribunal comprobar siempre la conformidad con el
prrafo 2, incluso en el caso del registro de datos en una
investigacin policial.10
En el caso Leander, la queja se refera al hecho de
que la informacin que proceda de los registros secretos
de la polica haba impedido al solicitante obtener empleo permanente y le haba llevado al despido de su ocupacin temporal, a la vez que las autoridades se haban
negado a revelarle esa informacin. En ese caso, la revisin de la justificacin sobre la base del segundo prrafo
se realiz despus de que el Tribunal hubiera llegado a la
conclusin de que los hechos (guardar y revelar informacin relativa a la vida privada de Leander de un registro
policial, unido a la negativa de permitirle la posibilidad
de contestarla) constituan una interferencia con el derecho del solicitante al respeto a su vida privada. La Comisin haba estado de acuerdo con el gobierno en que la
cuestin dependa de los contenidos del registro correspondiente. Un registro que slo contuviese, por ejemplo,
[8]
Vase Appl. 5877/72, X v. the United Kingdom, Yearbook XVI (1973),

p. 328 (388), donde el objeto de la queja eran las fotografas que la
polica le haba tomado al solicitante para futuros propsitos de identificacin y su archivo en un expediente. La Comisin consider aqu como
es obvio que lo decisivo era que no se haban publicado o se haban
usado para ningn otro propsito que no fuera policial.
el nombre y la direccin de un individuo, no implicaba

normalmente, en su opinin, ninguna interferencia con
el artculo 8. El Tribunal no hizo sin embargo esa distincin. Simplemente declar que era incuestionable que
el registro de la polica secreta contena informacin relativa a la vida privada del seor Leander.11 El Tribunal
concedi un amplio margen de discrecionalidad al Estado demandado para valorar la necesidad social imperiosa de la interferencia y en particular para escoger los medios para conseguir el fin legtimo de la proteccin de la
seguridad nacional. Declar lo siguiente: A los fines de
proteger la seguridad nacional, no pueden existir dudas
en cuanto a la necesidad para los Estados contratantes
de tener leyes que concedan a las autoridades nacionales competentes el poder, en primer lugar, de recoger y
mantener registros no accesibles al pblico informacin
sobre personas y, en segundo lugar, de usar esa informacin cuando evala la adecuacin de los candidatos a
los empleos en puestos de importancia para la seguridad
nacional. No hay dudas de que la interferencia estudiada
ha afectado negativamente a los intereses legtimos del
seor Leander debido a las consecuencias que ha tenido
para sus posibilidades, de ocupar ciertos cargos sensibles en el servicio pblico. Por otro lado, el derecho de
acceso a los cargos pblicos no est como tal consagrado en el Convenio (...) y, aparte de esas consecuencias,
la interferencia no constitua un obstculo para que el
demandante pudiera llevar a cabo la vida privada de su
eleccin.12 Despus de un estudio detallado del sistema
de inteligencia afectado, entre otras cosas, de la eficacia
de los procedimientos de control, el Tribunal concluy lo
siguiente: Habiendo considerado el amplio margen de
discrecionalidad disponible para ello, el Estado demandado tena el derecho a concluir que en el caso presente
los intereses de la seguridad nacional prevalecan sobre
los intereses individuales del solicitante. La interferencia a la que estaba sometida el seor Leander no poda
decirse que fuese desproporcionada con respecto al fin
legtimo perseguido.13
En el caso Murray el Tribunal confirm que el artculo 8 cubre los registros de detalles personales relativos
al solicitante y a su familia, y tambin la fotografa que
se tom de ella sin su conocimiento o consentimiento.14
En el caso Rotaru, el Tribunal se refiri a sus conclusiones
en el caso Leander para establecer la aplicabilidad del
artculo 8 con respecto a los archivos de la polica secreta
[11]
[12]
Ibd., prr. 59.
[9]
Appl. 8170/78, X v. Austria, Yearbook XXII (1979), p. 308 (320-322).
[13]
Ibd., prr. 67.
[10]
[14]
450
que se haba mantenido durante cincuenta aos y que

en parte tena un contenido difamatorio. El Tribunal sostuvo lo siguiente: La informacin pblica puede estar
dentro del mbito de la vida privada cuando se recoge y
almacena sistemticamente en registros mantenidos por
las autoridades. Ello es an ms cierto si esa informacin
se refiere al pasado distante de la persona.15 El Tribunal
concluy que el artculo 8 haba sido violado debido a
que la interferencia no tena una base legal suficiente.
En X. v. the United Kingdom, se cuestionaba la obligacin de completar un formulario del censo. La Comisin opin que un censo pblico obligatorio, en el que se
incluyen preguntas relativas al sexo, estado civil, lugar
de nacimiento y otros detalles personales, puede constituir una interferencia prima facie con el derecho al respeto a la vida privada y familiar, segn los trminos del
prrafo segundo del artculo 8. Aqu de nuevo, sin embargo, como en el caso Leander, la Comisin determin
que la interferencia estaba justificada por ser necesaria
en una sociedad democrtica, en este caso en el inters
del bienestar econmico del pas.16
En el caso Filip Reyntjens, la Comisin rechaz las
quejas acerca de que el sistema belga implicaba una obligacin de llevar encima un documento de identidad y de
mostrrselo a la polica en caso de ser solicitado. Puesto que esta tarjeta slo contiene informacin relativa al
nombre, sexo, fecha de nacimiento y lugar de residencia,
la Comisin concluy que no exista interferencia con la
vida privada del solicitante.17
Adems de los registros mantenidos por la polica y el sistema judicial, y por el censo pblico, todos los
cuales tienen una larga tradicin, cada vez ms hay recoleccin de informacin personal por toda clase de autoridades pblicas e instituciones privadas, como resultado
de los cambios tecnolgicos que hacen posible el registro
automtico de datos y de su procesamiento. En la mayora de los casos el uso que se hace de estos datos no
puede comprobarse por la persona afectada, as que, incluso si ha proporcionado los datos voluntariamente, su
uso puede todava suponer una interferencia con su vida
privada. A este respecto, las autoridades pblicas estn
obligadas por el artculo 8 y, segn la sentencia Gaskin,
[15]
[16]
Appl. 9702/82, D&R 30 (1983), p. 239 (240-241).
[17]
Appl. 16810/90, D&R 73 (1992), p. 136 (152). Vase tambin Recomendacin R(87)15 del Comit de Ministros a los Estados Miembros
sobre la regulacin del uso de datos personales en el rea de la polica,
Yearbook XXX (1987), pp. 12-218.
el individuo afectado en principio puede reclamar tener

derecho de acceso.18
12.3.1.2 Acceso a los datos

El caso Gaskin se refera a una queja acerca de la negativa a permitir acceso a un expediente. El seor Gaskin
deseaba tener acceso al expediente completo relativo al
periodo en el que haba estado en un hogar de acogida.
El solicitante haba sido entregado a hogares de acogida
a muy corta edad, despus de la muerte de su madre y
haba permanecido en este lugar hasta que alcanz su
mayora de edad. La queja se present en el contexto
de sus graves problemas psicolgicos, que achacaba a
la manera en que haba sido tratado mientras estaba en
ese hogar de acogida. Este caso difera del caso Leander
en cuanto a la naturaleza de los datos afectados, pero
tambin en que la informacin personal en el expediente
de Leander constitua la base de decisiones que el seor
Leander alegaba que eran perjudiciales para l, mientras
que en el caso Gaskin no se haba hecho ningn uso del
expediente con respecto al solicitante o cualquier otra
persona. De hecho, Gaskin no se quej de que se hubiese
compilado y guardado informacin sobre su persona, ni
tampoco aleg que sta se hubiera usado en su perjuicio.
Reclamaba ms bien el que no se le concediese acceso
ilimitado a esa informacin.19 El Tribunal declar expresamente que el artculo 8 era relevante en su caso. Estuvo
de acuerdo con la Comisin en que [el archivo] contena
sin duda informacin relativa a aspectos muy personales
de la niez del solicitante, su desarrollo y su historia y,
por lo tanto, poda constituir su principal fuente de informacin acerca de su pasado y sus aos formativos.
En consecuencia, su imposibilidad de acceso planteaba
problemas en relacin con el artculo 8.20
Esta circunstancia, segn el Tribunal, se relacionaba de forma directa con una obligacin positiva por
parte del Estado contratante derivada del artculo 8. En
su sentencia, el Tribunal se concentr en el problema de
si se haba conseguido un equilibrio justo entre el inters general de la comunidad y los intereses del individuo. Sostuvo lo siguiente: En opinin del Tribunal, las
personas en la situacin del solicitante tienen un inters
vital, protegido por el Convenio, en recibir la informa[18]
[19]
En la sentencia de 9 de junio de 1998, McGinley and Egan, prr. 99,

el Tribunal concluy que el Estado haba puesto a disposicin de los
solicitantes suficientes procedimientos para que pudieran tener acceso
a sus propios expedientes mdicos, que contenan datos recogidos
en conexin con una prueba nuclear y una exposicin posible a la
radiacin.
[20]
451
cin necesaria para conocer y comprender su niez y su

desarrollo temprano. En otras palabras, debe tenerse en
mente que la confidencialidad de los registros pblicos
es importante para recibir informacin objetiva y fiable
y que esa confidencialidad puede ser tambin necesaria
para la proteccin de terceras personas. Segn este ltimo aspecto, un sistema como el britnico, que hace que
el acceso a los registros dependa del consentimiento del
contribuyente a la base de datos, puede en principio considerarse compatible con la obligacin contenida en el
artculo 8, teniendo en cuenta el margen de discrecionalidad del Estado. El Tribunal considera, sin embargo, que
en un sistema como se los intereses del individuo que
pretende tener acceso a los registros relativos a su vida
privada y familiar, deben garantizarse cuando el creador
de la base de datos no est disponible o niega inapropiadamente dar el consentimiento. Un sistema como ese
slo es conforme con el principio de proporcionalidad
si dispone que sea una autoridad independiente la que
finalmente decida si debe o no concederse acceso a los
registros cuando el creador de la base de datos no da respuesta o demora su consentimiento. En el caso presente,
no exista ningn procedimiento disponible para el solicitante a ese respecto. Por consiguiente, el procedimiento
adoptado no garantizaba el respeto a la vida privada y
familiar del seor Gaskin, como requera el artculo 8 del
Convenio. Por lo tanto, haba habido una violacin del
Convenio.21
En el caso Mikulic, el solicitante, una nia de cinco
aos, se quej de la duracin de un juicio por paternidad
que haba planteado conjuntamente con su madre, as
como de la falta de medios procesales disponibles en el
derecho croata que permitiera a los tribunales obligar al
supuesto padre a cumplir la orden de presentar el anlisis de su DNA. El Tribunal ponder los intereses vitales
de una persona a recibir la informacin necesaria para
descubrir la verdad acerca de su identidad personal frente al inters de terceras partes en negarse a ser obligados
a someterse a pruebas mdicas. Determin que el Estado
tena el deber de establecer medios alternativos que permitiesen a una autoridad independiente determinar la
solicitud de paternidad con celeridad. Sostuvo que haba
habido una violacin del principio de proporcionalidad
con respecto a los intereses del solicitante, al que se le
haba dejado en un estado de incertidumbre prolongada
en lo referente a su identidad personal.22
El caso Odivre se refera a un nio adoptado que

intentaba encontrar a su madre natural, por la cual fue
abandonado al momento de nacer y que haba requerido de manera expresa que la informacin sobre el nacimiento permaneciese confidencial. La cuestin del acceso a la informacin acerca de los orgenes propios y la
identidad de uno de los padres naturales se estableci
que no era de la misma naturaleza que la del acceso a
un registro de casos relativo a un nio en acogida o a las
pruebas de paternidad supuesta.23 El Tribunal observ
que ante s haba dos intereses en competencia: por un
lado, el derecho a conocer los orgenes propios y el inters vital del nio en su desarrollo personal y, por otro
lado, un inters de la mujer en permanecer en el anonimato con el fin de proteger su salud dando a luz en
condiciones mdicas apropiadas. Esos intereses no se
reconciliaban con facilidad, puesto que afectaban a dos
adultos y cada uno de ellos gozaba de libre voluntad. El
Tribunal observ que se le haba dado acceso al solicitante a informacin sobre su madre y su familia natural que
aunque ocultaba de estos identidad, le hubieran permitido conocer algunos de sus antecedentes familiares, al
mismo tiempo que se aseguraban los intereses de terceras partes. Adems, al mismo tiempo que se preservaba
el principio de que las madres tenan derecho a dar a luz
en el anonimato, la ley de 22 de enero del 2002 facilitaba
bsquedas de informacin sobre los orgenes biolgicos
de una persona estableciendo un consejo nacional para el
acceso a informacin sobre tales orgenes. La legislacin
ya estaba en vigor y el solicitante poda usarla para requerir la revelacin de la identidad de su madre, sujeto
al consentimiento de sta ltima. La legislacin francesa
buscaba as conseguir un equilibrio y asegurar una proporcionalidad suficiente entre intereses en competencia.
En consecuencia, Francia no haba sobrepasado el margen de discrecionalidad que se le haba concedido a la
vista de la naturaleza compleja y delicada de la cuestin
del acceso a informacin acerca de los orgenes propios,
una cuestin que estaba relacionada con el derecho a conocer la historia personal propia, la eleccin de padres
naturales, los vnculos familiares existentes y los padres
adoptivos. En consecuencia, no haba habido una violacin del artculo 8 del Convenio.24
En M.G. v. the United Kingdom, el solicitante se
quejaba acerca de la falta de acceso ilimitado a sus registros sobre el servicio social en manos de las autoridades
locales. El Tribunal observ que una de las principales
[21]
Ibd., prr. 49. Vase tambin sentencia de 24 de septiembre de 2002,

M.G. v. the United Kingdom, prr. 27.
[23]
[22]
[24]
Ibd., prr. 48-49.
452
razones por las cuales el solicitante buscaba tener acceso

a sus registros era su creencia sincera en que haba sido
abusado fsicamente cuando era un nio por su padre
y su necesidad de conseguir tanta informacin como le
fuera posible acerca de ese periodo con el fin de presumir el impacto emocional y psicolgico de ese abuso y
comprender su propio comportamiento posterior posiblemente conectado con esas circunstancias. El Tribunal
observ que el solicitante slo haba tenido un acceso
limitado a sus registros en 1995, en contraste con los
registros que se le haban entregado al Tribunal por el
gobierno del Reino Unido. Adems, no tena ningn derecho de acceso reconocido legalmente a esos registros o
una indicacin clara mediante una circular o legislacin
vinculantes de las razones por las cuales poda requerir
el acceso o demandar una negativa de acceso. Todava
ms importante, no poda apelar contra la negativa de
acceso a ningn rgano independiente. Los registros
revelados por el gobierno demostraban la necesidad
de una apelacin independiente como esa, teniendo en
cuenta que gran parte de los registros haban suprimido
informacin y que ciertos documentos se haban retenido alegando que la no divulgacin se justificaba por el
deber de confianza frente a terceros. En esas circunstancias, el Tribunal concluy que no se haba cumplido con
la obligacin positiva de proteger la vida privada y familiar del solicitante con respecto a su acceso al registro
del servicio social desde abril de 1955. Sin embargo, desde el 1 de marzo del 2000 (la fecha de entrada en vigor
de la ley de proteccin de datos de 1998), el solicitante
poda haber apelado, aunque no lo hizo, las decisiones
de no revelar ciertos registros justificadas en un deber
de confidencialidad frente a terceros ante una autoridad
independiente. En consecuencia, el Tribunal sostuvo que
haba habido una violacin del artculo 8 con respecto al
acceso del solicitante, entre abril de 1995 y el 1 de marzo
del 2000, a los registros de servicio social.25
12.3.1.3 Revelacin de informacin confidencial

La informacin delicada necesita tratarse con especial
cuidado; la revelacin de esa informacin a otros debe
estar rodeada de garantas procedimentales. En M.S. v.
Sweden, el solicitante se quej acerca de la informacin
mdica personal que se le haba entregado a la autoridad
de la seguridad social. En este caso especfico, el Tribunal
determin que no haba habido ninguna violacin puesto que la autoridad correspondiente tena tambin una
obligacin de confidencialidad con respecto a los datos
y necesitaba la informacin con el fin de realizar una
[25]
buena valoracin de la elegibilidad del solicitante para

recibir un beneficio social.26
En Z. v. Finland, el Tribunal aplic un test muy
estricto a la vista del hecho de que la informacin que se
revel concerna a la infeccin por VIH de una persona.
El Tribunal sostuvo lo siguiente:
La revelacin de estos datos puede afectar de forma radical su vida privada y familiar, al igual que
su situacin social y empleo, exponindoles al
oprobio y al riesgo de ostracismo. Por esta razn,
puede tambin desanimar a las personas a que
busquen diagnstico o tratamiento y se socava
cualquier esfuerzo preventivo por la comunidad
para contener la pandemia (...). Los intereses en
proteger la confidencialidad de esa informacin
estarn por tanto muy presentes en la ponderacin que determine si la interferencia era proporcionada con respecto al fin legtimo que se quera
conseguir. Esa interferencia no puede ser compatible con el artculo 8 del Convenio a menos que
est justificada por una exigencia superior de
inters pblico. A la vista de la naturaleza muy
ntima y delicada de la informacin relativa a la
condicin mdica sobre el VIH de una persona,
cualquier medida estatal que obligue a comunicar
o revelar esa informacin sin el consentimiento
del paciente exige el escrutinio ms cuidadoso por
parte del Tribunal, al igual que las salvaguardas
diseadas para garantizar la proteccin efectiva
(...). Al mismo tiempo, el Tribunal acepta que los
intereses de un paciente y de la comunidad en su
conjunto en proteger la confidencialidad de los
datos mdicos pueden ser superados por el inters en la investigacin y la persecucin del delito
y la publicidad de los procedimientos judiciales
(...) cuando se demuestra que esos intereses son
de una importancia incluso mayor.27
En este caso especfico, el Tribunal acept que los

datos mdicos pudieran estar disponibles para procedimientos judiciales; sin embargo, determin tambin que
la posibilidad que reconoca el derecho finlands de que
esos registros mdicos quedasen a disposicin del pblico tras 10 aos, constitua una interferencia inadmisible
con el derecho a la vida privada.
En general, el Tribunal exige que el derecho nacional conceda las garantas apropiadas para impedir
cualquier comunicacin o revelacin de estos datos delicados, como los datos relativos a la salud personal, que
sea inconsistente con las garantas previstas en el artculo 8 del Convenio.28
[26]
[27]
[28]
Ibd., prr. 95.
453
Podramos hacernos la pregunta de si la publicacin en los medios de comunicacin de datos que el individuo considera privados goza tambin de proteccin
conforme al artculo 8 y si esto puede tambin someterse
al test del escrutinio estricto aplicado por el Tribunal en
el caso ya mencionado de Z. v. Finland. Se puede encontrar una indicacin a este respecto en N.F. v. Italy. El solicitante se quej de la publicacin en la prensa su pertenencia a los masones. En este caso especfico el Tribunal
no encontr que el solicitante hubiere sufrido ningn
dao. Por el contrario, cualquiera podra haber conocido
su pertenencia a la masonera. Por esta razn, el Tribunal
concluy que no haba habido ninguna interferencia con
su vida privada.29 Puede presumirse que el resultado hubiera sido diferente si se hubieran divulgado datos confidenciales y privados.
12. 3. 1. 4 Vigilancia
En P.G. and J.H. v. the United Kingdom, el Tribunal sostuvo que hay una zona de interaccin de una persona con
otros, incluso en un contexto pblico, que puede caer
dentro de mbitos de la vida privada.30 A este respecto,
el Tribunal sostuvo:
Hay varios elementos relevantes para considerar
si la vida privada de una persona se ve afectada
por medidas adoptadas fuera del hogar o de los
lugares privados donde puede encontrarse un individuo. Puesto que existen ocasiones en las que
las personas de manera intencional o consciente
se involucran en estas actividades, que pueden
haberse registrado o comunicarse de una manera
pblica, las expectativas razonables de una persona en cuanto a su vida privada pueden ser un
elemento significativo, aunque no necesariamente
concluyente. A una persona que camina por una
calle la puede ver cualquiera del pblico que ste
tambin presente all y eso es inevitable. La vigilancia mediante medios tecnolgicos del mismo
lugar pblico (por ejemplo, un guardia de seguridad que vigila a travs de un circuito cerrado
de televisin) es de carcter similar. Sin embargo,
pueden surgir problemas que afecten a la vida
privada una vez que se crea cualquier registro sistemtico o permanente a partir de este material
que est en el dominio pblico.31
La vigilancia de las acciones de un individuo en

un lugar pblico mediante el uso de equipos fotogrficos que revelan datos visuales como tal no puede dar
lugar a una interferencia con la vida privada del indivi-
duo.32 Por otro lado, la grabacin de datos y la naturaleza

sistemtica o permanente del registro puede dar lugar
a esa interferencia. En consecuencia, en el caso Amann,
el caso Rotaru y el caso Peck, la recoleccin de datos por
los servicios de seguridad sobre individuos concretos,
aun sin el uso de mtodos de vigilancia encubiertos, se
determin que constitua una interferencia con las vidas
privadas de los solicitantes.33 La publicacin del material
de una manera tal o en una cantidad superior a lo que es
normalmente previsible puede hacer tambin que lo relativo a la seguridad de los registros se encuentre dentro
del artculo 8(1). En el caso Peck, la entrega a los medios
de comunicacin de una grabacin de video para su emisin, donde haba quedado registrado el intento de suicidio del solicitante por cmaras de un circuito cerrado de
televisin, se determin que era una gran interferencia
con la vida privada del sujeto, a pesar de que estuviera
en un lugar pblico en el momento de la grabacin.34
En el caso Perry, se film en video al solicitante
mientras estaba en la zona de custodia de una estacin
de polica. La polica regul la cmara de seguridad de
manera que pudiera tener un enfoque claro del solicitante en la zona de custodia e insert esa grabacin en una
pelcula donde tambin haba otras personas que se iban
a mostrar a testigos con el fin de ver si podan identificar
al solicitante como uno de los perpetradores de los robos
que se estaban investigando. La cuestin era si el uso de
la cmara y de la grabacin constitua un procesamiento
o un uso de datos personales de tal naturaleza que constitua una interferencia con respecto a la vida privada. El
Tribunal sostuvo que la grabacin en cuestin no se haba obtenido de manera voluntaria o en circunstancias en
las que se pudiera haber anticipado razonablemente que
sera agravada y usada para propsitos de identificacin.
Por consiguiente, el Tribunal consider que la grabacin
y el uso de pelculas de video en este caso revelaron una
interferencia con el derecho al respeto de la vida privada de la persona.35 La interferencia no era conforme a la
ley porque la polica no haba cumplido con los procedimientos establecidos en el cdigo aplicable: no haban
obtenido consentimiento del solicitante ni le haban informado de que se estaba realizando una grabacin en
[32]
Appls. 32200/96 y 32201/96, Herbecq and the association Ligue des

droits de lhomme, D&R 92-B (1998), p. 92.
[33]
Sentencia de 16 de febrero de 2000, Amann, prrs. 65-66; sentencia

de 4 de mayo de 2000, Rotaru, prrs. 43-44; sentencia de 28 de
enero de 2003, Peck, prr. 59.
[29]
[30]
[34]
[31]
Ibd., prr. 57.
[35]
454
video; tampoco le haban notificado de sus derechos a

este respecto.36
12.3.2 Tratamiento/examen mdico

Otra modalidad de interferencia con la vida privada es
el sometimiento obligatorio a un examen o tratamiento
mdico o psicolgico. Como seal la Comisin: Una
intervencin mdica obligatoria, incluso si es de importancia menor, debe considerarse como una interferencia
con este derecho.37 Este aspecto del artculo 8 incluye
tambin el derecho a no ser tratado mdicamente sin
consentimiento, mientras que con respecto a los nios
implica que el tratamiento no se puede comenzar sin el
consentimiento de los padres. Por esta razn, el Tribunal
determin la violacin del artculo 8 en el caso Glas.38 En
el caso Herczegfalvy, el Tribunal acept tambin la aplicabilidad del artculo 8 en el contexto de la administracin
forzada de alimentos. Considerando los hechos del caso,
rechaz las alegaciones del solicitante porque, segn los
principios psiquitricos generalmente aceptados en esa
poca, la necesidad mdica justificaba el tratamiento en
cuestin, y adems debido a la falta de informacin especfica capaz de desautorizar la opinin del gobierno, las
autoridades del hospital tenan derecho a considerar que
la enfermedad psiquitrica del solicitante le haca completamente incapaz de tomar decisiones por s mismo.
En consecuencia, no se consigui probar ninguna violacin del artculo 8 a este respecto.39
La mayora de las quejas de personas que tienen
que someterse a exmenes psicolgicos o mdicos obligatorios por ser sospechosos de una conducta ilegal se
han basado hasta ahora no en el artculo 8 sino en los
artculos 3, 5 y 6. La Comisin declar en esos casos que
esos exmenes constituan un elemento normal, y a menudo deseable, dentro de las investigaciones correspondientes.40 Si la Comisin hubiera revisado, de oficio, esos
exmenes para estudiar su compatibilidad con el artculo
8, tendra que haber evaluado si estaban autorizados por
la ley y si el sometimiento a los mismos poda justificarse
sobre la base de una de las razones para limitar el derecho a la vida privada contenidas en el segundo prrafo. Ese es el enfoque que ha adoptado el Tribunal. En el
[36]
Ibd., prrs. 47-49.
[37]
Appl. 8278/78, X v. Austria, D&R 18 (1980), p. 155 (156).
[38]
[39]
Sentencia de 24 de septiembre de 1992, prr. 86. Por razones

similares el Tribunal concluy tambin que no se haba demostrado
que el art. 3 hubiera sido violado.
[40]
Appl. 986/61, X v. Federal Republic Germany, Yearbook V (1962), p.

192 (198).
caso Matter, la cuestin era si una persona anciana poda

recuperar su capacidad legal slo despus de someterse
a un examen psicolgico, al cual se negaba. El Tribunal
concluy que ese examen constitua una interferencia
con su vida privada, pero que no poda considerarse
desproporcionada, a la vista del fin legtimo de proteger
los derechos y la salud del propio solicitante.41 Lo que es
destacable en este caso, sin embargo, es que el Tribunal
acept la proteccin de los derechos y la salud del propio
solicitante como un fin legtimo cuando el artculo 8 slo
menciona las libertades y derechos de otros.
En el caso Worwa, el Tribunal destac que ordenar
un informe psiquitrico con el fin de determinar el estado mental de una persona acusada de un delito es una
medida necesaria para proteger a los individuos capaces
de cometer delitos que no estn en posesin plena de sus
facultades mentales. Sin embargo, se les exige a las autoridades del Estado que se aseguren de que esa medida
no altera el equilibrio justo que debera mantenerse entre
los derechos del individuo, en concreto con el derecho al
respeto de su vida privada, y la preocupacin de garantizar la administracin adecuada de la justicia.42
En el caso Pretty, con respecto al tratamiento mdico obligatorio, el Tribunal sostuvo lo siguiente: En el
campo del tratamiento mdico, la negativa a aceptar un
tratamiento concreto podra conducir, inevitablemente,
a un resultado fatal, mientras que la imposicin de dicho
tratamiento mdico, sin el consentimiento de un paciente adulto, mentalmente competente, interferira con la
integridad fsica de una persona de tal manera que podran verse afectados los derechos protegidos conforme
al artculo 8 prrafo 1 del Convenio.43 La ley le impeda al solicitante en ese caso ejercer su derecho a evitar
lo que consideraba un fin indigno y angustiante de su
vida. El Tribunal no estaba preparado para excluir que
esto constitua una interferencia con su derecho al respeto a su vida privada garantizando conforme al artculo
8(1). Tampoco consideraba que la naturaleza general que
tena la prohibicin sobre el suicidio asistido fuese desproporcionada. El gobierno haba declarado que el sistema era flexible en los casos individuales debido al hecho
de que se necesitaba el consentimiento del director de la
fiscala pblica para presentar una acusacin y al hecho
de que se estableca una pena mxima, lo que permita
sanciones menores cuando era apropiado. No parece ser
arbitrario que la legislacin refleje la importancia del de-
[41]
[42]
[43]
455
recho a la vida prohibiendo la ayuda al suicidio, al mismo tiempo que dispone un sistema de cumplimiento y
de resolucin judicial que le da la debida consideracin
en cada caso particular al inters pblico a la hora de
realizar una acusacin, as como a los requisitos justos
y adecuados de la retribucin y la prevencin general.
Tampoco hubo en las circunstancias del caso nada desproporcionado en la negativa del director de la fiscala
pblica a comprometerse por anticipado a no presentar
ninguna acusacin contra el marido de la solicitante. Se
podran plantear slidos argumentos basados en el imperio de la ley contra cualquier pretensin por el ejecutivo de eximir a individuos o a clases de individuos de
la actuacin de la ley. En cualquier caso, la gravedad del
acto para el cual se reclamaba inmunidad era tal que la
decisin del director de la fiscala pblica de negarse a
adquirir el compromiso que se reclamaba no poda decirse que fuese arbitraria o ilgica. El Tribunal concluy
que la interferencia poda justificarse como necesaria
en una sociedad democrtica para la proteccin de los
derechos de otros. No haba habido por lo tanto una violacin del artculo 8.44
En Y.F. v. Turkey, el solicitante aleg que el examen
ginecolgico obligatorio de su mujer constitua una violacin del artculo 8. El Tribunal consider que, teniendo
en cuenta su vulnerabilidad frente a las autoridades que
haban ejercido un control pleno sobre ella durante su
detencin, no poda esperarse que hubiera presentado
resistencia al examen ginecolgico. Haba existido por
consiguiente una interferencia con el derecho al respeto
a su vida privada. El gobierno no haba demostrado la
existencia de una necesidad mdica o de otras circunstancias definidas por la ley. Mientras que el Tribunal acept
el argumento de que el examen mdico de los detenidos
por un doctor mdico forense podra ser una importante
proteccin contra falsas acusaciones de acoso sexual o
maltrato, consider que cualquier interferencia con la integridad fsica de una persona tena que prescribirse por
ley y requera del consentimiento de esa persona. Puesto
que ese no haba sido el caso, la interferencia no se haba
producido de acuerdo con la ley.45
El caso Glass afectaba al hijo de uno de los solicitantes, que tena una discapacidad mental y fsica grave
y requera atencin las 24 horas del da. Despus de una
operacin, tuvo complicaciones, su condicin fsica se
hizo crtica y requiri respiracin ventilada asistida. Durante su tratamiento, el personal del hospital le inform
[44]
Ibd., prr. 76-78.
[45]
a la seora Glass que su hijo estaba murindose y que

sera inadecuado proporcionarle ms cuidados intensivos. Sin embargo, su estado mejor y pudo regresar a su
casa el 2 de septiembre de 1988. El 8 de septiembre de
1988, cuando se le remiti al hospital con una infeccin
del tracto respiratorio, los mdicos le sugirieron a la seora Glass la posibilidad de usar la morfina para aliviar
el malestar de su hijo. El 20 de octubre de 1998, los doctores que le trataban consideraron que se estaba muriendo
y recomendaron que se le administrase diamorfina para
aliviar su malestar. La seora Glass no estuvo de acuerdo
en que su hijo estuviese muriendo y estaba muy preocupada de que la administracin de la diamorfina (antes se
haba mencionado la morfina) comprometiese sus posibilidades de recuperacin. A continuacin solicit llevarle a su casa ya que se estaba muriendo, pero un agente de
polica le inform que si intentaba llevrselo sera arrestada. El da siguiente, la seora Glass fue informada de
que la condicin de su hijo se haba deteriorado alarmantemente y estaba preocupada de que ello fuera a causa
de la diamorfina. La familia solicit que se interrumpiese
la administracin de esta sustancia. Su estado mejor y
fue enviado a casa el 21 de octubre de 1998. El Tribunal
consider que la situacin que surgi en el hospital entre
el 19 y el 21 de octubre de 1998 no poda aislarse de las
discusiones previas entre los miembros del personal del
hospital y la seora Glass acerca del estado mdico de
su hijo. Los doctores en el hospital estaban preocupados
obviamente acerca de la reticencia de la seora Glass a
seguir sus consejos, en concreto su opinin de que podra tener que administrase morfina a su hijo. No se haba explicado a satisfaccin del Tribunal porque el hospital no haba buscado proteccin del Tribunal Superior
en ese momento. Se reconoca que la seora Glass poda
tambin haber presentado el asunto ante el Tribunal Superior. Sin embargo, el Tribunal europeo consider que
la carga de tomar la iniciativa y de prevenir la situacin
ante una futura emergencia era de la fundacin mdica.
El Tribunal acept el argumento de que los doctores no
podan haber predicho el nivel de confrontacin y hostilidad que surgi el 18 de octubre de 1998. Sin embargo,
se lleg a la conclusin de que la inaccin de la fundacin mdica para presentar una solicitud ante el Tribunal
superior en una etapa ms temprana del caso contribuy
a esa situacin. Tras afirmar lo anterior, el Tribunal no
qued convencido de que la fundacin mdica no pudiera haber efectuado una solicitud de urgencia al Tribunal
superior cuando qued claro que la seora Glass se opona firmemente a la administracin de diamorfina a su
hijo. La fundacin mdica pudo conseguir la presencia
de un oficial de polica para supervisar las negociaciones
456
con la seora Glass pero, sorprendentemente, no consider presentar una solicitud al Tribunal Superior aunque hubiera sido posible hacerlo en un tiempo breve. El
Tribunal consider que la decisin de las autoridades de
ignorar la objecin de la seora Glass al tratamiento propuesto en ausencia de una autorizacin por el Tribunal
equivala a una violacin del artculo 8.46
12.3.3 LA VIDA PRIVADA SEXUAL

12.3.3. 1 Introduccin
Otro aspecto de la vida privada con respecto al cual
suelen establecerse restricciones con profundas repercusiones en la legislacin de la mayora de los Estados
contratantes es el de la sexualidad: la prohibicin de
relaciones sexuales con menores; la prohibicin de las
prcticas homosexuales; la prohibicin del uso (o la venta) de anticonceptivos; la prohibicin del aborto y el no
reconocimiento o el reconocimiento limitado del transexualismo (y de sus consecuencias). La jurisprudencia
de Estrasburgo ha reconocido expresamente que la vida
sexual constituye una parte importante de la vida privada de una persona.47
12.3.3.2 Homosexualidad
En una de las primeras decisiones, la Comisin acept
una prohibicin general de las prcticas homosexuales
al considerarlas justificadas por razones de proteccin de
la salud y la moral alegadas por el Estado demandado.48
La Comisin no proporcion ningn argumento para
ello. En una ocasin posterior, ante una queja parecida
de una persona perseguida por actos homosexuales, la
Comisin demostr estar preparada para explorar la justificacin de las restricciones alegadas y tomar en cuenta
la evolucin de la cuestin en el pas y en otros lugares.49
En una etapa posterior, dos quejas de homosexuales contra el Reino Unido, donde se alegaba una violacin del
artculo 8, se declararon admisibles50 y se examinaron en
cuanto al fondo del asunto.51 El primero de estos casos

dio lugar a una resolucin del Comit de Ministros52 y el
segundo a una sentencia del Tribunal.53
El primer caso se refera a una queja contra una
aplicacin de la ley britnica de delitos sexuales, por la
cual las relaciones homosexuales con personas varones
de menos de 21 aos de edad se declaraba sancionable.
Aqu la Comisin, cuya opinin fue seguida por el Comit de Ministros, determin que el enjuiciamiento y
la sancin estaban justificados por la proteccin de los
derechos y libertades de otros.54 El segundo caso se refera una queja contra la legislacin de Irlanda del Norte,
que prohiba las relaciones homosexuales incluso entre
personas varones mayores de 21 aos que consintieran
voluntariamente a ellas. En este caso, tanto la Comisin
como el Tribunal concluyeron que esta criminalizacin
no poda considerarse necesaria para proteger la moral
en una sociedad democrtica, mientras que la justificacin de la prohibicin con respecto a las personas varones de menos de 21 aos de edad, nuevamente aqu, se
consider justificable tanto por la Comisin como por el
Tribunal.55
En el caso Norris se decidi otra queja sobre la legislacin irlandesa que penalizaba ciertos actos homosexuales en privado entre varones adultos que consentan a ellos de manera voluntaria. El Tribunal se refiri
al caso Dudgeon y sostuvo que no exista ninguna necesidad social imperiosa que hiciera que esos actos se
calificarn como delitos.56 En el caso Modinos, relativo a
Chipre, el Tribunal se aferr a su jurisprudencia previa y
decret que constitua una interferencia prohibir las relaciones homosexuales en privado entre adultos mayores
de edad. Puesto que el Estado demandado no argumentaba que existiese una justificacin conforme al prrafo
2 del artculo 8, el Tribunal decidi que, considerando
su jurisprudencia en los casos Dudgeon y Norris, no se
requera un reexamen de la cuestin. Por consiguiente,
concluy que haba habido una violacin del artculo 8.57
[51]
Sentencia de 22 de octubre de 1981, Dudgeon, prr. 41; sentencia

de 26 de octubre de 1988, Norris, prr. 38, y tambin las otras sentencias mencionadas en esta subseccin.
Informe de 12 de octubre de 1978, X v. the United Kingdom, D&R

19 (1980), p. 66; e Informe de 13 de marzo de 1980, Dudgeon, B.40
(1984), pp. 32-43.
[52]
Res. DH(79)5 de 12 de junio de 1979, D&R 19 (1980), pp. 82-83.
[48]
Appl. 104/55, X v. Federal Republic of Germany, Yearbook I (19551957), p. 228 (229).
[53]
Sentencia de 22 de octubre de 1981, Dudgeon.
[54]
[49]
Appl. 5935/72, X v. Federal Republic of Germany, Yearbook XIX

(1976), p. 277 (284-286), donde la Comisin consider en especial las
entonces opiniones contemporneas sobre el efecto de las relaciones
homosexuales en los adolescentes y sobre la cuestin de cul deba ser
el lmite de edad que tena que establecerse al respecto.
Informe de 12 de octubre de 1978, X v. the United Kingdom, D&R

19 (1980), p. 66 (75).
[55]
[50]
Appl. 7215/75, X v. the United Kingdom, Yearbook XXI (1978), p.

354 (372); y Appl. 7525/76, X v. the United Kingdom, Yearbook XXII
(1979), p. 156 (184).
Informe de 13 de marzo de 1980, Dudgeon, B.40 (1984), p. 41; sentencia de 22 de octubre de 1981, prr. 62. Vase tambin el Informe
Voogd sobre la discriminacin de los homosexuales, presentado a la
Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa; Doc. 4755, 8 de julio
de 1981.
[56]
[57]
[46]
[47]
457
Esta jurisprudencia se confirm, de nuevo, en A.D. v. the

United Kingdom. Se conden a un homosexual por indecencia inaceptable por actos homosexuales grabados en
video. Sin embargo, puesto que los actos tuvieron lugar
en privado y no eran forzados (y la acusacin era sobre
los actos y no por la grabacin), el Estado haba excedido su margen de discrecionalidad en su invocacin de la
proteccin de la salud y la moral.58
El resultado fue diferente en un caso relativo a
homosexuales que practicaban sadomasoquismo y que
fueron sentenciados por un delito de lesiones. Su condena penal se confirm por el Tribunal y fue justificada
sobre la base de la proteccin de la salud y la moral, aun
si esas actividades tenan lugar en privado y con consentimiento mutuo. El Tribunal distingui en el caso Laskey,
Jaggard and Brown esos hechos de los del caso Modinos,
Norris y Dudgeon al considerar lo siguiente: Es evidente
de los hechos establecidos por los tribunales nacionales
que las actividades sadomasoquistas de los solicitantes
implicaban lesiones o heridas de cierta gravedad que no
podan caracterizarse como menores o temporales. Ello,
en s mismo, bastara para distinguir el caso presente de
aquellas solicitudes que haban sido examinadas antes
por el Tribunal en relacin con el comportamiento homosexual consentido en privado entre adultos en donde esa
caracterstica no estaba presente.59
En una decisin de 1983 (es decir, antes de la
sentencia del Tribunal en los casos Norris y Modinos), la
Comisin repiti en trminos generales la presuposicin
de que la prohibicin por el derecho penal de los actos homosexuales cometidos en privado entre varones
de manera voluntaria equivale a una interferencia con la
vida privada de aquellos afectados conforme al artculo
8 (1). En este caso, sin embargo, opin que esa prohibicin poda considerarse necesaria en una sociedad
democrtica para la prevencin del desorden.60 Aqu la
edad de los miembros de la pareja, o de uno de ellos,
no se cuestionaba, sino el hecho de que la normatividad
afectaba a los soldados. La Comisin acept aqu que la
conducta homosexual por miembros de las Fuerzas Armadas puede plantear un riesgo particular al orden dentro del ejrcito, que no surgira dentro de la vida civil.
En los casos Lustig-Prean and Beckett y Smith and Grady, el
Tribunal adopt una posicin diferente. Dos gays de la
Marina Real, y un gay y una lesbiana de las Fuerzas A-
[58]
[59]
[60]
Appl. 9237/81, B v. the United Kingdom, D&R 34 (1983), p. 68 (7172).
reas fueron expulsados de las Fuerzas Armadas tras una

investigacin sobre su vida privada. Ni el argumento de
que en el ejrcito exista un fin legtimo de la poltica antihomosexual ni la defensa de la efectividad operativa
se aceptaron por el Tribunal como razones convincentes.
La interferencia con las vidas de los solicitantes era demasiado intensa y los efectos en su carrera profesional
eran profundos, si se tiene en cuenta que salvo por esa
circunstancia se consideraban buenos oficiales. En general, el Tribunal consider la poltica antihomosexual
demasiado radical y absoluta.61
12.3.3.3 Aborto
Una queja presentada contra una sentencia del Bundesverfassungsgericht alemn en la cual las normas de la nueva
legislacin alemana sobre el aborto se haban declarado
inconstitucionales, y contra las enmiendas que se introdujeron despus, fueron cuestionadas, entre otras cosas,
conforme al artculo 8, y se declararon admisibles por la
Comisin en lo relativo a las dos solicitantes femeninas.
La Comisin bas su decisin en la siguiente justificacin, formulada de manera muy amplia: La Comisin
considera que el embarazo y la interrupcin del embarazo son parte de la vida privada, y tambin en ciertas
circunstancias de la vida familiar. Consider adems
que el respeto a la vida privada comprende tambin, en
un cierto grado, el derecho a establecer y a desarrollar
relaciones con otros seres humanos, especialmente en el
campo emocional, para el desarrollo y la satisfaccin de
la propia personalidad (...) y que, por lo tanto, la vida
sexual es tambin parte de la vida privada; y en particular que la regulacin legal del aborto es una intervencin
en la vida privada que puede o no estar justificada conforme al artculo 8 (2).62
Esta formulacin pareca dejar suficiente margen
para la admisibilidad tambin de quejas de hombres contra una prohibicin o restriccin del aborto voluntario,
pero el solicitante varn en este caso no haba probado
de manera suficiente el perjuicio que se le haba causado. En su informe sobre el fondo del caso, la Comisin
sostuvo que la nueva regulacin no entraba en conflicto
con el artculo 8 (1), ya que se adoptaba a consecuencia
de la decisin del Bundesverfassungsgericht, teniendo en
cuenta la ponderacin de intereses en la cual se haba basado el rgano judicial, y considerando que el embarazo
[61]
Sentencias de 27 de septiembre de 1999, prr. 104 y prr. 110,

respectivamente. Vase tambin sentencia de 9 de enero de 2003,
S.L. v. Austria, prr. 44; sentencia de 9 de enero de 2003, L. and V. v.
Austria, prr. 54; sentencia de 3 de febrero de 2005, Ladner, prr. 25.
[62]
Appl. 6959/75, Bruggemann and Scheuten v. Federal Republic of

Germany, Yearbook XIX (1976), p. 382 (414).
458
y su terminacin no son solamente un asunto relativo a

la vida privada de la madre, sino que est regulado en la
mayora de los Estados contratantes.63 El Comit de Ministros estuvo de acuerdo con este punto de vista.64
En X. v. the United Kingdom se aleg que la legislacin que permita el aborto sin el consentimiento del
padre constitua una interferencia con el derecho de este
ltimo al respeto a su vida familiar. La Comisin estableci que en la medida en que el aborto constituye una
interferencia con el derecho del padre, la interferencia
estaba justificada aqu en la proteccin de los derechos
de otra persona, puesto que la decisin de recurrir al
aborto se haba tomado a peticin de la madre con el fin
de proteger su salud mental y fsica. La Comisin adopt
tambin la visin de que el derecho del padre al respecto
de su vida familiar no poda interpretarse de manera tan
amplia que de l se derivase un derecho a ser consultado
de antemano en caso de que hubiera un aborto.65 La Comisin lleg a esta ltima conclusin teniendo en cuenta el derecho de la mujer embarazada. Sin embargo, no
es evidente que el respeto por la vida privada de la mujer
deba excluir que el hombre pudiera en principio derivar
de su derecho al respeto a su vida familiar el derecho a
ser consultado. Despus de todo, el segundo prrafo del
artculo 8 parecera dejar suficiente espacio para darle
prioridad al derecho de la mujer en caso de que el hombre negase su consentimiento.
En su solicitud contra Noruega, el solicitante se
quejaba acerca del aborto que su compaera sentimental
haba permitido que se le efectuase. La Comisin declar
sus quejas, basadas en los artculos 2, 3, 6, 8, 9, 13:14 del
Convenio, inadmisibles. En general, la Comisin observ
que era claro que las leyes nacionales sobre aborto diferan considerablemente: En estas circunstancias, y presumiendo que el Convenio puede considerarse que tiene
cierta importancia en este campo, la Comisin encuentra
que en un rea delicada como sta los Estados contratantes deben tener una cierta discrecionalidad.66 Con
respecto al artculo 8, la Comisin adopt el siguiente
razonamiento: Es cierto que los artculos 8 y 9 del Convenio garantizan el derecho al respeto a la vida privada
y a la vida familiar y la libertad de culto. Sin embargo, la
Comisin encuentra que cualquier interpretacin del de-
[63]
Informe de 12 de julio de 1977, Brggemann and Scheuten D&R 10

(1978), p. 100 (114-118). Vase, sin embargo, el salvamento de voto
del miembro de la Comisin Fawcett, ibd., p. 144.
[64]
Res. DH(78)1 de 17 de marzo de 1978, D&R 10 (1978), pp. 121122.
[65]
Appl. 8416/78, D&R 19 (1980), p. 244 (253-254).
[66]
Appl. 17004/90, Hercz v. Norway, D&R 73 (1992) p. 155 (168).
recho potencial del padre conforme a estas disposiciones

en conexin con un aborto que la madre pretende que
se le realice, debe primero tener en cuenta sus derechos,
al ser la persona que est afectada principalmente por
el embarazo y su continuacin o terminacin. La Comisin determin por lo tanto que cualquier interferencia
posible que pudiera suponerse en las circunstancias del
presente caso estaba justificada por ser necesaria para la
proteccin de los derechos de otra persona. De ello se
derivaba que esa parte de la solicitud estaba tambin manifiestamente mal fundada en el sentido del artculo 27
prrafo 2 del Convenio.67
En el caso Open Door and Dublin Well Women, todos los solicitantes alegaron una violacin del artculo 8
porque se les neg el acceso a informacin relativa a la
realizacin de abortos en el extranjero, y dos de los otros
solicitantes, que eran organizaciones de apoyo, alegaron
una violacin de este artculo porque se les estaba impidiendo aconsejar a sus clientes en relacin con derechos
concernientes a la vida privada. Sin embargo, el Tribunal
no consider necesario examinar esta parte de las solicitudes despus de haber determinado una violacin del
artculo 10.68
En el caso Vo, una mujer que haba abortado involuntariamente present una demanda. Se quejaba a este
respecto acerca de la falta de mecanismos apropiados
y adecuados que la protegieran a ella y castigaran a su
mdico. El Tribunal investig esta queja recurriendo a la
categora del artculo 2 (el derecho a la vida). El Tribunal
consider innecesario examinar si la terminacin abrupta del embarazo del solicitante se inclua o no en el mbito del artculo 2, al observar que an si se asuma que esa
norma era aplicable, no haba habido nada recriminable
en que Francia deseara cumplir ciertos requisitos relativos a la preservacin de la vida en la esfera de la salud
pblica. El nio no nacido no estaba desprovisto de toda
proteccin en el derecho francs. En contra de lo que haba alegado la seora Vo, la obligacin positiva de los
Estados, que en la esfera de la salud pblica consista en
adoptar las medidas adecuadas para proteger las vidas
de los pacientes y realizar investigaciones sobre las cau-
[67]
Ibd. Vase tambin sobre el aborto la Appl. 8416/79, X v. the United

Kingdom, D&R 19, p. 244. Cabe especular tambin sobre cmo el Tribunal habra decidido esa misma cuestin. En el caso Keegan, que se
refera a la entrega de un nio en adopcin por su madre, sin consultar
con el padre y sin que el padre tuviera ningn recurso legal disponible,
el Tribunal determin la existencia de una violacin del artculo 8;
sentencia de 26 de mayo de 1994, prr. 55.
[68]
459
sas de la muerte, por tanto no requera necesariamente

que se contemplase un recurso de derecho penal.69
un rea en la cual los Estados gozan de un amplio margen de discrecionalidad (...). En particular, no puede hoy en da decirse que se justifique
apartarse de la decisin previa del Tribunal con el
fin de asegurar que la interpretacin del artculo
8 sobre el aspecto en discusin est siempre alineada con las condiciones actuales. (...) El Tribunal concluye por consiguiente que no existe una
violacin del artculo 8. As, el Tribunal reitera las
observaciones hechas en la sentencia Rees (...). Es
consciente de la gravedad de los problemas que
tienen que enfrentar los transexuales y de la angustia que sufren. Puesto que el Convenio tiene
siempre que interpretarse y aplicarse a la luz de
las circunstancias actuales, es importante que se
revisen constantemente las medidas apropiadas
en esta rea.72
12. 3. 3. TRANSEXUALISMO
Durante un largo tiempo, el Tribunal se neg a admitir
demandas de transexuales en relacin con el artculo 8.
En los casos Rees, Cossey, X., Y. and Z. v. the United Kingdom y Sheffield and Horsham, el Tribunal destac el margen de discrecionalidad del Estado a la vista de la ausencia de una base comn entre los Estados contratantes
con respecto a la posicin jurdica de los transexuales.
Aunque se declar que el artculo 8 era aplicable, el Tribunal concluy que el Estado no alteraba el equilibrio
requerido al no prestarle reconocimiento legal pleno a la
nueva condicin de gnero de los transexuales.70
En el caso Rees, el Tribunal indic que su referencia a la falta de consenso en ese momento significaba tambin que a su debido tiempo podra cambiar su
interpretacin del artculo 8. Sostuvo lo siguiente: Que
siendo as, debe por el momento dejar al Estado demandado determinar hasta qu grado quiere satisfacer las
demandas restantes de los transexuales. Sin embargo, el
Tribunal es consciente de la gravedad de los problemas
que afectan a estas personas y de la angustia que sufren.
El Convenio tiene siempre que interpretarse y aplicarse a
la luz de las circunstancias actuales (...). La necesidad de
adoptar medidas legales apropiadas debera por lo tanto
seguir revisndose teniendo en cuenta la evolucin cientfica y social.71
En el ao 2002, el Tribunal cambi de hecho su

posicin a la luz del consenso creciente. En el caso Goodwin, que se refera a un transexual de sexo femenino, el
Tribunal acept de forma total una obligacin positiva
del Estado de reconocer el nuevo estado legal del transexual. Con respecto al consenso europeo e internacional, el Tribunal declar lo siguiente:
Ya en la poca del caso Sheffield and Horsham, haba un consenso preliminar dentro de los Estados
contratantes del Consejo de Europa para otorgar
reconocimiento legal al nuevo sexo tras un cambio
de gnero (...). La ltima encuesta presentada por
Liberty en tiempos recientes muestra una tendencia internacional continua hacia el reconocimiento
legal (...). En Australia y Nueva Zelanda parece
que los tribunales estn apartndose del punto de
vista del sexo por nacimiento (como se estableci
en el caso del Reino Unido Corbett v. Corbett) y
adoptando la opinin de que el sexo, en el contexto
de un transexual que deseaba casarse, dependera
de una multitud de factores que necesitan valorarse en el momento del matrimonio. El Tribunal
observ que en el caso de Rees en 1986 haba determinado que exista una base comn reducida
entre los Estados, algunos de los cuales permitan
el cambio de gnero y algunos de los cuales no, y
que en general el derecho pareca estar en un estado de transicin. En el caso posterior de Sheffield
y Horsham, la sentencia del Tribunal puso nfasis en la ausencia de un enfoque comn europeo
sobre cmo abordar las repercusiones que podra
entraar el reconocimiento legal de un cambio de
sexo para otras reas del derecho como el matrimonio, la filiacin, la vida privada o la proteccin
de datos. Aunque parecera que la situacin sigue
siendo la misma, la ausencia de un enfoque comn entre 43 Estados contratantes que tienen sistemas legales y tradiciones jurdicas muy diversas
En el caso Cossey, el Tribunal desarroll este aspecto:

Ha habido ciertos cambios desde 1986 en el derecho de algunos Estados miembros del Consejo de
Europa. Sin embargo, los informes que acompaaban la resolucin adoptada por el Parlamento
Europeo el 12 de septiembre de 1989 (...) y la recomendacin 1117 (1989) adoptada por la Asamblea
Parlamentaria del Consejo de Europa el 29 de septiembre de 1989, que buscaban ambas promover
la armonizacin de las leyes y las prcticas en este
campo, revela, como lo seal el gobierno, la misma diversidad de prcticas que pudo observarse
en la poca de la sentencia Rees. Conforme a ello,
y teniendo en cuenta la inexistente base comn
entre los Estados contratantes, sta sigue siendo
[69]
[70]
En la sentencia de 25 de marzo de 1992, B. v. France, prr. 63, el

Tribunal concluy que se haba violado el artculo 8, pero esa conclusin
se produjo a causa de las circunstancias especficas de hecho y no
signific en principio una desviacin de los casos Rees y Cossey, como si
se produjo en la sentencia de 1988 en el caso Sheffield and Horsham.
[71]
[72]
460
no puede sorprendernos. De conformidad con el

principio de subsidiaridad, le corresponde principalmente a los Estados contratantes decidir cules
son las medidas necesarias para garantizar los derechos del Convenio dentro de sus jurisdicciones
y, a la hora de resolver dentro de sus sistemas legales nacionales los problemas prcticos creados
por el reconocimiento legal de su condicin de
gnero tras la operacin, los Estados contratantes
deben gozar de un amplio margen de discrecionalidad. El Tribunal en consecuencia le asigna menos importancia a la falta de pruebas de que exista
un enfoque europeo comn respecto de la resolucin de los problemas legales y prcticos que se
plantean, que a las pruebas claras e incontestables
de una tendencia internacional contina a favor
no slo de incrementar la aceptacin social de los
transexuales, sino tambin del reconocimiento legal de la nueva identidad sexual de los mismos
tras su operacin.73
Es interesante observar el nfasis del Tribunal en

la tendencia internacional continua y no tanto en un consenso pleno ya existente. Argument que haba subrayado en sus decisiones previas acerca de los transexuales
que era necesario mantener bajo revisin la necesidad
de adoptar medidas legales apropiadas. Con respecto
al margen de discrecionalidad, el Tribunal subray la
importancia de los principios establecidos o inherentes
al artculo 8 que desempeaban un papel crucial en las
reclamaciones de los transexuales: De conformidad con
el artculo 8 del Convenio, en concreto, en donde el concepto de autonoma personal es un principio importante
que subyace a la interpretacin de sus garantas, se le da
proteccin a la esfera personal de cada individuo, incluyendo a su derecho de establecer los detalles de su identidad como seres humanos individuales (...). En el siglo
XXI, el derecho de los transexuales al desarrollo personal
y a la seguridad fsica y moral en el sentido pleno del
que gozan otros en la sociedad no puede considerarse
como un asunto de controversia que requiera el paso del
tiempo para arrojar una luz que aclare las cuestiones involucradas. En resumen, no se puede seguir manteniendo la situacin insatisfactoria en la que se encuentran los
transexuales tras sus operaciones de cambio de gnero,
que viven en una zona intermedia donde no son de un
gnero ni de otro.74 A partir de ah, el Tribunal lleg a
la conclusin de que el artculo 8 se haba violado: El
Tribunal encuentra que el Estado demandado no puede reclamar que el asunto est dentro de su margen de
discrecionalidad, salvo en lo que se refiere a los medios
apropiados para conseguir el reconocimiento del derecho protegido conforme al Convenio. Puesto que no
hay factores importantes de inters pblico que deban
sopesarse contra el inters de este particular en obtener
el reconocimiento legal de su cambio de gnero, el Tribunal llega a la conclusin de que el equilibrio justo que
es inherente al Convenio se inclina ahora decisivamente
en favor de solicitante. Por consiguiente, ha habido una
injerencia en su derecho a la vida privada que constituye
una violacin del artculo 8 del Convenio.75
12.3.4 NOMBRE
En B v. France, el Tribunal haba dispuesto que la negativa
a permitir que el solicitante cambiase su primer nombre
era tambin un factor relevante desde el punto de vista
del artculo 8.76 La cuestin de si en s el nombre (de pila)
goza de la proteccin del artculo 8 no estaba solucionada todava. En 1994, el Tribunal tuvo que hacer frente a
esta cuestin. Dictamin lo siguiente: Como medio de
identificacin personal y del vnculo con una familia, el
nombre de una persona (...) se refiere a su vida privada
y familiar. El hecho de que las sociedades y el Estado
tengan un inters en regular el uso de los nombres no
excluye lo anterior, puesto que estos aspectos de derecho
pblico son compatibles con la vida privada concebida
como algo que incluye, hasta cierto grado, el derecho a
establecer y a desarrollar relaciones con otros seres humanos, en contextos profesionales o comerciales como
en otros contextos (...). En el caso en discusin, el mantenimiento del apellido del solicitante, con el cual, segn
l, se le conoce en crculos econmicos, puede afectar su
carrera de manera significativa. Por lo tanto, se aplica el
artculo 8.77
En el caso Stjerna, el Tribunal confirm este enfoque argumentando de nuevo que la cuestin del nombre
propio (familiar) entra dentro del alcance de la vida privada y familiar, protegida por el artculo 8. Los Estados
contratantes, sin embargo, poseen un amplio margen
de discrecionalidad en relacin con las reglas relativas
al cambio de nombres, puesto que estas reglas difieren
todava notablemente entre ellos. El Tribunal adopt la
siguiente opinin: En cuanto a los casos de inconveniencia de los cuales se queja el solicitante, el Tribunal
no est satisfecho de las pruebas aducidas ante l de
que las dificultades supuestas en la ortografa y la pronunciacin del nombre puedan ser muy frecuentes o de
[75]
Ibd., prr. 93.
[73]
[76]
[74]
Ibd., prr. 90.
[77]
Sentencia de 22 de febrero de 1994, Burghartz, prr. 24.
461
mayor importancia que aquellas experimentadas por

un gran nmero de personas en Europa o en, donde el
movimiento de personas entre pases y reas lingsticas
se est haciendo ms y ms comn. (...) No se han aducido suficientes razones para justificar que el Tribunal
llegue a una conclusin diferente a la de las autoridades
finlandesas.78
En el caso Guillot, los padres se quejaron acerca
de la prohibicin de llamar a su hija Fleur de Marie. El
Tribunal hizo la siguiente observacin: El Tribunal puede entender que el seor y la seora Guillot estuvieran
molestos por la negativa a registrar el nombre de pila
que haban elegido para su hija. Se observa que en consecuencia este nombre de pila no puede aparecer en
documentos y actos oficiales. Adems, se considera probable que la diferencia entre el hombre de la nia para
el derecho y el nombre que realmente usa (su familia la
llama Fleur de Marie y as se la conoce socialmente)
entraa ciertas complicaciones para los solicitantes cuando actan como sus representantes legales. Sin embargo,
el Tribunal observa que no se discute que la nia usa regularmente el nombre de pila en cuestin sin molestias
y que los tribunales franceses que consideraron el inters de la menor, permitieron que se hiciera una solicitud
de registro alternativa por los peticionarios del nombre
Fleur-Marie. A la luz de lo anterior, el Tribunal no encuentra que la inconveniencia de la que se quejan los
solicitantes sea suficiente para plantear la cuestin de la
falta de respeto a su vida privada y familiar conforme al
artculo 8 prrafo 1. En consecuencia, no ha habido una
una proteccin frente a medidas disciplinarias que vaya

ms all del artculo 3. Teniendo en cuenta, sin embargo, la finalidad y el propsito del Convenio considerado en su conjunto y teniendo en mente que enviar a un
nio a preescolar implica necesariamente algn nivel de
interferencia con su vida privada, el Tribunal considera que el trato del que se queja el solicitante no entraa
efectos adversos para su integridad fsica o moral que
sean suficientes como para incluirse dentro del mbito
de proteccin contemplado en el artculo 8. Mientras que
no desea que su posicin se interprete que aprueba el
mantenimiento del castigo corporal como parte del rgimen disciplinario de una escuela, el Tribunal concluye
por consiguiente que en las circunstancias de este caso
no ha habido una violacin de este artculo.82
Este enfoque se confirm en el caso Bensaid. El solicitante resida ilegalmente en el Reino Unido e iba a ser
deportado a Argelia. Estaba siendo tratado por una enfermedad mental, por la cual haba recibido tratamiento
en el Reino Unido. Aparte del artculo 3, invoc tambin
el artculo 8. El Tribunal sostuvo lo siguiente:
La vida privada es un trmino amplio no susceptible de una definicin exhaustiva (...). La salud
mental debe tambin considerarse como una parte crucial de la vida privada asociada con el aspecto de la integridad moral. El artculo 8 protege
el derecho a la identidad y al desarrollo personal
y el derecho a establecer y desarrollar relaciones
con otros seres humanos y el mundo exterior (...).
La preservacin de la estabilidad mental es en ese
contexto una precondicin indispensable para el
goce efectivo del derecho al respeto a la vida privada. Volviendo al caso presente, el Tribunal recuerda que ha encontrado que el riesgo de daos a la
salud del solicitante ocasionados por su regreso a
su pas de origen se basaba en gran medida en factores hipotticos y no estaba probado que sufrira
un trato inhumano y degradante. Ni tampoco se
ha establecido en las circunstancias que su integridad moral se viera afectada substancialmente en
grado tal que entrase dentro del mbito del artculo 8 del Convenio. E incluso presumiendo que la
alteracin causada por la expulsin del solicitante
del Reino Unido, en donde haba vivido durante los ltimos 11 aos, se considerar que afecta
12.3.5 INTEGRIDAD FSICA

El concepto de vida privada cubre tambin la integridad
fsica y moral de una persona, como se estableci en X
and Y v. the Netherlands, en donde la cuestin era la agresin sexual a una menor discapacitada mentalmente.80
Un Estado tiene, por lo tanto, la obligacin de perseguir
y castigar de manera efectiva las violaciones a la integridad fsica de una persona como es la violacin.81
En el caso Costello Roberts, el Tribunal argument
lo siguiente, con respecto al castigo corporal en la escuela: El Tribunal no excluye la posibilidad de que pueda
haber circunstancias en las cuales el artculo 8 conceda
[78]
[79]
[80]
[81]
Vase recientemente sentencia de 4 de diciembre de 2004, M.C. v.

Bulgaria.
[82]
Sentencia de 25 de marzo de 1993, prr. 36. Vase tambin el

informe de la Comisin en Y v. the United Kingdom, A.247-A, p. 15, en
el cual la Comisin concluy que el castigo corporal objeto de la queja
constitua una violacin del artculo 3. Por lo tanto consider que la
cuestin sobre el artculo 8 quedaba absorbida en esa conclusin y que
no haba necesidad de llevar a cabo un examen separado de las quejas del solicitante sobre una interferencia injustificada con su derecho al
respeto a la vida privada y familiar. El Tribunal decidi eliminar el caso
de la lista, debido a que se haba llegado a un acuerdo amistoso entre
el gobierno y el solicitante; sentencia de 29 de octubre de 1992.
462
su vida privada, en el contexto de las relaciones

y en el marco de apoyo del que disfrutaba all, el
Tribunal considera que esa interferencia cumple
con los requisitos contemplados en el segundo
prrafo del artculo 8, es decir que son medidas
previstas por la ley, justificadas por los fines de
proteccin del bienestar econmico del pas y de
la prevencin del desorden y el crimen, adems
de ser necesarias en una sociedad democrtica
para alcanzar ese fin. En consecuencia, determina que la ejecucin de la decisin de expulsar a
Argelia al solicitante no violaba el artculo 8 del
Convenio.83
Ponerle esposas a un conscripto obligado a prestar el servicio militar y que no se presenta a cumplirlo no
lo afecta lo suficiente fsica o mentalmente, ni tiene por
propsito humillarle, por lo cual esa accin no constituye una interferencia con el artculo 8.84 Una limitacin
normal de las libertades durante la detencin, como el
ser esposado, no constituye una infraccin del artculo
8, puesto que la limitacin no va ms all de lo normal.85
En varios casos los daos (o el dao potencial) a la salud
de una persona se consideraron por el Tribunal dentro
del mbito del artculo 8. Los casos Lopez Ostra y Hatton
(infra 12.5.2.) son ejemplos excelentes. En el caso McGinley and Egan el Tribunal acept la aplicabilidad del artculo 8 con respecto al caso en el cual una persona estuvo
expuesta a una posible radiacin y contaminacin, que
pudo haber tenido efectos adversos sobre su salud. El
Tribunal declar que exista una obligacin positiva para
el Estado demandado de proporcionar una informacin
completa acerca de los peligros para la salud.86
12.3.6 AUTONOMA PERSONAL;

LA LIBRE ELECCIN DE MORIR
En el caso Pretty, el Tribunal hizo las siguientes observaciones:
El gobierno ha argumentado que el derecho a
la vida privada no puede contener un derecho a
recibir ayuda para morir, puesto que tal cosa es
una negacin de la proteccin que el Convenio
pretenda proporcionar. El Tribunal observa que
la capacidad de llevar la vida propia de la manera
en la que uno elija puede incluir tambin la oportunidad de desarrollar actividades cuya naturaleza se considera fsica o moralmente perjudicial o
peligrosa para el individuo afectado. El grado en
el cual un Estado puede usar poderes coercitivos
[83]
[84]
Sentencia de 16 de diciembre de 1997, Raninen, prr. 64.
[85]
Sentencia de 16 de mayo de 2002, D.G. v. Ireland, prr. 110.
[86]
o el derecho penal para proteger a las personas de

las consecuencias derivadas de su estilo de vida
ha sido desde hace tiempo una cuestin debatida
desde el punto de vista moral y jurisprudencial, y
el hecho de que la interferencia se vea a menudo
como una intromisin en la esfera privada y personal le aade vigor a ese debate. Sin embargo, incluso cuando la conducta plantea un peligro para
la salud, o justificablemente, cuando su naturaleza puede suponer una amenaza para la vida, la
jurisprudencia de las instituciones del Convenio
ha considerado la imposicin por el Estado de medidas forzosas o penales como una intromisin en
la vida privada del solicitante que cae dentro del
alcance del artculo 8 prrafo 1 y requiere justificarse desde el punto de vista del segundo prrafo
(...). Aunque podra sealarse que la consecuencia
pretendida por la conducta de los solicitantes no
era producir la muerte en las situaciones mencionadas, el Tribunal no considera que esto pueda ser
un factor decisivo. En el contexto del tratamiento mdico, la negativa a aceptar un tratamiento
concreto podra llevar, de manera irremediable,
a un resultado fatal, y sin embargo la imposicin
del tratamiento mdico, sin el consentimiento del
paciente adulto mentalmente competente, interferira con la integridad fsica de una persona de
manera tal que podra activar la proteccin de los
derechos protegidos en el artculo 8 prrafo 1 del
Convenio. Como se reconoci en la jurisprudencia
nacional, una persona puede reivindicar ejercer
su derecho a la libre eleccin de morir al declinar
su consentimiento para el tratamiento que pudiera tener por efecto prolongar su vida. En el caso
presente, aunque el tratamiento mdico no est en
discusin, el solicitante sufre los efectos devastadores de una enfermedad degenerativa que harn
que su condicin se deteriore ms y se incrementase su sufrimiento fsico y mental. Deseaponerle
fin a ese sufrimiento mediante el ejercicio de su
libertad a acabar con su vida con la ayuda de su
marido. Como declar Lord Hope, la manera en
la que la solicitante escoja pasar los ltimos momentos de su vida forman parte del acto de vivir
y tiene derecho a pedir que esa opcin se respete tambin. La propia esencia del Convenio es el
respeto a la dignidad humana y a la libertad humana. Sin negar en ningn caso el principio de la
sacralidad de la vida protegido en el Convenio, el
Tribunal considera que es en el mbito del artculo
8 que las ideas de calidad de vida adquieren su
relevancia. En una era de creciente complejidad
mdica con expectativas de vida cada vez ms
largas, hay muchas personas preocupadas de que
no deberan ser obligadas a prolongar su vida durante la tercera edad o en estado de decrepitud
fsica o mental avanzado que entra en conflicto
con ideas del yo y de la identidad personal defendidas con vigor. (...) La ley le impide en este caso
ejercer su eleccin y evitar lo que considera un fin
463
indigno y angustioso a su vida. El Tribunal no est

preparado para excluir que ello constituya una
interferencia con su derecho al respeto a su vida
privada como garantiza el artculo 8 prrafo 1 del
Convenio. Considerar luego si esa interferencia
es conforme a los requisitos de segundo prrafo
del artculo 8.87
El resultado final del caso fue que el Tribunal, al

referirse al margen de discrecionalidad, encontr que la
prohibicin cumpla el requisito de proporcionalidad y
poda considerarse justificada en una sociedad democrtica por ser necesaria para la proteccin de los derechos
de otros.
En la jurisprudencia ya mencionada, se pueden
distinguir muchos aspectos que apoyan la conclusin
de que el Tribunal interpreta el artculo 8 para cubrir un
derecho a la autonoma personal. El caso mencionado
anteriormente de P.G. and J.H. v. the United Kingdom puede considerarse como ilustrativo del enfoque del Tribunal.88 En el caso Guerra, el Tribunal reconoci conforme
al artculo 8 el derecho a determinar la propia vida y el
correspondiente derecho individual y la correspondiente obligacin para las autoridades de proveer informacin acerca de las amenazas potenciales y de los peligros
medioambientales.89
Es ilustrativo del enfoque del Tribunal los casos
de los gitanos, mencionados infra en 12.5.1.2. (Buckly,
Chapman, Beard, Coster, Lee y Jane Smith).Otro ejemplo es
el caso Bensaid sobre la expulsin de un enfermo mental
argelino del Reino Unido. En este caso, el Tribunal sostuvo con respecto a la aplicabilidad del artculo 8: La
proteccin de la estabilidad de la salud mental es (...) una
precondicin indispensable para el goce efectivo del derecho al respeto de la vida privada.90
De hecho, la concepcin amplia del artculo 8 en
donde esta norma incluira el derecho a llevar una vida
propia y el derecho a establecer relaciones personales,
parecera llevar al reconocimiento de un derecho a la autonoma personal. Sin embargo, como se mostr tambin
en particular en los casos de los gitanos, pero tambin
en el caso Pretty, la interpretacin amplia del mbito del
artculo 8 no siempre conduce a un resultado positivo
para el solicitante, debido a la gran discrecionalidad. Un
impacto importante de esa interpretacin laxa puede observarse, sin embargo, en los casos Hatton, Lopez Ostra y
[87]
[88]
Supra, 12.3.1.1. y 12.3.1.4.
[89]
[90]
Guerra y ms recientemente en el caso Goodwin. Parece

justo concluir que el enfoque del Tribunal del artculo 8,
con un derecho general de autonoma personal, puede
tener un gran impacto en la jurisprudencia, al cerrar muchos vacos en la proteccin de los derechos humanos y
tener en cuenta los nuevos cambios.
12.4 VIDA FAMILIAR

12.4.1 CONCEPTO AUTNOMO
El concepto de vida familiar en el artculo 8 es un concepto autnomo que debe interpretarse independientemente del derecho nacional de los Estados contratantes.91
Adems, la vida familiar se considera que no es vida familiar de jure, sino vida familiar de facto. Como declar el
Tribunal: En el caso actual, es claro que los solicitantes,
de los cuales el primero y el segundo han vivido juntos
en torno a 15 aos (...), constituyen una familia a los
efectos del artculo 8. Por lo tanto, tienen derecho a la
proteccin del artculo, sin perjuicio del hecho de que su
relacin exista fuera del matrimonio.92
El Tribunal adopta la perspectiva de que el hecho del nacimiento, es decir, el vnculo biolgico entre la
madre y el hijo, crea como regla una vida familiar en el
sentido del artculo 8, tambin en los casos de madres e
hijos ilegtimos.93 Sin embargo, los Estados contratantes
pueden establecer un procedimiento para determinar la
verdad de los vnculos familiares alegados.94 Es decisiva
la situacin existente en el momento en el que se adopt
la decisin nacional final en el caso.95
Los conceptos europeos tradicionales comunes a
los Estados miembros del Consejo de Europa no se consideran decisivos; una familia compuesta segn un patrn
cultural diferente, como por ejemplo la familia poligmica, tiene tambin derecho por igual a esa proteccin.96 El
mismo respeto por los diferentes patrones culturales se
aplica en principio a la manera en la cual los padres edu[91]
As, por primera vez, la Comisin en su informe de 10 de diciembre

de 1977, Marckx, B.29 (1982), p. 44. Desde entonces ha sido su
jurisprudencia firme.
[92]
Sentencia de 18 de diciembre de 1986, Johnston, prr. 56.
[93]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 13 de junio de 1979, Markcx,

prr. 31, en donde el Tribunal sola argumentar que un punto de vista
diferente equivaldra a una discriminacin por nacimiento, contraria al
artculo 14.
[94]
Appl. 8378/78, Kamal, D&R 20 (1980), p. 168.
[95]
Sentencia de 31 de enero de 2002, Yildiz, prr. 34.
[96]
Reconocido implcitamente por la Comisin en su decisin sobre

las Appls. 2991/66 y 2992/66, Alam, Kahn and Singh, Yearbook X
(1967), p. 478. Ello deja a un lado la cuestin de si un Estado debe
permitir la prctica de la poligamia o puede establecer limitaciones
fundadas en la proteccin de la moral.
464
can a sus hijos. El respeto a la vida familiar comprende el

respeto por un estilo de educacin que difiera del que es
comn en una sociedad determinada, siempre y cuando
el trato correspondiente no se considere criminal y sancionable segn los estndares generales prevalecientes
en los Estados contratantes.97
En el caso Berrehab, el Tribunal declar que la
cohabitacin no es un elemento indispensable para la
existencia de la vida familiar entre los padres y sus hijos
menores: Se deriva del concepto de familia en el cual se
basa el artculo 8 que un hijo nacido de esa unin [en el
caso presente un matrimonio legal y genuino] es ipso jure
parte de la relacin; por lo tanto, desde el momento del
nacimiento del nio y por el propio hecho del mismo,
existe un vnculo entre l y sus padres que equivale a
vida familiar incluso si los padres no viven juntos.98
Acontecimientos posteriores pueden, como es natural, romper ese vnculo, pero sa no era la situacin en
el caso Berrehab, segn el Tribunal, y en consecuencia se
determin que el artculo 8 era aplicable. Es algo peculiar
que el Tribunal le d aqu una posicin especial y ms
fuerte a los nios nacidos de un matrimonio legtimo,
justo en un caso donde el divorcio posterior indicaba que
el matrimonio haba terminado en un fracaso. Sin embargo, de la jurisprudencia relevante puede presumirse sin
riesgos que el Tribunal no aceptar con facilidad que el
vnculo entre el padre natural y el nio se haya cortado.
Los intentos por mantener el contacto y por conseguir
visitar al nio bastaron para aceptar la continuacin de
la vida familiar.99
cin de su hijo fue el resultado de una decisin

deliberada y haban planeado tambin casarse
(...). Su relacin en ese momento tena todas las
caractersticas de la vida familiar a los efectos del
artculo 8. El hecho de que posteriormente se deshiciera no altera esta conclusin ms de lo que lo
hara una pareja que estuviera legalmente casada
y en una situacin similar. Se deduce de ello que
desde el momento del nacimiento del nio existe
un vnculo entre el solicitante y su hija que equivale a vida familiar.100
La importancia atribuida por el Tribunal a la situacin de facto qued muy clara en el caso Kroon. El
caso se refera a la imposibilidad en la ley holandesa, entonces en vigor, de que se le reconociera legalmente a un
padre biolgico vnculos familiares con su hijo, si este
ltimo haba nacido en una relacin con una mujer que
en ese momento estaba todava casada con otro hombre.
El Estado demandado haba argumentado que la relacin entre el padre y su hijo biolgico no equivala a vida
familiar, puesto que el nio haba nacido en una relacin
extra matrimonial, el padre no viva con la mujer y el
nio, y no contribua al sostenimiento del nio. El Tribunal adopt la siguiente posicin:
En cualquier caso, el Tribunal recuerda que el
concepto de vida familiar en el artculo 8 no se
confina nicamente a las relaciones basadas en el
matrimonio y puede incluir otros vnculos familiares de facto cuando las partes viven juntas por
fuera del matrimonio (...). Aunque como regla,
vivir juntos puede ser un requisito para una relacin de ese tipo, excepcionalmente otros factores
pueden servir para demostrar que una relacin
tiene suficiente constancia para crear vnculos
familiares de facto; ese es el caso aqu, puesto
que desde 1987 cuatro hijos haban nacido de la
relacin entre la Sra. Kroon y el Sr. Zerrouk. Un
hijo nacido de esa relacin es parte ipso jure de
una unidad familiar desde el momento de su
nacimiento y por el hecho mismo de ello (...). Existe por lo tanto un vnculo entre Samir y el seor
Zerrouk, vnculo que equivale a vida familiar, sea
cual sea la contribucin de este ltimo al cuidado
y la crianza de su hijo. El artculo 8 es, por lo tanto,
aplicable.101
En el caso Keegan el Tribunal combin los criterios

usados en el caso Johnston y en el caso Berrehab como sigue:
El Tribunal recuerda que la nocin de familia
en esta norma no se limita simplemente a las relaciones basadas en matrimonio y puede incluir
otros vnculos familiares de facto, en los que las
partes viven juntos fuera del matrimonio (...). Un
nio nacido de una relacin como la descrita es
ipso jure parte de esa unidad familiar desde el
momento de su nacimiento y por el propio hecho
de l. Existe por lo tanto un vnculo entre el nio
y sus padres que equivale a vida familiar incluso
si en el momento de su nacimiento sus padres no
tenan vida comn o si su relacin haba terminado (...). En el caso presente, la relacin entre el
solicitante y la madre del nio dur por dos aos,
y en uno de ellos convivieron. Adems, la concep-
En el caso Lebbink, el solicitante se quej acerca

del rechazo de su solicitud de acceso a su hija, nacida
fuera del lecho matrimonial. El Tribunal observ que el
solicitante no haba buscado reconocer a su hija y que
nunca haba formado una unidad familiar con ella y
su madre, puesto que nunca haban cohabitado. En con-
[97]
[98]
[100]
[99]
Sentencia de 19 de febrero de 1996, Gl, prr. 32.
[101]
465
secuencia, surgi la cuestin de si haba otros factores

que demostrasen que la relacin del solicitante con su
hija tena suficiente consistencia y contenido para crear
vnculos familiares de facto. El Tribunal no estaba de
acuerdo con el solicitante de que una mera relacin biolgica bastase, sino que requera elementos adicionales
legales o fcticos que indicasen la existencia de una relacin personal cercana y que pudieran considerarse como
suficientes para atraer la proteccin del artculo 8. Sin
embargo, el Tribunal observ que la ni haba nacido
de una relacin genuina entre el solicitante y la seora
B. que haba durado unos tres aos y que, hasta que esta
institucin se aboli cuando su hija tena alrededor de
siete meses de edad, el solicitante era el guardin auxiliar
de su hija. Observ que la relacin del solicitante con la
seora B. termin en agosto de 1996, cuando el nio tena
unos 16 meses de edad. El Tribunal observ adems que,
aunque el solicitante nunca cohabit con la seora B. y
su hija, haba estado presente cuando naci la nia y que,
desde su nacimiento hasta de agosto de 1996 cuando su
relacin con su madre termin, visit a la seora B. y su
hija a intervalos regulares no especificados. En estas circunstancias, el Tribunal concluy que, cuando termin la
relacin del solicitante con la seora B. haban existido,
adems de la relacin biolgica, ciertos vnculos entre el
solicitante y su hija, que eran suficientes para atraer la
proteccin del artculo 8 del Convenio.102
A pesar de la importancia de los vnculos fcticos,
sobra decir que una relacin familiar no se termina por
el hecho de que el nio sea entregado al cuidado pblico.103
El artculo 8 cubre tambin las relaciones entre
los padres adoptivos y los hijos adoptivos.104 El Tribunal
no ha decidido, sin embargo, si los padres de acogida y
los nios de acogida quedan incluidos tambin dentro
del concepto de vida familiar. Puesto que para todos los
efectos prcticos, est en juego aqu la proteccin de intereses idnticos y la situacin de hecho es tambin bastante similar, se alega que esta cuestin debera responderse en sentido afirmativo sin que importe si el padre
de acogida ha recibido o no la custodia (temporal), sea
que, en especial en el ltimo de los casos, esos intereses
deban cederse a los de los padres naturales.105 En cualquier caso, la vida privada de los padres de acogida y de
los nios de acogida puede verse involucrada.106
Con respecto a la relacin de una pareja homosexual, la Comisin ha tomado la posicin de que a
pesar de la evolucin moderna de las actitudes hacia la
homosexualidad, esa relacin no est dentro del mbito
del derecho al respeto a la vida familiar, aunque aqu,
una vez ms, podra llegar a estar involucrado ese derecho en el futuro.107 La Comisin no indic en qu criterios
basaba su decisin. La diferencia con otras relaciones extramaritales no se explica por s sola, ya que parecera
existir un claro parecido de intereses. Los cambios en el
derecho de los Estados miembros del Consejo de Europa en esta rea, al igual que la evolucin de la jurisprudencia de Estrasburgo en el rea del transexualismo, ya
analizada, puede esperarse que tengan un impacto en la
jurisprudencia existente sobre el tema.
La mera existencia de una relacin de consanguinidad no es suficiente para la aplicabilidad del artculo
8; slo en el caso de un vnculo fctico lo suficientemente
cercano se plantea la cuestin de la vida familiar.108 De
hecho, si la relacin de consanguinidad no implica vnculos genuinos, no es posible que se d una interferencia.
La existencia o no de esos vnculos genuinos, se determina, entre otras cosas, por la naturaleza de las relaciones
familiares invocadas por el solicitante. Para las parejas
casadas y los nios nacidos del matrimonio, y para otras
relaciones familiares cercanas, se asumen los vnculos
genuinos a menos que su ausencia sea evidente o probada.109 Para las otras relaciones, la naturaleza genuina de
[105]
Vase a este respecto el salvamento de voto del miembro de la

Comisin, Schermers, unido al informe de la Comisin de 14 de julio de
1988, Cecilia and Lisa Eriksson, A.156, p. 56: Normalmente, existir
vida familiar (como hecho) entre los padres de acogida y sus hijos.
[106]
Vase la sentencia de 8 de julio de 1987, W v. the United Kingdom,

prr. 59 y la sentencia de 26 de mayo de 1994, Keegan, prr. 55:
Como se ha observado en un contexto parecido, cuando se pone a un
nio en hogares de acogida puede como es obvio desarrollar nuevos
vnculos emocionales con el transcurso del tiempo que podra ser inconveniente alterar o interrumpir mediante la revocacin de una decisin
previa en cuenta a la guardia (). Esas circunstancias no slo ponen
en peligro el desarrollo adecuado de los vnculos del solicitante con el
nio, sino tambin ponen en marcha un proceso que probablemente
era irreversible, poniendo por lo tanto al solicitante en considerable
desventaja con respecto a los adoptantes en su pugna por conseguir la
custodia del nio.
[102]
[103]
Sentencia de 22 de junio de 1989, Eriksson, prr. 58; y sentencia de

25 de febrero de 1992, Margareta and Roger Andersson, prr. 72.
[107]
Appl. 9369/81, X and and v. the United Kingdom, D&R 32 (1983), p.

220 (221).
[104]
Sentencia de 28 de octubre de 1998, Sderbck, prr. 24: el marido

adopt el nio sin el consentimiento del padre natural; el Tribunal
acept la vida con el adoptante. Pero conceder una adopcin puede
constituir una interferencia de una naturaleza especialmente grave a
con el derecho del progenitor natural a respetar su vida familiar; vase
sentencia de 26 de mayo de 1994, Keegan, prr. 55.
[108]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 13 de junio de 1979, Marckx,

prr. 31: Con el resultado de que existi una famia real y que todava
exista entre ellos. Vase tambin Appl. 7626/76, X v. the United
Kingdom, D&R 11 (1978), p. 160 (166).
[109]
As el Tribunal sostuvo en la sentencia Marckx, prr. 45, que la vida

familiar en el sentido del artculo 8 inclua al menos los vnculos entre
466
los vnculos familiares se determina por circunstancias

fcticas, es decir, por la cuestin de si las personas afectadas pertenecen al mismo grupo familiar.110 En el caso
de una relacin distinta a la de una pareja, se le da consideracin tambin a la edad y la dependencia de la supuesta vctima.111 As, un padre que haya sido separado
de su hijo menor, o al que se le amenaza con ello, tendr
por lo general una pretensin ms slida con respecto a
la existencia de una vida familiar que una persona que
desea unirse con su hijo, hermano o hermana adultos.112
Y para un adulto el hecho de que tenga que vivir a cierta
distancia de sus padres en el extranjero, en general, es
menos probable que constituya una interferencia con la
vida familiar que para un menor.113
Una separacin voluntaria prolongada crea la
presuncin de que las personas afectadas no sienten la
necesidad de establecer una vida familiar cercana. En el
caso Moustaquim, el Tribunal no estaba dispuesto a excluir la aplicabilidad del artculo 8 en un caso en el que
las relaciones del solicitante con su familia se haban debilitado. Haba huido y le haban encarcelado. Sin embargo, nunca haba roto las relaciones con ellos.114 En el caso
Sen, que discutiremos infra 12.4.3.1., el Tribunal acept la
existencia de vida familiar entre los padres y una hija de
nueve aos, aunque los primeros se haban trasladado y
la nia haba sido criada en Turqua por parientes.
Nuestra opinin es que en los casos relativos a los
vnculos familiares se debe tener en cuenta, entre otras
cosas, la cuestin de quien tom la iniciativa de la sepafamiliares cercanos, por ejemplo aquellos entre los abuelos y su nietos,
puesto que esos familiares pueden tener una participacin considerable
en la vida familiar. Vase tambin the sentencia de 21 de junio de
1988, Berrehab, prr. 21.
[110]
As, por ejemplo, en el caso de un to y su sobrino: Appl. 3110/67, X

v. Federal Republic of Germany, Yearbook XI (1968), p. 449 (518).
Vase tambin Appls. 7289/75 y 7349/76, X and Y v. Switzerland,
Yearbook XX (1977), p. 372 (408-410), que se refera a una relacin
extramatrimonial.
[111]
As, por ejemplo, en el caso de la relacin madre-hija la edad de

la hija se consider relevante, junto con el hecho de que estaba
casada, viva con su marido y tena un trabajo de tiempo completo:
Appl. 5269/71, X and Y v. the United Kingdom, Yearbook XV (1972),
p. 564 (574). Sobre el criterio de la (in)dependencia financiera, vase
Appl. 8157/78, X v. the United Kingdom (no publicada).
[112]
[113]
[114]
Vase, por ejemplo, la sentencia Boujlifa de 21 de octubre de 1997,

prr. 34: sus vnculos con sus padres y hermanas se consideraban parte
de la vida privada ms que de la vida familiar, puesto que el solicitante
era ya mayor de edad. En cualquier caso, la intensidad de esos vnculos
no se haba establecido con claridad en los documentos del expediente.
Vase Appl. 1855/63, X v. Denmark, Yearbook VII (1965), p. 200
(204), donde la negativa de conceder un permiso de visitas se consider que no estaba en conflicto con el artculo 8, puesto que el caso afectaba a un hijo de cuarenta y un aos, que haba vivido en el extranjero
durante casi 20 aos y que tena oportunidad de visitar a sus padres y
a otros familiares de manera regular por un tiempo razonable.
racin en el pasado, de la naturaleza de los vnculos continuados y de las tradiciones familiares dentro de la comunidad religiosa, tnica o cultural a la cual las personas
en cuestin pertenecen. Por ejemplo, en varias culturas
es una obligacin evidente para todos que el nieto tiene
que acoger a su abuelo en su unidad familiar despus
de que sus padres hayan muerto, incluso si el nieto y su
abuelo pueden haber estado separados durante muchos
aos. Adems, debe considerarse el grado de dependencia del solicitante con sus padres o con otros parientes,
en aspectos que pueden ser relevantes.115 Y en cualquier
caso, el simple hecho de que una persona sea ya un adulto no significa que no tenga derecho a alguna forma de
proteccin en la unidad familiar en la cual formaba parte
como nio, ni siquiera si ha contrado matrimonio entre
tanto.116
En el caso Pannullo and Forte, el Tribunal decidi
que un retraso (de siete meses!) en devolverle el cadver de un nio a los padres, causado por una autopsia y
otras razones, planteaba un problema de acuerdo al concepto de vida familiar. En este caso particular, el Tribunal
concluy que no se haba alcanzado ningn equilibrio
justo entre el derecho a la vida familiar de los padres y el
inters del Estado en la prevencin del delito.117
12.4.2 LAS GARANTAS IMPLCITAS

EN LA OBLIGACIN AL RESPETO
A LA VIDA FAMILIAR
El derecho al respeto de la vida familiar implica el derecho al reconocimiento de una relacin legal entre los
miembros de una familia.118 Por esa razn, se determin
que el derecho belga era contrario al artculo 8 en la medida en que, adems de la presentacin de un certificado de nacimiento para el nio ilegtimo, estableca otras
condiciones para que surgiese una relacin legal entre
la madre y ste, como el reconocimiento por la madre o
un procedimiento de legitimacin del nio.119 Y la mis[115]
Vase, por un lado, la Appl. 5532/72, X v. the United Kingdom, Coll.

43 (1973), p.19 (121) y, por otro, la Appl. 5269/71, X and Y v. the
United Kingdom, Yearbook XV (1972), p. 564 (574).
[116]
La posibilidad de una violacin del artculo 8 en un caso como

ese se examin por la la Comisin en el caso de la Appl. 5269/71,
mencionada en la nota precedente.
[117]
[118]
Sentencia de 27 de octubre de 1994, Kroon, prr. 36: El Tribunal

recuerda que en el caso actual se ha establecido que la relacin entre
los solicitantes cualifica como vida familiar (...). Existe por lo tanto una
obligacin positiva por parte de las autoridades competentes para permitir que se formen vnculos familiares completos entre el Sr. Zerrouk y
su hijo Samir de manera tan expedita como sea posible.
[119]
Sentencia de 13 de junio de 1979, Marckx, prr. 31. La Comisin se

refiri al artculo 2 del Proyecto de Principios Generales sobre Igualdad
y No Discriminacin con respecto a las Personas Nacidas fuera de las
467
ma decisin se adopt con respecto a la negativa a que

un nio ilegtimo, adoptado por la madre, estableciese
relaciones legales con los padres de la misma, y con respecto a la denegacin a un nio ilegtimo de los mismos
derechos que los que tiene uno legtimo.
Con respecto a la relacin legal, se ha reconocido tambin que el artculo 8 no requiere nicamente que
el Estado se abstenga de interferir, sino que tambin requiere ciertas medidas positivas. Por lo tanto, en el caso
Rasmussen, el Tribunal opin que el respeto efectivo a la
vida familiar obliga a los Estados contratantes a poner a
disposicin del padre supuesto de un nio, un recurso
efectivo y accesible mediante el cual pueda establecer
si es el padre biolgico de ese nio o no.120 El Tribunal
no lleg a la conclusin de que en este caso hubiera una
violacin del artculo 8. Concentr su examen en el hecho de que el seor Rasmussen alegaba que su derecho
a oponerse a la paternidad de un nio nacido durante
el matrimonio estaba sujeto a plazos, mientras que su
antigua mujer poda interponer una demanda de paternidad en cualquier momento. El Tribunal no estudi la
cuestin del artculo 8 de manera separada, aunque declar que los hechos del caso estaban dentro del mbito
de ese artculo,121 sino que se ocup de forma directa del
problema en el mbito del artculo 14. Concluy que la
diferencia de trato no era discriminatoria.122
El caso Johnston concerna a la imposibilidad de
divorciarse en el derecho irlands y al no reconocimiento de la vida familiar de personas que viviesen en una
relacin familiar fuera del matrimonio conforme a ese
mismo derecho. El Tribunal opin que si bien el respeto
a la vida privada y familiar puede exigir una disposicin legal que libere a las partes de la obligacin de vivir
juntas, en principio le corresponde a los Estados decidir de qu forma debera poner en prctica esa posibilidad.123 Ms o menos como una consecuencia lgica de
esta posicin, el Tribunal adopt la perspectiva de que,
aunque pueda existir una relacin familiar genuina entre
dos personas que viven juntas fuera del matrimonio y
su hijo, no puede derivarse del artculo 8 una obligacin
por parte de Irlanda de establecer para las parejas no casadas una posicin legal anloga a la de las parejas ca-
sadas.124 Sin embargo, existe como mnimo la obligacin

de no interferir en la vida familiar entre ellos y el nio
nacido de la nueva relacin.125 Con respecto a la posicin
legal del nio nacido de una relacin extramatrimonial,
el Tribunal concluy que aqu la ley irlandesa violaba el
artculo 8, porque no reconoca las relaciones familiares
legales entre el nio y sus padres. Como consecuencia
de ello, el padre no se consideraba, por ley, como tutor
legal de su hija, lo cual tena consecuencias profundas
para ambos. Adems, la hija nunca poda considerarse
legtima, ni siquiera incluso despus de la muerte de la
esposa del padre. Adems, los derechos de sucesin del
nio podan ser inferiores en ciertas circunstancias a los
del hijo legtimo. En opinin del Tribunal, todo lo anterior constitua un defecto del Estado a la hora de proporcionar una ordenacin adecuada de las relaciones
entre el nio y sus padres, y un rgimen legal apropiado
para el desarrollo adecuado de sus vidas familiares. El
Tribunal no encontr justificacin para esa carencia, por
lo cual no se reunan los requisitos del segundo prrafo
del artculo 8.126
El artculo 8 no contiene una regulacin especfica
relativa a la cuestin de cul es el padre que debe recibir
la custodia del nio en caso de que la unidad familiar se
vea alterada por el divorcio o la separacin legal; en principio, ello queda en manos de las autoridades nacionales
que decidirn basndose en el derecho nacional correspondiente.127 En el caso Hoffmann, sin embargo, el Tribunal subray que a la hora de decidir sobre la cuestin de
a qu progenitor concederle derechos paternales se deba
tener en cuenta el artculo 14. En ese caso, los tribunales
nacionales se basaron en gran medida en la religin de la
madre (un testigo de Jehov) en el momento de otorgarle
los derechos de custodia al padre. El Tribunal dictamin
que se haba efectuado una diferenciacin fundamentalmente por motivos de religin. Ello se consider una
violacin del artculo 8 ledo de forma conjunta con el artculo 14.128 Sin embargo, no se determin la existencia de
ninguna violacin con respecto a la denegacin de derecho de custodia a un padre homosexual, debido al margen de discrecionalidad a estos efectos.129 Toda decisin
por la cual se concedan derechos de custodia de un nio
implica por definicin una interferencia con el derecho al
Relaciones Matrimoniales de la Subcomisin para la Prevencin de la

Discriminacin y la Proteccin de las Minoras de la Comisin de la
ONU para los Derechos Humanos, Study of Discrimination against
Persons born out of Wedlock, United Nations, New York, 1967, pp.
225-227.
[124]
Ibd., prr. 57.
[125]
Ibd., prr. 72.
[126]
Ibd., prr. 75.
[120]
[127]
[121]
Ibd.
Appl. 1449/62, X v. the Netherlands, Yearbook VI (1963), p. 262

(266); Appl. 5486/72, X v. Sweden, Coll. 44 (1973), p. 128 (129).
[122]
Ibd., prr. 42.
[128]
[123]
[129]
Sentencia de 26 de febrero de 2002, Frett, prr. 41.
468
respeto a la vida familiar de uno o ambos progenitores,

pero tiene adems, como es obvio, consecuencias para el
ejercicio del derecho al respeto a la vida familiar del nio
en cuestin y de cualquier otro nio que forme parte de
la unidad familiar.
Como se ha mostrado en la subseccin previa, el
hecho de que despus del divorcio no todos los miembros de la unidad familiar sigan viviendo juntos no significa que su vida familiar haya terminado, ni tampoco
destruye el carcter genuino de sus vnculos familiares.130 Si los padres no pueden llegar a un acuerdo sobre
la custodia o se ignora su propuesta, las autoridades nacionales pueden apoyar su restriccin en la proteccin
de la salud y la moral o la proteccin de los derechos y
libertades de otros contemplados en el segundo prrafo. Sin embargo, para el padre que todava tiene vnculos
genuinos con su hijo, pero al cual no se le ha concedido la
custodia, se deduce un derecho de visita del artculo 8,131
a menos que las autoridades puedan invocar una de las
justificaciones del segundo prrafo para negrselo.132 La
justificacin para conceder la custodia a un progenitor
en vez de al otro no se traduce de manera automtica en
una justificacin para denegarle el derecho de visitas a
ese otro progenitor. Deben darse razones de mucho peso
para justificar la ruptura completa de vnculos entre uno
de los progenitores y su hijo. Todo esto aplica en principio por igual al caso de la terminacin de la relacin entre
un progenitor y su hijo ilegtimo.133 Y al mismo tiempo,
lo anterior tambin se aplica a la privacin de derechos
parentales, ya que tambin constituye un problema que
afecta de forma directa al derecho a la proteccin de la
vida familiar de las personas afectadas, teniendo en cuenta que los vnculos familiares no terminan por el hecho
de que el nio se ponga al cuidado de las autoridades
estatales.134 Esa medida en general encontrar pocas objeciones en Estrasburgo si se invoca la proteccin de los
derechos y libertades de otros, mencionada en el segundo prrafo, porque el Tribunal hace una indagacin muy
marginal sobre la razonabilidad de esa justificacin.135

La jurisprudencia del Tribunal incluye por consiguiente
muchos casos en los cuales el Tribunal ha determinado
que la interferencia con los derechos de los padres est
justificada conforme al artculo 8. En los siguientes casos,
el Tribunal no encontr una violacin: Bronda, en el que
un nio que se haba entregado a padres de acogida no
se devolvi a los padres naturales por el bienestar del
nio;136 Buscemi, en el que los dos progenitores se consideraron inadecuados para poder ser padres de un nio y
el hijo se entreg al cuidado pblico;137 L. v. Finland, donde los nios de un padre mentalmente enfermo se entregaron al cuidado pblico;138 Scozzari and Giunta, en donde
se le quitaron los hijos a una familia deteriorada donde
haba violencia y abusos sexuales y donde, sin embargo,
se encontr una violacin con respecto a las restricciones al derecho de visita de los padres y a la ubicacin de
los nios en un hogar de acogida cuestionable;139 Glasser,
donde se le neg el acceso de uno de los progenitores
divorciados a sus hijos, ya que el estado mental de estos
era de angustia y tensin, por lo cual se determin que se
haba efectuado una ponderacin equilibrada.140
En general, existe una violacin cuando las medidas adoptadas por el Estado no buscan conseguir la
reunificacin familiar o pueden considerarse desproporcionadas. As, se encontr una violacin en K. and T. v.
Finland. En ese caso, los hijos de una madre mentalmente
enferma se pusieron al cuidado pblico, y ni siquiera se
consideraron medidas menos gravosas que permitieran
participar a los familiares.141 Y al decidir sobre la custodia
de los nios, los informes en los cuales se basa una decisin no deberan ser contradictorios y deben fundamentarse en razones serias. En el caso Kutzner, la decisin de
custodia se bas en esa clase de informes contradictorios
y no se consider que estuviera basada en justificaciones
serias, como por ejemplo, el maltrato.142
En O. v. the United Kingdom, el solicitante aleg
una violacin del artculo 8 a consecuencia de los procedimientos que se siguieron para terminar con el acceso
del solicitante a sus hijos y debido a la ausencia de un
recurso contra la decisin. La Comisin no encontr nin-
[130]
Sentencia de 21 de junio de 1988, Berrehab, prr. 21. Vase tambin

la sentencia de 26 de mayo de 1994, Keegan, prr. 44; y la sentencia
de 27 de octubre de 1994, Kroon, prr. 30.
[131]
Appl. 172/56, X v. Sweden, Yearbook I (1955-1957), p. 211 (217);

Appl. 7911/77, X v. Sweden, D&R 12 (1978), p. 192 (193); informe
de 8 de marzo de 1982, Hendriks, D&R 29 (1982), p. 5 (14-16).
[135]
Vase, por ejemplo, Appl. 5132/71, X v. Denmark, Coll. 43 (1973), p.

57 (60-61).
[136]
[132]
Appl. 5608/72, X v. the United Kingdom, Coll. 44 (1973), p. 66

(68-69); Appl. 7911/77, X v. Sweden, D&R 12 (1978), p. 192 (193);
informe de 8 de marzo de 1982, Hendriks, D&R 29 (1982), p. 37-40.
[137]
[138]
[139]
[140]
[141]
[142]
[133]
Vase Appl. 7658/76, X v. Denmark, D&R 15 (1979), p. 128.
[134]
Sentencias de 8 de julio de 1987, W., B. and R. v. the United Kingdom, prr. 62, 61 y 67 respectivamente; sentencia de 24 de marzo de
1988, Olsson (No. 1), prr. 59.
469
guna violacin del artculo 8 puesto que interpret que

la queja se limitaba aparentemente a la ausencia de un
recurso efectivo contra la decisin de privar al solicitante
del derecho de visitas a sus hijos y no cuestion que la
ley se hubiera aplicado de tal manera que careciese de
justificacin conforme al artculo 8 (2). En consecuencia,
la Comisin concluy que no haba habido una violacin
del artculo 8 del Convenio como resultado de la falta de
un derecho a una audiencia ante un Tribunal y de un recurso efectivo con respecto a su reclamacin de acceso a
sus hijos.143 El Tribunal sostuvo con respecto a la primera
parte de la queja, de acuerdo con la informacin provista
acerca de los procedimientos que se haban seguido, que
era insuficiente para establecer una violacin del artculo
8. Con respecto a la segunda parte, el Tribunal haba ya
encontrado una violacin del artculo 6 (1) y no encontr
necesario examinar la queja conforme al artculo 8.144
El caso H. v. the United Kingdom se refera a procedimientos instituidos por el solicitante relativos al derecho de visitas a su hijo. Aqu el Tribunal sostuvo que, a la
vista de los retrasos, los procedimientos no haban mostrado respeto por la vida familiar del solicitante, puesto
que los procedimientos se relacionaban con un elemento
fundamental de la vida familiar y el retraso procesal llevaba a una determinacin de facto del asunto en discusin. Por lo tanto, el Tribunal consider que la duracin
de los procedimientos era un factor que poda tomarse
apropiadamente en cuenta en ese contexto.145 Los retrasos excesivos en un procedimiento ante un Tribunal
nacional o la ineficiencia en las pruebas de DNA o los
test alternativos para establecer la paternidad llevaron al
Tribunal a concluir que se haba violado el artculo 8 en
el caso Mikulic.146
En W., B. y R. v. the United Kingdom las quejas se
referan al acceso de los solicitantes a sus hijos que estaban al cuidado de una autoridad local. Segn la Comisin, los procedimientos que condujesen a la determinacin de cuestiones relativas a la vida familiar tenan que
ser de tal clase que mostrasen respeto por dicha vida. En
concreto, los padres deberan tener por lo general derecho a ser odos y a estar plenamente informados a este
respecto.147 El Tribunal opin que el artculo 8 no contena
requisitos procesales explcitos, pero no fue concluyente
con respecto a ese asunto. Las consideraciones relevantes
que tienen que ponderarse por una autoridad local cuando toma decisiones sobre los nios puestos a su cuidado
deben incluir las opiniones y los intereses de los padres
naturales. El proceso de toma de decisiones debe por lo
tanto ser tal que garantice que las opiniones e intereses
de los padres naturales se conozcan y sean debidamente tomadas en cuenta por la autoridad local y que puedan ejercer en su debido tiempo cualquier recurso que
est disponible para ellos. En opinin del Tribunal, se
tena por consiguiente que determinar si, considerando
las circunstancias particulares del caso y en particular la
grave naturaleza de las decisiones que deban adoptarse,
los padres haban estado involucrados en el proceso de
toma de decisiones, considerado en su conjunto, en un
grado suficiente como para que sus intereses se viesen
lo suficientemente protegidos. Si no lo han sido, habr
habido una falla en relacin con el respeto a su vida familiar y la interferencia producto de la decisin no podr
considerarse como necesaria en el sentido del artculo
8.148 El Tribunal encontr una violacin del artculo 8
despus de examinar el procedimiento relativo a las decisiones de la autoridad por las cuales se decida poner a
los menores al cuidado de padres de acogida por largos
periodos de tiempo con vistas a su adopcin futura y de
terminar el acceso de los solicitantes a esos menores. En
opinin del Tribunal, el caso revelaba una participacin
insuficiente de los solicitantes en el proceso.149
El hecho de que el Tribunal haya adoptado la posicin de que el artculo 8 implica ciertos requisitos procedimentales reviste una importancia especial a la luz
del hecho, analizado antes cuando se habl del artculo
6, de que esa disposicin no se aplica a procedimientos
relativos a la admisin o expulsin de extranjeros, ni siquiera cuando estn en discusin elementos de su derecho al respeto a su vida privada o familiar. Sin embargo,
los requisitos procedimentales inherentes en el artculo 8
no son idnticos a las garantas establecidas en el artculo
6. Segn el Tribunal, el artculo 6(1) reconoce una salvaguarda procedimental, es decir, el derecho al juez natural, en la determinacin de los derechos y obligaciones
civiles de una persona (...); mientras que el requisito procesal inherente en el artculo 8 cubre los procedimientos
administrativos y tambin judiciales, pero es accesorio al
propsito ms amplio de asegurar el respeto adecuado a
la vida familiar, entre otras cosas.150
[143]
Informe de 3 de diciembre de 1985, A.120, pp. 35-36.
[144]
[145]
[146]
[148]
Sentencias de 8 de julio de 1987, prr. 64 y 66, respectivamente.
Informe de 15 de octubre de 1985, A.121, p. 45; y los informes de

4 de diciembre de 1985, A.121, pp. 86 y 131.
[149]
Ibd., prr. 70.
[150]
Sentencia de 24 de febrero de 1995, McMichael, prr. 91.
[147]
470
En el caso McMichael, la violacin del artculo 8

consisti en el hecho de que los solicitantes haban sido
tratados de manera injusta en los procedimientos relativos a la entrega de su hijo a la custodia de las autoridades pblicas. El contenido de algunos documentos relevantes no se les haba revelado. Este aspecto procesal es
muy importante en las decisiones sobre la vida familiar.
En su jurisprudencia firme, el Tribunal requiere que los
procesos nacionales respeten los intereses de los padres
y su papel en el proceso de adopcin de decisiones. Un
ejemplo es el caso Elsholz. El Tribunal concluy que el
artculo 8 se haba violado puesto que no se haban concedido derechos de visita al padre de un nio ilegtimo,
mientras que en el procedimiento donde se adopt esta
decisin no se haba solicitado ningn informe psicolgico, no se haba celebrado ninguna audiencia y el padre
haba tenido en general una participacin insuficiente en
el proceso de adopcin de las decisiones.151
En el caso Sommerfeld y el caso Sahin los solicitantes se quejaban sobre las decisiones de un tribunal alemn que denegaban su segunda solicitud para que se le
concediera un derecho de visitas a su hijo, nacido fuera
del vnculo matrimonial. El Tribunal observ que el Tribunal distrital haba odo al nio y a los padres y haba
considerado los materiales obtenidos en el primer proceso relativo a su derecho de visita, donde entre la documentacin podan verse, entre otras cosas, comentarios
realizados por un psiclogo de los servicios de salud
locales. El Tribunal consider que, teniendo en cuenta
los argumentos bastante superficiales del psiclogo en el
primer conjunto de procedimientos y el lapso de tiempo,
y teniendo en mente lo que se estaba decidiendo en los
procedimientos, es decir, la relacin entre un padre y su
hijo, el Tribunal de Distrito no debera haberse dado por
satisfecho con la simple audiencia al nio para indagar
sobre sus deseos sobre el asunto, sin las pruebas que hubiera proporcionado un experto en psicologa capaz de
evaluar los en apariencia firmes deseos del nio. Una informacin correcta y completa sobre la relacin del nio
con el solicitante como progenitor que pretende que se le
concedan derechos de visita para ver a su hijo es un pre-
[151]
Sentencia de 13 de julio de 2000, prr. 53. Vase tambin la sentencia de 10 de mayo de 2001, T.P. and K.M. v. the United Kingdom, prr.
83: un padre que no particip suficientemente en el proceso de decisin que llev a la retirada de la custodia del nio debido a acusaciones
de abuso sexual; sentencia de 20 de diciembre de 2001, Buchberger,
prr. 45: un nio que se coloc en custodia de terceros despus de que
se descubriese nuevo material probatorio no se le revel al progenitor.
En la sentencia de 11 de octubre de 2001, Hoffmann, prr. 47, se
determin que no se haban concedido derechos de visita a un padre,
pero que haba estado involucrado suficientemente en el proceso de
decisin (no violacin).
rrequisito indispensable para establecer los deseos verdaderos del nio y por lo tanto conseguir un equilibrio
justo entre los intereses en juego. El Tribunal europeo record adems que el Tribunal Regional, que tena plenos
poderes para revisar todas las cuestiones relativas a las
solicitudes sobre derechos de visita relativos al menor,
respald las conclusiones del Tribunal de Distrito basndose en el expediente. En opinin del Tribunal, el que los
tribunales alemanes no hubieran ordenado un informe
psicolgico sobre las posibilidades de establecer contactos entre el nio y el solicitante revelaba una insuficiente
participacin del ltimo en el proceso de adopcin de
decisiones.152 Ambos casos se refirieron a la Gran Sala del
Tribunal europeo. sta declar en el caso Sommerfeld que
sera ir demasiado lejos afirmar que se le requera siempre a los tribunales nacionales recurrir a un psiclogo experto sobre la cuestin de conceder derechos de visita al
progenitor que no tiene la custodia. Habiendo tenido el
beneficio del contacto directo con la nia, el Tribunal de
Distrito estuvo en una buena posicin para evaluar sus
declaraciones y establecer si sta tena una opinin firme
sobre el asunto. En el caso Sahin, la Gran Sala declar
que sera ir demasiado lejos afirmar que los tribunales
nacionales tuvieran siempre que or el testimonio de un
nio sobre la cuestin del derecho de visita. Puesto que
el nio tena slo cinco aos en el momento del tiempo
relevante, el Tribunal tena el derecho de apoyarse en las
conclusiones de un experto. No haba ninguna duda de
la competencia profesional de ese experto. La Gran Sala
consider que los tribunales alemanes haban procedido
razonablemente en las circunstancias de ambos casos y
estim que haban obtenido suficiente material probatorio para poder llegar a una decisin razonada sobre la
cuestin de los derechos de visita. En consecuencia, se
haban cumplido con los requisitos procesales implcitos
en el artculo 8.153
En el caso Olsson, los solicitantes afirmaban que
la decisin de poner a sus hijos al cuidado pblico, la
manera en la cual se haba ejecutado la decisin y la negativa a ponerle fin a dicho cuidado haban dado lugar a
violaciones del artculo 8. Con respecto al procedimiento de poner en cuidado y a la negativa de terminarlo,
el Tribunal opin que los solicitantes haban estado involucrados en el proceso de la adopcin de decisiones,
considerado en su conjunto, en grado suficiente como
para proporcionar la proteccin requerida de sus intere[152]
Sentencias de 11 de octubre de 2001, prrs. 43-44, y prrs. 46-47,

respectivamente.
[153]
Sentencias de 8 de julio de 2003, prrs. 70-74 y prrs. 72-78,

respectivamente.
471
ses. En cuanto a la puesta en cuidado pblico del nio,

el Tribunal sostuvo que no es una justificacin suficiente
que el nio estara en una mejor situacin si estuviera en
cuidado pblico. Con el fin de determinar si las razones
para decidir colocar al nio al cuidado pblico deben
considerarse suficientes a los efectos del artculo 8, el
Tribunal sostuvo que se debe considerar el caso en su
totalidad y especialmente las circunstancias en las cuales
se adopt la posicin. Las decisiones se basaron en informes sociales fundados en declaraciones de personas que
conocan bien el caso y fueron confirmadas despus por
tribunales que a su vez pudieron formarse sus propias
ideas acerca del mismo y cuyas sentencias no fueron rectificadas en apelacin. Por lo tanto, las autoridades suecas, considerando su margen de discrecionalidad, tenan
en opinin del Tribunal derecho a pensar que la puesta
en cuidado pblico del nio era necesaria. Sin embargo,
el Tribunal consider que la ejecucin de la decisin de
poner en cuidado pblico constitua una violacin del
artculo 8. Lo que se cuestionaba no era la calidad del
cuidado pblico, sino la separacin que haban sufrido
los nios, la colocacin de dos de ellos a una gran distancia del domicilio de los solicitantes y las restricciones
a sus visitas, que impedan el acceso fcil y regular por
los miembros de la familia de unos a los otros eran por
tanto contrarias al fin ltimo de la reunificacin. A este
respecto, y a pesar de la actitud no cooperativa de los
solicitantes, las medidas de ejecucin de la decisin del
cuidado pblico no estaban apoyadas por suficientes razones que permitieran justificarlas como proporcionadas
en conexin con un fin legtimo.154
En el caso Eriksson, el Tribunal tuvo que enfrentarse a la cuestin de si la prohibicin a la madre de llevarse
a su hija del hogar de acogida y las restricciones de su
derecho de visita constituan una violacin del artculo
8. La nia se puso al cuidado pblico un mes despus de
que naciera. Cuando tena cinco aos de edad, se elimin
la orden de cuidado familiar, pero en la misma decisin
se le prohibi a la madre llevarse a su hija del hogar de
acogida hasta que se le notificara en fecha posterior. El
efecto era que la madre, aunque ya no exista ningn reproche contra ella que la incapacitase para cuidar a su
hija, se habra visto privada de hecho de la custodia. Otro
efecto de la prohibicin que le impeda llevarse a su hija
era que la madre no poda obtener una decisin formal
sobre su derecho de visitas. El Tribunal determin que
haba habido una violacin del artculo 8 al considerar
las circunstancias de hecho y legales que restringan las
[154]
posibilidades de la solicitante de encontrarse y de desarrollar con su hija una relacin con vistas a la futura reunificacin de la familia.155
En el caso Margareta and Roger Andersson, el Tribunal tuvo que enfrentarse a una situacin en la cual el
nio haba sido puesto al cuidado de una hogar de acogida y, junto con su madre, se quejaba de las restricciones
al derecho de visita, incluyendo restricciones a la comunicacin por correspondencia y por telfono. El Tribunal
reafirm que el artculo 8 inclua un derecho del progenitor y del nio a que se adoptasen medidas dirigidas a
la reunificacin de la familia. El Tribunal lleg a la conclusin despus de haber revisado todos los hechos de
que durante un periodo especfico las restricciones fueron especialmente amplias. Por lo tanto, tenan que estar
apoyadas en razones convincentes y ser consistentes con
la finalidad ltima de que la familia Andersson se reunificase, si queran estar justificadas conforme al artculo
8 (2). El Tribunal argument lo siguiente: La razones
aducidas por el gobierno son de naturaleza general y no
abordan en concreto la necesidad de prohibir el contacto por correspondencia y telfono. El Tribunal no tiene
duda de que las razones eran relevantes. Sin embargo,
no hay pruebas suficientes de que fuese necesario privar
a los solicitantes de casi cualquier medio de contacto el
uno con el otro durante un periodo de aproximadamente un ao y medio. De hecho, es cuestionable si las medidas eran compatibles con la finalidad de reunificar la
familia de los solicitantes.156 Por esta razn, el Tribunal
concluy que las restricciones impuestas a las reuniones,
la correspondencia y el telfono eran desproporcionadas
y por consiguiente no eran necesarias en una sociedad
democrtica.
En el caso Olsson (n 2), el Tribunal tena que decidir sobre la legalidad de las restricciones del derecho
de visita y la negativa de la administracin a terminar
con las medidas restrictivas. El Tribunal reiter el principio de que el artculo 8 incluye un derecho de los padres naturales a que se adopten medidas que les permitan reunirse con sus hijos y una obligacin por parte de
las autoridades nacionales de adoptarlas. En este caso,
sin embargo, concluy que a la luz de todos los hechos
y el margen de discrecionalidad no se haba establecido que las autoridades de bienestar social no hubieran
[155]
[156]
Sentencia de 25 de febrero de 1992, prr. 97. En la sentencia de 12

de julio de 2001, K. and T. v. Finland, prr. 176, el Tribunal determin
tambin la existencia de una violacin por la incapacidad de reunir a la
familia. En este caso, sin embargo, la entrega del nio a las autoridad
de proteccin infantil y las restricciones de los derechos de visita estaban justificadas.
472
cumplido con su obligacin de adoptar las medidas con

el fin de que los solicitantes se reunieran con Helena y
Thomas.157
En el caso Elsholz, el Tribunal resumi su posicin
con respecto al margen de discrecionalidad de los Estados y el alcance de su revisin de las decisiones nacionales como sigue:
El margen de discrecionalidad que se le debe conceder a las autoridades nacionales competentes
variar de acuerdo con la naturaleza de las cuestiones y la importancia de los intereses en juego.
Por lo tanto, el Tribunal reconoce que las autoridades gozan de un amplio margen de discrecionalidad, en particular cuando valoran la necesidad de
poner a un nio en cuidado pblico. Sin embargo,
se requiere un escrutinio ms estricto con respecto
a cualquier limitacin adicional, como las restricciones impuestas por aquellas autoridades a los
derechos de visita de los progenitores y cualquier
salvaguarda legal pensada para garantizar una
proteccin efectiva del derecho de los padres y de
los nios al respeto de su vida familiar. Esas limitaciones adicionales entraaran el peligro de que
las relaciones familiares entre los padres y un nio
de corta edad se vieran recortadas efectivamente
(...). El Tribunal recuerda adems que se debe alcanzar un justo equilibrio entre los intereses del
nio y aquellos del padre (...) y que al hacerlo se
debe atribuir una importancia particular a los mejores intereses del nio que, dependiendo de la
naturaleza y de la gravedad de sus circunstancias,
pueden superar a aquellos del padre. En concreto,
los padres carecen del derecho, conforme al artculo 8 del Convenio a que se adopten medidas
que pudieran poner en peligro la salud y el desarrollo del nio (...).158
En K. and T. v. Finland, el Tribunal acept que

cuando se deben tomar acciones para proteger a un nio
en una emergencia, no siempre puede ser posible, debido a la urgencia de la situacin, convocar dentro del
proceso decisorio a aquellos que tienen la custodia del
nio. Y pudiera ser que tampoco fuera deseable hacerlo,
aunque siendo posible, si aquellos que tienen la custodia
del nio son los que se ven como la fuente de amenaza
inmediata para ste, puesto que darles un aviso previo
pondra en riesgo la efectividad de la medida. El Tribunal sostuvo no obstante que se considerara satisfecho si
las autoridades nacionales tuvieran el derecho a considerar que las circunstancias all existentes justificaban la
remocin abrupta del nio del cuidado de sus progenito-
res sin ningn contacto o consulta previa. En concreto, le

corresponde al Estado demandado establecer que se ha
efectuado una valoracin cuidadosa del impacto de las
medidas de cuidado propuestas que afectan a los progenitores y al nio, y tambin de las alternativas posibles a
apartar al nio de su familia, lo que se llev a cabo antes
de ejecutar la medida de cuidado.159
En K. and A. v. Finland, el Tribunal observ adems que el hecho de que un nio pudiera gozar en otro
lugar de un entorno ms beneficioso para crecer no justificaba por s mismo una medida forzosa de remocin
del cuidado de sus padres biolgicos. Deben existir otras
circunstancias que indiquen la necesidad de la interferencia con los derechos de los padres a disfrutar de una
vida familiar con su hijo como se reconocen en el artculo
8.160
En el caso Haase, el Tribunal sostuvo que la remocin repentina de seis nios de sus respectivas escuelas,
jardn de infancia y hogar, colocndolos en hogares de
acogida no identificados, y prohibindoles todo contacto
con sus padres, iba ms all de lo que era necesario en la
situacin y no poda considerarse como proporcionada.
En concreto, la remocin de una nia recin nacida del
hospital era una medida dura en extremo. Era traumtico para la madre y pona su propia salud fsica y mental
en riesgo. Priv a la nia recin nacida del contacto cercano con su madre natural y de las ventajas de la lactancia materna. La remocin tambin le privaba al padre de
un contacto cercano con su hija despus del nacimiento.
Tendra que haber razones extraordinariamente imperiosas antes de que pudiera retirarse fsicamente a un
recin nacido del cuidado de su madre, contra su voluntad, justo despus del nacimiento, como consecuencia de
un procedimiento en el que ni ella ni su marido haban
participado. El Tribunal no consideraba que se hubiera
demostrado la existencia de esas razones.161
En el caso Keegan, el solicitante sostuvo que el Estado haba violado su derecho a la vida familiar al facilitar la entrega secreta de su hija en adopcin sin su
conocimiento o consentimiento y al no intentar crear un
nexo legal entre l mismo y su hija (ilegtima) desde el
momento del nacimiento. Su relacin con la madre haba
terminado antes del nacimiento del nio. El Tribunal reiter el principio establecido en la jurisprudencia previa,
es decir, que deben crearse garantas legales que hagan
[157]

sentencia de 22 de abril de 1992, Rieme, prr. 76.
[159]
Sentencia de 12 de julio de 2001, prr. 166; sentencia de 8 de abril

de 2004, Haase, prr. 95.
[158]
Sentencia de 13 de julio de 2000, prrs. 49-50; sentencia de 8 de

abril de 2004, Haase, prr. 93.
[160]
[161]
473
posible la integracin del nio en su familia desde el momento del nacimiento. El Tribunal observ tambin, al
considerar si la interferencia era necesaria en una sociedad democrtica, que cuando un nio se entrega a un hogar de acogida pueden crearse nuevos vnculos entre el
nio y la familia de acogida con el transcurso del tiempo,
que pudiera ser en inters del nio no interrumpir o alterar mediante la revocacin de la decisin previa sobre la
custodia. Segn el Tribunal: Esas circunstancias no slo
ponen en peligro el desarrollo adecuado de los vnculos
del solicitante con el nio sino que ponen en marcha un
proceso que es probable que sea irreversible, al colocar
al solicitante en una posicin de desventaja considerable
en su lucha con los posibles adoptantes por la custodia
del nio. El gobierno no ha dado razones relevantes para
el bienestar de la hija del solicitante que justifiquen apartarse de los principios que controlan el respeto por los
vnculos familiares.162
El rigor del anlisis mediante el cual el Tribunal
determina que la existencia de los vnculos familiares se
puedan reconocer legalmente entre un padre y su hijo
se reflej tambin en el caso Kroon, al que ya nos hemos
referido. El Tribunal desaprob en trminos bastante
fuertes la legislacin en vigor en Holanda, que le impeda a un padre (biolgico) reconocer a su hijo mientras
la madre estuviera todava casada con otro hombre. En
este caso, el padre y la madre del nio ya haban tenido
otros hijos juntos. El Tribunal sostuvo lo siguiente: En
opinin del Tribunal, el respeto por la vida familiar
requiere que la realidad biolgica y social prevalezca sobre la presuncin legal que, como en el caso presente,
se impone tanto frente a los hechos establecidos como a
los deseos de aquellos afectados sin que se beneficie en
realidad a nadie. Conforme a ello, el Tribunal concluye
que, incluso considerando el margen de discrecionalidad
que se le permite al Estado, Holanda no ha garantizado
el respeto a la vida familiar de los solicitantes al cual
tienen derecho conforme al Convenio.163
12.4.3 ADMISIN Y EXPULSIN

DE EXTRANJEROS
12.4.3.1 Admisin
El derecho de un no nacional a entrar o residir en un pas
concreto no se ha establecido en el Convenio, pero la poltica de inmigracin de los Estados Contratantes tiene
que ser conforme, como es evidente, con sus obligaciones
conforme a este tratado. As, la exclusin de una persona

de un pas en el cual residen sus familiares ms cercanos
puede plantear un problema conforme al artculo 8.164
En el caso Abdulaziz, Cabales and Balkandali, se
presentaron solicitudes por tres mujeres que vivan de
manera regular y tenan residencia permanente en el
Reino Unido, pero a cuyos maridos o futuros maridos
se les neg el permiso de permanecer en el Reino Unido.
En cuanto a la aplicabilidad del artculo 8, el Tribunal
confirm la jurisprudencia constante de la Comisin que
estableca lo siguiente: Aunque algunos aspectos del
derecho de admisin en un pas estn regulados por el
Protocolo n 4 en lo que se refiere a los Estados obligados
por ese instrumento legal, no cabe excluir que medidas
adoptadas en el campo de la inmigracin puedan afectar
el derecho al respeto a la vida familiar reconocido en el
artculo 8 del Convenio.165 El Tribunal observ tambin
que aunque cuando la garanta del derecho al respeto a
la vida familiar en el artculo 8 presupone la existencia
de una familia, ello no significa que toda vida familiar futura caiga fuera de su mbito. Por lo tanto, incluso si los
solicitantes no haban establecido una vida familiar de
manera completa en el momento en el cual se solicit el
permiso de entrada o permanencia para los varones en el
Reino Unido, ello no exclua la aplicabilidad del artculo
8. En este caso, el Tribunal encontr suficientes razones
para su aplicabilidad en el hecho de que las parejas, al
menos a juicio de ellas, estaban casadas y haban vivido
juntas o deseaban vivir juntas.166
A continuacin, confirmando su jurisprudencia
donde afirma que pueden existir obligaciones positivas
inherentes al respeto efectivo de los derechos protegidos en el artculo 8, pero que se deja un amplio margen
de discrecionalidad a los Estados contratantes para determinar los pasos que deben adoptarse con la debida
consideracin a las necesidades y a los recursos de la
comunidad y de los individuos, el Tribunal declar lo
siguiente: En concreto, en el rea que estamos considerando ahora, el alcance de una obligacin del Estado a
admitir en su territorio a familiares de inmigrantes ya residentes en l variar conforme a las circunstancias concretas de las personas involucradas. Adems, el Tribunal
no puede ignorar que el caso presente concierne no slo
a la vida familiar, sino tambin a la inmigracin, y que,
como cuestin que est bien establecida en el derecho
[164]
Vase, por ejemplo, Appl. 9492/81, Family X v. the United Kingdom,

D&R 30 (1983), p. 232 (234).
[162]
[165]
[163]
[166]
Ibd., prr. 64-65.
474
internacional y sujeta a obligaciones en tratados, un Estado tiene el derecho a controlar la entrada de nacionales
de otros pases en su territorio.167 El Tribunal hizo tambin la siguiente observacin: La obligacin impuesta
por el artculo 8 no puede considerarse que se convierta
por extensin en una obligacin general por parte del
Estado contratante de respetar la eleccin de parejas casadas del pas en cuanto a su residencia matrimonial y
a aceptar que los esposos no nacionales puedan residir
en el pas.168 El Tribunal determin que los solicitantes
no haban mostrado que hubiera obstculos para establecer su vida familiar en sus propios pases de origen
o en el de sus maridos, o que hubiera razones especiales
por las cuales no podra esperarse que aquellos, o que
las tres solicitantes, en el momento de su matrimonio (o
de planearlo), fueran conscientes del riesgo de que sus
esposos no consiguieran un permiso de residencia permanente para el Reino Unido. Por lo tanto, concluy que
no haba habido una falta de respeto por la vida familiar
y, en consecuencia, no haba una violacin del artculo 8
de forma separada.169 Sin embargo, el Tribunal encontr
que los solicitantes eran vctimas de una violacin por
razn de sexo, es decir, de una violacin del artculo 14
en relacin con el artculo 8, debido a la diferencia que
estableca la Declaracin de Modificaciones a las Reglas
de Inmigracin de 1980 en cuanto a la posibilidad de los
inmigrantes varones y mujeres asentados en el Reino
Unido de obtener permisos de entrada o permanencia
en el pas para sus esposos o compaeros sentimentales no nacionales. El Tribunal consider que la presunta
diferencia entre el impacto respectivo de los hombres y
las mujeres en el mercado laboral nacional no era lo suficientemente importante como para justificar esta diferencia de trato.170
En una etapa previa, la Comisin haba adoptado la posicin de que no se interfiere con el derecho al
respeto por la vida familiar si el compaero sentimental
o los miembros de la familia del solicitante tienen la posibilidad de unirse o reunirse con l en su pas de origen
y que es razonable requerirles que as lo hagan.171 Con
el fin de determinar si se le puede requerir de manera
razonable a la persona afectada que cambie su residencia
al extranjero para mantener su unidad familiar, las des-
ventajas que ello implica para stas tienen que ponderarse contra los intereses a los que responde las polticas
de inmigracin del Estado demandado. Ante todo, debe
ser posible reunirse en el extranjero. En el caso Gl, la
cuestin era si el traslado del hijo del seor Gl a Suiza
era la nica manera para el solicitante de tener una vida
familiar con su hijo. Puesto que no existan obstculos
que le impidieran al seor Gl tener una vida familiar
en Turqua, y ms cuando slo tena un permiso de residencia por razones humanitarias y su hijo siempre haba
vivido en Turqua,172 el Tribunal concluy que Suiza no
haba dejado de cumplir sus obligaciones derivadas del
artculo 8(1) y que no haba por lo tanto ninguna interferencia con la vida familiar del solicitante.173 Se consider
que s haba un obstculo presente en el caso Boultif: el
solicitante, un nacional argelino residente en Suiza, haba sido condenado penalmente. Sin embargo, no poda
esperarse que l y su mujer suiza construyesen una familia fuera de Suiza. No era posible en Argelia por qu su
mujer suiza no tena vnculos con ese pas y no hablaba
rabe, y tampoco era posible en Italia por qu no haba
quedado establecido que pudieran obtener autorizacin
para residir all legalmente. Tambin tena que considerarse el factor de que el solicitante slo planteaba una
amenaza limitada a la sociedad.174
Hay tambin otros factores, que se consideran
relevantes para determinar si es posible la reagrupacin
en el extranjero y si puede esperarse razonablemente. Si,
por ejemplo, el Estado en el que reside un miembro de
la familia y donde se solicita la admisin para el resto
de miembros, o donde ha sido expulsado o se le amenaza con expulsarle, no est preparado para admitir a los
otros miembros de la familia, la expulsin o la negativa
de admisin, si existe realmente una relacin familiar,
constituye una violacin del artculo 8.175 Lo mismo puede decirse si le estuviese esperando un trato inhumano
en el sentido del artculo 3 a un miembro de la familia en
caso de requerrsele reagruparse en el extranjero.176 Si el
reagrupamiento de la familia en el extranjero es posible,
pero el solicitante de la admisin en el pas es un menor,
la Comisin sola presumir que el nio tena el derecho
a reunirse con sus padres o guardianes en el pas de su
[172]
Justo sobre este aspecto el Tribunal distingui el caso Gl del caso

Berrehab (infra), en el que la hija naci y se cri en Holanda y por lo
tanto no poda esperarse que tuviera una vida familiar en el pas de su
padre (Marruecos).
[167]
Ibd., prr. 67. Vase tambin la sentencia de 19 de febrero de 1996,

Gl.
[168]
[173]
[169]
Ibd.
[174]
[170]
Ibd., prr. 82.
[175]
[171]
Vase Consejo de Europa, Jurisprudencia Topics n 2, Family Life

(1972), pp. 6-13.
Vase Appl. 8061/77, X v. Switzerland (no publicada), donde la mujer

alegaba que por esa razn no poda seguir a su marido a Yugoslavia.
[176]
Vase supra 7.6.1.
475
residencia, y que no poda esperarse razonablemente

que stos se desplazaran al extranjero para reunirse con
el nio.177 Sin embargo, en 1996 el Tribunal adopt una
visin ms estricta a este respecto.178 El criterio que aplica el Tribunal a la hora de determinar si la admisin es
necesaria o no, o si la vida familiar puede tambin tener
lugar en otro pas se aclar ms en el caso Sen. Progenitores turcos que residan en Holanda con hijos nacidos y
criados en ese Estado solicitaron que su tercera hija, que
tena nueve aos de edad y haba nacido y se haba criado en Turqua, fuera admitida en Holanda. Se deneg
la peticin. El Tribunal determin la existencia de una
violacin y consider explcitamente a este respecto que
el aspecto que distingua este caso de los casos previos
en los que no se haba encontrado una transgresin del
artculo eran los grandes obstculos para que las cuatro
personas de la familia Sen regresaran a Turqua. Los padres haban tenido dos hijos en Holanda. All se haban
criado y no tenan ningn vnculo con Turqua. En consecuencia, no se les poda exigir razonablemente que se
fueran con sus padres a Turqua. Por lo tanto, la nica
posibilidad de desarrollar una vida familiar en la que
tomase parte toda la familia, incluyendo la hija mayor,
era permitir la admisin de sta en Holanda. Imponerles
a los padres la eleccin entre cortar los contactos de la
vida familiar con su hija mayor o abandonar su posicin
en la sociedad holandesa no respetaba una ponderacin
equilibrada entre los intereses de los padres y la familia,
por un lado, y los intereses del Estado, por otro.179
Otros aspectos que la Comisin y el Tribunal han
incorporado a la hora de ponderar sus intereses son, entre otros, los vnculos con el otro pas;180 la posibilidad
de residencia conjunta en el Estado demandado en el
momento en el que se fund la familia;181 la existencia
[177]
Vase Consejo de Europa, Jurisprudencia Topics, n 2, Family Life,

1972, pp. 40-41. Vase tambin Appls. 2991/66 y 2992/66, Alam,
Kahn and Singh v. the United Kingdom, Yearbook X (1967), p. 478
(502); Appl. 7816/77, X and Y v. Federal Republic of Germany, D&R
9 (1978), p. 219 (221); e informe de 17 de mayo de 1995, Salah and
Souffane Ahmut v. the Netherlands, Reports 1996 VI, Vol. 24, prrs.
50-54.
[178]
Sentencias de 19 de febrero de 1996, Gl y of 28 de noviembre de

1996, Ahmut.
[179]
[180]
Appl. 5301/71, X v. the United Kingdom, Coll. 43 (1973), p. 82 (84);

sentencia de 18 de febrero de 1991, Moustaquim, A.193, prr. 36;
sentencia de 26 de marzo de 1992, Beldjoudi, prr. 71. Especialmente
los nios extranjeros de la segunda generacin parecen gozar de una
posicin fuerte a ese respecto.
[181]
Appls. 5445-5446/72, X and Y v. the United Kingdom, Coll. 42

(1973), p. 146. Vase tambin Appl. 7048/75, X v. the United
Kingdom, D&R 9 (1978), p. 42 (43), donde la Comisin decidi que
el artculo 8 per se no garantizaba el derecho de una pareja casada a
mover su residencia a un pas especfico, donde uno de los dos tuviera
slo una visa de turista. Vase tambin la sentencia de 28 de noviem-
de vnculos en el pas de origen con otros familiares ms

all de la familia nuclear;182 y las consecuencias econmicas de ser expulsado a otro pas.183 Si esta ponderacin
de intereses permite concluir que no se le puede exigir a
otros miembros de la familia que sigan a la persona en
cuestin al extranjero y que, por lo tanto, la no admisin
o la expulsin violaran la vida familiar de esta ltima, el
Estado demandado puede todava apoyarse en una de
las justificaciones para imponer una restriccin, contenidas en el segundo prrafo.184
Como ya se ha mencionado, en el caso Abdulaziz,
Cabales and Balkandali, el Tribunal sostuvo que aunque el
artculo 8 presupone la existencia de una familia, ello no
significa que cualquier vida familiar futura quede totalmente por fuera de su mbito. All, el Tribunal declar
que el artculo 8 era tambin aplicable a una situacin
donde se solicitaba la admisin de una persona con el
fin de contraer matrimonio con ella.185 Los solicitantes
podran tambin haberse apoyado en el artculo 12 en
ese caso.
En el caso de un divorcio, no se puede esperar
razonablemente que el progenitor al que se le confa la
custodia de los hijos siga al otro progenitor al extranjero,
con los nios, con el fin de mantener los vnculos familiares entre ste ltimo y los nios. En el caso Berrehab, el
solicitante, un nacional de Marruecos, se divorci de su
mujer holandesa y se le concedi custodia compartida
del nio nacido despus del divorcio. Debido a su divorcio, se le neg la prrroga del permiso de residencia. Ello
trajo consigo una orden de expulsin. El Tribunal tuvo
en cuenta que hasta su expulsin de Holanda, el seor
Berrehab vea a su hija cuatro veces a la semana durante
varias horas cada vez. El hecho de que hubiera frecuentes y regulares contactos con su hija llev a la conclusin de que no poda mantenerse que los vnculos de la
bre de 1996, Ahmut, Reports 1996-VI, vol. 24, prr. 71.
[182]

p. 564 (574); sentencia de 18 de febrero de 1991, Moustaguim, prr.
36.
[183]

p. 564 (574). Vase tambin Appl. 9492/81, Family X v. the United
Kingdom, D&R 30 (1983), p. 232 (234-235), donde la Comisin
determin que el hecho de la expulsin impidiera al hijo continuar
sus estudios en el Reino Unido no constitua una interferencia con el
derecho al respeto a la vida familiar.
[184]
Vase Appl. 312/57, X v. Belgium, Yearbook II (1958-1959), p. 352

(353-354); y Appl. 8061/77, X v. Switzerly (no publicada), donde
la Comisin opin que exista una justificacin conforme al segundo
prrafo y por esa razn no investig la cuestin de si la esposa poda
obtener en la prctica el permiso requerido de las autoridades yugoslavas para unirse a su marido.
[185]
Sentencia de 28 de mayo de 1985, prr. 62. Vase, sin embargo,

Appl. 7229/75, X and Y v. the United Kingdom, D&R 12 (1978), p. 32
(34).
476
vida familiar entre ellos se hubieran roto. Aunque el

Tribunal consider el margen de discrecionalidad que se
le dejaba a los Estados contratantes, y acept que el Convenio no les prohiba en principio regular la entrada y la
duracin de la permanencia de extranjeros, determin la
existencia de una violacin del artculo 8 a la luz de las
circunstancias concretas, puesto que en su opinin haba
una desproporcin entre la medida adoptada y el fin legtimo buscado.186
12.4.3.2 La deportacin o exclusin por razn del

comportamiento criminal
En el caso de la deportacin de extranjeros que hayan
cometido delitos graves, la razn de la prevencin del
desorden o el delito mencionado en el segundo prrafo
del artculo 8 suele proporcionar una justificacin suficiente. Sin embargo, el Tribunal ha indicado que rara vez
esa justificacin ser suficiente si el extranjero afectado
es una persona de las conocidas como de segunda generacin.
En el caso Moustaquim, las autoridades belgas
pretendan deportar al solicitante, un nacional marroqu,
que viva en Blgica, debido a que haba cometido un
gran nmero de delitos y debido a los graves riesgos de
que reincidiese. El Tribunal tuvo que evaluar la necesidad de dictar una orden de deportacin, puesto que esa
orden interfera con la vida familiar del demandante ya
que sus padres y el resto de su familia vivan en Blgica. El Tribunal consider que los delitos de solicitante se
remetan todos ellos a la poca en la que era un adolescente; que todos sus familiares cercanos haban vivido
en Blgica durante un largo tiempo; que tena menos de
dos aos cuando lleg a Blgica, donde haba vivido por
cerca de 20 aos; y que slo haba regresado a Marruecos
dos veces en su vida, durante las vacaciones, y que toda
su escolaridad la haba recibido en francs. Por esas razones, el Tribunal determin que su vida familiar se vera
gravemente alterada por su expulsin. Concluy que la
orden de deportacin era desproporcionada.187
En el caso Beldjoudi, el Tribunal concluy tambin
que una orden de deportacin relativa al seor Beldjoudi, que haba nacido en Francia de padres que eran ori-
[186]
[187]
Sentencia de 18 de febrero de 1991, prr. 44-45. En el mismo sentido tambin los siguientes cinco casos franceses: sentencia de 29
de enero de 1997, Bouchelkia; sentencia de 21 de octubre de 1997,
Boujlifa; sentencia de 19 de febrero de 1998, Dalia; sentencia de 30
de noviembre de 1999, Baghli; sentencia de 13 de febrero de 2001,
Exxouhdi. Estos casos se referan todos ellos a personas condenadas
que tenan fuertes vnculos con Francia, no hablaban siempre un rabe
fluido y no podan ser deportadas por lo tanto.
ginalmente de un territorio francs en aquella poca, en

este caso Argelia, no era proporcional con los fines buscados y, por lo tanto, violaba el artculo 8. En este caso,
los antecedentes penales del seor Beldjoudi eran mucho peores que los del seor Moustaquim. Sin embargo,
el seor Beldjoudi haba pasado toda su vida en Francia
y se consider que haba perdido su nacionalidad francesa en 1963 puesto que sus padres no haban efectuado
una declaracin de reconocimiento. En 1970, manifest
su deseo de recuperar su nacionalidad francesa y fue
declarado apto para prestar el servicio militar. Su mujer haba nacido en Francia de padres franceses, haba
vivido siempre all y tena la nacionalidad francesa. La
deportacin poda poner en peligro la unidad o incluso
la existencia del matrimonio. Por estas razones, el Tribunal concluy que desde el punto de vista del respeto a la
vida familiar del solicitante, la orden de deportacin era
desproporcionada.188
En contraste, en el caso Boujadi el Tribunal determin que la deportacin del solicitante estaba justificada
conforme al segundo prrafo del artculo 8. No haba intentado integrarse en Francia o adquirir la nacionalidad
francesa, mientras que la gravedad de los crmenes por
los cuales haba sido condenado lo perjudicaban en su
posicin.189
En el caso Radovanovic, el Tribunal consider la
necesidad de distinguirlo de un nmero de casos relativos a la expulsin de inmigrantes de segunda generacin, en los cuales el Tribunal no haba determinado
la existencia una violacin del artculo 8 del Convenio.
En el caso presente, a pesar de la corta duracin de la
estancia de solicitante en Austria, el Tribunal le asign
un considerable peso al hecho de que aunque haba sido
condenado por robo agravado slo fue sentenciado a
seis meses de prisin incondicional y otros 24 meses de
libertad condicional. Las autoridades austracas ponderaron su derecho a la vida privada y familiar frente al
inters pblico y le dieron prioridad a este ltimo con
el fin de prevenir el desorden y el crimen. Sin dejar a un
lado la grave naturaleza de los delitos, el Tribunal observ que el solicitante haba cometido el delito cuando era
un menor, que no tena antecedentes penales previos y
que la mayor parte de la sentencia relativamente larga
se suspendi condicionalmente por el Tribunal de menores. Por lo tanto, el Tribunal no estaba convencido por
el argumento del gobierno y de la valoracin efectuada
por las autoridades administrativas de que el solicitante
[188]
[189]
477
constituyese una grave amenaza al orden pblico que requiriese la imposicin de la medida correspondiente. Teniendo en cuenta el nacimiento del solicitante en Austria,
donde complet sus estudios secundarios y su formacin
profesional mientras viva con su familia, y teniendo en
cuenta que su familia haba ya recibido legalmente en
Austria durante un largo perodo de tiempo y que el solicitante tena un permiso de residencia ilimitado cuando
cometi el delito, y que, tras la muerte de que sus abuelos en Serbia y Montenegro, ya no tena familiares all,
el Tribunal encontr que los vnculos de su familia y de
l con Austria eran mucho ms fuertes que con Serbia
y Montenegro. El Tribunal consider en consecuencia
que en las circunstancias del caso la imposicin de una
prohibicin de residencia de duracin limitada era una
medida excesivamente rigurosa. Una medida menos rigurosa, como la prohibicin de residencia por un tiempo limitado, hubiera bastado. El Tribunal concluy as
que las autoridades nacionales no haban efectuado una
ponderacin equilibrada entre los intereses implicados y
que los medios empleados eran desproporcionados con
respecto a la finalidad buscada en las circunstancias del
caso. Por lo tanto, se haba producido una violacin del
En el caso Mehemi, el Tribunal declar que a la vista de los efectos destructivos de las drogas en las vidas
de las personas, se comprenda por qu las autoridades
haban mostrado una gran firmeza con respecto a aquellos que haban contribuido de forma activa a extender
esta plaga. El hecho de que el solicitante hubiera participado en una conspiracin para importar una gran cantidad de hachs pesaba con fuerza contra l. No obstante, a
la vista de la falta de vnculos del solicitante con Argelia,
la intensidad de sus vnculos con Francia y sobre todo el
hecho de que la orden de expulsin permanente del territorio francs le hubiera separado de sus hijos menores
y de su mujer, el Tribunal consider que la medida en
cuestin era desproporcionada con respecto a los fines
perseguidos. Se haba producido, por lo tanto, una violacin del artculo 8.191 En el caso Mehemi (n 2), el solicitante se quej, a continuacin, de que las autoridades
francesas no haban puesto fin a la interferencia con su
derecho al respeto a su vida privada y familiar, que el
Tribunal haba encontrado desproporcionada. Se quejaba de que la orden de expulsin permaneca en vigor y
de las condiciones de residencia que le haban impuesto
en Francia tras su regreso. El Tribunal consider que en
el intervalo entre su sentencia y el regreso del solicitante

a Francia, las autoridades haban tenido la obligacin de
facilitar el regreso de ste con su familia. A ese respecto,
observ que el gobierno francs haba estado de acuerdo
en principio con el regreso del solicitante. Mientras que
el Tribunal comprenda que tramitar el permiso de residencia requera tiempo, las autoridades correspondientes haban sido responsables de retrasos cuando deberan
haber actuado de manera expedita a la vista de los intereses en juego, en particular si se consideraba el hecho
de que el solicitante haba estado separado de su familia
durante tres aos. Sin embargo, consider que un retraso
de tres meses y medio no poda considerarse excesivo.
Las autoridades haban tomado todos los pasos razonables para facilitar el regreso temprano del solicitante y
su derecho al respeto de su vida privada y familiar no se
haba visto violado por lo tanto. En lo que se refera a la
situacin del solicitante despus de su regreso a Francia,
el Tribunal observ que haba podido retomar los vnculos con su familia. Las autoridades le haban concedido un permiso de residencia con una autorizacin para
trabajar, pero le sometan a residir en un rea especfica
mientras su orden de expulsin permaneciese en vigor.
El Tribunal consider que estas circunstancias, y en particular los requisitos de residencia, significaban que la
orden de expulsin no tena ningn efecto legal, de manera que el solicitante no estaba en riesgo de sufrir una
deportacin inminente o a corto plazo. El Tribunal reiter que los Estados contratantes tenan el poder exclusivo para regular la entrada y la residencia de extranjeros,
siempre y cuando respetasen las normas del Convenio.
En consecuencia, el solicitante no tena ningn derecho a
una posicin jurdica especial como inmigrante en Francia. Por ello, el Tribunal sostuvo que no haba habido una
violacin del artculo 8 despus del regreso de solicitante
a Francia.192
En el caso Nasri, el Tribunal mostr de nuevo estar preparado para revisar de manera independiente la
proporcionalidad y el impacto en la vida familiar del
solicitante que tena una orden de deportacin. Las circunstancias especiales que concurran en este caso hacan difcil extraer conclusiones especficas en cuanto a
la permisibilidad de la deportacin, distintas a la de la
disponibilidad del Tribunal para evaluar de forma activa y cuidadosa la ponderacin de las razones que llevaron a dicha orden y las (duras) consecuencias para el
individuo afectado.193 En el caso Boultif, por el contrario,
[190]
[192]
[191]
[193]
478
el Tribunal resumi los criterios relevantes como sigue:

El Tribunal slo ha decidido hasta un cierto grado de
casos donde el principal obstculo a la expulsin son
las dificultades de los esposos de permanecer juntos y
en particular aquellos en los cuales algn cnyuge o los
hijos tienen dificultades para vivir en el pas de origen
del otro. Por lo tanto, debe establecer los principios directrices con el fin de examinar si las medidas eran necesarias en una sociedad democrtica. A la hora de valorar
los criterios relevantes en un caso como ste, el Tribunal
considerar la naturaleza y la gravedad del delito cometido por el solicitante; la duracin de la estancia del
solicitante en el pas del cual va a ser expulsado; el tiempo que ha transcurrido desde que se cometi el delito y
tambin la conducta del solicitante en ese periodo; las
nacionalidades de las distintas personas afectadas; la situacin de la familia del solicitante, as como la duracin
de su matrimonio; y otros factores que son un reflejo de
la realidad de la vida familiar de una pareja; si el cnyuge conoca el delito en el momento en el que conform
la relacin familiar; y si hay nios en el matrimonio y si
es as de qu edad. No menos importante, el Tribunal
considerar tambin la gravedad de las dificultades que
el cnyuge pueda encontrar probablemente en el pas de
origen, aunque el mero hecho de que una persona puede
enfrentar ciertas dificultades a la hora de acompaar a
su cnyuge no puede en s ser motivo para desechar la
expulsin.194
esposa de una relacin previa, que haba vivido con ella

desde 1989, se negaba a irse a Irn. A luz de lo anterior,
y como consecuencia de la expulsin permanente del solicitante de Dinamarca, la familia sera separada, puesto que era imposible en la prctica que ellos pudieran
continuar su vida familiar fuera de ese pas. El Tribunal
sostuvo por lo tanto que la expulsin de solicitante a Irn
constitua una violacin del artculo 8.195
En el caso Amrollahi, el solicitante se quejaba de

que si se le deportaba perdera el contacto con su mujer,
sus hijos y su hijastra, puesto que no poda esperarse que
se fueran con l a Irn. El Tribunal observ que las drogas
tenan un efecto devastador en la vida de las personas
y que era comprensible que las autoridades mostrasen
gran firmeza contra aquellos que contribuan activamente a expandir esa plaga. Incluso si no se haba condenado
previamente al solicitante, ello no le quitaba nada a la seriedad y la gravedad de ese delito. Sin embargo, el Tribunal no encontr nada que sugiriese que el solicitante haba mantenido vnculos fuertes, o siquiera algn vnculo,
con Irn, mientras que tena que considerarse que tena
fuertes vnculos con Dinamarca. La esposa del solicitante
nunca haba estado en Irn, no comprenda el farsi y no
era musulmana. Aparte de estar casada con un hombre
iran, no tena vnculos con el pas. Aunque no fuera imposible para la esposa del solicitante y sus hijos vivir en
Irn, ello les causara, no obstante, dificultades obvias y
graves. Adems, el Tribunal record que una hija de su
En el caso Benhebba, el Tribunal observ que el solicitante haba llegado a Francia a una edad temprana
y que haba vivido all la gran parte de su vida, haba
recibido toda su educacin en ese pas y all era donde
haba trabajado. En ausencia de cualquier informacin
que permitiese probar la alegacin del solicitante de
que haba vivido con una mujer francesa como pareja,
el Tribunal decidi examinar su solicitud a la luz de los
vnculos que haba desarrollado con Francia y los principios que haba establecido en casos similares. En lo que
se refera a la gravedad de los delitos cometidos por el
solicitante, el Tribunal observ que la orden de expulsin se haba efectuado por el Tribunal de apelacin de
Lyon basndose en los delitos por los cuales haba sido
enjuiciado, a la vista de sus condenas anteriores por robo
y al fracaso de las medidas para ayudarle a reintegrarse
en la sociedad. El Tribunal de apelacin haba inferido
de la cantidad de cannabis que se le haba encontrado
en el momento de su arresto que su participacin en los
delitos por drogas no poda haber sido slo ocasional. A
ese respecto, el Tribunal reiter que comprenda por qu
los Estados mostraban una gran firmeza con respecto a
aquellos que contribuan de forma activa a la expansin
de la plaga de las drogas. Este enfoque, y el hecho de que
en el espacio de ocho aos haba sido condenado a sentencias de prisin por un total de seis aos, siete meses
y 15 das, atestiguaban la gravedad de esos delitos. En
lo que se refiere a los vnculos del solicitante con Francia, el Tribunal observ que haba formado la mayora de
sus vnculos sociales all y que ya no tena vnculos con
su pas de origen aparte de su nacionalidad. Aunque su
familia viva en Francia, el Tribunal reiter sin embargo
que el artculo 8 del Convenio no cubra necesariamente
las relaciones entre adultos a menos que hubiera pruebas
de formas adicionales de dependencia que fueran ms
all de los vnculos emocionales normales. A pesar de la
fuerza de los vnculos del solicitante con Francia, el Tribunal concluy que la orden de expulsin temporal que
se le haba impuesto poda considerarse legtimamente
necesaria para la prevencin del desorden y el crimen.
[194]
[195]
479
Teniendo en cuenta la naturaleza temporal de la medida y la gravedad de los delitos cometidos, el Tribunal
consider que la medida objeto de la queja haba sido
proporcional a los fines perseguidos.196
En el caso Slivenko, el solicitante y su hija se quejaban de que su expulsin de Latvia haba violado sus
derechos garantizados por el artculo 8 puesto que las
medidas que se haban tomado contra ellos a ese respecto no haban respetado su vida privada, su vida familiar
y su hogar en ese pas. El Tribunal observ que ambos
solicitantes desde su nacimiento haban desarrollado
una red de vnculos personales, sociales y econmicos
que constituan una vida privada en Latvia. Tambin haban perdido el apartamento en el que haban vivido. Su
expulsin de Latvia constitua por lo tanto una interferencia con su vida privada y con su hogar. Sin embargo,
las medidas adoptadas por las autoridades de Latvia no
destruan su familia, puesto que la deportacin afectaba a los tres miembros de la unidad familiar y no haba
ningn derecho dentro del Convenio que permitiese elegir en qu pas continuar o restablecer la vida familiar.
El tratado sobre la retirada de las tropas rusas, que era
la principal base legal para la deportacin de los solicitantes, no estaba en vigor cuando se registr a los solicitantes como ex ciudadanos de la URSS. Sin embargo,
posteriormente el derecho nacional poda interpretarse y
aplicarse legtimamente a la luz de ese tratado. Adems,
los solicitantes deberan haber podido prever en un grado razonable, al menos con ayuda legal, que el tratado
aplicara a su situacin. En cualquier caso, la decisin de
los tribunales no pareca arbitraria. La expulsin de los
solicitantes poda considerarse por lo tanto conforme a
la ley. Teniendo en cuenta el contexto ms amplio de
acuerdos constitucionales y de derecho internacional firmados, despus de que Latvia obtuviese la independencia, el Tribunal acept que el tratado y sus medidas de
cumplimiento haban buscado proteger los intereses de
la seguridad nacional. Se podra decir que el acuerdo respetaba la vida familiar en la medida en que no interfera
con la unidad familiar. La retirada de soldados activos y
de sus familias poda considerarse similar a un traslado
en el curso del servicio militar normal. Adems, la presencia continua de miembros del servicio militar activos
de un ejrcito extranjero poda verse como incompatible con la soberana de un Estado independiente y una
amenaza a la seguridad nacional. El inters pblico en
expulsarles a ellos y a sus familias superara normalmente el inters individual en permanecer. Sin embargo, las
[196]
medidas de expulsin podran no estar siempre justificadas. Por ejemplo, no se aplicaban en el mismo grado
a los oficiales retirados y a sus familias. El hecho de que
el marido se hubiera retirado del ejrcito en el momento
en el que se interpusieron los procedimientos relativos
a la legalidad de la permanencia de los solicitantes en
Latvia no haba introducido ninguna diferencia en cuanto a la determinacin de su posicin legal. Sin embargo, pareca de la informacin provista por el gobierno
de Latvia acerca de cmo trataron ciertos casos difciles
que las autoridades consideraban que tenan cierta discrecionalidad a la hora de garantizar el respeto a la vida
privada y familiar y al hogar. Aunque las decisiones se
tomaban caso por caso, sin embargo, las autoridades no
parecan haber examinado si cada persona en particular
presentaba un peligro especfico a la seguridad nacional
o al orden pblico, puesto que en vez de eso el inters
pblico se haba percibido en trminos abstractos. Un
sistema para la retirada de tropas extranjeras y de sus familias basado en la conclusin de alcance general de que
su expulsin era necesaria para la seguridad nacional no
era como tal incompatible con el artculo 8, pero la aplicacin de ese sistema sin ninguna posibilidad de tener
en cuenta circunstancias individuales s lo era. Los solicitantes estaban integrados en la sociedad de Latvia en
esa poca y no poda considerarse que fuesen un peligro
para la seguridad nacional porque eran parte de la familia del padre del primer solicitante, que se haba retirado
del ejrcito en 1986, haba permanecido en el pas y no
presentaba ningn peligro de esa clase. Considerando
todas las circunstancias, la expulsin de los solicitantes
no poda determinarse como necesaria en una sociedad
democrtica.197
En general, puede concluirse que, junto a la gravedad del crimen cometido o cualquier otro peligro a la
sociedad, los factores relevantes incluyen la consideracin de por cunto tiempo ha vivido el no nacional en el
pas desea expulsarlo, la intensidad de los vnculos que
tiene (todava) con su pas de origen, y la dureza de las
consecuencias que tenga la deportacin o expulsin. Estos aspectos determinan la actitud del Tribunal hacia la
proporcionalidad de la medida de deportacin propuesta y su compatibilidad con el artculo 8. Incluso parece
que estos ltimos factores son concluyentes, sea cual sea
el delito cometido o su gravedad. La naturaleza de las
ofensas podra, sin embargo, ser importante en aquellos
casos en los cuales existe aun una relacin con el pas de
origen.
[197]
480
12.4.4 DETENCIN
Con respecto a los detenidos, el Tribunal comienza partiendo de la base de que las consecuencias resultantes
para la vida privada y familiar de una detencin no dan
lugar a una interferencia con el artculo 8. En este sentido, declar en D.G. v. Ireland lo siguiente:
El Tribunal recuerda que cualquier interferencia
con el derecho de un individuo al respeto a su vida privada y familiar constituye una violacin del artculo 8,
a menos que est prevista por la ley, persiga un fin o
fines legtimos conforme al prrafo 2, y sea necesaria en
una sociedad democrtica en el sentido de ser proporcional a los fines que se pretende conseguir. Es cierto que
la nocin de vida privada puede cubrir, dependiendo
de las circunstancias, la integridad moral y fsica de la
persona, lo cual a su vez puede extenderse a situaciones que incluyan las privaciones de libertad. Por lo tanto,
pueden existir circunstancias en las cuales el artculo 8
podra considerarse que otorga proteccin con respecto
a las condiciones de la detencin, sin necesidad de alcanzar el nivel de gravedad exigido por el artculo 3 (...). Sin
embargo, las restricciones normales y las limitaciones inherentes a la vida y la disciplina de prisin durante una
detencin legtima no son asuntos que constituyan una
violacin del artculo 8 porque se considera bien que no
suponen una interferencia con la vida privada y familiar
del detenido (...) o bien porque esa interferencia estara
justificada (...). En el caso presente, el solicitante sostuvo
que tres cuestiones hacan que esta detencin fuese ms
all de las restricciones y limitaciones que son habitualmente inherentes con la vida en prisin. Se refiri, en primer lugar, a la legalidad de su detencin en el sentido del
artculo 5(1). Sin embargo, teniendo en cuenta su razonamiento, ya mencionado antes, sobre por qu se haba violado el artculo 5 prrafo 1, el Tribunal no considera que
esta cuestin por s misma d lugar a ninguna cuestin
separada conforme al artculo 8. En segundo lugar, el solicitante argument que su detencin, que haba ocurrido
cuando era menor de edad y por tanto no trajo consigo
la presentacin de cargos o a la condena por un delito o
el ingreso en una institucin penal, constitua una interferencia injustificable con su vida privada y familiar. Las
condiciones de la detencin de solicitante en St. Patrick
se han sealado antes en el prrafo 97 y el Tribunal ya
ha determinado que sus alegaciones sobre maltrato por
otros prisioneros carecen de fundamento (...). El Tribunal
ha determinado tambin que las rdenes de detencin
relevantes se haban producido de conformidad con el
derecho nacional (...). En esas circunstancias, el Tribunal
concluy que, incluso presumiendo que las restricciones
y limitaciones ya descritas inherentes a la vida y la disciplina en St. Patrick constituan una interferencia con la
vida privada y familiar, eran proporcionales con respecto a los fines legtimos que se pretenda conseguir. En
tercer lugar, se quej de haber sido esposado durante sus
apariciones ante el Tribunal. Sin embargo, el Tribunal no
considera que el caso actual revele ninguna interferencia
con los derechos garantizados conforme al artculo 8 en
lo que se refiere al hecho de que fue esposado (...). Por
consiguiente, el Tribunal concluye que la queja del solicitante, relativa a la legalidad de su detencin, no da lugar
a una cuestin separada conforme al artculo 8 y que no
hubo ninguna violacin en ningn sentido de dicho artculo del Convenio.198
En una lnea similar, la Comisin opin que la separacin entre un detenido y su familia, y la ansiedad
que resulta de ello son inherentes a la detencin.199 Por
lo tanto, sostuvo que una limitacin general a las visitas
de los familiares y de los amigos cercanos del prisionero
a las instalaciones carcelarias era razonable y no constitua una interferencia con el derecho de los prisioneros
al respeto de su vida privada.200 El elemento decisivo en
el anlisis final es si la interferencia con el derecho a la
vida familiar, a la cual tambin tiene derecho el detenido, va ms all de lo que sera normalmente aceptable
en el caso de un detenido comn.201 Si las restricciones
no pueden pasar ese test, la Comisin pareca no obstante inclinarse a conceder a las autoridades nacionales
un amplio margen de discrecionalidad en la limitacin
de los contactos familiares sobre la base de una de las
justificaciones permitidas en el segundo prrafo para
restringir el derecho.202
La Comisin acept, por ejemplo, la prctica austraca segn la cual a aquellos que deban cumplir una
sentencia de prisin de ms de un ao se les negaba por
ese solo hecho el derecho a las visitas de sus hijos menores de edad con el propsito de proteger la moral de
esos nios.203 En un caso donde hubo una negativa de
[198]
[199]
Vase, por ejemplo, Appl. 2676/65, X v. Austria, Coll. 23 (1967), p. 31

(37). Vase tambin el informe de 18 de marzo de 1981, McVeigh,
ONeill and Evans, D&R 25 (1982), p. 5 (51-52).
[200]

(115).
[201]
Appl. 5712/72, X v. the United Kingdom, Coll. 46 (1974), p. 112

(116).
[202]
Vase, por ejemplo, Appls. 1420/62, 1477/62 y 1478/62, X and Y v.

Belgium, Yearbook VI (1963), p. 90 (628), y Appl. 5712/72, X v. the
United Kingdom, Coll. 46 (1974).
[203]
Appl. 2306/64, X v. Austria, Coll. 21 (1967), p. 23 (33). Vase tambin Appl. 6564/74, X v. the United Kingdom, D&R 2 (1975), p. 105
(106).
481
las autoridades inglesas a permitir al detenido que atendiese a la boda de su hija y en otro caso al funeral de
su madre, la Comisin concluy que no haba pruebas
de que las autoridades en cuestin no tuvieran razones
suficientes para creer que esta negativa era necesaria por
una de las razones mencionadas en el segundo prrafo
del artculo 8.204 Si se acta de esa forma, la revisin por
la jurisdiccin internacional del Tribunal parecera tener
un carcter demasiado automtico. Adems de examinar
si la justificacin de las restricciones por las autoridades
nacionales es de hecho razonable en el caso particular a
la luz de las justificaciones contempladas en el prrafo
2, los rganos de Estrasburgo deben vigilar que la restriccin no se le impone al prisionero como un castigo
disimulado por su comportamiento, lo cual constituira
de hecho una violacin del artculo 18. Pero incluso en
aquellos casos en los que las restricciones no pretenden
ser un castigo adicional puede ocurrir no obstante que,
como resultado de la detencin, tenga en la prctica en
muchos casos el mismo efecto. Como ejemplo se puede
pensar en la detencin en un lugar que est tan alejado
del lugar donde vive la familia que las visitas regulares
se hagan prcticamente imposibles205 o en la negativa a
los detenidos de que puedan mantener relaciones conyugales (regulares), lo cual sigue siendo todava la regla en
la mayora de los pases.206
El Tribunal parecera haber adoptado un punto
de vista que es bastante similar al de la Comisin. En
el caso Messina (n 2), el Tribunal observ que cualquier
detencin que sea legtima a los efectos del artculo 5 del
Convenio entraa por su naturaleza una limitacin en la
vida privada y familiar. Sin embargo, es parte esencial
del derecho al respeto de la vida familiar de un prisionero que las autoridades penitenciarias le ayuden a mantener el contacto con su familia cercana.207 En ese caso, el
solicitante aleg una violacin de sus derechos al respeto
de su vida familiar. Se le haba sometido a un rgimen de

prisin especial que implicaba restricciones al nmero de
visitas familiares (no ms de dos por mes) e impona medidas para la supervisin de esas visitas (los prisioneros
estaban separados de los visitantes por un muro de cristal). El Tribunal observ que el rgimen estaba pensado
para romper los vnculos entre los prisioneros afectados
y su entorno criminal original, con el fin de minimizar el
riesgo de que mantuvieran contactos con organizaciones
criminales. En particular, observ que, como el gobierno
haba sealado, antes de la introduccin de ese rgimen
especial los miembros encarcelados de la mafia podan
mantener sus posiciones dentro de las organizaciones
criminales, intercambiar informacin con otros prisioneros y el mundo exterior, y organizar y procurar que se
cometieran delitos graves tanto dentro como fuera de las
prisiones. En este contexto, el Tribunal tuvo en cuenta la
naturaleza especfica del fenmeno del crimen organizado, en particular el de tipo mafioso, en el cual las relaciones familiares juegan a menudo un papel fundamental.
Adems, varios Estados Partes del Convenio tenan regmenes de alta seguridad para prisioneros peligrosos.
Estos regmenes se basaban en una separacin del prisionero de la comunidad penitenciaria, acompaada de
una vigilancia ms estricta.208 El Tribunal observ que el
solicitante no estuvo sujeto a restricciones de las visitas
familiares durante todo el periodo en el que se le aplic el rgimen especial. Consider que las restricciones
al derecho del solicitante a que se respetase su vida familiar no iban ms all de lo necesario en una sociedad
democrtica para la proteccin de la seguridad pblica y
la prevencin del desorden o el crimen, en el sentido del
artculo 8 (2).209
En el caso Lors y en el caso Van der Ven, los solicitantes estuvieron sometidos a un rgimen de seguridad especial (el llamado EBI) que implicaba restricciones
adicionales a su vida privada y familiar en comparacin
con el rgimen de prisin holands ordinario. Por lo tanto, sus celdas se inspeccionaban diariamente, se lea su
correspondencia, sus conversaciones telefnicas y sus
conversaciones con los visitantes eran vigiladas, se les
permita mantener relaciones sociales slo con un nmero limitado de prisioneros y permanecan separados
de sus visitantes por un muro de cristal excepto por la
posibilidad de una visita abierta una vez por mes de
los miembros de su familia inmediata, a los que se les
permita estrechar la mano del prisionero al comienzo
[204]
Appl. 4623/70, X v. the United Kingdom, Yearbook XV (1972), p. 370

(374); y Appl. 5229/71, X v. the United Kingdom, Coll. 42 (1973), p.
140 (141).
[205]
Vase, por ejemplo, Appl. 9466/81, S v. the United Kingdom, D&R 36

(1984), p. 41 (44).
[206]
Vase Appl. 3603/68, X v. Federal Republic of Germany, Yearbook

XIII (1970), p. 332 (338) y el estudio comparativo realizado aqu
por la Comisin. En el mismo sentido, tambin las solicitudes en Appl.
8166/78, X and Y v. Switzerland, D&R 13 (1979), p. 241 (243),
donde la Comisin se refiere tambin a las Reglas de Estndares
Mnimos para el Trato de Prisioneros, recomendadas por el Comit de
Ministros en la Resolucin (73)5. Si en un caso especfico es posible
para un detenido residir junto con su familia en el lugar de detencin,
la Comisin considera posible que se haya violado el artculo 8 si las
autoridades hacen que las condiciones de vida para la familia sean intolerables; informe de 7 de diciembre de 1978, Guzzardi, B.35 (1983),
pp. 35-36.
[208]
Ibd., prr. 66.
[207]
[209]
Ibd., prrs. 72-74.
482
y al final de la visita. El Tribunal observ que los solicitantes estaban sujetos al rgimen EBI porque las autoridades pensaban que era probable que pudieran intentar
escapar. El Tribunal consider que estas caractersticas
concretas ilustraban efectivamente que haba una diferencia entre el rgimen especial italiano ya mencionado
en el prrafo anterior y el rgimen EBI. En el rgimen
especial italiano se pona un nfasis mayor en restringir el contacto con otros prisioneros y con los miembros
de la familia que en el rgimen EBI, mientras que en el
EBI la seguridad se concentraba en aquellas ocasiones y
lugares en los que el prisionero afectado por la medida
poda obtener o guardar objetos que podan usarse en un
intento de huida o dnde poda obtener o intercambiar
informacin relativa a ese intento. Con esas limitaciones,
los solicitantes podan recibir visitantes una hora por semana y tener contactos, y tomar parte en actividades de
grupo con otros prisioneros EBI, aunque en un nmero
limitado. Aunque haba medidas de seguridad estrictas
en vigor, los solicitantes y los miembros de sus familias
podan no obstante mantener contactos regulares. En estas circunstancias, el Tribunal encontr que las restricciones a los derechos de los solicitantes al respecto de
su vida privada y familiar no iban ms all de lo que era
necesario en una sociedad democrtica para conseguir
los fines legtimos que se buscaba. En consecuencia, no
exista una violacin del artculo 8.210
12. 5 EL RESPETO AL DOMICILIO Y LA

PROTECCIN CONTRA
LAS INJERENCIAS
12.5.1 EL RESPETO AL DOMICILIO
12.5.5.1 Introduccin
En el caso Hatton, el Tribunal dio la siguiente definicin
de domicilio: Existe usualmente un domicilio en el rea
fsicamente delimitada, donde se desarrolla la vida privada y familiar. La persona tiene un derecho a que se
respete su domicilio, queriendo indicar con ello no slo
el derecho a un espacio fsico real, sino tambin al goce
pacfico de ese espacio. Las violaciones del derecho al
respeto al domicilio no se restringen a violaciones materiales o fsicas, como la entrada no autorizada en el
domicilio de una persona, sino que incluyen tambin
aquellas que no son materiales o fsicas, como el ruido,
las emisiones, los olores y otras formas de injerencia o
[210]
Sentencias de 4 de febrero de 2003, prrs. 85-86; respectivamente

prrs. 69-72.
molestia. Una transgresin grave puede tener como resultado la violacin del derecho de una persona a que se
respete su domicilio si le impide gozar de los beneficios
derivados de la posesin del mismo.211
En el caso Langborger, el Tribunal dictamin que
el poder que se le confera al sindicato de arrendatarios
de negociar en nombre de los solicitantes la cantidad del
alquiler por el apartamento en el cual vivan no estaba
incluido en el mbito del artculo 8. La nocin de domicilio en este artculo, por lo tanto, no se aplica a cuestiones relativas a alquileres, ni a los derechos u obligaciones
derivados del contrato de alquiler.212
12.5.1.2 Vivir en el domicilio propio

A la vista de la revisin restringida que el Tribunal suele
hacer de la justificacin de las restricciones, el derecho al
respeto al domicilio concede slo garantas limitadas en
la mayora de las situaciones, puesto que en muchos casos de interferencia con ese derecho las autoridades nacionales han podido invocar con xito una de las justificaciones del segundo prrafo. De hecho, en la medida en
que la legislacin interna correspondiente lo permita, las
autoridades nacionales pueden registrar el domicilio de
una persona sospechosa en caso de una infraccin penal
concreta, pero tambin con cualquier sospecha de que se
haya cometido, y tambin otro domicilio en el que exista
la posibilidad de encontrar pistas.213 Sin embargo, en un
caso de interferencia grave con el derecho al respeto al
domicilio como el de los ciudadanos chipriotas que fueron expulsados de sus casas por las fuerzas de ocupacin
turca, que hicieron su regreso a esas casas imposible, el
Tribunal concluy que no podan alegarse como justificacin ninguna de las razones mencionadas en el segundo
prrafo.214 Y el Tribunal sostuvo en el caso Akdivar que la
quema deliberada de las casas de los solicitantes constitua una interferencia grave con su derecho al respeto de
sus domicilios, sin que se hubieran ofrecido justificaciones acerca de ello por el gobierno turco.215
[211]
Sentencia de 7 de agosto de 2003, prr. 96; sentencia de 16 de

noviembre de 2004, Moreno Gmez, prr. 28.
[212]
[213]
Vase, por ejemplo, Appl. 530/59, X. v. Federal Republic of Germany,

Yearbook III (1960), p. 184 (190).
[214]
Sentencia de 10 de mayo de 2001, Cyprus v. Turkey.
[215]
Sentencia de 16 de septiembre de 1996, prr. 88. El Tribunal ha

seguido esta lnea de razonamiento en muchos casos: sentencia de 28
de noviembre de 1997, Mentes and Others; sentencia de 24 de abril
de 1998, Selcuk and Asker; sentencia de 30 de enero de 2001, Bilgin;
sentencia de 18 de junio de 2002, Orhan. En estos casos el Tribunal
estableci los hechos y determin la existencia de una violacin a pesar
de la negativa de Turqua. En los casos siguientes el Tribunal concluy
que los hechos no se establecieron ms all de toda duda razonable:
sentencia de 25 de mayo de 1998, Gndem; sentencia de 21 de
483
El concepto de domicilio se analiz en el caso

Gillow. El seor y la seora Gillow eran propietarios de
la casa Whiteknights en Guernsey, que haban ocupado con su familia hasta que dejaron el pas para trabajar como empleados de la FAO en 1960. Durante su
ausencia, alquilaron la casa a varios arrendatarios, pero
continuaron siendo los propietarios y mantuvieron sus
muebles en la casa. Cuando volvieron a vivir a Guernsey
en 1979, no se les concedi el permiso requerido, puesto
que no cumplan con los requisitos para ello, algunos de
los cuales se introdujeron mediante legislacin durante
el periodo de su ausencia. La Comisin consider que la
propiedad de una casa no es en s suficiente para establecerla como domicilio propio, cuando de hecho nunca
se ha vivido en ella. Sin embargo, cuando existe propiedad continuada tras la ocupacin de una casa para
convertirla en el domicilio propio, esa propiedad es una
prueba de un fuerte vnculo continuado con la casa. En
el caso de la familia Gillows ese vnculo se demostraba
an ms por el hecho de que haban dejado sus muebles
en la casa. La Comisin opinaba que la cuestin de si la
casa era todava el domicilio de los solicitantes en el
momento de su regreso a ella en 1979 dependa en parte
de sus intenciones y de su actitud hacia la casa antes y
durante su regreso, para cuya determinacin el elemento
principal era su regreso real en 1979 para vivir en ella.
La Comisin concluy que este regreso era el regreso a
su domicilio en el sentido del artculo 8. El hecho de
que no se les concediera un permiso para vivir en esa
casa y de que se hubieran iniciado procedimientos contra ellos por la ocupacin ilegal de la casa constitua una
interferencia con su derecho al respeto a su domicilio.
El Tribunal encontr tambin una violacin del artculo
8 en este caso. Segn el Tribunal, no era la legislacin la
que daba lugar a la violacin, sino la manera en la cual la
Autoridad para la Vivienda haba ejercido su discrecionalidad. La Autoridad para la Vivienda le haba dado un
peso insuficiente a las circunstancias particulares de los
solicitantes. Haban construido Whiteknights como residencia para ellos y su familia. En esa poca posean las
cualificaciones para ser residentes y haban continuado
tenindolas hasta la entrada en vigor de la Ley de Vivienda de 1969. Arrendndola durante un perodo de 18 aos
a personas aprobadas por la Autoridad para la Vivienda
haban contribuido a la oferta de vivienda en Guernsey.
A su regreso en 1979, no tenan ningn otro domicilio
en el Reino Unido ni en ningn otro lado; Whiteknights
estaba vaco y no haba perspectivas de que tuviera fufebrero de 2002, Matyar; sentencia de 14 de mayo de 2002, Semse
Onen, sentencia de 1 de junio de 2004, Altun.
turos ocupantes. Por lo tanto, la negativa repetida a dejarles vivir all, al igual que la condena y las multas a los
solicitantes, constituan interferencias que eran desproporcionadas con el fin legtimo perseguido.216
En el caso Buckley, el Tribunal afirm el enfoque
adoptado en el caso Gillow y fue un paso ms all en
cuanto a la aplicabilidad del artculo 8. En Buckley, el solicitante haba comprado el terreno para establecer all
su residencia con su familia y vivir en caravanas como
lo hacen los gitanos. Por esa razn, el Tribunal acept
que la negativa a concederle un permiso administrativo
de planeamiento para las caravanas era una interferencia
con su derecho al respeto de su domicilio. El Tribunal
rechaz considerar su queja tambin como una interferencia con su vida privada y familiar. Dado el margen
de apreciacin del que goza un Estado con relacin al
otorgamiento de permisos de planificacin, el Tribunal
consider que el rechazo del permiso solicitado por el
peticionario no era desproporcionado.217 Esta decisin se
derog parcialmente en cinco casos paralelos: Chapman,
Beard, Coster, Lee y Jane Smith.218 La principal diferencia
con Buckley era que el Tribunal en los ltimos cinco casos
acept la aplicabilidad del artculo 8 tanto con respecto
al aspecto de la vida privada y la vida familiar como en
relacin con el domicilio. Para los gitanos, vivir en caravanas se consideraba una parte integral de su identidad
tnica. Esa circunstancia no alteraba, sin embargo, el resultado del caso. El Tribunal declar que el artculo 8 no
llega necesariamente tan lejos como para permitir que
las preferencias de los individuos en cuanto a su lugar
de residencia estn por encima del inters general. Como
en el caso Buckley, el Tribunal encontr que las autoridades nacionales haban sopesado de forma apropiada
los diversos intereses en competencia. Sin embargo, en
un caso ms reciente el Tribunal lleg a una conclusin
diferente con respecto a una familia gitana a la que se
le orden abandonar el lugar. Debido a la dureza de las
medidas, el Tribunal aplic un test de escrutinio estricto
y, al ponderar los distintos intereses determin la existencia de una violacin del artculo 8.219
En el caso Prokopovich, el solicitante y su pareja se
mudaron a un apartamento. Nunca se casaron, pero desde 1988 en adelante vivieron como marido y mujer. La
solicitante mantuvo su residencia registrada, sin embargo, en su antigua direccin. En agosto de 1998, cuando la
[216]
Sentencia de 24 de noviembre de 1986, prrs. 58.
[217]
Sentencia de 25 de septiembre de 1996, prrs. 84.
[218]
Sentencias de 18 de enero de 2001.
[219]
Sentencia de 27 de mayo de 2004, Connors, prrs. 92-95.
484
solicitante se encontraba en su casa de campo, su pareja

muri en el apartamento. La solicitante slo supo de su
muerte dos das despus, cuando ya haba sido enterrado en presencia de su hijo y sus dos hermanas. El 2 de
septiembre de 1998, la solicitante registr una peticin
ante la autoridad para el mantenimiento de la vivienda
pidiendo un certificado de ocupacin del apartamento.
Su peticin fue denegada porque el 1 de septiembre de
1998 ya se haba concedido un certificado de ocupacin
al jefe del departamento de la polica local que era tambin el superior jerrquico del hijo de su compaero fallecido. El 4 de septiembre de 1998, al regresar al apartamento, la solicitante encontr que se haba roto la puerta
y que los libros y otros objetos de la vivienda estaban
siendo cargados en un camin. Una vez que se vaco el
apartamento, se le pidi a la solicitante que abandonara
el edificio inmediatamente. Cuando se neg a cumplir
con la solicitud, se la sac del apartamento a la fuerza.
El Tribunal sostuvo que el desahucio de la solicitante
del apartamento en disputa por los funcionarios estatales haba constituido una interferencia con su derecho
al respeto a su domicilio por una autoridad pblica. El
artculo 90 del Cdigo de Vivienda relevante permita el
desahucio slo por las razones establecidas por la ley y
slo mediante una orden judicial. La norma introduca
una importante garanta procesal contra los desahucios
arbitrarios y su formulacin no permita ninguna excepcin. El gobierno haba concedido adems que en el caso
de la solicitante debera haberse seguido el procedimiento establecido por el artculo 90 del Cdigo de Vivienda,
aunque su residencia no se hubiera reconocido legalmente. El Tribunal no poda distinguir ninguna circunstancia
que pudiera haber justificado en este caso apartarse del
procedimiento normal de desahucio y la asignacin muy
precipitada del apartamento a un oficial de polica slo
siete das despus de la muerte del antiguo arrendatario.
De ello se conclua que el desahucio de la solicitante no
poda considerarse que se hubiera realizado de conformidad con la ley.220
12.5.1.3 Registros
El caso Chappell se refera al registro de una vivienda en
conexin con la sospecha de que se haban realizado cintas de video violando los derechos de autor por una empresa controlada por el solicitante. La vivienda se usaba
como vivienda y tambin para fines empresariales. En
opinin de la Comisin, aunque el registro iba dirigido
a indagar sobre las actividades empresariales del solicitante, interfera de manera directa con su vida privada
[220]
y con la esfera privada compuesta de objetos y relaciones que son atributos de un domicilio. La Comisin dej
abierta la cuestin de si algunos documentos privados
del solicitante constituan correspondencia en el sentido
del artculo 8, puesto que las interferencias que se haban producido caan ya dentro del mbito de la esfera
de la vida privada. La aplicabilidad del artculo 8 no se
cuestionaba ms ante el Tribunal. El Tribunal lleg a la
conclusin de que la interferencia era necesaria en una
sociedad democrtica para la proteccin de los derechos
de otros.221
En el caso Niemietz y en el caso Crmieux el Tribunal tuvo tambin que ocuparse del problema de los
registros. Lo hizo en el contexto del artculo 8, sin distinguir de forma explcita entre vida privada y domicilio. Puede concluirse de ello que una violacin del
derecho a respetar el domicilio de una persona constituye tambin una interferencia con la vida privada de
una persona. Con respecto al concepto de vida privada el
Tribunal no considero posible o necesario intentar una
definicin exhaustiva del concepto de vida privada.
Sin embargo, sera muy restrictivo limitar el concepto
a un crculo interior en el cual el individuo pudiera
vivir su propia vida personal como escogiese y excluir
de ah en adelante completamente al mundo exterior
que no estuviera dentro de ese crculo. El respeto a la
vida privada debe comprender tambin, en cierto grado, el derecho a establecer y desarrollar relaciones con
otros seres humanos.222 Segn el Tribunal, ello implica
que no existe ninguna razn para excluir actividades de
naturaleza profesional y comercial del concepto de vida
privada. Y lo mismo es cierto para el concepto de domicilio. La interpretacin de las palabras vida privada y
domicilio est en consonancia, segn el Tribunal, con
el objeto y el fin esencial del artculo 8, en el sentido de
incluir ciertas actividades o instalaciones profesionales y
comerciales, es decir, con proteger al individuo contra la
interferencia arbitraria por las autoridades pblicas.223
El Tribunal fue muy explcito en el caso Sts Colas Est acerca del registro de empresas y el secuestro de
documentos. El Tribunal acept que las personas jurdicas pueden invocar el artculo 8 en lo que se refiere a la
proteccin de sus domicilios, an si la proteccin de la
[221]
Sentencia de 30 de marzo de 1989, prrs. 66. Un ejemplo de una

sentencia donde se determina la existencia de una violacin es la
sentencia de 23 de septiembre de 1998, McLeod, en la cual el Tribunal determin que la polica haba investigado de manera insuficiente si
la entrada de un hombre en la vivienda de su ex mujer, ayudado por la
polica, para recoger algunas de sus posesiones era legtima.
[222]
Sentencia de 16 de diciembre de 1992, Niemietz, prr. 29.
[223]
Ibd., prr. 31.
485
que goza una empresa podra no tener la misma intensidad que la del derecho de un individuo a la proteccin
de su domicilio personal. El Tribunal dictamin que se
haba violado el artculo 8: los poderes de las autoridades haban sido amplios y no era necesaria una orden
por un Tribunal o la presencia de un juez. Teniendo en
cuenta la finalidad de la bsqueda, que era prevenir la
distorsin de la competencia, el Tribunal sostuvo que el
peligro de arbitrariedad exista mientras el derecho no
ofreciese suficientes garantas.224
En el caso Camenzind, el Tribunal resumi este enfoque con respecto a la admisibilidad de los registros y
los criterios relevantes como sigue:
Los Estados contratantes pueden considerar necesario recurrir a medidas como el registro de viviendas
residenciales y secuestros con el fin de obtener pruebas
fsicas de ciertos delitos. El Tribunal valorar si las razones aducidas que justifican esas medidas eran relevantes
y suficientes y si el principio de proporcionalidad mencionado se haba respetado (...). En lo que se refiere a este
ltimo punto, el Tribunal debe primero asegurarse de
que la legislacin relevante y la prctica le conceden a
los individuos garantas adecuadas y efectivas contra
el abuso; sin perjuicio del margen de discrecionalidad
que se reconoce que tienen los Estados contratantes en
esta esfera, el Tribunal debe estar especialmente vigilante cuando, como en el caso actual, las autoridades tienen
el poder conforme a la ley de ordenar y efectuar registros
sin una orden judicial. Si hay que proteger a los individuos de la interferencia arbitraria de las autoridades
en sus derechos garantizados conforme al artculo 8, se
requieren un marco legal y lmites muy estrictos con el
fin de determinar si, en el caso concreto, la interferencia
en cuestin es proporcional a la finalidad buscada. (...)
En segundo lugar, el Tribunal debe considerar las circunstancias particulares de cada queja para determinar
si, en un caso en concreto, la interferencia en cuestin
es proporcional al fin que se persigue. Considerando las
garantas previstas en la legislacin suiza y sobre todo
el alcance limitado del registro, el Tribunal acepta que
la interferencia con el derecho del solicitante en relacin
con su vivienda puede considerarse que ha sido proporcional a la finalidad buscada y, por lo tanto, necesario
en una sociedad democrtica en el sentido del artculo
8. En consecuencia, no ha habido una violacin de esa
norma.225
[224]
[225]
12.5.1.4 El derecho a la viviendaEn el caso Velosa Barreto, el Tribunal declar de manera expresa que la proteccin efectiva del respeto a la vida privada y familiar
no puede exigir la existencia en el derecho nacional de
una proteccin que le permita a cada familia tener una
vivienda para ella solamente. En este caso concreto, el
solicitante, que viva con su familia y sus suegros, hered de sus padres una casa. Esa casa se haba arrendado y
el solicitante inici procedimientos para que el contrato
de arrendamiento se diera por terminado por la razn
de que necesitaba la vivienda para su uso. Los tribunales portugueses, sin embargo, declararon que no haba
suficiente necesidad como requera la legislacin portuguesa para dar por terminado el contrato de arrendamiento. Puesto que el artculo 8 no contempla el derecho
a tener una vivienda, en opinin del Tribunal se derivaba
de ello que no va tan lejos como para exigirle al Estado
la obligacin de darle al dueo el derecho a recuperar la
posesin de una casa alquilada a peticin del mismo y en
cualquier circunstancia. Segn el derecho nacional, la
terminacin del contrato de alquiler era posible cuando
quiera que el propietario necesitase la propiedad para
vivir all. El Tribunal sostuvo que esta clusula persigue un fin legtimo, como es la proteccin social de los
arrendatarios y tiende por tanto a promover el bienestar econmico del pas y la proteccin de los derechos
de otros. Al aplicar esta norma nacional, los tribunales
portugueses no haban actuado de manera arbitraria o
ilgica, ni tampoco haban incumplido su obligacin de
conseguir un equilibrio justo entre los respectivos intereses.226
Se puede inferir de la sentencia que el artculo 8 se
aplica tambin a relaciones entre individuos y que los Estados contratantes tienen la obligacin de darle eficacia
horizontal a los derechos fundamentales. Sin embargo,
este efecto horizontal implica una ponderacin entre intereses en conflicto. En el caso Velosa Barreto el problema
concerna al derecho del propietario a tener una vivienda
y a que su vivienda fuese protegida frente a esos mismos
derechos del arrendatario. El Tribunal parece permitir a
las autoridades nacionales una gran discrecionalidad a
la hora de resolver este conflicto horizontal de intereses
introduciendo el test de arbitrariedad o irrazonabilidad de las medidas. Es probable que este test bastante
marginal est influenciado, por un lado, por un concepto
amplio de bienestar econmico del pas como razn
para la restriccin invocada en este caso particular y, por
el otro, por la naturaleza de derecho social del derecho
[226]
486
en discusin: el derecho a una vivienda. La interferencia

sobre este asunto podra conducir fcilmente al Tribunal
a la disyuntiva de tener que juzgar problemas sociales y
econmicos en torno a las polticas de vivienda. La ausencia de una situacin clara de emergencia por parte del
solicitante puede explicar y justificar tambin el enfoque
en este caso concreto.
Se puede inferir tambin del caso Velosa Barreto
que el Tribunal en la actualidad no parece estar totalmente preparado para aceptar que el derecho al domicilio
implica tambin un derecho a una vivienda (decente).227
El reconocimiento de ese derecho equivaldra a una considerable socializacin del artculo 8. Puede esperarse
que el Tribunal reconozca slo una obligacin positiva
en lo que se refiere a la vivienda en circunstancias en las
cuales se ha determinado que existe una violacin grave
de la vida personal de un sujeto y tambin una ponderacin no equilibrada (arbitrariedad, irrazonabilidad) entre intereses en conflicto. A este respecto, se puede hacer
referencia a los casos sobre los gitanos, ya mencionados
(Buckley, Chapman, Beard, Coster, Lee y Jane Smith, supra
12.5.1.2.), en los cuales el Tribunal declin a aceptar que
los intereses generales tuvieran una posicin inferior en
general frente a las preferencias de los individuos en
cuanto a su lugar de residencia. Sin embargo, el enfoque
adoptado por el Tribunal a la hora de ponderar intereses
opuestos podra dejar cierto espacio para una expansin
gradual del artculo 8 permitiendo que se incluyesen elementos de los derechos sociales, al mismo tiempo que
avanza paso a paso.
12.5.2 PROTECCIN
CONTRA LAS INJERENCIAS
Una forma de interferencia indirecta con el derecho al
respeto al domicilio que ampla considerablemente el
alcance del artculo 8 y que no interfiere con su aplicabilidad directa son los deterioros de las condiciones de
vida por ciertas medidas o circunstancias. As, en el caso
Arrondelle, que se consider admisible por la Comisin
debido a su complejidad, el solicitante se quej acerca de
una violacin del artculo 8 por las autoridades britnicas por cuenta de la gran molestia que experimentaba en
su casa cerca del aeropuerto de Gatwick a consecuencia
de los aeroplanos que despegaban y aterrizaban y del
trfico en la carretera.228
[227]
En este sentido ya la Comisin en su decisin sobre la Appl.

159/56, X v. Federal Republic of Germany, Yearbook I (1955-1957), p.
202 (203).
[228]
Appl. 7889/77, D&R 19 (1980), p. 186 (198). En este caso se lleg

a un acuerdo amistoso: D&R 26 (1982), p. 5.
En el caso Powell and Rayner, el Tribunal continu

aplicando este enfoque. De nuevo, el caso se ocupaba de
quejas acerca del ruido excesivo generado por el trfico
areo, esta vez los vuelos de entrada y salida en el aeropuerto de Heathrow. La cuestin ante el Tribunal no era
s el artculo 8 se haba violado, sino si ambos solicitantes tenan una pretensin justificable (en el sentido del
artculo 13) de que se hubiera violado el artculo 8. El
Tribunal sostuvo lo siguiente: En cada caso, aunque hay
grandes diferencias en grado, la calidad de la vida privada del solicitante y el alcance para gozar de las comodidades de su casa se han visto afectadas negativamente
por el ruido generado por las aeronaves que usan el aeropuerto de Heathrow (...). El artculo 8 es por lo tanto la
norma relevante en relacin tanto al seor Powell como
al seor Rayner.229 A la vista del equilibrio justo que
tena que lograrse entre intereses contrarios del individuo y de la comunidad en su conjunto y tomando en
cuenta las medidas adoptadas por las autoridades para
controlar, reducir y compensar el ruido de las aeronaves,
el Tribunal lleg a la siguiente conclusin: A la vista de
lo anterior, no existen razones serias para mantener que
el enfoque de poltica pblica al problema o el contenido
de las medidas regulatorias concretas adoptadas por las
autoridades del Reino Unido da lugar a una violacin
del artculo 8, ya sea en su aspecto positivo o negativo. A
la hora de determinar cul deba ser el alcance adecuado
de las medidas para la reduccin de ruidos de los aeroplanos que llegan y salen del aeropuerto de Heathrow no
puede decirse con justificacin que el gobierno del Reino
Unido haya excedido el margen de discrecionalidad del
que dispone o que haya alterado el equilibrio justo que
requiere el artculo 8.230 A pesar del resultado de este
caso, se estableci firmemente el principio: el artculo 8
cubre tambin las violaciones de la vida privada y de la
vivienda por ruido y molestias.
Este principio se confirm en el caso Lpez Ostra,
donde se estableci la violacin del derecho. El solicitante se quejaba de los olores, el ruido y los humos contaminantes causados por una planta para el tratamiento
de residuos lquidos y slidos que estaba situada a unos
cuantos metros de su casa. Defenda que las autoridades
espaolas eran responsables, alegando que haban adoptado una actitud pasiva. El Tribunal, despus de estudiar
los acontecimientos, declar que slo se necesitaba establecer si las autoridades nacionales haban adoptado las
medidas necesarias para proteger el derecho del solici-
[229]
[230]
Ibd., prr. 45.
487
tante al respeto a su domicilio y a su vida privada y familiar conforme al artculo 8. Concluy lo siguiente: El
Tribunal observa, sin embargo, que la familia ha tenido
que soportar el ruido causado por la planta durante tres
aos antes de verse obligados a cambiar de hogar con
todas las consecuencias que ello conlleva. Se mud slo
cuando fue evidente que la situacin podra continuar
indefinidamente y que el pediatra de la hija de la seora
Lpez Ostra le recomend que lo hiciera (...). En esas circunstancias, la oferta del municipio no ofreca una compensacin integral por los ruidos y las inconveniencias a
las que se haban vistos sometidos. Teniendo en cuenta
lo anterior, y a pesar del margen de discrecionalidad que
se le permite al Estado demandado, el Tribunal considera que el Estado no fue existoso en establecer un equilibrio justo entre los intereses del bienestar econmico de
la ciudad (tener una planta para el tratamiento de residuos) y el goce efectivo del solicitante de su derecho al
respeto a su domicilio y a su vida privada y familiar.231
explcito en el Convenio a un medio ambiente limpio y silencioso, pero cuando un individuo se ve

afectado directa y gravemente por el ruido u otra
clase de contaminacin, puede plantearse la cuestin conforme al artculo 8 (...). Al mismo tiempo,
el Tribunal reitera el carcter fundamentalmente
subsidiario del Convenio. Las autoridades nacionales tienen legitimacin democrtica directa y
estn, como el Tribunal ha declarado en muchas
ocasiones, en principio mejor situadas que un Tribunal internacional para evaluar las condiciones
y necesidades locales (...). En asuntos de poltica
general, sobre los cuales las opiniones en una sociedad democrtica pueden diferir amplia y razonablemente, al papel del decisor local debe recibir
un peso especial () El artculo 8 puede aplicarse a casos medioambientales, ya est causada la
contaminacin de manera directa por el Estado o
ya la responsabilidad del Estado surja de la falta
de regulacin adecuada de la industria privada.
El anlisis del caso en funcin de un deber positivo del Estado de adoptar medidas razonables
y apropiadas para garantizar los derechos de los
solicitantes conforme al prrafo 1 del artculo 8 o
en funcin de una interferencia por una autoridad
pblica que se justifique conforme al prrafo segundo, seala que los principios aplicables son
parecidos en lneas generales. En ambas circunstancias se debe prestar atencin a la ponderacin
justa que tiene que conseguirse entre los intereses
en competencia de los individuos y de la comunidad en su conjunto; y en ambos contextos el Estado goza de un cierto margen de discrecionalidad
para determinar los pasos que deben tomarse con
el fin de asegurar el cumplimiento con el Convenio. Adems, incluso en relacin con las obligaciones positivas que se derivan del primer prrafo
del artculo 8, a la hora de conseguir el balance
exigido, pueden ser de cierta relevancia los fines
mencionados en el segundo prrafo (...).234
En el caso Guerra, el Tribunal observ: El efecto

directo de las emisiones txicas en el derecho de los solicitantes al respecto a su vida privada y familiar significa
que el artculo 8 es aplicable.232 En el caso Surugiu, que se
refera a varios actos de acoso por terceros que entraban
en el patio de la casa del solicitante y arrojaban carros
de abono frente a su puerta y debajo de las ventanas de
su casa, el Tribunal determin que esos actos constituan
una interferencia continuada por terceros en el derecho
del solicitante a que se respetase su domicilio y que en
consecuencia el artculo 8 del Convenio era aplicable.233
La aplicabilidad del artculo 8 en el contexto de
las molestias medioambientales se aclar ms en el caso
Hatton. Como en el caso Powell and Rayner, los solicitantes se quejaban acerca del ruido causado en sus casas por
las aeronaves que usaban el aeropuerto de Heathrow. En
concreto, se quejaban del ruido generado despus de la
introduccin de un nuevo sistema en 1993. La cuestin
que tena que decidir el Tribunal era si el gobierno, al
permitir el aumento de los niveles de ruido a lo largo de
los aos desde 1993, respetaba sus obligaciones positivas
hacia los solicitantes conforme al artculo 8. Despus de
que la Sala determinase la existencia de una violacin, la
Gran Sala sostuvo lo siguiente:
El artculo 8 protege el derecho del individuo a
que se respete su vida privada y familiar, su domicilio y su correspondencia. No hay un derecho
La Gran Sala determin en la apelacin que no

haba habido ninguna violacin.235
En el caso Kyrtatos, el Tribunal sostuvo que el
Convenio no incluye un derecho a la proteccin medioambiental. En casos relativos a cuestiones medioambientales debe estar presente un inters individual objetivo. El Tribunal tendr que investigar si los problemas
medioambientales cuya responsabilidad corresponde
a las autoridades pblicas afectan la situacin personal
del demandante en relacin con su domicilio o salud.236
Los casos Hatton y Kyrtatos muestran los contornos de la
[234]
Sentencia de 8 de julio de 2003, prr. 96-98. Vase tambin the la

decisin de 20 de enero de 2004, Ashworth.
[235]
Ibd., prr. 130.
[236]
[231]
[232]
[233]
488
jurisprudencia del Tribunal sobre el medio ambiente en

relacin con el artculo 8: en el caso Hatton, la Gran Sala,
revirtiendo la determinacin de la existencia de una violacin encontrada por una Sala, permiti a un Estado una
gran discrecionalidad a la hora de establecer y cambiar
los estndares medioambientales. En el caso Kyrtatos, el
Tribunal indic de manera clara que slo poda indagarse sobre cuestiones medioambientales en el contexto de
los derechos individuales reconocidos por el artculo 8.
En el caso Taskin, los solicitantes alegaban que
tanto la decisin de las autoridades nacionales de conceder un permiso para usar un proceso de cianidacin para
precipitar el mineral en una mina de oro como el proceso de adopcin de decisiones relacionado con l, haban
dado lugar a una violacin de sus derechos garantizados
por el artculo 8 del Convenio. El Tribunal seal que el
artculo 8 se aplica a la contaminacin medioambiental
grave que pueda afectar al bienestar de los individuos
y les impida disfrutar de sus viviendas en manera tal
que pueda verse perjudicada su vida privada y familiar,
aunque no se ponga en riesgo grave su salud. Lo mismo es tambin cierto cuando los efectos peligrosos de
una actividad, a la que es probable que se vean expuestos los individuos afectados, han sido reconocidos como
parte de un procedimiento de evaluacin de impacto
medioambiental, con lo cual se establece un vnculo lo
suficientemente cercano con la vida privada y familiar
a los efectos del artculo 8 del Convenio. Aun si ese no
fuera el caso, la obligacin positiva del Estado de adoptar medidas razonables y apropiadas para garantizar el
derecho del peticionario bajo el prrafo 1 del artculo 8
sera establecida en cero. Tomando en consideracin el
proceso de toma de decisiones, el Tribunal observ que
la decisin de conceder un permiso de funcionamiento
haba sido precedida por una serie de investigaciones y
estudios realizados durante un largo periodo. Se haba
organizado una reunin para informar a la poblacin de
la regin. Los solicitantes y los habitantes de la regin
haban tenido acceso a todos los documentos relevantes,
incluyendo el estudio en cuestin. El Tribunal Administrativo Superior haba basado su decisin de anular el
permiso de operacin en esos estudios e informes. Sin
embargo, aunque la sentencia se haba hecho ejecutable
cuando se le notific a las autoridades administrativas
el 20 de octubre de 1997, el cierre de la mina no se haba
ordenado hasta el 27 de febrero de 1998, ms de 10 meses despus de pronunciarse la sentencia y cuatro meses
despus de que se hubiera notificado. Con respecto al
periodo despus del 1 de abril de 1998, el Tribunal observ la negativa de las autoridades administrativas a cum-
plir con la legislacin nacional y con las decisiones del

Tribunal, y la falta de una decisin, basada en un nuevo
informe de impacto medioambiental, que sustituyera al
que ya haba sido anulado por los tribunales. Adems, a
pesar de las salvaguardas procedimentales establecidas
por la legislacin turca y el efecto prctico que se le haba
dado a esas salvaguardas mediante decisiones judiciales,
el 29 de marzo de 2002, en una decisin que no se hizo
pblica, el gabinete haba autorizado la continuacin de
las actividades de la mina de oro, que haba comenzado
sus actividades otra vez en abril de 2001. En esas circunstancias, el Tribunal consider que las autoridades haban
vaciado el contenido de las garantas procesales que protegan los derechos de los solicitantes. Turqua haba as
incumplido su obligacin de garantizar el derecho de los
solicitantes a que se respetase su vida privada y familiar.
En consecuencia, el Tribunal concluy de manera unnime que haba habido una violacin del artculo 8 del
Convenio.237
En el caso Stubbings, el Tribunal sostuvo lo siguiente: Aunque el objeto del artculo 8 es esencialmente proteger al individuo contra la interferencia arbitraria
por las autoridades pblicas, puede contemplar tambin
las medidas adoptadas por la autoridad dirigidas a garantizar el respeto a la vida privada, incluso en la esfera
de las relaciones entre particulares.238 En el caso Moreno
Gmez, el solicitante se quej del ruido y de las molestias
que le causaban por la noche los clubs nocturnos cerca
de su casa. Aleg que las autoridades espaolas eran responsables y que la cantidad masiva de ruido constitua
una violacin de su derecho al respeto a su domicilio,
como garantizaba el artculo 8. El Tribunal observ que
este caso no se refera a la interferencia por las autoridades pblicas con el derecho del respeto al domicilio,
sino con su inaccin en el momento de detener las violaciones a su derecho cometidas por un tercero, que era
algo que el solicitante poda esperar que hicieran las
autoridades. Observ que el solicitante viva en un rea
sobre la que no caban dudas de que era objeto de molestias nocturnas que alteraban el transcurrir cotidiano de
la vida, sobre todo los fines de semana. La existencia de
las molestias se haban advertido en varias ocasiones. En
esas circunstancias, no pareca poder exigirse, como lo
haban hecho las autoridades espaolas, que una persona que viva en una zona saturada por ruidos presentara
pruebas de un hecho que la autoridad municipal conoca
oficialmente. A la vista del volumen de ruido, por la no[237]
[238]

abril de 2004, Surugiu, prr. 59.
489
che y ms all de los niveles permitidos, y del hecho de

que haba continuado durante varios aos continuos, el
Tribunal determin que haba habido una violacin de
los derechos protegidos por el artculo 8. Aunque el Consejo municipal haba adoptado medidas que intentaban
garantizar el respeto de los derechos garantizados por el
Convenio, haba tolerado y por ello haba contribuido
al problema la indiferencia repetida hacia las reglas que
l mismo haba establecido. El Tribunal observ que el
solicitante haba sufrido una grave violacin de su derecho al respeto a su domicilio como resultado de la inaccin de las autoridades ante las molestias nocturnas
y declar que el Estado demandado no haba cumplido
con sus obligaciones de garantizar su derecho al respeto
a su domicilio y su vida privada, en violacin del artculo 8 del Convenio.239
12.6 CORRESPONDENCIA
12.6.1 CARTAS
Con respecto al derecho al respeto de la correspondencia, la jurisprudencia se refiere principalmente a la apertura y la censura de cartas por las autoridades pblicas o
a cualquier otra forma de interferencia por otros medios
con las comunicaciones.
Al comienzo, la Comisin opin que no era necesario apoyarse en el segundo prrafo como una justificacin de la interferencia si la censura o la restriccin
de la correspondencia afectaba a los detenidos, puesto
que esas restricciones se consideraban inherentes a la detencin. La Comisin ni siquiera consideraba necesaria
hacer referencia al prrafo 2 para casos tan graves como
las restricciones o la demora de la correspondencia con
el abogado defensor.240 El Tribunal, sin embargo, en los
casos Vagrancy y ms tarde en el caso Golder, rechaz esa
teora conocida como de las caractersticas inherentes
a normas como las del artculo 8, donde las restricciones
se disponan de forma expresa, y sostuvo que cualquier
restriccin tena que revisarse en cuanto a su justificacin por una de las razones mencionadas explcitamente
en el segundo prrafo.241 Al mismo tiempo, sin embargo, el Tribunal reconoci en el caso Golder que, al hacer
[239]
[240]

Coll. 22 (1967), p. 45 (47).
[241]

febrero de 1975, prr. 45. Vase tambin el informe de 12 de diciembre de 1980, Schnenberger and Durmaz, prr. 43.
eso, la posicin especial del prisionero poda tenerse en

cuenta.242
Este cambio en la jurisprudencia beneficia muy
poco al prisionero, naturalmente, si se les concede una
discrecionalidad muy amplia a las autoridades carcelarias y a las autoridades de la fiscala a la hora de censurar
las cartas enviadas y recibidas y de realizar otras interferencias con la correspondencia de los prisioneros.243 Sin
embargo, el Tribunal demuestra estar preparado para
realizar una indagacin ms independiente sobre la razonabilidad de las interferencias a la correspondencia de
los prisioneros por las autoridades correspondientes.
En el caso Silver, el Tribunal observ que desde el
informe de la Comisin la prctica en Inglaterra y Gales
sobre el control de la correspondencia de los prisioneros
haba sufrido una modificacin sustancial, pero declar
que no tena poder para revisar el rgimen de control
introducido despus de los acontecimientos que haban
dado lugar al caso.244 Lleg a la conclusin de que con la
excepcin de la censura de aquellas cartas en las que se
amenazaba con actos violentos o se hablaba de cometer
delitos, las razones por las cuales se haban retenido las
cartas de los solicitantes no podan encontrar ninguna
justificacin en el segundo prrafo, al menos no si se
consideraba la manera en la cual se haban aplicado las
reglas relevantes en esos casos.245
En el caso Boyle and Rice, el Tribunal determin
que el hecho de que el director de la prisin retuviese
una carta dirigida a un personaje importante en los medios de comunicacin constitua una violacin del artculo 8. El gobierno haba reconocido ante el Tribunal
que las reglas se haban aplicado de manera equivocada
puesto que la carta era de carcter puramente personal
y debera haberse permitido su entrega.246 En el caso
Schnenberger and Durmaz, el Tribunal tuvo que ocuparse de la retencin de una carta dirigida por un abogado
a una persona detenida en espera de juicio. El gobierno
se apoy en primer lugar en los contenidos de las cartas
en cuestin. Segn el gobierno, esas cartas le daban al
seor Durmaz consejos en relacin con los procedimien-
[242]

sentencia de 25 de marzo de 1983, Silver, prr. 105.
[243]
Vase Consejo de Europa, Jurisprudencia Topics, n 1, Human Rights

in Prison, 1971, pp. 24-30. Vase tambin Appl. 6166/73, Baader,
Meins, Meinhof and Grundmann v. Federal Republic of Germany,
Yearbook XVIII (1975), p. 132 (146).
[244]
[245]
Ibd., prr. 105. Vase tambin Appl. 7630/76, Reed v. the United
Kingdom, D&R 19 (1980), p. 113 (141).
[246]
490
tos penales pendientes, que eran de tal naturaleza que

ponan en peligro su celebracin adecuada. El Tribunal
determin que la posicin de la cual el seor Schnenberger deseaba informar al segundo solicitante era de su
derecho a negarse a hacer cualquier declaracin y le
aconsejaba hacer uso de ese derecho porque redundara
en su beneficio: De esa forma, estaba recomendando
al seor Durmaz que adoptase una cierta tctica, legtima
en s misma, puesto que segn la jurisprudencia del Tribunal Federal suizo, parecida a la que puede observarse
en otros Estados contratantes, se permite que la persona
acusada opte por permanecer en silencio.247 El hecho de
que el abogado no actuara a solicitud del seor Durmaz
careca de importancia, puesto que el seor Schnenberger estaba recibiendo instrucciones de la mujer del seor
Durmaz. Se consider que la interferencia cuestionada
no era justificable por razones de necesidad en una sociedad democrtica.248
En el caso Pfeifer and Plankl, el Tribunal reiter los
principios aplicables establecidos en el caso Silver. En
este caso, la cuestin relevante se refera a la supresin
por el juez investigador de ciertos pasajes en la carta de
la seora Pfeifer al seor Plankl. El Tribunal sostuvo lo siguiente: El Tribunal reconoce que algn nivel de control
de la correspondencia de los prisioneros no es en s incompatible con el Convenio, pero la interferencia resultante no debe exceder de lo requerido por el fin legtimo
buscado. Segn el juez investigador, los pasajes borrados
contenan bromas de naturaleza insultante contra los
oficiales de prisin (...). El texto no se reconstruy, sin
embargo, ante los tribunales austracos. (...) En el caso de
Silver and Others v. the United Kingdom, el Tribunal sostuvo que no era necesario en una sociedad democrtica
retener las cartas privadas cuyo propsito fuese criticar a las autoridades hasta el insulto o que contuvieran material pensado de forma deliberada para criticar
a las autoridades hasta el insulto (...) la supresin de
pasajes se reconoce como una interferencia menos grave, pero en las circunstancias del caso parece tambin
restricciones haban constituido una interferencia de la

autoridad pblica al ejercicio de los solicitantes de su
derecho a que se respetase su vida privada y su correspondencia. El Tribunal reiter que esa interferencia tena
que ser conforme a la ley, perseguir un fin legtimo y ser
necesaria en una sociedad democrtica con el fin de conseguir ese fin. Con el propsito de satisfacer la primera
de esas condiciones, la ley tena que ser accesible a la
persona afectada, que tena que ser capaz de prever sus
consecuencias. Aunque el Cdigo de Trabajo Correccional haba previsto el fundamento legal de las condiciones de detencin, las autoridades no se haban referido
a esas disposiciones cuando informaron a los solicitantes o a sus familiares acerca de las reglas aplicables a los
prisioneros en espera de ser ejecutados. Despus de que
sus sentencias se hubieran hecho definitivas, su detencin se gobernaba por una instruccin administrativa, de
carcter interno y no publicada, que no estaba accesible
para el pblico. La instruccin administrativa haba sido
reemplazada por disposiciones temporales, que haban
entrado en vigor el 11 de julio de 1999 y que eran accesibles al pblico. Sin embargo, estas disposiciones temporales no se aplicaban a las quejas de los solicitantes con
respecto al periodo anterior al 11 de julio de 1999. Por lo
tanto, la interferencia no haba sido conforme a la ley y
haba habido una violacin del artculo 8.250
En el caso Campbell, el solicitante se quej de que
la correspondencia con su abogado y la Comisin haba
sido abierta y leda por las autoridades carcelarias. En
este caso, el Tribunal estableci reglas adicionales acerca
de cundo y cmo se les permite a las autoridades abrir
la correspondencia de los prisioneros con sus abogados.
Su punto de partida era que la correspondencia con los
abogados est privilegiada conforme al artculo 8 y, en
consecuencia, la interferencia requiere una justificacin
slida. El Tribunal afirm:
Esto significa que las autoridades carcelarias pueden abrir una carta de un abogado o un prisionero cuando tengan una causa razonable que les
haga creer que contiene algn objeto ilcito que los
medios normales de deteccin pueden no haber
detectado. Sin embargo, slo debera abrirse el sobre y no leerse la carta. Deberan proporcionarse
garantas apropiadas para prevenir la lectura de
una carta, por ejemplo, abrirla en presencia del
prisionero. La lectura de la correspondencia de un
prisionero con su abogado, por otro lado, slo debera permitirse en circunstancias excepcionales,
cuando las autoridades tengan una causa razona-
En varios casos contra Ucrania, los solicitantes se

quejaron de que se les haba impedido enviar y recibir
cartas de sus familias, y de recibir paquetes postales con
ropa de abrigo y alimentos. El Tribunal sostuvo que las
[247]
[248]
Ibd., prr. 30. Sobre los controles a la correspondencia de un prisionero

vase tambin la sentencia de 30 de agosto de 1990, McCallum,
prr. 31, en la cual el gobierno, el solicitante y el Tribunal estuvieron de
acuerdo con la Comisin en que se haba violado el artculo 8.
[249]
[250]
Sentencias de 29 de abril de 2003, Poltoratskiy; Kuznetsov; Nazarenko; Dankevich; Aliev y Khokhlich.
491
ble para creer que se est abusando del privilegio

entre abogado y cliente y los contenidos de la carta ponen en peligro la seguridad de la prisin o la
seguridad de otros o son en cualquier otro sentido
de naturaleza criminal (...). La posibilidad de examinar la correspondencia por causas razonables
(...) proporciona una garanta suficiente contra la
posibilidad del abuso.251
El Tribunal no acept el argumento del Estado demandado de que la apertura de la correspondencia del
solicitante no le impeda al detenido tener oportunidad
efectiva de comunicarse confidencialmente con su abogado durante las visitas a la prisin. A este respecto el
Tribunal observ que el derecho al respeto a la correspondencia es de importancia especial en el contexto de la
prisin donde puede ser difcil para un asesor legal visitar
a su cliente en persona debido a que, como en el presente
caso, la prisin se encuentra en un lugar alejado (...). Por
ltimo, el objetivo de la comunicacin confidencial con
un abogado no podra lograrse si este medio de comunicacin estuviera sujeto a un control automtico.252 En el
caso Foxley el Tribunal sigui el enfoque adoptado en el
caso Campbell. En un caso de insolvencia, se interceptaron cartas del insolvente con sus asesores legales. En este
contexto, el Tribunal argument lo siguiente: El Tribunal no puede encontrar ninguna justificacin para este
procedimiento y considera que la accin adoptada no
respet los principios de confidencialidad y el privilegio
de las comunicaciones profesionales que estn ligados a
las relaciones entre un abogado y su cliente. Observa a
este respecto que el gobierno no pretendi argumentar
que se estaba abusando del canal privilegiado de comunicacin, ni tampoco invoc ninguna otra circunstancia
excepcional dentro de su margen de discrecionalidad
que sirviese para justificar la interferencia.253
En el caso Erdem, el Tribunal acept el control de
la correspondencia de un prisionero con su abogado. La
razn era que el caso concerna a un terrorista del PKK y
que el Estado haba proporcionado una supervisin suficiente. La supervisin requera la autorizacin de un juez
[251]
[252]
Ibd., prr. 50.
[253]
Sentencia de 20 de junio de 2000, prr. 44. Otro aspecto del caso

fue que su correspondencia estaba siendo vigilada. Puesto que continu incluso despus de que el plazo de autorizacin de la orden
hubiese terminado, el Tribunal concluy tambin a este respecto
que se haba violado el artculo 8 en ausencia de bases legales nacionales. Para otro ejemplo de un caso en el cual estaban ausentes
bases legales apropiadas. Para otro ejemplo donde no haba base
legal suficiente, vase la sentencia de 21 de diciembre de 2000, Rinzivillo. Un caso peculiar fue el caso William Faulkner, sentencia de 4 de
junio de 2002: una carta del prisionero al ministro escocs no se envi
por las autoridades carcelarias. Esta omisin produjo una violacin del
artculo 8.
independiente y la comunicacin oral entre el solicitante

y su abogado segua siendo posible. Las normas legislativas eran precisas, contenan garantas contra el abuso y
la guerra contra el terrorismo constitua una justificacin
suficiente para permitir que la correspondencia con l
abogado se vigilase.254
La libertad de correspondencia con el Registro
del Tribunal es una cuestin separada, porque la prohibicin de interferencia surge del Convenio mismo para
las autoridades de todos los Estados contratantes y las
restricciones del artculo 8(2) no deberan aplicarse a
esas comunicaciones en sentido estricto. Adems, este
asunto se ha regulado con mayor detalle en una convencin especial.255 En el caso Campbell, la queja acerca de
la interferencia con la correspondencia del solicitante
con Estrasburgo se trat junto con las quejas acerca de
otras interferencias con la correspondencia. All el Tribunal determin la existencia de una violacin del artculo
8 porque consider que la apertura de las cartas de la
Comisin al detenido demandante no eran necesarias
en una sociedad democrtica. El Tribunal consider que
no haba ninguna razn ineludible por la cual debieran
abrirse las cartas de la Comisin.256 Esta posicin se ha
convertido en jurisprudencia firme en aquellos casos en
los cuales se ha visto dificultada la correspondencia con
Estrasburgo.257
12.6.2 INTERCEPTACIONES TELEFNICAS

El caso Klass es un caso que llev a un estudio minucioso por el Tribunal del alcance posible que podan tener
las restricciones permitidas en el segundo prrafo con
respecto a la libertad de correspondencia y otras formas
de comunicacin. El caso Klass se refera a la legislacin
alemana que autorizaba la apertura de cartas y las interferencias telefnicas con el fin de proteger el orden constitucional democrtico, libre y la seguridad nacional, sin
necesidad de notificacin a la persona en cuestin y con
exclusin de los recursos legales normales. Despus de
una indagacin detallada sobre el contenido y la aplicacin de la legislacin demandada, que requerira por su
propia naturaleza el secreto, el Tribunal concluy que
el legislador alemn poda adoptar razonablemente la
[254]
[255]
Vase supra 1.13.5.
[256]
[257]
No haba razones imperiosas y por lo tanto no era necesario en

una sociedad democrtica: sentencias de 28 de noviembre de 2000,
Rehbock; 19 de abril de 2001, Peers; 24 de julio de 2001,Valayinas;
29 de enero de 2002, A.B. v. the Netherlands; 14 de marzo de 2002,
Puzinas.
492
posicin de que las medidas en cuestin eran necesarias

para la proteccin de los intereses mencionados.258 Esta
sentencia se analiza en detalle en otro lugar en conexin
con los artculos 6 y 13.259
Otro caso dirigido contra la Repblica Federal de
Alemania se refera a las interceptaciones telefnicas en
la oficina de un abogado, una medida que las autoridades haban llevado a cabo porque sospechaban que la oficina participaba en el intercambio de informacin entre
prisioneros que eran sospechosos de terrorismo o haban
sido condenados por actividades terroristas. Varias de
las personas cuyas conversaciones con la oficina haban
sido grabadas en cinta se quejaron de que, en contra de
la decisin del juez investigador, esas conversaciones,
que en apariencia no eran incriminadoras, no se borraron inmediatamente despus de su grabacin. Aunque la
Comisin consider que era lamentable que no se hubiera cumplido con las instrucciones del juez investigador,
sostuvo que ello no constitua una violacin del artculo
8. Present el argumento de que la medida, como se haba llevado a cabo, haba sido encontrada por un tribunal
alemn conforme con la ley alemana y que ese mismo
Tribunal haba decidido que no poda determinarse hasta la finalizacin del procedimiento cules grabaciones
eran relevantes y cules no.260 Aqu la Comisin fue muy
lejos al encubrirse detrs del tribunal nacional, sin hacer
una investigacin independiente acerca de las restricciones del segundo prrafo en las que se haba apoyado ese
tribunal. A la luz de la decisin en el caso Campbell y de la
jurisprudencia del Tribunal relativa a las interceptaciones telefnicas que se discutirn luego (Malone, Kruslin,
Huvig), es improbable que ese enfoque adoptado por la
Comisin en 1980 sea conforme a los criterios actuales
segn el artculo 8.
La revisin en Estrasburgo de las interceptaciones
de las llamadas telefnicas efectuadas por la polica o a
peticin de ella en el caso Malone fue ms exhaustiva. El
seor Malone fue acusado de receptacin, es decir, de comerciar con objetos robados. El oficial de polica a cargo
de la investigacin haba ordenado la interceptacin de
una conversacin telefnica apoyndose en una autorizacin aprobada por el Secretario de Estado del Ministerio del Interior. Adems, el telfono del seor Malone
estaba conectado a un medidor instalado a peticin
de la polica que grababa de forma automtica todos los
nmeros marcados. El Tribunal estuvo de acuerdo con

la Comisin en que las leyes y prcticas existentes en Inglaterra y Gales, que permitan la vigilancia secreta de
las comunicaciones, equivalan a una interferencia con
el derecho del solicitante conforme al artculo 8. Aunque
esta interferencia era legtima segn la ley relevante de
Inglaterra y Gales, el Tribunal lleg a la conclusin de
que no estaba prevista por la ley en el sentido del segundo prrafo del artculo 8, puesto que la normativa relevante no estableca con una claridad razonable cules
eran los elementos esenciales del poder de las autoridades en este campo.261 En lo que se refiere al medidor,
el Tribunal no estuvo de acuerdo con el gobierno en que,
puesto que la oficina postal slo grababa las seales que
le enviaba el proveedor del servicio telefnico y no interceptaba las conversaciones, no equivala a una interferencia con ningn derecho garantizado por el artculo
8. Comunicar informacin sin el consentimiento del suscriptor equivala, en opinin del Tribunal, a una interferencia de ese tipo. Y puesto que parece que no existan
reglas legales sobre el alcance de la discrecionalidad de
la que gozaban las autoridades pblicas y la forma de
ejercerla, esta prctica no era conforme con la ley en el
sentido del artculo 8(2).262
Este enfoque se desarroll en mayor detalle en
dos casos contra Francia: el caso Kruslin y el caso Huvig.
Era indiscutible en los dos casos que la interceptacin
telefnica por la polica equivala a una interferencia
de la autoridad pblica con el ejercicio del derecho del
solicitante a que se respetase su correspondencia y su
vida privada. El Tribunal tena que valorar por lo tanto
si Francia haba actuado de conformidad con los requisitos justificativos establecidos en el prrafo 2. Declar lo
siguiente: Las escuchas y otras formas de intercepcin
de las conversaciones telefnicas representan una interferencia grave con la vida privada y la correspondencia y
deben basarse en consecuencia en leyes que sean especialmente precisas. Es esencial tener claro las reglas detalladas sobre el asunto, en especial cuando la tecnologa
disponible para esos usos est hacindose ms compleja
constantemente.263 El Tribunal opinaba que el derecho
francs (el escrito y el no escrito) no indicaba con claridad razonable el alcance y la manera de ejercer la discrecionalidad conferida a las autoridades pblicas. Ello
segua siendo cierto en la poca del caso, de manera que
el seor Kruslin no gozaba del grado mnimo de protec-
[258]
Informe de 9 de marzo de 1977, B.26 (1982), pp. 37-39; sentencia

de 6 de septiembre de 1978, prr. 60.
[261]
[259]
Supra, 10.4.6.6. Vase tambin infra 32.2.2. y 32.4.
[262]
Ibd., prr. 88.
[260]
Appl. 8290/78, A, B, C and D v. Federal Republic of Germany, D&R 18

(1980), p. 176 (180).
[263]
Sentencias de 24 de abril de 1990, prr. 33 y prr. 32, respectivamente.
493
cin al que los ciudadanos tienen derecho conforme al

imperio de la ley en una sociedad democrtica.264
En A. v. France, el Tribunal dictamin que la grabacin de una conversacin telefnica, incluso si se realizaba por iniciativa y con el consentimiento de uno de los
interlocutores e incluso si se ocupaba exclusiva y deliberadamente de asuntos de naturaleza penal, afectaba al
derecho a la correspondencia del solicitante. El gobierno
francs haba argumentado que la conversacin grabada
estaba fuera del mbito de la vida privada. Sin embargo,
el Tribunal determin que no era necesario considerar si
la grabacin afectaba tambin a la vida privada del solicitante. Concluy que la interferencia con el derecho al
respeto a la correspondencia no tena ninguna base en el
derecho nacional. Por lo tanto determin que exista una
En M.M. v. the Netherlands, la cuestin que tena
que decidir el Tribunal era si la interferencia con los
derechos del solicitante reconocidos en el artculo 8, en
este caso la grabacin de las conversaciones telefnicas
que haba tenido con la seora S. con el fin de ser usadas
como pruebas de la acusacin contra el solicitante, eran
imputables a una autoridad pblica o no. El Tribunal
estableci que haba habido una interferencia por una
autoridad pblica con el derecho del solicitante a que se
respetase su correspondencia puesto que, con el permiso
previo de la fiscala, la polica haba ayudado esencialmente a la grabacin de las conversaciones telefnicas y
en consecuencia haba convertido al Estado en responsable. En la poca relevante, la intercepcin de las conversaciones telefnicas con el fin de obtener pruebas contra
una persona sospechosa de haber cometido un delito requera una investigacin judicial preliminar y una orden
por un juez investigador. Como ninguna de las condiciones se haba cumplido, la interferencia no haba sido
conforme con la ley.266
En el caso Ldi, el solicitante se quejaba acerca de
dos infracciones del artculo 8. Su primera queja se refera al uso de un agente encubierto que haba utilizado
el contacto establecido mediante engaos para obtener
informacin e influenciar la conducta del solicitante. La
segunda violacin del artculo 8 se derivaba del hecho
de que este agente encubierto haba usado instrumentos
tcnicos con el fin de obtener acceso a la casa del solici-
[264]
[265]
Sentencia de 23 de noviembre de 1993, prr. 39; sentencia de 8 de

abril de 2003, M.M. v. the Netherlands, prr. 21; sentencia de 27 de
abril de 2004, Doerga, prr. 21.
[266]
tante y grabar conversaciones, lo cual haba conseguido

mediante trucos y tendindole una trampa para acusarlo falsamente. El Tribunal juzg que las actividades del
agente encubierto, en s mismas o en combinacin con la
interceptacin telefnica, no afectaban a la vida privada
del solicitante en el sentido del artculo 8. La razn era
que las acciones del agente encubierto tuvieron lugar en
el contexto de un trato relativo a cinco kilos de cocana.
Determin lo siguiente: El seor Ldi tena que saber
por lo tanto que estaba participando en un acto criminal sancionable por el artculo 19 de la ley de drogas y
que en consecuencia corra el riesgo de encontrarse con
un oficial de polica encubierto cuya tarea sera de hecho
delatarle.267 En relacin con la intercepcin telefnica,
el Tribunal estuvo de acuerdo con el solicitante en que
hubo una interferencia con su vida privada al violar su
correspondencia. Sin embargo, tambin determin que
se cumplan los requisitos establecidos en el prrafo 2
para justificarla.268 En el caso Halford, se haban interceptado los telfonos (el privado y tambin el de la oficina)
de una oficial mujer de la polica. Con respecto al telfono privado, el Tribunal concluy que la interceptacin
era conforme al derecho nacional; en relacin con el telfono de la oficina, la ausencia de una base legal llev a la
conclusin de que se haba violado el artculo 8.269
La consecuencia que se deriva de la posicin del
Tribunal en el caso Ldi es aparentemente que aquellos
que participan en actividades criminales asumen el riesgo de que se cometan violaciones a su vida privada. Por lo
tanto, su vida privada no se ve afectada cuando las autoridades, mediante el uso de agentes encubiertos, deciden
actuar y obtener informacin. Este concepto implcito y
propio de la doctrina de los actos propios (estoppel) es
un enfoque que plantea muchos interrogantes. Para comenzar, cabe preguntarse por qu el Tribunal recurre a
ella slo en el contexto de las actividades de un agente
encubierto. No es cierto en general que los criminales se
arriesgan a que sus telfonos sean interceptados y a exponerse a todo tipo de tcnicas y tcticas para acusarlos?
An as el Tribunal acept que la interceptacin telefnica, aun de supuestos criminales, es una interferencia con
el artculo 8 y tiene que cumplir con los estndares del
prrafo segundo. Nuestra opinin es que la posicin de
que un criminal no puede invocar el artculo 8 en el contexto de las actividades de un agente encubierto debido
a sus propios actos equivale a una interpretacin dema[267]
[268]
Ibd., prr. 39.
[269]
Sentencia de 25 de junio de 1997, prr. 60; sentencia de 27 de abril

de 2004, Doerga, prr. 54.
494
siado restrictiva del alcance del primer prrafo del artculo 8. Las actividades por un agente encubierto podran
muy bien tenerse en cuenta conforme a los requisitos del
segundo prrafo.
El requisito de que la interceptacin telefnica
debe basarse en una norma legal precisa parece ser la
principal proteccin ofrecida a este respecto por el artculo 8. Como declar el Tribunal en el caso Valenzuela
Contreras: El requisito de que el efecto de la ley sea
previsible significa, en la esfera de la vigilancia de las comunicaciones telefnicas, que las garantas que regulan
el alcance de la discrecionalidad de las autoridades y la
manera en la cual puede ejercerse, deben estar establecidas en detalle en el derecho nacional, de manera que
tengan una fuerza vinculante que circunscriba la discrecionalidad de los jueces en la aplicacin de esas medidas
(...). En consecuencia, el derecho espaol que tena que
aplicar el juez investigador debera haber proporcionado
esas garantas con suficiente especificidad.270 Ello quiere decir que el derecho nacional debe indicar con claridad razonable el alcance y la manera del ejercicio de la
discrecionalidad. Las normas legales correspondientes
deben ser claras acerca de los casos en los cuales se puede interceptar un telfono; por cunto tiempo pueden
tener lugar las interceptaciones; las normas relativas a la
destruccin y el almacenamiento de las cintas grabadas;
quin tiene acceso a ellas, etctera. El derecho nacional
debe tambin proporcionar una adecuada proteccin
contra el abuso: se debe prever tener acceso a una autoridad independiente, con preferencia a un tribunal.
12.6.3 DISPOSITIVOS DE ESCUCHA

En P.G. and J.H. v. the United Kingdom, se le solicit al Tribunal que revisase la legalidad de una accin policial en
la cual se haban colocado dispositivos de escucha en el
domicilio del solicitante, controlando sus llamadas telefnicas y grabando en secreto su voz en una entrevista
con la polica, con la finalidad de comparar su voz con
otra grabada previamente en conversaciones telefnicas.
A causa de todas estas circunstancias el Tribunal declar
que el artculo 8 era aplicable. Con respecto al ltimo de
los aspectos, el Tribunal declar lo siguiente: El Tribunal no est convencido de que se pueda considerar que
las grabaciones que se usaron como ejemplo de voz no
estn dentro del mbito de proteccin concedido por el
[270]
Sentencia de 30 de julio de 1998, prr. 60. En el caso Petra Case el

derecho nacional no daba ningn criterio: sentencia de 23 de septiembre de 1998. Las interceptaciones telefnicas se basaban tambin en
una base legal demasiado vaga en el caso Kopp, sentencia de 25 de
marzo de 1998.
artculo 8. De todas formas se hizo una grabacin permanente de la voz de la persona y se someti directamente a
un proceso de anlisis relevante con el fin de identificar
a esa persona en el contexto de otros datos personales
que se tenan. Aunque es cierto que cuando se acus a
los solicitantes estos respondieron a cuestiones formales
en un lugar donde haba oficiales de polica que les escuchaban, la grabacin y el anlisis de sus voces en esta
ocasin debe considerarse en relacin con el procesamiento de los datos personales acerca de los solicitantes.
El Tribunal concluy por consiguiente que la grabacin
de las voces de los solicitantes cuando estaban respondiendo a las acusaciones y en las celdas de la polica revela una interferencia con sus derechos a que se respete
su vida privada en el sentido del artculo 8 prrafo 1 del
Convenio.271 El Tribunal concluy que el artculo 8 se
haba violado puesto que la grabacin tuvo lugar sin una
autorizacin legal especfica. En el momento relevante,
no exista ningn sistema legal que regulase el uso de
dispositivos de escucha ocultos por la polica en sus propias instalaciones. De manera similar, en el caso Khan la
ausencia de normas legales sobre el uso de dispositivos
ocultos de escucha llev al Tribunal a determinar la existencia de una violacin.272
12.7 OBLIGACIONES POSITIVAS

Dentro del alcance del artculo 8, el Tribunal ha usado
frecuentemente el concepto de obligaciones positivas
al presumir que las autoridades nacionales pueden tener
una obligacin de respetar activamente los derechos del
individuo protegidos por el artculo 8. Este concepto se
introdujo por el Tribunal en el caso Marckx donde declar que el artculo 8 (2) no obliga simplemente al Estado
a abstenerse de interferir; adems de ese compromiso de
carcter negativo en esencia, pueden existir obligaciones
positivas inherentes al respeto efectivo por la vida familiar.273
La cuestin de las obligaciones positivas involucradas en el artculo 8 y su mbito se estudiaron tambin
en X. and Y. v. the Netherlands. En ese caso un padre se
quej de que una persona que haba abusado sexualmente de su hija incapacitada mentalmente no haba
[271]
[272]
Sentencia de 12 de mayo de 2000, prr. 28; sentencia de 27 de

mayo de 2003, Hewitson, prr. 21; sentencia de 16 de noviembre de
2004, Wood, prr. 33.
[273]
495
sido acusada por las autoridades holandesas por la simple razn de que la vctima no poda presentar la queja
exigida por la ley y su padre no tena capacidad legal
para hacerlo por ella como representante. El Tribunal
argument que las obligaciones positivas inherentes al
artculo 8 pueden implicar la adopcin de medidas pensadas para asegurar el respeto a la vida privada an en
la esfera de las relaciones entre particulares. Determin
que ni la proteccin conferida por el derecho civil holands ni la ofrecida por el cdigo penal, entonces en vigor
en ese pas, eran suficientes y que, por lo tanto, teniendo
en cuenta la naturaleza del dao en cuestin, la hija era
la vctima de una violacin del artculo 8.274
El concepto de obligaciones positivas se desarroll en mayor detalle en el caso Rees, el caso Powell and
Rayner, el caso Cossey, el caso B. v. France, y el caso Lpez
Ostra (todos ellos ya discutidos anteriormente). En todos
estos casos, el Tribunal consider el trmino respeto
en el prrafo 1 como un trmino abierto, en especial en
lo que se refiere a las obligaciones positivas inherentes a
ese concepto. En la determinacin de si existe o no una
obligacin positiva se debe considerar si se ha alcanzado un equilibrio justo entre los intereses generales de la
comunidad y el inters del individuo.275
En el contexto del concepto de vida familiar, el
Tribunal recurri tambin al concepto de obligaciones
positivas. Se ha convertido en jurisprudencia establecida
deducir de la redaccin del artculo 8 obligaciones activas para los Estados a la hora de promover y garantizar el
goce efectivo de la vida familiar. Las medidas adoptadas
por el Estado deben tambin tener como fin reunir a la
familia y permitirle establecer y desarrollar vnculos familiares y relaciones legales. En el caso Kroon, el Tribunal
resumi su enfoque al respecto como sigue: El Tribunal
reiter que el objeto esencial del artculo 8 es proteger al
individuo contra la accin arbitraria de las autoridades
pblicas. Pueden existir adems obligaciones positivas
inherentes para conseguir el respeto efectivo por la
vida familiar. Sin embargo, los lmites entre las obligaciones positivas y negativas del Estado conforme a esta
norma no conducen a una definicin precisa. Los principios aplicables son sin embargo similares. En ambos
contextos, se debe prestar atencin al equilibrio justo que
tiene que conseguirse entre los intereses en competencia
del individuo y de la comunidad en su conjunto; y en
ambos contextos el Estado goza de un cierto margen de
discrecionalidad (...). Segn los principios establecidos
[274]
[275]
Sentencia de 27 de septiembre de 1990, Cossey, prr. 37.
por el Tribunal en la jurisprudencia, cuando la existencia

de un vnculo familiar con un nio ha quedado establecida, el Estado debe actuar de tal manera que permita que
se desarrolle ese vnculo y se deben establecer garantas
legales que hagan posible desde el momento del nacimiento o tan pronto como sea posible despus de l, la
integracin del nio con su familia.276
En el caso Ignaccolo-Zenide, el Tribunal sostuvo
que la obligacin de las autoridades nacionales de adoptar medidas que faciliten la reunin, no es absoluta. La
naturaleza y al alcance de esas medidas depender de
las circunstancias de cada caso, pero la comprensin y
la cooperacin de todos los afectados es siempre un ingrediente importante. Mientras que las autoridades nacionales deben hacer todo lo que est en sus manos para
facilitar esa cooperacin, cualquier obligacin de aplicar
coercin debe ser limitada, puesto que los intereses y
tambin los derechos y libertades de todos los afectados
deben tenerse en cuenta, y en particular los mejores intereses del nio y de sus derechos conforme al artculo
8 del Convenio. Cuando los contactos con el progenitor
podran amenazar esos intereses o interferir con esos
derechos, depende de las autoridades nacionales conseguir un equilibrio justo entre ellos.277 En el caso Iglesias
Gil and A.U.I., el Tribunal sostuvo a este respecto que era
decisivo determinar si las autoridades nacionales haban
tomado todos los pasos que poda exigrseles razonablemente para facilitar la ejecucin de las decisiones del
tribunal por las cuales se le haba concedido la custodia
al primer solicitante y el nico responsable paterno por
el nio. A ese respecto, el Tribunal observ que la cortes
que se ocupaban del caso haban tomado varios pasos de
acuerdo con la legislacin en vigor. Sin embargo, como
el caso afectaba principalmente al retiro y retencin ilegtima del nio, el Tribunal decidi examinar, a la luz de
las obligaciones internacionales derivadas del Convenio
de La Haya, si las autoridades nacionales haban realizado esfuerzos adecuados y efectivos para hacer cumplir
el derecho del primer solicitante a que se le devolviese
a su hijo y el derecho del hijo a unirse con su madre. El
Tribunal consider que una vez que las autoridades judiciales espaolas haban determinado que el secuestro del
nio haba sido ilegal, las autoridades nacionales competentes deberan haber adoptado las medidas adecuadas, como se establece en las disposiciones relevantes del
[276]
Sentencia de 27 de octubre de 1994, prr. 31-32; sentencia de 29

de abril de 2003, Iglesias Gil and A.U.I, prr. 49.
[277]
Sentencia de 25 de enero de 2000, prr. 94; sentencia de 24 de

abril de 2003, Sylvester, prr. 72; sentencia de 5 de febrero de 2004,
Kosmopoulou, prr. 45.
496
Convenio de La Haya para garantizar la devolucin del

nio a su madre. Sin embargo, ninguna de las medidas
recogidas en estas normas haba sido adoptada por las
autoridades para facilitar la ejecucin de las decisiones
en favor del primer solicitante y su hijo. En consecuencia,
y sin perjuicio del margen de discrecionalidad del Estado demandado en el asunto, el Tribunal concluy que las
autoridades espaolas no haban realizado los esfuerzos
adecuados y efectivos para hacer cumplir el derecho del
primer solicitante a que se le devolviera a su hijo y el derecho del nio a unirse a su madre, por lo cual se haba
violado su derecho al respeto a la vida familiar, como se
garantiza por el artculo 8 del Convenio.278
En el caso Maire, el Tribunal tena que determinar
si las autoridades portuguesas haban tomado todos los
pasos que poda esperarse razonablemente de ellas para
hacer cumplir las decisiones de los tribunales franceses.
A ese respecto, el Tribunal reiter que en casos de esa
clase la adecuacin de la medida debe juzgarse por la
celeridad en su ejecucin. Los procedimientos de custodia requieren medidas urgentes puesto que el paso del
tiempo podra tener consecuencias irremediables para
las relaciones entre el nio y el progenitor del cual fue
separado. Aqu, aunque no hubo perodos importantes
de la actividad que se pudieran atribuir a las autoridades que se ocupaban del caso durante la etapa inicial de
los procedimientos, el Tribunal encontr que era difcil
comprender por qu las autoridades no haban conseguido hacer que S.C. compareciera. El Tribunal acept
que las dificultades a la hora de conocer el paradero
del nio eran principalmente atribuibles a la conducta
de la madre de ste, pero consider que las autoridades
deberan haber adoptado las medidas adecuadas para
castigarla por su falta de cooperacin. El largo periodo
que haba pasado antes de encontrar al nio creaba una
situacin fctica que era desfavorable para el solicitante,
especialmente debido a la corta edad del nio. En esas
circunstancias, el Tribunal consider que las autoridades
portuguesas no haban efectuado los esfuerzos adecuados y efectivos para garantizar el derecho del solicitante
a que se le devolviese a su hijo.279
En el caso Hansen, el solicitante se quej de que
las autoridades turcas no haban hecho cumplir de manera efectiva sus derechos de visita a sus hijos a pesar
de los numerosos intentos que haba hecho entre 1992 y
1998. Haba viajado a Turqua desde Islandia ms de 100
[278]
Sentencia de 29 de abril de 2003, prr. 57-62; sentencia de 26 de

junio de 2003, Maire, prr. 74.
[279]
Sentencia de 26 de junio de 2003, prr. 74-78.
veces en seis aos con la finalidad de ver a sus hijas. Sin

embargo, sus esfuerzos no haban tenido xito porque su
antiguo marido se haba negado una y otra vez a cumplir con los acuerdos estableciendo su derecho de visita.
Seal que las autoridades turcas no haban adoptado
los pasos efectivos para localizar a sus hijas, que el padre
escondi antes de cada visita efectuada por los funcionarios encargados de la ejecucin de la decisin. El Tribunal record que los procedimientos relativos al otorgamiento de la patria potestad, incluyendo la ejecucin
de la decisin adoptada al final de los mismos, requeran
medidas urgentes, puesto que el paso del tiempo tena
consecuencias irremediables para las relaciones entre
los hijos y el progenitor que no viva con ellos. Durante los procedimientos en este caso, que haban durado
seis aos y cinco meses, las hijas se haban visto sometidas a una presin enorme y haban estado expuestas a
los medios de comunicacin y a la atencin del pblico.
Incluso en estas difciles circunstancias las autoridades
no haban tomado ninguna medida para asegurar que
la seora Hansen tuviera acceso a ellas mientras estaban
pendientes de decidirse los largos procedimientos. En
concreto, no buscaron el consejo de los servicios sociales
o la asistencia de psiclogos o de psiquiatras infantiles
para facilitar la reunin con sus hijas o para crear una
atmsfera de mayor cooperacin entre ella y su antiguo
marido. Aunque las nias haban expresado su reticencia
a ver a su madre en varias ocasiones, el Tribunal opinaba
que nunca tuvieron una oportunidad real de desarrollar
una relacin con ella, en un entorno tranquilo, de manera que pudieran expresar libremente sus sentimientos
por ella sin ninguna presin exterior. El Tribunal no estuvo de acuerdo con la alegacin del gobierno de que las
autoridades turcas hicieron todo lo que poda esperarse
razonablemente de ellas para dar cumplimiento al derecho de acceso de la solicitante a sus hijas. Determin
que las multas que se haban impuesto al ex marido no
eran ni efectivas ni adecuadas. Las autoridades turcas no
haban realizado por consiguiente esfuerzos adecuados
y efectivos para hacer cumplir el derecho de acceso de
la solicitante a sus hijas, violando as su derecho a que
se respetase su vida familiar, como garantizaba el artculo 8.280 En el caso Hatton, relativo a la vida privada y
al domicilio, el Tribunal estableci de forma clara cmo
procede a ponderar los intereses generales del solicitante
para determinar la existencia de una obligacin positiva
y resolver si se haba violado o no. El Tribunal declar lo
siguiente:
[280]
497
El Tribunal observa que el aeropuerto de Heathrow y las aeronaves que lo usan no son de propiedad del gobierno o de ninguna agencia del gobierno, ni son controlados u operados por ellos. El
Tribunal considera que, por lo tanto, no se puede
decir que el Reino Unido haya interferido con
la vida privada o familiar de los solicitantes. En
lugar de ello, las quejas del solicitante tienen que
analizarse desde el punto de vista del deber positivo del Estado de tomar las medidas razonables y
apropiadas para garantizar los derechos de los solicitantes conforme al artculo 8 prrafo 1 del Convenio (...). Sea cual sea el enfoque analtico que se
adopte, el del deber positivo o el de la interferencia, los principios aplicables relativos a la justificacin conforme al artculo 8 prrafo 2 son bastante similares (...). En ambos contextos, se debe
prestar atencin a la ponderacin justa que debe
conseguirse entre los intereses en competencia del
individuo y de la comunidad en su conjunto. En
ambos contextos, el Estado goza de un cierto margen de discrecionalidad a la hora de determinar
los pasos que deben adoptarse para garantizar el
cumplimiento con el Convenio (...). Adems, incluso en relacin con las obligaciones positivas
que se derivan del artculo 8 prrafo 1, para conseguir el equilibrio requerido pueden ser de cierta
relevancia los fines mencionados en el artculo 8
prrafo 2 (...). Sin embargo, el Tribunal subraya
que para conseguir el equilibrio requerido, los
Estados deben prestar atencin al conjunto completo de consideraciones relevantes. Adems, en
el campo especialmente delicado de la proteccin
medioambiental, la simple referencia al bienestar
econmico del pas no es suficiente para descartar
los derechos de otros. El Tribunal recuerda que en
el caso mencionado de Lpez Ostra v. Spain y sin
perjuicio del indudable inters econmico para la
economa nacional de las empresas del cuero afectadas, el Tribunal estudi con considerable detalle
si las autoridades nacionales haban adoptado
las medidas necesarias para proteger los derechos
de la solicitante al respeto de su hogar y de su
vida privada y familiar (...). Considera que se
requiere que los Estados minimicen, en la medida
en que sea posible, la interferencia con estos derechos, intentando encontrar soluciones alternativas
y buscando en general conseguir sus fines de la
manera menos onerosa para los derechos humanos. Con el fin de conseguir lo anterior, debera
preceder a la decisin relevante, una investigacin
adecuada y completa y un estudio que permitieran encontrar la mejor solucin posible para conseguir, en la prctica, un equilibrio justo.281
En ese caso, la Gran Sala lleg a una conclusin

diferente basndose en su valoracin del uso que se
[281]
haba hecho del amplio margen de discrecionalidad en

cuestiones medioambientales.282
En el caso Mikulic, el Tribunal concluy que exista una obligacin positiva del Estado de ayudar al solicitante a establecer si el demandado era su padre; sin
embargo, no se haba efectuado la prueba de DNA que
haba ordenado un tribunal nacional. El Tribunal europeo declar que deben existir medidas procesales en
vigor aplicables cuando la paternidad no pueda establecerse mediante pruebas del DNA. Segn el Tribunal, la
ineficiencia de los tribunales nacionales haba dejado al
solicitante en un estado de incertidumbre prolongada en
cuanto a su identidad personal. Las autoridades croatas
no haban garantizado en consecuencia el respeto a la
vida privada del solicitante al cual tena derecho segn
el Convenio.283
En lo que se refiere a las instituciones privadas,
el problema del efecto horizontal del artculo 8 tambin
surge en el contexto de las obligaciones positivas. El segundo prrafo del artculo 8 menciona expresamente
la injerencia de una autoridad pblica. El desarrollo
por el Tribunal del concepto de obligaciones positivas,
sin embargo, lleva a una interpretacin segn la cual los
Estados contratantes tienen la obligacin de proteger de
manera activa el derecho a la vida privada, tambin contra las violaciones de particulares.284 A este respecto, puede hacerse referencia al razonamiento del Tribunal en el
caso Hatton, ya citado. Como es natural, ello no significa
que pueda presentarse una queja contra un particular en
Estrasburgo, pero implica que el artculo 8 podra invocarse ante los tribunales nacionales contra un particular
en aquellos sistemas en donde el Convenio tenga efectos internos. Adems, el artculo 8 implicara entonces
la obligacin para los Estados contratantes de garantizar
la vida privada de las personas de la mejor manera que
puedan, mediante la actuacin de los rganos legislativos, la administracin y los tribunales.285
[282]
Sentencia de 8 de julio de 2003 (Gran Sala), prrs. 116-130.
[283]
[284]
El artculo 3 del Convenio del Consejo de Europa para la Proteccin de los Individuos con Respecto al Procesamiento Automtico
de Datos Personales (European Treaty Series n 108) 1981 estipula:
Las Partes se comprometen a aplicar la Convencin a los archivos
automatizados de datos personales y al procesamiento automtico
de los datos personales en los sectores pblico y privado.
[285]
En su informe de 1 de marzo de 1979, Van Oosterwijck, B.36 (1983),

p. 24, la Comisin defendi que el artculo 8 no garantiza expresamente el derecho a verse protegido por el derecho contra las interferencia
en la vida privada, pero en su interpretacin aqu argument que el
problema no giraba en torno a un derecho legal, sino sobre un efecto
reflejo.
498
En M.C. v. Bulgaria, el solicitante se quej de que

el derecho y la prctica blgaras no proporcionaban una
proteccin efectiva contra la violacin y el abuso sexual,
puesto que slo se perseguan los casos en donde la vctima se haba resistido de manera activa. El Tribunal
consider que las autoridades blgaras deberan haber
estudiado todos los hechos y deberan haber decidido
partiendo de una valoracin de todas las circunstancias
relevantes. La investigacin y sus conclusiones deberan
haberse centrado tambin en la cuestin de la falta de
consentimiento. Sin expresar una opinin sobre la culpa
de P. y A., el Tribunal determin que la efectividad de la
investigacin en el caso del solicitante, y en particular,
la actitud adoptada por el investigador y los fiscales, no
cumpla con las obligaciones positivas de Bulgaria conforme a los artculos 3 y 8 del Convenio, a la vista de los
estndares modernos relevantes en el derecho comparado e internacional, de establecer y aplicar un sistema de
derecho penal que castigase de manera efectiva todas las
formas de violacin y abuso sexual.286
Confiar en el concepto de obligaciones positivas
en relacin con el artculo 8 tiene como es evidente sus
lmites. En el caso Botta, el solicitante incapacitado reclamaba que tena que facilitrsele el acceso a una playa.
En este caso, el Tribunal consider que el artculo 8 era
inaplicable. Declar: En el presente caso, sin embargo,
el derecho reclamado por el seor Botta, es decir, el derecho de obtener acceso durante sus vacaciones a una
playa y al mar en un sitio alejado de su lugar habitual
de residencia, afecta a las relaciones interpersonales de
un alcance tan amplio e indeterminado que no puede establecerse razonablemente un vnculo directo entre las
medidas que se le solicitaban al Estado con el fin de solucionar las carencias de acceso en los establecimientos privados para el bao y la vida privada del solicitante.287
El caso Pretty y el caso Osman ya analizados son
ejemplos ms razonables sobre situaciones que afectan a
las obligaciones positivas recogidas artculo 8 que, y en
los que el Tribunal argument que no se haba producido
ninguna violacin. En el caso Pretty, el Tribunal declar que el Estado poda haber prohibido razonablemente
el suicidio asistido. En el caso Osman, el Tribunal aplic
tambin un test de razonabilidad. Dictamin lo siguiente: El Tribunal recuerda que no ha encontrado que se
hubiera establecido que la polica supiera o debiera haber sabido en esa poca que Paget-Lewis representaba
un riesgo real e inmediato para la vida de Ahmet Osman;
[286]
Sentencia 4 de diciembre de 2003, prrs. 185-187.
[287]
sus respuestas frente a los acontecimientos segn se desarrollaron fue razonable y no era incompatible con el
deber de las autoridades de garantizar el derecho a la
vida conforme al artculo 2 del Convenio. En opinin del
Tribunal, esa decisin apoyaba tambin la conclusin de
que no haba habido ninguna violacin de una obligacin positiva derivada del artculo 8 del Convenio para
proteger la integridad fsica del segundo solicitante.288
12.7.2 OBLIGACIONES POSITIVAS

Y EL SEGUNDO PRRAFO
El segundo prrafo del artculo 8 tiene la misma relevancia si se ha determinado la existencia de una obligacin positiva y su violacin posterior que en el contexto
de las interferencias negativas? El Tribunal parece ms
o menos haber fundido ambos test y estar cada vez
menos inclinado a distinguir explcitamente entre las
obligaciones positivas y negativas, como se observa en la
sentencia Kroon, ya citada. Sin embargo, en una decisin
ms reciente, la frmula usada por el Tribunal es ligeramente distinta. En primer lugar, el Tribunal sostuvo que
los principios aplicables deben ser parecidos en lneas
generales. Y en segundo lugar, aadi: Adems, an
en relacin con las obligaciones positivas que se derivan
del primer prrafo del artculo 8, a la hora de efectuar la
ponderacin justa requerida, pueden ser de cierta relevancia los fines mencionados en el segundo prrafo.289
El Tribunal repiti esta idea en la sentencia Hatton ya citada.
Sin embargo, la consecuencia directa de la jurisprudencia del Tribunal parece ser que cuando pondera
los intereses involucrados le da poca relevancia al hecho
de si la violacin supuesta del artculo 8 es producto de
una violacin de una obligacin positiva por parte del
Estado o ms bien de una interferencia.
12.8 GARANTAS PROCESALES

En varios casos a los que nos hemos referido en estas
pginas, el Tribunal ha elaborado garantas especficas
inherentes a la proteccin conferida por el artculo 8. En
el caso Kruslin y en el caso Huvig (ambos relativos a interceptaciones telefnicas) el Tribunal indic que el derecho nacional tena que establecer ciertos procedimientos
y garantas con el propsito de que cumpliese con los
criterios implcitos en la nocin previstos por la ley del
prrafo 2. Los requisitos esenciales a este respecto pue[288]
[289]
Sentencia de 9 de diciembre de 1994, Lpez Ostra, prr. 51. El

Tribunal repiti esa opinin en el caso Hatton Case, citado supra.
499
den verse en las conclusiones del Tribunal con relacin

al sistema francs, donde se afirma que no otorga garantas adecuadas contra varios de los abusos posibles. Por
ejemplo, la categora de personas susceptibles de sufrir
intercepciones telefnicas por orden judicial y la naturaleza de los delitos que pueden dar lugar a esas rdenes
no estn definidas en ningn lado. Nada obliga a que un
juez establezca un lmite a la duracin de las interceptaciones telefnicas. Tampoco se especifican: el procedimiento para redactar los informes resumidos que contienen las conversaciones interceptadas; las precauciones
que deben adoptarse para comunicar las grabaciones
inalteradas y en su integridad para la posible inspeccin
por el juez (que difcilmente puede verificar el nmero
y la duracin de las cintas originales en ese momento)
y por la defensa; y las circunstancias en las cuales pueden o deben borrarse o destruirse las cintas, en concreto
cuando la acusacin ha sido rechazada por un juez investigador o el acusado absuelto por un tribunal.290
En el caso Herczegfalvy, el Tribunal se ocup tambin de la necesidad de que el derecho nacional conceda
proteccin contra las interferencias arbitrarias a los derechos salvaguardados en el prrafo 1. Segn el Tribunal,
es necesario que el derecho nacional ofrezca un nivel mnimo de proteccin contra la arbitrariedad. Y de nuevo,
la base para esta garanta fundamental, que se deriva
del imperio de la ley, debe encontrarse en el concepto de
ley del segundo prrafo.291
la presencia de un observador independiente.293 Segn

el Tribunal, las circunstancias especiales requieren garantas procedimentales especiales.294 En el caso Lambert,
se intercept una conversacin por la lnea telefnica de
un tercero. Segn el derecho francs, no exista recurso,
si no exista locus standi, para demandar la legalidad de
esta interceptacin. Segn la jurisprudencia establecida
sobre la necesidad de un recurso efectivo, requerida segn el artculo 8, el Tribunal sostuvo lo siguiente: Sin
embargo, tiene que reconocerse que el razonamiento del
Tribunal de Casacin podra conducir a decisiones en las
cuales un gran nmero de personas se vieran privadas
de la proteccin de la ley, en este caso todas aquellas que
tuvieran conversaciones por una lnea telefnica distinta a la suya. Ello hara que en la prctica el sistema de
proteccin quedase en gran medida vaco de contenido.
Ese fue el caso del solicitante, que no haba gozado de
la proteccin efectiva del derecho nacional, que no efectuaba ninguna distincin con respecto a de quin era la
lnea interceptada (artculos 100 y siguientes del Cdigo
de Procedimiento Penal). El Tribunal considera por lo
tanto, como la Comisin, que el solicitante no tena disponible para s el control efectivo [de las actuaciones de
los poderes pblicos] al que todos los ciudadanos tienen
derecho conforme al imperio de la ley y con el cual se
hubiera podido restringir la interferencia en cuestin al
nivel necesario en una sociedad democrtica. Hubo por
lo tanto una violacin del artculo 8 del Convenio.295
De esta jurisprudencia, es evidente que se puede
decir que el artculo 8 incluye tambin aspectos de los
artculos 6 y 13 del Convenio.
Otro ejemplo de la necesidad de establecer garantas legales adecuadas y procedimientos judiciales

nacionales efectivos es el caso Mikulic, mencionado supra
12.7.1. En ese caso, la falta de medidas procedimentales efectivas llev al Tribunal a determinar la existencia
de una violacin. Otro ejemplo es el caso Kosmopoulou,
donde el solicitante no haba participado lo suficiente en
los procedimientos relativos al derecho de visita a sus
hijos.292
12.9 RESTRICCIONES
En el caso Niemietz, el Tribunal introdujo el requisito de las garantas especficas basndose en la clusula
necesarias en una sociedad democrtica. Consider
que el registro de la oficina de un abogado no [estaba]
acompaado de ninguna garanta procesal especial, como
Dentro del concepto del test necesario en una sociedad democrtica, el Tribunal se apoya vigorosamente
en el principio de proporcionalidad. Ello le permite al
[290]
Sentencias de 24 de abril de 1990, prr. 35 y prr. 34 respectivamente. En su sentencia de 6 de septiembre de 1978, Klass, prr. 50,
el Tribunal ya destac la necesidad de legislacin y prctica relevantes
que permitieran garantas adecuadas y efectivas contra el abuso. En
su sentencia de 25 de febrero de 1993, Crmieux, prr. 40, el Tribunal
se refiri tambin a este principio y lleg a la conclusin de que la
legislacin en vigor era insuficiente a este respecto.
[291]
[292]
12.9.1 PROPORCIONALIDAD
Las restricciones a los derechos establecidos en el primer
prrafo del artculo 8 pueden estar justificadas cuando
renen los requisitos del segundo prrafo.
[293]
Sentencia de 16 de diciembre de 1992, prr. 37. En su sentencia de

25 de febrero de 1993, Crmieux, prr. 40, el Tribunal, basndose en
la ausencia de suficientes garantas contra el abuso, concluy que la
interferencia no era proporcional al fin legtimo buscado y por lo tanto
no era necesaria en una sociedad democrtica.
[294]
Se podra hacer tambin referencia al caso Kopp, sentencia de 25

de marzo de 1998, sobre la intercepcin telefnica en un despacho
de abogados, que llev al Tribunal a solicitar medidas y salvaguardas
especficas.
[295]
500
Tribunal ponderar todos los intereses relevantes y todas

las circunstancias fcticas, y tambin tomar en cuenta la
intensidad de las violaciones y tambin la cuestin de
si la esencia del derecho invocado se ha visto afectada o
no. La escala que utiliza el Tribunal parece implicar que
cuanto mayor sean las consecuencias de la infraccin o
cuanto ms esencial sea el aspecto del derecho que ha
sufrido la interferencia, ms sustanciales o imperiosos
debern ser los fines legtimos perseguidos.
En el contexto de la vida familiar, ello ha inducido al Tribunal a imponer en ciertos casos a los Estados
contratantes una dura carga de la prueba para demostrar
que la interferencia ha sido legtima. Un ejemplo de esta
posicin es el caso Margareta and Roger Andersson, relativo a las restricciones de contactos entre una madre y
su hijo. El Tribunal argument lo siguiente: Las razones
alegadas por el gobierno son de naturaleza general y no
se ocupan especficamente de la necesidad de prohibir
el contacto por correspondencia y telfono. El Tribunal
no duda de que esas razones sean relevantes. Sin embargo, no demuestran suficientemente que era necesario
privar a los solicitantes de casi cualquier medio que les
permitiese mantener contacto entre s por un periodo de
aproximadamente un ao y medio. De hecho, es cuestionable que las medidas fueran compatibles con la finalidad de volver a reunir a los solicitantes. Teniendo en
cuenta todas las circunstancias del caso, el Tribunal considera que el conjunto de las restricciones impuestas por
las autoridades de bienestar familiar a las reuniones y a
las comunicaciones por correspondencia y telfono entre
los solicitantes fueron desproporcionadas con respecto
a los fines buscados y, por lo tanto, no eran necesarias
en una sociedad democrtica. Por consiguiente, existi
La pesada carga de la prueba que se pone a veces
sobre los Estados contratantes cuando el problema gira
en torno a los vnculos familiares y a la reunificacin de
la familia fue tambin el principal objeto de conflicto en
el caso Keegan. El Tribunal concluy que la situacin objeto de la queja no slo pona en peligro el desarrollo
adecuado de los vnculos del solicitante con el nio, sino
que tambin daba inicio a un proceso que es probable que
fuese irreversible, colocando as al peticionario en desventaja significativa en su lucha con los futuros adoptantes por la custodia del nio. El gobierno no haba proporcionado razones relevantes sobre el bienestar de la hija
del solicitante que justificasen apartarse de los principios
[296]
que controlan el respeto por los vnculos familiares.297

La referencia del Tribunal a ese alejamiento de los principios debera observarse especialmente en esta cita. La
intensidad y el efecto de la violacin parecen haber sido
concluyentes. En el caso de deportacin, el Tribunal parece tambin aplicar un enfoque bastante estricto cuando
existe una amenaza de interferencia muy grave con la
vida familiar del solicitante.298
Algunas injerencias requieren una justificacin
mayor que otras. En el caso Niemietz, con respecto al
registro de la oficina de un abogado, el Tribunal prest especial atencin al hecho de que afectaba al secreto
profesional del abogado. Declar lo siguiente: Lo que es
ms importante, considerando los objetos que se inspeccionaron, la bsqueda afect negativamente al secreto
profesional en la medida en que en apariencia fue desproporcionada en relacin con las circunstancias; a este
respecto, tiene que recordarse que cuando est involucrado un abogado, la interferencia con el secreto profesional
puede tener repercusiones sobre la adecuada administracin de la justicia y por consiguiente en los derechos
garantizados por el artculo 6 del Convenio. Adems, la
publicidad que se gener es probable que afectase negativamente la reputacin profesional del solicitante, a los
ojos tanto de sus clientes existentes como del pblico en
general.299
En el caso Kruslin y en el caso Huvig, el Tribunal
parece diferenciar entre los niveles de precisin necesarios en el derecho dependiendo de la gravedad de la
interferencia. En estos casos, el Tribunal argument lo
siguiente: La interceptacin y las otras formas de intercepcin de las conversaciones telefnicas representan
una interferencia grande con la vida privada y la correspondencia y deben basarse por lo tanto en una ley que
sea especialmente precisa. Es esencial tener reglas claras y detalladas sobre la materia, sobre todo cuando la
tecnologa disponible para su utilizacin se hace todo el
tiempo ms compleja.300
La relevancia de la seriedad de la interferencia
se reflej tambin en el caso Pfeifer and Plankl, relativo
al control de las cartas de un prisionero. En este caso,
no se haban retenido las cartas, pero se haban borrado
algunos pasajes de ellas (que parece ser que eran abu[297]
[298]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 26 de marzo de 1992, Beldjoudi,

prrs. 75-79.
[299]
Sentencia de 16 de diciembre de 1992, prr. 37. Otro ejemplo es

Kopp, sentencia de 25 de marzo de 1998.
[300]
Sentencias de 24 de abril de 1990, prr. 33 y prr. 34, respectivamente.
501
sivos). An as, el Tribunal concluy que ello violaba el

artculo 8. Destac al mismo tiempo que la eliminacin
de pasajes se reconoce que es una interferencia menos
grave, pero en las circunstancias del caso parece tambin
12.9.2 RESTRICCIONES IMPLCITAS

Como ya se indic, el Tribunal rechaza el concepto de
limitaciones inherentes en el contexto del artculo 8.302
Sin embargo, algunas situaciones implican de hecho restricciones que es probable que el Tribunal permita, puesto que son inherentes a una situacin especfica o se corresponden a una posicin social como la del soldado o
el prisionero. Ello no debera significar, sin embargo, que
en esos casos el test conforme al prrafo segundo no es ya
relevante; slo puede implicar que el Estado contratante
puede tener que enfrentarse en ellos a una actitud menos
severa y menos exigente por parte del Tribunal ante las
restricciones que imponga. Sin embargo, en la prctica
a veces los test efectuados conforme al segundo prrafo
son superficiales o no se llevan a cabo en absoluto.
En el caso Campbell, el Tribunal concluy que se
requiere algn grado de control sobre la correspondencia de los prisioneros y que ello en s no es incompatible
con el Convenio si se consideran los requisitos ordinarios y razonables de la pena de prisin.303 El Tribunal
adopt un razonamiento similar en el caso Costello Roberts, relativo al castigo corporal en la escuela. A este
respecto, el Tribunal observ que las medidas adoptadas
en el campo de la educacin pueden afectar, en ciertas
circunstancias, al derecho al respeto a la vida privada,
pero que no se puede decir que cualquier acto o medida
que afecte negativamente a la integridad fsica o moral
de una persona d lugar siempre a esa interferencia. Con
respecto a la aplicabilidad del artculo 8, el Tribunal aadi que enviar a un nio a la escuela es inevitable que
implique en algn grado interferir con su vida privada.
Por lo tanto, el Tribunal consider que el trato del que
se queja el solicitante no entraa efectos adversos para
su integridad fsica o moral que sean suficientes para
situarlo dentro del mbito de la prohibicin contenida
en el artculo 8.304 En el caso Ldi, el Tribunal acept la
legitimidad de una interferencia con el derecho del artculo 8 causada por la utilizacin y las actividades de un
[301]
[302]
Vase supra 12.4.4.; vase tambin supra 5.4.3.
[303]

sentencia de 25 de marzo de 1983, Silver, prr. 98 y la sentencia de
25 de febrero de 1992, Pfeifer and Plankl, prr. 46.
[304]
agente encubierto debido a que el solicitante deba haber

sido consciente, al participar en actividades criminales,
que se arriesgaba en consecuencia a encontrarse con un
oficial de polica encubierto cuya tarea sera de hecho
descubrirle.305
Puede concluirse de esta jurisprudencia que, aunque en general el Tribunal no acepta el concepto de restricciones inherentes o implcitas, en casos concretos se
aceptan no obstante algunas restricciones por el Tribunal
cuando tienen su fundamento en una situacin o posicin jurdica especficas de un sujeto.
12.9.3 NECESARIA EN UNA SOCIEDAD

DEMOCRTICA
La aplicacin del concepto necesario en una sociedad
democrtica implica un escrutinio muy minucioso y
exigente por el Tribunal, que sustituye las opiniones de
las autoridades nacionales con su propio juicio y sus propios criterios. Aunque el concepto general de necesidad,
como se usa por el Tribunal, sin duda es el mismo en
todos los casos en los cuales ste hace referencia a l, sin
embargo la intensidad del control ejercido por el Tribunal difiere y depende de muchas circunstancias, como la
gravedad de la infraccin o la posicin del solicitante. Un
ejemplo de un escrutinio muy exigente efectuado por el
Tribunal puede verse en su sentencia en el caso Campbell.
En esa sentencia el Tribunal adopt una perspectiva muy
estricta contra las autoridades nacionales en relacin con
la apertura de cartas de los prisioneros. Pero el Tribunal
fue incluso ms all al dar indicaciones al Estado contratante de cmo proceder cuando quera controlar la correspondencia de un prisionero con su abogado.306
Por el contrario, en el rea de las rdenes de poner en cuidado pblico a nios, el Tribunal en general
adopt una actitud ms moderada. As, declar en el
caso Olsson (n 2): Al ejercer su jurisdiccin de supervisin, el Tribunal debe determinar si las razones que se
dan para la prohibicin de llevarse al hijo del hogar en el
que se encuentra, el mantenimiento de esa medida hasta
que se transfiera de hecho la custodia y las restricciones
al derecho de visita al nio que estaban vigentes durante
este perodo, eran relevantes y suficientes a la vista del
caso en su totalidad.307 Sin embargo, con el fin de hacer
este test ms estricto, el Tribunal aadi un requisito adicional para el Estado demandado: hacer esfuerzos para
[305]
[306]
Vase supra 12.6.1.
[307]

sentencia de 24 de marzo de 1988, Olsson, prr. 81.
502
la reunificacin de la familia. Ello parecera todava dejar

a los Estados una discrecionalidad mayor de la que el
Tribunal est preparado para permitir, por ejemplo, con
respecto al control de las cartas recibidas y enviadas por
los prisioneros.
12.10 DEROGACIN
El artculo 8 no pertenece a los derechos inderogables
contemplados en el artculo 15(2). Ello significa que los
Estados contratantes pueden adoptar medidas que deroguen el artculo 8 en las circunstancias a las que se refiere
el artculo 15 y con las condiciones establecidas en l. En
varios casos contra Turqua en los cuales se declar que
la destruccin de hogares por las fuerzas de seguridad
constitua una violacin del artculo 8, el artculo 15 no
desempea ningn papel, aunque el Tribunal mencion
el hecho de que algunas regiones se haban visto sometidas a un estado de excepcin.
13.
LIBERTAD
DE PENSAMIENTO,
CONCIENCIA Y RELIGIN
13.1 TEXTO DEL ARTCULO 9

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento,

de conciencia y de religin; este derecho implica la libertad de cambiar de religin o de convicciones, as como la
libertad de manifestar su religin o sus convicciones individual o colectivamente, en pblico o en privado, por
medio del culto, la enseanza, las prcticas y la observancia de los ritos.
2. La libertad de manifestar su religin o sus convicciones

no puede ser objeto de ms restricciones que las que,
previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en
una sociedad democrtica, para la seguridad pblica, la
proteccin del orden, de la salud o de la moral pblicas,
o la proteccin de los derechos o las libertades de los dems.
13.2 PROTECCIN DEL FORO INTERNO

El derecho a la libertad (interior) de pensamiento, conciencia y religin, es
decir, a la inviolabilidad del foro privado, se garantiza sin cualificaciones de
ningn tipo por el artculo 9 del Convenio. Es decir, slo son posibles las restricciones con respecto a las expresiones externas del pensamiento, la conciencia y lo religin, segn lo dispuesto en el segundo prrafo del artculo 9 con
relacin a la manifestacin de la religin y otras creencias,1 y en el segundo
prrafo del artculo 10 con respecto a la expresin de opiniones en general.
[1]
Sentencia de 25 de mayo de 1993, Kokkinakis, prr. 33: La naturaleza fundamental de los

derechos garantizados en el artculo 9 prr. 1 se refleja tambin en la redaccin de los prrafos que
contemplan las limitaciones a los mismos. A diferencia del segundo prrafo de los artculos 8, 10 y
11, que cubre todos los derechos mencionados en los primeros prrafos de esos artculos, el artculo
506
Esta libertad absoluta de tener cualquier pensamiento, conviccin moral o idea religiosa no carece de
importancia prctica. Es cierto que los pensamientos y
las opiniones, en la medida en que no se hayan expresado, son intangibles y que esas convicciones son especialmente valiosas para la persona afectada cuando puede
expresarlas. Pero ello no hace que la libertad (interior)
de pensamiento, conciencia y religin sea intil. Esta
garanta implica tambin que no se puede someter a un
individuo a cualquier forma de trato cuyo propsito sea
cambiar la manera en la que piensa (lavado de cerebro), est prohibida cualquier forma de compulsin que
fuerce a alguien a expresar ideas, cambiar de opinin,
o divulgar su conviccin religiosa.2 Tampoco puede imponer ninguna sancin ni por sostener una opinin ni
por cambiar de religin o conviccin: se protege contra el
adoctrinamiento del Estado.3 Por otro lado, la obligacin
de los nios de asistir a lecciones de educacin moral y
social que no les inculquen una doctrina religiosa o les
sometan a cualquier otra forma de adoctrinamiento no
constituye una interferencia con la libertad de pensamiento y conciencia.4 En el mismo sentido, el Tribunal ha
dictaminado que la obligacin de participar en un desfile
escolar sin connotaciones militares no es de tal naturaleza que ofenda las convicciones religiosas de los padres y,
por lo tanto, no constituye una interferencia con la libertad de religin.5
Incluso la obligacin de revelar la religin o conviccin personal en un censo u otro registro parece estar
en conflicto con el artculo 9 porque la libertad de tener
una religin o conviccin incluye el derecho a no revelarlas. Adems, parece que la Comisin ha deducido del
artculo 9 el derecho a que la religin o conviccin propia
aparezca correctamente registrada por las autoridades:
se consider que la denuncia de que las autoridades municipales se haban negado a proporcionar un certificado
que indicase la religin de la persona quedaba dentro del
alcance del artculo 9.6 El voto obligatorio, por otro lado,
9 se refiere slo a la libertad de manifestar su religin o sus convicciones.
no se ha considerado contrario al artculo 9, ya que slo

existe una obligacin de asistir a la votacin y no una
obligacin de registrar el voto.7
13. 3 LIBERTAD DE CONCIENCIA

La libertad de actuar de conformidad con el pensamiento, la conciencia y la religin propios slo se garantiza
por el artculo 9 en tanto que pueda considerarse, desde
un punto de vista objetivo, como la manifestacin de esa
religin o creencia (prrafo 4). Ello implica, por ejemplo,
que la libertad de actuar conforme a la conciencia (subjetiva) del individuo la libertad externa de conciencia no
est como tal protegida por el artculo 9.
Adems, sobre la base de la lgica legal debera
excluirse que esa libertad pudiera estar protegida por
una norma general en un tratado de derechos humanos.
Aunque cualquier clase de accin puede tener a la conciencia como fundamento de su motivacin, toda obligacin legal acta necesariamente como una restriccin a la
libertad (externa) de conciencia cuando hay una discordancia entre norma y conciencia. Es claro que esa libertad
no puede ser ilimitada. Sin embargo, la ilimitacin de
la conciencia impide precisamente que las limitaciones
de esa libertad queden establecidas de forma general,
en una clusula de restriccin formulada estrictamente.
Otros derechos humanos que afectan a ciertas reas especficas de accin, como la libertad de expresin o religin, estn conectados con instituciones sociales y tienen
que ver con patrones previsibles de comportamiento,
lo cual hace posible definir sus clusulas limitativas en
trminos generales. Puesto que la libertad externa de
conciencia carece de tal objeto y alcance identificables,
no es posible concebir una norma adecuada y funcional
utilizando el criterio de las restricciones a la accin. Por
lo tanto, debe presumirse sobre bases lgicas que el artculo 9 no garantiza la libertad externa de conciencia.
Una interpretacin sistemtica derivada del propio artculo 9 apoya esta interpretacin restrictiva. Debe
subrayarse que la libertad de conciencia contemplada en
el artculo 9(1) no puede someterse a limitaciones: el artculo 9(2) slo permite restricciones a la libertad de manifestar la religin o creencias propias.8 Si la libertad de
conciencia comprendiese el derecho a actuar de acuerdo
con los dictados de la conciencia, esta libertad sera ilimitada, en el sentido de que toda obligacin legal tendra
que ceder (y apelar) a las objeciones de conciencia y a las
[2]
Se puede deducir del Informe Teitgen que los padres del Convenio
pretendieron que la libertad de pensamiento, etc., protegiera al
individuo contra esos mtodos odiosos de investigacin policial o
de instruccin judicial que le privan al sospechoso o al acusado del
control de sus facultades intelectuales o de su conciencia (Recueil
des Travaux Prparatoires, Vol. I, The Hague 1975, p. 223).
[3]
Appl. 23380/94, C.J., J.J. and E.J. v. Poland, D&R 84-A (1996), p. 46
(56).
[4]
Appl. 17187/90, Bernard, D&R 75 (1993), p. 57 (73).
[5]
Sentencia de 18 de diciembre de 1996, Valsamis, prrs. 34-38;

sentencia de 18 de diciembre de 1996, Efstratiou, prrs. 35-39.
[7]
Appl. 1718/62, X v. Austria, Yearbook VIII (1965), p. 168 (172); Appl.

4982/71, X v. Austria, Yearbook XV (1972), p. 468 (472-474).
[6]
Appl. 16319/90, H. v. Greece (no publicada).
[8]
507
Libertad de pensamiento, conciencia y religin
convicciones personales. Pero esa libertad irrestricta de

conciencia en el foro externo equivaldra a la abolicin
del orden legal como un sistema vinculante de reglas generales. Por lo tanto, debe concluirse que la libertad de
conciencia en el artculo 9 no cubre las manifestaciones
externas sino slo el mundo interno (el foro interno).
Esta interpretacin se ajusta a la jurisprudencia.
Segn la Comisin, el artculo 9 protege principalmente
la esfera de las creencias personales y los credos religiosos, es decir, el rea que a veces se conoce como fuero
interno. Adems, protege los actos que estn ligados ntimamente a esas actitudes, como los actos de adoracin o
devocin que son aspectos de la prctica de una religin
o creencia de una forma generalmente admitida.9 La
expresin actos que estn ntimamente ligados a estas
actitudes es probable que se refiera a la ltima parte del
artculo 9(1), la libertad de manifestar su religin o credo. Por lo tanto, la frase la esfera de las creencias y los
credos religiosos, es decir, el rea que a veces se conoce
como fuero interno resume la primera parte de esta norma: el derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religin y de la libertad de cambiar su religin o
creencia. Esto implica que segn la Comisin la libertad
de conciencia en esta norma slo cubre el fuero interno,
es decir, slo garantiza la libertad interna de conciencia.
En el mismo sentido, el Tribunal dictamin en el
caso Pichon and Sajous relativo a dos farmacuticos que
se negaron a vender pldoras anticonceptivas a causa de sus convicciones religiosas que la esfera principal protegida por el artculo 9 es la de las convicciones
personales y las creencias religiosas; en otras palabras,
lo que a veces se conoce como asuntos de la conciencia
individual. Tambin protege los actos que estn ligados
estrechamente a estos asuntos, como los actos de adoracin o devocin que forman parte de la prctica de una
religin o una creencia de manera generalmente aceptada. [...] Sin embargo, si bien salvaguarda este dominio
personal, el artculo 9 del Convenio no siempre garantiza
el derecho a comportarse en pblico en una manera regulada por esa creencia. La palabra prctica usada en
el artculo 9 prrafo 1 no denota todos y cada uno de
los actos o formas de comportamiento motivados o inspirados por una religin o creencia. En consecuencia, el
Tribunal concluy que los solicitantes no pueden darle
preferencia a sus creencias religiosas e imponrselas a
[9]
Appl. 10358/83, C. v. the United Kingdom, D&R 37 (1984), p. 142

(147). Vase tambin el informe de 12 de octubre de 1978, Arrowsmith, D&R 19 (1980), p. 5 (19).
los dems como una justificacin para negarse a vender

esos productos.10
13.4 LAS OBJECIONES

DE CONCIENCIA AL SERVICIO MILITAR
Y SUSTITUTORIO
Con respecto al ejercicio de la libertad de conciencia,
tanto en la jurisprudencia nacional como en la de Estrasburgo, la cuestin de las objeciones de conciencia
de naturaleza religiosa o de cualquier otro tipo contra el
servicio militar o sustitutorio ocupan un lugar importante. Varias instituciones internacionales parecen apoyar la
idea de que por lo menos las objeciones de conciencia
contra el servicio militar estn cubiertas por el artculo
9. En la resolucin 337 (1967) la Asamblea Parlamentaria
del Consejo de Europa infiri del artculo 9, entre otras
cosas, que:
1.
Las personas obligadas a cumplir obligatoriamente el servicio militar que, por razones de conciencia o conviccin profunda, fundamentadas en
motivos religiosos, ticos, morales, humanitarios,
filosficos u otros parecidos, se nieguen a realizar
el servicio armado tendrn un derecho de carcter
personal a reclamar que se les excluya de la obligacin de realizar ese servicio.
2.
Este derecho deber considerarse como una consecuencia lgica de los derechos fundamentales
del individuo en los Estados democrticos que se
encuentran garantizados por el artculo 9 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.11
Y en 1987 el Comit de Ministros adopt la recomendacin R(87)8 sobre el mismo tema. En ella, se
establece el principio bsico de que cualquiera que
deba cumplir con el servicio militar y que, por razones
imperativas de conciencia, se niegue a involucrarse en
el manejo de armas, tendr el derecho a ser liberado de
la obligacin de realizar ese servicio en las condiciones
aqu est3ablecidas. Esas personas pueden estar obligadas a realizar un servicio sustitutorio.12
[10]
[11]
Res. 337(1967), Consejo de Europa, Cons. Ass., Eighteenth Ordinary Session (Third Part), Texts Adopted (1967), reiterado por la
Asamblea Parlamentaria en su Res. 816(1977), adoptada el 7 de octubre de 1977; Collected Texts, pp. 222-223. El Parlamento Europeo
adopt el mismo punto de vista en una Resolucin de 7 de febrero de
1983.
[12]
Consejo de Europa, Information Sheet n 21, H/INF(87)1, p. 160.

Vase tambin la Resolucin 1987/46 de 10 de marzo de 1987 de
la Comisin de Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la
objecin de conciencia al servicio militar, en donde la Comisin apela,
entre otros argumentos, a que los Estados reconozcan que la objecin
consciente al servicio militar puede considerarse un ejercicio legtimo del
derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religin reconocida
508
Ni la resolucin ni la recomendacin son legalmente vinculantes. Sin embargo, pueden considerarse

como una interpretacin autntica del artculo 9 que no
puede ser simplemente ignorada por las autoridades nacionales y las instituciones de Estrasburgo. Y de hecho la
Comisin ha decidido que las objeciones de conciencia
al servicio militar estn dentro de la esfera del artculo 9,13 probablemente porque esas objeciones deberan
considerarse en general como manifestaciones de una
religin o creencia.
Adems, la Comisin argument que mientras en

el artculo 4(3)(b) se reconoce expresamente que el servicio civil puede imponerse a los objetores de conciencia como una prestacin sustitutoria del servicio militar,
debe concluirse que la objecin de conciencia no da derecho, segn el Convenio, a que una persona se exima del
servicio civil.16 Por lo tanto, es probable que el Convenio
no le impida a un Estado adoptar medidas que obliguen
a hacer cumplir el servicio civil sustitutorio a aquellos
que se niegan a realizar el servicio militar.17
Puede presumirse que el Tribunal, como la Comisin en su momento, adopta la posicin de que la objecin de conciencia est dentro del mbito del artculo 9.
En el caso Thlimmenos el Tribunal tuvo que ocuparse de
un testigo de Jehov que no haba sido nombrado auditor pblico como resultado de su condena pasada por
insubordinacin, debido a su negativa, motivada por sus
objeciones religiosas de conciencia, de llevar un uniforme militar. El Tribunal concluy que este conjunto de hechos estaba dentro del mbito del artculo 9.14
Hasta ahora, el Tribunal no ha aclarado su posicin acerca de estos temas. En el caso Thlimmenos el Tribunal declar que no tena en el caso presente que ocuparse de la cuestin de si la imposicin de esas sanciones
a los objetores de conciencia al servicio militar obligatorio puede infringir el derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religin garantizado por el artculo
9 prrafo 1, sin perjuicio de la redaccin del artculo 4(3)
(b).18
La presuncin de que las objeciones de conciencia caen dentro del mbito del artculo 9 no implica de
manera necesaria que no se permita el castigo a los objetores de conciencia o la imposicin de un servicio civil
sustitutorio. La Comisin determin que el derecho a la
objecin de conciencia no est como tal garantizado en
el artculo 9. Por el contrario, opin que el Convenio no
contiene ninguna obligacin para los Estados contratantes de eximir a los objetores de conciencia del servicio militar obligatorio. Para defender su posicin, la Comisin
se refiri a las palabras del artculo 4(3)(b): objetores
de conciencia en los pases en que sea reconocida (nfasis
aadido).15 Es evidente que debido a que los redactores
del Convenio tuvieron por intencin darle libertad a los
Estados de reconocer o no la objecin de conciencia al
servicio militar, no pueden al mismo tiempo haber pretendido privarles de esta misma libertad en otra norma
del mismo Convenio.
El hecho de que las objeciones de conciencia estn dentro del mbito del artculo 9, y con independencia de si esta norma contiene un derecho a la objecin
de conciencia o no, implica que el trato diferencial entre
aquellos que hacen el servicio militar y aquellos que han
optado por el servicio civil sustitutorio est justificado
en la medida en que los ponga en una posicin comparable. Por ejemplo, la diferencia de duracin entre el
servicio militar y el servicio sustitutorio se denuncia a
menudo en los tribunales por ser injustificada, aunque
hasta ahora sin xito: segn la jurisprudencia constante
internacional y nacional, el servicio sustitutorio se considera menos arduo que el servicio militar, de manera que
el tiempo adicional que el objetor de conciencia tiene que
servir se estima que es una medida necesaria para evitar
que no se realice el servicio militar nicamente porque
es ms duro.19 Incluso un sistema en el cual la duracin
del servicio sustitutorio es del doble de la duracin del
servicio militar no supone una violacin del artculo 14
en conexin con el artculo 9.20
por la Declaracin Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
Otra consecuencia de la aplicabilidad del artculo 14 en conexin con el artculo 9 es que el tratamiento
[13]
Appl. 10410/83, N v. Sweden, D&R 40 (1985), p. 203 (207); Appl.

17086/90, Autio, D&R 72 (1992), p. 245 (249); Appl. 20972/92,
Raninen, D&R 84-A (1996), p. 17 (30).
[14]
Sentencia de 6 de abril de 2000, Thlimmenos, prr. 42.
[16]
Informe de 29 de junio de 1967, Grandrath, Yearbook X (1967), p.

626 (672-674).
[15]
Vase el informe de 29 de junio de 1967, Grandrath, Yearbook X

(1967), p. 626 (672-674). Vase tambin Appl. 5591/72, X v. Austria,
Coll. 43 (1973), p. 161; Appl. 7565/76, Conscientious objectors, D&R
9 (1978), p. 117 (118); Appl. 7705/76, X v. Federal Republic of Germany, D&R 9 (1978), p. 196 (203); Appl. 10640/83, A. v. Switzerland,
D&R 38 (1984), p. 219 (223); Appl. 10410/83, n v. Sweden, D&R
40 (1985), p. 203 (206); Appl. 11850/85, G. v. the Netherlands, D&R
51 (1987), p. 180 (182).
[17]
Appl. 10600/83, Johansen, D&R 44 (1985), p. 155 (165); Appl.

20972/92, Raninen, D&R 84-A (1996), p. 17 (32).
[18]
[19]
Appl. 11850/85, G. v. the Netherlands, D&R 51 (1987), p. 180 (182).
[20]
Appl. 17086/90, Autio, D&R 72 (1992), p. 245 (250), relativa al

sistema en Finlandia (el servicio militar duraba ocho meses, mientras
que el servicio civil sustitutorio duraba diecisis meses).
509
diferencial entre las diversas categoras de objetores de

conciencia debe tener una justificacin objetiva y razonable. Sobre esta base, el hecho de que en algunos pases
(slo) los testigos de Jehov estn exentos del servicio
militar y del sustitutorio ha sido y sigue siendo objeto de
una fuerte crtica. Sin embargo, hasta ahora se ha negado
que ese tratamiento diferencial sea contrario al artculo
14. Segn la Comisin, la certeza que proporciona el ser
miembro de los testigos de Jehov con respecto a la naturaleza genuina de sus objeciones garantiza tambin que
su posicin privilegiada no socave el servicio militar. Es
improbable que cualquier persona se una a esta secta pequea y rgida con el fin de evitar el servicio sustitutorio.
Esa doble garanta no existe con respecto a otros grupos
y personas, lo cual justifica el porqu slo los testigos de
Jehov y no otros objetores totales estn exentos del
servicio sustitutorio.21 Esta cuestin revela un complejo
conflicto entre libertad e igualdad. Por un lado: es justificable que los testigos de Jehov estn exentos del servicio civil sustitutorio y del servicio militar mientras que
se encarcela a otros objetores totales?22 Por otro lado
se podra justificar que un testigo de Jehov recibiese la
misma condena con el fin de que recibiese un trato idntico a los otros objetores totales (que son relativamente
pocos)?
Por ltimo, la aplicabilidad del artculo 14 en conexin con el artculo 9 implica que los objetores de conciencia deberan ser tratados en ciertas circunstancias de
manera diferente a los criminales comunes. El derecho
a no ser discriminado se viola tambin cuando los Estados sin una justificacin objetiva y razonable no distinguen entre personas cuyas situaciones son significativamente diferentes. En el caso Thlimmenos, el Tribunal consider que a diferencia de otras condenas por delitos
graves, una condena por negarse sobre bases religiosas o
filosficas a llevar el uniforme militar no puede implicar
la existencia de algn tipo de deshonestidad u oscuridad
moral que disminuya probablemente la capacidad de un
infractor de ejercer esa profesin (...). De ello se deriva
que la exclusin del solicitante de la profesin de auditores pblicos no persigue un fin legtimo. Por lo tanto, se
[21]
Appl. 10410/83, n v. Sweden, D&R 40 (1985), p. 203 (207); Appl.

20972/92, Raninen, D&R 84-A (1996), p. 17 (33.
[22]
Segn el Comit de Derechos Humanos, ese trato diferencial es

incompatible con el artculo 26 del Pacto. En su opinin de 27 de
julio de 1993, Comunicacin n 402/1990, concluy que el Estado
parte [Holanda] debera dar igual trato a todas las personas que tienen objeciones igual de fuertes frente al servicio militar y al servicio
sustitutorio, y recomienda que el Estado parte revise sus normas y
prcticas relevantes con el propsito de eliminar cualquier clase de
discriminacin a ese respecto.
concluy que haba existido una violacin del artculo 14

en conjuncin con el artculo 9.23
13.5 LA LIBERTAD DE TENER (O NO

TENER) UNA RELIGIN O CREENCIA
Y DE CAMBIAR LA RELIGIN O
CREENCIA PROPIA
La libertad de tener o aceptar una religin o creencia y
tambin la libertad de cambiar de religin o creencias
propias no puede restringirse. Esta libertad incluye tambin la libertad de no tener una religin o creencia, que
es tambin un bien precioso para ateos, agnsticos, escpticos e indiferentes.24 Y tambin comprende el derecho a no ser obligado a actuar en forma tal que suponga
tener que manifestar la aceptacin de una Iglesia, una
religin o una creencia que el individuo no comparte.
Por ejemplo, exigir a los miembros del Parlamento jurar
sobre los Evangelios es equivalente a exigirles (...) a los
representantes electos del pueblo a que juren fidelidad a
una religin particular, un requisito que no es compatible con el artculo 9.25
Se puede deducir de la jurisprudencia elaborada
por la Comisin y el Tribunal sobre el cobro de impuestos
por parte de las Iglesias o en su nombre que la obligacin
de pagar esos impuestos no viola la libertad de religin
o creencias, siempre y cuando la libertad de abandonar
la comunidad religiosa est garantizada.26 Se puede requerir una confirmacin formal y no ambigua de esa decisin.27 Adems, en el caso Darby el Tribunal argument
que las exenciones de estos impuestos no pueden concederse de una manera discriminatoria.28 Por desgracia, el
Tribunal examin el problema de los impuestos cobrados por o para las Iglesias en el caso Darby slo desde la
perspectiva del artculo 1 del Protocolo n 1.29
Que una Iglesia imponga restricciones especficas a sus ministros y a otros empleados por ella con
el propsito de preservar la pureza de su doctrina y de
[23]
[24]
Sentencia de 25 de mayo de 1993, Kokkinakis, prr. 31; sentencia

de 18 de febrero de 1999, Buscarini and Others, prr. 34; sentencia
de 13 de diciembre de 2001, Metropolitan Church of Bessarabia and
Others, prr. 114.
[25]
Sentencia de 18 de febrero de 1999, Buscarini and Others, prr. 39.
[26]
Appl. 9781/82, E. and G.R. v. Austria, D&R 37 (1984), p. 42 (45).
[27]
Appl. 10616/83, J. and B. Gottesmann, D&R 40 (1985), p. 284 (289).
[28]
[29]
La Comisin determin que la existencia de un impuesto eclesistico sin posibilidad de eximirse violaba posiblemente el artculo 9 y
tambin el artculo 14 en conjuncin con el artculo 9 (Informe de 9
de mayo de 1989, prrs. 56-60 y 62-70).
510
garantizar la unidad en la profesin religiosa se ha considerado conforme al artculo 9 por la Comisin, que
opin lo siguiente: Mediante los derechos concedidos
a sus miembros conforme al artculo 9, se protegen los
derechos de la Iglesia a manifestar su religin, a organizarse, y a celebrar su culto, su prctica de enseanza
y el respeto a sus preceptos, y se ve libre para actuar y
hacer respetar la uniformidad en estos asuntos. Adems,
en un sistema donde existe religin de Estado sus funcionarios se contratan con el fin de aplicar y ensear una
religin especfica. Su libertad individual de pensamiento, conciencia o religin se ejerce en el momento en que
aceptan o rechazan ser empleados como ministros de la
fe, y su derecho a dejar la Iglesia garantiza su libertad de
religin en el caso de que se opongan a sus enseanzas.
En otras palabras, la Iglesia no est obligada a proporcionar libertad religiosa a sus funcionarios y miembros,
como si lo est el Estado para todo el mundo sujeto a su
jurisdiccin.30
La obligacin de unirse a una asociacin de arquitectos, por ejemplo, que aplica a todas las personas
de esta profesin, no tiene ninguna vinculacin con las
creencias personales de sus miembros, puesto que estos
tienen libertad de establecer asociaciones separadas y
de expresar sus ideas personales de otras formas, por lo
cual esa obligacin no se considera una interferencia con
el artculo 9.31
No est claro hasta qu punto el derecho a tener
y cambiar de religin o creencia propias implica tambin
el derecho a verse protegido contra la imposicin de una
concepcin concreta de la moral. A este respecto, vale la
pena mencionar la sentencia del Tribunal en el caso Johnston. En ste, los solicitantes denunciaban la prohibicin
del divorcio en Irlanda. Uno de los solicitantes invoc el
artculo 9 del Convenio, alegando que la imposibilidad
de vivir juntos en una relacin marital puesto que uno
de ellos haba estado casado con una mujer con la que ya
no viva entraba en conflicto con su conciencia. El Tribunal concluy que en este caso no exista una violacin
del artculo 9. Segn el Tribunal, no estaba involucrado
el artculo 9 en su sentido ordinario.32
[30]
Appl. 7374/76, X v. Denmark, D&R 5 (1976), p. 157 (158); Appl.

11045/84, Knudsen, D&R 42 (1985), p. 247 (257-258); Appl.
12356/86, Karlsson, D&R 57 (1988), p. 172 (175).
[31]
Appl. 14331/88 y 14332/88, Revert and Legallais, D&R 62 (1989), p.

309 (318).
[32]
13.6 LA LIBERTAD DE MANIFESTAR

LA RELIGIN O CREENCIAS PROPIAS
13.6.1 RELIGIN O CREENCIA
El artculo 9 protege la libertad de manifestar su religin o creencia. No se refiere a la libertad de expresin
en general, un derecho que se regula en el artculo 10. Sin
embargo, parece requerirse una interpretacin amplia de
las palabras religin o creencia que no slo cubra las
religiones y creencias (no religiosas) tradicionales, sino
tambin todas las clases de posiciones minoritarias. Por
ejemplo, el pacifismo33 y es probable que tambin el comunismo se consideren como creencias que caen dentro del mbito del artculo 9.34 Incluso el veganismo (el
vegetarianismo estricto) puede estar dentro del mbito
de este artculo.35
Esto no significa que toda opinin, conviccin o
preferencia individual sea una religin o creencia.36
Este ltimo concepto estara ms cercano al concepto de
convicciones religiosas y filosficas que aparece en el
artculo 2 del Protocolo n 1 y que se refiere a opiniones
que alcanzan un cierto nivel de coherencia, seriedad, integridad e importancia.37 Por ejemplo, la preferencia por
un cierto lenguaje no es una creencia en el sentido del artculo 9.38 Los deseos mgicos de un adepto wicca no se
consideraron que estuvieran protegidos por el artculo 9,
porque el solicitante no pudo especificar el contenido de
la religin wicca. Se recurri a la misma justificacin con
respecto a la queja de un lichtanbeter.39 En un caso concerniente a un soldado que haba declarado en una fiesta
privada que el Holocausto era una mentira sionista, la
Comisin concluy que esos comentarios no reflejaban
una creencia en el sentido del artculo 9 del Convenio,
que est pensado para proteger religiones o teoras sobre
valores universales filosficos o ideolgicos.40
[33]
Informe de 12 de octubre de 1978, Arrowsmith, D&R 19 (1980), p.

5 (19); Appls. 11567/85 y 11568/85, Le Corte Grandmaison and Fritz,
D&R 53 (1987), p. 150 (160).
[34]
Appls. 16311/90, 16312/90 y 16313/90, nH, G.H. and R.A. v. Turkey,

D&R 72 (1992), p. 200 (212).
[35]
Appl. 18187/91, W. v. the United Kingdom (no publicada).
[36]
Sentencia de 29 de abril de 2002, Pretty, prr. 82.
[37]
Sentencia de 25 de febrero de 1982, Campbell and Cosans, prr. 36.
[38]
Sentencia de 23 de julio de 1968, Belgian Linguistic Cases, (A.6

(1968), p. 32).
[39]
Appl. 7291/75, X. v. the United Kingdom, D&R 11 (1978), p. 55 (56);

119 (121-122).
[40]
Appl. 19459/92, F.P. v. Federal Republic of Germany. La Comisin

no tom ninguna decision acerca de si la propaganda fascista caa o
no dentro del mbito del artculo 9: Appl. 6741/74, X v. Italy, D&R 5
(1976), p. 83 (85).
511
Cuando los criterios de la coherencia, seriedad,

integridad e importancia se cumplen, se debe presumir
la existencia de una religin o creencia. No depende del
Estado negar la proteccin porque esa religin o creencia
se consideren incorrectas, falsas o inaceptables teolgicamente. Por ejemplo, en el caso Manoussakis el Tribunal
interpret que la libertad de religin excluye cualquier
discrecionalidad por parte del Estado para determinar
si una creencia religiosa o los medios que se usan para
expresar esas creencias son legtimos.41
13.6.2 LA LIBERTAD DE MANIFESTAR

LA RELIGIN O LA CREENCIA PROPIAS
EN LA PRCTICA
El artculo 9 protege la libertad de manifestar la religin
o la creencia propias en la celebracin del culto, la enseanza, la prctica y el cumplimiento de los preceptos
religiosos. La enumeracin sugiere que el artculo 9 se
refiere principalmente a las manifestaciones tradicionales de los ritos y cultos religiosos,42 por ejemplo al
cumplimiento de las reglas relativas a la vestimenta y la
alimentacin. Pero incluso con respecto a las manifestaciones tradicionales de la religin el Tribunal a veces
concluye que quedan fuera del mbito del artculo 9. Por
ejemplo, en el caso Chaare43 se concluy, despus de que
el Tribunal hubiese reconocido que los sacrificios rituales de animales vivos eran un acto religioso a los efectos
del artculo 9, que podra existir una interferencia con la
libertad de manifestar la religin propia slo si la prohibicin de efectuar un sacrificio ritual de animales vivos hubiera hecho imposible para los judos (franceses)
ultraortodoxos comer carne glatt de animales sacrificados de acuerdo con las prescripciones religiosas que
ellos consideraban aplicables. Puesto que podan obtener
esa carne en Blgica, el Tribunal consider que no exista
interferencia. Consideramos, con todo respeto, que es incorrecta la conclusin del Tribunal de que la prohibicin
de realizar un sacrificio ritual (un acto religioso) no constituye una interferencia con la libertad de religin.
exhaustiva. Adems, el trmino prctica deja espacio

a una interpretacin ms amplia, que vaya ms all de
la esfera de las manifestaciones religiosas tradicionales. La jurisprudencia de Estrasburgo, sin embargo, ha
adoptado una interpretacin bastante restrictiva, que se
formul por primera vez de manera explcita en el caso
Arrowsmith. Arrowsmith haba reclamado que tena derecho a distribuir pasquines (a las tropas en un campo
el ejrcito britnico) en los cuales defenda la opinin de
que estas tropas no deban prestar servicio en Irlanda del
Norte, puesto que el artculo 9 le daba derecho a expresar su creencia pacifista mediante esa prctica. Sin embargo, la Comisin argument que un criterio subjetivo
no vala: El trmino prctica que se emplea en el artculo 9.1 no cubre todos los actos que estn motivados o
influenciados por una religin o creencia. La Comisin
aplic un estndar objetivo: Cuando las acciones de los
individuos no expresan de hecho la creencia correspondiente no pueden considerarse que estn protegidos por
el artculo 9(1), aunque puedan estar inspirados por ella
y concluy que, puesto que los panfletos no expresaban
ideas pacifistas, la solicitante no manifestaba su creencia en el sentido del artculo 9 y, por lo tanto, no poda
invocar esta norma.44
Esta lnea de argumentacin se sigui de manera
consistente en decisiones posteriores de la Comisin y
en las sentencias del Tribunal. Los trminos manifestacin y prctica no cubren cualquier acto motivado
por una religin o creencia;45 las acciones que no expresen de hecho una creencia no estn protegidas por el
artculo 9.46 As que el Tribunal, aunque no duda de la
firmeza de las ideas del solicitante en lo relativo al suicidio asistido, que reflejan su compromiso con el principio
de la autonoma personal, encontr sin embargo que su
bsqueda de ayuda para permitir que su marido cometiera suicidio no implicaba una forma de manifestacin
de una religin o creencia.47 En ese mismo sentido, el Tribunal dictamin que la negativa de un farmacutico a
vender pldoras anticonceptivas debido a sus conviccio-
Se puede presumir que la enumeracin de las manifestaciones protegidas en el artculo 9 no pretende ser
[44]
Informe de 12 de octubre de 1978, D&R 19 (1980) p. 5 (19-20).
[42]
Por ejemplo la divulgacin de las creencias religiosas (sentencia

de 25 de mayo de 1993, Kokkinakis, prr. 31); mantener el ayuno
durante el Ramadn y asistir a la oracin de los viernes en la mezquita
(sentencia de 1 de julio de 1997, Kala, prr. 29); sacrificios rituales
(sentencia de 27 de junio de 2000, Chaare Shalom Ve Tsedek, prr.
74); llevar el pauelo islmico en la cabeza (sentencia de 29 de junio
de 2004, Leyla Sahin, prr. 71).
[45]
Appl. 10358/83, C. v. the United Kingdom, D&R 37 (1984), p. 142

(147); Appl. 16278/90, Karaduman, D&R 74 (1993), p. 93 (108);
Appl. 22838/93, Van den Dungen, D&R 80-A (1995), p. 147 (150);
sentencia de 1 de julio de 1997, Kala, prr. 27; sentencia de 26
de octubre de 2000, Hasan and Chaush, prr. 60; decisin de 2 de
octubre de 2001, Pichon and Sajous; sentencia de 29 de abril de 2002,
Pretty, prr. 82.
[43]
Sentencia de 27 de junio de 2000, Chaare Shalom Ve Tsedek, prrs.

80-83.
[46]
Appl. 19898/92, B.C. v. Switzerland, D&R 75 (1993), p. 223 (230).
[47]
Sentencia de 29 de abril de 2002, Pretty, prr. 82.
[41]
512
nes religiosas no poda considerarse como la prctica de

una religin o creencia.48
En resumen, el artculo 9 no protege todas las acciones que estn motivadas por convicciones personales
y creencias religiosas, sino slo los actos que forman
parte de la prctica de una religin o de una creencia en
una forma generalmente aceptada.49 La legislacin general y neutral, por lo tanto, no puede considerarse en
principio como una restriccin a la libertad de religin y
creencias.50 Por ejemplo, con respecto a la obligacin de
pagar impuestos la Comisin argument que el artculo
9 no conceda al solicitante el derecho a negarse, basndose en sus convicciones, a cumplir con la legislacin,
cuya efectividad se establece por el Convenio y que se
aplica de manera neutral y general a la esfera pblica sin
afectar a las libertades garantizadas por ese artculo.51
De forma parecida, se argument que el deber de participar en un esquema de pensiones no restringe la libertad de manifestar la creencia (antroposfica) propia:
La obligacin de participar en un fondo de pensiones se
aplica a todos los practicantes sobre una base puramente neutral y no puede decirse que tenga ningn vnculo
cercano con su creencia o convicciones.52
Esta interpretacin restrictiva parecera inevitable. Un sistema legal que consista en reglas vinculantes
generales no debera dejar sin respuesta las cuestiones
relativas a cundo una persona manifiesta su religin
o creencia y cundo las convicciones subjetivas de esta
persona estn dentro del mbito del artculo 9. El sistema
legal debera proporcionar por s mismo las respuestas a
estas preguntas basndose en criterios objetivos, sobre
todo aquellos relativos a la apariencia exterior de la expresin.
Sin embargo, para las minoras menos reconocidas que no estn afiliadas de alguna manera con una de
[48]
Decisin de 2 de octubre de 2001, Pichon and Sajous.
[49]
Ibd. La Comisin us trminos parecidos: solo los aspectos de la

prctica de una religin o creencia reconocidos de manera general
son protegidos por el artculo 9: Appl. no. 10358/83, C. v. the United
Kingdom, D&R 37 (1984), p. 142 (147); Appl. 10678/83, V. v. the
Netherlands, D&R 39 (1984), p. 267 (268); Appl. 11308/84, Vereniging Rechtswinkels Utrecht, D&R 46 (1986), p. 200 (202).
[50]
Sentencia de 18 de diciembre de 1996, Valsamis, prrs. 36-37;

sentencia de 18 diciembre de 1996, Efstratiou, prrs. 37-38.
[51]
Por ejemplo Appl. 10358/83, C. v. the United Kingdom, D&R 37

(1984), p. 142 (147); Appl. 17522/90, Ortega Moratilla, D&R
72 (1992), p. 256 (262). El Tribunal defendi que tener pagar un
impuesto especial a la Iglesia de Suecia para un ciudadano que no era
miembro de ella no violaba su derecho a la libertad de religin, porque
ese impuesto era proporcional a los costos de las responsabilidad
puramente civiles de la Iglesia; decisin de 21 de agosto de 2001,
Lundberg, y decisin de 28 de agosto de 2001, Bruno.
[52]
Appl. 10678/83, V. v. the Netherlands, D&R 39 (1984), p. 267 (268).
las ideologas o religiones mundiales, esa posicin entraa el peligro de que sus acciones sean entonces consideradas la expresin de una creencia slo cuando puedan
parecerse a los patrones de conducta de aquellos movimientos espirituales que nos son familiares. Este problema debe mitigarse otorgndosele al solicitante que afirma que cierta clase de comportamiento es expresin de
su religin o creencia el beneficio de la duda si la reivindicacin no est manifiestamente mal fundada.53
Adems, debe destacarse que la aplicacin de reglas generales sobre una base neutral puede restringir sin
embargo la libertad de religin y creencias en circunstancias especficas. Por ejemplo, en la concepcin concreta
de la legislacin urbana, la limitacin de los usos de los
edificios a fines particulares no interfiere por lo general
con el ejercicio del derecho a la libertad de religin, aunque pueda restringir la posibilidad de emplearlos para
actividades religiosas.54 Sin embargo, cuando un edificio
se est ya usando para ese tipo de actividades puede surgir una cuestin relativa al ttulo 9.55 El Tribunal decidi
en el caso Manoussakis que la condena de los solicitantes
por usar las instalaciones como lugar de culto sin una
autorizacin previa constitua una interferencia con el
ejercicio de su libertad de religin, porque el requisito de
la autorizacin se haba usado para imponer condiciones
extremadamente onerosas a la prctica de creencias religiosas por ciertos movimientos minoritarios.56
La libertad de manifestar la religin o creencias
propias no implica un derecho a verse protegido de la
crtica o el ridculo por otros,57 porque estas acciones no
pueden considerarse de forma general como interferencias con esa libertad. Slo en casos extremos, cuando los
efectos de la manera concreta de oponerse o negar creencias religiosas o de otro tipo puede ser de tal clase que
las personas seguidoras de esas creencias se inhiban a
la hora de ejercer su libertad de conservarlas y expresarlas, el Estado puede verse obligado a reprimir ciertas
formas de conducta con el fin de garantizar el derecho
reconocido en el artculo 9. Sin embargo, en el caso del
[53]
Cf. la sentencia de 29 de junio de 2004, Leyla Sahin, prr. 71.
[54]
Sin embargo, en la sentencia de 24 de junio de 2004, Vergos, prrs.

36-42, el Tribunal asumi que esa legislacin restringi la libertad
de religin (aunque ello estaba justificado conforme al artculo 9(2)).
Nuestra opinin en este caso es que en realidad no haba ninguna
restriccin.
[55]
Appl. 20490/92, ISKCON, D&R 76-A (1994), p. 90 (106); sentencia

de 9 de diciembre de 1994, Holy Monasteries, prrs. 86-87.
[56]
[57]
Appl. 17439/90, Choudhury (no publicada) relativa a la negativa de las

autoridades a abrir un proceso penal contra el autor (Rushdie) del libro
Los versos satnicos y su editor.
513
Otto-Preminger-Institut, el Tribunal fue mucho ms lejos.

El Tribunal dictamin que el largometraje Das Liebeskonzil, supuestamente blasfemo a los ojos de la mayora catlica romana, podra pensarse que legtimamente haba
violado el derecho a que se respetasen los sentimientos
religiosos de los creyentes, tal y como se garantiza por
el artculo 9. Por esa razn, decidi que el secuestro y la
prohibicin del largometraje estaban justificados por el
artculo 10(2) al ser necesarios para la proteccin del derecho de aquella mayora a que se respetase su libertad
protegida por el artculo 9.58
Nuestra respetuosa opinin es que esta decisin
es incorrecta. La proyeccin del largometraje no haba
de manera alguna limitado o inhibido a los catlicos romanos a la hora de manifestar su religin y, por lo tanto,
no restringa sus derechos reconocidos en el artculo 9.
El Tribunal ampli el derecho del individuo a estar protegido contra los ataques maliciosos de sus conciudadanos contra su religin o creencias que pudieran poner en
peligro el goce de la libertad de manifestar esa religin o
creencias, especialmente relevante para las minoras, y lo
extendi para convertirlo en un derecho general, incluso de las mayoras dominantes, a que no se insulten sus
ideas religiosas o no religiosas. Pero tal derecho, que se
basa en una sancin a los ataques inapropiados contra
los objetos de veneracin religiosa y a impedir que algunas personas sientan que el ataque a sus creencias religiosas se realiza de una manera ofensiva y gratuita,59
no se incluye en el artculo 9, e incluso por el contrario
es inconsistente con el pluralismo indisociable de una
sociedad democrtica del que depende el artculo 9.60
13.6.3 LA DIMENSIN COLECTIVA

DE LA LIBERTAD DE RELIGIN Y CREENCIAS;
LOS DERECHOS DE LAS IGLESIAS
Y OTRAS ORGANIZACIONES;
LA NEUTRALIDAD DEL ESTADO
La libertad de manifestar una religin o creencia no es un
derecho exclusivamente individual, sino que tiene tambin una dimensin colectiva reconocida en el artculo
9 mediante las palabras en comunidad con otros. Por
consiguiente, parece razonable que colectividades, como
las Iglesias, deban considerarse tambin como titulares
de este derecho. Al principio, la Comisin declar que
una Iglesia al ser una persona jurdica y no natural es
[58]
Sentencia de 20 de septiembre de 1994, prr. 47. En el mismo

sentido, sentencia de 25 de noviembre de 1996, Wingrove, prr. 48.
[59]
Sentencia de 20 de septiembre de 1994, Otto-Preminger-Institut,

prrs. 49 y 56.
[60]
incapaz de tener o ejercer los derechos mencionados en

el artculo 9, prrafo (1) del Convenio y sobre esa base
no poda reclamar ser vctima de una violacin presunta del artculo 9.61 Esta posicin de la Comisin ha sido
correctamente criticada. Mientras que la libertad de pensamiento y conciencia, al igual que la libertad de escoger
una religin o una creencia, son estrictamente libertades
personales, el derecho a la libertad de religin no slo
tiene una dimensin individual, sino tambin colectiva,
y el buen funcionamiento de las Iglesias depende del respeto por este derecho. Parecera, por lo tanto, que la posicin de los crticos es bastante slida sobre este asunto,
en particular porque el artculo 34 contempla de forma
expresa la posibilidad de que organizaciones y grupos
no gubernamentales presenten demandas.
En una decisin de 1979, la Comisin revis su
posicin y caracteriz la distincin entre un ente religioso y sus miembros como una distincin artificial. Declar lo siguiente: Cuando un ente religioso presenta una
solicitud conforme al Convenio, lo hace en realidad en
nombre de sus miembros. Debera por lo tanto aceptarse
que un ente religioso es capaz de poseer y ejercer los derechos contenidos en el artculo 9(1) en su capacidad de
representante de sus miembros.62 El Tribunal ha adoptado la misma posicin, es decir que un ente eclesistico
puede, como tal, ejercer en nombre de sus seguidores el
derecho garantizado por el artculo 9 del Convenio.63
El derecho colectivo a manifestar una religin
no est restringido a las Iglesias. Otras organizaciones
como las fundaciones benficas pueden tambin poseer
y ejercer el derecho a la libertad de religin.64 Y en ciertas
circunstancias incluso una sociedad de responsabilidad
limitada puede tambin gozar de esta libertad.65
[61]
Appl. 3798/68, Church of X v. the United Kingdom, Yearbook XII

(1969), p. 306 (314); Appl. 4733/71, X v. Sweden, Yearbook XIV
(1971), p. 664 (674).
[62]
Appl. 7805/77, Pastor X and the Church of Scientology, Yearbook

XXII (1979), p. 244 (246). Cf. tambin Appl. 12587/86, Chappell,
D&R 53 (1987), p. 241 (246); Appl. 24019/94, Finska Frsamlingen i
Stockholm and T. Hautaniemi, D&R 85-A (1996), p. 94 (96).
[63]
Sentencia de 27 de junio de 2000, Chaare Shalom Ve Tsedek, prr.

72; sentencia de 13 de diciembre de 2001, Metropolitan Church of
Bessarabia y Others, prr. 101.
[64]
Appl. 20490/92, ISKCON, D&R 76-A (1994), p. 90 (106).
[65]
In Appl. 7865/77, Company X v. Switzerland, D&R 16 (1979), p. 85

(87) y Appl. 11921/86, Verein KONTAKT-INFORMATION-THERAPIE
and Hagen, D&R 57 (1988), p. 81 (88) la Comisin determin que
una empresa como esa, teniendo en cuenta que era un ente corporativo con nimo de lucro, no puede gozar de los derechos reconocidos
en el artculo 9 o basarse en ellos. Sin embargo, en Appl. 20471/92,
Kustannus Oy Vapaa Ajattelija and Others, D&R 85-A (1996), p. 29
(43) la Comisin dictamin otra cosa: Por consiguiente, la Comisin
no excluye que la asociacin del solicitante pueda en principio poseer y
ejercer derechos conforme al artculo 9 prr. 1.
514
No es suficiente para un Estado contratante garantizar nicamente el derecho del individuo o del grupo a
manifestar una religin. La Comisin apoy de manera
correcta la idea de que el derecho a manifestar la religin
propia en comunidad con los otros se ha considerado
siempre como una parte esencial de la libertad de religin
y determina que las dos alternativas slo o en comunidad con otros en el artculo 9 (1) no pueden considerarse
mutuamente excluyentes o dejarse a eleccin de las autoridades, sino que simplemente reconocen que la religin
puede practicarse de cualquiera de esas formas.66
En casos recientes, el Tribunal ha destacado la
importancia de la dimensin colectiva de la libertad de
religin o creencia, y la necesidad de que el Estado no
interfiera arbitrariamente en la organizacin de las comunidades religiosas, sino que permanezca neutral e imparcial. Como dictamin el Tribunal en el caso Hasan and
Chaush, cuando la organizacin de la comunidad religiosa est en discusin, el artculo 9 del Convenio debe
interpretarse a la luz del artculo 11, que protege la vida
asociativa contra la interferencia injustificada del Estado.
Visto desde esta perspectiva, el derecho de los creyentes
a la libertad de religin comprende la expectativa de que
se le permita a la comunidad funcionar de manera pacfica, libre de cualquier intervencin arbitraria del Estado.
De hecho, la existencia autnoma de las comunidades
religiosas es indispensable para el pluralismo en una sociedad democrtica y es por lo tanto una cuestin que se
encuentra en el propio ncleo de la proteccin que concede el artculo 9.67
Adems, la libertad de religin implica el deber
de las autoridades del Estado de permanecer neutrales
e imparciales hacia las comunidades religiosas,68 porque
no es su funcin determinar si las creencias religiosas son
legtimas69 o porque no desean interferir con el liderazgo de las comunidades religiosas.70 De este principio de
neutralidad e imparcialidad se deriva que el Estado no
puede inclinarse por uno de los bandos en los conflictos
religiosos al interior de comunidades religiosas o entre
las mismas comunidades religiosas. Por ejemplo, negarse al reconocimiento jurdico de una Iglesia cismtica por
razones de unidad religiosa debe considerarse como una
[66]
[67]
[68]
El Estado debe ser un organizador neutral e imparcial del ejercicio

de las distintas religiones, confesiones y creencias, sentencia de 13
de febrero de 2003, Refah Partisi (the Welfare Party) and Others,
prr. 91.
[69]
Jurisprudencia firme desde la sentencia de 26 de septiembre de

1996, Mannoussakis, prr. 47.
[70]
Sentencia de 26 de octubre de 2000, Hasan and Chaush, prr. 78.
restriccin a la libertad religiosa.71 En el mismo sentido,

una accin del Estado que favorezca a un lder o un grupo de una comunidad religiosa dividida, o que se adopte
con el fin de forzar a la comunidad a unirse bajo un solo
liderazgo contra sus propios deseos, constituira probablemente una interferencia con la libertad de religin.72
13.6.4 OBLIGACIONES LIBREMENTE

ACEPTADAS QUE LIMITAN LA EXPRESIN
DE LA RELIGIN O CREENCIA
El artculo 9 no implica de manera necesaria que se puedan eludir las obligaciones propias, ya sean consentidas
o contradas libremente y sin reservas explcitas, alegando el derecho a manifestar la religin propia. A menudo
no se considera que esas obligaciones interfieran con la
libertad de religin. Por ejemplo, en un caso de conflicto
entre, por un lado, una jerarqua eclesistica y, por otro
lado, un servidor o miembro de la Iglesia que ya no est
de acuerdo con esa jerarqua, el individuo tiene que elegir entre someterse a la disciplina eclesistica o dejar la
Iglesia.73 En ese mismo sentido, un profesor musulmn
de un colegio que descuida regularmente sus deberes con
el fin de participar en la oracin comn del viernes por
la tarde, en una mezquita cercana a la escuela, debera
haber hecho una eleccin entre cumplir con su mandato
religioso y su cargo como profesor.74 O el retiro forzoso
de un juez cuya conducta y actitud revela opiniones fundamentalistas incompatibles con los principios del Estado secular no representa un interferencia con el artculo
9.75 Pero este razonamiento tiene sus lmites. Por lo tanto,
el Tribunal declar que los cdigos sobre vestimenta que
prohiban llevar pauelos musulmanes en la cabeza en
las instituciones educativas interferan con el derecho de
la solicitante a manifestar su religin, aunque la solicitante se hubiera adscrito libremente a la institucin.76
[71]

Bessarabia and Others, prr. 105.
[72]
Sentencia de 14 de diciembre de 1999, Serif, prrs. 52-53; sentencia

de 26 de octubre de 2000, Hasan and Chaush, prr. 78; sentencia de
16 de diciembre de 2004, Supreme Holy Council of the Muslim Community, prrs. 76-85.
[73]
Appl. 7374/76, X v. Denmark, D&R 5 (1976), p. 157 (158); Appl.

11045/84, Knudsen, D&R 42 (1985), p. 247 (257-258); Appl.
12356/86, Karlsson, D&R 57 (1988), p. 172 (175). Cf. tambin Appl.
12242/86, Rommelfanger, D&R 62 (1989), p. 151 (161).
[74]
Appl. 8160/78, X v. the United Kingdom, D&R 22 (1981), p. 27 (3337). Es incierto que el Tribunal vaya a adoptar una posicin parecida.
Vase la sentencia de 1 de julio de 1997, Kala, prr. 29, en la cual el
Tribunal concluy entre otras cosas que no haba habido interferencia
con la libertad de religin porque se le permita al solicitante asistir a la
oracin de los viernes en la mezquita.
[75]
Sentencia de 1 de julio de 1997, Kala, prr. 30.
[76]
Decisin de 15 de febrero de 2001, Dahlab (relativa a un maestro

de una escuela estatal); sentencia de 29 de junio de 2004, Leyla
515
13.6.5 DERECHOS ESPECIALES

Por el hecho de profesar una religin o creencia concretas se pueden derivar derechos especiales slo si estos
son indispensables para poder profesar esa religin o
creencia.77 La Comisin, por lo tanto, declar mal fundada una queja relativa al no reconocimiento por las
autoridades pblicas de un matrimonio concluido exclusivamente conforme a un ritual religioso y neg que esa
falta de reconocimiento fuese contraria al artculo 9.78 La
Comisin se bas en el artculo 12, que deja la regulacin
del matrimonio al derecho nacional. Sin embargo, nuestra opinin es que la Comisin podra haberse limitado a
defender que, mientras no est prohibida la celebracin
religiosa del matrimonio, el requisito legal de un procedimiento complementario no religioso para que el matrimonio sea legalmente vlido no supone una restriccin
de la libertad de religin.
Una cuestin relacionada con la objecin de conciencia anteriormente discutida es la de la exencin del
servicio militar para ciertos ministros de comunidades
religiosas. A diferencia del caso de los objetores de conciencia reconocidos, como regla no se les impone a estos
ministros ningn servicio civil sustitutorio. El derecho a
esa exencin existe en algunos Estados slo si esa exencin es necesaria para la prctica de la religin de esa
persona y para la comunidad que lo ha nombrado. No
hay duda de que ello es conforme con el artculo 9. Si se
decide conceder una exencin a los ministros de las Iglesias, sin embargo, esa exencin y su aplicacin no pueden aplicarse discriminatoriamente.79 La jurisprudencia
relativa a esta cuestin se estudiar luego con referencia
al artculo 14.
13.7 LA CLUSULA LIMITATIVA

La libertad de manifestar la religin o creencias propias
slo puede restringirse por las limitaciones previstas en
la ley, que sean necesarias en una sociedad democrtica
en inters de la seguridad pblica, para la proteccin del
orden pblico, la salud o la moral, o para la proteccin
de los derechos y libertades de los dems (artculo 9(2)).
Comparando esta clusula con los artculos 8(2), 10(2) y

11(2), es evidente que el artculo 9(2) comprende una lista
relativamente corta de justificaciones que pueden fundamentar una limitacin. Adems, el artculo 9(2) se refiere
a la proteccin del orden pblico,80* mientras que las
otras normas usan la expresin prevencin del desorden en la versin autntica inglesa. En su sentencia en
el caso Engel el Tribunal interpret que desorden no
slo abarca el orden pblico sino que tambin cubre
el orden que debe prevalecer dentro de los confines de
un grupo social especial.81 De esas consideraciones se
deriva que orden pblico en el artculo 9(2) se refiere
slo a la nocin de orden en lugares accesibles a todo el
mundo. Sin embargo, en casos ms recientes el Tribunal
ha usado un criterio mucho ms amplio de orden, que
comprende tambin el orden dentro de un grupo especfico u organizacin82 y el mantenimiento del orden pacfico entre bandos religiosos rivales.83 Puede presumirse,
por lo tanto, que no existe una diferencia fundamental
entre la prevencin del desorden de las clusulas limitativas de los artculos 8, 10 y 11, y el orden pblico de
la clusula limitativa del artculo 9.
No parece haber ninguna diferencia entre la manera en que los rganos de Estrasburgo aplican la clusula limitativa del artculo 9 y las clusulas limitativas de
los artculos 8, 10 y 11. El acento se pone en determinar si
una restriccin es necesaria o no; el tipo de inters que se
ve afectado es de menor importancia.
El artculo 9(2) estipula que el Estado puede restringir la libertad de religin o creencia slo cuando la
interferencia est prescrita por la ley. Esa ley debe ser
accesible y previsible; debe estar formulada con suficiente precisin como para permitir al individuo regular su
conducta.84 La ley debe conceder una cierta proteccin
legal contra las interferencias arbitrarias por las autoridades pblicas en la libertad de religin o creencias; por
[80]
*
La traduccin de los trminos prevention of disorder y protection of public order son muy similares en el texto del Convenio en
espaol distribuido por el propio Tribunal, traducindose respectivamente como defensa del orden y proteccin del orden. En
este prrafo debo efectuar una traduccin literal de los trminos
o si no la explicacin del autor no tendra sentido. Por otro lado,
me parece cuestionable la traduccin distribuida por el Tribunal
para esos artculos, puesto que orden pblico y orden no son
la misma cosa para un jurista y porque adems hace desaparecer la
diferencia entre las expresiones de los artculo 8(2),10(2) y 11(2), y
con la contenida en el artculo 9(2). (N. del T.)
[81]
[82]
Sentencia de 29 de junio de 2004, Leyla Sahin, prr. 99.
[83]
Sentencia de 14 de diciembre de 1999, Serif, prr. 45; sentencia

de 16 de diciembre de 2004, Supreme Holy Council of the Muslim
Community, prr. 92.
[84]
Sentencia de 24 de febrero de 1998, Larissis and Others, prr. 40.
Sahin, prr. 71 (relativa a un estudiante de una universidad pblica).

En ambos casos se encontr que la restriccin estaba justificada en el
segundo prrafo.
[77]
[78]
[79]
La existencia de la religin y su profesin por el solicitante tendrn

que probarse: Appl. 7291/75, X v. the United Kingdom, D&R 11
(1978), p. 55 (56).
64 (65).
Informe de 7 de marzo de 1996, Tsirlis and Koulompas, prr. 112120. El Tribunal no decidi esa cuestin: sentencia de 29 de mayo de
1997, Tsirlis and Koulampas, prr. 70.
516
lo tanto, debe sealarse con suficiente claridad el alcance

de su discrecionalidad y la manera de su ejercicio. Por
ejemplo, si la ley no proporciona ningn criterio sustantivo ni salvaguardas procesales, la interferencia del
Estado con la organizacin interna de una comunidad
religiosa no puede considerarse como una interferencia
prevista por la ley.85
Los Estados contratantes tienen un cierto margen
de discrecionalidad para valorar la existencia y el alcance
de la necesidad de una interferencia. Sin embargo, este
margen est limitado cuando se ve afectada la libertad
de religin o creencias. Las restricciones a esta libertad
exigen un escrutinio muy estricto por el Tribunal.86 En
varios casos, el Tribunal ha determinado la existencia de
una violacin del artculo 9.
En el caso Kokkinakis, el Tribunal decidi que la
condena a un testigo de Jehov por proselitismo constitua una violacin del artculo 9 porque no se haba mostrado que la condena del solicitante estuviese justificada
en las circunstancias del caso por una necesidad social
imperiosa: los tribunales griegos haban establecido la
responsabilidad del demandante simplemente reproduciendo la seccin relevante de la ley sin especificar de
qu manera haba intentado convencer a su vecino por
medios inapropiados. Por lo tanto, la medida que se haba adoptado no pareca ser proporcional al fin buscado
(la proteccin de los derechos y libertades de otros).87
Aunque el resultado del caso Kokkinakis es aceptable, el
razonamiento del Tribunal puede criticarse. Al concentrarse en la aplicacin de la legislacin, el Tribunal dej a
un lado la cuestin de si la legislacin como tal constitua
En el caso Manousakkis, el Tribunal tena que decidir sobre la compatibilidad con el artculo 9 de una condena impuesta a un testigo de Jehov por haber establecido y puesto en funcionamiento un lugar de culto sin la
autorizacin del Ministerio de Educacin y Asuntos Religiosos. Segn el Tribunal, el derecho a la libertad de re[85]
Sentencia de 26 de octubre de 2000, Hasan and Chaush, prrs. 8486; cf. tambin la sentencia de 13 de diciembre de 2001, Metropolitan
Church of Bessarabia and Others, prr. 109.
[86]
Sentencia de 26 de septiembre de 1996, Manoussakis and Others,

prr. 44.
[87]
Sentencia de 25 de mayo de 1993, prr. 49. El Tribunal adopt una

decisin en el mismo sentido en su sentencia de 24 de febrero de
1998, Larissis and Others, prr. 59. Sin embargo, estableci tambin
que la condena de personas pertenecientes al ejrcito por proselitismo
entre los subordinados no era, a la vista del carcter especial de la relacin entre un superior y su subordinado, desproporcionada con respecto
a la finalidad perseguida, la proteccin de los derechos y libertades de
otros (ibd., prr. 54).
[88]
Cf. las opiniones de los jueces Pettiti, de Meyer y Martens.
ligin excluye cualquier margen de discrecionalidad por

parte del Estado para determinar si las creencias religiosas o los medios usados para expresar esas creencias son
legtimos. El requisito de la autorizacin era consistente
con el artculo 9 slo si su finalidad era permitir que el
Ministerio verificase el cumplimiento de las condiciones
formales establecidas en las leyes relevantes. El Tribunal
observ que el Estado tenda a usar este requisito para
imponer condiciones rgidas, o incluso exorbitantes, a la
prctica de creencias religiosas por algunos movimientos no ortodoxos. Adems, hasta esa fecha (1996) los solicitantes no haban recibido ninguna decisin expresa sobre las peticiones que haban efectuado en 1983 y 1984. El
Tribunal concluy que la condena impugnada no poda
considerarse como proporcionada al fin perseguido ni
necesaria en una sociedad democrtica.89 Por otro lado,
la aplicacin objetiva de la legislacin sobre planificacin
urbana que tenga como resultado denegar la concesin
de un permiso para construir un lugar de culto se considerar a menudo justificada por razones de inters pblico derivadas de una planificacin urbana racional.90
Cuando el Estado no es neutral e imparcial, sino
que se inclina por uno de los bandos con el fin de excluir
a grupos minoritarios o de imponer la unidad religiosa, su interferencia por definicin no es necesaria segn
lo dispuesto en el artculo 9(2). En el caso Buscarini, el
Tribunal determin que exigir que los miembros del Parlamento juraran sobre los Evangelios era equivalente a
prometer fidelidad a una religin concreta y determin
que esa limitacin no poda considerarse como necesaria
en una sociedad democrtica.91
Por lo general, sin embargo, se concluye que la
interferencia no es necesaria o proporcionales al fin legtimo perseguido. Por ejemplo, un sistema de autorizacin previa (por ejemplo, para construir una iglesia) que
dependa de la autorizacin de una autoridad eclesistica
de la religin dominante es irreconciliable con el artculo
9(2).92 Denegar el reconocimiento legal de una Iglesia cismtica por razones de unidad religiosa debe considerarse como una restriccin desproporcionada a la libertad
de religin.93 En el mismo sentido, no se considera necesaria la actuacin del Estado que favorezca al lder o a un
grupo de una comunidad religiosa dividida, o realizada
con el propsito de obligar a que una comunidad volvie[89]
[90]
Sentencia de 24 de junio de 2004, Vergos, prrs. 38-42.
[91]
[92]
Sentencia de 24 de junio de 2004, Vergos, prr. 34.
[93]

Bessarabia and Others, prr. 129.
517
ra a unirse bajo un liderazgo nico contra sus propios

deseos. En las sociedades democrticas, el Estado no necesita adoptar medidas para asegurar que las comunidades religiosas estn a cargo de un liderazgo unificado.
El papel del Estado no es eliminar la causa de tensin
mediante la eliminacin del pluralismo, sino asegurarse
que los grupos competidores se toleran entre s.94
Por otro lado, las interferencias que son producto
de normas neutrales prima facie son en principio compatibles con el artculo 9(2) por ser necesarias para conseguir un fin legtimo. Por ejemplo, la aplicacin objetiva
de legislacin sobre planeacin urbana se considerar a
menudo como justificada por razones de inters pblico.95 Los cdigos de vestido, que prohban por ejemplo
llevar pauelos musulmanes en la cabeza en instituciones educativas pblicas, pueden a menudo considerarse
justificados por el principio de neutralidad del Estado.96
Y el requisito de quitarse una prenda que cubre la cabeza
debido a controles de seguridad en un aeropuerto puede
considerarse como necesario en inters de la seguridad
pblica, aunque se aplique a un sij que llevaba un turbante por razones religiosas.97
13.8 DEROGACIN
El artculo 9 no pertenece a las disposiciones incluidas en
el segundo prrafo del artculo 15 como no derogables.
Sobre este punto, el Convenio difiere del Pacto, donde en
el artculo 4(2) la libertad de pensamiento, conciencia y
religin establecida en el artculo 18 se declara inderogable. Para aquellos Estados contratantes que son tambin
parte del Pacto, la prohibicin de derogar una obligacin
contrada segn lo dispuesto en el artculo 18 del Pacto
se extiende tambin a las obligaciones del Convenio incluidas en el mbito del Pacto. De hecho, el artculo 15(1)
del Convenio dispone que las medidas adoptadas por
un Estado no pueden estar en contradiccin con las restantes obligaciones que dimanan del derecho internacional, mientras que el artculo 53 excluye hacer cualquier
referencia al Convenio que tuviera por efecto limitar o
derogar cualquier obligacin concerniente a los Estados
[94]
Sentencia de 14 de diciembre de 1999, Serif, prrs. 52-53; sentencia

de 26 de octubre de 2000, Hasan and Chaush, prr. 78; sentencia de
17 de febrero de 2002, Agga, prrs. 59-60; sentencia de 16 de diciembre de 2004, Supreme Holy Council of the Muslim Community, prrs.
96-99.
[95]
Sentencia de 24 de junio de 2004, Vergos, prrs. 38-42.
[96]
Decisin de 15 de febrero de 2001, Dahlab (relativo a un maestro

en una escuela estatal); sentencia de 29 de junio de 2004, Leyla Sahin,
prrs. 104-114 (relativa a un estudiante de una universidad pblica).
[97]
Decisin de 11 de enero de 2005, Phull.
contratantes derivada de otros acuerdos en el campo de

los derechos humanos.
Al comienzo de esta seccin se hizo una distincin entre el derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religin, por un lado, y la libertad de expresar
los pensamientos, la conciencia y la religin propias por
otro lado. Con respecto al primero de los derechos la
inviolabilidad del foro interno es dudoso si las derogaciones que se permiten conforme al artculo 15 podran
tener alguna aplicacin. Como es obvio, una disposicin del Convenio no puede colocarse bajo la proteccin
del segundo prrafo del artculo 15 si no se menciona
expresamente all, por muy deseable que pudiera ser la
incorporacin de lege ferenda del artculo 9 a esa norma.
Por otro lado, incluso para aquellos Estados que no son
parte del Pacto, sera extremadamente difcil, cuando
no imposible, que fuese razonable que una interferencia
cualquiera con la libertad de pensamiento, conciencia y
religin per se pudiera aplicarse en la estricta medida en
que lo exija la situacin en el sentido del artculo 15(1).
Es precisamente en una cuestin en la cual las normas
europeas conceden un nivel de proteccin inferior al de
normas aceptadas universalmente donde parecera ser
apropiado un examen muy crtico por los rganos nacionales y el Tribunal de Estrasburgo sobre la necesidad de
la restriccin.
14.
LIBERTAD
DE EXPRESIN
(Artculo 10)
Revisado por Arjen Van Rijn

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresin.

Este derecho comprende la libertad de opinin y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas
sin que pueda haber injerencia de autoridades pblicas
y sin consideracin de fronteras. El presente artculo no
impide que los Estados sometan las empresas de radiodifusin, de cinematografa o de televisin a un rgimen
de autorizacin previa.
2. El ejercicio de estas libertades, que entraan deberes y

responsabilidades, podr ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas
por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una
sociedad democrtica, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pblica, la defensa del
orden y la prevencin del delito, la proteccin de la salud
o de la moral, la proteccin de la reputacin o de los derechos ajenos, para impedir la divulgacin de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la
imparcialidad del poder judicial.
14.2 INTRODUCCIN
El artculo 10 ocupa una posicin especial entre los derechos y libertades que
estn protegidos por el Convenio. La razn es que la libertad de expresin
tiene una importancia fundamental para el buen funcionamiento del proceso
democrtico. Segn la jurisprudencia firme del Tribunal la libertad de expresin constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrtica y una de las condiciones bsicas para su progreso y la autorrealizacin
520
de todos los individuos.1 A partir de este fundamento,

el Tribunal ha desarrollado un conjunto de principios
con el propsito de evaluar si puede invocarse el artculo
10 y si es permisible o no una manifestacin concreta de
una opinin.
En cuanto al mbito del artculo 10, el Tribunal
establece que la libertad de expresin no slo se aplica
a la informacin o las ideas que son favorablemente recibidas o consideradas inofensivas o recibidas de forma
indiferente, sino tambin a aquellas que ofenden, provocan o molestan: Tales son las exigencias del pluralismo,
la tolerancia y la apertura de pensamiento, sin las cuales
no hay sociedad democrtica. Esta libertad est sujeta
a las excepciones establecidas en el segundo prrafo del
artculo 10.
En cuanto a esas excepciones, el Tribunal determina que deben interpretarse de manera restrictiva: La
necesidad de cualquier limitacin debe establecerse de
manera convincente. Ello implica la existencia de una
necesidad social urgente. Las autoridades tienen un
cierto margen de discrecionalidad a la hora de valorar si
existe tal necesidad, pero ello va de la mano de una supervisin europea que incluye tanto la legislacin como
las decisiones que la aplican, aun cuando las medidas las
aplique un tribunal independiente. El Tribunal tiene, por
lo tanto, el poder de tomar una decisin final acerca de
si una restriccin es permisible o no. Con el propsito de
poder hacerlo, el Tribunal debe observar la interferencia
impugnada a la luz del caso en su conjunto, incluyendo
el contenido de las expresiones supuestas y el contexto
en el cual se hicieron. En concreto, debe determinarse si
la interferencia en cuestin era proporcionada con los
fines legtimos buscados y si las razones aducidas por
las autoridades nacionales para justificarla eran relevantes y suficientes. Cuando realiza esa evaluacin, el
Tribunal tiene que darse por satisfecho que las autoridades nacionales hayan aplicado los estndares conforme a los principios incorporados en el artculo 10 y que,
adems, lo hayan hecho apoyndoseen una valoracin
aceptable de los hechos relevantes.
mites, en particular con respecto a la reputacin de los

derechos de otros y la necesidad de impedir la revelacin
de informacin confidencial, no obstante su deber es distribuir, de una manera consistente con sus obligaciones
y responsabilidades, informacin e ideas sobre todos los
asuntos de inters pblico. No slo la prensa tiene la
tarea de distribuir esa informacin e ideas en medios impresos y tambin audiovisuales,2 sino que el pblico tiene tambin derecho a recibirlas: Si fuera de otro modo,
la prensa sera incapaz de desempear su funcin fundamental de guardian pblico.3 A la vez, el Tribunal
es consciente del hecho de que la libertad periodstica
alcanza tambin el uso de un cierto grado de exageracin
o incluso de provocacin;4 sin embargo, hay que hacer la
salvedad de que los lmites de la crtica permisible son
ms reducidos en relacin con un ciudadano privado
que con respecto a los polticos y gobiernos. Por consiguiente, la funcin esencial de la prensa se toma siempre
en cuenta cuando se realiza una valoracin acerca de s
en una situacin determinada una restriccin de la libertad de expresin es permisible o no.
14.3 EL ALCANCE
DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN
14.3.1 TODO EL MUNDO
El artculo 10 puede invocarse por personas naturales
y jurdicas.5 Con respecto a las primeras, es irrelevante
para la aplicabilidad del artculo 10 si tienen una posicin jurdica especial como empleados6 o funcionarios,7 o
una funcin especial como agentes de polica8 o jueces.9
Es irrelevante si la persona natural o legal que invoca el
artculo 10 acta como un ciudadano individual o forma
[2]
Sentencia de 23 de septiembre de 1994, Jersild, prr. 31.
[3]
Vase, entre otras, la sentencia de 26 de febrero de 2002, Unabhngige Initiative Informationsvielfalt, prr. 37; sentencia de 6 de mayo
de 2003, Perna, prr. 39; sentencia de 27 de mayo de 2004, Vides
Aizsardzibas Klubs, prr. 42; sentencia de 15 de junio de 2004, Sirbu
and Others, prr. 17; sentencia de 21 de diciembre de 2004, Busuioc,
prr. 56.
[4]
Sentencia de 26 de abril de 1995, Prager and Oberschlick, prr. 38.

Vase, entre otras, sentencia de 28 de septiembre de 2000, Gomes
da Silva, prr. 34; sentencia de 19 de junio de 2003, Pedersen and
Baadsgaard, prr. 65; sentencia de 6 de mayo de 2003, Perna, prr.
39; sentencia de 29 de marzo de 2005, Ukrainian Media Group, prr.
40.
[5]
Sentencia de 22 de mayo de 1990, Autronic AG, prr. 47.
[6]
Sentencia de 8 de junio de 1976, Engel and Others, prr. 100;

sentencia de 16 de diciembre de 1992, Hadjianastassiou, prr. 39;
sentencia de 19 de diciembre de 1994, Vereinigung demokratischer
Soldaten sterreichs and Gubi, prr. 27.
[7]
Sentencia de 26 de septiembre de 1995, Vogt, prr. 43.
[8]
Sentencia de 20 de mayo de 1999, Rekvnyi.
[9]
Sentencia de 28 de octubre de 1999, Wille, prr. 42.
A este respecto, se hace referencia a la funcin

esencial que cumple la prensa en una sociedad democrtica. Aunque la prensa no debe sobrepasar ciertos l[1]
Desde la sentencia de 7 de diciembre de 1976, Handyside, prr.

49. Vase tambin: Sentencia de 8 de julio de 1986, Lingens, prr. 41;
sentencia de 23 de mayo de 1991, Oberschlick, prr. 57; sentencia de
23 de abril de 1992, Castells, prr. 42; sentencia de 23 de septiembre
de 1994, Jersild, prr. 31; sentencia de 27 de marzo de 1996, Goodwin, prr. 39; sentencia de 16 de noviembre de 2004, Karhuvaara and
Iltalehti, prr. 37; sentencia de 21 de diciembre de 2004, Busuioc, prr.
58; sentencia de 15 de febrero de 2005, Steel and Morris, prr. 87.
521
Libertad de expresin (Artculo 10)
parte de la prensa y se dedica a la profesin periodstica.

Sin embargo, el estatus especial, la funcin o la oposicin
pueden ser relevantes segn el prrafo segundo del artculo 10.10
En los aos ochenta, el Tribunal acept una excepcin importante al principio de que toda persona natural puede invocar el artculo 10 con independencia de
su estatus, funcin o posicin. La excepcin se basa en la
presuncin de que en general el artculo 10 no prohbe
que el acceso a ciertas profesiones se someta a ciertas regulaciones, ni siquiera cuando el ejercicio de esas profesiones consiste sobre todo en la expresin de opiniones.
Para la persona en cuestin, el acceso a esa profesin no
constituye en si mismo un medio que como regla tenga
una importancia independiente a la hora de expresar una
opinin especfica; los canales normales para hacer esto
no estn cortados o restringidos por no habrsele admitido al ejercicio de esa profesin. Slo si una persona desea
ejercer una profesin o fundar una empresa precisamente con el propsito de ser capaz de expresar su opinin
de una cierta forma o mediante ciertos medios (se podra
pensar en el editor que publica manuscritos que puede
presumirse que no se aceptarn en otro lugar o en un
editor que desea iniciar una publicacin peridica con
un carcter especfico) est en discusin el artculo 10 y
puede la persona afectada considerarse una vctima directa o indirecta de la violacin de ese artculo en caso de
que la posibilidad de ejercer la profesin o fundar una
empresa est restringida por cierta normativa o por otras
medidas. En el caso de Becker, en el cual la Comisin concluy que se haba violado el artculo 10, las sanciones
penales impuestas a de Becker comprendan tambin la
prohibicin de ejercer la profesin de editor. Sin embargo, no puede inferirse claramente de las palabras que la
Comisin us para referirse a esas sanciones en la medida en que afecten a la libertad de expresin 11 que
considerara que esa parte de la prohibicin constitua
tambin una violacin.
Si los requisitos legales para ser nombrado en un
cierto cargo afectan directamente la libertad de opinin o
expresin, el artculo 10 es aplicable. La Comisin adopt esta posicin en el caso Kosiek y Glasenapp, ambos relativos a trabajos en la enseanza escolar. El seor Kosiek
era un miembro activo del Partido Nacional Democrtico de Alemania y la seora Glasenapp supuestamente
[10]
Vase infra 14.4.4.
[11]
Informe de 8 de enero de 1960, prr. 263. El Tribunal elimin el

caso de la lista como consecuencia de una adaptacin provisional
de la legislacin belga: sentencia de 27 de marzo de 1962, pp. 2327.
apoyaba las polticas del Partido Comunista de Alemania. La Comisin opin que la Ley Civil Alemana para
los Funcionarios, que prescriba que todo funcionario tena la obligacin de lealtad y fidelidad a la Constitucin
como condicin para su nombramiento y para el empleo
continuado en la administracin del Estado, afectaba e
infringa directamente el derecho garantizado por el prrafo 1 del artculo 10.12
Ambos casos se remitieron al Tribunal, que primero se ocup del argumento del Estado alemn de que
los casos concernan al derecho, no garantizado en el
Convenio, de acceder a un puesto en la administracin
del Estado y no al artculo 10 del Convenio. Con respecto a la seora Glasenapp, el Tribunal observ que segn
la Ley Civil de los Funcionarios la solicitante slo poda
ser profesora de escuela secundaria en la categora de
funcionario provisional si garantizaba que respetara de
manera firme el sistema constitucional democrtico en
el sentido contemplado en la Ley Fundamental. Este requisito, segn el Tribunal, se aplicaba a la contratacin
dentro de la administracin del Estado, una cuestin que
se omiti de forma deliberada del Convenio y que no poda considerarse en s incompatible con el mismo.13 En
relacin con el seor Kosieck, el Tribunal adopt un razonamiento similar.14 En ambos casos, el Tribunal lleg
a la conclusin de que, a la luz de los hechos de cada
caso, el acceso a la administracin del Estado era central
para la cuestin que se les haba planteado. Al negar ese
acceso a la contratacin, la autoridad tuvo en cuenta las
opiniones y la actitud de los solicitantes slo con el fin
de determinar si posean las cualificaciones personales
necesarias para el cargo en cuestin. Por lo tanto, no haba habido en opinin del Tribunal interferencia alguna
con el ejercicio del derecho protegido en el prrafo 1 del
artculo 10.15
Un caso ms reciente sobre este problema es el
caso Vogt, relativo al despido de un profesor del colegio
pblico por el Estado alemn debido a sus actividades
polticas en favor del Partido Comunista Alemn. El Tribunal determin que el artculo 10 era aplicable porque
los funcionarios del Estado no quedan fuera del alcance
del Convenio pero, no obstante, mantuvo su punto de
vista en el caso Kosiek y el caso Glasenapp al destacar que
[12]
Informes de 11 de mayo de 1984, prrs. 63 y 70, respectivamente.
[13]
[14]
[15]
Ibd., prrs. 53 y 39, respectivamente. Vase tambin la sentencia de

26 de marzo de 1987, Leander, prr. 72.
522
el caso Vogt se refera al derecho a ser contratado en la

administracin del Estado.16
En nuestra respetuosa opinin, el Tribunal debera haber seguido la opinin de la Comisin en el caso
Kosiek y en el caso Glasenapp. No es la finalidad de una
norma concreta y su aplicacin sino sus efectos sobre la
libertad de expresin de la persona afectada los que son
decisivos para determinar si el artculo 10 es aplicable o
no. En el caso Kosiek y en el caso Glasenapp era evidente que los solicitantes podran haber tenido acceso a los
cargos deseados slo si aceptaban ciertas restricciones
a su libertad de expresin. En consecuencia, el Tribunal
debera haber examinado si las restricciones resultantes
estaban justificadas segn el prrafo segundo del artculo 10.17
Sin embargo, el Tribunal afirm su punto de vista
una vez ms en el caso Sidabras and Diautas. En ste, los
funcionarios lituanos haban sido relevados de sus cargos como inspector de impuestos y fiscal respectivamente una vez se descubri que haban sido antiguos empleados de la KGB. El Tribunal dictamin que el artculo
10 no era aplicable porque lo que estaba en discusin era
la contratacin para la administracin del Estado. Los
funcionarios no reunan las condiciones para su nombramiento.18
14.3.2 OPINIONES, INFORMACIN E IDEAS

Como se dispone expresamente en el primer prrafo del
artculo 10, la libertad de expresin incluye la libertad de
opinin y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas. La libertad de opinin apenas puede
distinguirse de la libertad de pensamiento analizada
en relacin con el artculo 9.19 La libertad de comunicar
informacin e ideas puede considerarse adems como
una expresin de una opinin del informante mismo o
de una tercera persona. Sin embargo, buscar informacin
precede a la formacin de una opinin por la persona
que busca esa informacin y, en consecuencia, tambin
a su expresin.
En su informe en Gellustreerde Pers N.V. v. the
Netherlands la Comisin distingui entre informacin
e ideas. Un editor reclamaba que el artculo 22 de la
Ley de Emisiones Radiofnicas holandesa, que prohiba
emitir programas de radio y televisin en forma alguna

que no fuera en nombre o mediante autorizacin de la
Fundacin de Radiodifusin Holandesa (NOS, por sus
siglas en flamenco) era contrario al artculo 10 del Convenio. En el caso de la informacin, segn la Comisin,
el nico que tena el derecho a la distribucin libre de
informacin era aquel que fuese autor, el originador o el
que en cualquier otro sentido sea propietario intelectual
de la informacin en cuestin.20 El productor radiofnico
o televisivo, por lo tanto, tenan el derecho protegido a
emitir el programa si eran ellos mismos los que haban
realizado la encuesta a partir de la informacin que hubieran recogido en los concesionarios de licencias de radiodifusin individuales, pero no tenan el derecho a copiar la encuesta coordinada por la NOS. La Comisin no
desarroll la cuestin de cul era la regla que se aplicaba
con respecto a la distribucin de ideas. Su razonamiento
parece implicar, sin embargo, la libertad de esa distribucin con independencia de la fuente de la cual se deriven
esas ideas, sujetas a las limitaciones que estn previstas
por la ley de conformidad con el segundo prrafo. Esta
distincin entre informacin e ideas parecera un tanto
artificial y no corroborada por el texto del artculo 10. De
hecho, la Comisin pareca descartar sin ms las palabras
recibir (...) informacin. Estas palabras indican que la
recogida de informacin de cualquier fuente debera en
principio ser libre, aunque se pueden hacer restricciones
conforme al prrafo segundo. Por lo tanto, nuestra opinin es que la Comisin debera haber establecido que
la restriccin impuesta al editor era contraria al primer
prrafo del artculo 10 y a continuacin debera haber
evaluado si esa restriccin se justificaba sobre la base de
una o ms de las limitaciones permitidas por el prrafo
segundo, en particular la limitacin de proteger los derechos de otros.
La libertad de recibir y comunicar informacin e
ideas se ha discutido numerosas veces ante el Tribunal,
pero hasta ahora ste se ha negado de forma expresa a
dar una definicin de estos trminos,21 pero es claro que el
primer prrafo del artculo 10 ofrece una proteccin amplia. De esta forma, entre otras cosas, las fotografas,22 los
secretos mdicos,23 la bsqueda de la verdad histrica,24
las declaraciones sobre hechos en las entrevistas,25 los
[20]
Informe de 6 de julio de 1976, D&R 8 (1977), p. 5 (13).
[16]
[21]
[17]
Est crtica tambin es vlida para la sentencia de 26 de marzo de

1987, Leander.
Sentencia de 28 de marzo de 1990, Groppera Radio AG and Others,

prr. 55.
[22]
Sentencia de 24 de junio de 2004, Von Hannover.
[23]
Sentencia de 18 de mayo de 2004, Plon (socit).
Vase supra, 13.2. La correspondencia entre el art. 9 y el art. 10 se

analizar infra, 14.3.7.
[24]
Sentencia de 29 de junio de 2004, Chauvy and Others.
[25]
Sentencia de 16 de noviembre de 2004, Selist.
[18]
[19]
523
anuncios en televisin26 y los anuncios en peridicos27

caen todos ellos en la categora de informacin e ideas.
El hecho de que la informacin correspondiente sea de
naturaleza comercial28 o que la libertad de expresin
no se ejerza para discutir asuntos de inters pblico29
es tambin irrelevante para la aplicabilidad del artculo 10. As mismo el contenido de las expresiones parece
ser irrelevante puesto que el Tribunal ha defendido, con
referencia a las exigencias de una sociedad democrtica,
que el artculo 10 es tambin aplicable a la comunicacin
de ideas que ofenden, provocan o molestan.
El hecho de que el artculo 10 proteja la libertad
de expresin de opiniones implica que se pone un nfasis bastante fuerte en la proteccin de los medios especficos mediante los cuales se expresa esa opinin. El
Tribunal dictamin de manera directa que el artculo 10
protege no slo la sustancia de las ideas y la informacin, sino tambin la forma en la cual se transmiten.30
Incluso protestar contra la caza del zorro y alterar esa
caza distrayendo la atencin de los perros con la ayuda
de un cuerno de caza manifiestan la expresin de una
opinin.31 Lo mismo aplica a la publicacin de fotos32
y noticias basadas en entrevistas.33 Segn el Tribunal,
no est en manos de los jueces sustituir las ideas de la
prensa con sus propias ideas en lo relativo a cul tcnica
de comunicacin de la informacin deberan adoptar los
periodistas.34 Cualquier restriccin de los medios implicar, por lo tanto, una restriccin de la libertad de recibir e impartir informacin e ideas.35 Sin embargo, los
medios por los cuales se expresa una opinin particular
estn protegidos slo en tanto son medios que tienen un
[26]
Sentencia de 28 de junio de 2001, VGT Verein gegen Tierfabriken.
[27]
Sentencia de 11 de diciembre de 2003, Krone Verlag GmbH & Co

KG.
[28]
Sentencia de 20 de noviembre de 1989, Markt intern Verlag GmbH

and Klaus Beermann, prr. 26; sentencia de 24 de febrero de 1994,
Casado Coca.
[29]
Sentencia de 23 de junio de 1994, Jacubowski; sentencia de 14 de

marzo de 2002, Diego Nafra.
[30]
Vase, entre otras, la sentencia de 11 de enero de 2000, News Verlags

GmbH & Co KG, prr. 39; sentencia de 26 de febrero de 2002,
Unabhngige Initiative Informationsvielfalt, prr. 38; sentencia de 6 de
mayo de 2003, Perna, prr. 39.
[31]
Sentencia de 25 de noviembre de 1999, Hashman and Harrup, prr.

28.
significado que es independiente de la expresin de la

opinin.
Si la persona que proporciona los medios de comunicacin no es el portador de la opinin, tambin est
protegido por el artculo 10. As, en el caso Mller los organizadores de la exhibicin de las pinturas del seor
Mller se consideraron que haban ejercido su libertad
de expresin.36 Por otro lado, el artculo 10 no concede
ninguna libertad de escogencia del foro para el ejercicio
de la libertad de expresin. Aunque los cambios demogrficos, sociales, econmicos y tecnolgicos estn cambiando la manera en la cual las personas se mueven y
entran en contacto las unas con las otras, el Tribunal no
estima que ello exija conceder la entrada irrestricta en
propiedad privada o incluso necesariamente en toda
propiedad pblica. Slo si la prohibicin de acceso a la
propiedad tiene el efecto de impedir cualquier ejercicio
efectivo de la libertad de expresin o si la esencia de ese
derecho quedase destruida podra surgir una obligacin
positiva para el Estado de regular los derechos de propiedad a efectos del derecho a la libertad de expresin.37
Apoyndose en su enfoque liberal, el Tribunal
ha sido capaz de evaluar un amplio rango de situaciones. Merece la pena mencionar una vez ms el caso Mller, que concierne a una condena por la publicacin de
material obsceno y a la consecuente confiscacin de las
pinturas correspondientes. En este caso, el Tribunal concluy que la libertad de expresin artstica de un pintor,
aunque no se mencionaba expresamente, est tambin
cubierta por el artculo 10.38 Otros casos destacados se
refieren, entre otras cosas, a la queja acerca de la condena de un editor por estar en posesin de copias del
Pequeo Libro Rojo Escolar y su destruccin posterior
como pornografa;39 la orden del Tribunal Supremo irlands prohibiendo a algunas empresas dar informacin
a las mujeres embarazadas sobre la posibilidad de efectuar abortos en el extranjero;40 el embargo y la prohibicin posterior de un largometraje;41 la negativa de las
autoridades competentes a aadir una revista a la lista
de publicaciones peridicas distribuidas por el ejrcito
[36]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 24 de junio de 2004, Von Hannover, prr. 59.
[37]
Sentencia de 6 de mayo de 2003, Appleby, prr. 47.
[38]
[33]
Sentencia de 17 de diciembre de 2004, Pedersen and Baadsgaard.
[39]
Sentencia de 7 de diciembre de 1976, Handyside.
[34]
Sentencia de 11 de enero de 2000, News Verlags GmbH & Co KG,

prr. 39.
[40]
Sentencia de 29 de octubre de 1992, Open Door and Dublin Well

Woman.
[35]
Sentencia de 22 de mayo de 1990, Autronic AG, prr. 47. Vase

tambin la sentencia de 23 de septiembre de 1994, Jersild, prr. 31;
sentencia de 23 de mayo de 1991, Oberschlick, prr. 57.
[41]
Sentencia de 20 de septiembre de 1994, Otto-Preminger-Institut.

Vase tambin el informe de la Comisin of 14 de enero de 1993,
Scherer, prrs. 50-67.
[32]
524
austraco;42 y el monto de la indemnizacin por daos

concedida por un tribunal en caso de calumnia.43
Como consecuencia de la gran importancia que el
Tribunal le otorga la libertad de prensa para el concepto de una sociedad democrtica y a su papel vital como
guardin del inters pblico, ha colocado tambin a las
fuentes de los periodistas dentro del alcance del artculo 10. En el caso Goodwin un periodista haba recibido
informacin acerca de los problemas financieros de una
empresa. Cuando se contact con la empresa para comprobar los hechos, result que la informacin proceda
de un informe confidencial de la empresa. Estos acontecimientos desembocaron al final en una disposicin
que le prohiba al periodista (y a las empresas editoriales
para las que trabajaba) publicar la informacin y en una
orden judicial donde se le ordenaba revelar la fuente en
Goodwin. El Tribunal dictamin que la orden de revelar
las fuentes tena que examinarse conforme al segundo
prrafo del artculo 10 y de esa forma dio por hecho que
la proteccin de una fuente periodstica, que en s no
constituye la expresin de una opinin, entra dentro del
mbito del artculo 10.44 Ello no se refutaba por el Reino
Unido.
Cuando un parlamentario se quej acerca del
hecho de que una propuesta no se haba colocado en la
agenda parlamentaria e invoc el artculo 10 para ello, su
queja se declar inadmisible por la Comisin.45 La Comisin no aadi ninguna otra justificacin a su decisin.
La justificacin podra haber sido que la decisin procedimental acerca de la cual se quejaba el parlamentario
formaba parte de los medios mismos que deseaba usar
para la expresin de su opinin, es decir, el Parlamento.
En el caso Agee un antiguo agente de la CIA afirmaba que su expulsin del Reino Unido era contraria,
entre otras cosas, al artculo 10, porque su oportunidad
de ejercer el derecho que se le haba conferido por ese
artculo se encontraba restringido por la expulsin. La
Comisin opin que el derecho a permanecer en un pas
y el derecho a la libertad de expresin deban distinguirse.46 Habitar en un pas no constituye un medio independiente o una condicin independiente para la expresin
de la opinin de un individuo, a menos que estuviese
firmemente establecido que no existe ningn otro pas en
[42]
Sentencia de 19 de diciembre de 1994, Vereinigung demokratischer

Soldaten sterreichs and Gubi.
[43]
Sentencia de 13 de julio de 1995, Tolstoy Miloslavsky.
[44]
[45]
Appl. 7758/77, X v. Switzerland, D&R 9 (1978), p. 214 (218).
[46]
Appl. 7729/76, D&R 7 (1976), p. 164 (174).
el cual esa opinin concreta pudiera expresarse. En este

ltimo caso, el pas que dicta la orden de expulsin es
responsable de esa situacin en el extranjero; slo podra
proceder en ese caso a la expulsin de la persona afectada por las razones mencionadas en el segundo prrafo.
Sin embargo, como muestra el caso Piermont, una
orden de expulsin puede tambin incluirse en el mbito del artculo 10 si la misma tiene como fin especfico
restringir la libertad de expresin. Este caso concerna a
una orden de expulsin de una solicitante del territorio
de la Polinesia francesa y una prohibicin de reentrada
en ese territorio, adems de una orden que le prohiba
regresar al territorio de la nueva Caledonia. La seora
Piermont haba tomado parte en manifestaciones en el
territorio de la Polinesia francesa en favor de la independencia de esa regin y durante las manifestaciones
haba pronunciado un discurso en el cual apoyaba las
posiciones antinucleares y favorables a la independencia
de algunos de los partidos polticos locales. Las rdenes
en cuestin haban sido impuestas por las autoridades
francesas y tenan la clara intencin de impedir a la seora Piermont que apoyase pblicamente la oposicin contra las autoridades francesas en la Polinesia francesa y en
nueva Caledonia. Segn el Tribunal, la orden de expulsin unida a la prohibicin de reentrada en la Polinesia
francesa y tambin la prohibicin de entrada en nueva
Caledonia constituan una interferencia a la libertad de
expresin.47
El derecho a recibir y comunicar informacin e
ideas incluye tambin el derecho a hacerlo por medio de
la radio y la televisin. La radiodifusin de programas
mediante ondas o por cable cae dentro del mbito del
artculo 10,48 lo que tambin es aplicable para el establecimiento de una estacin de radio o televisin.49 Sin
embargo, el alcance de este derecho est sujeto a una regulacin especial que se establece en la tercera frase del
prrafo 1 del artculo 10. Segn el Tribunal, el artculo
10(1) deja claro que se le permite a los Estados regular
mediante un sistema de licencias la manera en la cual se
organiza la radiodifusin en sus territorios, en especial
[47]
Sentencia de 27 de abril de 1995, prr. 51 y 80. Con respecto a la

prohibicin de entrar en Nueva Caledonia, la Comisin haba llegado a una conclusin diferente; informe de 20 de enero de 1994,
Vella, A.314, prr. 96.
[48]
Sentencia de 28 de marzo de 1990, Groppera AG and Others, prr.

55. Vase tambin Appl. 8962/80, X and and v. Belgium, D&R 28
(1982), p. 112 (124), donde la Comisin argument que una condena
por haber usado un emisor de ondas para propsitos privados sin la
autorizacin requerida constitua una interferencia con el derecho a
recibir y divulgar informacin e ideas.
[49]
Sentencia de 24 de noviembre de 1993, Informationsverein Lentia

525
en sus aspectos tcnicos, pero tambin teniendo en cuenta otras consideraciones, incluyendo asuntos tales como
la naturaleza y los objetivos de una estacin de radio que
se propone abrir, su potencial audiencia en los niveles
nacionales, regionales o locales, los derechos y necesidades de una audiencia especfica y las obligaciones que
derivan de instrumentos internacionales. Ello puede llevar a interferencias cuyo fin ser legtimo conforme a la
tercera frase del prrafo 1, incluso si no corresponde con
ninguno de los fines establecidos en el prrafo segundo.
No obstante, a continuacin debe valorarse la compatibilidad de esas interferencias con el Convenio a la luz
de los otros requisitos del segundo prrafo del artculo
10.50
Segn la Comisin, el derecho a comunicar y
distribuir informacin no incluye un derecho general e
ilimitado a tiempo de radiodifusin en la radio o en la
televisin.51 Ello parece razonable, de la misma manera
que no implica tener un derecho a que la informacin
que tiene un individuo se inserte en una publicacin diaria o semanal. Sin embargo, la Comisin aadi que en
ciertas circunstancias puede ocurrir que el impedimento
a una persona o grupo especficos pueda producir una
violacin del artculo 10, por separado o en combinacin
con el artculo 14.52
Los medios comparativamente nuevos para proporcionar y recibir informacin, como por ejemplo Internet, son cada vez ms importantes. Puesto que la jurisprudencia atribuye al primer prrafo del artculo 10 una
proteccin amplia, se podra presumir que estos nuevos
medios, en la medida en que tienen una importancia
independiente para la expresin de opiniones, tambin
estaran dentro del mbito del artculo 10. Sin embargo,
hasta ahora no ha habido jurisprudencia relativa a los
nuevos medios de comunicacin.
14.3.3 EL DERECHO
A PERMANECER EN SILENCIO
La libertad de expresin conlleva el derecho a no expresarse. En el caso Young, James and Webster la Comisin y
el Tribunal establecieron una conexin entre la afiliacin
obligatoria a un sindicato y el artculo 10: como resultado
de esa afiliacin obligatoria el empleado en cuestin ya
no tena libertad de disentir de una posicin promovida
[50]
Ibd., prr. 32. Vase infra 14.3.6.
[51]
Appl. 4515/70, X and Association of Z v. the United Kingdom, Coll. 38

(1972), p. 86 (88).
[52]
Ibd.
por el sindicato.53 La Comisin adopt el mismo enfoque

en K v. Austria, en donde argument que el artculo 10
era aplicable a un sospechoso que se negaba a prestar
testimonio.54 Determin que obligar al solicitante a testificar contra su voluntad constitua una interferencia con
el aspecto negativo de su derecho a la libertad de expresin, es decir, con su derecho a permanecer en silencio.
14.3.4 SIN INTERFERENCIA

CON LA AUTORIDAD PBLICA
El artculo 10 garantiza la libertad de expresin sin interferencia de la autoridad pblica. En el caso Casado
Coca, Espaa intent eludir su responsabilidad alegando
que el castigo disciplinario que se le haba impuesto a
un miembro del Colegio de Abogados por contravenir
la prohibicin de anunciarse haba sido impuesto por el
Consejo del Colegio de Abogados de Barcelona y, por lo
tanto, no lo haba impuesto una autoridad pblica. El
argumento se rechaz por el Tribunal. Argument que,
conforme al derecho espaol, el Consejo del Colegio de
Abogados era un organismo de derecho pblico, que el
Colegio de Abogados serva al inters pblico y, adems,
que la sancin se haba ratificado por los tribunales espaoles, todos los cuales eran instituciones del Estado.55
14. 3. 5 CON INDEPENDENCIA

DE LAS FRONTERAS
Las palabras con independencia de las fronteras en el
primer prrafo del artculo 10 indica que las autoridades deben tambin admitir informacin que provenga
de ms all de las fronteras del pas y permitir que se
transmita ms all de sus mismas fronteras, sujeto, como
es obvio, a las posibilidades de restriccin establecidas
en el segundo prrafo.56 A este respecto, el Tribunal determin en el caso Association Ekin que la obligacin legal de presentar las publicaciones de origen extranjero o
escritas en una lengua extranjera a la autoridad pblica
antes de distribuirse no es incompatible a priori con el
Convenio, pero debe formularse hoy de manera estricta
y estudiarse cuidadosamente conforme al segundo prrafo del artculo 10 con el propsito de prevenir su aplicacin arbitraria.57
[53]
Informe de 14 de diciembre de 1979, prr. 175; sentencia de 13 de

agosto de 1981, prr. 57.
[54]
Informe de 13 de octubre de 1992, prr. 46.
[55]
[56]
Sentencia de 28 de marzo de 1990, Groppera Radio AG and Others,

y sentencia de 22 de mayo de 1990, Autronic AG, en relacin con la
emisin y la recepcin de informacin procedente del extranjero.
[57]
Sentencia de 17 de julio de 2001, Association Ekin, prr. 58.
526
La aplicabilidad del artculo 10 a la informacin

que se transmite ms all de las fronteras de un pas no
ofrece, como es evidente, garanta de que esa informacin no sea retenida ms all de esas fronteras, puesto
que el Estado afectado no tiene responsabilidad por las
medidas que se adoptan a esos efectos en el extranjero.58
14.3.6 LA EFICACIA DIRECTA

DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Y LAS OBLIGACIONES POSITIVAS
POR PARTE DE LAS AUTORIDADES
El artculo 10 puede invocarse ante el Tribunal no slo en
las relaciones verticales entre el Estado y sus ciudadanos sino tambin en las relaciones horizontales entre
los propios ciudadanos, si el Estado ha adoptado ciertas
medidas o ha omitido adoptarlas, como por ejemplo proteger la reputacin o los derechos de otros de la manera
contemplada en el prrafo segundo. Ello abre un amplio
rango de posibilidades para intervenir en conflictos entre
partes privadas, puesto que una decisin judicial en un
conflicto entre individuos privados se considera tambin
como una medida adoptada por el Estado.59
Aunque el Tribunal ha vacilado a la hora de formular la doctrina de la eficacia directa de los derechos
fundamentales del artculo 10 usando tantas palabras,60
en el caso Fuentes Bobo se ha reconocido que puede existir
una obligacin positiva de las autoridades de proteger la
libertad de expresin contra violaciones procedentes incluso de personas privadas.61 En este, el solicitante, que
haba estado trabajando como productor en la empresa
pblica espaola de radiodifusin y televisin, fue despedido despus de criticar la poltica de empleo de su
empleador en una entrevista con otra estacin privada de
radio. El Tribunal estableci que el artculo 10 no slo se
aplica a las relaciones entre empleador y empleado que
estn gobernadas por el derecho pblico, sino tambin
a las relaciones gobernadas por el derecho privado. El
Tribunal no explic cules eran las obligaciones especficas que hubieran tenido las autoridades en la situacin
concreta, pero es evidente que en principio stas podan
considerarse responsables si no tomaban las medidas
apropiadas para proteger la libertad de expresin en las
relaciones gobernadas por el derecho privado.
En el caso VGT Verein gegen Tierfabriken, el Tribunal se refiri al artculo 1 del Convenio y declar de
nuevo que adems de la obligacin principalmente negativa de un Estado de abstenerse de interferir con las
garantas del Convenio, podran existir obligaciones
inherentes a esas garantas. La responsabilidad de un
Estado puede darse entonces como resultado de la no
observancia de su obligacin de hacer cumplir su legislacin nacional.62 Sin embargo, el Tribunal no considera
deseable, y mucho menos necesario, elaborar una teora
general con respecto al grado en el cual las garantas del
Convenio deberan ampliarse a las relaciones entre individuos privados.63 Era suficiente en el caso actual que la
negativa de una empresa de televisin comercial a emitir
un anuncio televisivo contra el maltrato de animales se
basara en una seccin de la Ley Federal Suiza de Radio y
Televisin que prohiba la publicidad poltica y, por lo
tanto, ello equivala a una interferencia por la autoridad
pblica.64
Al determinar si existe una obligacin positiva
para el Estado de proteger la libertad de expresin, se
debe considerar el justo equilibrio que debe conseguirse
entre el inters general de la comunidad y el inters del
individuo. El alcance de esta obligacin variar de manera inevitable, si se considera la diversidad de situaciones
que pueden darse en los Estados contratantes y las elecciones que deben realizarse en funcin de la prioridad
y los recursos disponibles. Tampoco puede interpretarse
esa obligacin de manera tal que se imponga una carga
imposible o desproporcionada a las autoridades. En esas
circunstancias, el Tribunal decidi en el caso Appleby que
el artculo 10 no otorga ninguna libertad de foro para el
ejercicio de ese derecho y que, por lo tanto, no crea automticamente derechos de entrada en una propiedad
privada o incluso en cualquier propiedad pblica, sino
que poda surgir una obligacin positiva para el Estado
de regular los derechos de propiedad cuando la prohibicin de acceso a la misma tuviera por efecto impedir
cualquier ejercicio efectivo de la libertad de expresin o
cuando se destruyese la esencia del derecho.65
En el caso Steel and Morris los miembros de un
pequeo grupo activista haban acusado a McDonalds
de prcticas agrcolas y de empleo abusivas e inmorales,
como deforestacin, explotacin de los nios y de sus
padres a travs de publicidad agresiva, y venta de comi-
[58]
Appl. 7597/76, Bertry Russell Peace Foundation Ltd., D&R 14 (1979),

p. 117(124).
[59]
Vase, por ejemplo, sentencia de 2 de mayo de 2000, Bergens Tidende

and Others.
[62]
Ibd., prr. 45.
[63]
[60]
Sobre la Drittwirkung, vase supra 1.7.
[64]
Ibd., prrs. 47-48.
[61]
[65]
Sentencia de 6 de mayo de 2003, prrs. 40 y 47.
527
da insana. McDonalds haba presentado una demanda

por difamacin. Segn el Tribunal, no era en principio
incompatible con el artculo 10 asignar la carga de la
prueba a los activistas en un procedimiento por injurias
y que stos tuvieran que probar recurriendo a un criterio
del derecho civil la verdad de sus afirmaciones difamatorias. El Estado goza de un cierto margen de discrecionalidad en cuanto a los medios que proporciona el derecho
nacional a una empresa para que sta pueda refutar la
verdad de las alegaciones de terceros e intentar limitar
el dao que esas alegaciones podran causarle a su reputacin. En este caso, sin embargo, es esencial con el fin
de proteger los intereses contrapuestos de la libertad de
expresin y el debate abierto, que se proporcione alguna
medida de justicia procesal e igualdad de recursos jurdicos. Debido a que los activistas no tenan acceso a asistencia legal gratuita, el Tribunal argument que no haba
un equilibrio adecuado entre la necesidad de proteger
el derecho de los activistas a la libertad de expresin y
la necesidad de proteger los derechos y la reputacin de
McDonalds.66
A este respecto, la cuestin de si la libertad de expresin implica el derecho de rplica o rectificacin, merece atencin. Esta cuestin no se ha aclarado hasta ahora.67 Parece que la Comisin hubiera dado una respuesta
afirmativa de manera implcita, pero en el caso correspondiente no tom una decisin explcita sobre este aspecto,
porque en opinin de la Comisin los argumentos que
se presentaron constituan un fundamento insuficiente
de la decisin donde se declaraba al Estado demandado
responsable de la publicacin impugnada en los diarios
objeto de la discusin.68 Aqu, una vez ms, una cuestin que complica el asunto es la eficacia horizontal (el
Drittwirkunk) del artculo 10 y tambin la relativa a la
responsabilidad del Estado, que es la nica parte contra
la cual se puede presentar una demanda en Estrasburgo, por una violacin del artculo 10 por particulares.69
De hecho, las publicaciones involucradas normalmente
tendrn su origen en un particular y la publicacin de la
[66]
Sentencia de 15 de febrero de 2005, prrs. 95.
[67]
En el marco de la ONU se redact una convencin especial que se

complet en 1953: la Convencin sobre el Derecho Internacional
de la Correccin Penal 435 UNTS, p. 191.
[68]
Appl. 1906/63, X v. Belgium (no publicada).
[69]
En Appl. 4515/70, X and the Association of Z v. the United Kingdom,

Coll. 38 (1972), p. 86(88), que se ocupaba de quejas sobre la BBC, la
Comisin dej abierta de forma expresa la cuestin de la responsabilidad del Estado. Vase, sin embargo, Appl. 6586/74, X v. Ireland
(no publicada), donde la Comisin opin que las limitaciones que le
impeda al personal de una empresa expresar sus opiniones es una
caracterstica comn a muchas situaciones laborales que surgen de
las relaciones entre las personas involucradas en ellas y no de normas
escritas por las cuales pueda hacerse responsable al Estado.
respuesta o rectificacin tendr que efectuarse en la mayora de los casos tambin por un particular. Del artculo
10 podra derivarse entonces una obligacin por parte
del Estado de crear una obligacin jurdica de publicar la
rplica o rectificacin y de proporcionar un recurso judicial en va civil o en combinacin con una condena penal
por insultos. Esa obligacin de publicacin no constituira una interferencia ilegal con la libertad de expresin
establecida en el artculo 10 para la persona a la cual se le
impondra, puesto que se podra encontrar fundamento
para esa restriccin en la proteccin de la reputacin o
los derechos de otros.
En lo que se refiere a las obligaciones positivas,
todava no est claro si la libertad de recibir informacin
entraa una obligacin por parte de las autoridades de
comunicar esa informacin y, de ser as, en qu grado.
A primera vista, la sentencia en el caso Leander proporciona una respuesta en sentido negativo. Las autoridades competentes se negaron a nombrar al seor Leander
como tcnico musestico en el Museo Naval, adyacente a
una base naval, basndose en informacin secreta. Con
respecto a la negativa de revelar la informacin al solicitante, el Tribunal declar lo siguiente: El derecho a la
libertad de recibir informacin prohbe en esencia que
un Estado limite la posibilidad de que una persona reciba la informacin que otros pueden desear comunicarle
o pueden estar dispuestos a hacerlo. El artculo 10 no
confiere a un individuo, en circunstancias como las del
caso presente, un derecho de acceso a un registro que
contenga informacin sobre su condicin personal, ni
incorpora una obligacin para el Estado de trasmitir esa
informacin al individuo.70
En el caso Gaskin, que se refera a la negativa a
conceder a una persona acceso ilimitado al expediente
de su caso que se haba elaborado cuando fue puesto
en custodia de terceros durante su infancia, el Tribunal
lleg a la misma conclusin.71 Sin embargo, las consideraciones del Tribunal se basaron expresamente en las
circunstancias especficas del caso y adems el Tribunal
us la palabra bsicamente (esencialmente en el
texto francs). En el caso Sirbu, el Tribunal opin que la
libertad de recibir informacin no puede interpretarse
que imponga al Estado, en circunstancias como las del
caso actual, obligaciones positivas de revelar al pblico
cualquier documento secreto e informacin relativa a su
ejrcito, servicios de inteligencia o polica.72 Ac, una
[70]
[71]
[72]
528
vez ms, el Tribunal se basa en las circunstancias especficas del caso y su conclusin se restringe a informacin
delicada y de carcter confidencial.
En consecuencia, parecera todava existir espacio
para argumentar que la libertad de expresin puede implicar una obligacin por parte de las autoridades de comunicar informacin de inters pblico. Se pueden ver
una interpretacin en ese sentido en una resolucin de
la Asamblea Consultiva (parlamentaria) del Consejo de
Europa, un documento que no es legalmente vinculante,
pero que se puede tomar como indicativo de la tendencia de la opinin jurdica en los Estados contratantes o al
menos de algunos de ellos. Esta resolucin establece lo
siguiente con respecto al derecho a la libertad de expresin: Este derecho debera incluir la libertad de buscar,
recibir, comunicar, publicar y distribuir informacin e
ideas. Debera existir una obligacin correspondiente de
las autoridades pblicas de poner a disposicin del pblico informacin sobre asuntos de inters pblico, dentro de los lmites razonables, y un deber de los medios
de comunicacin de masas de proporcionar informacin
completa y general sobre asuntos pblicos.73
Un asunto comparable se refiere a la cuestin de
si el derecho a recibir informacin requiere de una pluralidad de fuentes de informacin, que entonces debera
estar garantizada por las autoridades, por ejemplo concediendo subvenciones a las personas e instituciones que
distribuyen informacin, cuando ello es necesario, para
la existencia de esa diversidad.74 En el caso Vereinigung
demokratischer Soldaten sterreichs and Gubi, el ejrcito
austraco haba distribuido de forma gratuita sus propias publicaciones y otras publicaciones de asociaciones
privadas de los soldados en todos los cuarteles del pas,
pero se haba negado a distribuir Der Igel, una revista
publicada por el primero de los solicitantes. El Tribunal
determin que este tratamiento diferenciado reduca
considerablemente las posibilidades de Der Igel de aumentar sus lectores entre el personal militar de servicio,
lo que como consecuencia constitua una violacin del
artculo 10.75 Si se tiene en cuenta esta sentencia y el hecho de que el Tribunal considera el pluralismo como algo
de importancia especial en lo que se refiere a la prensa,76

es evidente que las autoridades, una vez procedan a subsidiar o apoyar en cualquier otra forma a las personas e
instituciones que distribuyen informacin, tienen el deber de hacerlo sin discriminacin.
14.3.7 RELACIN CON OTROS DERECHOS

DEL CONVENIO
El artculo 10 se ha invocado a menudo en conexin estrecha con otros artculos del Convenio.
En K v. Austria se coincidi en la aplicabilidad del
artculo 10 y del artculo 6. El solicitante reclamaba que
su obligacin de testificar en un procedimiento penal
implicaba una obligacin de testificar contra s mismo,
contraria al artculo 6,77 y que la imposicin de una multa y su detencin por su negativa a prestar testimonio,
constitua una violacin del artculo 10. Al decidir si haba habido una interferencia con el artculo 10 que pudiera considerarse como necesaria la Comisin tuvo en
cuenta el principio de un juicio justo plasmado en el artculo 6. As, concluy que haba existido una violacin del
artculo 10 y que, por lo tanto, era innecesario considerar
la queja relativa al artculo 6 de forma separada.78
El caso Nikula afectaba a un abogado que haba
sido condenado por insultar a un fiscal pblico mientras estaba defendiendo a su cliente en una sesin del
Tribunal. El Tribunal hizo una conexin con el artculo
6 y declar que el derecho a un juicio justo implicaba
un intercambio libre e incluso acalorado de opiniones
entre las partes. Es tarea del abogado defender con fervor el inters de su cliente. Slo en situaciones excepcionales existir la necesidad social urgente de restringir la
libertad de expresin del abogado durante una sesin
del Tribunal.79 En el caso McVicar el Tribunal concluy
en relacin con el artculo 6(1) que no se le haba impedido al solicitante presentar su defensa de manera efectiva
ante el Tribunal Superior frente a una accin por injurias, y que el proceso tampoco haba sido injusto por el
hecho de que fuera inelegible para obtener ayuda legal
gratuita. Por lo tanto, no haba habido interferencia con
[76]
Vase, entre otras, sentencia de 7 de diciembre de 1976, Handyside,

prr. 49; sentencia de 24 de noviembre de 1993, Informationsverein
Lentia and Others, prr. 38.
[73]
Res. 428(1970), Consejo de Europa, Cons. Ass., Twenty-First Ordinary Session (Third Part), 22- 30 de enero de 1970, Texts Adopted.
[77]
Vase tambin supra 14.3.3.
[74]
En su decisin sobre la solicitud Appl. 6452/74, Sacchi, D&R 5

(1976), p. 43 (50), la Comisin determin con respecto a su opinin
previa que el artculo 10(1) no excluye un monopolio del Estado de las
emisiones de televisin: La Comisin no estara preparada en este momento a mantener pura y simplemente este punto de vista sin mayores
consideraciones. Sin embargo, no dio ninguna respuesta a la cuestin.
[78]
Informe de 13 de octubre de 1992, prrs. 41-57. En trminos estrictos, la Comisin concluy (prr. 57) que el artculo 6 no se haba
violado, pero esa conclusin parecera ser imprecisa puesto que no
puede deducirse de los argumentos previos. Debido a un acuerdo
extrajudicial amistoso, el caso se elimin de la lista de casos por el
Tribunal, sentencia de 2 de junio de 1993.
[75]
[79]
Sentencia de 21 de marzo de 2002, Nikula, prr. 55.
529
el derecho del solicitante a la libertad de expresin.80 Lo

mismo se aplicaba para la exclusin de pruebas. El Tribunal determin que las reglas a este respecto eran claras y no ambiguas. El solicitante y su representante legal
podan haber adoptado algunos pasos antes del proceso
que podran haber tenido relevancia para la decisin de
excluir esas pruebas, pero no lo hicieron. La exclusin se
haba ordenado tras un anlisis detallado por parte del
juez de instancia y del Tribunal de Apelacin, de los intereses enfrentados en el caso y del equilibrio que deba
existir entre esos intereses deducibles de los hechos del
caso del solicitante.81
Puesto que la correspondencia, el telfono y los
medios similares de comunicacin, protegidos en el artculo 8, constituyen tambin medios para la expresin
de una opinin, existe una conexin cercana entre ese
artculo y el artculo 10. Esta conexin se estableci en el
caso Silver, relativo al derecho de los detenidos a que se
respetase su correspondencia. Tanto la Comisin como
el Tribunal adoptaron la posicin de que en el examen
de las quejas con respecto al artculo 8 la libertad de expresin mediante la correspondencia se haba tratado ya
con tanto detalle que un examen separado con respecto
al artculo 10 no era necesario.82 Sin embargo, en un caso
posterior, McCallum, tambin relativo a la correspondencia de un detenido, la Comisin adopt un enfoque
algo diferente al declarar que cuando se alegan interferencias en la comunicacin de informacin mediante
la correspondencia, el artculo 8 es la lex specialis y no
surgen cuestiones independientes conforme al artculo
10.83 Esta afirmacin parecera ser demasiado general,
puesto que el fin de los dos artculos no es idntico: en
el artculo 8 el aspecto principal es la proteccin del carcter privado de los medios de comunicacin que all se
citan, mientras que el artculo 10 de lo que trata es de los
medios para expresar una opinin y de los asuntos para
proporcionar y recibir informacin.
Una decisin destacable de la Comisin es la relativa a una queja que afectaba al artculo 10 por un prisionero condenado por sus prcticas homosexuales, que
se declar admisible. El solicitante haba alegado, entre

otras cosas, que se haba interferido con su derecho a
expresar sus sentimientos de amor hacia otros hombres
al haberle detenido. La Comisin declar a este respecto
que podra existir un problema con respecto al artculo
10 en lo relativo a su (...) alegacin de que el hecho del
encarcelamiento le privaba de su derecho a expresar sentimientos de amor por otros hombres.84 Mientras que en
el caso Bruggemann and Scheuten las relaciones sexuales
se haban discutido en el contexto del artculo 8,85 en X
v. the United Kingdom se dejaba abierta la posibilidad de
una conexin con el artculo 10. En su informe sobre el
fondo del asunto en este ltimo caso, la Comisin adopt la posicin, sobre la base del texto del prrafo 2, de
que el concepto de expresin en el artculo 10 se refiere
principalmente a la expresin de opiniones y a recibir y
comunicar informacin e ideas (...). No incluye ninguna
referencia a la expresin fsica de sentimientos en el sentido alegado por el solicitante.86
En el caso Crmieux, la Comisin rechaz la alegacin de solicitante de que el embargo de correspondencia privada en su hogar fuese contrario al artculo 8
y al artculo 10 del Convenio. Con respecto al artculo 8,
la Comisin encontr que la violacin estaba justificada
de conformidad con el segundo prrafo. Con respecto al
artculo 10, sin embargo, el razonamiento era bastante
conciso y pobre. La Comisin se limit a argumentar que
no vea cmo poda existir una violacin.87 Un ejemplo
destacable sobre la comunicacin de informacin pudo
verse en un caso en el que dos personas se quejaron sobre el hecho de que durante su detencin de 45 horas se
les haba impedido el contacto con sus esposas. La Comisin declar que las quejas eran admisibles debido a
su complejidad.88 En su informe, la Comisin se ocup
de esta queja en relacin con el artculo 8. Despus de
haber determinado la existencia de una violacin de dicho artculo, consider innecesario decidir si el problema
afectaba al artculo 10.89
[84]
Appl. 7215/75, X v. the United Kingdom, Yearbook XXI (1978), p.

354 (374).
En el caso Steel and Morris, sin embargo, la inexistencia de ayuda legal

gratuita llev a una violacin de la obligacin de las autoridades de
proteger la libertad de expresin; sentencia de 15 de febrero de 2005,
prr. 95.
[85]
[86]
Informe de 12 de octubre de 1978, D&R 19 (1980), p. 66 (80). Las

conclusiones del informe se adoptaron por el Comit de Ministros
en la Res. DH(79)5 de 12 de junio de 1979.
[81]
[87]
[82]
Informe de 11 de octubre de 1980, prr. 428; sentencia de 25 de

marzo de 1983, prr. 107. Vase tambin la sentencia de 20 de junio
de 1988, Schnenberger and Durmaz, prr. 71.
Informe de 8 de octubre de 1991, prr. 60. En su sentencia de 25

de febrero de 1993, prrs. 28-41, el Tribunal concluy que haba
habido una violacin del Art. 8 y estim que no era necesario
considerar el art. 10 de forma separada.
[83]
Informe de 4 de mayo de 1989, prr. 63. La alegacin conforme

al artculo 10 no se present luego ante el Tribunal. La Comisin
haba adoptado la misma posicin en la Appl. 8383/78, X v. Federal
Republic of Germany, D&R 17 (1980), p. 227 (228-229).
[88]
Appls. 8022/77, 8025/77 y 8027/77, X, Y and Z v. the United Kingdom, D&R 18 (1980), p. 66 (76).
[89]
Informe de 18 de marzo de 1981, McVeigh, ONeill and Evans, D&R

25 (1982), p. 15 (53).
[80]
530
En el caso Guerra los solicitantes se quejaban, entre otras cosas, de que las autoridades haban violado el
artculo 10 al no haber informado al pblico de los riesgos involucrados en la operacin de la fbrica qumica
en sus cercanas y de lo que deba hacerse en el caso de
que ocurriera un accidente como producto del funcionamiento de la fbrica. El Tribunal declar que la libertad
de recibir informacin no puede interpretarse de manera tal que le imponga al Estado en circunstancias como
las del caso actual obligaciones positivas de recoger y
distribuir informacin por iniciativa propia. Concluy
que esa parte de la queja deba considerarse a la luz del
artculo 8.90
La libertad de expresin est relacionada estrechamente con la libertad de pensamiento, conciencia y
religin contenida en el artculo 9 del Convenio. Ello es
as an ms si se considera que en el caso de la libertad de expresin el nfasis se pone en el contenido de
la opinin que se expresa. Ello no altera el hecho de que
el artculo 10 tiene un mbito ms amplio que el artculo 9. Mientras que para la aplicabilidad del artculo 9 se
requiere que la opinin que se expresa refleje las convicciones de la persona que manifiesta esa opinin,91 el
artculo 10 contempla la proteccin de toda expresin y
opinin, teniendo en cuenta que el grado de proteccin
puede variar de acuerdo a la naturaleza de la opinin
expresada.92
Existe una conexin estrecha entre el artculo 10
y la libertad de reunin protegida en el artculo 11. En
el caso Ezelin, relativo a una sancin disciplinaria que se
le haba impuesto a un abogado porque haba participado en una manifestacin en la cual se haban efectuado
protestas contra decisiones judiciales y se haba negado
a dar testimonio ante el juez que investigaba, el Tribunal
argument que la proteccin de las opiniones, garantizada por el artculo 10, es uno de los objetivos de la libertad de reunin pacfica y de la libertad de expresin que
se consagra en el artculo 11.93 Los artculos 10 y 11 son
ambos aplicables a aquellas situaciones en las cuales varias personas suscriben de manera conjunta una opinin
determinada. As, una manifestacin siempre constituye
una expresin de opinin, incluso si tiene el carcter de
manifestacin silenciosa; y si al mismo tiempo hay una
reunin de personas. Sin embargo, esta superposicin no
tiene por qu dar lugar a problemas en la prctica, puesto que las restricciones a ambos derechos coinciden parcialmente, mientras que las restricciones especficas del
artculo 10 se refieren claramente a la opinin expresada
y no a la cuestin de si se ha expresado por una persona
o por varias de manera conjunta. El enfoque del Tribunal
sobre este punto parece diferir de un caso a otro. En el
caso Ezelin el Tribunal declar que de acuerdo con las
circunstancias se debera considerar el artculo 11 como
una ley especial con respecto al artculo 10.94 Sin embargo, en el caso Sigurdur A. Sigurjnsson, en el que la afiliacin obligatoria a una organizacin para operadores de
taxis estaba en discusin, el Tribunal concluy que haba
habido una violacin del artculo 11 y que no exista necesidad de considerar si haba habido tambin violaciones de los artculos 9 y 10.95 Por ltimo, en el caso Vogt
el Tribunal opin que el despido de la administracin
del Estado de un profesor escolar debido a sus actividades polticas en nombre del Partido Comunista Alemn
equivala a una violacin de los artculos 10 y 11. Con
respecto al ltimo de los artculos, el Tribunal especficamente bas su decisin en los argumentos alegados con
relacin al artculo 10.96
El nfasis sobre la cuestin de si los medios de
expresin tenan una relevancia independiente puede
delimitar la aplicabilidad del artculo 10 frente a otras
libertades, que estn relacionadas con la posibilidad de
expresar opiniones especficas, pero que no pueden considerarse como medios que tengan una relevancia independiente, aparte de los otros medios disponibles para la
persona afectada. As, en el caso Belgian Linguistic, la Comisin opin que la libertad de expresin no comprende
el derecho a que se ofrezca la oportunidad de expresar
la opinin propia en el lenguaje que alguien elija, pues
la consecuencia de ello sera el derecho a que se le ensease ese idioma.97 Aqu lo que se discute es el articulo 2
del Protocolo n 1 y no el artculo 10. La situacin sera
distinta si, por ejemplo, se le negase a un inmigrante el
acceso a aprender la lengua del pas de acogida o si no
se proporcionaran las facilidades requeridas para ello,
puesto que entonces se le privara de un medio independiente de expresin: la expresin en una lengua que se
comprenda en el lugar en que se encuentra. Sin embargo,
[94]
[95]
Sentencia de 30 de junio de 1993, prr. 42. Vase tambin la sentencia de 13 de agosto de 1981, Young, James and Webster, prr. 65;
sentencia de 2 de julio de 2002, Wilson, National Union of Journalists
and Others, prrs. 48-50.
[90]
[91]
Informe de 12 de octubre de 1978, Arrowsmith, D&R 19 (1980), p.

5 (19-20).
[92]
Vase supra, 14.3.2.
[96]
[93]
Sentencia de 26 de abril de 1991, prr. 38. Vase tambin la sentencia de 26 de septiembre de 1995, Vogt, prr. 64.
[97]
Appl. 1474/62, Yearbook VI (1963), p. 332(342); Appl. 1769/62, X

v. Belgium, Yearbook VI (1963), p. 444 (454-456).
531
en ese caso tambin parecera tener ms sentido invocar

el artculo 2 del Protocolo n 1.
infractora, sino haberse pensado tambin para proteger

los intereses enumerados en el prrafo segundo.
Constituye jurisprudencia establecida de la Comisin que el derecho al voto no est protegido por el artculo 10.98 Sin embargo, no se han dado argumentos para
ello. Es difcil negar que tomar parte en unas elecciones
es una forma de expresar una opinin. El artculo 3 del
Protocolo n 1 se refiere a la expresin libre de la opinin de las personas. Aquello tampoco puede dudarse
que constituye una forma de expresin de esa opinin
que tiene un carcter independiente. Por otro lado, sin
embargo, parece lgico presumir que los redactores del
artculo 10 no pretendan incluir el derecho al voto. Ello
puede inferirse de la incorporacin de una disposicin
especfica relativa a las elecciones en el Protocolo n 1. El
deber de votar no constituye una violacin del artculo
10 ni del artculo 9 siempre y cuando se garantice su
carcter secreto; en ese caso, la persona es libre de expresar cualquier opinin o ninguna opinin en absoluto.
Como se ha sealado, el Tribunal ha adoptado la

posicin de que las excepciones a la libertad de expresin deben interpretarse restrictivamente y la necesidad
de cualquier restriccin debe establecerse de manera
convincente.100 Lo anterior se aplica todava ms a las
restricciones de carcter preventivo que se aplica a las
publicaciones. Esas restricciones como tales no son incompatibles con el artculo 10, pero exigen la ms estricta
supervisin de los rganos de Estrasburgo puesto que,
an si son temporales, pueden privar a la informacin
que se quiere publicar de todo su inters.101 Por esta razn, el derecho relevante debe indicar de manera clara
las circunstancias en las cuales las restricciones previas
a las publicaciones son permisibles y, a fortiori, cuando
la consecuencia de la limitacin es bloquear la divulgacin de una publicacin peridica completamente.102 La
supervisin estricta de las restricciones preventivas se
refleja tambin en aquellos casos en los cuales el Tribunal estableci que la finalidad pretendida por la prohibicin de una publicacin, como era la prevencin de la
revelacin de informacin, no poda justificarse porque
la informacin se haba hecho pblica a travs de otra
fuente.103
14.4 RESTRICCIONES
A LA LIBERTAD DE EXPRESIN
El segundo prrafo del artculo 10, adems de cules son
las restricciones posibles, menciona tambin las formalidades, las condiciones y las sanciones como medidas a
las que pueden someterse las libertades del primer prrafo.99 A primera vista, cabe destacar que con respecto al
derecho a la libertad de expresin en concreto, al que las
democracias asignan un valor tan grande, las restricciones se formulan de manera ms amplia que con respecto
a otros derechos y libertades. Sin embargo, en la prctica
est formulacin amplia tiene poco impacto. La imposicin de condiciones o formalidades equivale tambin
a la imposicin de restricciones, mientras que por otro
lado, el no respetar una restriccin prevista por la ley,
ser tambin objeto de una sancin en la mayora de los
casos. Por lo tanto, no es de suma importancia, si una
queja se dirige contra la aplicacin de una norma legal
que restringe el ejercicio de la libertad o contra la sancin
impuesta por haber violado esa norma. De hecho, la restriccin que supone la imposicin de una sancin puede
no tener como fin exclusivo la retribucin de la conducta
[98]
Vase, por ejemplo, Appl. 6573/74, X v. the Netherlands, D&R 1

(1975), p. 87 (89) y Appl. 6850/74, Association X, Y and Z v. Federal
Republic of Germany, D&R 5 (1976), p. 90 (93).
[99]
Vase, entre otras, sentencia de 6 de noviembre de 2003, Krone Verlag

GmbH & Co KG; sentencia de 22 de febrero de 2005, Pardemirli.
Un ejemplo claro de la interpretacin restrictiva

de las excepciones a la libertad de expresin contenidas
en el segundo prrafo se puede encontrar en muchos
de los casos turcos que el Tribunal tuvo que estudiar en
conexin con artculos crticos en la prensa y otras declaraciones en el debate pblico. El Tribunal ha aplicado
una lnea de pensamiento consistente en sus decisiones.
Incluso cuando las declaraciones describen una imagen
extremadamente negativa del Estado turco y, por lo
tanto, le dan a la narrativa un tono hostil, pueden ser
permisibles siempre y cuando no animen la violencia, la
resistencia armada o la insurreccin y no constituyan un
discurso de odio.104
[100]
Sentencia de 26 de noviembre de 1991, The Observer and Guardian,

prr. 59. Vase tambin supra 14.1.
[101]
Sentencias de 26 de noviembre de 1991, The Observer and Guardian, y The Sunday Times (No. 2), prr. 53 y prr. 51, respectivamente;
sentencia de 17 de julio de 2001, Association Ekin, prr. 56.
[102]
Sentencia de 14 de marzo de 2002, Gaweda, prr. 40.
[103]
Sentencias de 26 de noviembre de 1991, The Observer and Guardian

y The Sunday Times (No. 2), prrs. 66-70 y prrs. 52-56, respectivamente. Vase tambin la sentencia de 22 de mayo de 1990, Weber,
prr. 51, juncto prr. 13; sentencia de 9 de febrero de 1990, Bluf, prr.
45.
[104]
Vase, entre otras, sentencia de 10 de noviembre de 2004, Dicle,

prrs. 12-18.
532
Al valorar si una violacin del primer prrafo ha

sido necesaria, el Tribunal se ha referido a menudo a
los deberes y responsabilidades, mencionados en el segundo prrafo del artculo 10, de aquellos que ejercen la
libertad de expresin. Este concepto se analizar en las
secciones 14.4.3, 14.4.4 y 14.4.5.
Las razones enumeradas en el segundo prrafo no
son idnticas a los intereses mencionados en los artculos
8, 9 y 11 del Convenio. Por lo tanto, las razones establecidas en el segundo prrafo del artculo 10 merecen una
atencin especial: la integridad territorial, impedir la
divulgacin de informaciones confidenciales y garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.
La libertad de opinin, mencionada de manera separada en el artculo 10, es difcil de distinguir de
la libertad de pensamiento reconocida en el artculo
9. Como se ha observado con respecto al artculo 9, de
nuevo aqu se alega que las restricciones mencionadas
en el segundo prrafo no deberan aplicarse a esta libertad de opinin.105 El siguiente anlisis se concentra en
varios de los aspectos de las restricciones contenidas en
el artculo 10(2) y tambin en la jurisprudencia relativa
a ellos.
14.4.2 LOS HECHOS

Y LOS JUICIOS DE VALOR
Segn el Tribunal, a la hora de valorar si existe una necesidad social urgente capaz de justificar la interferencia
con el ejercicio de la libertad de expresin, se necesita
realizar una distincin cuidadosa entre los hechos y los
juicios de valor, porque la existencia de los hechos puede demostrarse mientras que la verdad de los juicios de
valor no es susceptible de prueba. El requisito de probar
la verdad de un juicio de valor es imposible de cumplir
e impide la libertad de opinin en s misma, que es una
parte fundamental del derecho garantizado por el artculo 10.106 Ello significa que, en general, se puede es[105]
[106]
En este sentido, tambin el informe del Comit de Expertos sobre

Derechos Humanos al Comit de Ministros, Problems Arising from
the Co-Existence of the United Nations Covenants on Human Rights
and the European Convention on Human Rights, Doc. H(70), p. 45,
con el argumento de que cualquier restriccin a este derecho sera
inconsistente con la naturaleza de una sociedad democrtica.
Sentencia de 15 de febrero de 2005, Steel and Morris, prr. 87;
sentencia de 21 de diciembre de 2004, Busuioc, prr. 61; sentencia
de 17 de diciembre de 2004, Cumpana and Mazare, prr. 98. Vase
tambin la sentencia de 13 de noviembre de 2003, Scharsach: el uso
de la palabra Kellernazi en relacin a un poltico austriaco del FP
era un juicio de valor permisible. En la sentencia de 26 de febrero de
2002, caso Dichand, prr. 50, un periodista haba criticado al presidente de un comit parlamentario que tambin era abogado. El comit
se ocupaba de enmiendas legislativas que favorecan a los clientes del
abogado. El parlamentario haba omitido declarar su trabajo como
perar que las personas acten de manera ms prudente cuando declaran hechos que cuando hacen juicios de
valor. Una interferencia con la libertad de expresin es
ms probable que sea justificable cuando concierne a una
declaracin fctica que puede ser probada que cuando
se refiere a un juicio de valor. Sin embargo, a veces puede ser difcil distinguir entre declaraciones de hecho y
juicios de valor. Por esta y por otras razones es tambin
difcil realizar una distincin absoluta a la hora de tratar
entre las dos categoras.107
Sin embargo, un juicio de valor puede ser inaceptable, puesto que un juicio de valor sin ninguna base fctica que lo apoye puede ir ms all de lo razonable.108 En
esas circunstancias, una interferencia de las autoridades
podra ser proporcional. En otras palabras, un juicio de
valor excesivo necesita alguna clase de base fctica para
poder ser admisible.
Por otro lado, los requisitos relativos a la prueba de las declaraciones fcticas no pueden ser tales que
impidan la libertad de prensa. En la jurisprudencia del
Tribunal el punto de partida es que la proteccin del derecho de los periodistas a comunicar informacin sobre
cuestiones de inters general requiere que deben actuar
de buena fe y contar con fundamentos de hecho precisos,
adems de proporcionar una informacin fiable y precisa
de acuerdo con la tica del periodismo. Ello incluye tambin el deber de verificar cualquier informacin antes de
publicarla.109 Segn los trminos del prrafo segundo del
artculo 10, la libertad conlleva deberes y responsabilidades que se aplican tambin a la prensa.
Adems, estos deberes y responsabilidades
pueden adquirir relevancia cuando estamos ante
el problema del ataque a la reputacin de un individuo concreto y a la interferencia con los derechos de los dems. Por lo tanto, se requieren
justificaciones especiales antes de que los medios
de comunicacin puedan verse excusados de su
obligacin comn de verificar las afirmaciones
fcticas que sean difamatorias para individuos
particulares. Que existan esas razones depende-
abogado. La crtica de esa circunstancia era un comentario justo, segn

el Tribunal.
[107]
Sentencia de 27 de mayo de 2004, Vides Aizsardzibas Klubs, prr. 43.
[108]
Sentencia de 27 de febrero de 2001, Jerusalem, prr. 43; sentencia

de 27 de mayo de 2004, Rizos and Daskas, prr. 45; sentencia de
27 de mayo de 2004, Vides Aizsardzibas Klubs, prr. 99; sentencia de
20 de julio de 2004, Hrico, prr. 40; sentencia de 15 de febrero de
2005, Steel and Morris, prr. 87; sentencia de 29 de marzo de 2005,
Sokolowski, prr. 48; sentencia de 29 de marzo de 2005, Ukrainian
Media Group, prr. 42.
[109]
Sentencia de 21 de diciembre de 2004, Busuioc, prr. 69. Vase

tambin la sentencia de 26 de abril de 1995, Prager and Oberschlick,
prr. 37.
533
r en particular de la naturaleza y el grado de la

difamacin y del grado en el cual los medios de
comunicacin consideren razonablemente que
sus fuentes son fiables con respecto a esas alegaciones.110
La necesidad de verificar una declaracin fctica

aumenta segn crece el carcter difamatorio de la afirmacin.
En el caso Colombani el Tribunal encontr que no
poda permitirse la condena de un editor y de un periodista de Le Monde porque hubieran difamado al rey
marroqu. El peridico haba publicado un informe de
la Comisin Europea acerca del trfico de drogas desde
Marruecos. El Tribunal dictamin que la prensa deba
poder apoyarse en un informe oficial sin tener el deber
de investigar los hechos en los cuales se basaba el informe.111 El Tribunal lleg a la misma conclusin en el caso
Troms and Stensaas. El peridico y su editor haban basado sus artculos que trataban la caza de focas en un
informe oficial que se haba presentado al ministro de
Pesca. Las acusaciones en este informe no podan probarse. No obstante, el Tribunal consider que la condena
de Troms y Stensaas por difamacin era desproporcionada y, por lo tanto, no poda permitirse, ya que haban
actuado de buena fe.112
En el caso Pedersen and Baadsgaard el Tribunal atribuy tambin importancia al hecho de que segn el artculo 6(2) los individuos tienen el derecho a que se presuma su inocencia con respecto a cualquier delito, hasta
que se pruebe su culpabilidad. Los periodistas haban
realizado dos documentales de televisin en los cuales
sugeran que la polica no haba valorado correctamente
las pruebas disponibles en un caso de asesinato. Como
resultado de ello, los periodistas fueron condenados por
difamacin del superintendente jefe de la polica. Tras
una investigacin cuidadosa de todos los elementos del
caso, el Tribunal concluy, en el mismo sentido que el
Tribunal Supremo dans, que no existan bases suficientes para las alegaciones efectuadas por los periodistas y
que las autoridades nacionales estaban legitimadas por
lo tanto a considerar que exista una necesidad social urgente de actuar contra ellos. Tampoco las sanciones eran
excesivas en esas circunstancias o que eran de tal clase
que tuvieran un efecto paralizante en la libertad de los

medios de comunicacin.113
Un ejemplo de escrutinio riguroso es el caso Nilsen and Johnsen.114 Directivos del sindicato haban acusado al investigador independiente, el seor Bratholm, de
haber divulgado informacin que buscaba perjudicar a
la polica, mentiras deliberadas, alegaciones frvolas y de intentar socavar la dignidad y la autoridad de
la polica. Despus de observar que el caso tena como
fondo un debate pblico y acalorado en Noruega sobre
investigaciones que alegaban violencia policial, en particular en la ciudad de Bergen, y despus de haber observado que era muy reducido el margen en el artculo 10
(2) para las restricciones al discurso poltico o al debate
sobre cuestiones de inters pblico, el Tribunal determin que slo acusaciones que fuesen mentiras deliberadas
excedan los lmites de la crtica permisible. Ello podra
considerarse como una alegacin de hechos susceptibles
de prueba, para los cuales no existan bases fcticas y
que no poda justificarse slo en la forma en la cual se expresaba el seor Bratholm. Las otras declaraciones eran
opiniones parecidas, por tanto, a juicios de valor.115
En el caso Sokolowski, el Tribunal tena que decidir
si una acusacin de robo constitua una afirmacin de
hecho o un juicio de valor. El caso concerna al comportamiento de los miembros de los comits electorales. El
Tribunal observ que la crtica del solicitante, transmitida en un lenguaje irnico, tena como fin subrayar que
las funciones en los comits electorales deberan haberse
asignado a aquellos habitantes del municipio que estaban en una situacin financiera peor que la de los propios comisionados. El ingreso que poda obtenerse por
su trabajo en los comits se comparaba entonces con los
precios de mercado de varios bienes en esa poca. Se sugera adems que los comisionados, al recibir ese dinero
que se pagaba mediante los impuestos locales, les robaban esos bienes al lector de los pasquines, medio que
el solicitante haba elegido para divulgar su crtica. En
opinin del Tribunal, no era razonable pensar que el pasqun contena una acusacin seria de robo, en especial
cuando se tena en cuenta el carcter satrico del texto y
la irona detrs de l. Por lo tanto, el Tribunal consider
[113]
[110]
Sentencia de 17 de diciembre de 2004, Pedersen and Baadsgaard,

prr. 78; sentencia de 7 de mayo de 2002, McVicar, Reports 2002-III,
prr. 84.
Ibd., prrs. 92-93. Vase tambin sentencia de 7 de mayo de 2002,

McVicar, prr. 86-87; sentencia de 17 de diciembre de 2004, Cumpana and Mazare, prrs. 101-110.
[114]
[111]
Sentencia de 25 de junio de 2002, Colombani, prr. 65.
[115]
[112]
Ibd., prrs. 49-50. Vase para un enfoque matizado la sentencia de 21

de diciembre de 2004, Busuioc, desde el prr. 76.
534
que la publicacin debera calificarse como un juicio de

valor.116
14.4.3 EL DEBATE PBLICO Y SUS ACTORES

El Tribunal le otorga una gran importancia a la libertad
de prensa.117 Es derecho y labor de la prensa comunicar
informacin e ideas sobre cuestiones polticas al igual
que sobre otras reas de inters pblico,118 lo que incluye
tambin aquellas relativas a la justicia y al funcionamiento de los rganos judiciales.119 Este nfasis en el inters
pblico se refleja en la jurisprudencia correspondiente a
las restricciones a la libertad de expresin.
En el caso Lingens el Tribunal destac la importancia de la libertad para efectuar debates polticos
para quienes se encuentran en el corazn mismo del
concepto de una sociedad democrtica y a continuacin
decidi lo siguiente: Los lmites de la crtica aceptable
son en consecuencia ms amplios en lo que afecta a un
poltico que en lo que concierne a un individuo privado. A diferencia de este ltimo, el primero se ha situado
inevitable y conscientemente en una posicin abierta al
estrecho escrutinio de cada una de sus palabras y actos
por parte de los periodistas y por el pblico en general, y debe en consecuencia mostrar un mayor grado de
tolerancia.120
En el caso Ukrainian Media Group el Tribunal observ que las publicaciones de los solicitantes contenan
crticas a los polticos en un lenguaje fuerte, polmico
y sarcstico. En consecuencia, el Tribunal declar lo siguiente: No hay duda de que los demandados se sintieron ofendidos por las declaraciones y podan incluso
haberse sentido asombrados. Sin embargo, al elegir su
profesin, aceptaron estar expuestos a la crtica dura y al
escrutinio; esa es la carga que los polticos deben aceptar
en una sociedad democrtica.121 Todo ello se aplica, en
[116]
[117]
Vase supra 14.1.
[118]
Sentencia de 8 de julio de 1986, Lingens, prr. 41. Vase tambin la

sentencia de 23 de mayo de 1991, Oberschlick, prr. 58; sentencia de
23 de abril de 1992, Castells, prr. 43; sentencia de 25 de junio de
1992, Thorgeir Thorgeirson, prr. 63; sentencia de 23 de septiembre de
1994, Jersild, prr. 31; sentencia de 21 de enero de 1999, Fressor and
Roire, prr. 45; sentencia de 2 de mayo de 2000, Bergens Tidende and
Others, prr. 18; sentencia de 28 de septiembre de 2004, Sabou and
Pircalab, prr. 33. La redaccin en estos casos no es idntica.
[119]
Sentencia de 20 de julio de 2004, Hrico, prr. 40; sentencia de 27 de

mayo de 2004, Rizos and Daskas, prr. 42.
[120]
[121]
concreto, a las declaraciones pblicas susceptibles de crtica que hacen los polticos.122
En el caso Castells el Tribunal introdujo un refinamiento mayor a su razonamiento al sostener que los
lmites de la crtica permisible son incluso ms amplios
con respecto al gobierno que en relacin con un poltico.123 De manera parecida, los lmites de la crtica aceptable con respecto a los funcionarios que ejercen sus poderes pueden en algunas ocasiones ser ms amplios que
los aplicables a individuos particulares. Sin embargo, los
funcionarios no se exponen conscientemente ellos mismos al escrutinio cercano de cada una de sus palabras
y actos en el mismo grado en que lo hacen los polticos.
En consecuencia, no deberan ser tratados con el mismo
criterio que los polticos cuando se critican sus acciones.
Adems, los funcionarios deben gozar de la confianza
pblica en condiciones libres de perturbaciones indebidas si se quiere que puedan realizar con xito sus tareas.
Por lo tanto, podra ser necesario protegerlos de ataques
ofensivos, abusivos o difamatorios cuando actan dentro de sus funciones oficiales.124
Por la misma razn que los polticos deben mostrar un mayor grado de tolerancia cuando participan en
el espacio pblico voluntariamente, los individuos o asociaciones particulares tambin se exponen a s mismos a
ese escrutinio cuando participan en el campo del debate
pblico.125
El Tribunal ha adoptado la posicin de que informar los detalles de la vida privada de los personajes
pblicos puede contribuir a una discusin de inters general y, por lo tanto, puede ser permisible. Ese es el caso
en particular en lo que se refiere a los polticos. Sin embargo, al equilibrar la proteccin de la vida privada con
la libertad de expresin, el Tribunal lleg a la conclusin
de que la publicacin de fotos de la princesa Carolina de
Mnaco no estaba permitida, porque las fotos publicadas y los comentarios que las acompaaban no estaban
dentro de la esfera de alguna discusin poltica o pblica
sino que se relacionaban exclusivamente con detalles de
su vida privada. El Tribunal observ explcitamente que
la princesa Carolina no desempeaba ninguna funcin
[122]
Sentencia de 27 de febrero de 2001, Jerusalem, prr. 38.
[123]
Sentencia de 8 de julio de 1986, prr. 42. Vase tambin, entre otras,

sentencia de 29 de marzo de 2005, Ukrainian Media Group, prr. 39.
Sentencia de 23 de abril de 1992, prr. 46. En su sentencia de 16

de noviembre de 2004, Karkuvaara and Iltalekti, prr. 40, el Tribunal
consider que los polticos y los gobiernos estaban en el mismo nivel.
[124]

sentencia de 22 de febrero de 2005, Pakdemirli, prr. 52: es tambin
contrario al espritu de la Convencin ofrecer proteccin especial a los
jefes de Estado por ser personas especiales
Sentencia de 11 de diciembre de 2003, Yankov, prr. 129; sentencia

de 27 de mayo de 2004, Rizos and Daskas, prr. 48; sentencia de 19
de junio de 2003, Pedersen and Baadsgaard, prr. 66; sentencia de 29
de marzo de 2001, Thoma, prr. 42.
[125]
Sentencia de 27 de febrero de 2001, Jerusalem, prr. 38.
535
en nombre del Estado de Mnaco o de cualquiera de sus

instituciones.126
En cuanto a la necesidad de proteger la vida privada de un personaje pblico, el Tribunal dictamin en
el caso Plon (socit) que la proporcionalidad de las medidas para prohibir la publicacin de detalles sobre el
expediente mdico del antiguo presidente de la Repblica Francesa, el seor Mitterrand, deba estimarse a la
luz del tiempo transcurrido desde la muerte del seor
Mitterrand y la publicacin de los datos mdicos.127 En
el caso Tammer una mujer que haba tenido una relacin
con el antiguo ministro del Interior de Estonia, casado
en esa poca, y que haba tenido un hijo en esa relacin,
haba sido descrita como una persona que haba roto el
matrimonio de otra y que era una madre incapaz y descuidada que haba abandonado a su hijo despus de que
hubiera publicado sus memorias. El Tribunal consider
que estos comentarios no eran permisibles porque se relacionaban con aspectos de la vida privada de la mujer,
que ella haba descrito en sus memorias como individuo
particular. Aunque ella haba hecho pblicos esos detalles, la justificacin del uso de las palabras concretas del
seor Tammer en las circunstancias del caso tena que
examinarse de acuerdo con los acontecimientos del caso
que llevaron a esas declaraciones y tambin con el valor
que representan para el pblico en general. Ni tampoco
la vida privada de esa mujer haba estado entre las cuestiones que afectaban al pblico en la poca de la cual se
hicieron los comentarios del seor Tammer. Esos comentarios difcilmente podan considerarse, por lo tanto, al
servicio del inters pblico.128 El caso muestra lo meticuloso del examen del Tribunal cuando pondera la cuestin
de si el debate pblico es un asunto de inters pblico o
no. Muestra tambin cun difcil es predecir el resultado
en esta clase de casos.129
de desempear estas actividades de manera efectiva y

porque existe un fuerte inters pblico en permitir a esos
grupos e individuos que estn por fuera de la corriente dominante que contribuyan al debate pblico.130 En
el mismo sentido, el Tribunal tambin estableci que la
libertad de expresin es en especial importante para un
representante directo del pueblo y que, por lo tanto, las
interferencias con la libertad de expresin de un miembro de la oposicin en el Parlamento exigen el escrutinio
ms riguroso por parte del Tribunal.131
La proteccin concedida por el artculo 10 a los
periodistas en relacin con las cuestiones que afectan a
la comunicacin de asuntos de inters general est sujeta a la condicin de que acten de buena fe con el fin
de proporcionar informacin precisa y fiable de acuerdo con la tica del periodismo. El mismo principio debe
aplicarse a las otras personas que participan en el debate
pblico.132
Debera sealarse que no slo los periodistas pueden reclamar el elevado nivel de proteccin concedido
a la prensa en el artculo 10. Lo que cuenta es la contribucin al debate pblico en asuntos de inters pblico
general. En consecuencia, en una sociedad democrtica
incluso los grupos activistas pequeos e informales pueden reclamar esta proteccin porque deben ser capaces
La jurisprudencia mencionada hasta ahora en este

epgrafe se refiere a la informacin e ideas en cuestiones
de inters pblico. El caso Markt Intern Verlag and Klaus
Beerman se relacionaba con la libertad de prensa en asuntos empresariales. Los solicitantes una empresa editora
y su editor haban informado acerca de un cliente que
estaba insatisfecho con una empresa de publicidad por
correo. La empresa de publicidad por correo obtuvo una
orden judicial para prohibir la publicacin del artculo.
Segn el Tribunal, el artculo objeto de la orden judicial
no era de inters directo para el pblico en su conjunto
y contena informacin de naturaleza comercial.133 Esta
conclusin parecera ser relevante con respecto al margen de discrecionalidad de las autoridades nacionales.
El Tribunal estableci lo siguiente: Ese margen (...) es
esencial en asuntos comerciales y, en particular, en un
tema tan complejo y fluctuante como el de la competencia desleal. Si no fuera as, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tendra que realizar un reexamen de los
hechos y de todas las circunstancias en cada caso. El Tribunal debe limitarse en su revisin a la cuestin de si las
medidas adoptadas en el nivel nacional son en principio
justificables y proporcionadas.134 Adoptando este punto
de vista, el Tribunal lleg a la conclusin, por nueve vo-
[126]
Sentencia de 24 de junio de 2004, Von Hannover, prrs. 62-64.
[130]
Sentencia de 15 de febrero de 2005, Steel and Morris, prr. 89.
[127]
[131]
[128]
Sentencia de 6 de febrero de 2001, Tammer, prrs. 66-68.
[129]
El debate pblico sobre un asunto de inters general era tambin

parte del problema en el caso del presidente de una empresa que
haba recibido aumentos salariales grandes al mismo tiempo que se
opona a las reivindicaciones salariales de los empleados; sentencia
de 21 de enero de 199, Fressoz and Roire, prr. 50.
Idem. Vase tambin sentencia de 27 de abril de 1995, Piermont, prr.

76; sentencia de 27 de febrero de 2001, Jerusalem, prr. 36; sentencia
de 22 de febrero de 2005, Pakdemirli, prr. 33.
[132]
Sentencia de 15 de febrero de 2005, Steel and Morris, prr. 90;

sentencia de 16 de noviembre de 2004, Selist, prr. 54.
[133]
[134]
Ibd., prr. 33.
536
tos contra nueve, con el voto decisorio de su presidente,

de que los requisitos de la proteccin de los derechos de
los otros tenan un peso superior a la publicacin de la
informacin correspondiente.135
En el caso Casado Coca, un miembro de una asociacin profesional de abogados de Espaa (Colegio de
abogados) se quejaba acerca de la sancin disciplinaria que se le haba impuesto por violar la prohibicin de
anunciarse comercialmente. El enfoque del Tribunal a la
hora de valorar si la sancin era necesaria en inters de
la proteccin de los (...) derechos de los otros pareci
en cierto modo ser ambiguo. Por un lado, el Tribunal reiter su posicin en el caso Markt Intern Verlag and Klaus
Beerman, que simplemente cit, y repiti que dejaba un
margen amplio de apreciacin a las autoridades nacionales. Por otro lado, argument que en algunos contextos,
puede restringirse incluso la publicacin de anuncios objetivos, fidedignos (...). Sin embargo, cualquiera de esas
restricciones debe ser estudiada rigurosamente por el
Tribunal.136 Por ltimo, se refiri a las diferencias que
existen entre las legislaciones de los distintos Estados
contratantes y concluy que las autoridades nacionales
estaban en una mejor posicin para determinar el balance correcto entre los distintos intereses afectados.137
El caso Jacubowski concerna a la prohibicin de
distribuir una circular conforme a la Ley de Competencia Desleal alemana. La supervisin del Tribunal con
respecto a la cuestin de si la interferencia era necesaria fue bastante laxa en apariencia. El Tribunal dej un
considerable margen de discrecionalidad a los tribunales
alemanes y bas su conclusin en que el artculo 10 no se
haba violado debido al hecho, entre otros argumentos,
de que el seor Jacubowski poda utilizar otros medios
para expresar sus opiniones.138 Tras el estudio de los casos Markt Intern Verlag and Klaus Beerman, Casado Coca
Case y Jacubowski, se puede concluir que el margen de
discrecionalidad de las autoridades nacionales aumenta
cuando concierne a la libertad de expresin en asuntos
comerciales, a la vez que la supervisin de Estrasburgo
se hace menos estricta.139
[135]
Ibd., prr. 35. La Comisin haba llegado a una conclusin diferente

cuando determin que la posicin de los tribunales nacionales no haba
distinguido entre la libertad de la prensa de negocios para divulgar informacin especializada, por un lado, y los intereses publicitarios de un
competidor, por el otro. Esa falta de diferenciacin hacia que la orden
judicial fuese desproporcionada. Ibd., prrs. 224-252.
[136]
[137]
Ibd., prr. 52-55. Vase tambin informe de la Comisin de 19 de

octubre de 1992, Colman, prrs. 38-39.
[138]
[139]
En una etapa anterior, la Comisin haba adoptado la misma po-
El caso Barthold muestra que la supervisin de

Estrasburgo puede ser crtica a la hora de determinar la
cuestin de si la informacin o las ideas expresadas son
de carcter comercial. Este caso concerna a una entrevista que haba dado el solicitante, en la cual haca saber
que en su clnica veterinaria proporcionaba un servicio
nocturno sostenido por voluntarios. Haba expresado la
opinin de que se debera establecer un servicio regular
nocturno con la participacin de cirujanos veterinarios
privados. La entrevista iba acompaada de la fotografa
del solicitante y mencionaba su nombre y tambin el de
su clnica. Una demanda ante los tribunales en la que se
alegaba competencia desleal llev a una orden judicial
contra el solicitante que le prohiba, advirtindole de una
sancin de multa o crcel en caso de desobediencia, repetir las afirmaciones correspondientes en la prensa. Tanto
la Comisin como el Tribunal sostuvieron que la publicacin era una entrevista normal de prensa y no un anuncio comercial en el sentido en el cual se suele entender
este trmino. Se argument que no era necesario en una
sociedad democrtica restringir la libertad de expresin
de los miembros de una profesin liberal prohibindoles
revelar su identidad y sus funciones cuando expresaban
una opinin en asuntos de relevancia pblica, incluso si
esta informacin se relacionaba con su esfera de actividad profesional.140
14.4.4 DEBERES Y RESPONSABILIDADES

Y POSICIN ESPECIAL
Del texto del segundo prrafo del artculo 10 queda claro
que cualquiera que ejerza el derecho del primer prrafo, incluyendo los artistas y los que les promocionan,141
tiene deberes y responsabilidades. Estas palabras implican la posibilidad de establecer diferenciaciones, a la
hora de valorar la necesidad de restringir la libertad de
expresin, a partir de la situacin particular de la persona que ejerce la libertad de expresin y los derechos y deberes conectados con esa situacin.142 Para las personas
afectadas esta responsabilidad especial puede llevar a
una interpretacin ms amplia o ms estrecha de las posibilidades de restringir su libertad de expresin segn
el caso. Aunque el Tribunal se ha referido a menudo a los
sicin: Appl. 7805/77, Pastor X and Church of Scientology, Yearbook

XXII (1979), p. 244 (252-254).
[140]
Informe de 13 de julio de 1983, prrs. 75-82; sentencia de 25 de

marzo de 1985, prrs. 57-59.
[141]
Sentencia de 24 de mayo de 1988, Mutter and Others, prr. 34.
[142]
Informe de 30 de septiembre de 1975, Handyside, prr. 141. Vase

tambin la sentencia de 7 de diciembre de 1976 en este caso, prr.
49; informe de 11 de mayo de 1984, Kosiek, prr. 110; sentencia de
26 de septiembre de 1995, Vogt, prr. 53.
537
derechos y responsabilidades, parece que este concepto desempea un papel especialmente importante en tres
circunstancias. En primer lugar, como se estudi en la
subseccin anterior, cuando est involucrada la libertad
de prensa. En segundo lugar, en caso de que la persona
que ejerza la libertad de expresin est en una posicin
especial, como la de religioso o funcionario, y, en tercer
lugar, si est involucrada una restriccin por razones de
proteccin de la moral.
El concepto de deberes y responsabilidades
de una persona con una posicin especial se analizar
a continuacin. En la subseccin 14.4.6 se prestar atencin a la proteccin de la moral.
En el caso Engel, la posicin del Estado holands
de que la prohibicin impuesta a los soldados de publicar y distribuir un pasqun litografiado era necesaria en
una sociedad democrtica fue acogida por el Tribunal,
en particular por las justificaciones relativas a los deberes y responsabilidades especiales de los miembros de
las Fuerzas Armadas.143 Cabe preguntarse el porqu de
este enfoque del Tribunal en este caso. El mero hecho de
que una persona tenga una posicin especial no quiere
decir por s mismo que sea una razn suficiente para ese
trato especial. Tiene que haber una relacin entre la posicin especial de la persona en cuestin y el contenido de
la opinin expresada o que se va a expresar o el medio
elegido para hacerlo. Esa relacin es bastante evidente
en el caso de la distribucin de informacin que una persona tiene a su disposicin en virtud de la funcin que
desempea. El Tribunal parece haber adoptado este enfoque en el caso Hadjianastassiou, donde argument que
el solicitante, un capitn de las Fuerzas Armadas que
haba estado a cargo de un programa experimental de
misiles, estaba obligado por un deber de discrecin en
relacin con cualquier aspecto relativo a la ejecucin de
sus funciones.144
En el caso Vereinigung demokratischer Soldaten sterreichs and Gubi, el ejrcito austraco haba distribuido
gratuitamente sus propias publicaciones y las publicaciones de asociaciones privadas de soldados en todos los
cuarteles del pas. Sin embargo, el ministro de Defensa
se haba negado a distribuir Der Igel, una revista publicada por el primero de los solicitantes. Segn el Estado,
el contenido de Der Igel representaba una amenaza para
la disciplina militar. El Tribunal se refiri al caso Engel,
pero esta vez contrast su propia posicin con respecto
al contenido de la revista con la posicin del Estado ale[143]
[144]
mn. Determin que la crtica de Der Igel no sobrepasaba los lmites de lo que es permisible (...) en el ejrcito
de un Estado democrtico.145 La diferencia entre el caso
Vereinigung demokratischer Soldaten sterreichs and Gubi y
el caso Engel poda explicarse, segn el Tribunal, por el
hecho de que en el primero las autoridades austriacas
se negaron a distribuir la revista en todos los cuarteles,
mientras que en el segundo la publicacin prohibida
slo se haba distribuido en un cuartel en el que haba
habido revueltas.146
La posicin especial de los funcionarios se estudi
en el caso Glasenapp y en el caso Kosiek.147 La Comisin
indic el hecho de que la regla contenida en el artculo
11(2) que permite ciertas restricciones en el ejercicio de
la libertad de reunin y asociacin a los miembros de las
Fuerzas Armadas, de la polica y de la administracin
del Estado, no se incluye de manera expresa en el artculo 10(2). Sin embargo, en opinin de la Comisin, sta no
era una base suficiente para argumentar que los redactores del Convenio no haban querido imponer restricciones especficas del tipo incluido en el artculo 11(2) tambin a la libertad de opinin. El efecto que tendra esta
disposicin en el artculo 11(2) podra ser limitar algunas
formas de expresin de opinin, como la afiliacin a organizaciones polticas por ciertas categoras de empleados del gobierno. Segn la Comisin, la conexin entre
las dos disposiciones se refleja en el requisito establecido
en el artculo 10(2) de que la restriccin impuesta debe
ser necesaria en una sociedad democrtica a la luz de los
deberes y responsabilidades reales que entraa el ejercicio de la libertad de expresin y opinin por la persona
correspondiente; la necesidad debe derivarse de las circunstancias del solicitante. Sobre esta base, la Comisin
opin que el requisito de que una profesora de escuela se
disociara completamente del Partido Comunista Alemn
no poda considerarse como una condicin o restriccin
necesaria de su libertad de opinin y expresin,148 mientras que el despido de un profesor de universidad por
haberse identificado en pblico con las polticas extremas del Partido Nacional Socialista Alemn, dentro del
cual era un personaje destacado, se consider justificada
[145]
[146]
Ibd., prr. 39.
[147]
El Tribunal argument que el art. 10 no era aplicable porque el

acceso al servicio civil, que era un derecho no garantizado en el
Convenio, era un elemento central en el caso. Sentencias de 28 de
agosto de 1986, prr. 53 y prr. 39 respectivamente. Vase tambin
supra 14.2.1.
[148]
Informe de 11 de mayo de 1984, Glasenapp, prrs. 95 y 128.
538
porque el despido poda considerarse necesario y proporcionado.149

El caso Vogt concerna al despido de una profesora de escuela de la administracin del Estado debido a
su actividad poltica en nombre del Partido Comunista
Alemn. El Tribunal opin que las partes contratantes
tenan derecho a exigirles a los funcionarios que fuesen
leales con los valores constitucionales150 y declar que
esos deberes y responsabilidades incumban tambin
a los profesores fuera de la escuela en cierta medida.151
Sin embargo, en este caso el Tribunal encontr que las
circunstancias aducidas por el Estado alemn no eran
suficientes para justificar el despido. El Tribunal se refiri, entre otras cosas, al hecho de que la seora Vogt, en
ejecucin de sus deberes, haba estado ms all de cualquier reproche, que el Partido Comunista Alemn no estaba prohibido y que no haba ninguna prueba, incluso
fuera de la escuela, de cualquier declaracin anticonstitucional por su parte. Como resultado, se consider que
el castigo era desproporcionado con respecto a la finalidad buscada.152
En el caso Rekvnyi, la prohibicin contenida en
la constitucin hngara sobre actividades polticas por
funcionarios de la polica estaba en discusin. El Tribunal estim que esta prohibicin era permisible. En las circunstancias concretas, encontr el trmino actividades
polticas lo suficientemente claro como para regular el
comportamiento de los funcionarios de polica. A la vista
del hecho de que la polica haba sido un instrumento en
manos del Partido Comunista hasta 1989, el propsito de
tener una fuerza de polica polticamente neutral poda
considerarse una necesidad social urgente, que haca la
interferencia proporcional.153
En 1995, el presidente del Tribunal Administrativo de Liechtenstein dio una conferencia sobre cuestiones
de jurisdiccin constitucional. Su discurso incluy una
declaracin sobre las competencias del Tribunal Constitucional conforme al artculo 112 de la Constitucin de
Liechtenstein. La opinin del presidente de ese tribunal
era que el trmino gobierno usado en esta norma inclua al prncipe, una opinin que supuestamente estaba en conflicto con el principio de la inmunidad del
[149]
Informe de 11 de mayo de 1984, Kosiek, prrs. 87-88 y 112-115.
[150]
[151]
Ibd., prr. 60.
[152]
Ibd., prr. 61. El Tribunal no expres con claridad cul era la finalidad
involucrada. El gobierno se bas en el inters de la seguridad nacional,
la prevencin del desorden y la proteccin de los derechos de otros;
ibd., prr. 49.
[153]
que gozaba el mismo frente a los jueces de Liechtenstein. Posteriormente, el Prncipe envi una carta al presidente anuncindole su decisin de no designarle en el
futuro para cualquier cargo pblico. Segn el Tribunal,
esa accin era desproporcionada con respecto a la finalidad perseguida y, por lo tanto, no era permisible. En
primer lugar, el Tribunal declar: Aunque es legtimo
para un Estado imponer a los funcionarios en razn de
su posicin un deber de discrecin, los funcionarios son
individuos y como tales, califican para la proteccin del
artculo 10 del Convenio.154 En consecuencia, aunque el
Tribunal acept que la conferencia del presidente inevitablemente tena implicaciones polticas, decidi que
este elemento por s mismo no le debera haber impedido al solicitante hacer afirmaciones sobre ese asunto. El
Tribunal subray que la opinin expresada por el Presidente no poda considerarse como una posicin insostenible puesto que se comparta con un nmero considerable de personas en Liechtenstein. Adems, no haba
pruebas que permitieran concluir que la explicacin del
presidente del Tribunal Constitucional contena comentario alguno sobre casos pendientes, crticas graves haca
personas o instituciones pblicas, o insultos a altos funcionarios o al prncipe.155
Esta jurisprudencia muestra que el Tribunal, en
lo que se refiere a los ministros religiosos, funcionarios
de la administracin civil y otros servidores pblicos no
est inclinado a aceptar fcilmente que los deberes y
responsabilidades especiales puedan llevar aparejadas
restricciones a la libertad de expresin. Por lo tanto, el
caso Engel and Others puede considerarse en retrospectiva como una salida en falso.156
14. 4. 5 LA CONDICIN ESPECIAL

DE LOS PRISIONEROS
Con respecto al artculo 10, los prisioneros tambin se
destacan como un grupo especial en la jurisprudencia,
no con relacin a los deberes y responsabilidades mencionados anteriormente, que pueden ser relevantes para
una persona en una funcin concreta, sino debido a las
circunstancias especficas que implica estar bajo detencin. Mientras que aqu de nuevo en algunos casos la
Comisin opin que ciertas restricciones a la libertad de
recibir y transmitir informacin e ideas eran inherentes a
la detencin y en consecuencia no eran contrarias al de[154]
Sentencia de 28 de octubre de 1999, Wille, prr. 62.
[155]
Ibd., prr. 67.
[156]
Vase tambin sentencia de 14 de marzo de 2002, Diego Nafra, en

el cual el despido de un alto funcionario pblico de un banco estatal se
consider desproporcionado.
539
recho establecido en el primer prrafo,157 en otros casos

esas restricciones se consideraron justificadas por el segundo prrafo, debido en particular a una interpretacin
muy amplia de la restriccin, cuya justificacin es la defensa del orden (la traduccin literal del texto autntico
ingls sera prevencin del desorden). Es por ello, por
ejemplo, que la Comisin consider razonable la negativa por parte de las autoridades carcelarias de poner a
disposicin del prisionero una copia del reglamento provisional sobre la ejecucin de sanciones, tal como ste lo
solicit con el propsito de usar dicha informacin para
debatirla con la prensa.158 La prohibicin a un prisionero
budista de enviar un artculo a una revista budista era
tambin permisible a los ojos de la Comisin,159 puesto
que la regla carcelaria era que en principio no se permitan revistas de fuera del Reino Unido.160
El caso Yankov se refera a un prisionero que haba
criticado la manera en la que los guardias de la prisin
trataban a los prisioneros. Haba alegado que los prisioneros reciban una alimentacin muy mala e insuficiente,
que los guardias gritaban, insultaban y golpeaban con
porras a los prisioneros que estaban en los baos ms de
dos minutos, y que los procesos penales contra l eran
injustos e ilegales. El Tribunal consider que, teniendo
en cuenta la vulnerabilidad especial de las personas en
custodia, el castigo a los prisioneros por haber hecho
acusaciones supuestamente falsas con respecto a las
condiciones de detencin y los actos de las autoridades
penitenciarias, requeran una justificacin especialmente
slida con el fin de poder considerarse necesaria en una
sociedad democrtica.161 El Tribunal aadi que estaba
sorprendido por el hecho de que el prisionero hubiera
sido castigado por haber escrito sus propios pensamientos en un manuscrito privado que, aparentemente, no le
haba mostrado a nadie hasta el da en que fue requisado.
El prisionero no haba declarado ni distribuido ninguna
afirmacin ofensiva o difamatoria. El manuscrito fue requisado cuando el solicitante estaba a punto de entregrselo a su abogado para discutir sus contenidos. Esa fue
la razn por la cual el Tribunal no consider la libertad
[157]
En este sentido, por ejemplo, la Appl. 2795/66, X v. Federal Republic

of Germany, Yearbook XII (1969), p. 192 (204), donde el solicitante
aleg que haban sido insuficientes sus oportunidades de consultar un
texto comentado del Cdigo Penal alemn para la preparacin de
su peticin de una nueva audiencia de su caso. Vase tambin Appl.
4517/70, Huber, Yearbook XIV (1971), p. 548 (568).
[158]
Appl. 1860/63, X v. Federal Republic of Germany, Yearbook VIII

(1965), p. 204 (216).
[159]
[160]
Appl. 5270/72, X v. the United Kingdom, Coll. 46 (1974), p. 54 (5960).
[161]
de pensamiento del artculo 9 o el derecho del prisionero al respeto a su vida privada reconocido en el artculo
8. No obstante, el hecho de que los comentarios del prisionero nunca se hubieran hecho pblicos era relevante
para valorar la proporcionalidad de la interferencia segn el artculo 10: El Tribunal observa a este respecto,
adems, que el manuscrito no estaba en una forma lista
para su publicacin y que no haba un peligro inmediato
de que se distribuyese, an si se hubiera sacado de la
prisin.162 El Tribunal determin a continuacin que la
necesidad de garantizar que los funcionarios gozan de la
confianza pblica en condiciones libres de perturbaciones indebidas para realizar su trabajo, slo puede justificar una interferencia con la libertad de expresin cuando
existe una amenaza real a este respecto. El manuscrito
de solicitante no planteaba obviamente esa amenaza.163
Por lo tanto, los siete das de castigo en una celda disciplinaria eran desproporcionados.
Aunque la sentencia del Tribunal era favorable al
prisionero, estaba claro que el Tribunal todava adoptaba una actitud bastante reticente a la hora de revisar las
interferencias de la libertad de expresin de los prisioneros, y que parecera que habra espacio para aplicar de
manera ms rigurosa el test de necesidad.164
14.4.6 LOS DEBERES Y RESPONSABILIDADES

Y LA PROTECCIN DE LA MORAL
El concepto de deberes y responsabilidades parece tener tambin un papel importante cuando se invoca la
proteccin de la moral para justificar una restriccin a
la libertad de expresin. En el caso Handyside el Reino
Unido recurri a esta finalidad para justificar la condena
de un editor por tener en su posesin copias de Little Red School Book (el Pequeo Libro Rojo Escolar) y
haberlo destruido por considerarlo material pornogrfico. La referencia a la responsabilidad especial del editor
constitua un argumento de revisin cuidadosa en Estrasburgo.165
Este caso puede compararse con el caso OttoPreminger-Institut, relativo al secuestro y posterior prohibicin de un largometraje. Segn las autoridades austriacas, ese largometraje haba ofendido a la doctrina re-
[162]
Ibd., prr. 141.
[163]
Ibd.
[164]
Vase tambin la sentencia de 27 de mayo de 2003, Skalka, en la

cual un prisionero haba criticado a un juez. El Tribunal encontr la
sentencia de ocho meses de prisin desproporcionadamente dura.
[165]
Sentencia de 7 de diciembre de 1976, prr. 49. Vase tambin, de

forma menos clara, la sentencia de 24 de mayo de 1988, Mutter and
Others, prr. 33.
540
ligiosa catlica romana. El Estado austraco se bas en

la proteccin de (...) los derechos de los dems. Ese
argumento se acept por el Tribunal, pero indic que en
este caso la finalidad se acercaba mucho a la defensa del
concepto de moral. El Tribunal se refiri a los deberes
y responsabilidades. Declar lo siguiente: Entre ellos,
en el contexto de las opiniones y creencias religiosas,
puede incluirse legtimamente una obligacin de evitar
en la medida de lo posible las expresiones que sean gratuitamente ofensivas para otros y que por ello constituyen una violacin de sus derechos y, en consecuencia, no
contribuyen a ninguna forma al debate pblico que permita que progresen los asuntos humanos.166 El Tribunal
concluy que no se haba violado el artculo 10.
En el caso Murphy el Tribunal haba sealado que
uno de los deberes y responsabilidades que la libertad
de expresin lleva consigo es el requisito general de seguridad del goce pacfico de los derechos garantizados
por el artculo 9 a los seguidores de esas creencias, incluyendo el deber de evitar en la medida de lo posible las
expresiones que sean, con respecto al objeto de veneracin, gratuitamente ofensivas para los otros y profanas.
El Tribunal determin que, en consecuencia:
Los Estados contratantes tienen disponible, por
lo general, un mayor margen de discrecionalidad
cuando regulan la libertad de expresin en relacin con asuntos que pueden ofender en potencia
las convicciones ntimas personales dentro de la
esfera de la moral o, en particular, de la religin.
Adems, al igual que ocurre en el campo de la
moral, y tal vez en un mayor grado, no existe una
concepcin europea uniforme acerca de los requisitos de la proteccin de los derechos de los
otros en relacin con los ataques a sus convicciones religiosas. Lo que es probable que ofenda
gravemente a personas de una conviccin religiosa concreta variar significativamente de una
poca a otra y de un lugar a otro, sobre todo en
tiempos caracterizados por una variedad siempre
creciente de creencias religiosas. En razn de su
contacto directo y continuo con las fuerzas vitales
de sus pases, las autoridades del Estado estn en
principio en una mejor posicin que el juez internacional para dar una opinin sobre el contenido
exacto de estos requisitos con respecto a los derechos de los dems y tambin acerca de la necesidad de la restriccin que pretende proteger
de ese material a aquellos cuyos sentimientos y
convicciones ms profundas se veran gravemente ofendidos por l.167
[166]

sentencia de 13 de septiembre de 2005, I.A. v. Turkey, prrs. 28-32.
[167]
Sentencia de 10 de julio de 2003, Murphy, prrs. 65 y 67.
La jurisprudencia mencionada deja claro que la

referencia a deberes y responsabilidades permite un
margen amplio de apreciacin si al mismo tiempo se invoca con buenas razones el concepto de moral.
14 4.7 LA CONCESIN DE LICENCIAS

DE RADIODIFUSIN, TELEVISIN O
PARA EMPRESAS DE PROYECCIONES
CINEMATOGRFICAS
Para la radiodifusin, la televisin y el cine, es decir, para
los medios de comunicacin ms importantes aparte de
las publicaciones escritas, el artculo 10 dispone que pueden someterse a un sistema de concesin de licencias.
Esta disposicin se sostiene en el primero de los prrafos
y no en el segundo. Por lo tanto, a primera vista se podra esperar que cuando se niega una licencia, las autoridades no tienen por qu limitarse a las razones para
las restricciones mencionadas en el segundo prrafo. Sin
embargo, en el caso Groppera Radio AG el Tribunal adopt un enfoque diferente. El caso concerna a la prohibicin de retransmisiones por cable en Suiza de programas
que haban sido emitidos por una estacin de radio desde Italia. El Tribunal interpret que la tercera frase del
primer prrafo permita a los Estados contratantes controlar la manera en la cual se organiza la radiodifusin,
en particular con respecto a los aspectos tcnicos, pero
que en cualquier otro caso, las medidas con respecto a la
concesin de licencias, deban cumplir con los requisitos
del segundo prrafo.168
Este punto de vista se explic en detalle en el caso
Informationsverein Lentia. Los solicitantes se quejaban de
la imposibilidad de establecer una estacin de radio y
televisin debido a que el monopolio de la empresa de
radiodifusin austriaca constitua una violacin de la
tercera frase del primer prrafo. El Tribunal se refiri a
su sentencia en el caso Groppera Radio AG y argument
lo siguiente:
El propsito de esta disposicin es dejar claro que
se permite a los Estados regular, mediante un sistema de concesin de licencias, la manera en que
se organiza la radiodifusin en sus territorios, en
especial en sus aspectos tcnicos (...). Aunque no
se puede negar la importancia de estos aspectos, la
concesin o la denegacin de una licencia pueden
tambin someterse a otras consideraciones, incluyendo asuntos tales como la naturaleza y los objetivos de una estacin propuesta, su audiencia potencial y las obligaciones derivadas de instrumentos
[168]
Sentencia de 28 de marzo de 1990, prrs. 59-61. Vase tambin la

sentencia de 22 de mayo de 1990, Autronic AG, prr. 53.
541
legales internacionales. Esto puede conducir a interferencias cuyos fines sern legtimos conforme
a la tercera frase del prrafo 1, incluso si no se corresponden con alguno de los fines establecidos en
el prrafo 2. La compatibilidad de esas interferencias con el Convenio debe valorarse sin embargo a
la luz de otros requisitos del prrafo 2.169
En lo que se refiere a los fines, los Estados contratantes tienen una considerable libertad a la hora de
establecer un sistema de concesin de licencias. Por ello,
si el sistema de concesin de licencias est previsto por
la ley, las garantas ofrecidas por el artculo 10 a este
respecto residen principalmente en el test de necesidad
del segundo prrafo. La supervisin del Tribunal puede
ser bastante estricta con respecto a este punto. En el caso
Groppera Radio AG, la prohibicin de trasmisiones por cable desde una estacin de radio extranjera se consider
admisible porque la estacin era pirata y quera evadir
las reglas del sistema de radiodifusin suizo. En esas
circunstancias, un Estado tiene el derecho a tomar medidas con el fin de proteger su propio sistema de telecomunicaciones. Esta opinin es acorde con la decisin de
la Comisin en X v. the United Kingdom. All la Comisin
adopt la opinin de que, puesto que el primer prrafo
contempla la posibilidad de que la legislacin exija que
las empresas de radiodifusin cuenten con licencias, se le
permite tambin a un Estado que adopte medidas contra
aquellos que buscan promover o animar la creacin de
estaciones piratas sin licencia y contratan publicidad
con ellas o las dan a conocer al pblico de alguna otra
forma.170 En el caso Autronic AG, sin embargo, se estim
que la negativa de las autoridades suizas a autorizar una
empresa a recibir programas de televisin emitidos legalmente, por medio de una antena area no codificada
de propiedad privada, sin el consentimiento del Estado
desde donde se produca la emisin, no reuna los requisitos de test de la necesidad.171
En el caso Informationsverein Lentia, el Tribunal declar que la imposibilidad de establecer una estacin de
radio y televisin no reuna tampoco estos criterios. El
Tribunal se refiri al papel fundamental de la libertad
de expresin en una sociedad democrtica, en particular cuando, a travs de la prensa, se comunica informacin e ideas de inters general, que adems el pblico
tiene derecho a recibir. Segn el Tribunal, esa empresa
no puede ser exitosa si no est basada en el principio del
pluralismo, del cual el Estado es el ltimo garante. Esta
observacin es especialmente cierta en relacin con los

medios de comunicacin audiovisuales, cuyos programas, a menudo, tienen un pblico muy amplio. De todos
los medios para garantizar que estos valores se respetan,
el monopolio pblico es el que impone las mayores restricciones a la libertad de expresin. Por lo tanto, estas
restricciones slo pueden justificarse si obedecen a una
necesidad urgente. Como resultado del progreso tcnico
realizado en las ltimas dcadas, la justificacin de estas
restricciones ahora no puede basarse en consideraciones
relativas al nmero de frecuencias y de canales disponibles.172
En el caso Tele 1 Privatfernsehgesellschaft mbH, el
Tribunal determin que la negativa a conceder una licencia de emisin de televisin terrestre slo es permisible
si la emisin de televisin por cable ofrece a los empresarios de radiodifusin privados una alternativa viable,
como suele ser el caso cuando casi todos los hogares que
reciben televisin en una cierta rea tienen la posibilidad de estar conectados a una red de cable.173 En el caso
Demuth, el Tribunal acept la negativa a conceder una
licencia de televisin por cable a una empresa privada
de televisin cuya programacin estaba destinada principalmente a la publicidad de automviles, considerando el contexto especfico cultural y poltico de Suiza y los
requisitos que la estructura federal establece para tener
una oferta de programacin pluralista.174
Segn el artculo 14, no se permite discriminacin
en la concesin de licencias y, en el caso de un monopolio
estatal, el tiempo de pantalla concedido a un partido poltico, sindicato u otra institucin de un especfico carcter poltico, religioso, filosfico o tico no puede ser desproporcionado. Para la valoracin de si se ha producido
discriminacin o desproporcin, todos los aspectos afectados de las circunstancias polticas, religiosas y sociales
tienen que tomarse en cuenta. Por lo tanto, apartarse de
la proporcionalidad aritmtica por la razn de que de
otra forma un pequeo partido poltico no tendra derecho a ningn tiempo de emisin o se le concedera un
tiempo tan escaso que sera intil, no constituye discriminacin.
El caso Jersild concerna a la responsabilidad penal de un periodista de televisin que haba tomado la
iniciativa de realizar un programa de televisin acerca
de un grupo de gente joven, que era conocido por sus
ideas racistas. Despus de la emisin de un resumen de
[169]
[172]
[170]
Appl. 8266/78, D&R 16 (1979), p. 190 (192).
[173]
[171]
[174]
542
una entrevista en la cual los miembros del grupo ventilaban sus declaraciones racistas e insultaban a varias
personas, se interpusieron procesos penales y el seor
Jersild fue condenado por ayudar y contribuir a la difusin de tales afirmaciones. Segn los tribunales nacionales, el seor Jersild no haba contrapesado lo suficiente
las ideas racistas que haba expresado. Al valorar la solicitud del demandante acerca de una violacin del artculo 10, el Tribunal acept que la interferencia buscaba la
proteccin de la reputacin o derechos de otros. A continuacin, el Tribunal estableci una distincin entre los
medios de comunicacin impresos y los audiovisuales al
explicar que los medios audiovisuales tienen a menudo
un efecto mucho ms inmediato y poderoso. Sin embargo, segn el Tribunal, ese hecho no justificaba que el
Tribunal Europeo o los tribunales nacionales sustituyeran con sus propias opiniones aquellas de la prensa relativas a la tcnica de informacin que deberan adoptar
los periodistas.175 Adems, el Tribunal no pareca dejar
margen alguno de apreciacin a las autoridades nacionales con respecto a la valoracin de la actitud del solicitante. El Tribunal estuvo expresamente en desacuerdo
con los tribunales nacionales y determin que el seor
Jersild se haba disociado con claridad de la persona que
entrevistaba. Por esas razones, haba habido una violacin del artculo 10.176
En el caso Murphy, una prohibicin general a la
radiodifusin de cualquier publicidad religiosa se consider permisible. El Tribunal tuvo en cuenta que una
disposicin que permitiese la publicidad de una religin
y no de otra sera difcil de justificar y consider que tena cierto mrito el argumento del gobierno irlands de
que la exclusin de todo grupo religioso de publicidad
en medios de radiodifusin y televisin generaba menos
incomodidad que cualquier filtro sobre la cantidad y el
contenido de esa expresin por esos grupos. El Tribunal
observ tambin que pareca no existir un consenso claro
en tres de los Estados contratantes acerca de la manera
en la cual legislar la radiodifusin de publicidad religiosa y que, por ejemplo, Grecia, Suiza y Portugal tenan
prohibiciones similares.177
14. 4. 8 LA PROTECCIN
DE LAS FUENTES PERIODSTICAS
En el caso Goodwin el solicitante, un periodista britnico,
haba recibido informacin acerca de los problemas fi-
[175]
[176]
Ibd., prrs. 33-37.
[177]
nancieros de una empresa. Cuando contact a la empresa

para verificar los hechos, pareci descubrir que la informacin tena su origen en un informe confidencial de la
empresa. Estos hechos tuvieron como consecuencia que
se dictase una orden judicial que le impeda al periodista
(y a los editores para los que trabajaba) publicar la informacin que le obligaba a revelar la identidad de la fuente
de Goodwin. Con respecto a la cuestin de si la interferencia alegada era necesaria en una sociedad democrtica
para proteger los derechos de la empresa, el Tribunal
calific la proteccin de las fuentes periodsticas como
una de las condiciones bsicas para la libertad de prensa y argument que las limitaciones sobre la confidencialidad de stas exigen el escrutinio ms cuidadoso.178
El Tribunal opin que el propsito de esta orden judicial
prohibitiva la prevencin de la distribucin de informacin confidencial y el de la orden de revelar las fuentes,
haba sido bsicamente el mismo y, por lo tanto, la orden
de revelar las fuentes no estaba apoyada por suficientes
razones a los efectos del prrafo segundo. El inters de
una empresa por desenmascarar a un empleado desleal,
que haba revelado un plan secreto, no constitua tampoco una razn suficiente que justificase la orden de revelar las fuentes. En consecuencia, el Tribunal lleg a la
conclusin de que sta orden y la multa que se le haba
impuesto al periodista por haberse negado a cumplir con
ella haban sido contrarias al artculo 10.179
En el caso Ernst, el registro indiscriminado en el
lugar de trabajo del periodista y la confiscacin de sus
documentos y los datos de su computador en el contexto
de un caso penal, en el cual los periodistas no eran sospechosos ni estaban involucrados en ningn otro sentido,
se consider desproporcionada. Adems, se determin
que deban haberse adoptado medidas de carcter ms
proporcional de acuerdo al fin legtimo buscado.180 Es
claro que el Convenio ofrece una proteccin muy fuerte,
aunque no absoluta, a las fuentes de los periodistas.
14 4.9 INTEGRIDAD TERRITORIAL

En el caso Piermont, el Estado francs se apoy en la integridad territorial para justificar la violacin del primer prrafo del artculo 10. La seora Piermont haba
tomado parte en una manifestacin en el territorio de la
Polinesia Francesa en favor de su independencia. Durante esa manifestacin, haba realizado un discurso en el
[178]
[179]
Ibd., prrs. 37-46.
[180]
Sentencia de 15 de julio de 2003, prrs. 99-105 Vase tambin la

sentencia de 25 de febrero de 2003, Roemen and Schmitt, prrs. 4960.
543
cual apoyaba las demandas contra la energa nuclear y

contra la independencia de algunos de los partidos polticos locales. El solicitante reclamaba que el artculo
10 haba sido violado por la resolucin posterior de las
autoridades francesas donde se ordenaba su expulsin
del territorio de la Polinesia francesa, adems de la prohibicin de volver a entrar a ese territorio as como la
prohibicin de entrar en su siguiente destino, Nueva Caledonia. El Tribunal acept que la interferencia buscaba
dos fines: prevenir el desorden y proteger la integridad
territorial.181 Con respecto al requisito de la necesidad, el
Tribunal se refiri, entre otras cosas, a la importancia del
debate poltico libre, explcitamente al hecho de que el
discurso se haba celebrado durante una manifestacin
autorizada y no violenta, y a que despus de esa manifestacin no haba ocurrido ningn desorden.182 El Tribunal llego a la conclusin de que esas rdenes no eran
necesarias en una sociedad democrtica.183
14.4.10 LA PREVENCIN
DE LA DIVULGACIN DE INFORMACIONES
CONFIDENCIALES
La formulacin amplia de la restriccin para impedir la
revelacin de informaciones confidenciales hace que se
superponga con otros fundamentos. Por ejemplo, se considera necesaria en la medida que las autoridades se refieran al derecho de adoptar medidas contra la filtracin
de secretos de Estado, as como medidas a favor de los
intereses de la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pblica. Tambin se considera que
en la medida en que se refieran a la posibilidad de estarse exento de un deber legal de comunicar informacin
cuando se ha recibido la misma de manera confidencial,
como cuando por ejemplo se participa como testigo en
procedimientos judiciales, afecta no a la restriccin, sino,
por el contrario, a la confirmacin de la libertad de expresin, puesto que el primer prrafo conlleva el derecho a permanecer en silencio.184 Y si la proteccin de la
privacidad de una persona se ve afectada, la restriccin
[181]
Sentencia de 27 de abril de 1995, prr. 70 y (menos claro) prrs.

82-85.
[182]
En su sentencia de 25 de agosto de 1993, Chorherr, prrs. 32-33, el

Tribunal acept una referencia del gobierno austraco al temor al desorden durante un desfile militar y argument que no se haba violado el
art. 10.
[183]
Sentencia de 27 de abril de 1995, prrs. 73-78 y 86. El Estado se

apoy tambin en los artculos 63 y 16 para justificar la interferencia. El Tribunal rechaz estos argumentos, prrs. 23 y 64, respectivamente.
[184]
Ello no es cierto si el primer prrafo se considera que contiene

tambin un derecho a obtener informacin y conforme a ello un
deber de las autoridades a hacer respetar la obligacin (horizontal) de divulgar informacin. Sobre esto, vase supra 14.3.6.
de la proteccin de la reputacin o los derechos de los

otros bastar. Sin embargo, pueden existir casos en los
cuales la informacin recibida de manera confidencial se
revela sin que sean aplicables uno de los anteriores intereses que hemos mencionado, como cuando por ejemplo
un funcionario revela o pretende revelar por iniciativa
propia un secreto oficial que no afecta ni a la seguridad
nacional ni a los derechos de otros.185
14.4.11 EL MANTENIMIENTO
DE LA AUTORIDAD Y LA IMPARCIALIDAD
DE LOS JUECES
Otra caracterstica especfica del segundo prrafo del artculo 10, en comparacin con las restricciones en otros
artculos del Convenio, es el fundamento de una restriccin para garantizar la autoridad y la imparcialidad de
los jueces. Este fundamento parecera haberse incluido
principalmente con el fin de prohibir el desacato al Tribunal, que se considera una figura familiar en el derecho anglosajn con la cual se pretende impedir que se
vean perjudicados la autoridad y la independencia del
Tribunal y tambin los derechos de las partes en los procesos186 por publicaciones y otros actos. En el caso Weber,
el Tribunal declar que la aplicacin de una disposicin
del cdigo penal tena como propsito garantizar que la
investigacin se llevara a cabo apropiadamente y, por lo
tanto, entraba dentro del mbito de esa justificacin para
la restriccin.187
La restriccin se discuti ampliamente en el caso
Sunday Times. En ste, el editor de la publicacin, el
personal editorial y el editor general del Sunday Times
protestaban por la prohibicin temporal impuesta por
parte de un tribunal ingls, sobre un artculo relativo a
los llamados nios de la talidomida, es decir, los nios
que haban nacido con graves malformaciones en sus
extremidades debido a que sus madres haban usado el
sedativo talidomida durante su embarazo. La razn que
se dio para la prohibicin era la prevencin del desacato al Tribunal, debido a que en ese momento estaban
pendientes de decisin ante los tribunales ingleses reclamaciones por daos. Con el fin de poder responder a la
pregunta de si la prohibicin de una publicacin poda
justificarse a partir de este fundamento, la Comisin realiz una investigacin independiente acerca de las cir[185]

Yearbook XIII (1970), p. 888 (892).
[186]
Sentencia de 26 de abril de 1979, The Sunday Times, prr. 56; sentencia de 26 de noviembre de 1991, The Observer and Guardian, prr.
56.
[187]
544
cunstancias en las cuales se haba impuesto. En su anlisis final, concluy que la naturaleza de la publicacin
prohibida no afectaba en principio la imparcialidad del
tribunal ingls, puesto que el artculo contena slo informacin con la cual ese tribunal ya estaba familiarizado
gracias a otras fuentes. Y determin que tampoco poda
verse perjudicada la autoridad del Tribunal por esa publicacin. De hecho, en el momento de la prohibicin en
la mayora de los casos las partes estaban negociando con
el propsito de conseguir un acuerdo amistoso, y el papel del tribunal ingls se limitaba a aprobar esos acuerdos en caso de alcanzarse y a proteger los intereses de los
menores afectados. Adems, la publicacin propuesta
tena como fin proteger especficamente los intereses de
aquellos. En esta situacin concreta, por lo tanto, no se
requera que los tribunales nacionales se pronunciasen
sobre la responsabilidad del fabricante del medicamento, que era la cuestin sobre la que trataba la publicacin. En los pocos casos en los cuales los padres estaban
claramente opuestos a llegar a un acuerdo extrajudicial,
los procesos, en opinin de la mayora la Comisin, se
encontraban todava en una etapa muy preliminar como
para que la publicacin hubiera influido en el resultado.
Adems, la Comisin consider la circunstancia de que,
aunque se estaba ante una accin procesal civil, haba un
inters pblico tambin en el caso. Puesto que ese inters
pblico no se haba expresado a travs de una acusacin
penal o de una investigacin llevada a cabo por las autoridades, slo razones muy imperiosas podan justificar
prohibiciones de comunicar informacin aplicable a los
particulares. La Comisin consider que no existan esas
razones imperiosas.188 El Tribunal bsicamente estuvo de
acuerdo con la opinin de la mayora de la Comisin,
aunque por una mayora escasa de once votos contra
nueve.189
El caso Observer and Guardian concerna a rdenes
judiciales que impedan a los peridicos publicar detalles del manuscrito de un libro, Spycatcher, que contena
las memorias de un antiguo agente del servicio de seguridad britnico, mientras estuvieran pendientes procedimientos instaurados por el fiscal general con el fin de
obtener una prohibicin permanente. El Tribunal declar
que las rdenes judiciales eran inicialmente permisibles,
pero que no podan justificarse una vez que el libro se
haba publicado en los Estados Unidos, porque desde
ese momento la confidencialidad del material haba quedado destruida.190

Asegurarse de que se llevar a cabo adecuadamente la investigacin puede no ser la nica razn para
la ltima de las restricciones del prrafo 2. Las finalidades son ms amplias. Segn el Tribunal en el caso Skalka, el trabajo de los tribunales, que son garantes de la
justicia y que tienen un papel fundamental en un Estado
gobernado por el imperio de la ley, necesita disfrutar de
la confianza del pblico. Por lo tanto, deberan estar protegidos contra ataques infundados. Sin embargo, como
todas las instituciones pblicas, los tribunales no son inmunes a la crtica y al escrutinio. A este respecto, se debe
hacer una distincin clara entre la crtica y el insulto. Si la
nica finalidad de una forma cualquiera de expresin es
insultar a un tribunal o sus miembros, un castigo apropiado no ser en principio una violacin del artculo 10
(2).191 El Tribunal declar como no aceptables las afirmaciones contenidas en una carta al presidente del Tribunal
Regional de Katowice, donde se deca que todos los jueces de ese tribunal eran unos payasos irresponsables,
se llamaba a un juez no especificado un cretino mediocre, un analfabeta, un tonto y un individuo con
profundas limitaciones, pero sin embargo consider
que la sentencia de crcel de ocho meses era desproporcionadamente dura.192
En el caso Barfod, un periodista haba sido condenado por escribir un artculo que tena un carcter supuestamente difamatorio. En su artculo, criticaba una
sentencia en un caso en el que participaron dos jueces de
paz legos, ambos empleados como funcionarios en la administracin local que a su vez era la parte demanda en
el caso. La condena del solicitante se basaba en el hecho
de que los dos jueces de paz haban votado ms como
empleados de la administracin local que como jueces
independientes e imparciales. En opinin de la Comisin
esta declaracin afectaba asuntos de inters pblico relativos al funcionamiento de la administracin pblica,
entre los cuales estaban los jueces. Segn la Comisin,
en ese caso el test de necesidad con respecto a la interferencia deba ser particularmente estricto: De ello se
deduce que incluso si el artculo en cuestin poda interpretarse como un ataque a la integridad y la reputacin
de los dos jueces legos, el inters general en permitir un
[188]
Informe de 18 de mayo de 1977, prrs. 231-248.
[190]
[189]
Sentencia de 26 de abril de 1970, prr. 42-68. La cuestin del desacato se plante tambin en la solicitud Appl. 10038/82, Harmon,
D&R 38 (1984), p. 53 (61-63), donde un abogado le haba dado
acceso a un periodista a documentos destinados exclusivamente para
el juicio.

sentencia de 26 de noviembre de 1991, The Sunday Times (No. 2),
prr. 54.
[191]

sentencia de 27 de mayo de 2004, Rizos and Daskas, prr. 43.
[192]
Sentencia de 27 de mayo de 2003, Skalka, prr. 41.
545
debate pblico acerca del funcionamiento de los jueces

tiene un peso mayor que el inters de los dos jueces en
que se les proteja ante la clase de crticas expresada en el
artculo del demandante.193 La Comisin indic adems
que la autoridad de los jueces no poda usarse como base
para restringir la crtica a la composicin de un tribunal
que est constituido de forma inadecuada segn las reglas aplicables. A diferencia de la Comisin, el Tribunal
determin que la interferencia con la libertad de expresin del solicitante no pretenda restringir sus derechos
reconocidos por el Convenio a criticar pblicamente la
composicin del tribunal en cuestin. Es posible cuestionar la composicin de ese tribunal sin atacar al mismo
tiempo a los dos jueces de paz personalmente. El inters
legtimo del Estado en proteger la reputacin de aquellos no estaba, por lo tanto, en conflicto con el inters del
solicitante de poder participar en un debate pblico, libre sobre la cuestin de la imparcialidad estructural del
tribunal.194 El Tribunal lleg a la conclusin de que no
se poda considerar la condena como desproporcionada
y que, por lo tanto, no se haba violado el artculo 10.
Nuestra opinin respetuosa es que es difcil hacer una
distincin entre el ataque personal a los dos jueces y la
queja acerca de la constitucin inadecuada del tribunal,
as mismo se considera que la revisin por el Tribunal
europeo en este caso debera haber sido ms estricta,
precisamente por las razones aducidas por la Comisin.
Las mismas dudas surgen en lo relativo a la sentencia en
el caso Prager and Oberschlic que afectaba a un periodista
y a un editor condenados por difamacin a un juez. El
rechazo de su queja se bas en la opinin del Tribunal de
que la clasificacin de los insultos en el artculo publicado como alegaciones de hecho y juicios de valor estaba
dentro del mbito del margen de discrecionalidad de las
autoridades nacionales.195
El Tribunal decidi que la declaracin contribua a una

cuestin de inters general, que era objeto de un debate
controvertido y polmico entre los miembros de la profesin legal y que su origen estaba en la decisin del Tribunal Constitucional. Tambin, teniendo en cuenta que
el abogado haba negado todo lo que se haba afirmado
en la entrevista y que no poda considerrsele responsable del contenido de la misma, el Tribunal declar que el
castigo impuesto al abogado constitua una violacin del
artculo 10.196
14. DEROGACIN
El artculo 10 no se menciona dentro de la enumeracin
del artculo 15 (2). El derecho a la libertad de expresin,
por lo tanto, no es un derecho inderogable. En esta medida, en el caso Greek, se estableci una violacin del Convenio debido a una violacin del artculo 10 slo despus
de que la Comisin examinase si el Estado griego haba
invocado correctamente el artculo 15 y llegase en ltima
instancia a una conclusin negativa al respecto.197
Como se ha ya defendido con respecto al artculo 9, aqu de nuevo se puede alegar que las excepciones
previstas en el artculo 15 nunca pueden ser aplicables a
la libertad de opinin contemplada en el artculo 10,
puesto que una excepcin a ese derecho no puede en
ninguna circunstancia adoptarse en la estricta medida
en que lo exija la situacin en el sentido del artculo 15
(1).
En el caso Amihalachioaie, el Tribunal se refiri

al derecho del pblico de tambin ser informado sobre
las cuestiones que conciernen al funcionamiento de los
rganos judiciales. En una entrevista, un abogado haba
criticado al Tribunal Constitucional de Moldavia por no
ser constitucional y haba argumentado que era probable
que los jueces de ese tribunal no reconociesen la autoridad del Tribunal de Estrasburgo. El Tribunal Constitucional haba determinado que una disposicin legal
que obligaba a los abogados a ser miembros del Colegio
Nacional de Abogados era contraria a la Constitucin.
[193]
Informe de 16 de julio de 1987, prr. 71.
[196]
[194]
[197]
[195]
Informe de 5 de noviembre de 1969, Yearbook XII (1969), p. 1

(75-76 y 100).
15.
LA LIBERTAD
DE ASOCIACIN Y
REUNIN (Artculo 11)
Revisado por Aalt Willem Heringa y Fried Van Hoof

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunin pacfica y a la libertad de asociacin, incluido el derecho de
fundar, con otras, sindicatos y de afiliarse a los mismos
para la defensa de sus intereses.
2. El ejercicio de estos derechos no podr ser objeto de

otras restricciones que aquellas que, previstas por la ley,
constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrtica, para la seguridad nacional, la seguridad pblica,
la defensa del orden y la prevencin del delito, la proteccin de la salud o de la moral, o la proteccin de los derechos y libertades ajenos. El presente artculo no prohbe
que se impongan restricciones legtimas al ejercicio de
estos derechos por los miembros de las fuerzas armadas,
de la polica o de la Administracin del Estado.
15.2 INTRODUCCIN
En el Convenio, las libertades de asociacin y de reunin pacfica se protegen
en una nica norma. La libertad de asociacin presupone de hecho la libertad de reunin, puesto que sin las reuniones regulares de sus miembros una
asociacin no puede tener una existencia efectiva. La libertad de reunin es
tambin importante, sin embargo, en mbitos distintos a las asociaciones, por
ejemplo para el derecho a la libertad de expresin establecido en el artculo
precedente y para las elecciones libres peridicas mediante voto secreto garantizadas en el artculo 3 del Protocolo n 1.1
[1]
Vase el informe de 5 de noviembre de 1969, caso Greek, Yearbook XII (1969), pp. 170-171.
548
Tanto la libertad de asociacin como la libertad de

reunin estn conectadas de manera estrecha con la libertad de pensamiento, conciencia y religin reconocida
en el artculo 9 y con la libertad de expresin del artculo
10. De hecho, el ejercicio del derecho a la libertad de asociacin y del derecho a la libertad de reunin implica por
lo general la defensa y la difusin de opiniones concretas. As se indic expresamente por el Tribunal en el caso
Young, James and Webster. El Tribunal analiz las libertades establecidas en los artculos 9 y 10 como elementos
del artculo 11 y consider que su violacin constitua un
argumento adicional para establecer la violacin de este
artculo.2 Hoy esa interpretacin es jurisprudencia firme
puesto que el Tribunal repite invariablemente su opinin
de que el artculo 11 debe considerarse a la luz de los
artculos 9 10.3 En el caso Ezelin, el Tribunal aadi que
[l]a proteccin de las opiniones personales, garantizada
por el artculo 10, es uno de los objetivos de la libertad de
reunin pacfica consagrada en el artculo 11.4
El vnculo entre los artculos 11 y 10 ha llevado
tambin a que se incorpore al artculo 11 el estndar de
revisin desarrollado por el Tribunal en el contexto de
las expresiones pblicas contempladas en el artculo 10.
Ello puede observarse sobre todo en casos que afectan a
partidos polticos. En el caso United Communist Party of
Turkey, el Tribunal estableci primero que el artculo 11
deba considerarse a la luz del artculo 10, y todava ms
cuando el caso concerna a partidos polticos a la vista de
su papel esencial para asegurar el pluralismo y el funcionamiento adecuado de la democracia. Con posterioridad
afirm lo siguiente:
Las excepciones establecidas en el artculo 11 deben interpretarse de forma estricta en lo que se refiere a los partidos polticos. Slo razones convincentes y urgentes pueden justificar restricciones a
la libertad de asociacin de los partidos. Para determinar si existe una necesidad en el sentido del
artculo 11 prrafo 2, los Estados contratantes slo
poseen un limitado margen de discrecionalidad,
que va de la mano de una rigurosa supervisin
europea, tanto de las leyes como de las decisiones
que las aplican, incluyendo las dictadas por tribunales independientes. El Tribunal ya estableci
que ese escrutinio era necesario en un caso relativo a un miembro de un parlamento que haba
sido condenado por proferir insultos (...); ese escrutinio es an ms necesario cuando se disuelve
un partido poltico y se les prohbe a sus lderes
que desempeen una actividad aparecida en el
futuro.5
En algunos casos, los hechos dan lugar a una

violacin conjunta del artculo 10 y del artculo 11. En
el caso Vogt, la cuestin que deba resolverse era la compatibilidad de los artculos 10 y 11 con el despido del solicitante de su cargo como funcionario civil por haberse
negado repetidamente a disociarse del DKP (el partido
comunista alemn), alegando que la afiliacin al partido
no era incompatible con su deber de lealtad. El Tribunal
concluy en primer lugar que se haba violado el artculo
10. Declar luego que los hechos que haban dado lugar
a esa conclusin constituan tambin una violacin del
artculo 11. Su principal argumento era que los requisitos del prrafo 2 del artculo 11 eran idnticos a aquellos
establecidos en el prrafo 2 del artculo 10 (salvo por la
ltima frase del prrafo 2 del artculo 11). Por lo tanto, la
conclusin de que la medida haba sido desproporcionada con respecto al fin legtimo perseguido en el contexto
del artculo 10 llevaba automticamente a determinar
que haba habido una violacin del artculo 11.
Ese enfoque implica que el mtodo de interpretacin del Tribunal y el margen de discrecionalidad que se
le reconoce a un Estado en el contexto del artculo 11 est
influenciado tambin por el principio bsico de que la libertad de expresin (y en consecuencia tambin la libertad de asociacin) es uno de los fundamentos esenciales
de una sociedad democrtica. Las interferencias con la
libertad de asociacin se revisarn, por lo tanto, de una
manera ms estricta cuando estn afectadas asociaciones
u opiniones polticas, en lnea con el enfoque del Tribunal para el discurso poltico. Estos enfoques diferentes,
que varan segn la naturaleza de la opinin o asociacin
involucrada, pueden distinguirse con claridad cuando se
comparan el caso Vogt y el caso Gustafsson. En el ltimo
de estos, el Tribunal le concedi al Estado demandado
un mayor margen de discrecionalidad porque la libertad
de asociacin en el caso no involucraba asociaciones u
opiniones polticas sino la libertad sindical y la libertad
de no participar en la negociacin colectiva.67
[2]
Sentencia de 13 de agosto de 1981, prr. 57. Ejemplo del vnculo

entre el artculo 11 y el artculo 10 seran: Refah Partisi (Prosperity
Party) and Others, sentencia de 31 de julio de 2001; Freedom and
Democratic Party (ZDEP), sentencia de 8 de diciembre de 1999.
[3]
Un ejemplo es el caso Chassagnou, sentencia de 29 de abril de 1999,

prr. 100: una obligacin de unirse a una asociacin es una interferencia con la libertad negativa de asociacin y el Tribunal la considera,
por consiguiente, a la luz del artculo 9, puesto que la proteccin de las
opiniones personales es uno de los fines de la libertad de asociacin.
[5]
Sentencia de 30 de enero de 1998, prr. 46. Tambin la sentencia

de 25 de mayo de 1998, Socialist Party and Others, prr. 50.
[6]
[7]
[4]
549
La libertad de asociacin y reunin (Artculo 11)
Sin embargo, un enfoque paralelo no implica un

enfoque idntico. En el caso Gorzelik, las autoridades polticas se haban negado a registrar la Unin del Pueblo
de Nacionalidad Silesa. Conforme al artculo 10, el Tribunal ha sido muy estricto en su evaluacin de la autorizacin preventiva (censura) relativa a las publicaciones.
En el caso Gorzelik el Tribunal parece haber aplicado estndares menos estrictos con respecto al control previo
en relacin con el artculo 11. Declar lo siguiente:
Los demandantes podan haber despejado fcilmente las dudas expresadas por las autoridades,
en particular mediante un ligero cambio del nombre de su asociacin y mediante el sacrificio, o
modificacin, de una sola norma en los artculos
constitutivos de la asociacin (...). Estas alteraciones no hubieran tenido, en opinin del Tribunal,
consecuencias dainas para la existencia de la
Unin como asociacin y no les hubieran impedido a sus miembros conseguir los objetivos que
ellos mismos haban establecido. El Tribunal tambin sealara que el pluralismo y la democracia
se basan, por su propia naturaleza, en un compromiso que requiere de diversas concesiones por
individuos y grupos de individuos. Estos ltimos
deben estar preparados a veces para ver limitadas
algunas de sus libertades de manera que se pueda asegurar la mayor estabilidad del pas en su
conjunto.8
Por lo tanto, aunque el artculo 10 tiene un impacto importante en la interpretacin del artculo 11,
no va tan lejos como para que sus interpretaciones se
consideren idnticas. El test aplicado por el Tribunal es
el de la proporcionalidad. En el caso Sidiropoulos, el Tribunal encontr una violacin debido a que la negativa
de inscribir la asociacin de los solicitantes era desproporcionada con respecto a los fines buscados. Uno de los
aspectos considerados por el Tribunal fue la posibilidad
en el derecho griego de disolver una asociacin cuando
quiera que la misma persiga una finalidad contraria a la
ley, la moralidad o el orden pblico. Ello parece indicar
un enfoque estricto. El Tribunal tambin determin que
las excepciones enumeradas en el artculo 11, prrafo segundo, deben interpretarse estrictamente: Slo razones
convincentes e imperiosas pueden justificar las restricciones a la libertad de asociacin.9
Las decisiones del Tribunal en el caso Gorzelik y
en caso Sidiropoulos, y las diferencias en sus conclusiones, pueden explicarse por el hecho de que las autoridades polacas estaban dispuestas a registrar la asociacin,
[8]
[9]
aunque con algunos cambios (pequeos), mientras que

en Grecia la negativa era absoluta. Cuando no existen
circunstancias especiales que justifiquen una prohibicin
absoluta, el Tribunal determinar que existe una interferencia desproporcionada.
El Tribunal no ha querido interpretar el derecho a
la libertad de expresin y, en consecuencia, a la reunin
pacfica, como un instrumento que establece derechos
automticos de acceso a la propiedad privada o a toda
la propiedad pblica.10 No obstante, el Tribunal no ha
excluido que pueda surgir una obligacin positiva para
el Estado de proteger al goce de los derechos garantizados por los artculos 10 y 11 mediante la regulacin de
los derechos de propiedad. Por lo tanto, una prohibicin
de acceso a la propiedad privada o a ciertos tipos de propiedad pblica que tenga por efecto prevenir cualquier
manifestacin efectiva de la libertad de expresin o de
reunin es posible que d lugar a una violacin del Convenio por parte del Estado.
15.3 REUNIN PACFICA

Aunque, como sostuvo la Comisin, el derecho a la libertad de reunin pacfica, como el derecho a la libertad de
expresin, es un derecho fundamental en una sociedad
democrtica y (...) es una de las bases de esa sociedad,11
la libertad de reunin no ha tenido un papel importante
en la jurisprudencia de Estrasburgo.
En el caso Ezelin, que concerna a un abogado que
haba sido sancionado por haber participado en una reunin pacfica, el Tribunal se refiri a la importancia especial de la libertad de reunin pacfica y de la libertad de
expresin, estrechamente vinculadas en el caso. El Tribunal procedi a aplicar de facto un test igual de estricto
que el que se aplica en los casos de libertad de expresin
pura. Argument lo siguiente: El Tribunal considera,
sin embargo, que la libertad de participar en una reunin
pacfica, como en el caso de una manifestacin que no
haya sido prohibida, es de tal importancia que no puede
restringirse de ninguna forma, incluso para un abogado,
siempre y cuando la persona no cometa ninguna accin
condenable con ocasin del acto.12
En el caso Vogt, el Tribunal aplic el criterio que
haba elaborado en el contexto de la libertad de expresin, tambin con el fin de estudiar la compatibilidad
[10]
Sentencia de 6 de mayo de 2003, Appleby and Others, prr. 47.
[11]
Appl. 8191/78, Rassemblement jurassien et Unit jurassienne, D&R 17

(1980), p. 93 (119).
[12]
550
con el artculo 11.13 Por lo tanto, puede presumirse con

certeza que las reuniones pacficas (incluidas las manifestaciones) deben juzgarse sobre la base de los mismos
criterios estrictos que los otros medios de expresin. Parecera preferible, sin embargo, que el Tribunal formulase
estos estndares estrictos de manera expresa para todas
las libertades y actividades cubiertas por el artculo 11.
En gran medida, el adjetivo pacfico ha restringido al alcance de la proteccin ofrecida por el primer
prrafo. Si las autoridades afectadas pueden haber evaluado razonablemente que una reunin propuesta no
tendr un carcter pacfico o que si en el transcurso de la
reunin se vuelve no pacfica, su prohibicin o restriccin
no estar en conflicto con el primer prrafo del artculo
11. En consecuencia, en ese caso no se necesita apoyarse
en el segundo prrafo y no se requiere, por lo tanto, que
la prohibicin o restriccin est prevista por la ley. Sin
embargo, una manifestacin organizada de forma pacfica que corre el riesgo de terminar en desorden, a consecuencia de acontecimientos imprevistos ms all del
control de los organizadores, por ejemplo debido a que
se planee otra manifestacin de oposicin, de naturaleza
violenta, a la que se va a celebrar, no se considera por esa
sla razn fuera del mbito de aplicacin del artculo 11
del Convenio.14
Es el propio Tribunal el que examina si el Estado
puede determinar que una reunin es o no pacfica. En el
caso Stankov and the United Macedonian Organisation Ilinden, el Estado se haba opuesto a aplicar el derecho del
artculo 11 basndose en sus dudas acerca del carcter
pacfico de las reuniones de la asociacin del solicitante.
El Tribunal rechaz ese argumento y acept la aplicabilidad del artculo. Argument que: Habiendo estudiado cuidadosamente todos los materiales que se le han
presentado, el Tribunal no encuentra que aquellos involucrados en la organizacin de las reuniones prohibidas
tuvieran intenciones violentas.15 Se puede, por lo tanto,
concluir, sin riesgo a equivocarse, que el Tribunal relaciona la aplicabilidad del artculo 11 a las intenciones no
violentas de aquellos participantes en la reunin y no de
otras personas que no estn involucrados en la misma. El
Tribunal considera que es tambin su deber examinar de
manera independiente si la reunin puede considerarse
pacfica; es decir, que se apoya a la hora de decidir en las
intenciones no violentas de los organizadores.
[13]
[14]
Appl. 8440/78, Christians against Racism and Fascism, D&R 21

(1981), p. 138 (148); Appl. 10126/82, Plattform rzte fr das Leben,
D&R 44 (1985), p. 65 (72).
[15]
En concreto, con respecto a las reuniones de carcter pblico, las observaciones realizadas implican que
esas reuniones pueden someterse a sistemas de plazos.
En el caso Stankov, el Tribunal estableci algunos criterios en relacin con el estndar de escrutinio a este respecto y a la ponderacin de intereses. El criterio que se
aplica al escrutinio est relacionado con el vnculo entre
el artculo 10 y el artculo 11 (El artculo 11 debe considerarse tambin a la luz del artculo 10). El Tribunal
estableci lo siguiente:
Ese vnculo es especialmente relevante cuando,
como aqu, la intervencin de las autoridades
contra una reunin o una asociacin era, al menos en parte, una reaccin frente a las opiniones o
las declaraciones realizadas por los participantes
o miembros. La libertad de expresin constituye
uno de los cimientos esenciales de una sociedad
democrtica y una de las condiciones bsicas para
su progreso y para la autorrealizacin de cada
individuo. Con excepcin de las restricciones del
prrafo 2 del artculo 10, este derecho protege no
slo la informacin o ideas que se hayan recibido favorablemente o sean consideradas como
inofensivas o como cuestiones indiferentes, sino
tambin a las ideas que ofenden, molestan o provocan. Estas son las exigencias del pluralismo, la
tolerancia y la apertura de mente sin las cuales
no existe una sociedad democrtica (...). En el
mismo sentido, la libertad de reunin tal y como
est consagrada en el artculo 11 del Convenio
protege las manifestaciones que puedan molestar u ofender a personas opuestas a las ideas o
reivindicaciones que se promueven. El Tribunal
debe quedar satisfecho de que las autoridades
nacionales aplicaron criterios que son conformes
a los principios incorporados en el artculo 11 y,
adems, que basaron sus decisiones en valoraciones aceptables de los hechos relevantes (...). El artculo 10 prrafo 2 del Convenio deja poco margen
para restricciones al discurso poltico o al debate
sobre cuestiones de inters pblico (...). Una de las
principales caractersticas de la democracia es la
posibilidad que ofrece de resolver los problemas
de un pas mediante el dilogo, sin recurrir a la
violencia, incluso cuando los problemas son irritantes. La democracia florece gracias a la libertad
de expresin. Desde este punto de vista, no puede
existir ninguna justificacin para obstaculizar a
un grupo slo porque pretenda debatir en pblico
la situacin de parte de la poblacin del Estado
y encontrar, conforme a reglas democrticas, soluciones capaces de satisfacer a todo el mundo
afectado (...). Un factor esencial que debe tenerse
en cuenta es la cuestin de si ha existido un llamamiento al uso de la violencia, a una revuelta o
551
cualquier otra forma de rechazo de los principios

democrticos.16
Esta descripcin del nivel de escrutinio y de los

criterios que podran ser relevantes (no violencia, debate
pblico abierto, reticencia a aceptar un control en lo relativo a los contenidos) son similares a los del artculo 10,
aunque el Tribunal ha demostrado ser consciente de las
circunstancias especiales relacionadas con las reuniones
pblicas.
En el caso Stankov, el Tribunal dej abierta la
cuestin general de qu requisitos tenan que cumplir
las autoridades nacionales cuando imponan un sistema
de permisos.17 En cualquier caso, si el adjetivo pacfico
permite el uso de un estndar que queda fuera de las
restricciones del segundo prrafo, ese sistema de autorizaciones y su aplicacin slo puede referirse al carcter
pacfico y no el derecho de reunin como tal. Esa aceptacin se producira, por ejemplo, si la prohibicin tiene un
carcter general o se refiere a una categora muy amplia
de reuniones.18 Uno de los factores que se tomaron en
cuenta por el Tribunal en el caso Stankov era la prctica
de imponer prohibiciones generales a las reuniones de
Ilinden.19 En general, puede presumirse que cuanto ms
general es la prohibicin, menos probable es que responda a una necesidad social urgente.
En el caso Djavit, el Tribunal determin la existencia de una violacin del artculo 11 debido a la negativa
repetida por parte de las autoridades turcas a permitir
a que el solicitante cruzar la lnea verde con el fin de
participar en reuniones intercomunitarias con los chipriotas griegos. En la poca en la cual tuvieron lugar los
acontecimientos objeto de la queja, no exista ninguna
ley aplicable que regulase la concesin de permisos a los
chipriotas turcos que vivan en el norte de Chipre para
cruzar la zona de seguridad y pasar al sur de Chipre
con el fin de participar en reuniones pacficas intercomunitarias; por ello el Tribunal concluy que la interferencia
con el ejercicio del solicitante de su libertad de reunin
no estaba prevista por la ley y, por lo tanto, no poda
justificarse a partir de preocupaciones sobre cuestiones

de seguridad e inters pblico.20
La prohibicin tampoco puede ser de tal naturaleza que excluya de hecho un medio independiente de
expresin de uno o ms grupos. Este requisito parece
asimismo derivarse del vnculo entre el artculo 10 y el
artculo 11 y la necesidad implcita de vigilar que las
opiniones de las minoras estn tambin protegidas. A
ese respecto, el Tribunal declar en el caso Stankov lo siguiente: Las autoridades nacionales deben mostrar una
cautela especial para garantizar que la opinin pblica
nacional no se protege a expensas de la expresin de
opiniones minoritarias, por muy impopulares que stas
ltimas puedan ser.21 Esto se deriva de la necesidad de
proteger todas esas opiniones que ofenden, provocan o
molestan.
En el ya mencionado caso Ezelin el Tribunal tuvo
que ocuparse de una manifestacin que no se haba prohibido pero durante la cual se haban producido algunas alteraciones del orden pblico. El solicitante haba
sido sancionado por no haberse distanciado de los actos
insultantes y ofensivos cometidos por otros manifestantes.22 De la posicin adoptada por el Tribunal en ese caso
puede concluirse, en primer lugar, que un individuo que
participa en una reunin que no ha sido prohibida no
puede despus tener que enfrentarse a acusaciones de
que tom parte en una reunin no pacfica que no estaba
protegida por el artculo 11. En segundo lugar, los participantes gozan individualmente de la proteccin plena
del artculo 11 (sus derechos no pueden restringirse de
ninguna forma) siempre y cuando se abstengan de tener un comportamiento violento.
El artculo 11 tambin impone a las autoridades
nacionales una obligacin de proteger el derecho de reunin de extranjeros que no sean residentes legales en el
pas donde se celebra la reunin, siempre y cuando sus
protestas sean de naturaleza pacfica. En el caso Cisse, el
solicitante era un inmigrante ilegal que junto con otro
grupo de extranjeros emprendi una accin colectiva
para llamar la atencin sobre las dificultades que experimentaban para obtener la revisin de su condicin de
inmigrantes en Francia. Con la aquiescencia de las autoridades de una parroquia, el grupo ocup una iglesia
durante casi dos meses. Al final el edificio de la iglesia
fue desocupado a la fuerza por la polica puesto que se
haba producido un deterioro visible en las condiciones
[16]
Ibd., prrs. 85-90.
[17]
En el contexto del artculo 10 el control previo puede ejercerse

tambin por las autoridades. Sin embargo, los peligros inherentes a las limitaciones previas son de tal naturaleza que exigen el
escrutinio ms minucioso por parte del Tribunal; sentencia de 26
de noviembre de 1991, The Sunday Times (No. 2), prr. 51.
[18]
Appl. 8440/78, Christians against Racism and Fascism, D&R 21

(1981), p. 138 y Appl. 8191/78, Rassemblement jurassien et Unit
jurassienne, D&R 17 (1980), p. 93.
[20]
[21]
Ibd., prr. 107.
[22]
[19]
552
sanitarias. El Tribunal argument que el hecho de que

solicitante fuera un inmigrante ilegal no bastaba para
justificar una violacin de sus derechos de reunin. Y
aunque el Tribunal lamentaba los mtodos de intervencin usados por la polica en las circunstancias concretas
del caso, que iban ms all de lo que cabra considerar
como actuaciones razonables de las autoridades a la hora
de recortar el derecho de reunin, se concluy que la interferencia objeto de la queja era necesaria y proporcionada a los propsitos del prrafo 2 del artculo 11.23
15.4 ASOCIACIN
15. 4. 1 SIGNIFICADO AUTNOMO
A la palabra asociacin se le debe asignar un significado autnomo. La forma legal escogida y las consecuencias legales atribuidas a ella por el derecho nacional no
pueden ser decisivas en este punto, puesto que en ese
caso la garanta del artculo 11 podra hacerse nugatoria por la legislacin nacional, y podran existir grandes
diferencias con respecto al alcance de las garantas entre
los sistemas legales de los distintos Estados contratantes.
En el caso Chassagnou, el Tribunal declar lo siguiente:
El trmino asociacin posee en consecuencia un significado autnomo: la clasificacin en el derecho nacional
tiene slo un valor relativo y constituye nicamente un
punto de partida.24 En el caso Gorzelik, que ya hemos estudiado antes, el Tribunal declar lo siguiente: El Tribunal recuerda desde el comienzo que el derecho a formar
una asociacin es inherente al derecho establecido en el
artculo 11, incluso si esa disposicin slo hace referencia
expresa al derecho a formar sindicatos. El aspecto ms
importante del derecho a la libertad de asociacin es que
los ciudadanos deberan poder crear una persona jurdica con el fin de actuar de manera colectiva en el campo
de sus intereses mutuos. Sin esa posibilidad, el derecho
no tiene ningn significado.25
Una asociacin es una entidad legal cuyo propsito es actuar en un rea especfica. El derecho a la libertad
de asociacin implica el derecho a constituirla e incluye
el derecho a no ser obligado a ser miembro de una asociacin.26 Una parte inherente a la libertad de asociacin
es el reconocimiento de dicha asociacin como entidad
legal. Por lo tanto, negarse a registrar una asociacin est

dentro del mbito del artculo 11.
Al mencionar expresamente los sindicatos en el
artculo 11, los redactores deseaban obviamente poner
ms all de toda duda que el derecho a la libertad sindical est dentro del mbito de proteccin de esta disposicin, con independencia de si en el derecho nacional
un sindicato puede considerarse una asociacin. Como
lo expresa el Tribunal: El derecho a formar y afiliarse a
sindicatos en el artculo 11 es un aspecto del derecho ms
amplio de la libertad de asociacin.27 Se presumi implcitamente por la Comisin que los partidos polticos
caen tambin dentro del trmino asociacin en su decisin KPD28 y tambin con posterioridad por el Tribunal
en el caso Vogt, en el cual estableci que el despido del
solicitante de su cargo de funcionario por haberse negado de manera persistente a romper todos sus vnculos
con el KPD (partido comunista alemn) constitua una
interferencia con el derecho protegido en el prrafo 1 del
artculo 11.29 En tiempos ms recientes, el Tribunal tuvo
que ocuparse de varios casos relativos a partidos polticos, que se tratan aqu en ms detalle en el subepgrafe
15.4.3.
El caso Vogt indica tambin que la libertad de
asociacin se ve afectada cuando un individuo ha sido
castigado, molestado, sancionado o tratado en cualquier
otra forma desfavorable debido a su pertenencia a una
asociacin. En el mismo sentido, el Tribunal decidi en
el caso Grande Oriente dItalia di Palazzo Giustiani que el
artculo 11 se haba violado al requerir a los candidatos
a desempear funciones pblicas que declararan que no
eran miembros de la masonera. El Tribunal no acepta
la legitimidad de esa restriccin cuando afecta a la pertenencia a organizaciones legales. Considera esa medida una restriccin desproporcionada como medio para
desanimar a aquellos que desean tener un cargo pblico
de ser miembros de organizaciones legales.30 En un caso
similar, el Tribunal concluy que el artculo 11 se haba
violado debido a que el requisito que impona a los jueces
de no tener relacin alguna con los masones no se haba
establecido en una ley, como se requera por el prrafo 2
del artculo 11.31 Recientemente el Tribunal confirm su
[27]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 30 de junio de 1993, Sigurdur A.

Sigurjnsson, prr. 32.
[28]
Appl. 250/57, Kommunistische Partei Deutschlands, Yearbook I (19551957), p. 222.
[23]
[24]
[25]
[29]
[26]
Un ejemplo de este ltimo aspecto, por fuera del rea de los sindicatos, que se estudiar infra, es la sentencia de 29 de abril de 1999,
Chassagnou, prr. 103.
Sentencia de 26 de septiembre de 1995, prr. 65. El Estado demandado no se haba opuesto a la aplicabilidad del artculo 11.
[30]
[31]
Sentencia de 2 de agosto de 2001, N.F. v. Italy, prrs. 31-32.
553
decisin previa y encontr una violacin del artculo 11

debido a la falta de previsibilidad de una ley italiana que
pretenda regular el ejercicio de funciones judiciales por
parte de los miembros de la masonera.32
15.4.2 ORGANIZACIN VOLUNTARIA:

ASOCIACIONES PRIVADAS FRENTE A
ASOCIACIONES PBLICAS
ya mencionado, el Tribunal respondi de forma explcita a la pregunta de si el sindicato afectado (Frami)

constitua una asociacin de derecho pblico que estaba
por fuera del mbito del artculo 11 o una asociacin de
derecho privado en el sentido de este artculo. Argument lo siguiente:
Frami llev a cabo algunas funciones que hasta
cierto grado estaban establecidas por la legislacin aplicable y que se imponan no slo a sus
miembros sino tambin al pblico en general (...).
Sin embargo, el papel de supervisin del cumplimiento de las reglas relevantes se confi principalmente a otra institucin, en este caso el Comit,
que adems tena el poder de conceder licencias y
decidir sobre su suspensin y revocacin (...). Frami se cre dentro del rgimen de derecho privado
y gozaba de plena autonoma para determinar
sus propios fines, organizacin y procedimiento.
Segn sus estatutos, que se reconocan como antiguos y que estaban siendo revisados, el propsito
de Frami era proteger los intereses profesionales
de sus miembros y promover la solidaridad entre
los conductores de taxis profesionales; determinar, negociar y presentar demandas relativas a las
horas de trabajo, salarios y tarifas de sus miembros; buscar mantener las limitaciones al nmero
de taxis y representar a sus miembros ante las autoridades pblicas (...). Frami era por consiguiente
una organizacin fundamentalmente de derecho
privado y deba por ello considerarse una asociacin a los efectos del artculo 11.37
En el caso Young, James and Webster, con respecto a una

de las alegaciones del Reino Unido, la Comisin opin
que el trmino asociacin presupone una organizacin
voluntaria para una finalidad comn y de que no exista
una organizacin de ese tipo, en el caso de una mera relacin entre empleados de un mismo empleador, puesto
que esa relacin se basa en la conexin contractual entre
el empleado y el empleador.33 En su decisin en Association X v. Sweden, la Comisin dio la siguiente definicin
de libertad de asociacin: capacidad general de los
ciudadanos para unirse en asociaciones sin interferencia
por parte del Estado con el propsito de perseguir diversos fines.34 Por lo tanto, puede presumirse que esta
libertad incluye cualquier asociacin voluntaria por varias personas naturales o jurdicas, por un cierto perodo
de tiempo, con una estructura institucional y para fines
comunes.35
Una organizacin profesional establecida por el
gobierno y regida por el derecho pblico, que como regla
pretende no slo proteger los intereses de sus miembros,
sino tambin ciertos intereses pblicos, no es una asociacin en el sentido del artculo 11. La Comisin y el
Tribunal adoptaron esa opinin en el caso Le Compte, Van
Leuven and de Meyere con respecto a la Ordre des mdecins
(colegio mdico) belga. Por otro lado, se considera que es
de aplicacin el artculo 11 si la existencia de esa institucin de derecho pblico excluye la posibilidad de asociacin voluntaria de profesionales en organizaciones profesionales privadas.36 En el caso Sigurdur A. Sigurjnsson
[32]
Sentencia de 17 de febrero de 2004, Maestri.
[33]
Informe de 14 de diciembre de 1979, B.39 (1984), p. 47.
[34]
Appl. 6094/73, D&R 9 (1978), p. 5 (7).
[35]
En Appl. 7729/76, Agee, D&R 7 (1977), p. 164 (174), un antiguo

agente de la CIA invoc en su queja contra su expulsin, entre otras
cosas, el artculo 11, y se refiri a sus contactos regulares en Inglaterra
con agentes de inteligencia extranjeros. La Comisin dej abierta la
cuestin de si una relacin tan laxa poda considerarse todava una
asociacin. En su decisin sobre la solicitud Appl. 8317/78, McFeeley,
D&R 20 (1980), p. 44 (97-98), sin embargo, la Comisin aleg que
la libertad de asociacin no concierne al derecho de los prisioneros
a compartir la compaa de otros prisioneros o a asociarse con otros
prisioneros en este sentido.
[36]
Informe de 14 de diciembre de 1979, B.39 (1984), p. 23 y sentencia

de 23 de junio de 1981, prrs. 64-66, respectivamente. Vase tambin la sentencia de 10 de febrero de 1983, Albert and Le Compte,
Aqu el Tribunal hizo mencin expresa a la distincin entre asociaciones privadas y pblicas. Recientemente, en el caso Chassagnou, el Tribunal tambin se
refiri a esta distincin. El Estado haba afirmado que
las asociaciones en cuestin eran instituciones paraadministrativas de derecho pblico cuyos rganos de
gobierno interno se reconocan parecidos a aquellos de
las asociaciones, pero cuya constitucin se distingue con
claridad de la de las asociaciones ordinarias, puesto que
estn sujetos a un rgimen legal mixto que contiene elementos del derecho privado y pblico. El Tribunal, despus de haber observado que el trmino asociacin tiene
un significado autnomo, analiz en concreto los aspectos de derecho pblico y derecho privado. Destac a ese
respecto que las asociaciones de cazadores (ACCA) deben su existencia a la voluntad del Parlamento pero (...)
que son sin embargo asociaciones establecidas de acuerdo con la ley de 1 de julio de 1901 y estn compuestas por
cazadores o por los propietarios de tierras o de derechos
de caza y, por lo tanto, por individuos particulares, toprr. 44.
[37]
554
dos los cuales, a priori, desean poner en comn sus tierras para el propsito de la caza. En el mismo sentido, el
hecho de que el prefecto supervise la manera en la que
estas asociaciones actan no es suficiente para apoyar el
argumento de que permanecen integradas dentro de las
estructuras del Estado (...). Adems, no puede sostenerse
que segn la Ley Verdell las ACCA gocen de prerrogativas que estn ms all de la rbita del derecho ordinario,
sean leyes administrativas o de competencia para la creacin de normas o disciplinarias, o que empleen procesos
propios de una autoridad pblica, como las organizaciones profesionales.38
El modelo actual, adoptado y aplicado por el Tribunal en el caso Sigurdur A. Sigurjnsson sirve para examinar cuidadosamente las caractersticas dominantes de
una asociacin con el fin de determinar sus aspectos de
derecho pblico o privado. 39 Estos se consideran conceptos autnomos; el Tribunal, como lo confirm en el caso
Chassagnou, estudia particularmente cules son las caractersticas de derecho pblico y de derecho privado.
15.4.3 PARTIDOS POLTICOS

En varios casos el Tribunal tuvo que enfrentarse a quejas relativas a prohibiciones y disoluciones de partidos
polticos. Al ocuparse de estas quejas, el Tribunal se refiri invariablemente al papel esencial de los partidos polticos para asegurar el pluralismo y el funcionamiento
adecuado de la democracia y, en consecuencia, adopt
un enfoque muy estricto frente a la necesidad de cualquier restriccin a la libertad de asociacin de los partidos polticos protegida por el artculo 11 del Conve-
[38]
[39]
La distincin entre derecho pblico y privado no recibi ninguna

atencin de la Comisin en varios casos previos en los cuales se
discuta el problema de la afiliacin obligatoria. As, en un caso donde se trataba la afiliacin obligatoria al Landbouwschap, una organizacin holandesa pblica para actividades agrcolas, la Comisin se limit
a observar en trminos generales que esta organizacin formaba parte
de un complejo sistema para organizar de manera eficiente la vida
econmica del pas y que el sistema objeto del recurso no era contrario al Convenio; Appl. 2290/64, X v. the Netherlands, Coll. 22 (1967),
p. 28 (32). Y para los productores de leche la afiliacin obligatorio
a un servicio de salud se acept sin dar mayores argumentos; Appl.
1068/61, X v. the Netherlands, Yearbook V (1962), p. 278 (284). En
Association X v. Sweden, la Comisin considera que una caracterstica
de una organizacin profesional era defender la tica y la disciplina
dentro de una profesin o defender los intereses de sus miembros en
sus conflictos con la sociedad, y de un sindicato que representar [a
sus miembros] en una situacin de conflicto laboral contra un empleador, (Appl. 6094/73, D&R 9 (1978), p. 5 (8)). Esto permita mostrar
que una asociacin de estudiantes no perteneca a ninguna de las dos
categoras. Con respecto a la queja de que se exiga la afiliacin a una
asociacin particular de estudiantes para poder ser admitido en una
universidad determinada, la Comisin opin que esta asociacin tena
que considerarse como parte de la universidad, que era una institucin
estatal, de manera que no era aplicable el artculo 11 (ibd.).
nio. Los principios bsicos relativos a la interpretacin

de este artculo con respecto a los partidos polticos se
establecieron en varias sentencias contra Turqua: caso
United Communist Party of Turkey,40 caso Socialist Party,41
caso Freedom and Democracy Party (ZDEP), 42 y caso Refah Partisi (Prosperity Party).43 Estos casos se ocupaban de
cuestiones delicadas relativas a temas de seguridad nacional, integridad territorial, la proteccin de las minoras y el mantenimiento del orden poltico y social.
En el caso Freedom and Democracy Party (ZDEP),
el Tribunal dictamin que aunque el diseo poltico propuesto por el partido afectado podra ser considerado
incompatible con los principios y estructuras actuales
del Estado turco, ello en s mismo no significaba que infringiese normas democrticas. El Tribunal razon que
era parte de la esencia de la democracia permitir que diversos proyectos polticos se propusieran y debatieran,
incluso aquellos que cuestionaban la manera en la que se
organizaba un Estado, es decir, su orden constitucional y
legal, siempre y cuando no perjudicaran a la democracia
en s. Se consider adems que no poda existir justificacin para ponerle dificultades a un grupo poltico slo
porque buscase iniciar un dilogo sobre algunas cuestiones nacionales muy controvertidas (es decir, la cuestin
kurda) en la medida en que el grupo no propagase la
violencia o recurriese a ella.
Por razones parecidas, el Tribunal encontr una
violacin del artculo 11 en los casos United Community Party of Turkey y Socialist Party. Se estableci que slo
razones convincentes e imperiosas se podan justificar
restricciones a la libertad de asociacin de los partidos
polticos. No podr justificarse una restriccin si: a) un
partido promueve un cambio que, aunque cuestiona las
estructuras existentes del Estado y su orden establecido,
es en s compatible con los principios democrticos fundamentales, y b) los medios propuestos para efectuar ese
cambio son legales y democrticos.
Los principios generales desarrollados por el Tribunal en las sentencias ya mencionadas se elaboraron
con mayor profundidad en el caso ms reciente de Refah
Partisi (Prosperity Party). Se puso un gran nfasis en el
examen de la existencia de una necesidad social imperiosa que segn el Tribunal era de importancia fundamental para determinar la necesidad de una interferencia
estatal con la libertad de asociacin. El Tribunal conside[40]
[41]
[42]
[43]
555
r que con el fin de establecer si la negativa a registrar el

partido poltico afectado corresponda a una necesidad
social urgente, tena que examinar: a) si el riesgo para
la democracia era suficientemente inminente; b) si los
actos y discursos de los lderes del partido que se estaba considerando, tomando como criterio la libertad de
asociacin del partido que se haba restringido, podan
imputarse al partido mismo; y c) si los actos y discursos
imputables al partido constituan un conjunto que daba
una clara imagen del modelo de sociedad defendido por
el partido, y si ese modelo era compatible con el concepto de sociedad democrtica. El anlisis completo a este
respecto, segn el Tribunal, tena que tener en cuenta el
contexto histrico en el que se haba dado la negativa a
registrar un partido determinado. A la luz, por un lado,
de los planes de Refah Partisi para establecer una pluralidad de sistemas legales en los cuales se introducira
en el Estado turco un rgimen basado en la sharia y, por
otro lado, de la incapacidad de los lderes de Refah para
alejarse de los miembros del partido que hacan llamamientos pblicos al uso de la fuerza, el Tribunal encontr
que la negativa de las autoridades a registrar el partido
estaba justificada puesto que obedeca a una necesidad
social urgente. Sin querer expresar una opinin en abstracto acerca de las ventajas o desventajas de una pluralidad de sistemas legales, el Tribunal consider que la
reintroduccin de un rgimen basado en la sharia sera
incompatible con los principios democrticos en los cuales se basa el Convenio. Adems, teniendo en cuenta la
dinmica poltica, que estaba aprovechando Refah Partisi, el Tribunal consider justificadas las restricciones que
las autoridades nacionales impusieron al partido puesto
que haba una probabilidad muy elevada de que Refah
ganase las prximas elecciones generales.
El razonamiento desarrollado en Refah Partisi se
confirm por el Tribunal en el caso Partidul Comunistilor
(Nepeceristi) and Ungureanu.44 Sin embargo, en este caso
se determin la existencia de una violacin del artculo
11 por Rumania debido a su negativa a registrar al partido afectado sin que hubiera ninguna necesidad social
imperiosa que justificase la restriccin impuesta.
El Tribunal tambin se ha pronunciado sobre las
regulaciones nacionales que imponan restricciones a las
actividades polticas de los funcionarios, los miembros
de las fuerzas armadas y la polica, los miembros de la
judicatura y otros miembros de la administracin pblica. A diferencia de las sentencias estudiadas antes, estos
casos se referan a prohibiciones generales sobre la par[44]
ticipacin de personas o grupos especficos en partidos

polticos y no tanto a restricciones a las actividades de
los partidos polticos.
El caso Ahmed trataba de una regulacin que impona restricciones a las actividades de los funcionarios
civiles en los partidos polticos de los cuales eran miembros. El Tribunal estableci que esta interferencia concreta con el derecho protegido en el artculo 11 (como hizo
tambin con respecto al artculo 10) estaba justificada y
era proporcionada. Bas su conclusin en el hecho de
que la regulacin bajo anlisis se limitaba a restringir el
alcance de la participacin de los solicitantes en cargos
administrativos y de representacin en los partidos polticos de los cuales eran miembros, pero no restringa
sus derechos a unirse a cualquier partido poltico de su
eleccin.45 En el caso Rekvnyi 46 el Tribunal se ocup de
una prohibicin completa a los miembros del ejrcito, la
polica y las fuerzas de seguridad de participar en poltica y de ser miembros de partidos polticos. En este caso,
el Tribunal razon, de una manera que hay que destacar,
que las restricciones discutidas pretendan despolitizar
la polica y los servicios de seguridad y, por lo tanto, contribuir a la consolidacin y el mantenimiento de una democracia pluralista. Segn el Tribunal las prohibiciones
objeto de las quejas se consideraban como tales compatibles con los principios democrticos. Se puso un nfasis especial en el pasado totalitario de Hungra donde el
rgimen poltico gobernante se apoy en gran medida
en una participacin directa del ejrcito, la polica y las
fuerzas de seguridad en la poltica.
La segunda frase del prrafo 2 del artculo 11,
que autorizaba restricciones legtimas con respecto a los
miembros de las Fuerzas Armadas, de la polica o de la
administracin del Estado, sin embargo, no se aplicaba
a los miembros del parlamento o a las de los cuerpos
electos de las autoridades locales. En el caso danoka, el
Tribunal determin que la descalificacin de la solicitante, que se haba presentado a una eleccin al parlamento
y a los consejos locales, por haber participado de forma
activa en el Partido Comunista de Latvia, mantenida ms
de una dcada despus de las medidas adoptadas contra ese partido, era desproporcionada con respecto a la
finalidad perseguida (es decir, la proteccin de la seguridad nacional) y, en consecuencia, no era necesaria en una
sociedad democrtica.47 El Tribunal concluy que haba
[45]
[46]
[47]
556
habido una violacin del artculo 11 por parte de Latvia

a este respecto.
15.4.4 SINDICATOS
Es destacable que el artculo 11 mencione con respecto a
los sindicatos slo el derecho a formar una asociacin. Sin
embargo, como se argument en el caso Gorzelik, ya analizado, este aspecto se encuentra implcito en la libertad
de asociacin como tal. De hecho, si las personas quieren
asociarse y constituir una nueva asociacin, el derecho a
establecer una asociacin constituye una condicin necesaria para el ejercicio de este derecho.
Puesto que el artculo 11 se refiere al derecho (...)
a afiliarse a sindicatos, se plantea la cuestin de si ello
implica al mismo tiempo la proteccin contra la afiliacin obligatoria. Lo anterior es importante con respecto
a la prctica de la afiliacin obligatoria a los sindicatos, el
llamado sistema cerrado. De los trabajos preparatorios
para el artculo 11, se podra concluir que los redactores
no intentaron prohibir esa prctica.48 La Comisin, sin
embargo, opin en fecha tan temprana como la de su decisin en X v. Belgium que el propio concepto de libertad
de asociacin con otros implica tambin la libertad de no
asociarse con personas o de no afiliarse a sindicatos.49
En ese caso, la Comisin declar que la queja sobre este
punto estaba manifiestamente mal fundada. En casos
posteriores, la Comisin caracteriz este problema como
muy complejo y declar admisibles quejas relativas a la
afiliacin obligatoria a organizaciones profesionales o a
sindicatos.50
En los dos primeros casos sobre este problema, no
se examin la cuestin con mayor profundidad porque
la Comisin y el Tribunal sostuvieron que la asociacin
profesional afectada no era una asociacin en el sentido
del artculo 11.51 En el caso Young, James and Webster, sin
embargo, el problema de la afiliacin obligatoria se analiz en detalle. La queja planteada se refera al despido
de los solicitantes debido a su negativa a unirse a un sindicato. Tanto la Comisin como el Tribunal consideraron
que los trabajos preparatorios no eran decisivos para responder a la pregunta de si el sistema de afiliacin obli-
[48]
Vase la cita en la sentencia de 13 de agosto de 1981, Young, James

and Webster, prr. 52.
[49]
Appl. 4072/69, Yearbook XIII (1970), p. 708 (718). Vase tambin

[50]
App1. 6878/75, Le Compte v. Belgium, Yearbook XX (1977), p. 254

(276); App1. 7238/75, Van Leuven and de Meyere v. Belgium, Yearbook XX (1977), p. 348 (368); y Appl. 7601/76, Young and James v.
the United Kingdom, Yearbook XX (1977), p. 520 (564).
[51]
Vase supra 15.4.2.
gatoria era contrario al artculo 11.52 Ambos rganos, sin

embargo, evitaron pronunciarse de manera general sobre
la compatibilidad del sistema de afiliacin obligatoria
con el artculo 11, y se limitaron a declarar que el artculo
11 se haba violado en el caso concreto. El Tribunal dej
abierta la cuestin de si la afiliacin obligatoria a un sindicato era siempre contraria al artculo 11, pero consider la amenaza de despido para aquellos que no deseaban
unirse a un sindicato determinado como una forma de
coercin que afectaba la esencia de la libertad garantizada en el artculo 11. El Tribunal tuvo tambin en cuenta
que la afiliacin obligatoria se haba establecido despus
de que los solicitantes hubieran comenzado a trabajar
en ese empleo, adems de referirse al hecho de que el
nmero de sindicatos entre los cuales podan elegir era
extremadamente limitado.53 Por ltimo, el Tribunal expres su opinin sobre que la obligatoriedad impuesta a
los solicitantes no poda considerarse necesaria en una
sociedad democrtica en el sentido del prrafo segundo.54 En ese mismo caso, el Tribunal tambin atribuy al
artculo 11 una cierta eficacia horizontal (Drittwirkung) al
reconocer la responsabilidad de las autoridades britnicas por la violacin del mismo, por los actos cometidos
por una empresa. Las prcticas como las que fueron objeto de la queja en este caso estn por lo tanto prohibidas
conforme al artculo 11, con independencia de si se imponen por las autoridades o no, y pueden denunciarse
en Estrasburgo cuando quiera que la legislacin nacional
del Estado demandado las autoriza.55
En 1993, en el caso Sigurdur A. Sigurjnsson, el
Tribunal fue ms all de su sentencia previa, al concluir
que el artculo 11 debe interpretarse en el sentido de
que incorpora un derecho negativo de asociacin.56 Sin
embargo, no fue tan lejos como para aceptar un derecho
negativo de asociacin de carcter sustantivo y pleno, ya
que el Tribunal aadi que no es necesario que el Tri[52]
Informe de 14 de diciembre de 1979, B.39 (1984), p. 46; sentencia

de 13 de agosto de 1981, prr. 52.
[53]
[54]
Ibd., prr. 29.
[55]
Vase infra 15.5. En el caso Sibson, el Tribunal declar que en su

opinin de que el artculo 11 no prohbe per se la obligacin de unirse
a un sindicato concreto, sino que slo constituye una interferencia cualquier forma de obligatoriedad que afecte al ncleo mismo de la libertad
de asociacin garantizada por el artculo 11. En el caso concreto, el Tribunal concluy que el solicitante no se haba visto sometido a ningn
trato que afectase al ncleo de la libertad de asociacin garantizada
por el artculo 11; sentencia de 20 de abril de 1993, prr. 29. Una
importante distincin con el caso Young, James and Webster Case fue
que los tres solicitantes de este ltimo caso deban enfrentarse a una
amenaza de despido que afectaba a sus medios de vida, mientras que
para el Sr. Sibson haba empleos alternativos en condiciones que no
eran menos favorables en lneas generales.
[56]
557
bunal determine en este caso si ese derecho deba considerarse al mismo nivel que el aspecto positivo de ste.57
La razn ms importante para que el Tribunal aceptase
en principio el derecho negativo de asociacin era la aparicin de una base comn en el nivel internacional y en
los rdenes jurdicos de los Estados contratantes en lo
relativo a su reconocimiento. El Tribunal dedic mucha
atencin a un gran nmero de tratados y recomendaciones internacionales y tambin a la legislacin nacional:
La afiliacin obligatoria de esta naturaleza, que,
como puede recordarse, concierne a una asociacin de derecho privado, no existe en las leyes de
la gran mayora de los Estados contratantes. Por
el contrario, un gran nmero de sistemas nacionales contienen protecciones que, de una forma u
otra, garantizan el aspecto negativo de la libertad
de asociacin, que es la libertad de no unirse o de
retirarse de una asociacin. Esta base comn tambin ha surgido a nivel internacional. Como observ la Comisin, adems del mencionado artculo 20 prrafo 2 de la Declaracin Universal (...),
el artculo 11 prrafo 2 de la Carta Comunitaria
de Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores, adoptada por los jefes de Estado o de
Gobierno de los 11 Estados miembros de las Comunidades Europeas el 9 de diciembre de 1989,
dispone que todo empleado y todo trabajador
tendr la libertad de unirse o no a organizaciones
profesionales o sindicatos sin que padezca ningn
dao personal o laboral por ello. Adems, el 24 de
septiembre de 1991, la Asamblea Parlamentaria
del Consejo de Europa adopt de manera unnime
una recomendacin, entre otras cosas, para que se
insertase una frase a estos efectos en el artculo 5
de la Carta Social Europea de 1961 (...). Incluso en
ausencia de disposiciones expresas, el Comit de
Expertos Independientes establecido para supervisar la ejecucin de la Carta considera que este
instrumento se extiende a la proteccin de un derecho negativo y ha desaprobado en varios casos
las prcticas de afiliacin forzosa que existen en
ciertos Estados Parte, entre ellos Islandia. Con respecto a este ltimo pas, el Comit tuvo en cuenta,
entre otras cosas, los hechos del caso presente (...).
Tras ello, el Comit Social Gubernamental de la
Carta Social Europea le dio una advertencia a Islandia (...). Adems, segn la prctica del Comit
de Libertad de Asociacin del rgano de Gobierno de la Organizacin Internacional del Trabajo
(OIT), las medidas de seguridad impuestas por la
ley a los sindicatos, en especial el establecimiento
de la afiliacin obligatoria, seran incompatibles
con los Convenios n 87 y 98.58
Sobre esta base, el Tribunal concluy que el artculo 11 se haba violado porque el solicitante corra el
riesgo de perder su licencia de taxi como resultado de su
resistencia a convertirse en miembro de una asociacin
especfica de derecho privado. El Tribunal atribuy tambin importancia al hecho de que el solicitante se opona
a ser un miembro de la asociacin en cuestin en parte
porque estaba en desacuerdo con su poltica a favor de
limitar el nmero de taxis, lo que dificultaba el acceso a
su profesin. Este aspecto llev al Tribunal a considerar
el artculo 11 tambin a la luz de los artculos nmero
9 y 10 y a la conclusin de que se haba infringido el
contenido esencial mismo del artculo 11.59
En resumen, puede concluirse que la jurisprudencia de Estrasburgo ha reconocido hasta ahora que
el artculo 11 protege tambin la libertad de no unirse a
una asociacin o un sindicato. La reciente evolucin de
la jurisprudencia del Tribunal ha alineado el artculo 11
a este respecto con otros instrumentos internacionales.
El derecho negativo de asociacin se ve afectado no slo
cuando se produce un despido, sino tambin cuando se
imponen otras sanciones graves o en el caso de que la
negativa del individuo a convertirse en un miembro de
una asociacin est inspirada en convicciones u opiniones personales. En este ltimo caso, la proteccin ofrecida por el artculo 11 se fortalece a causa del vnculo
directo que presenta con el artculo 9 y 10.
15.4.5 OTROS DERECHOS SINDICALES

La jurisprudencia ha refinado gradualmente el derecho
a la libertad de asociacin y en particular el de la libertad
sindical en el sentido de que este derecho incluye ahora
aquellos derechos y libertades que son importantes para
su goce.
Ya se ha dado el ejemplo del derecho a formar una
asociacin.60 En su decisin de X v. Ireland, la Comisin,
refirindose al Convenio 87 de la Organizacin Internacional del Trabajo, concluy que la libertad de asociacin
se refera no slo a una afiliacin sin obstculos, sino que
la intimidacin a un empleado para que ste renunciase a su funcin dentro de un sindicato poda tambin
constituir una violacin de aquella libertad.61 En el mencionado caso Vogt, el Tribunal declar que el despido de
la solicitante de un cargo de funcionario porque se haba negado a apartarse de un partido poltico concreto
[59]
Ibd., prr. 37.
[57]
Ibd.
[60]
Vase supra 15.4.1.
[58]
Ibd.
[61]
Appl. 4125/69, Yearbook XIV (1971), p. 198 (222).
558
constitua una violacin del artculo 11.62 Debe tambin

hacerse referencia aqu a los casos ya analizados como
Grande Oriente dItalia y N.F. v. Italy, y tambin los caso
al Ahmed y Rekvnyi. Todos estos tienen que ver con la
relacin entre la pertenencia a un partido poltico y la
participacin en l, y la condicin de funcionario. En su
decisin en el caso Van der Heijden, la Comisin opin en
ese mismo sentido que una decisin judicial que pona
fin a un contrato de un empleado debido a su actividad
en un partido poltico constitua una interferencia con el
ejercicio del derecho garantizado por esta disposicin.
En este caso, la Comisin concluy que la interferencia
poda estimarse necesaria en una sociedad democrtica
para la proteccin de los derechos de otros, puesto que
se conoca que el partido poltico en cuestin tena objetivos opuestos a aquellos del empleador una fundacin
que se ocupaba de los derechos de los inmigrantes.63
Por otro lado, el Estado debe proteger al individuo contra el abuso por las asociaciones, dada su posicin dominante. Ser expulsado de un sindicato sin que
se cumplan las normas establecidas o en aplicacin de
reglas arbitrarias, o cuando sta traiga consigo una situacin de excepcional dureza para el individuo afectado,
puede constituir tambin un abuso de ese tipo.64
En principio, el derecho a crear sindicatos implica
que estos puedan establecer sus propias reglas, administrar sus propios asuntos y establecer federaciones de
sindicatos y unirse a ellas. Esos derechos sindicales se reconocen de forma explcita en el artculo 3 y en el artculo
5 del Convenio 87 de la OIT, que tambin debe tenerse
en cuenta en el contexto del artculo 11. De acuerdo con
esas normas, en principio las decisiones sobre sindicatos
en esos campos no deben estar sujetas a restricciones y
control por el Estado, excepto si se basan en el segundo
prrafo del artculo 11.65
En las tres sentencias relativas a la libertad sindical, sobre la base de la expresin para la defensa de sus
intereses, contenida en el prrafo 1, el Tribunal opin
que esta libertad da derecho a los miembros de un sindicato a que su organizacin sea capaz de servir a sus
intereses como trabajadores. Por lo tanto, concierne a las
autoridades permitir que los sindicatos tengan suficiente
libertad a este respecto. Esto implica, por ejemplo, que
los sindicatos deben ser odos por las autoridades con
el fin de que pueda defender estos intereses, aunque el
Tribunal estableci que esa obligacin no exige necesariamente la forma especfica de una consulta de las autoridades pblicas a los sindicatos antes de adoptar ciertas
decisiones,66 o de que haya que celebrar convenios colectivos con un sindicato concreto cuando las autoridades
sean las empleadoras.67 Tambin con respecto a otros
empleadores, el artculo 11 no implica un derecho a celebrar convenios colectivos para los sindicatos, que las autoridades estaran en consecuencia obligadas a hacer respetar, sino slo la libertad de celebrarlos, es decir, que las
autoridades deben hacerlos posibles.68 Y si se presumiera
un derecho como ese, que las autoridades debieran hacer
respetar, se creara una obligacin con un alcance mucho
mayor que la que los Estados contratantes asumieron segn el artculo 6(2) de la Carta Social Europea, que consiste en la obligacin de promover, cuando sea necesario
y apropiado, un conjunto de instrumentos para las negociaciones voluntarias entre empleadores, organizaciones
de empleadores y organizaciones de trabajadores con el
fin de regular los trminos y condiciones de empleo por
medio de convenios colectivos.69
En el caso Gustafsson, el Tribunal se refiri al artculo 6 de la Carta Social Europea con el propsito de
considerar protegidas actividades sindicales cuya finalidad era obligar a un empleador a que se sometiera a un
sistema de convenios colectivos.70 El empleador alegaba
que haba sufrido considerables prdidas a consecuencia de una accin sindical que consista en un boicot.
El Tribunal argument que la accin sindical persegua
intereses legtimos que eran consistentes con el artculo
11. Con respecto al derecho a no celebrar un convenio
colectivo, el Tribunal interpret que el artculo 11 no garantizaba como tal el derecho negativo a no participar en
la negociacin colectiva. As, el Tribunal pareca extraer
esas conclusiones del hecho de que, en su opinin, el artculo 11 no garantizaba tampoco un derecho positivo a
participar en una negociacin colectiva. El Tribunal concluy tambin que la libertad de asociacin no se haba
visto significativamente afectada en tal grado como para
determinar que se hubiera violado.71 El juez Martens di-
[66]

Police, prr. 39.
[67]
Sentencia de 6 de febrero de 1976, Swedish Engine Drivers Union,

prrs. 39-40. Lo mismo se aplica a la negociacin colectiva como tal:
Appl. 7361/76, Trade Union X v. Belgium, D&R 14 (1979), p. 40 (47).
[68]
Vase, por ejemplo, Appl. 9792/82, Association A v. Federal Republic of

Germany, D&R 34 (1983), p. 173 (174).
[69]
En este mismo sentido, el Tribunal en su sentencia de 6 de febrero

de 1976, Swedish Engine Drivers Union, prr. 39.
[62]
[63]
Appl. 11002/84, D&R 41 (1985), p. 264 (271).
[64]
Appl. 10550/83, Cheall, D&R 42 (1985), p. 178 (186).
[70]
[65]
Ibd., p. 185.
[71]
Ibd., prr. 52.
559
sinti del razonamiento del Tribunal y de su conclusin.

Observ que la libertad de negociar acuerdos laborales
es necesariamente inherente a la libertad de asociacin.
A este respecto, se refiri a los artculos 5 y 6 de la Carta
Social Europea, a las conclusiones del Comit de Expertos Independientes, y a las conclusiones del Comit sobre
Libertad de Asociacin de la Organizacin Internacional
del Trabajo.72
En fechas ms recientes, el Tribunal ratific sus
decisiones anteriores y mantuvo que la negociacin colectiva no es indispensable para el goce efectivo de la
libertad sindical.73 Los empleadores no tienen tampoco
obligacin de reconocer a un sindicato ni de aceptar la
negociacin colectiva obligatoria. Con independencia
del amplio margen de discrecionalidad del que gozan
los Estados a la hora de decidir cmo se puede garantizar la libertad sindical, esta libertad sin embargo debe
ser efectiva. En el caso Wilson, National Union of Journalists and Others, el Tribunal argument que el Estado, al
permitir a los empleadores usar incentivos financieros
para inducir a los empleados a renunciar a sus derechos
sindicales, en concreto a que pusiesen fin al convenio colectivo existente, haba incumplido su obligacin positiva de garantizar el goce de los derechos protegidos por
el artculo 11.74
Los rganos de Estrasburgo consideran las huelgas como un medio muy importante para que los miembros de un sindicato protejan sus intereses, aunque no es
el nico. Refirindose a la Carta Social Europea, el Tribunal declar que el derecho a la huelga, presumiendo
que est protegido por el artculo 11, puede someterse a
restricciones por los legisladores nacionales.75 Las autoridades tienen que dejar a los sindicatos suficiente margen
de maniobra para defender los intereses de sus empleados afiliados, puesto que en otro caso la libertad sindical
sera ficticia, pero corresponde en gran medida a las autoridades decidir de qu medios gozarn los sindicatos
para conseguir este fin.
15.5 OBLIGACIONES POSITIVAS

Y EL EFECTO HORIZONTAL
Es ya jurisprudencia firme que el Convenio obliga a las
autoridades de los Estados contratantes no slo a respetar los derechos y libertades incorporados en ella, sino
que adems les exige garantizar el goce de los mismos
preveniendo su violacin y compensndolo cuando ocurra, por lo tanto, la obligacin de garantizar el ejercicio
efectivo de los derechos del Convenio puede involucrar
obligaciones positivas por parte del Estado, e incluso implicar la adopcin de medidas en la esfera de las relaciones entre particulares. En funcin de esas consideraciones, el Tribunal adopt la perspectiva de que el derecho a
la libertad de reunin incluye el derecho a ser protegido
contra manifestantes que se opongan al ejercicio de esa
libertad, porque es la nica manera en la cual se puede
garantizar el ejercicio efectivo a los grupos que desean
manifestarse sobre cuestiones muy controvertidas. Si la
proteccin que proporcionan las autoridades demuestra ser insuficiente como para permitir el libre ejercicio
del derecho a la libertad de reunin, ello equivale a una
restriccin que tiene que revisarse judicialmente para
determinar su justificacin atendiendo a las razones del
prrafo segundo.
As, en el caso Plattform rzte fr das Leben, el Tribunal revis las medidas adoptadas para proteger las
dos manifestaciones objeto del caso contra la interferencia de otros manifestantes que se oponan a ellos y estudi la razonabilidad y la adecuacin de esas medidas
para permitir que las manifestaciones se desarrollaran
de manera pacfica. El Tribunal determin que los participantes en una manifestacin deben poder celebrarla
sin temer verse sometidos a padecer la violencia fsica
por sus oponentes; ese temor sera capaz de paralizar a
las asociaciones o a otros grupos que apoyan ideas y tienen intereses comunes de expresar abiertamente sus opiniones en cuestiones muy controvertidas que afectan a
la comunidad. En una democracia, el derecho a celebrar
manifestaciones de oposicin no puede ser de tal grado
que inhiba el ejercicio del derecho de otros a manifestarse. El Tribunal concluy de ello que la libertad genuina, efectiva, a celebrar reuniones pacficas, no puede
reducirse, por lo tanto, a una simple obligacin por parte
del Estado de no interferir: una concepcin puramente
negativa no sera compatible con el objeto y los fines
del artculo 11. Como ocurre con respecto al artculo 8,
el artculo 11 requiere a veces que se adopten medidas
positivas, an en la esfera de relaciones entre individuos,
en caso de ser necesario.76 Con respecto al contenido de
esas medidas, el Tribunal argument que los Estados
contratantes tienen una amplia discrecionalidad en el
momento de elegir los medios que deben usarse.77
[72]
Salvamento de voto del juez Martens.
[73]
[74]
Ibd., prr. 48.
[76]
[75]
Sentencia de 6 de febrero de 1976, Schmidt and Dahlstrm, prr. 36.
[77]
Ibd., prr. 34.
560
El mismo enfoque se ha adoptado por el Tribunal

en el caso Young, James and Webster Case,78 y ha continuado en casos ms recientes. En el caso Sibson, el Tribunal
reiter que aun si en el caso en cuestin no exista una
interferencia directa por parte del Estado, su responsabilidad poda establecerse si la violacin de los derechos
reconocidos en el artculo 11 era producto de su incapacidad de garantizar esos derechos en el mbito nacional.79
En el caso Gustafsson, el Tribunal elabor ms
detalladamente su teora para determinar la responsabilidad del Estado en caso de violaciones cometidas por
particulares. La cuestin disputada era la legalidad de
actos sindicales contra las actividades empresariales del
solicitante con el fin de obligarle a cumplir la exigencia
del sindicato de que participase en un convenio colectivo. El Tribunal estableci los siguientes principios generales al respecto:
Los asuntos de los que se queja el solicitante, aunque ocurrieron debido a que el derecho nacional
los permita, no implicaron la intervencin directa
del Estado. Existir responsabilidad de Suecia, no
obstante, si esas acciones se produjeron debido a
su incapacidad de asegurar que los derechos reconocidos en el artculo 11 del Convenio no se ven
afectados negativamente por el derecho nacional
(...). Aunque el objeto esencial del artculo 11 es
proteger al individuo contra interferencias arbitrarias por las autoridades pblicas en su ejercicio
de los derechos protegidos, pueden existir adems
obligaciones positivas de garantizar el uso efectivo de esos derechos. (...) Las autoridades nacionales pueden estar obligadas a intervenir en ciertas
circunstancias en las relaciones entre particulares
y a adoptar medidas razonables y apropiadas
para garantizar el goce efectivo del derecho negativo a la libertad de asociacin (...). A la vista del
carcter delicado de las cuestiones sociales y polticas implicadas cuando se intenta conseguir un
equilibrio adecuado entre intereses competidores
y, en concreto, a la hora de valorar la adecuacin
de la intervencin del Estado para restringir una
accin sindical que pretende extender el sistema
de negociacin colectiva, y el amplio grado de divergencia entre los sistemas nacionales en el rea
particular que se est considerando, los Estados
contratantes debern gozar de un amplio margen
de discrecionalidad en la eleccin de los medios
que emplean.80
En el artculo 11, prrafo 1, las palabras para la

defensa de sus intereses estn gramaticalmente relacio-
[78]
[79]
[80]
nadas slo con la libertad sindical, y no con la libertad

de asociacin en general. Sin embargo, con respecto a
las asociaciones distintas a los sindicatos que estn establecidas para la promocin de la proteccin de intereses
comunes puede por consiguiente tambin concluirse que
las autoridades tienen la obligacin de dejarles el suficiente margen de accin para actuar como asociaciones,
ya que en otro caso la libertad de asociacin sera ficticia.
No es necesario mencionar que el artculo 11 no garantiza que los objetivos de la asociacin se cumplan en la
realidad,81 pero no se debe interferir con los esfuerzos
para que ello ocurra, salvo si existen justificaciones para
aplicar una de las restricciones establecidas en el prrafo
segundo.82
De esta obligacin de las autoridades se deriva
una eficacia horizontal (Drittwirkung) de los derechos
fundamentales tambin en relacin con las asociaciones
en general. El Tribunal al inicio haba dejado expresamente sin decidir la cuestin relativa a la aplicabilidad
del artculo 11, ya sea directa o indirecta, a las relaciones
entre individuos en sentido estricto.83 Sin embargo, la
posicin del Tribunal de que el Convenio requiere (...)
que el derecho nacional permita a los sindicatos, en condiciones no distintas a las del artculo 11, sus luchas en
pro de la proteccin de los intereses de sus miembros84,
implica de hecho que el artculo 11 tiene un efecto horizontal (Drittwirkung) indirecto que se plasma en una
obligacin para las autoridades de permitir que los sindicatos, tambin frente a terceras partes, gocen de los derechos y las libertades establecidas en ese artculo.
Esto implica igualmente que el derecho nacional
debe permitir que se reconozca personalidad jurdica a
las asociaciones, o al menos una posicin legal suficiente
[81]
Appl. 6094/73, Association X v. Sweden, D&R 9 (1978), p. 5 (7).

Vase tambin Appl. 7990/77, X v. the United Kingdom, D&R 24
(1981), p. 57 (63), donde la Comisin declar que no se le exiga a
las autoridades apoyar de manera active a un sindicato o un miembro
particular de un sindicato en un caso concreto.
[82]
En su decisin sobre la Appl. 9234/81, X Association v. Federal Republic of Germany, D&R 26 (1982), p. 270 (271), la Comisin declar
que las asociaciones privadas deberan ser capaces de llevar a cabo
sus fines estatutarios por todo medio legal, pero ello no implica que el
derecho a tener locus standi [legitimidad procesal] en todos aquellos
asuntos en el mbito de sus actividades estatutarias.
[83]
Sentencia de 6 de febrero de 1976, Swedish Engine Drivers Union,

prr. 37; sentencia de 6 de febrero de 1976, Schmidt and Dahlstrm,
prr. 33.
[84]

Police, prr. 39. En su informe en el caso Swedish Engine Divers Union
Case, la Comisin habla de promover los intereses econmicos y
sociales del Estado y su empleadores, B.18 (1977), p. 49. En el caso
Gustafsson, el Tribunal declar tambin que las palabras para la
proteccin de sus intereses muestran que el artculo 11 protege la libertad de proteger los intereses laborales de los miembros del sindicato
mediante la accin sindical.
561
como para defender efectivamente los intereses de sus

miembros. Una consecuencia de ello en el plano internacional debera ser que las asociaciones deben estar capacitadas para presentar por cuenta propia una solicitud
conforme al artculo 34, no slo en el caso de una violacin del artculo 11, sino en todos los casos en los cuales
se hayan visto perjudicados supuestamente por una violacin de uno o varios de los derechos de sus miembros,
que estn obligados a proteger.
15.6 RESTRICCIONES
Adems de las restricciones usuales, el segundo prrafo del artculo 11 reconoce la posibilidad de que con respecto a los miembros de las Fuerzas Armadas, la polica y
la administracin del Estado se puedan imponer restricciones legtimas al ejercicio de los derechos establecidos
en el artculo 11. Aunque la mayora de las quejas sobre
violaciones del artculo 11 examinadas por el Tribunal
se refieren de hecho a oficiales de polica, funcionarios
civiles o miembros de las Fuerzas Armadas, en la mayora de los casos esta norma no se ha aplicado.85 En el caso
Vogt, el Tribunal observ que el concepto de administracin del Estado debera interpretarse de forma restrictiva y a la luz del cargo desempeado por el funcionario
afectado.86 En consecuencia, el Tribunal est preparado
para evaluar por s mismo, de manera independiente, la
necesidad de las restricciones que se han impuesto. En
el caso Vogt, esta revisin adopt la forma de un test de
proporcionalidad. En el caso que estaba decidiendo, el
Tribunal concluy que el despido del solicitante era desproporcionado con respecto al fin perseguido (la seguridad nacional, la prevencin de desrdenes, los derechos
y libertades de otros).87 Por lo tanto, la aplicabilidad de
la ltima frase del prrafo segundo no le impide al Tribunal examinar si las otras condiciones establecidas en
el segundo prrafo se cumplen. Las restricciones legtimas que se pueden imponer a los miembros de la polica, las fuerzas armadas y la administracin del Estado
se juzgan a partir de los estndares de los fines legtimos,
la necesidad social urgente y la proporcionalidad.
En el caso Rekvnyi, el Tribunal adopt un enfoque
similar al del caso Vogt. Revis la compatibilidad de la
interferencia (la prohibicin de asociarse aplicable a los
miembros del ejrcito, la polica y las fuerzas de seguridad) con los requisitos del prrafo segundo. Concluy a
[85]
El Tribunal se refiri a esta norma en su sentencia de 8 de junio de

1976, Engel, prr. 54.
[86]
[87]
Ibd.
ese respecto que la interferencia satisfaca esas condiciones. A continuacin argument que no es necesario en
el caso actual resolver la cuestin discutida en la medida
en la que dicha interferencia, en virtud de la segunda frase del artculo 11 prrafo 2, est excluida de someterse a
condiciones distintas a la de la legalidad enumerada en
la primera frase de ese prrafo.88
La Comisin aplic la segunda sentencia del prrafo segundo en una sola ocasin, a saber, en una decisin no publicada, en donde consider que la prohibicin de establecer un sindicato, impuesta a un oficial de
polica belga, se justificaba por esa razn.89 Esta decisin
parecera cuestionable cuando se observa que la Comisin no aplic el test de la necesidad. Como resultado
de ese enfoque, la persona afectada puede verse completamente privada de la libertad sindical, cuando es
indudable que slo se pretende que se puedan imponer
restricciones con respecto a formas concretas de su ejercicio, puesto que una restriccin nunca puede afectar la
esencia del derecho. Aunque no se prescribe que la restriccin en cuestin deba ser necesaria en una sociedad
democrtica, se defiende que dicho test debera aplicarse tambin en ese caso, puesto que los fines del Convenio
y el orden legal establecido por l se aplican a cualquier
restriccin de los derechos y libertades establecidos en el
mismo, teniendo en cuenta que los test de necesidad y de
proporcionalidad son una condition sine qua non.90
15.7 DEROGACIN
El artculo 11 no aparece en la enumeracin del artculo
15(2) de las disposiciones que son inderogables. Tiene
que tenerse en cuenta, sin embargo, que el derecho a la
libertad sindical se ha convertido con el transcurrir del
tiempo en un derecho que tiene que respetarse por los
Estados con independencia de si se han comprometido
o no a hacerlo en un tratado internacional, como puede
verse en concreto en la Organizacin Internacional del
Trabajo.
[88]
[89]
Mentioned by F. Castberg, The European Convention on Human

Rights, Leyden, 1974, p. 152. Vase tambin Appl. 10365/83, S v.
Federal Republic of Germany, D&R 39 (1984), p. 237 (240), donde
la Comisin argument que un castigo disciplinario impuesto a un
funcionario del Estado que era miembro de un comit sindical y que
llamaba a la huelga de los funcionarios, no constitua una violacin del
derecho al ejercicio de la libertad de asociacin, puesto que como tal
no era inconsistente con el derecho a la libertad de asociacin.
[90]
En su sentencia de 2 de agosto de 2001, Grande Oriente dItalia

di Palazzo Giustiniani, prr. 31, el Tribunal no tuvo que pronunciarse
sobre esa cuestin, puesto que determin que la segunda frase no era
aplicable.
16.
EL DERECHO
A CONTRAER MATRIMONIO
Y FUNDAR UNA FAMILIA
(Artculo 12)
Revisado por Pieter Van Dijk

A partir de la edad nbil, el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y a fundar una familia segn las leyes nacionales que rijan el ejercicio de este derecho.
16.2 EL MBITO DEL ARTCULO 12

El derecho a contraer matrimonio y fundar una familia, establecido en el artculo 12, tiene una clara conexin con el derecho al respeto a la vida privada y
familiar del artculo 8. Cuando un solicitante basa su solicitud en el primero
de esos derechos suele combinarse tambin con una utilizacin del segundo
de ellos.1 Sin embargo, despus de que dos personas hayan contrado matrimonio, la interferencia con su vida marital es una cuestin que afecta al
artculo 8 y no al artculo 12.2 No obstante, el Tribunal a veces examina de
manera separada las quejas basadas en el artculo 12, por ejemplo cuando lo
que est en discusin no es el derecho a contraer matrimonio, sino el derecho
a fundar una familia.3
El artculo 12 no incluye un segundo prrafo que contemple la posibilidad de introducir restricciones. Sin embargo, al incluir la frmula segn las
leyes nacionales que rijan el ejercicio de ese derecho, es evidente que el artculo 12 no garantiza un derecho ilimitado. Se les ha dejado a los legisladores
nacionales un cierto margen para someter el ejercicio del derecho establecido
en el artculo 12 a ciertas condiciones, para regular las consecuencias legales
del matrimonio y para establecer las disposiciones relativas a los vnculos
familiares resultantes. Sin embargo, el margen concedido al derecho nacional
no es ilimitado, puesto que si as lo fuera el artculo 12 sobrara. Las limi[1]
Vase, por ejemplo, la decisin de 7 de septiembre de 2000, E.P. v. Italy, prr. 2.
[2]
Decisin de 9 de noviembre de 1999, Schober, prr. 1.
[3]
Decisin de 7 de marzo de 2000, K.S. v. the United Kingdom, prr. 4.
564
taciones introducidas por el derecho nacional no deben

restringir o reducir el derecho al matrimonio en tal grado
que el ncleo mismo del derecho se vea afectado.4
Aunque el artculo 12 no implica por lo tanto una
obligacin absoluta por parte de las autoridades de refrenarse y no interferir en absoluto con respecto al ejercicio del derecho al matrimonio y a fundar una familia.
Tampoco entraa una obligacin positiva por parte de las
autoridades de proporcionar los medios materiales que
deben permitir a las personas que as lo quieran casarse
y fundar una familia en casos concretos.5 Sin embargo, si
proporcionan esos medios, no pueden discriminar.6 En
general, sus regulaciones y polticas tienen que ser de tal
naturaleza que no interfieran con el ejercicio del derecho
a contraer matrimonio y a fundar una familia.7
El derecho a casarse y fundar una familia implica
para las autoridades una prohibicin de imponer sanciones a la condicin jurdica de casado o de progenitor.
Por lo tanto, en general, no se le permite al Estado como
empleador (ni a los empleadores privados, mediante el
efecto horizontal del artculo 12) despedir a un empleado
por la simple razn de que la persona se haya casado o
se haya convertido en progenitor.8 No obstante, la prdida de beneficios sociales por incapacidad, por ejemplo,
como consecuencia de contraer matrimonio no es una
sancin y no constituye una interferencia con el ejercicio
del derecho a casarse.9 Se puede presumir lo mismo con
respecto a la consecuencia de que el matrimonio pueda
conllevar un cambio del nombre para uno de los cnyuges.10 El despido tampoco constituye una violacin
cuando la persona afectada ha prometido en total libertad
no casarse o al menos ha aceptado la consecuencia de
que el matrimonio constituya una razn para el despido.
Por ejemplo, esa situacin ocurre cuando se releva del
sacerdocio y de las funciones directamente relacionadas
con el ministerio de la religin a un sacerdote catlico
romano que abandona el celibato. En consecuencia, la
tolerancia de las autoridades frente a esas medidas de
la Iglesia no entra en conflicto con el artculo 12. Por otro

lado, el artculo 12 implica tambin el derecho a no contraer matrimonio, con la misma prohibicin con respecto
a establecer sanciones a los individuos que no lo hagan.
En el caso Marckx, se aleg el artculo 12 porque
segn el derecho belga la concesin a un hijo ilegtimo de
la misma condicin legal de la que gozaba el hijo legtimo estaba atada a que tal legitimacin slo poda ocurrir
mediante el matrimonio de los padres naturales. El Tribunal consider que no haba necesidad de pronunciarse
sobre la cuestin de si el Convenio protega tambin el
derecho a no contraer matrimonio, puesto que en su opinin la libertad de contraer o no matrimonio no estaba
en discusin, y la discriminacin contra un hijo extramatrimonial estaba fuera del mbito del artculo 12.11
En el caso Johnston, la Comisin declar que est
claro que el concepto de vida familiar contenido en el
artculo 8 no se limita a la familia basada en el matrimonio, sino que se refiere a las personas que de hecho viven
juntas como una familia genuina. Segn la Comisin, sin
embargo, el artculo 8 no obliga al Estado a conceder derecho de guarda y custodia al padre natural de un nio
nacido fuera del lecho matrimonial cuando los padres
son libres para contraer matrimonio pero han elegido no
hacerlo.12 El Tribunal ha reconocido tambin que familia, en el sentido del artculo 8, es un concepto ms amplio que el de familia basada en el matrimonio, aunque
en el caso Berrehab los miembros de una familia basada
en un matrimonio legtimo y genuino reciban todava
un cierto tratamiento preferencial ipso jure.13 Todava
no se ha adoptado una interpretacin igual de amplia
del concepto de familia con respecto al artculo 12.
En el caso Abdulaziz, Cabales and Balkandali, el Tribunal estableci que la expresin vida familiar para el
caso de una pareja casada comprende, por lo general, la
cohabitacin. En opinin del Tribunal, esta afirmacin se
ve reforzada en el artculo 12 porque es difcil concebir
que el derecho a fundar una familia no deba incluir el
derecho a vivir juntos.14
En P., C. and S. v. the United Kingdom, el Tribunal
dej claro que el artculo 12 no hace referencia a las circunstancias en las cuales pueden justificarse las interferencias en la vida familiar entre los progenitores y sus hijos. Estableci que el artculo 8 deba considerarse como
[4]
Sentencia de 17 de octubre de 1986, Rees, prr. 50.
[5]
Appl. 25928/94, Cannatella (no publicada); la decisin de 7 de junio

de 2000, Ivanov, prr. 5.
[6]
Con respecto a la queja de un turcochipriota contra Chipre en

relacin con legislacin supuestamente discriminatoria, se lleg a un
acuerdo amistoso despus de que se aprobara nueva legislacin:
sentencia de 16 de julio de 2002, Selim.
[7]
Informe de 13 de diciembre de 1979, Hamer, prr. 62.
[8]
Vase Appl. 35426/97, Staiku; la queja objeto del recurso se declar,

sin embargo, inadmisible ratione temporis.
[11]
Appl. 10503/83, Kleine Staarman, D&R 42 (1985), p. 162 (165).
[12]
Informe de 5 de marzo de 1985, prr. 106.
Appl. 20798/92, Maleville, prr. 1. Vase tambin Appl. 25080/94,

Wolf.
[13]
[14]
[9]
[10]
565
El derecho a contraer matrimonio y fundar una familia (Artculo 12)
la ley especial y que no se planteaba ninguna cuestin

separada en relacin con el artculo 12.15
Por consiguiente, no puede sorprendernos que el
artculo 12, segn la Comisin, no incluya el derecho a
contraer matrimonio de manera pstuma con una persona fallecida.16
16.3 EL DERECHO A CONTRAER

MATRIMONIO
16.3.1 EL DERECHO NACIONAL
El artculo 12 se refiere al derecho nacional y, en consecuencia, acepta la posibilidad de que, en las cuestiones
afectadas, los sistemas legales puedan variar entre Estados contratantes. Por ejemplo, en algunos de stos el derecho le asigna a la ceremonia del matrimonio religioso
las consecuencias legales del matrimonio civil, mientras
que en otros no ocurre as. La negativa a registrar un
matrimonio que no se ha celebrado conforme al procedimiento legalmente previsto no constituye una violacin
del artculo 12.17 Tampoco la cuestin de cundo una
persona ha alcanzado la edad de contraer matrimonio
necesita regularse de la misma manera en todos los Estados contratantes. Sin embargo, ello no quiere decir que
no haya normas comunes mnimas que el derecho nacional y aquellos que lo aplican tienen que respetar y que
constituyen un criterio de comparacin en el momento
de revisar las leyes y su aplicacin. El propio hecho de
que el artculo 12 anteponga ese derecho ante todo implica que la normatividad nacional relativa al ejercicio del
derecho no debe ser de tal naturaleza que el derecho mismo pueda verse afectado en su esencia. Como opin la
Comisin en su informe en el caso Hamer: Mientras esto
se expresa como el derecho a casarse (...) segn las leyes
nacionales que rijan su ejercicio, esto no significa que
el margen de apreciacin que se le concede al derecho
nacional sea ilimitado. Si as fuera, el artculo 12 sobrara.
El papel del derecho nacional, como indica la redaccin
del artculo, es regular el ejercicio del derecho.18
Las formalidades requeridas por el derecho nacional para contraer matrimonio se aceptan como regla y
se consideran justificadas, pero no pueden causar un retraso excesivo,19 ni aplicarse de manera discriminatoria.20
Una norma de derecho nacional que prohbe el matrimonio entre el ex padrastro y su otrora hijastra mientras sus
esposos anteriores viviesen, se encontr que violaba el
artculo 12.21
Si el derecho a casarse se le niega a una persona
que ya est casada, se puede justificar sobre la base de
que la legislacin que prohbe la bigamia se encuentra
arraigada con tanta fuerza en el orden legal nacional de
la mayora de los Estados contratantes que el Convenio
no pretende cambiarlo, y para que una persona que ya
est casada la esencia del derecho a casarse no se vea
afectada por esta prohibicin.22 Lo mismo se aplica tambin a la negativa de admitir a un extranjero para que
acuda a una reunin familiar cuando su primera mujer
tiene domicilio en su Estado natal.23 Un razonamiento similar se aplica con respecto a la legislacin segn la cual
el derecho a casarse se le niega a personas que estn por
debajo de una determinada edad. Mientras exista una relacin razonable entre el lmite de edad y el concepto de
edad para contraer matrimonio, la esencia del derecho
no se ver afectada. Si el derecho a contraer matrimonio
se le niega una persona debido a sus facultades mentales
limitadas, su estado de salud o su situacin financiera,
no se puede decir que el derecho nacional relevante afecte la esencia de ese derecho, presumiendo naturalmente
que esas personas puedan considerarse capaces de consentir por s mismos al matrimonio.
Las condiciones y restricciones establecidas por
el derecho nacional no pueden suponer ninguna violacin de cualquiera de las otras normas del Convenio y
sus protocolos. Ya se ha hecho referencia al artculo 14,
que prohbe a las autoridades nacionales discriminar a
la hora de regular el goce de los derechos y libertades.24
[19]
Appl. 31401/96, Sanders, prr. 1; Appl. 33257/96, Klip and Krger

prr. 2.
[20]
Appl. 30309/96, K.M. v. the United Kingdom, prr. 2. Vase tambin la

decisin sobre admisibilidad de 18 de septiembre de 2001, Selim, en la
que la queja se declar admisible con respecto a una regulacin legal
en Chipre que haca imposible contraer matrimonio civil a las personas
que fueran de religin musulmana.
[15]
[16]
Appl. 10995/84, M v. Federal Republic of Germany, D&R 41 (1985),

p. 259 (261).
[21]
[17]

64 (65).
Sentencia de 13 de septiembre de 2005, B. and L. v. the United

Kingdom, prrs. 37-40.
[22]
[18]
Informe de 13 de diciembre de 1979, prr. 60 (nfasis aadido).

Vase tambin el informe de 10 de julio de 1980, Draper, prr. 47.
La Comisin se refiere a la jurisprudencia del Tribunal con respecto al
hecho de que las medidas relativas al ejercicio de un derecho nunca
deben afectar al ncleo del derecho.
En la sentencia de 18 de diciembre de 1986, Johnston, prr. 52, el

Tribunal, se refiere en general a una sociedad que profesa el principio
de monogamia.
[23]
Vase Appl. 23860/94, Khan, que se declar inadmisible, sin embargo,

por no haber cumplido con la regla de los seis meses.
[24]
La igualdad de los esposos en lo relativo al matrimonio, durante el
566
Otra disposicin relevante es la prohibicin del trato inhumano contenida en el artculo 3. Impedir a una persona que contraiga matrimonio o forme una familia puede
llegar a constituir un trato inhumano, como se podra
pensar, por ejemplo, de leyes que autorizaran en ciertos casos la esterilizacin obligatoria.25 Que el artculo
8 pueda implicar restricciones para regular el derecho a
casarse es todava menos imaginable, puesto que ambas
disposiciones se interpretan de manera correlativa.26
El artculo 12 no proporciona una solucin para
los casos en los cuales la terminacin de un matrimonio
requiere acudir a las normas de varios sistemas legales.
La referencia general al derecho nacional implica que se
permite que las normas de derecho internacional privado (conflictos de leyes) sean las que se apliquen en el
pas donde se celebra el matrimonio.27 Esto significa, por
ejemplo, que una persona cuyo derecho nacional permite la poligamia no puede pedir la aplicacin de esta ley,
alegando el artculo 12, en un pas en el que la poligamia
est prohibida por la ley y esa prohibicin constituye una
norma de orden pblico. Aqu de nuevo, como es obvio,
la aplicacin de una cierta norma de derecho internacional privado no puede discriminar. A este respecto, el
cambio de nacionalidad de una persona puede conllevar,
en ciertas circunstancias, restricciones a sus posibilidades de contraer matrimonio. En el caso Beldjoudi, la Comisin se ocup de ese problema pero no encontr, en
los hechos planteados por los solicitantes, ningn indicio
de que se hubiera violado el artculo 12.28
16.3.2 EL DERECHO A CASARSE

DE LAS PERSONAS DEL MISMO SEXO
Y ENTRE TRANSEXUALES
Una cuestin que todava no parece haberse solucionado de manera consistente es la de cmo considerar
matrimonio y en el caso de su disolucin se contempla en el art. 5

del Protocolo n 7 y se estudiar infra.
[25]
La prohibicin que se le impuso a un detenido de esposarse durante su detencin no se consider por la Comisin como un trato
inhumano o degradante: Appl. 6564/74, X v. the United Kingdom,
D&R 2 (1975), p. 105.
[26]
Ibd. Vase tambin Appl. 8041/77, X v. Federal Republic of Germany

(no publicada), donde el solicitante aleg que su deportacin a los
Estados Unidos destruira su matrimonio, porque su mujer no sera
admitida en los Estados Unidos. La Comisin opin que, puesto que
haba llegado a la conclusin de que una violacin del prrafo primero
del artculo 8 se justificaba por el segundo prrafo, no tena que revisar
el asunto por separado para evaluar su conformidad con el artculo 12.
Vase la decisin de 7 de marzo de 2000, K.S. v. the United Kingdom,
prr. 4, dnde el Tribunal no examin siquiera las quejas de manera
separada conforme al artculo 12.
[27]
Appl. 9057/80, X v. Switzerland, D&R 26 (1982), p. 207 (208).
[28]
Informe de 6 de septiembre de 1990, prr. 83.
la legislacin nacional que slo permite el matrimonio

entre personas del sexo opuesto. Los homosexuales y
las lesbianas en edad de contraer matrimonio pueden reclamar el derecho a casarse con una persona del mismo
sexo, alegando que el matrimonio con una persona del
sexo opuesto no representa un matrimonio genuino para
ellas? Se puede presumir con cierta certeza que cuando
el texto del artculo 12 se redact el trmino matrimonio aluda nicamente a una relacin institucionalizada
entre dos personas del sexo opuesto.
En su informe en el caso Van Oosterwijck, la Comisin destaca que un matrimonio requiere la existencia
de una relacin entre dos personas del sexo opuesto.29
La queja se refera al hecho de que Van Oosterwijck haba sido inscrita en la partida de nacimiento como mujer
y que conforme al derecho belga tena prohibido casarse
con otra mujer. Van Oosterwijck alegaba que era mental
y fsicamente un hombre, as que por esa razn el matrimonio que quera contraer no sera entre personas del
mismo sexo. La Comisin declar que al plantear por
adelantado a cualquier solicitud de matrimonio una objecin directa basada simplemente en las declaraciones
que aparecen en el certificado de nacimiento y en la teora general de la rectificacin de los certificados de estado
civil, sin examinar el asunto de manera ms profunda, el
Estado fue incapaz de reconocer en el caso actual el derecho del solicitante a contraer matrimonio y fundar una
familia en el sentido del artculo 12 del Convenio.30 Las
palabras sin examinar el asunto de manera ms profunda pareceran dejar abierta la puerta al reconocimiento
del derecho de solicitante a contraer matrimonio.31 La
queja del solicitante se basaba en los artculos 8 y 12. Segn la Comisin, el Estado belga haba violado ambos
artculos.
Sin embargo, algunos aos ms tarde, en el caso
Rees, la Comisin cambi o aclar su posicin.32 En la opinin unnime de la Comisin, el artculo 12 no haba sido
violado, pero la Comisin estaba dividida en cuanto a las
razones para llegar a esa conclusin. Cinco miembros de
la Comisin opinaron que la queja conforme al artculo
12 estaba conectada de manera estrecha a la violacin del
artculo 8: No existe razn para creer que una vez que
[29]
Informe de 1 de marzo de 1979, B.36 (1983), pp. 27-28. Vanse

tambin las opiniones de los miembros de la Comisin Fawcett,
Tenekides, Gzbyk, Soyer y Batliner anexas al informe de 12 de
diciembre de 1984, Rees, y la sentencia del Tribunal de 17 de octubre
de 1986, Rees, prr. 49.
[30]
Ibd.
[31]
Vase, sin embargo, el salvamento de voto de los miembros de la

Comisin, Sperduti y Kiernan, anexado al informe.
[32]
Informe de 12 de diciembre de 1984, prr. 53.
567
ste obstculo [que el solicitante no sea reconocido como

hombre] se haya eliminado, el solicitante siga sin poder
contraer matrimonio.33 Los otros cinco miembros de la
Comisin queran separar la aplicacin del artculo 8 de
la aplicacin del artculo 12: La proteccin de la vida
privada incluye (...) el reconocimiento (...) de la condicin civil de una persona como un hombre o una mujer
(...), pero es claro que el derecho nacional puede requerir
que los hombres y las mujeres protegidos por el artculo
8 (...) satisfagan requisitos especficos con el fin de casarse y fundar una familia en relacin con las formalidades
requeridas para contraer matrimonio (...), y puede excluir tambin ciertas categoras especficas de hombres y
mujeres.34 Estos miembros del Tribunal basaron su opinin en que el artculo 12 no se violaba debido a que la
interpretacin de la finalidad social de ste inclua la
capacidad fsica para procrear, ya que las referencias a
la edad para contraer matrimonio y al diferente sexo de
los esposos tienen como propsito evidente remitirse a
esa capacidad. Ello llev a la siguiente conclusin: Se
deriva de ello que se debe permitir que un Estado contratante excluya del matrimonio a personas cuya categora
sexual en s implica una incapacidad fsica para procrear,
bien sea absoluta (en el caso de un transexual) o bien en
relacin con la categora sexual del otro esposo (en el
caso de individuos del mismo sexo).35
No se abord expresamente la cuestin de si esa
finalidad social, presumiendo que esta ltima interpretacin fuese correcta en el momento en el que se redact el
Convenio, pudiera haber perdido esa orientacin exclusiva durante los aos en los cuales el Convenio ha estado
vigente como un instrumento vivo. La opinin expresada por estos miembros de la Comisin estaba en clara
contradiccin con sus afirmaciones previas en el caso Van
Oosterwijck de que no hay nada que apoye la conclusin
de que la capacidad para procrear es una condicin esencial del matrimonio o incluso que la procreacin es un fin
esencial del matrimonio.36
Sin embargo, su opinin recibi apoyo del Tribunal. En el caso Marckx, el Tribunal haba indicado que
todos los efectos legales que se podan atribuir al matrimonio no tenan por qu aplicarse por igual a las
situaciones que son en ciertos aspectos comparables al
matrimonio.37 En la sentencia Rees, el Tribunal argu-
ment sin razonarlo demasiado que el derecho a contraer matrimonio garantizado por el artculo 12 se refiere
al matrimonio tradicional entre personas del sexo biolgico opuesto. As parece claro de su redaccin que el
artculo 12 se ocupa principalmente de proteger el matrimonio como base de la familia.38 El Tribunal consider
que un impedimento legal al matrimonio de personas
que no son del sexo biolgico opuesto no se puede decir
que restrinja o reduzca el derecho de tal manera o en tal
grado que la propia esencia del derecho se vea afectada
negativamente.
En el caso Cossey, la Comisin, por una mayora
de diez a seis y basndose en el hecho de que la solicitante ya no era anatmicamente de sexo masculino y tena
una pareja que deseaba casarse con ella, estableci que
la situacin de este transexual quedaba protegida por la
proteccin del artculo 12: La Comisin est de acuerdo, en principio, con el Tribunal, en que el artculo 12
se refiere al matrimonio tradicional entre personas del
sexo biolgico opuesto. Sin embargo, no se puede inferir
del artculo 12 que la capacidad para procrear sea un requisito necesario para gozar de ese derecho en cuestin.
Los hombres o las mujeres que no pueden tener hijos
disfrutan del derecho a contraer matrimonio como las
otras personas. Por lo tanto, el sexo biolgico no puede
relacionarse con la capacidad para procrear a los efectos
del artculo 12.39
El Tribunal no sigui la opinin de la mayora de
la Comisin. Por 14 votos a cuatro dictamin lo siguiente: Aunque algunos Estados contratantes consideraran
hoy como vlido un matrimonio entre una persona en
la situacin de la seora Cossey y un hombre, por los
cambios que han ocurrido hasta la fecha (...) no puede
decirse que estos sean prueba de que la regla general es
que se ha abandonado el concepto tradicional de matrimonio. En estas circunstancias, el Tribunal no considera
que tenga abierta la posibilidad de adoptar un nuevo enfoque sobre la interpretacin del artculo 12 en el aspecto
en cuestin.40 El Tribunal repiti tambin su opinin de
que el impedimento legal al matrimonio de personas que
no son del sexo biolgico opuesto no puede decirse que
afecte al nucleo esencial del derecho al matrimonio.41
De los miembros que formaban la minora, el juez
Martens present un salvamento de voto extenso y completo. En su opinin, una reconsideracin autntica de
[33]
Opinin de Frowein, Busuttil, Trechsel, Carrilo y Schermers, ibd.
[34]
Opinin de Fawcett, Tenekides, Gzbyk, Soyer y Batliner, ibd.
[35]
Ibd.
[38]
Sentencia de 17 de octubre de 1986, Rees, prr. 49.
Informe de 1 de marzo de, 1979, Van Oosterwijck, B.36 (1983), p.

28.
[39]
Informe de 9 de mayo de 1989, prrs. 45-46.
[40]
Sentencia de 27 de septiembre de 1990, Cossey, prr. 46.
Sentencia de 13 de junio de 1979, Marckx, prr. 67.
[41]
Ibd., prr. 43.
[36]
[37]
568
las cuestiones que surgan del artculo 12 debera haber

llevado al Tribunal a concluir que la sentencia Rees estaba equivocada o al menos que las condiciones actuales merecan una decisin diferente en el caso Cossey.
En cuanto a la opinin del Tribunal de que el derecho a
casarse no quedaba afectado en su esencia por los impedimentos en cuestin, el juez Martens observ que el
Tribunal poda adoptar esa posicin slo porque se basaba en la opinin restrictiva de que el artculo 12 limita el
derecho a casarse a las personas que son del sexo biolgico opuesto. Aunque estaba de acuerdo con el Tribunal en
que el artculo 12 se aplicaba al matrimonio de dos personas del sexo opuesto, en su opinin ello no significaba
necesariamente que sexo debiera interpretarse como
sexo biolgico. Por ltimo, con respecto a la relevancia
de la capacidad de procrear, el juez Martens declar de
acuerdo a lo que podemos llamar panegrico del matrimonio: El matrimonio es mucho ms que una unin
sexual y la capacidad para mantener relaciones sexuales
es por lo tanto no esencial para el matrimonio. Personas que no son capaces de procrear o de tener relaciones
sexuales pueden tambin desear contraer matrimonio y
as lo hacen. Ello se debe a que el matrimonio es mucho
ms que una unin que legitima la relacin sexual y busca la procreacin: es una institucin legal que crea una
relacin jurdica determinada entre ambos contrayentes
y terceras partes (incluyendo las autoridades); (...) adems, es una especie de unidad en la cual los vnculos intelectuales, espirituales y emocionales son al menos tan
esenciales como los fsicos.42
En B v. France, en donde el Tribunal lleg a una
conclusin con respecto al artculo 8 que difiri de la de
los casos Rees y Cossey al distinguir los hechos de aquel
caso con respecto a estos dos ltimos,43 el solicitante no
se apoy en el artculo 12 y, por lo tanto, el Tribunal no se
ocup de l. Por consiguiente, exista cierta expectacin
de que la actitud cambiante hacia la situacin de los transexuales, que el Tribunal mostr en B v. France, llevara
[42]
Salvamento de voto del juez Martens adjunto a la sentencia de 27

de septiembre de 1990, Cossey. Vase el salvamento de voto conjunto
de los jueces Palm, Foighel y Pekkanen: El hecho de que un transexual
es incapaz de procrear no puede ser, sin embargo, decisivo. Hay muchos hombres y mujeres que no pueden tener nios y, a pesar de ello,
tienen un derecho incuestionable a casarse.
[43]
Sentencia de 25 de marzo de 1992, prr. 63. El Tribunal se esforz

por dar la impresin de que el hecho de que hubiera llegado a
una diferente conclusin se deba slo a las diferencias entre los
sistemas francs e ingls; vase ibd., prr. 51. En prr. 48, el Tribunal
declar en pocas palabras que no existe un consenso suficiente entre
los Estados Miembros del Consejo de Europa para persuadir al Tribunal de que debe llegar a conclusiones opuestas a las de las sentencias
Rees y Cossey.
tambin a un cambio en la jurisprudencia del Tribunal

con respecto al artculo 12.
Sin embargo, en el caso Sheffield and Horsham el
Tribunal repiti la posicin adoptada en el caso Rees de
que el artculo 12 se refiere al matrimonio tradicional entre personas del sexo biolgico opuesto y de que el impedimento legal al matrimonio de personas que no son
del sexo biolgico opuesto no afecta a la esencia misma
del derecho al matrimonio. El Tribunal consider que
esta fidelidad al concepto tradicional de matrimonio en
el artculo 12 proporcionaba suficientes justificaciones
para que un Estado siga adoptando criterios biolgicos
para determinar el sexo de una persona a los fines del
matrimonio, conforme a su competencia legislativa para
regular mediante el derecho nacional el ejercicio de este
derecho.44 Aqu de nuevo, la mayora no acept el argumento de que, incluso si el artculo 12 se refiere a los matrimonios entre personas del sexo opuesto, el cambio de
sexo tras una operacin quirrgica debera llevar a reconocer que la persona afectada se considera una persona
con un nuevo sexo a efectos legales.45
En X, Y and Z v. the United Kingdom, que se refera
a un transexual que reclamaba el derecho a ser reconocido como padre de un nio nacido de su pareja, como
resultado de la inseminacin artificial por un donante, la
Comisin encontr que haba habido una violacin del
artculo 8. Los solicitantes no alegaron el artculo 12. La
Comisin defendi que este caso tena que distinguirse
del caso Kerkhoven, relativo a una pareja de lesbianas,
puesto que en el primero de los casos se haba producido
un cambio de gnero y ello significaba que los dos miembros de la pareja no eran del mismo sexo.46 Sin embargo,
el Tribunal concluy que no se haba violado el artculo
8. Argument que la falta de una base comn entre los
Estados europeos con respecto a los derechos paternales
de los transexuales conceda a los Estados contratantes
un amplio margen de discrecionalidad.47
Por ltimo, en el caso Goodwin,48 el Tribunal cambi su posicin. En relacin con el artculo 8 argument,
sobre la base de conseguir un equilibrio justo entre los
intereses pblicos involucrados y los intereses de los solicitantes, que esta disposicin contena una obligacin
positiva para los Estados de reconocer efectos legales a
[44]
[45]
Vase el salvamento de voto del juez van Dijk, prr. 8.
[46]
Informe de 27 de junio de 1995, prr. 55. Vase, sin embargo, el

salvamento de voto del Sr. Schermers, que rechaza la distincin que se
efecta.
[47]
[48]
Y tambin la sentencia I. v. the United Kingdom de la misma fecha.
569
los resultados de la ciruga de cambio de sexo. Declar que, si el derecho nacional no tomase en cuenta los
resultados del cambio de sexo, surgira un conflicto
entre la realidad social y el derecho que colocara al transexual en una posicin anmala, en la cual podra experimentar sentimientos de vulnerabilidad, humillacin
y ansiedad.49 En relacin con el artculo 12, el Tribunal
tambin se distanci de su jurisprudencia previa:
Al revisar la situacin en el ao 2002, el Tribunal
observa que el artculo 12 garantiza el derecho
fundamental de un hombre y una mujer a contraer matrimonio y fundar una familia. Sin embargo, el segundo aspecto no es una condicin
para el primero y la incapacidad de cualquier pareja de concebir o ser progenitora de un hijo no
puede considerarse en s misma que suprima su
derecho a gozar de la primera parte de esta norma. El ejercicio del derecho a contraer matrimonio da lugar a consecuencias sociales, personales
y legales. Est sujeto a los derechos nacionales
de los Estados contratantes pero las limitaciones
introducidas por esas leyes no deben restringir
o reducir el derecho de manera tal que su propia
esencia se vea afectada (...). Es cierto que la primera frase se refiere expresamente al derecho de
una mujer y un hombre a contraer matrimonio.
El Tribunal no est convencido de que en la fecha
en que debe resolver este caso pueda presumirse
todava que estos trminos deben referirse a una
determinacin del gnero por criterios puramente biolgicos (...). Ha habido importantes cambios
sociales en la institucin del matrimonio desde la
adopcin del Convenio y tambin cambios radicales producidos por la evolucin de la medicina y
de la ciencia en el campo de la transexualidad. El
Tribunal ha determinado en el pasado, conforme
al artculo 8 del Convenio, que un test basado en
factores biolgicos congruentes no puede ser decisivo para negarle reconocimiento legal al cambio
de gnero de un transexual tras una operacin de
cambio de gnero. Existen otros factores importantes: la aceptacin de la condicin del desorden
de identidad de gnero por la profesin mdica
y las autoridades de salud en los Estados contratantes, la provisin de tratamiento que incluye la
ciruga para asimilar el individuo de manera tan
cercana como sea posible al gnero con el cual se
identifican y al que pertenecen, y la asuncin por
parte del transexual de su papel social de acuerdo
al gnero asignado.50
El punto de vista de que la prohibicin a un transexual de contraer matrimonio con una persona del mismo sexo que el que tena antes el transexual no afecta
el ncleo esencial de su derecho a contraer matrimonio,

hoy se ha abandonado tambin por el Tribunal: A este
respecto, [el Tribunal] encuentra que es artificial afirmar
que los transexuales tras su operacin de cambio de sexo
no se han visto privados de su derecho a contraer matrimonio puesto que, conforme con la ley, podran casarse
con personas del sexo opuesto al que tenan. La solicitante en este caso vive como una mujer, tiene una relacin
con un hombre y slo deseara casarse con un hombre.
No tiene la posibilidad de hacerlo. En opinin del Tribunal, puede reclamar por lo tanto que se ha violado la
esencia de su derecho a contraer matrimonio.51
Por ltimo, el Tribunal declar que el hecho de
que haya menos pases que permitan el matrimonio de
transexuales con el nuevo gnero asignado por la ley que
los que reconocan que el cambio de gnero no permita
contraerlo, no llev al Tribunal a una conclusin diferente de la que haba alcanzado con respecto a la violacin
del artculo 8 en lo que respecta a la existencia de una
violacin del artculo 12:
El Tribunal no est persuadido de que ello constituya una razn por la cual debiera dejar la cuestin
completamente en manos de los Estados contratantes y su margen de discrecionalidad. Ello sera
equivalente a concluir que el rango de opciones
abiertas a un Estado contratante incluye la prohibicin efectiva de cualquier ejercicio del derecho
a contraer matrimonio. El margen de discrecionalidad no puede llegar tan lejos. Aunque son los
Estados contratantes los que deben determinar,
entre otras cosas, las condiciones que permiten
que una persona que reclama el reconocimiento
legal como transexual vea reconocido apropiadamente que se ha efectuado un cambio de gnero,
o en qu condiciones los matrimonios anteriores
dejan de ser vlidos y cules son las formalidades
aplicables a los matrimonios futuros (incluyendo,
por ejemplo, la informacin que debe proporcionarse a los que pretenden contraer matrimonio),
el Tribunal no halla justificacin para prohibir a
un transexual el goce del derecho a contraer matrimonio y en cualquier circunstancia.52
16.3.3 EL DIVORCIO Y LA CELEBRACIN

DE UN NUEVO MATRIMONIO
Puesto que el derecho a contraer matrimonio depende
siempre del consentimiento libre de ambos esposos, el
derecho a contraer matrimonio no puede invocarse contra una ley que hace el divorcio posible a solicitud del
[49]
Sentencias de 11 de julio de 2002, prr. 76.
[51]
Ibd., prr. 101.
[50]
Ibd., prrs. 98-100.
[52]
Ibd., prr. 103.
570
otro miembro de la pareja.53 Pero el derecho a contraer

matrimonio incluye el derecho a divorciarse y a que sea
posible volver a contraer matrimonio?
En el caso Johnston, se present una queja contra
Irlanda, donde no se permite el divorcio. El Tribunal declar que el artculo 12 no obligaba a los Estados contratantes a prever la posibilidad legal de disolver matrimonio. Utilizando un argumento a contrario, el Tribunal se
refiri al artculo 16 de la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos que, adems del derecho a contraer
matrimonio y fundar una familia, reconoce el derecho a
tener los mismos derechos en lo referente al matrimonio, durante el matrimonio y en su disolucin, palabras
que se dejaron deliberadamente por fuera en la norma
del Convenio. El Tribunal concluy que los trabajos
preparatorios revelan que no haba intencin de incluir
en el artculo 12 ninguna garanta de que existiese un
derecho a que los vnculos matrimoniales se disolvieran
mediante el divorcio.54 Los solicitantes se haban referido a la sentencia del Tribunal en el caso Marckx, donde se
argument que el Convenio es un instrumento vivo que
debera interpretarse a la luz de las condiciones actuales. A este respecto, el Tribunal respondi lo siguiente:
Sin embargo, el Tribunal no puede derivar de estos instrumentos, a travs de una interpretacin evolutiva, un
derecho que no estuviera incluido en el Convenio desde
el principio. Ese es en particular el caso aqu, donde la
omisin fue deliberada.55
El Tribunal seal adems que el derecho al divorcio tampoco se incluy en el Protocolo n 7 del Convenio. La oportunidad no se us para ocuparse de esta
cuestin en el artculo 5 de ese Protocolo, que garantiza
ciertos derechos adicionales a las esposas, en concreto
ante la disolucin del matrimonio. De hecho, el prrafo
39 del Informe explicativo del protocolo establece que
las palabras en el caso de su disolucin del artculo 5
no implican ninguna obligacin por parte del Estado
de contemplar la disolucin del matrimonio o cualquier
forma especial de disolverlo.56
Con respecto a la opinin del solicitante de que la
prohibicin del divorcio debera contemplarse como una
restriccin a la capacidad de contraer matrimonio, el Tribunal declar que, incluso si as fuera, una restriccin de
este tipo no poda considerarse que perjudicase el ncleo
del derecho a contraer matrimonio en una sociedad que
[53]
Appl. 33597/96, Slimani, prr. 2.
[54]
[55]
Ibd., prr. 54.
[56]
Ibd.
se adhiere al principio de la monogamia.57 Sin embargo,

se puede argumentar contra la cita textual que acabamos
de mencionar que en muchos casos la posibilidad del divorcio servira precisamente para evitar situaciones de
bigamia de hecho.
En F. v. Switzerland la queja se refera al artculo
150 del Cdigo Civil suizo, que prohiba volver a contraer matrimonio durante un periodo que iba de uno a
tres aos que el tribunal nacional impona a la parte culpable en el caso de un divorcio concedido por causal de
adulterio. Esta norma se haba aplicado al solicitante por
el periodo mximo. El Tribunal europeo rechaz el argumento del Estado suizo de que el sistema de prohibiciones temporales para volver a contraer matrimonio tuviese por funcin proteger sta institucin y los derechos de
los dems. El Tribunal expres dudas sobre si ese sistema era un medio apropiado para proteger la estabilidad
del matrimonio. Era de la opinin de que los intereses de
la esposa futura no estaban protegidos por ese sistema y
que los intereses del nio nacido de esa relacin podran
verse perjudicados. En consecuencia, el Tribunal distingui ese caso del caso Johnston al argumentar que si la
legislacin nacional permite el divorcio, lo cual no es una
exigencia del Convenio, el artculo 12 garantiza a las personas divorciadas el derecho a volver a casarse sin verse
sometidas a restricciones poco razonables.58
El Tribunal lleg a la conclusin de que la medida
recurrida, que afectaba a la propia esencia del derecho
al matrimonio, era desproporcionada con respecto al fin
legtimo perseguido. Por ello, el Tribunal no slo se ocup de la cuestin de si el derecho a contraer matrimonio
se vera afectado en su esencia, sino que para llegar a
su conclusin aplic tambin el criterio de proporcionalidad.59
El procedimiento de separacin de cuerpos, que
existe en muchos sistemas legales como alternativa al
divorcio o como instrumento sustitutivo, no lleva a la disolucin del matrimonio y, en consecuencia, no tiene que
ver con el derecho a volver a casarse. Una queja sobre la
larga duracin del procedimiento donde se alegaba una
[57]
Ibd. prr. 52.
[58]
[59]
Vase tambin the la decisin de 11 de diciembre de 2001,

Truszkowska, prr. 3: se argument que la queja careca de fundamento porque el solicitante no haba mostrado que desease realmente
volver a contraer matrimonio. Ms o menos la misma lnea de razonamiento se adopt en la decisin de 7 de septiembre de 2000, E.P.
v. Italy, prr. 2: el solicitante se quejaba de que se le haba impedido
volver a contraer matrimonio debido a su cohabitacin forzosa con sus
familiares. El Tribunal estableci que no haba probado que pretendiese
vivir en el apartamento en cuestin.
571
violacin del artculo 12 se declar, por lo tanto, manifiestamente mal fundada.60

El artculo 12 no se ocupa de las consecuencias
legales que se atribuyen a la disolucin del matrimonio,
como el derecho de custodia y el derecho a mantener
contacto con los hijos. Sin embargo, el artculo 8 se aplica
en esos casos.
16.4 EL DERECHO A FUNDAR

UNA FAMILIA
Con respecto al derecho a fundar una familia, el artculo
12 no implica una obligacin positiva de garantizar un
derecho socioeconmico, por ejemplo, a disfrutar de un
derecho a una vivienda digna y a los medios de subsistencia suficientes para mantener una familia.61 Contiene
principalmente una prohibicin dirigida a las autoridades de interferir con la fundacin de una familia. Aqu,
de nuevo, tendr que presumirse que las leyes nacionales que regulan el ejercicio de este derecho pueden
moderar el goce del mismo, pero no lo pueden excluir
totalmente o afectar su esencia, por ejemplo prescribiendo el uso obligatorio de anticonceptivos, ordenando o tolerando que se lleven a cabo esterilizaciones o abortos no
voluntarios. Como ya se ha observado, la vctima de una
medida como esa puede ver afectados tambin sus derechos reconocidos en el artculo 3 y en el caso del aborto
tal vez tambin sus derechos protegidos por el artculo
2. Si se permite esa interferencia contra la voluntad de
la persona afectada en el caso de necesidad mdica, sto
depender de la cuestin de si el derecho a la vida tiene
que considerarse como un derecho inalienable de cuya
proteccin son responsables las autoridades en ltima
instancia.
Si la persona que se ve ms directamente afectada consiente en someterse a un tratamiento mdico que
produce la esterilizacin o el aborto, pero no su compaero sentimental, surge la cuestin de si los intereses del
compaero tambin estn protegidos por el artculo 12,
siempre y cuando este permitido ese tratamiento mdico
por la legislacin. Puesto que el artculo 12 se refiere a
ambos miembros de la pareja, en principio la respuesta
tiene que ser afirmativa. Sin embargo, puede surgir un
conflicto entre los derechos e intereses de los dos miembros de la pareja, mientras que en el caso del aborto la
relevancia de los posibles derechos e intereses del feto
tambin pueden tener que considerarse. Las autoridades
[60]
Appl. 27962/95, D.P. v. Italy; Appl. 37175/97, Bolignari.
[61]
Appl. 11776/85, Andersson and Kullman, D&R 46 (1986), p. 251

(253).
nacionales tienen que resolver este conflicto en sus leyes

y prctica legal ponderando todos los intereses involucrados. El resultado de ello puede entonces presentarse en ltima instancia ante el Tribunal para revisar si es
conforme o no con el artculo 12, entre otras cosas.
Aunque no se puede dar ninguna solucin concreta en este punto, se argumenta que el artculo 12 entraa la obligacin positiva de que el derecho prescriba
que antes de que tenga lugar el tratamiento mdico se
haga un esfuerzo razonable para obtener el consentimiento de ambos miembros de la pareja. Si no se llega
a ese acuerdo en el caso de la esterilizacin, tendr que
ser decisivo el derecho de la persona ms directamente afectada a tener el control de su propio cuerpo. En el
caso del aborto, la situacin es diferente en la medida en
que los dos miembros de la pareja han tomado ya ambos un primer paso, intencional o no, dirigido a fundar
o aumentar una familia. Si no estn de acuerdo acerca
de la cuestin de si debe continuar el embarazo, debera
consultarse otra vez con ambos miembros de la pareja,
pero en ltima instancia los derechos y los intereses de
la mujer deberan tener prioridad por encima de los del
hombre. De hecho, su cuerpo es el que se ve afectado
de forma directa y es posible que su salud e incluso su
vida puedan estar en riesgo. Por lo tanto, en general las
consecuencias para una mujer de la ejecucin o no de
un aborto sern mayores que para un hombre. Ello deja
abierta la cuestin de si los derechos e intereses de la mujer tienen que ponderarse frente a los posibles derechos e
intereses del feto y, de ser as, de qu forma.62
La importante cuestin de si la exposicin de una
persona a explosiones nucleares que supuestamente le
hicieron estril puede constituir una interferencia con
el derecho a fundar una familia no se ha respondido todava. Una queja a este respecto se declar inadmisible
porque se present fuera de plazo.63
En lo que se refiere a la adopcin, la Comisin
opin que una familia puede tambin fundarse mediante la adopcin de un nio,64 pero que el artculo 12 no
garantiza un derecho a adoptar o a integrar de cualquier
otra forma un nio que no sea el hijo natural de la pareja
en una familia.65 Las dos ideas pareceran contradecirse
[62]
Sobre las cuestiones anteriores, se hace referencia al estudio de los

artculos 2 y 3, supra.
[63]
Appl. 21825/93, McGinley, sub F.
[64]

(34). Vase tambin el informe de 1 de marzo de 1979, Van Oosterwijck, B.36 (1983), p. 28.
[65]

(34).
572
entre s. De hecho, si se reconoce que son formas diferentes de fundar una familia, por qu slo una de esas
formas constituye parte del derecho conferido en el artculo 12 aun en aquellos casos donde para la persona en
cuestin la otra forma de hecho es la nica posible de
fundar una familia? Como es evidente, las autoridades
nacionales debern tener un amplio margen de discrecionalidad para regular las condiciones de adopcin,66
en cuyo contexto los derechos de las personas afectadas
tendrn que ponderarse de manera cuidadosa frente a
los de otras personas, y en especial frente a los de los padres naturales, aunque los derechos e intereses del nio
deberan tener preferencia. Sin embargo, esta necesidad
no impide el reconocimiento de ese derecho como tal.
En el caso Singh, el Tribunal declar admisible la queja
con respecto a la negativa a permitir una reunin familiar con un nio que haba sido adoptado por la razn de
que la adopcin no se haba celebrado de conformidad
con las reglas y procedimientos nacionales, lo cual violaba el artculo 12 por separado o en conjuncin con el
artculo 14.67
Si cualquiera de los mtodos disponibles de reproduccin artificial est prohibido por el derecho nacional, ello parecera afectar la esencia del derecho de la
persona involucrada a fundar una familia, a menos que
se facilite la adopcin y esta se considere como una alternativa equivalente. Sin embargo, no existe jurisprudencia sobre este asunto.
En X, Y and Z v. the United Kingdom, un transexual
masculino y su compaera sentimental haban reclamado en vano el reconocimiento legal del primero como
padre de un nio nacido como resultado de la inseminacin artificial por un donante de su compaera sentimental. En ese caso, la Comisin determin la existencia
de una violacin del artculo 8,68 mientras que el Tribunal
lleg a la conclusin opuesta.69 El artculo 12, que podra
ser relevante para la situacin mencionada, no se aleg
por los solicitantes. El artculo 12 s se invoc por una
mujer que siendo soltera deseaba adoptar un hijo, lo cual
se le neg porque la solicitud no entraba dentro de la categora de casos en los cuales el derecho italiano permita
la adopcin por una nica persona. La Comisin decidi
que el artculo 12 presupona una pareja y no implicaba
el derecho a fundar una familia por solteros.70 El Tribu-
[66]
[67]
[68]
Informe de 27 de junio de 1995, prrs. 62-69.
[69]
[70]
Appl. 31924/96, Di Lazzaro.
nal adopt la misma posicin con respecto a un solicitante cuya solicitud para la adopcin de un nio se le neg
por la razn de que era soltero y homosexual.71
La cuestin de si el derecho a fundar una familia
implica tambin el derecho a aumentar la familia o si por
el contrario ese derecho se materializa con el nacimiento o adopcin del primer hijo, se dej abierta de manera expresa por la Comisin.72 Nuestra opinin es que la
cuestin debe responderse en el primero de los sentidos.
Despus del nacimiento del primer hijo, algunos padres
pueden adoptar la posicin de que han fundado as la
familia que queran, pero para otros ello slo ocurrir
cuando tengan dos o ms hijos. Puesto que el Convenio
no proporciona ninguna indicacin a este respecto y difcilmente podra hacerlo, debe presumirse que tampoco
puede establecerse ningn lmite en el derecho nacional,
puesto que esa limitacin afectara el ncleo del derecho
para algunas personas, aun por fuera del posible conflicto con el artculo 9. La planificacin familiar slo puede
estimularse sobre bases voluntarias.73
En contraste con el artculo 8, el concepto de familia en el artculo 12 se confina a la esfera de los padres
y los hijos. Una queja de uno solicitantes relativa a la imposibilidad de tener una familia ms grande mediante la
incorporacin de nietos, porque sus hijos haban tomado
un voto de celibato, se declar incompatibles ratione materiae: El derecho a tener nietos y el derecho a la procreacin no est cubierto por el artculo 12.74
16.5 LA RELACIN ENTRE

EL DERECHO A CASARSE Y
EL DERECHO A FUNDAR UNA FAMILIA
El derecho a fundar una familia est conectado con el
derecho a contraer matrimonio en el sentido de que exclusivamente las parejas casadas tienen el primero de
esos derechos? Casi con seguridad esa era la intencin
original, considerando el hecho de que los dos derechos
se funden en una formulacin nica en el artculo 12 en
las palabras del ejercicio de este derecho, mientras que
las palabras a partir de la edad nbil tambin apuntan
[71]
Decisin de 12 de junio de 2001, Frett, prr. 1. Vase tambin la

sentencia de 26 de febrero de 2002, Frett, prrs. 37-43.
[72]

(106).
[73]
Cf. Art. 16 de la Declaracin de Tehern of 1968; United Nations,

Human Rights; a Compilation of International Instruments, Vol. 1 (First
Part), New York, 1994, p. 54: Los padres tienen un derecho humano
bsico a determinar de manera libre y responsable el nmero de sus
hijos y cundo quieren tenerlos.
[74]
Decisin de 6 de marzo de 2003, ijakova and Others, prr. 3.
573
en esa direccin.75 Y, de hecho, el Tribunal determin en

el caso Rees que el artculo 12 se ocupa principalmente
de proteger al matrimonio como base de la familia.76
Sin embargo, como ya se observ con respecto
al concepto de vida familiar en el artculo 8, aqu de
nuevo puede alegarse que desde la redaccin del Convenio las ideas con respecto al monopolio del matrimonio
en la sociedad se han visto sujetas a grandes cambios,
mientras otras formas de cohabitacin, con relaciones familiares que se adaptan a ellas, estn encontrando cada
vez un mayor reconocimiento jurdicamente. El texto del
artculo 12 parecera dejar suficiente margen para una
interpretacin del concepto fundar una familia en el
cual se tomasen en cuenta estos cambios. En X v. Belgium
and the Netherlands un soltero invoc el artculo 12 en una
queja contra la aplicacin de los artculos 227 y 228 del
Cdigo Civil holands, que haca posible la adopcin
slo para las parejas casadas. En su decisin, la Comisin dej abierta la cuestin de si el derecho a fundar
una familia puede considerarse de manera separada al
matrimonio, aunque segn la formulacin escogida pareca estar inclinada a responder esa pregunta en sentido negativo. Infiri, no obstante, del texto del artculo 12 que para el ejercicio de ese derecho la existencia
de una pareja es fundamental.77 La cuestin planteada
aqu es tambin de relevancia directa para responder la
pregunta de si una norma de derecho nacional que establece una diferenciacin entre parejas casadas y no casadas con respecto al derecho a fundar una familia deber
revisarse por los jueces para estudiar su compatibilidad
con el artculo 14.
16.6 DEPORTACIN Y EXTRADICIN

Se reconoce en la jurisprudencia que del texto del artculo 12 pueden derivarse tambin restricciones para las
autoridades de los Estados contratantes en cuanto a su
poder de deportar o extraditar a una persona, y a su poder de negarle el acceso a extranjeros a su territorio. Sin
embargo, en lo que se refiere al derecho a contraer matrimonio, el artculo 12 pueden invocarse nicamente con
xito contra una medida (inminente) de deportacin o
extradicin, o contra una negativa de permitir el acce-
[75]
En este sentido, vase tambin la Comisin en su decisin sobre la

solicitud Appl. 6482/74, X v. Belgium and the Netherlands, D&R 7
(1977), p. 75 (77). Vase tambin la opinin de los miembros de la
Comisin Fawcett, Tenekides, Gzbyk, Soyer y Batliner, establecido
en el informe de la Comisin de 12 de diciembre de 1984 en el caso
Rees, prr. 55.
[76]
[77]
Appl. 6482/74, D&R 7 (1977), p. 75 (77).
so al pas y slo si la persona afectada puede presentar

un razonamiento justificable donde demuestre que tiene
planes concretos para contraer matrimonio y no puede
esperarse razonablemente que pueda llevar a cabo esos
planes fuera del pas correspondiente.78 Y con respeto al
derecho a fundar una familia, la Comisin opin que,
al igual que en el caso del artculo 8, la deportacin, la
extradicin, y la denegacin del permiso de acceso al territorio del Estado no constituyen una violacin del artculo 12 si el otro miembro de la pareja est en posicin
de seguir a la persona afectada al pas de la deportacin
o la extradicin, o al pas de residencia de su compaero
o cualquier otro pas, si ello se le puede exigir razonablemente al miembro de la pareja residente en el lugar
donde se pretende contraer en principio matrimonio.79
En el caso Abdulaziz, Cabales and Balkandali, el Tribunal argument que, aunque al garantizar el derecho al
respeto a la vida familiar el artculo 8 presupone la existencia de una familia, ello no significa que toda vida de
familia que se pretenda constituir quede enteramente por
fuera de su mbito.80 Ello implica que las parejas que
solicitan la admisin de uno de sus miembros con vistas a contraer matrimonio pueden recurrir al artculo 8 y,
aqu de nuevo, el Tribunal no est inclinado a investigar
una presunta violacin del artculo 12 de manera separada tras haber determinado la existencia o inexistencia
de una violacin del artculo 8. De hecho, en el caso Abdulaziz, Cabales and Balkandali el artculo 12 no se invoc
por los solicitantes.
Si las personas afectadas estn casadas, la negativa de entrada o la expulsin de uno de ellos no interfieren con su derecho a contraer matrimonio y fundar una
familia. El artculo 12 no impone una obligacin general a los Estados contratantes de respetar la eleccin de
una pareja casada en lo relativo al lugar en el que desean fundar una familia o de aceptar a los esposos de
otra nacionalidad que deseen establecerse en su Estado
para facilitar esa eleccin.81 Sin embargo, puede surgir
un problema con respecto al artculo 8.82
[78]

138 (140).
[79]

Coll. 17 (1966), p. 28 (30), donde la Comisin tom adems en
cuenta que la solicitante, cuando se cas, saba que su esposo no tena
permiso de residencia. Para un caso sobre la negativa de admisin,
vase Appl. 5301/71, X v. the United Kingdom, Coll. 43 (1973), p. 82
(84).
[80]
[81]
Appl. 25050/94, Yavuz. Vase tambin la sentencia de 28 de mayo de

1985, Abdulaziz, Cabales and Balkandali, prr. 68 (en relacin con el
artculo 8).
[82]
Appl. 34025/96, Gelaw.
574
Sobre esos mismos fundamentos, la negativa de

un permiso de entrada alegando que el extranjero afectado slo pretenda contraer matrimonio con su pareja de
su Estado natal y, en consecuencia, no estaba buscando
la reunificacin familiar en el Estado de acogida, no se
consider una violacin del artculo 12: poda contraer
matrimonio con su futuro marido en su pas de origen.83
16.7 PERSONAS DETENIDAS

Con respecto al artculo 12, tambin se ha planteado la
cuestin de si existen limitaciones inherentes al ejercicio
de los derechos contemplados en este artculo derivadas
de la detencin de una persona.
La queja de una persona en detencin provisional
sobre la negativa de las autoridades alemanas a autorizarle a contraer matrimonio durante su detencin fue rechazada por la Comisin por estar manifiestamente mal
fundada. La Comisin no dio las razones de su decisin,
sino que se limit a mencionar las razones en las cuales
el Landgericht haba basado su decisin, es decir, que se
esperaba que la persona en cuestin estuviese detenida
durante un largo periodo, as que no podra cohabitar
con su futura mujer durante mucho tiempo en el futuro,
lo cual requerira dar una razn slida para permitir ese
matrimonio, ya que a la vista de su personalidad y de su
periodo extraordinariamente largo de noviazgo no poda presumirse que su intencin de casarse fuese seria;
y que era inevitable que los matrimonios de los prisioneros tendieran a afectar el mantenimiento del orden en
una prisin.84
La primera de las razones planteadas parecera
ser irrelevante puesto que, incluso dejando aparte la violacin de la presuncin de inocencia, no es competencia
de las autoridades prescribirle a una pareja casada un
tipo determinado de vida conyugal, y sin duda eso no
puede convertirse en una condicin. Muchos aos ms
tarde, en sus informes en el caso Hamer y en el caso Draper, as se reconoci por la Comisin. En su informe en el
caso Hamer, la Comisin opin lo siguiente: Al considerar si la imposicin de ese retraso [a consecuencia de la
detencin] violaba el derecho del solicitante a casarse, la
Comisin no consider relevante que no pudiera haber
cohabitado con su mujer o consumado su matrimonio
mientras cumpla su sentencia. La esencia del derecho
a contraer matrimonio, en opinin de la Comisin, es la
formacin de una asociacin legalmente vinculante en[83]
[84]
tre un hombre y una mujer. Depende de ellos decidir si

desean o no entrar en una asociacin de esta clase en circunstancias en las que no pueden cohabitar.85
Para la segunda razn, los argumentos que se
presentaron fueron insuficientes, al menos en la decisin
publicada. En los casos en los que las personas no estn
detenidas y desean casarse, su posible intencin de celebrar un matrimonio ficticio no se examina y es justo
que as sea; como mucho, se niegan ciertas consecuencias
legales a lo que obviamente es un matrimonio ficticio,
por ejemplo la admisin al pas o la adquisicin de la
nacionalidad. El argumento del matrimonio ficticio, por
lo tanto, slo puede usarse contra un prisionero si es
probable que la ceremonia del matrimonio busque en la
prctica, por ejemplo, permitirle su huida, en cuyo caso
lo que existe de hecho es un abuso del derecho. Slo en
el caso de la tercera razn puede existir una limitacin
inherente, aunque amplia y variada, que se relaciona con
el propsito y el cumplimiento de la detencin.
La doctrina de las limitaciones inherentes se ha
rechazado por el Tribunal, al menos con respecto a aquellas normas del Convenio en las cuales las restricciones
se enumeran de forma expresa y exhaustiva.86 Esa enumeracin no se da en el artculo 12; la nica restriccin
que se menciona aqu es la frase general segn las leyes
nacionales que rijan el ejercicio de este derecho. Pueden las leyes nacionales contener restricciones especiales
para los prisioneros? La Comisin tuvo que responder
a esta pregunta en el caso Hamer, en el cual la queja se
refera al rechazo de la peticin de un prisionero de concederle un permiso temporal para que celebrase su matrimonio. Aqu la Comisin se apart de sus decisiones
anteriores, casi automticas, que hablaban de las limitaciones inherentes para los prisioneros, y decidi que
los prisioneros que tuvieran la edad requerida y cumplieran el resto de condiciones legales tenan derecho a
contraer matrimonio. Segn la Comisin, que se refiri
a la sentencia del Tribunal en el caso Belgian Linguistic87
y en el caso Golder88, aunque la legislacin nacional puede imponer restricciones al derecho al matrimonio, esas
restricciones no pueden ser de naturaleza tal que afecten
su ncleo esencial. Esto significa que el derecho nacional no puede privar de ninguna forma a una persona o
a una categora de personas que tengan capacidad legal
[85]
Informe de 13 de diciembre de 1979, prr. 71. Una redaccin

parecida puede leerse en el informe de 10 de julio de 1980, Draper,
prr. 60.
Appl. 31042/96, K.-V v. Switzerland, prr. 1.
[86]
Appl. 892/60, X v. Federal Republic of Germany, Yearbook IV (1961),

p. 240 (256).
[87]
[88]
575
plena de su derecho a contraer matrimonio. Ni tampoco puede interferir de forma sustancial con el ejercicio
del derecho.89 Aunque se reconoce que se pueden tomar ciertas medidas administrativas por las autoridades
carcelarias antes de que un prisionero pueda casarse, la
Comisin opinaba que se requera algn tipo de accin
positiva por su parte para hacer efectivo el derecho.90 En
consecuencia, la Comisin concluy que cuando se le
obliga a una persona a diferir el matrimonio por un tiempo considerable (en el caso que se estaba decidiendo, por
dos aos), ello afecta en general el ncleo del derecho a
contraer matrimonio, con independencia de si el retraso
se debe a una legislacin que slo pretende regular el
ejercicio de ese derecho, a un acto administrativo o una
combinacin de ambos. En opinin de la Comisin, el
simple hecho de la detencin no proporciona una justificacin para afectar de esa manera dicho derecho, puesto
que no existen dificultades especiales para permitir el
matrimonio de prisioneros.91
Cuando un prisionero se quej de que no se le
permita tener vida conyugal y por lo tanto no poda aumentar su familia, la Comisin, dejando abierta la cuestin de si una persona que ya tena un hijo poda todava
invocar el artculo 12, argument que aunque el artculo
12 contena un derecho absoluto, ello no implicaba que
una persona tuviese en cualquier momento la posibilidad real de tener hijos y que era el propio solicitante
el causante de esa imposibilidad temporal.92 Dejando a
un lado el comentario adicional acerca de la culpa, que
aunque se puede defender segn las doctrinas de la criminologa y la psiquiatra forense modernas no puede
utilizarse sin embargo como una justificacin para imponer restricciones que no estaran justificadas en otro
caso, parecera que la Comisin diferencia aqu entre la
posibilidad de fundar una familia en general y la posibilidad de hacerlo en un momento determinado. En opinin de la Comisin, las medidas cuya consecuencia es
impedirle temporalmente a una persona que funde una
familia o que la incremente no constituyen una violacin
del artculo 12, puesto que si se consideran las posibilidades precedentes y las posteriores en conjunto, no se le
ha privado a la persona en cuestin de ese derecho. No
parece que en su decisin la Comisin tuviese en cuenta
la duracin de la detencin, pero es obvio su relevancia
[89]
Informe de 13 de diciembre de 1979, Hamer, prr. 62.
[90]
Ibd., prr. 68.
[91]
Ibd., prrs. 70-73.
[92]

(106). La Comisin quotes that passage in its informe de 13 de diciembre de 1979, Hamer, prr. 58.
para la legitimidad de su razonamiento sobre este punto,

puesto que aqu tampoco se puede interferir de manera
sustancial con el ejercicio del derecho.
En una decisin posterior, la Comisin pareci seguir una lnea diferente de razonamiento. El caso se refera a una queja de dos cnyuges que se encontraban detenidos provisionalmente en la misma prisin mientras se
realizaban investigaciones preliminares y a los que se les
haba negado estar en la misma celda. Aqu la Comisin
relacion entre s el derecho a la proteccin de la vida
privada y de la vida familiar del artculo 8 y el derecho
a fundar una familia del artculo 12. Despus de haber
concluido que las restricciones impuestas a la pareja casada con respecto a su derecho a la privacidad y el respeto a su vida familiar podan encontrar justificacin en el
segundo prrafo del artculo 8, la Comisin argument a
continuacin que las restricciones que no son contrarias
al artculo 8 no pueden plantear tampoco un conflicto
con respecto al derecho concedido en el artculo 12.93 Formulado de manera general, el argumento parecera ser
incorrecto. El hecho de que el artculo 12 se incorpore
en el Convenio de manera independiente al artculo 8 se
aplica tambin con respecto al segundo elemento: el derecho a fundar una familia. Teniendo en cuenta el hecho
destacable de que los redactores del Convenio no han
incluido una enumeracin de las restricciones posibles
al derecho en el artculo 12, esta disposicin no puede
someterse al rgimen del prrafo segundo del artculo
8. Sin embargo, la argumentacin de la Comisin es correcta en la medida en que equivale a declarar aplicable
el artculo 8, y no el artculo 12, a una medida por la cual
una pareja se ve privada temporalmente de la oportunidad de tener relaciones sexuales. Incluso si la relacin
sexual deseada estuviese destinada de hecho a fundar
o a incrementar la familia, no se puede decir que su derecho a hacerlo se vea sustancialmente restringido por
una medida de naturaleza temporal como esa. Lo mismo
se aplica, por ejemplo, con respecto a los soldados que
cumplen el servicio militar obligatorio, que durante un
perodo de tiempo no pueden llevar una vida conyugal
normal. Sin embargo, la situacin deber juzgarse por
separado en cada situacin individual, porque en el caso
de una medida aplicada durante un tiempo ms largo el
artculo 12 puede de hecho entrar en juego. En este contexto, merece la pena observar que la Comisin abri la
puerta a un desarrollo dinmico del derecho al referirse
expresamente y con aprobacin al movimiento de reforma en varios pases europeos con respecto a la mejora
[93]
Appl. 8166/78, X and Y v. Switzerland, D&R 13 (1979), p. 241 (242244).
576
de las condiciones de encarcelamiento y a las posibilidades para las personas detenidas de continuar su vida
conyugal limitada en cierta medida.94
En un caso bastante especfico, en el que la mujer
de un prisionero requera tratamiento quirrgico para
poder concebir un hijo, pero la ciruga slo poda ser
exitosa si en un periodo de tiempo corto despus de someterse a ella tena lugar la concepcin, la Comisin sigui su lnea de razonamiento tradicional. Consider la
interferencia justificada conforme al segundo prrafo del
artculo 8 para la prevencin del desorden o el crimen,
y declar que una interferencia justificada conforme al
artculo 8 no poda al mismo tiempo constituir una violacin del artculo 12. Las circunstancias excepcionales
del caso no llevaron a la Comisin a la conclusin de que
se hubiera restringido el ncleo del derecho de la pareja a fundar una familia. Tuvo en cuenta que durante el
corto perodo de tiempo disponible no era imposible la
inseminacin artificial. Las objeciones de los solicitantes
de que la inseminacin artificial no era una opcin para
ellos puesto que eran catlicos practicantes se respondi
como sigue: El artculo 9 del Convenio, que protege el
derecho a manifestar las propias creencias religiosas, no
garantiza el derecho a ser eximido de las reglas que se
aplican de manera general y neutral, como las reglas que
prohben las visitas conyugales en prisin.95
Con el debido respeto, nuestra opinin es que la
Comisin coloca aqu un nfasis demasiado grande en
la justificacin de la interferencia conforme al artculo 8,
analizado por separado. Debera haber dejado al menos
abierta la posibilidad de que la evaluacin de esa justificacin pudiera dar lugar a un resultado diferente, cuando se considera en conjunto con los artculos 12 y 9.
16.8 DEROGACIN
El artculo 12 no pertenece a la categora de los derechos
inderogables mencionados en el artculo 15(2).
[94]
Ibd. En este mismo sentido tambin antes en Appl. 3603/68, X v.

Federal Republic of Germany, Coll. 31 (1970), p. 48 (50).
[95]
Appls. 32094/96 y 32568/96, H and H v. the United Kingdom, prr. 2.
17.
EL DERECHO
AL DISFRUTE PACFICO
DE LA PROPIEDAD
Revisado por Arjen Van Rijn
17.1 TEXTO DEL ARTCULO 1 DEL PROTOCOLO N 1

Toda persona fsica o moral tiene derecho al respeto de sus
bienes. Nadie podr ser privado de su propiedad sino por
causa de utilidad pblica y en las condiciones previstas por
la ley y los principios generales del derecho Internacional.
Las disposiciones precedentes se entienden sin perjuicio del
derecho que poseen los Estados de dictar las leyes que estimen necesarias para la reglamentacin del uso de los bienes
de acuerdo con el inters general o para garantizar el pago
de los impuestos, de otras contribuciones o de las multas.
17.2 INTRODUCCIN
La clasificacin del derecho al disfrute de la propiedad, al menos de manera
no cualificada, como uno de los derechos humanos es objeto de discusin.
Al menos, el Pacto de Derechos Civiles y Polticos de la Organizacin de las
Naciones Unidas no contiene ninguna disposicin equivalente al artculo 17
de la Declaracin Universal de Derechos Humanos. Que los redactores del
Convenio dudaron tambin acerca de la condicin legal y la formulacin
exacta de este derecho podra verse en el hecho de que no se incluy entre
los derechos y libertades originales del Convenio, sino que se aadi en un
momento posterior por el Protocolo n 1.1 De hecho, el derecho de propiedad
ha perdido gran parte de su inviolabilidad, tambin entre los Estados miembros del Consejo de Europa, bajo la influencia de la poltica social moderna
(Estado de derecho). Este hecho se refleja en el gran alcance que pueden tener
las limitaciones a ese derecho conforme al artculo 1.
[1]
Este protocolo entr en vigor el 18 de mayo de 1954. Para las ratificaciones de los Estados,
vase el Apndice I.
580
Como ha defendido el Tribunal a menudo, el artculo 1 contiene tres reglas diferenciables. La primera
regla, que se expresa en la primera frase y es de naturaleza general, establece el principio del goce pacfico
de la propiedad. La segunda regla, en la segunda frase,
se ocupa de la privacin de la propiedad y la somete a
ciertas condiciones. La tercera regla, establecida en el
segundo prrafo, reconoce que los Estados contratantes
tienen el derecho, entre otras cosas, a controlar el uso de
la propiedad de acuerdo con el inters general, haciendo
cumplir las leyes que consideren necesarias para ese propsito. Sin embargo, stas reglas no son distintas, en el
sentido de estar desconectadas entre s. La segunda y la
tercera reglas se ocupan de casos particulares de interferencia con el derecho al disfrute pacfico de la propiedad.
Deben interpretarse, por lo tanto, a la luz del principio
general establecido en la primera regla.2 Cada una de las
dos formas de interferencia debe cumplir con el principio de legalidad y perseguir un fin legtimo por medios
razonables y proporcionales al fin buscado.3
El objeto esencial del artculo 1 del Protocolo n
1 es proteger a una persona frente a una interferencia
injustificada del Estado con el goce pacfico de sus posesiones. Sin embargo, las obligaciones positivas que
asumen las partes contratantes en virtud del artculo 1
del Convenio pueden requerir que el Estado tome tambin las medidas necesarias para proteger el derecho de
propiedad. Los lmites entre las obligaciones positivas y
negativas del Estado conforme al artculo 1 del Protocolo
n 1 no se prestan a una definicin precisa. No obstante,
los principios aplicables son similares. Tanto si el caso se
analiza a partir de un deber positivo por parte del Estado o de una interferencia por una autoridad pblica que
requiere justificacin, los criterios que deben aplicarse
no difieren en sustancia. En ambos contextos, se debe
prestar atencin al equilibrio justo que debe conseguirse entre los intereses opuestos del individuo y de la comunidad en su conjunto. En ambos contextos, el Estado
[2]
[3]
Vase, entre otras, sentencia de 23 de septiembre de 1982, Sporrong

and Lnnroth, prr. 61; sentencia de 21 de febrero de 1986, James
and Others, prr. 37; sentencia de 8 de julio de 1986, Lithgow and
Others, prr. 106; sentencia de 24 de octubre de 1986, AGOSI, prr.
48; sentencia de 23 de abril de 1987, Erkner and Hofauer, prr. 73;
sentencia de 23 de abril de 1987, Poiss, prr. 63; sentencia de 18 de
febrero de 1991, Fredin, prr. 41; sentencia de 16 de septiembre de
1996, Matos e Silva, Lda. and Others, prr. 81; sentencia de 22 de
junio de 2004, Broniowski, prr. 134; sentencia de 16 de noviembre de
2004, Bruncrona, prr. 65.
Vase, entre otras, sentencia de 5 de enero de 2000, Beyeler, prrs.
108-114; sentencia de 16 de noviembre de 2004, Bruncrona, prr. 66.
goza tambin de un cierto margen de discrecionalidad a

la hora de determinar los pasos que deben adoptarse.4
Al igual que ocurre con los otros derechos y libertades del Convenio, el Tribunal ha reconocido que en
principio el Estado puede ser responsable conforme al
artculo 1 de las interferencias con el goce pacfico de la
propiedad producto de transacciones entre individuos
particulares. Sin embargo, para que surja la responsabilidad del Estado es necesario que los hechos objeto de la
queja sean el resultado del ejercicio de la autoridad estatal y que no afecten slo a las relaciones contractuales
entre individuos privados.5
Antes de pasar a estudiar la jurisprudencia con
respecto a las tres reglas mencionadas, se debe prestar
atencin a la cuestin concreta relacionada con la aplicabilidad del artculo 1, es decir, al significado del trmino
propiedad.
17.3 EL GOCE PACFICO

DE LOS BIENES
17.3.1 BIENES
En el caso Marckx, el Tribunal estableci que el artculo 1 lo que hace en esencia es garantizar el derecho de
propiedad.6 Sin embargo, el concepto de propiedad
de la primera frase del artculo 1 en ingls no debera
entenderse en el sentido tcnico-jurdico de la palabra.
Es ms amplio, como puede verse tambin de la palabra
francesa biens (bienes) que aparece en el texto original
francs del Convenio.
En su sentencia en el caso Gasus Dosier- und Frdertechnik GmbH, el Tribunal confirm que la nocin de
bienes tiene un significado autnomo que no se limita
a la propiedad de bienes fsicos: algunos otros derechos
e intereses que constituyen activos econmicos pueden
considerarse como derechos de propiedad y por tanto
como bienes. En ese caso, el Tribunal consider que
era irrelevante si el derecho del solicitante a un mezclador de cemento (que haba sido embargado y vendido
por las autoridades fiscales holandesas) era un derecho
[4]
Sentencia de 22 de junio de 2004, Broniowski, prrs. 143-144.
[5]
Vase sentencia de 25 de abril de 1996, Gustafsson, prr. 60

(aplicabilidad del art. 1 denegada). Vase tambin sentencia de 21
de febrero de 1986, James and Others, prr. 35, en la cual el Tribunal
adopt la opinin de la Comisin de que su examen de la queja de los
solicitantes tena que concentrarse en los efectos prcticos de la legislacin sobre los derechos de propiedad en relacin con las transacciones
individuales entre particulares, y sobre la cuestin de si la legislacin era
compatible con el Convenio, en lugar de en las transacciones individuales en s.
[6]
581
El derecho al disfrute pacfico de la propiedad
de propiedad o un derecho de garanta in rem.7 Esta autonoma no significa que el derecho nacional sea completamente irrelevante para determinar si estamos ante un
bien. Cuando en el caso Pressos Compania Naviera S.A
el Estado belga invoc la autonoma del trmino bienes con el fin de argumentar que el artculo 1 era inaplicable a la reclamacin de los solicitantes segn el derecho de responsabilidad civil extracontractual nacional, el
Tribunal respondi declarando que poda considerar el
derecho nacional cuando no existiese nada que sugiriera
que esa ley fuese contraria al objeto y a la finalidad del
artculo 1. Con este argumento, el Tribunal acept que
las reglas en cuestin eran reglas de responsabilidad
civil extracontractual. Sin embargo, a continuacin declar que cuando el derecho de la responsabilidad civil
extracontractual nacional crea un derecho a recibir una
indemnizacin tan pronto como se causa un perjuicio,
la reclamacin resultante constituye un activo econmico y, por lo tanto, equivale a un bien en el sentido del
artculo 1.8
forme al artculo 1 que obligaba a que el Estado redujese

los riesgos provenientes de un basurero adyacente.11
Como consecuencia, el artculo 1 puede entrar

en juego en relacin con una variedad de reclamaciones
judiciales que se consideran activos econmicos. Puesto
que la jurisprudencia sobre este punto todava se est
desarrollando, es difcil deducir criterios precisos. Sin
embargo, ofrece algunas claves generales.
Como resultar claro en el resto de esta seccin,

muchos derechos o intereses distintos al de la propiedad
pueden tener un valor econmico y constituir en consecuencia bienes a los efectos del artculo 1. La jurisprudencia ms reciente de la Comisin plante un cierto vnculo con la nocin de derechos y obligaciones civiles del
artculo 6(1) del Convenio. Cuando esta ltima norma
no es aplicable porque no se est discutiendo ninguna
determinacin de derechos y obligaciones civiles, la
Comisin ha sido reticente a la hora de aceptar la aplicabilidad del artculo 1 del Protocolo n 1.12 El Tribunal asume tambin una conexin entre ambos artculos. El caso
Yagtzilar concerna a la expropiacin de una plantacin
de olivos que haba tenido lugar sin el pago de ninguna
indemnizacin. La parte que tena derecho a la plantacin haba presentado una reclamacin en 1933. En 1995
se declar inadmisible la reclamacin porque haba prescrito al menos desde 1971. Segn el Tribunal, se haba
violado el artculo 6. El hecho de que en un procedimiento nacional el Estado hubiera invocado la prescripcin
slo en una etapa muy tarda haba privado a la parte
con derecho a recibir una indemnizacin de sus posibilidades de recibirla. Ello constitua tambin una violacin
del artculo 1 del Protocolo n 1.13
El punto bsico de partida parece ser el valor econmico del derecho o del inters: cuando las medidas del
Estado no afectan ese valor econmico, no se deriva ninguna responsabilidad en relacin con el artculo 1. Por
ejemplo, el derecho a vivir en una casa de la cual no se
es propietario no es un bien en el sentido del artculo
1.9 Ni tampoco el artculo 1 protege una calidad particular del entorno donde se vive, aunque un elevado nivel
de molestias por ruido puede violar el derecho al goce
pacfico de los bienes propios debido a una disminucin
del valor de la propiedad inmueble.10 Sin embargo, una
persona que se haba construido ilegalmente una casa
en una propiedad del Estado y haba estado viviendo en
ella por cinco aos, lo cual haba sido tolerado por las autoridades, pareca tener una reclamacin justificada con-
Los objetos que constituyen bienes deben poder

definirse apropiadamente en relacin con las reclamaciones sobre los mismos. Por ello, con respecto a los programas de pensiones y a los sistemas de seguridad social,
la Comisin diferencia, por un lado, entre los sistemas
segn los cuales mediante el pago de contribuciones se
crea una participacin individual en un fondo comn,
cuya cantidad puede determinarse en cada momento
concreto, y, por otro lado, los sistemas segn los cuales la
relacin entre las contribuciones que se pagan y el beneficio posterior es mucho ms laxa, lo cual hace que la determinacin del objeto sobre el que recae la propiedad se
defina con mayor dificultad. El primero de los sistemas
es un sistema que crea propiedad y las pretensiones a sus
beneficios constituyen bienes en el sentido del artculo
[7]
Sentencia de 23 de febrero de 1995, prr. 52. Vase tambin la sentencia de 16 de septiembre de 1996, Matos e Silva, Lda. and Others,
prr. 75: aunque la propiedad de los terrenos por los solicitantes era
objeto de controversia, el Tribunal declar que sus derechos no contestados a esos terrenos durante casi un siglo y los ingresos que obtuvieron
de su trabajo en esos terrenos podan calificarse como posesin.
[8]
[9]
Appl. 19217/91, Durini, D&R 76-A (1994), p. 76 (79).
[10]
Appl. 13728/88, S v. France, D&R 65 (1990), p. 250 (261).
[11]
Sentencia de 18 de junio de 2002, neryildiz.
[12]
Appl. 21775/93, Aires, D&R 81-B (1995), p. 48 (52); Appl.

20714/92, Henry, D&R 81-B (1995), p. 24 (34). En el mismo sentido,
el Tribunal para haber traspuesto el requisito conforme al art. 6(1) de
que el derecho debe ser de naturaleza pecuniaria en el contexto del
art. 1: vase sentencia de 16 de septiembre de 1996, Gaygusuz, prrs.
41 y 55.
[13]
Sentencia de 6 de diciembre de 2001, Yagtzilar, prrs. 36-42. Vase

tambin la sentencia de 11 de enero de 2001, Platakou, analizado
infra en 17.3.2; sentencia de 21 de julio de 2005, Natalya Gerasimova,
prr. 25.
582
1, mientras que el segundo sistema se basa en el principio de solidaridad que refleja la responsabilidad de la
comunidad en su conjunto y no crea para el participante ninguna pretensin con respecto a una participacin
identificable, sino slo una expectativa cuya cantidad
depende de las condiciones prevalecientes en el momento en que se paga la pensin.14 Las ltimas pensiones se
basan en el principio de seguridad colectiva y no se financian con contribuciones que puedan individualizarse
de alguna manera.15 En este ltimo caso tambin puede
existir un derecho a ciertos beneficios siempre y cuando el sistema est en vigor y el participante cumpla las
condiciones establecidas.16 Sin embargo, en este caso el
derecho garantizado por el artculo 1 no es un derecho
que establezca una cantidad concreta, puesto que puede
estar sujeto a fluctuaciones, entre otras cosas debido a
la regulacin legal. Las fluctuaciones en la cantidad del
beneficio pueden slo equivaler a una violacin del artculo 1 si se produce una reduccin muy sustancial de ese
beneficio.17 E incluso si el derecho garantizado abarca en
principio los incrementos peridicos, ste puede sujetarse a restricciones si la pensin se paga en el extranjero,
puesto que en muchos pases aplican limitaciones especficas al pago de beneficios sociales en pases extranjeros.18 Sin embargo, los derechos de pensin que estn
dentro del mbito del artculo 1 no pueden satisfacerse
de manera discriminatoria.19
En el caso Feldbrugge y en el caso Deumeland, una
minora en la Comisin declar que incluso en un sis-
[14]
Vase en particular Appl. 4130/69, X v. the Netherlands, Yearbook

XIV (1971), p. 224 (244). Vase tambin Appl. 5763/72, X v. the
Netherlands, Yearbook XVI (1973), p. 274 (290-292) relativo a las
cantidades deducidas de un sistema de pensiones de la Seguridad
Social holandesa con respecto a los pagos de pensiones recibidos en el
sistema pensional noruego.
[15]
Appl. 10094/82, G. v. Austria, D&R 38 (1984), p. 84 (85-86) relativo

a una reclamacin del derecho para los funcionarios del Estado a
recibir una pensin como superviviente.
[16]
Vase Appl. 7624/76, X v. Austria, D&R 19 (1980), p. 100 (104105), donde la reduccin de una pensin de vejez se debi al hecho de
que no se reunan las condiciones para recibir una pensin completa
debido al monto total de sus contribuciones mensuales. Vase tambin
Appl. 7995/77, National Federation of Self- Employed, D&R 15
(1979), p. 198 (201), donde la Comisin determin que el aumento
de las contribuciones, sin un aumento proporcional de las pensiones,
poda justificarse conforme al segundo prrafo del art. 1 en inters
general.
[17]
Informe de 1 de octubre de 1975, Mutter, Yearbook XIX (1976), p.

996 (1018-1020). Esa reduccin era sustancial y por lo tanto inaceptable y se consideraba probada, sentencia de 12 de octubre de 2004,
Kjartan smundsson, prrs. 39-45. Vase tambin la sentencia de 2 de
septiembre de 2005, Goudswaardvan der Lans.
[18]

(154).
[19]
Sentencia de 4 de junio de 2002, Wessels-Bergervoet, prr. 43;

sentencia de 11 de junio de 2002, Willis, prrs. 48-50.
tema de seguridad social la aseguracin de los riesgos

se financia por mtodos que se basan en tcnicas de seguro clsicas. En su opinin, es incorrecto argumentar
que estamos ante un derecho de propiedad en un seguro
de pensiones de vejez slo cuando se financia mediante
un sistema contributivo y que se no es el caso si el seguro se basa en un sistema no contributivo. En opinin
de la minora, el punto importante es que, en especial
en los seguros de enfermedad y accidente, los beneficios
se financian mediante las deducciones directas o indirectas de la remuneracin del empleado. Se argument
lo siguiente: La parte soportada de forma directa por
el trabajador se refleja como es evidente en una deduccin a los ingresos obtenidos mediante su trabajo. Pero la
contribucin soportada por el empleador es de hecho, de
manera indirecta, una deduccin similar. Si no existiera
el seguro obligatorio (...) esta contribucin se aadira a
la remuneracin neta del trabajador (...) El hecho de que
en ciertos casos el sistema est financiado por las contribuciones del Estado y por las de los empleadores no altera la naturaleza del sistema aplicado, que sigue siendo
un esquema de seguro.20
Hasta ahora, el Tribunal no ha dado ninguna razn que haga pensar que adopta el enfoque de la Comisin relativo a la importancia que le atribuye a la distincin entre los sistemas contributivo y no contributivo.
En una sentencia relativa al sistema austriaco, bajo el
cual se conceda ayuda de emergencia a las personas que
haban agotado su derecho al beneficio por desempleo,
el Tribunal, tras observar que el derecho a la ayuda de
emergencia estaba ligado al pago de contribuciones al
fondo de seguro para el desempleo, se limit a declarar
que el derecho a la ayuda de emergencia, en la medida
en que se prev la legislacin aplicable, es un derecho
pecuniario a los efectos del artculo 1 del Protocolo n 1.
Esa disposicin es por lo tanto aplicable sin que sea necesario apoyarse slo en el vnculo entre el derecho a la
ayuda de emergencia y la obligacin de pagar impuestos u otras contribuciones.21
[20]
Informes 9 de mayo de 1984, prrs. 14 y 17, respectivamente.
[21]
Sentencia de 16 de septiembre de 1996, Gaygusuz, prr. 41. El Tribunal determin tambin la existencia de una violacin del artculo 14
en conjuncin con el art. 1 del Protocolo n 1, como un sistema que distingua entre nacionales y no nacionales. Esa distincin careca de una
justificacin objetiva y razonable (vase prr. 50 de la sentencia). En su
informe en este caso, la Comisin opin que, puesto que la obligacin
de pagar impuestos u otras contribuciones (cf. al prrafo segundo del
art. 1) estaba dentro del campo de aplicacin del art. 1, los beneficios
subsiguientes caan tambin dentro de su mbito; informe de 11 de
enero de 1995, C.G. v. Austria, prr. 47). Vase tambin la sentencia
de 21 de febrero de 1997, Van Raalte, prrs. 34-35; sentencia de 6 de
julio de 2005, Stec and Others, prrs. 47-56.
583
Adems, un derecho o inters puede constituir

slo una posesin si se establece de manera suficiente
que es exigible legalmente.22 No existe ninguna reclamacin sobre bienes hasta el momento en el que el individuo puede efectuar de hecho una reclamacin sobre la
correspondiente propiedad. Una persona que se queja
de una interferencia con su derecho de propiedad tiene
que demostrar que existe ese derecho. Segn la jurisprudencia firme, los bienes pueden ser las posesiones
existentes o los activos valiosos, incluyendo las reclamaciones con respecto a las cuales el solicitante puede argumentar que tiene al menos una expectativa legtima de
obtener el goce efectivo de ese derecho de propiedad.23
Ejemplos de esta clase de activos son las deudas, reconocidas24 o derivadas de la ley,25 las reclamaciones contra
las autoridades fiscales sobre devolucin del dinero de
impuestos,26 y las deudas judiciales definitivas y vinculantes.27 La simple esperanza del reconocimiento de la
supervivencia de un antiguo derecho de propiedad que
le ha sido imposible ejercer efectivamente no puede considerarse como un bien en el sentido del artculo 1, ni
tampoco lo es una reclamacin sujeta a una condicin
que no se cumpli.28
Como ya se ha sealado, una pretensin ligada
a intereses o derechos puede constituir un bien en el
[22]
Vase la sentencia de 9 de diciembre de 1994, Stran Greek Refineries

and Stratis Andreadis, prr. 59; sentencia de 18 de noviembre de
2004, Pravednaya, prr. 38.
[23]
Vase sentencia de 23 de noviembre de 1983, Van der Mussele, prr.

48; sentencia de 29 de noviembre de 1991, Pine Valley developments
Ltd and Others, prr. 50; sentencia de 20 de noviembre de 1995,
Pressos Compania Naviera S.A. and Others, prr. 25; sentencia de 24
de junio de 2003, Stretch, prr. 35; sentencias de 24 de febrero de
2005, Veselinski y Djidrovski, prr. 75 y prr. 80, respectivamente.
[24]
Sentencia de 11 de enero de 2000, Almeida Garrett, Mascarenhas

Falcao and Others, prr. 46; sentencia de 20 de diciembre de 2001,
F.L. v. Italy, prr. 23.
[25]
Sentencia de 29 de julio de 2004, Mora do Vale and Others, prr. 38.
[26]
Sentencia de 16 de abril de 2002, S.A. Dangeville, prrs. 44-48;

sentencia de 3 de julio de 2003, Buffalo Srl, prrs. 27-29; sentencia de
22 de julio de 2003, SA Cabinet Diot and SA Gras Savoye; prr. 26;
sentencia de 27 de mayo de 2004, OGIS-Institut Stanislas, OGEC St.
Pie X en Blanche de Castille and Others, prrs. 77-78.
[27]
Sentencia de 9 de noviembre de 2004, Svetlana Naumenko, prr.

104; sentencia de 18 de noviembre de 2004, Pravednaya, prr. 39. La
revocacin de una sentencia final y vinculante constituye por lo tanto
una interferencia con el derecho de propiedad; vase la sentencia de 9
de abril de 2002, Anghelescu, prrs. 63-65; sentencia de 16 de julio
de 2002, Ciobanu, prrs. 49-52; sentencias de 2 de noviembre de
2004, Ionescu and Chivorchian, prrs. 44-46 y prr. 48-51, respectivamente; sentencia de 2 de noviembre de 2004, Tregubenko, prr.
50-51; sentencia de 18 de enero de 2005, Popov, prr. 57.
[28]
Sentencia de 12 de julio de 2001, Prince Hans-Adam II of Liechtenstein, prr. 83. Vase tambin sentencia de 26 de octubre de 2004,
Pistorov, prr. 38: el artculo 1 slo aplica a las posesiones existentes
y no garantiza el derecho a adquirir la propiedad.
sentido del artculo 1,29 pero debera ser una pretensin

concreta y estar especificada de forma adecuada. Por lo
tanto, la Comisin decidi que la pretensin de un notario al pago de sus servicios no estaba protegida por
el artculo 1 hasta que se convirtiese en una pretensin
real basada en los servicios prestados. La expectativa de
que las disposiciones aplicables sobre tarifas notariales
no fueran a modificarse no est protegida en el artculo
1.30 Ni tampoco encuentran proteccin bajo el artculo 1,
las reclamaciones que una persona tiene como heredero
durante la vida del testador, debido a que la norma del
Convenio protege la propiedad ya existente y no el derecho a adquirirla. S protege, como es obvio, el derecho
del testador a disponer de sus derechos patrimoniales y
los derechos que ya han sido adquiridos mediante herencia aun antes de la distribucin de los activos econmicos.31
En el caso Stran Greek Refineries and Stratis Andreadis, el Estado griego argument que los solicitantes no
tenan ninguna reclamacin frente al Estado, puesto que
ni la sentencia del Tribunal nacional de primera instancia
ni el laudo arbitral eran suficientes para determinar la
existencia de esa pretensin. Con el fin de determinar si
los solicitantes eran propietarios de un bien, el Tribunal examin si la sentencia nacional y el laudo arbitral
correspondientes haban generado una deuda a su favor que estuviera lo suficientemente determinada como
para ser exigible.32 El Tribunal distingui entonces entre la sentencia y el laudo. La sentencia era una decisin
preliminar que, aunque aparentemente aceptaba el principio de que el Estado tena una deuda con los solicitantes, ordenaba que se escuchasen testigos antes de que se
dictase una sentencia definitiva acerca de la existencia
y el alcance del dao supuesto. Segn el Tribunal: El
efecto de esa decisin era simplemente proporcionar a
los solicitantes la esperanza de poder ver garantizado el
reconocimiento de la pretensin solicitada. Que la deuda
resultante fuese exigible dependera de la revisin judicial que hicieran los dos tribunales superiores. Ese no es
[29]
Vase tambin Appl. 7742/76, A, B and Company A.S. v. Federal

Republic of Germany, D&R (1979), p. 146 (168).
[30]
Appl. 8410/78, X v. Federal Republic of Germany, D&R 18(1980),

p. 216(219-220). Vase tambin Appl. 10426/83, Pudas, D&R 40
(1985), p. 234 (241); Appl. 10438/83, Batelaan and Huiges, D&R 41
(1985), p. 170 (173); y Appl. 19819/92, Strksen, D&R 78-A (1994),
p. 88 (94-95): las expectativas de ingresos futuros solo pueden constituir una posesin si el ingreso ya se ha obtenido o cuando existen
derechos exigibles judicialmente.
[31]
Sentencia de 13 de junio de 1979, Marckx, prr. 51 y prrs. 63-64,

respectivamente; sentencia de 28 de octubre de 1987, Inze, prr. 43.
[32]
Sentencia de 9 de diciembre de 1994, prr. 59. Vase tambin Appl.

9676/82, Sequaris, D&R 29 (1982), p. 245 (249).
584
el caso con el laudo arbitral, que reconoce claramente la

responsabilidad del Estado (...). Segn su redaccin, el
laudo era definitivo y vinculante; no requera ninguna
medida adicional de cumplimiento y no exista ningn
recurso de apelacin ordinario o especial frente a l (...).
Segn la legislacin griega, los laudos arbitrales tienen
la fuerza de decisiones definitivas y se consideran exigibles (...); no existe ninguna norma que permita presentar
una apelacin sobre el fondo del asunto.33 En contraste,
el Tribunal concluy que el laudo arbitral confera a los
solicitantes un derecho a las sumas concedidas. Aunque
este derecho todava era revocable puesto que era posible anular el laudo arbitral, los tribunales ordinarios ya
haban determinado en dos ocasiones que no haba ninguna razn para esa anulacin. Por lo tanto, el derecho
de los solicitantes constitua un bien en el sentido del
artculo 1.
Dos quejas de un abogado austraco de que su
obligacin de prestar servicios en el turno de oficio como
abogado era contraria al artculo 1 se declararon admisibles por la Comisin.34 En estos casos, sin embargo, se
lleg a un acuerdo amistoso.35 En el caso Van der Mussele,
el Tribunal declar que la ausencia de restitucin de los
gastos incurridos por el solicitante para poder prestar
servicios pblicos no estaba relacionada con el disfrute
pacfico de las posesiones existentes de ste. El Tribunal
argument que, puesto que los gastos eran relativamente
pequeos y producto de sus obligaciones para efectuar
un trabajo compatible con el artculo 4 del Convenio, no
exista ninguna violacin del artculo 1.36
En varios casos, se examin la cuestin de si una
licencia para llevar a cabo ciertas actividades constitua
un bien. En su decisin sobre la admisibilidad en el
caso Pudas, la Comisin tuvo que responder a la pregunta de si una licencia para desempear ciertas actividades econmicas le daba al tenedor de la licencia un derecho protegido por el artculo 1. La Comisin opin lo
siguiente: La respuesta depender entre otras cosas de
la cuestin de si la licencia puede considerarse que le da
a su poseedor una expectativa razonable y legtima con
respecto a la naturaleza de su duracin y con respecto
a la posibilidad de continuar extrayendo beneficios econmicos del ejercicio de la actividad desempeada bajo
su uso.37
Y de hecho, en el caso Tre Traktrer Aktiebolag, en el
que la queja concerna a la decisin de revocar la licencia
del solicitante para servir cerveza, vino y otras bebidas
alcohlicas, la Comisin argument que los intereses
econmicos conectados con el negocio de restaurante de
la empresa del solicitante eran bienes en el sentido del
artculo 1. Puesto que la licencia era un elemento importante en el funcionamiento del restaurante y la empresa
solicitante poda esperar legtimamente conservarla en
tanto no infringiera las condiciones establecidas, la revocacin de la misma significaba una interferencia con los
derechos de la empresa conforme al artculo 1.38 El Tribunal respald en lo fundamental la opinin de la Comisin, aadiendo que el retiro de la licencia tena efectos
adversos en el buen nombre y el valor del restaurante.39
Lo normal es que una licencia se conceda siempre bajo
ciertas condiciones. Si el poseedor de una licencia no
rene las condiciones, no puede considerarse que tenga
una expectativa legtima de continuar sus actividades.40
En el mismo sentido, no puede considerarse que el poseedor de una licencia tenga una expectativa razonable y
legtima de continuar con su actividad si la licencia se le
retira de acuerdo con las normas establecidas por la ley
que estaba en vigor cuando la misma le fue concedida.41
En el caso Van Marie el Tribunal declar que estar
de acuerdo con la Comisin en que el fondo de comercio que alegaban los solicitantes poda vincularse con
el derecho de propiedad incorporado en el artculo 1:
por medio de su propio trabajo, los solicitantes haban
construido una clientela; tena en muchos aspectos la naturaleza de un derecho privado y, por lo tanto, constitua
un activo econmico y un bien en el sentido del artculo
1.42
Por otro lado, la Comisin rechaz las quejas de
funcionarios de aduanas griegos relativas a la prdida
[37]
Appl. 10426/83, D&R 40 (1985), p. 234 (241).
[38]
Informe de 10 de noviembre de 1987, prr. 111.
[39]
[33]
Ibd., prrs. 61-62.
[40]
Appl. 10438/83, Batelaan and Huiges, D&R 41 (1985), p. 170 (173).
[34]
Appls. 4897/71 y 5219/71, Gussenbauer, Coll. 42 (1973), pp. 41 y

94, respectivamente.
[41]
Appl. 19819/92, Strksen, D&R 78-A (1994), p. 88 (94).
[42]
Sentencia de 26 de junio de 1986, prr. 41. Vase, sin embargo,

la decisin de la Comisin sobre la Appl. 10438/83, Batelaan and
Huiges, D&R 41 (1985), p. 170 (173): el fondo de comercio de una
prctica profesional es un elemento que debe considerarse a la hora de
la valoracin, pero no constituye un bien en el sentido de que no est
vinculado necesariamente a la profesin en cuestin. Vase para la
prctica del derecho y el fondo de comercio: sentencia de 24 de mayo
de 2005, Buzescu, prr. 81 y prrs. 88-98, respectivamente.
[35]
Informe de 8 de octubre de 1974, Yearbook XV (1972).
[36]
Sentencia de 23 de noviembre de 1983, prr. 25-26. Vase tambin

Appl. 8682/79, X v. Federal Republic of Germany, D&R 26 (1982),
p. 97 (99-100), donde la Comisin determin que el artculo 1 no se
infringe cuando se le obliga a un abogado de turno nombrado oficialmente a que devuelva un pago adelantado de sus honorarios por no
haber garantizado la defensa del acusado hasta el final del proceso.
585
de ingresos debido a la abolicin de las fronteras aduaneras dentro de la Unin Europea. La Comisin observ
que en Grecia la ocupacin de funcionario de aduanas es
una profesin liberal, que no tiene ningn ingreso fijo y
ningn volumen de negocio garantizado, sino que est
sujeta a los avatares de la vida econmica. Los funcionarios de aduanas no podan reclamar tener el derecho a
un volumen garantizado de negocio que pudiera haberse calificado como posesin.43
Las medidas que se toman con el fin de establecer
quin tiene derecho a una cierta propiedad por ejemplo, el embargo44 y establecer condiciones con respecto
a la prueba de ese derecho no constituyen en s mismas
violaciones del artculo 1, a menos que esas condiciones
impongan una carga excesivamente pesada para la persona que est presentando la reclamacin sobre la propiedad.45
17.3.2 GOCE PACFICO

El artculo 1 protege el goce pacfico. Ello implica que
esta disposicin puede violarse tambin cuando una persona no se ha visto afectada en su propiedad o bienes en
s, pero no se le da la oportunidad de usar esa propiedad,
por ejemplo porque se le niega el permiso necesario46 o
porque de alguna otra forma esas restricciones derivadas
de la legislacin o de las medidas del gobierno son de tal
grado que ya no existe ninguna posibilidad de un goce
pacfico.47
En el caso Loizidou, que se refera a la negativa de
acceso a una propiedad situada en el rea, ocupada por
fuerzas turcochipriotas despus de la guerra civil en Chipre, la Comisin opin que el derecho al goce pacfico de
las posesiones no tena como corolario un derecho a la
libertad de movimientos. Sin embargo, el Tribunal opin que la queja del solicitante era ms amplia: se haba
quejado de que la negativa de acceso durante un pero[43]
Appl. 24581/94, Greek Federation of Customs Officers, Galouris,

Christopoulos and 3,333 other customs officers, D&R 81-B (1995), p.
123 (128).
[44]
Appl. 7256/75, X v. Belgium, D&R 8 (1977), p. 161 (165-166).
[45]
Vase Appl. 7775/77, Pacheco, D&R 15 (1979), p. 143, que se declar inadmisible por la Comisin.
[46]
Vase, por ejemplo, Appl. 7456/76, Wiggins, D&R 13 (1979), p. 40

(46-47), relativa a la negativa a conceder un permiso de residencia a
los solicitantes para vivir en la casa de su propiedad.
[47]
Informe de 8 de octubre de 1980, Sporrong and Lnnroth, prr. 103,

relativo entre otras cosas a las restricciones sobre la posibilidad de
construir en terrenos propios. Vase tambin Appl. 7889/77, Arrondelle,
D&R 19 (1980), p. 186, donde la queja se refera a las molestias que
se le causaban al dueo de una casa por el aeropuerto vecino. En este
caso, se lleg a un acuerdo amistoso; informe de 13 de mayo de 1982,
D&R 26 (1982), p. 5. Vase, por ejemplo, sentencia de 27 de marzo
de 2003, Satka and Others, prrs. 44-50.
do de 16 aos haba afectado de manera progresiva su

derecho como propietario y en particular su derecho al
goce pacfico de sus posesiones. En esas circunstancias
de fondo, el Tribunal no acept la caracterizacin de su
queja como una queja limitada al derecho a la libertad de
movimientos. Por consiguiente, determin que era aplicable el artculo 1.48
Que el artculo 1 se aplica a las restricciones a
las posibilidades de usar la propiedad es tambin claro
del texto del segundo prrafo, que emplea las palabras
reglamentacin del uso de los bienes. Sin embargo, la
distincin entre privado de su propiedad y reglamentacin del uso de los bienes es una distincin fluida en
ciertas situaciones. En algunos casos, el Tribunal parece
tener dificultades para ubicar el caso dentro de la segunda frase del artculo 1 (privado de su propiedad) o en el
segundo prrafo de este artculo (reglamentacin del uso
de los bienes), aunque el derecho al goce pacfico de los
bienes se vea claramente afectado. En esas circunstancias, el caso se decide sobre la base de la regla general
establecida en la primera frase.
En el caso Sporrong and Lnnroth, aunque la expropiacin dej intacto el derecho de los propietarios a
usar y disponer de sus bienes, los demandantes sin embargo haban visto reducido en la prctica, de forma significativa, la posibilidad de su ejercicio. Las medidas de
expropiacin afectaban tambin la esencia de la propiedad, puesto que reconocan, antes de que hubiera tenido
lugar la expropiacin en la prctica, que cualquier expropiacin sera legtima y autorizaba a la ciudad de Estocolmo a expropiar cuando quiera que as lo determinase.
En opinin del Tribunal, el derecho de los solicitantes a
su propiedad se haba hecho por consiguiente precario y
cuestionable.49
En el caso Erkner and Hofauer y en el caso Poiss los
solicitantes alegaron que la transferencia provisional de
su terreno a otros propietarios que eran partcipes en un
sistema de reordenacin territorial interfera con su derecho a la propiedad. El Tribunal observ que las autoridades austriacas no realizaron ni una expropiacin formal
ni una expropiacin de hecho (artculo 1, segunda frase).
La transferencia llevada a cabo era slo de carcter provisional. Slo la entrada en vigor del plan de consolidacin
del suelo la hara irrevocable. Por lo tanto, los solicitantes
[48]
[49]
Sentencia de 23 de septiembre de 1982, prr. 60. Vase tambin el

informe de 8 de octubre de 1987, Jacobsson, prrs. 129-130, donde
la Comisin consider que la prohibicin continuada de construir en la
propiedad del solicitante constitua una interferencia con su derecho al
goce pacfico de las posesiones.
586
podran recuperar sus terrenos si el plan final no confirmase la distribucin realizada en la etapa previa de los
procedimientos. Tampoco la transferencia provisional
estaba pensada esencialmente para restringir o controlar
el uso del suelo (prrafo segundo), sino para obtener
una reestructuracin inicial del rea de consolidacin
con el propsito de mejorar y racionalizar la explotacin
agrcola por los propietarios provisionales.50 De manera implcita, el Tribunal reconoci aqu que aparte de las
expropiaciones formales, la segunda frase del artculo 1
poda extenderse tambin a las expropiaciones de facto
que pudieran asimilarse a la privacin de los bienes.51
Sin embargo, en un caso en el que el Tribunal concluy que haba una expropiacin de facto, no especific
cul de las frases del artculo 1 era de aplicacin. En el
caso Papamichalopoulos, las autoridades militares griegas
haban ocupado el terreno de los solicitantes sin ofrecer
ninguna indemnizacin. Aunque los tribunales griegos
haban reconocido despus los derechos de los solicitantes a los terrenos ocupados, no se les haban devuelto.
Tampoco se haba adoptado ninguna medida indemnizatoria. Por lo tanto, los solicitantes, aunque tcnicamente seguan siendo los propietarios de los terrenos, no
podan disponer de ellos de manera alguna. El Tribunal
no tuvo mucha dificultad a la hora de encontrar una violacin: La prdida de toda capacidad para disponer del
terreno en cuestin, junto con el fracaso de los intentos
hechos hasta ese momento para solucionar la situacin
objeto de la queja, entraaban consecuencias bastante
graves para los solicitantes, que haban sido expropiados de facto de una forma incompatible con su derecho al
goce pacfico de sus bienes.52
De esta formulacin no es claro si el Tribunal
aplic la primera o la segunda frase del artculo 1, o una
combinacin de las dos reglas. En sentido contrario, en
el caso Hentrich el Tribunal especific que haba existido
una privacin de la posesin a la que se aplicaba la segunda frase, pero no respondi a la alegacin del solicitante de que haba ocurrido una expropiacin de facto.53
En otros casos en los cuales la primera frase se
identific como la regla aplicable, el Tribunal ofreci
algunos criterios para esa eleccin. En su sentencia en
el caso Matos e Silva, Lda. and Others el Tribunal exami[50]
Sentencias de 23 de abril de 1987, prr. 74 y prr. 64, respectivamente. Vase tambin la sentencia de 30 de octubre de 1991,
Wiesinger, prr. 72.
[51]
Sentencias de 23 de abril de 1987, Erkner and Hofauer y Poiss, prr.

74 y prr. 64, respectivamente.
[52]
[53]
n varias medidas que interferan con el derecho de los

solicitantes al goce pacfico de sus bienes (parcelas de
terreno). Entre esas medidas estaban las llamadas declaraciones de inters pblico, dictadas como una medida
preliminar a la expropiacin con el fin de crear una reserva natural, y las prohibiciones de realizar construcciones
o cualquier cambio en el uso del suelo. El Tribunal determin que no haba una privacin formal o de facto de
los bienes en este caso, puesto que las medidas no eran
irreversibles como en el caso Papamichalopoulos: Las restricciones al derecho de propiedad eran producto de la
capacidad reducida para disponer de la propiedad y del
dao sufrido en razn del hecho de la expropiacin que
se estaba considerando. Aunque el derecho en cuestin
haba perdido parte de su contenido, no haba desaparecido. Por ejemplo, el Tribunal observ que no haba desaparecido toda forma de explotacin de la propiedad,
puesto que los solicitantes continuaban trabajando la tierra. La segunda frase del primer prrafo no es aplicable
en este caso.54
En el caso Phocas, el Tribunal argument que la
primera frase del artculo 1 era aplicable porque el solicitante no se quejaba de una privacin de propiedad o
de medidas especficas que restringieran su uso, sino de
una violacin producto de la conducta general de las autoridades.55 En el caso Elia S.r.l., el Tribunal declar explcitamente que la segunda frase del primer prrafo no era
aplicable, despus de haber observado que no se le haba
negado al solicitante acceso a los terrenos de su empresa y que no perdi el control de ellos y que, aunque era
ms difcil venderlos ahora, la posibilidad subsista en
principio. Debido a que las medidas tampoco equivalan
a un control del uso de la propiedad en el sentido del segundo prrafo, se estim que la situacin deba tratarse
recurriendo a la primera frase del artculo 1.56
Sin embargo, la importancia de la clasificacin de
los casos conforme a las tres reglas del artculo 1 no debera exagerarse. Como ya se record en la seccin 17.1,
el Tribunal ha defendido siempre que estas tres reglas no
estn desconectadas: la regla relativa a la privacin de
los bienes y la relativa al control del uso de la propiedad
deberan interpretarse a la luz de los principios generales establecidos en la primera frase, es decir, a la luz del
derecho al goce pacfico de los bienes. Esto queda claro
[54]
[55]
Sentencia de 23 de abril de 1996, prr. 54 (el sistema de desarrollo

urbano que impeda el desarrollo urbanstico de la propiedad del
solicitante sin ninguna indemnizacin durante ms de diecisis
aos).
[56]
Sentencia de 2 de agosto de 2001, Elia S.r.l., prrs. 56-57.
587
tambin a partir del principal test aplicado para establecer si se ha violado o no el artculo 1.
El Tribunal confirm este punto de vista en el caso
Beyeler relativo a la cuestin de quin era el propietario
de un cuadro de Vincent van Gogh. En 1977, un coleccionista romano de arte vendi el cuadro a una persona que
seis aos despus pareca haber actuado como agente
del solicitante. Cuando en 1988 el solicitante le vendi
la pintura a la coleccin Peggy Guggenheim en Venecia, el Estado italiano ejerci su derecho de retracto con
respecto a la venta de 1977, sin considerar el lmite de
dos meses que se aplica para el ejercicio de este derecho,
e impidi el traslado del cuadro a Venecia. El Tribunal
no consider necesario decidir sobre si la segunda frase
del primer prrafo del artculo 1 se aplicaba a este caso:
La complejidad de la situacin fctica y legal impide
su clasificacin en una categora precisa. La situacin
contemplada en la segunda frase del artculo 1 es slo
un caso particular de interferencia con el derecho al goce
pacfico de la propiedad garantizado por la regla general
establecida en la primera frase. El Tribunal, por lo tanto,
consider que deba examinar la situacin a la luz de esa
regla general.57
Para cada una de estas tres reglas, el Tribunal
aplica un test de ponderacin justa: El Tribunal debe
determinar si se ha efectuado una ponderacin justa entre las exigencias del inters general de la comunidad
y los requisitos de la proteccin de los derechos fundamentales del solicitante. La bsqueda de ese equilibrio es
inherente en todo el Convenio y se refleja tambin en la
estructura del artculo 1.58 Aqu, al igual que ocurre con
otros test de proporcionalidad en el marco del Convenio,
el Tribunal acepta que debe dejarse un margen de discrecionalidad a las autoridades nacionales. En el contexto
del artculo 1, este margen de discrecionalidad suele ser
amplio.
La jurisprudencia con respecto a la primera frase
muestra que hay dos aspectos, relativos a la proteccin
ofrecida por los requisitos de una ponderacin justa que
se combinan con frecuencia: la proteccin (formal) contra
la falta de garantas procesales o contra procedimientos
excesivamente largos, y la proteccin (sustantiva) con-
[57]
Sentencia de 5 de enero de 2000, prr. 106. Vase tambin la

sentencia de 12 de julio de 2005, Solodyuk, prr. 29.
[58]

prr. 69 (con respecto a la primera frase del prrafo 1). Vase, para
la segunda frase del prrafo 1, sentencia de diciembre de 1994, Holy
Monasteries, prr. 70. Para el segundo prrafo, vase sentencia de 21
de noviembre de 1995, Velosa Barreto, prr. 23.
tra la accin arbitraria por el Estado59 o contra cualquier

accin que le imponga una carga individual excesiva al
solicitante. La ausencia de cualquier indemnizacin puede ser tambin un factor relevante en el test de la ponderacin justa.
Con el fin de determinar si se ha conseguido una
ponderacin justa, en el caso Sporrong and Lnnroth el
Tribunal examin las posibilidades que tenan los solicitantes de haber buscado una reduccin de los plazos
dentro de los cuales poda efectuarse la expropiacin de
sus propiedades o podan haber reclamado una indemnizacin por los daos sufridos durante el periodo extremadamente largo en el que se les haba impedido el
goce de su propiedad. Debido a que no existan recursos
legales disponibles, el Tribunal decidi que se haba violado el artculo 1.60
En sentido contrario, no se alterar el equilibrio
justo cuando el solicitante no haya hecho un uso adecuado de los procedimientos disponibles para solucionar las
interferencias con el derecho objeto de la queja, incluso
cuando stas interferencias sean incompatibles prima
facie con el requisito de la ponderacin justa, e incluso
cuando la conducta de las autoridades no est ms all
de todo reproche. Por consiguiente, en el caso Phocas
el Tribunal observ en primer lugar, con respecto a las
restricciones impuestas a la propiedad del solicitante,
producto de un plan de desarrollo urbano para mejorar
las carreteras en el lugar donde estaba situada su propiedad, lo siguiente: La amenaza de expropiacin y las
restricciones a la construccin de edificios eran sin duda
un obstculo para continuar desarrollando una actividad
empresarial en esos terrenos y haca incierto el que se
pudiera venderlos o prestarlos. Tampoco poda el solicitante modificar su edificio como hubiera deseado, puesto que tres de sus solicitudes para obtener licencias de
construccin se suspendieron y una se deneg. (...) Esa
es una situacin que en principio es incompatible con la
ponderacin justa exigida por el artculo 1 del Protocolo
n 1.61 Sin embargo, el Tribunal observ a continuacin
que el solicitante haba tenido a su disposicin un recurso legal: dentro de los tres aos siguientes a la aplica-
[59]
Como una decisin del Tribunal Supremo que es contraria a las expectativas legtimas; sentencias de 24 de febrero de 2005, Veselinski
y Djidrovski, prrs. 81-82 y prrs. 86-87, respectivamente.
[60]

tambin la atencin central que le presta el Tribunal a las cuestiones
procesales, incluyendo la duracin de los procedimientos de consolidacin del suelo, en los casos Erkner and Hofauer y Poiss, sentencias de
23 de abril de 1987, prr. 77 y prr. 68, respectivamente; en el mismo
sentido, la sentencia de 30 de octubre de 1991, Wiesinger, prr. 77.
[61]
Sentencia de 23 de abril de 1996, vol. 7, p. 544.
588
cin del Plan de Desarrollo poda haber tomado medidas

para que su tierra fuera adquirida por la autoridad local
a cuyo beneficio se haban reservado los terrenos. Si no
se hubiera llegado a un acuerdo, poda haber presentado una solicitud a un juez de expropiaciones para que
fuera ste quien estableciera el precio. Al considerar la
conducta del solicitante, que present en dos ocasiones
su solicitud a las autoridades locales en lugar de recurrir al juez de expropiaciones, con el resultado de que
cuando decidi por fin presentar la solicitud ante el juez
correspondiente, su solicitud estaba fuera de plazo y el
juez tuvo que declinar su jurisdiccin, el Tribunal encontr que el resultado insatisfactorio de esos procesos se le
poda atribuir al solicitante an cuando las autoridades
se haban demorado en responder a las solicitudes del
seor Phocas. El Tribunal concluy que no se haba violado el artculo 1.62
El Tribunal lleg a la conclusin opuesta respecto
a las interferencias con los derechos de propiedad de los
solicitantes en el caso Matos e Silva, Lda. and Others ya
mencionado. Aunque reconoci que las distintas medidas objeto de la queja no carecan de una base razonable,
el Tribunal observ lo siguiente: En las circunstancias
del caso, las medidas tuvieron efectos graves y perjudiciales que obstaculizaron el goce ordinario de los derechos de los solicitantes durante ms de 13 aos, durante
los cuales no se realiz prcticamente ningn progreso
en los procedimientos. El largo perodo de incertidumbre, tanto en lo relativo a lo que pasara con la posesin
de los bienes como en lo relativo a la cuestin de la indemnizacin, agravaba todava ms los efectos perjudiciales de las medidas recurridas. Como resultado de ello,
los solicitantes tuvieron que soportar una carga individual excesiva que alter la ponderacin justa exigida en
aras del inters general y de la proteccin del derecho al
disfrute pacfico de los propios bienes.63
[62]
[63]
Ibd., p. 545. El no haber usado los recursos disponibles actu en contra

del solicitante en la sentencia de 27 de octubre de 1994, Katte Klitsche de la Grange, prr. 46. En el caso Phocas, los jueces Foighel y Palm
disintieron y estuvieron de acuerdo con la Comisin en que los actos de
las autoridades y tribunales franceses haban hecho que el derecho de
propiedad del solicitante fuese inestable e incierto durante un periodo
de tiempo muy largo. Tras indicar la falta de diligencia por parte de
las autoridades y las seales que dieron al solicitante y que pudieron
hacerle creer que la solucin era inminente, estos jueces estuvieron en
desacuerdo con la mayora en que el fracaso de los procedimientos
nacionales era atribuible slo al solicitante.
Sentencia de 16 de septiembre de 1996, p. 1115. El criterio de la
carga individual excesiva se aplic por el Tribunal por primer vez
en relacin con la primera frase del prrafo 1 En la sentencia de 23
de septiembre de 1982, Sporrong and Lnnroth, prr. 73. En lo que se
refiere a la segunda frase del prrafo 1, vase la sentencia de 22 de
septiembre de 1994, Hentrich, prr. 49. Vase tambin la sentencia de
2 de agosto de 2001, Elis S.r.l., prr. 83.
En el caso Stran Greek Refineries and Stratis Andreadis, los solicitantes se quejaron de la intervencin de los
legisladores griegos que anularon un laudo arbitral de
carcter definitivo y final a su favor. En este caso, los tribunales de primera instancia y de apelacin haban decidido que no existan fundamentos para la anulacin del
laudo arbitral cuando, a peticin del Estado, la fecha para
la audiencia ante el Tribunal de Casacin se haba pospuesto debido a la existencia de un proyecto de ley sobre
este caso en el Parlamento. Justo antes de que tuviera lugar la audiencia se aprob una ley que, entre otras cosas,
anulaba el laudo. A continuacin esta seccin de la ley
no fue considerada inconstitucional por el Tribunal de
Casacin. El Tribunal, refirindose a la jurisprudencia de
los tribunales internacionales y de los tribunales de arbitraje, no cuestion el derecho del Estado a dar por terminados contratos con individuos particulares siempre
y cuando pagase una indemnizacin, y con la excepcin
de las clusulas arbitrales. Los tribunales nacionales de
primera instancia y de apelacin haban reconocido en
este caso que las clusulas de arbitraje eran autnomas.
Adems, haban establecido que la terminacin unilateral del contrato por el Estado griego no haba invalidado
las pretensiones existentes de los solicitantes. El Tribunal
concluy que Grecia tena una obligacin de pagar a los
solicitantes las cantidades que les haban sido concedidas tras la conclusin del procedimiento de arbitraje, un
procedimiento por el cual haba optado el mismo Estado
y cuya validez se acept hasta el da de la audiencia ante
el Tribunal de Casacin. (...) Al elegir intervenir mientras
el proceso estaba todava decidindose ante el Tribunal
de Casacin (...), los legisladores alteraron, en detrimento de los solicitantes, el equilibrio que debe alcanzarse
entre la proteccin del derecho de propiedad y los requisitos del inters pblico.64 En este caso, el razonamiento
por unanimidad tomado por el Tribunal puede explicarse por el carcter dudoso y ad hoc de la legislacin en
cuestin. Como observ el Tribunal, el objetivo real de
los legisladores era ponerle fin, de forma definitiva, a
los procedimientos judiciales nacionales en el caso presente.65
17.4 PRIVACIN DE LOS BIENES

17.4.1 EN INTERS PBLICO
La restriccin ms importante que imponen las autoridades al goce pacfico de los bienes propios se regula de
[64]
[65]
Ibd., prr. 69.
589
manera especfica en la segunda frase: la privacin de la

propiedad en aras del inters pblico.66 Bajo este epgrafe, el Tribunal examina 1) si la privacin tuvo por finalidad el inters pblico; 2) si la medida fue proporcional
con respecto a la finalidad perseguida; 3) si la medida
fue legtima, es decir, prevista por la ley y conforme a
los principios generales del derecho internacional.67
Ese test no es necesario, como es obvio, cuando
las circunstancias son claras. As, el Tribunal declar en
el caso Srbu que al no cumplir con las sentencias del Tribunal de Distrito de Centru las autoridades nacionales
le impidieron a los solicitantes que se les pagase su indemnizacin y gozasen de la propiedad de su dinero: El
Estado no ha presentado ninguna justificacin para esas
interferencias y el Tribunal considera que la falta de recursos econmicos no puede justificar esa omisin.68
Si se ha ejecutado una expropiacin concreta en
aras del inters pblico, sta se sujetar por parte del Tribunal a una revisin muy limitada, puesto que el principal objetivo es detectar casos de desviacin de poder69
o de arbitrariedad manifiesta.70 Como la Comisin declar en el caso Handyside en conexin con el hecho de
que el primer prrafo habla de inters pblico y no de
necesarias en una sociedad democrtica: claramente
el inters pblico o general incluye medidas que seran
preferibles o recomendables, y no slo esenciales en una
sociedad democrtica.71
En el caso James, con respecto al margen de discrecionalidad del Estado, el Tribunal declar lo siguien-
te: Adems, la nocin de inters pblico es por fuerza

amplia. En concreto, como observ la Comisin, la decisin de aprobar leyes de expropiacin involucra por lo
general consideraciones sobre cuestiones polticas, econmicas y sociales con respecto a las cuales las opiniones dentro de una sociedad democrtica pueden diferir
razonable y ampliamente. El Tribunal, al encontrar que
es natural que el margen de discrecionalidad disponible
para los legisladores a la hora de desarrollar polticas
sociales y econmicas deba ser amplio, respetar su criterio con respecto a qu se concibe como inters pblico a menos que dicho criterio carezca de fundamentos
razonables.72 Con respecto al significado de inters pblico el Tribunal defendi lo siguiente: Una privacin
de la propiedad efectuada por la nica razn de conferir
un beneficio concreto a un particular no puede ser en
aras del inters pblico. No obstante, la transferencia
obligatoria de propiedad de un individuo a otro puede
ser, dependiendo de las circunstancias, un fin legtimo
para la promocin del inters pblico.73 El Tribunal
aadi que una expropiacin efectuada por razones polticas legtimas, de carcter social, econmico o de otro
tipo, puede ser en aras del inters pblico aun cuando
la comunidad en general no tenga un uso o goce directo
de la propiedad expropiada.74
Por lo tanto, no es sorprendente que el Tribunal
no haya nunca, hasta ahora, decidido que la privacin de
bienes no es en aras del inters pblico. Por ejemplo,
acept que la prevencin de la evasin fiscal es un objetivo legtimo que corresponde con el inters pblico.75
En el mismo sentido, la finalidad de construir viviendas
para una categora de personas desfavorecidas se corresponde con un fin de inters pblico.76 En el caso Pressos
Compania Naviera S.A. el Tribunal acept que una ley que
privaba a los solicitantes de su propiedad persegua un
fin en aras del inters pblico, sin comentar de manera
especfica las razones presentadas por el Estado belga.77
[66]
Sobre la cuestin de si esta frase se aplica tambin a la expropiacin de facto; vase seccin 17.2 supra.
[67]
Vase la sentencia de 22 de septiembre de 1994, Hentrich, donde el

Tribunal examin los tres requisitos. En la mayora de las sentencias,
sin embargo, la legitimidad de la medida expropiatoria no suele cuestionarse; de hecho, esas medidas suelen tomar la forma de legislacin.
En su sentencia de 18 de noviembre de 2004, Fotopoulou, prr. 38, el
Tribunal declar que la base legal para la demolicin de un muro era
insuficiente. Por lo tanto, se haba violado el artculo 1.
[68]

sentencia de 14 de septiembre de 2004, Tmbal, prr. 25; sentencia
de 2 de noviembre de 2004, Tregubenko, prr. 54. En su sentencia de
9 de noviembre de 2004, Svetlana Naumenko, prr. 104, el Tribunal
observ que la imposibilidad de obtener la ejecucin de la sentencia
que reconoca su condicin jurdica como trabajador de los equipos de
ayuda de Chernobyl por un periodo irrazonable de tiempo constitua
una interferencia con su derecho al goce pacfico de sus posesiones.
[72]

sentencia de 8 de julio de 1986, Lithgow and Others, prr. 122;
sentencia de 20 de noviembre de 1995, Pressos Compania Naviera
S.A. and Others, prr. 37; sentencia de 23 de noviembre de 2000, The
former King of Greece and Others, prr. 87; sentencia de 22 de junio
de 2004, Broniowski, prr. 149.
[73]
[69]
Vase Appl. 3039/67, A, B, C and D v. the United Kingdom, Yearbook

X (1967), p. 506 (516-518), donde la Comisin usa la doctrina de
margen de discrecionalidad sobre este punto tambin. Vase tambin
la sentencia del Tribunal de 9 de diciembre de 1994, Holy Monasteries, prr. 67 (dudas sobre las razones reales de una medida legislativa;
vase infra).
[74]
Ibd., prrs. 47-49.
[75]
Sentencia de 22 de septiembre de 1994, Hentrich, prr. 39.
[76]
Sentencia de 7 de agosto de 1996, Zubani, p. 1077.
[77]
Sentencia de 20 de noviembre de 1995, prr. 34. El Estado belga

haba pretendido justificar la interferencia (una ley que haba
privado retroactivamente a los solicitantes del derecho a presentar
reclamaciones civiles contra el Estado) sobre la base de la necesidad de proteger los intereses financieros del Estado, la necesidad
de restablecer la seguridad jurdica y la necesidad de ajustar la
[70]
Informe de 30 de septiembre de 1975, Handyside, prr. 163; sentencia de 21 de febrero de 1986, James, prr. 46.
[71]
Ibd.
590
La deferencia del Tribunal a la valoracin efectuada por los legisladores nacionales de qu es en inters
pblico aparece con gran claridad en la sentencia del
caso Holy Monasteries. Este caso concerna a una ley griega que transfera de forma efectiva al Estado griego la
plena propiedad de las tierras en manos de los monasterios. Las razones dadas para adoptar esa medida eran
las ventas ilegales de terrenos, las ocupaciones ilegales y
su abandono o desarrollo incontrolado. El Tribunal subray algunas dudas sobre este aspecto debido al hecho
de que la ley le daba al Estado un poder discrecional de
transferir o no la tierra para su uso agrcola y mencionaba tambin en la lista de posibles beneficiarios a entes
pblicos. Sin embargo, acept que el objetivo general de
la ley era legtimo.78
Cuando el Tribunal tuvo que juzgar la expropiacin de las propiedades del otrora rey de Grecia, sigui
el mismo enfoque. Declar primero que debido a al conocimiento directo de su sociedad y sus necesidades, las
autoridades nacionales estaban en principio mejor situadas que un juez internacional para apreciar qu es en
aras del inters pblico. En consecuencia, el Tribunal
observ que no existen pruebas que apoyen el argumento del Estado de la necesidad de proteger los bosques
y los lugares arqueolgicos. Por otro lado, no hay duda
de que era necesario para el Estado griego resolver una
cuestin que se consideraba perjudicial para su situacin
como Repblica. El hecho de que la transicin constitucional de una monarqua a una repblica ocurriera en
1975, es decir, casi 20 aos antes de la aprobacin de la
ley demandada, podra inspirar algunas dudas acerca de
las razones para adoptar esas medidas, pero no bastaba para que el objetivo general de la ley n 2215/1194 se
viera desprovisto de su legitimidad y no fuera en aras
del inters pblico.79 Estas consideraciones muestran la
ms reticente actitud del Tribunal hacia este problema.
17.4.2 LA PROPORCIONALIDAD
DE LA MEDIDA
La revisin del Tribunal es ms extensa en lo que se refiere al requisito de la proporcionalidad, aunque por lo
general a este respecto se acepta tambin un amplio margen de discrecionalidad de los legisladores nacionales.
Como ya se ha sealado en la seccin 17.2.2, el Tribunal evala la proporcionalidad de la medida recurrida
legislacin belga a la de los pases vecinos.

[78]
[79]
Sentencia de 23 de noviembre de 2000, The former King of Greece

determinando si se ha logrado una ponderacin justa

entre el inters de la comunidad y la proteccin de los
derechos fundamentales del individuo. Ello significa, en
concreto, que debe haber una relacin razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y las finalidades pretendidas por cualquier medida que prive a una
persona de sus bienes.80
Segn el Tribunal, los trminos de la indemnizacin son relevantes para valorar si la medida demandada respeta el requisito del equilibrio justo y si impone o
no una carga desproporcionada. A este respecto, el Tribunal sostiene que la expropiacin, sin el pago de una
cantidad razonablemente relacionada con el valor de la
propiedad, constituir por lo general una interferencia
desproporcionada.81 Sin embargo, la existencia de objetivos legtimos de inters pblico pueden requerir un
desembolso menor al del pleno valor de mercado.82 Una
falta total de indemnizacin puede considerarse justificada slo en circunstancias excepcionales.83 Esa falta de
indemnizacin no hace que la privacin de propiedad
sea eo ipso equivocada, siempre y cuando la interferencia en cuestin satisfaga el requisito de la legitimidad y
no sea arbitraria. Lo decisivo es si en el contexto se trata
de una expropiacin legtima que ha impuesto una carga desproporcionada y excesiva al individuo.84 Ello requiere un examen general de los distintos intereses en
conflicto, teniendo en mente que el Convenio pretende
garantizar que los derechos sean prcticos y efectivos.
Por lo tanto, es necesario mirar ms all de las apariencias e investigar la realidad de la situacin objeto de la
[80]
Vase la sentencia de 21 de febrero de 1986, James and Others, prr.

50; sentencia de 8 de julio de 1986, Lithgow and Others, prr. 120;
sentencia de 9 de diciembre de 1994, Holy Monasteries, prr. 70;
former King of Greece and Others, prr. 89.
[81]
Vase, entre otras, la sentencia de 11 de enero de 2001, Platakou,

prr. 55.
[82]
Vase la sentencia de 9 de diciembre de 1994, Holy Monasteries,

prrs. 70-71; sentencia de 25 de marzo de 1999, Papachelas, prr.
48; sentencia de 16 de noviembre de 2004, Bruncrona, prr. 68.
[83]
Sentencia de 9 de diciembre de 1994, Holy Monasteries, prr. 73;

former King of Greece and Others, prr. 89. En su sentencia de 21 de
febrero de 1986, James, prr. 54, y en su sentencia de 8 de julio de
1986, Lithgow and Others, prr. 120, el Tribunal se haba ya referido a
stos en cuanto aun principio que se aplicaba en los sistemas jurdicos
de los Estados Contratantes, aadiendo que la proteccin concedida
por el artculo 1 sera en gran media ilusoria en ausencia de cualquier
principio equivalente.
[84]
Sentencia de 23 de noviembre de 2000, The former King of Greece

and Others, supra, prr. 90. Vase tambin the sentencia de 21 de
febrero de 1986, James and Others, prr. 50; sentencia de 22 de
septiembre de 1994, Hentrich, prr. 49; sentencia de 22 de junio de
2004, Broniowski, prr. 150.
591
queja. Esa valoracin puede concernir no slo a las condiciones relevantes de la indemnizacin, sino tambin la
conducta de las partes. En ese contexto, la incertidumbre
es un factor que debe tenerse en cuenta a la hora de valorar la conducta del Estado. Las autoridades pblicas
deben actuar en el momento adecuado y tambin de una
manera apropiada y congruente.85
Estos principios se aplicaron en el caso Broniowski. El Tribunal tena que juzgar la manera en la que las
autoridades polacas haban ejecutado su obligacin de
compensar a cerca de 80.000 personas que haban perdido su propiedad como resultado de su repatriacin tras
los cambios territoriales entre Polonia y la Unin Sovitica despus de la Segunda Guerra Mundial. El Estado
polaco haba reconocido las reclamaciones, pero obstculos prcticos y legislativos haban hecho casi imposible satisfacerlas. El Tribunal reconoci que durante la
transicin poltica, econmica y social sufrida por Polonia en aos recientes fue necesario para las autoridades
resolver situaciones excepcionalmente difciles donde
deban tomarse decisiones complejas de gran alcance. El
gran nmero de personas involucradas y el valor muy
elevado de sus reclamaciones tena sin duda que tenerse en cuenta a la hora de valorar si se haba efectuado
una ponderacin justa. El Tribunal tambin acept que
en el caso que estaba revisando, que se ocupaba de un
plan legislativo con profundas repercusiones pero controvertido, con un impacto importante para el pas en su
conjunto, poda ser necesario optar por medidas que limitasen las indemnizaciones por expropiacin o la compensacin con entregas de propiedad por debajo del valor de mercado. Incluso as, debera existir una relacin
razonable con respecto al valor real de la propiedad. Una
indemnizacin anticipada al solicitante del 2% del valor
de la propiedad expropiada no bastaba para excluirle de
las medidas indemnizatorias ms generosas, que se les
iban a conceder a personas que no haban todava recibido ninguna indemnizacin en absoluto.86
Despus de que Grecia se convirtiera en repblica
en 1974 las propiedades de la Iglesia griega y de la antigua familia real fueron expropiadas. En ninguno de los
dos casos el legislador que decidi expropiar contempl
indemnizaciones. En el caso Holy Monasteries el Tribunal
estuvo en desacuerdo con la Comisin de que existan
circunstancias excepcionales que justificaban la ausencia total de indemnizacin. La relacin especial entre la
[85]
Sentencia de 22 de junio de 2004, Broniowski, prr. 151.
[86]
Ibd., prrs. 162-186. Vase en lo que respecta al antiguo GDR: sentencia de 30 de junio de 2005, Jahn and Others.
Iglesia griega y el Estado no era suficiente para justificar

las medidas adoptadas, que imponan una carga considerable a los monasterios solicitantes. Cuando recurri
a medidas de expropiacin parecidas en 1952 el Estado
previ la indemnizacin a los monasterios por un tercio del valor real del suelo. En el caso en discusin no
se haba adoptado ninguna medida indemnizatoria. El
Tribunal concluy que se haba violado el artculo 1.87 En
el caso The former King of Greece el Tribunal argument
que el Estado griego poda haber considerado de buena fe las circunstancias excepcionales que justificaban la
ausencia de indemnizacin, pero que esta valoracin no
estaba justificada objetivamente. El Tribunal seal que
al menos parte de la propiedad expropiada a los solicitantes haba sido adquirida por los anteriores titulares
de la propiedad y pagada con fondos privados. Adems,
la ltima vez que se expropiaron sus bienes en 1973 se
haban pagado indemnizaciones. Por lo tanto, los solicitantes tenan una expectativa legtima de que los legisladores griegos les indemnizaran en caso de que sus propiedades inmobiliarias fueran expropiadas.88
La sentencia en el caso Pressos Compania Naviera
S.A. confirma la actitud crtica del Tribunal hacia las interferencias legislativas con los procesos judiciales y la
importancia que le asigna a las consideraciones propias
del imperio de la ley.89 El Tribunal consider que la ley
belga recurrida se haba limitado a extinguir las reclamaciones exageradamente elevadas por daos con efecto
retroactivo retrotrayndose 30 aos y sin indemnizacin que las vctimas de los accidentes ocasionados por
los pilotos podan haber planteado contra el Estado belga o contra las empresas privadas afectadas, en algunos
casos incluso en procedimientos pendientes. Las graves
consideraciones financieras citadas por el Estado podan
justificar que la legislacin prevista derogase normas generales de la responsabilidad civil extracontractual, pero
no legislar con efectos retroactivos con el propsito y la
consecuencia de privar a los solicitantes de sus pretensiones de indemnizacin. Esa interferencia fundamental
con los derechos de los solicitantes se considera inconsistente con mantener una ponderacin justa entre los
intereses en juego.90
[87]
Sentencia de 9 de diciembre de 1994, Holy Monasteries, prrs. 7475.
[88]
Sentencia de 23 de noviembre de 2000, supra, prr. 98.
[89]
Vase tambin la sentencia de Stran Greek Refineries and Stratis

Andreadis, analizada en la subseccin 17.3.2 supra.
[90]
Sentencia de 20 de noviembre de 1995, prrs. 39-44 Vase tambin

la sentencia de 29 de julio de 2004, Scordino, prrs. 79.
592
Aunque pueden existir fines legtimos de inters

pblico que hagan que las indemnizaciones no reflejen
el valor pleno de mercado, es evidente que en circunstancias menos excepcionales la regla debe seguir siendo
el reembolso pleno de este valor. E incluso ste puede
resultar insuficiente en situaciones especficas. En el caso
Hentrich, la solicitante se quej de las medidas adoptadas por las autoridades fiscales francesas mediante las
cuales se le priv de las propiedades inmobiliarias que
haba adquirido. El derecho francs reconoca un derecho de tanteo a favor de la Hacienda Pblica cuando la
administracin fiscal consideraba que el precio de venta
era demasiado bajo. Este derecho, que era una medida
preventiva contra la evasin de impuestos, se ejerca mediante la oferta de pagar al vendedor el precio de venta ms un 10% de prima. El Tribunal declar en primer
lugar que, con el fin de valorar la proporcionalidad de
la interferencia, deba estudiarse el grado de proteccin
frente a la arbitrariedad que concedan los procedimientos en este caso. De los hechos se observaba que el derecho nacional no requera dar razones para adoptar la
decisin de ejercer el derecho de tanteo. Este les permita
a las autoridades fiscales colocarse en lugar de cualquier
comprador, incluso de uno que sin discusin actuase de
buena fe, con el nico propsito de la prevencin general
contra la evasin de impuestos. Adems este derecho de
tanteo, que no existe en otros Estados, no se ejerci de
manera sistemtica cada vez que el precio de venta era
demasiado bajo, sino slo en raras ocasiones y cuando
era difcil de prever. El Tribunal, despus de haber sealado otros medios adecuados para prevenir la evasin
de impuestos, y al considerar el riesgo de que cualquier
comprador perdiera su propiedad as como el grado final de gravedad de las consecuencias del ejercicio de un
derecho de compra preferente, consider que limitarse
a reembolsar al comprador el precio pagado, aumentado
un 10%, los costos y honorarios del contrato no pueden
compensar la prdida de una propiedad adquirida sin
ningn intento fraudulento. Teniendo en cuenta todos
estos factores, el Tribunal consider que la seora Hentrich, como vctima seleccionada para que se le aplicase
el ejercicio del derecho de compra preferente, soportaba
una carga individual excesiva que slo poda considerarse legtima si hubiera tenido la posibilidad de oponerse
de forma efectiva a la medida adoptada contra ella, cosa
que se le haba negado.91 Una caracterstica especial de
este caso era el hecho de que aunque se haba concedido
una indemnizacin a la solicitante, el Tribunal consider
[91]
que el sistema francs ofreca una proteccin insuficiente

frente a la privacin arbitraria de la propiedad.92
En el caso Lallement un granjero haba perdido el
60% de sus tierras que usaba para la produccin de leche.
El terreno se necesitaba para la construccin de una carretera. El granjero recibi una indemnizacin plena por
la expropiacin del terreno. Sin embargo, argumentaba
que tena que ser indemnizado tambin por la prdida
de sus recursos productivos, debido a la inseparable conexin entre la posesin de la parcela de terreno completa y la posibilidad de continuar con sus actividades de
produccin de leche. El Tribunal argument que una indemnizacin que no cubriera tambin la prdida de sus
posibilidades de continuar sus actividades productoras
de leche impona una carga excesiva al granjero y, por lo
tanto, constitua una violacin del artculo 1.93
En el mismo sentido, el Tribunal determin que
se haba impuesto una carga excesiva a una persona que
haba sido expropiada puesto que las autoridades pospusieron las medidas de uso del suelo para las cuales se
haba celebrado la expropiacin durante un tiempo muy
largo. Segn el Tribunal, el solicitante tena que ser indemnizado adicionalmente por el aumento de valor que
haba experimentado su propiedad mientras se deca su
caso, puesto que desde el momento de la expropiacin
haban transcurrido 19 aos.94
17.4.3 PREVISTA POR LA LEY Y POR LOS

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
INTERNACIONAL
Las expropiaciones son permisibles slo si se han observado las condiciones previstas por la ley y por los principios generales del derecho internacional. En lo que se
refiere al cumplimiento de las condiciones legales nacionales, aqu de nuevo el Tribunal no examina si el derecho
nacional se ha aplicado correctamente. Con respecto a
esta cuestin toma la posicin de que debe remitirse a
la sentencia de los tribunales nacionales en el caso correspondiente y que no debe actuar como una cuarta
instancia. No obstante, el Tribunal tambin ha recordado, en el contexto del artculo 1, que el concepto de
ley en el sentido del Convenio requiere la existencia
[92]
A este respecto, debera observarse que el Tribunal lleg tambin

a una conclusin negativa en lo que se refiere a la legitimidad de
la interferencia. Vase tambin la sentencia de 7 de agosto de 1996,
Zubani, prr. 49, donde el Tribunal determin la existencia de una
violacin debido a la forma en la que las autoridades nacionales haban
manejado la situacin de los solicitantes, a pesar del hecho de que se
les haba otorgado una indemnizacin considerable.
[93]
[94]
Sentencia de 2 de julio de 2002, Motais de Narbonne, prrs. 16-23.
593
y el cumplimiento de normas legales nacionales accesibles por medios apropiados y suficientemente precisas.95
Adems, debe existir proteccin frente a la arbitrariedad
mediante la existencia de garantas procesales.96
Con respecto a la referencia a los principios legales internacionales, estamos inclinados a pensar ante
todo en la obligacin de pagar por los perjuicios causados, puesto que sta obligacin existe conforme al derecho internacional o en cualquier caso exista segn la
posicin prevalente en el momento de la redaccin del
Protocolo n 1. De hecho, la Comisin consider ese
principio general del derecho internacional. Sin embargo, con referencia a la gnesis del artculo 1 lleg a la
conclusin de que este principio se relaciona slo con la
nacionalizacin de la propiedad extranjera y no puede
invocarse contra el Estado nacional de un propietario
que posee la nacionalidad de ese Estado. Ello ha llevado
a la Comisin a concluir que en el caso de expropiaciones de propiedades pertenecientes a sbditos del propio
Estado, cuando estn motivadas por el inters pblico, el
Estado no tiene obligacin de pagar los daos causados
si ello no se prev en su derecho nacional.97
Segn esta interpretacin, el artculo 1 del Protocolo n 1 permite una diferencia de trato entre los nacionales de un propio Estado y los extranjeros, aunque ello
sea contrario al propsito del Convenio de garantizar a
toda persona el mismo disfrute de los derechos y libertades all reconocidos, como se establece en los artculos
nmero 1 y 14, y en el Protocolo n 12. Esa conclusin
final de la Comisin es an ms curiosa puesto que la
derogacin de ese principio sera implcita e incluso ira
en detrimento de los ciudadanos de un Estado parte del
Convenio, mientras que otras derogaciones que se establecen de forma expresa, como en el artculo 16 del Convenio y el artculo 3 del Protocolo n 4, van en detrimento
de los extranjeros. Sin embargo, en el caso del artculo
1 del Protocolo n 1 no se establece una diferencia fundamental entre nacionales y extranjeros, sino slo una
diferencia que existe en la medida en que los principios
generales del derecho internacional, que ordenen un tratamiento especfico con respecto a la propiedad extranjera, sean diferentes de aquellos que se aplican segn el
[95]
Vase la sentencia de 8 de julio de 1986, Lithgow and Others, prr.

110; sentencia de 22 de septiembre de 1994, Hentrich, prr. 42.
[96]
Sentencia de 22 de septiembre de 1994, Hentrich, prr. 42 Aqu,

el Tribunal critica la naturaleza discrecional del ejercicio del derecho
de retracto del Estado y la falta de equidad del procedimiento (los
procedimientos de carcter no adversarial con respecto al principio de
igualdad de medios).
[97]
Vase, por ejemplo, Appl. 511/59, Gudmundsson, Yearbook III (1960),

p. 394 (422-424).
derecho del Estado correspondiente con respecto al tratamiento de la propiedad de sus propios nacionales. Si
hoy en da todava existen algunas diferencias sobre este
punto, los cambios dentro del derecho internacional han
tendido a minimizarlos.98 Debera aadirse tambin que
los cambios en la jurisprudencia del Tribunal, en lo que
se refiere a la indemnizacin por la privacin de la propiedad a los nacionales de un pas, tienden a relativizar
estas diferencias.99
En el caso James y en el caso Lithgow, el Tribunal
tambin argument que la referencia a los principios generales del derecho internacional en el artculo 1 significaba que esos principios quedaban incorporados dentro
del artculo, pero slo con respecto a aquellos sujetos a
los cuales se les aplica normalmente, es decir, en relacin
con los no nacionales que se ven afectados por los actos
de un Estado. Para esta interpretacin el Tribunal se refiri al artculo 31 del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados: las palabras de un tratado debern
interpretarse en su sentido ordinario.100 Sobre esa base,
rechaz el argumento gramatical de los solicitantes, basado en el artculo 1, de que todos los elementos de ese
artculo se aplicaban a cualquier clase de persona. El Tribunal rechaz tambin el argumento de los solicitantes
de que si la interpretacin del artculo en cuestin slo se
aplicaba a los no nacionales la referencia en el artculo 1 a
los principios generales sera redundante, puesto que los
no nacionales ya gozaban de esa proteccin. En opinin
del Tribunal, poda pensarse que la inclusin de esa referencia serva a dos propsitos: En primer lugar, permite
a los no nacionales recurrir directamente a la maquinaria
del Convenio para hacer cumplir sus derechos sobre la
[98]
Vase la Carta de Derechos y Deberes Econmicos de los Estados,

adoptada por la Res. 3281 (XXIX) de la Asamblea General de las
ONU el 12 de diciembre de 1974, International Legal Materials
(1975), p. 251
[99]
Vase las observaciones efectuadas antes sobre la actitud crtica del

Tribunal donde haba una ausencia total de indemnizacin. Una manera adicional de minimizar las diferencias en cuanto a la proteccin
entre nacionales y extranjeros surge del informe de la Comisin en el
caso Gasus Dosier und Frdertechnik Case, informe de 21 de octubre
de 1993, prrs. 57-64. Este era un caso (raro) de interferencia con los
derechos de propiedad de un extranjero (una empresa extranjera). La
Comisin consider que el embargo de la mquina de la empresa del
solicitante, en posesin de una empresa holandesa que quebr, por
las autoridades fiscales holandesas con el fin de garantizar el pago de
impuestos debidos por la empresa en quiebra, constitua una privacin
de la propiedad. No obstante, la Comisin dijo que esta forma particular de privacin de la propiedad no poda compararse a las medidas
de confiscacin, nacionalizacin o expropiacin con respecto a las
cuales el derecho internacional proporciona proteccin especial a los
ciudadanos y empresas extranjeras. El Tribunal no se pronunci sobre
este aspecto del caso, ya que lo examin conforme al segundo prrafo
del art. 1.
[100]

julio de 1986, prr. 114.
594
base de los principios relevantes del derecho internacional, mientras que en otro caso tendran que recurrir a los
canales diplomticos o a cualquier otro medio disponible
para la solucin de disputas. En segundo lugar, la referencia asegura que la posicin jurdica de los no nacionales est garantizada, al excluir cualquier argumento que
afirmase que la entrada en vigor del Protocolo n 1 produjo una disminucin de sus derechos.101 El Tribunal indic tambin que la diferencia de trato no constitua discriminacin, puesto que esas diferencias de trato tenan
una justificacin objetiva y razonable: En particular
en lo que se refiere a la expropiacin efectuada en el contexto de una reforma social, pueden existir buenas razones para establecer una distincin entre nacionales y no
nacionales en lo que se refiere a las indemnizaciones.102
En opinin del Tribunal, los no nacionales son ms vulnerables a la legislacin nacional porque, a diferencia de
los nacionales, no suelen tomar parte en las elecciones.
En segundo lugar, aunque la expropiacin debe siempre
efectuarse por motivos de inters pblico, pueden aplicarse diferentes consideraciones a los nacionales y a los
no nacionales, y puede haber tambin razones legtimas
para exigir a los nacionales que soporten una carga mayor en aras del inters pblico que los no nacionales. Por
ltimo, el Tribunal seal el hecho de que tambin los
trabajos preparatorios de la Resolucin (52)1 de 19 de
marzo de 1952, donde se aprobaba el texto del Protocolo, revelaban que no se pretenda que la referencia a los
principios generales del derecho internacional se extendiese a los nacionales de un Estado.103 En dos casos estudiados, el Tribunal determin que no se haba producido
ninguna violacin del artculo 1 puesto que el Reino Unido, en ejercicio de su margen de discrecionalidad, tena
derecho a adoptar las medidas indemnizatorias que se le
haban aplicado a los solicitantes y el Tribunal consider
que esas medidas y su ejecucin no eran irrazonables.
17.5 LAS RESTRICCIONES

SEGN EL PRRAFO SEGUNDO
17.5.1 EL CONTROL DEL USO
POR LA SOCIEDAD
El segundo prrafo del artculo 1 concede a las autoridades nacionales un poder casi ilimitado para imponer
restricciones al uso de la propiedad de acuerdo con el inters general. No se refiere a la privacin de la propiedad
en s sino ms bien a las restricciones a su uso. En este

contexto, cabe destacar que con respecto a las restricciones se dispone que stas deben ser necesarias, mientras
que con respecto a la expropiacin misma no tiene por
qu serlo.104
Sin embargo, la valoracin de que es necesario
conforme al inters general se deja expresamente al Estado, puesto que el artculo habla de adoptar las medidas
que considere necesarias. Si se toma literalmente, esta
frase parece indicar que la legislacin nacional relevante
y su aplicacin pueden revisarse por el Tribunal slo en
lo relativo a su conformidad con la prohibicin de la discriminacin del artculo 14, la prohibicin de la desviacin de poder establecida en el artculo 18 y posiblemente el artculo 17.105 Esa fue de hecho la posicin adoptada
por el Tribunal en el caso Handyside: Este prrafo determina que los Estados contratantes son los nicos jueces
de la necesidad de una interferencia. En consecuencia,
el Tribunal debe limitarse a supervisar la legitimidad y
los fines de la restriccin en cuestin.106
Sin embargo, se ha desarrollado una supervisin
ms amplia de manera gradual en la jurisprudencia. En
su informe en el caso Sporrong and Lnnroth, la Comisin
concluy a partir del lenguaje ligeramente modificado
usado por el Tribunal en la sentencia del caso March107
que ste reconoce que los Estados son los nicos jueces
slo con respecto a la ley en la cual se basan las restricciones, pero no con respecto a la necesidad de las medidas
en s. En lo que se refiere a esas medidas, en opinin de
la Comisin la posibilidad de revisin por los rganos de
Estrasburgo va ms all e incluye, por ejemplo, la proporcionalidad entre esas medidas y las finalidades de la
ley en la cual se basan.108
En su sentencia en el caso AGOSI el Tribunal
adopt un enfoque similar, pero sentencias posteriores
muestran que ste aplica un test de la ponderacin justa
para valorar la proporcionalidad de la interferencia tanto en lo que se refiere a las medidas de cumplimiento
[104]
La alegacin por un solicitante de que en su caso la privacin de

la propiedad no poda considerarse que fuera necesaria no se
examin, por lo tanto, por la Comisin: Appl. 3039/67, A, B, C and
D v. the United Kingdom, Yearbook X (1967), p. 506 (516).
[105]
En la Appl. 4984/71, X v. Federal Republic of Germany, Coll. 43

(1973), p. 28 (35-36), la Comisin parece no obstante haber revisado
el grado en el cul se le prohiba a un prisionero gastar su dinero,
aunque lo hiciese de una forma muy marginal, utilizando como criterio
la necesidad en inters pblico.
[101]
[106]
[102]
Ibd.
[107]
[103]
[108]
Informe de 8 de octubre de 1980, prr. 103.
595
como a la legislacin que est detrs de ellas.109 Como

argument el Tribunal en el caso Allan Jacobsson: Segn
el prrafo segundo del artculo 1 del Protocolo n 1, los
Estados contratantes tienen el derecho, entre otros, de
controlar el uso de la propiedad de conformidad con el
inters general, haciendo cumplir aquellas leyes que consideren necesarias para esos fines. Sin embargo, en tanto
esta disposicin debe interpretarse a la luz del principio
general enunciado en la primera oracin del prrafo
primero, debe existir una relacin razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y los fines que
se intentan alcanzar. En consecuencia, para efectuar la
ponderacin justa que se requiere entre el inters general
de la comunidad y la exigencia de proteger los derechos
fundamentales del individuo las autoridades gozan de
un amplio margen de discrecionalidad.110
Teniendo en cuenta la flexibilidad del criterio de
la relacin razonable de proporcionalidad y el amplio
margen de discrecionalidad, no ser fcil que el Tribunal
concluya que no se ha efectuado una ponderacin justa,
ni siquiera cuando tiene dudas acerca de ello.111 En trminos generales puede decirse que no existir un equilibrio justo cuando el solicitante tenga que soportar una
carga individual excesiva.112 La invocacin de esa carga
[109]
Sentencia de 24 de octubre de 1986, prr. 52 (distincin entre el

alcance de la prohibicin como tal y la ejecucin de esta prohibicin).
[110]

sentencia de 18 de febrero de 1991, Fredin, prr. 51; sentencia de 18
de enero de 2001, Jane Smith, prrs. 121-125; sentencia de 26 de
octubre de 2004, Rajnai, prr. 21-24, en la cual el Tribunal aprob restricciones a la apicultura por razones de salud pblica en la propiedad
del solicitante. Este test de la ponderacin justa se aplica tambin a
las medidas legislativas: Este test del equilibrio justo se aplica tambin
a las medidas legislativas: vase la sentencia de 19 de diciembre de
1989, Mellacher and Others, prr. 48; sentencia de 28 de septiembre
de 1994, Spadea and Scalabrino, prr. 40; sentencia de 2 de diciembre
de 2004, Yarolslavtsev, prrs. 32-35, en la cual el Tribunal aprob la
regla que impeda el registro de vehculos en relacin con los cuales no
poda probarse la legitimidad de su adquisicin.
[111]
Sentencia de 25 de octubre de 1989, Allan Jacobsson, prr. 63. En

la sentencia de 16 de abril de 2002, S.A. Dangeville, prrs. 59-61, se
estim que no exista una ponderacin justa debido a la ausencia de
un recurso judicial suficiente que permitiese reclamar el pago de una
deuda por el Estado. El Tribunal no respondi a la pregunta de si esta
ausencia constitua una privacin o un control del uso de la propiedad.
En la sentencia de 29 de abril de 1999, Chassagnou and Others,
prrs. 80-85, se declar que la obligacin legal para los propietarios
de tierras que se oponan a la caza de transferir sus derechos de caza
propietarios que, por definicin, no deseaban obtener ninguna ventaja
o beneficio econmico de un derecho de caza que rechazaban porque
era totalmente incompatible con sus creencia alteraba esa ponderacin justa.
[112]
Sentencia de 23 de febrero de 1995, Gasus Dosier- und Frdertechnik, prr. 67. En sus ltimas sentencias, el Tribunal determin
la existencia de una carga desproporcionada y excesiva; vase la
sentencia de 5 de enero de 2000, Beyeler, prr. 121. En ese caso
exista una carga de ese tipo, porque las autoridades haban obtenido
un enriquecimiento injusto con respecto al precio de un cuadro de Van
tiene buenas probabilidades de xito, en especial cuando

el solicitante puede mostrar que el control del uso de su
propiedad sufri de irregularidades procesales, como el
incumplimiento de reclamaciones legalmente reconocidas en el contexto de la expropiacin,113 una enmienda
legislativa que le impidi que se le reconociese el pago
de los honorarios legales en procedimientos pendientes
a pesar de tener expectativas legtimas basndose en la
legislacin previa,114 el retraso irrazonable en la entrega de las devoluciones de impuestos,115 la duracin excesiva de un procedimiento judicial cuya finalidad era
determinar cules eran los derechos de propiedad,116 la
imposibilidad durante seis aos de conseguir la ayuda
de la polica para desalojar a unos arrendatarios,117 la
legislacin de ordenacin urbana contradictoria,118 la no
implementacin de sentencias de los jueces nacionales o
la inaplicacin del derecho nacional (en cualquier otra
forma).119
En lo que se refiere a la finalidad de inters general que debe cumplir la interferencia, el Tribunal, al
aceptar el amplio margen de discrecionalidad de los Estados, ha declarado que respetar el criterio de los legisladores en lo que se refiere al inters general a menos
que ese criterio carezca manifiestamente de fundamentos razonables.120 Por consiguiente, existen una amplia
variedad de fines que se han considerado de inters general, como son todos los fines de polticas pblicas sociales y econmicas en el campo de la vivienda, la planificacin urbana y el consumo de alcohol, pero tambin la
proteccin del medio ambiente, la necesidad de combatir
el trfico internacional de drogas, la necesidad de preservar pruebas de la comisin de un delito y prevenir la
agravacin de crmenes, la necesidad de evitar la caza no
regulada y estimular el manejo racional de las reservas
de caza, y el control por el Estado del mercado de obras
Gogh, ya que haba esperado a ejercer su derecho de retracto durante
varios aos y pretendan pagar slo el precio antiguo del cuadro.
[113]
Sentencia de 11 de enero de 2000, Almeida Garrett, Mascaranhas

Falcao and Others, prr. 49-55; sentencia de 30 de enero de 2003,
Ahmet Acar, prrs. 25-29; sentencia de 29 de julio de 2004, Mora do
Vale and Others, prrs. 38-45.
[114]
Sentencia de 19 de octubre de 2000, Ambruosi, prrs. 29-34.
[115]
Sentencia de 3 de julio de 2003, Buffalo Srl, prr. 39.
[116]
Sentencia de 17 de enero de 2002, Tsirikakis, prrs. 60-61.
[117]
Sentencia de 28 de julio de 1999, Immobiliare Saffi, prrs. 59; sentencia de 11 de enero de 2001, Lunari, prr. 31-34.
[118]
Sentencia de 27 de marzo de 2003, Satka and Others, prrs. 48-49.
[119]
Sentencia de 22 de febrero de 1994, Raimondo, prr. 36; sentencia

de 18 de julio de 1994, Venditelli, prr. 40; sentencia de 29 de septiembre de 1994, Scollo, prr. 40.
[120]
Sentencia de 19 de diciembre de 1989, Mellacher and Others, prr.

44; sentencias de 28 de septiembre de 1995, Spadea and Scalabrino y
Scollo, prr. 29 y prr. 28 respectivamente.
596
de arte con el fin de proteger la herencia cultural y artstica del pas.121 Para lograr ejecutar las polticas sociales
modernas, los Estados tienen derecho incluso a adoptar
medidas que afecten a los contratos existentes: El Tribunal observa que, en la legislacin social dirigida a los
desfavorecidos y en particular en el rea del control de
los alquileres, debe permanecer abierto a que los legisladores adopten medidas que afecten la ejecucin futura
de contratos concluidos en el pasado con el fin de conseguir la finalidad de las polticas adoptadas.122
Hay varios factores que intervienen en el test de
proporcionalidad. El Tribunal se ha referido en ocasiones, por ejemplo, a la circunstancia de haber estado disponibles para el solicitante recursos judiciales.123 En el
mismo sentido, ha indicado otras circunstancias, como
el hecho de que la ocupacin del solicitante fuese una
empresa comercial que por su propia naturaleza implicaba un elemento de riesgo, la circunstancia de que el
solicitante pudiera haber reducido ese riesgo, el hecho
de que el solicitante debera haber sido consciente de la
posibilidad de restricciones al uso de la propiedad o el
hecho de que la duracin de un procedimiento de insolvencia se debiese a la falta de fondos y que el Estado no
tuviese ninguna influencia sobre esa circunstancia.124 En
el caso OGIS-Institut Stanlislas, OGEC St. Pie X en Blanche
de Castille, el inters pblico en que todas las escuelas
recibieran un igual trato prevaleci por encima de la confianza de algunas de esas escuelas en que se les devolveran los pagos realizados en exceso.125
[121]
Vase, respectivamente, la sentencia de 19 de diciembre de 1989,

Mellacher and Other, prr. 47 (vivienda); sentencia de 25 de octubre
de 1989, Allan Jacobsson, prr. 57 (planificacin urbana); sentencia
de 7 de julio de 1989, Tre Traktrer, prr. 56 (consumo de alcohol);
sentencia de 1 de febrero de 1991, Fredin, prr. 50 (proteccin de
la naturaleza); sentencia de 29 de noviembre de 1991, Pin Valley
and Others, prr. 57 (proteccin del medio ambiente); sentencia de
5 de mayo de 1995, Air Canada, prr. 39 (la lucha contra el trfico
internacional de drogas); sentencia de 18 de julio de 1994, Venditelli,
prr. 38 (la conservacin del material probatorio de los delitos y la prevencin del agravamiento de los delitos); sentencia de 29 de abril de
1999, Chassagnou and Others, prr. 79 (evitar la caza incontrolada);
sentencia de 5 de enero de 2000, Beyeler, prrs. 112-113 (control del
mercado de obras de arte).
Aunque el segundo prrafo del artculo 1 no requiere explcitamente que el control del uso de la propiedad se efecte de acuerdo con la ley (como si lo hace la
segunda frase del primer prrafo), el Tribunal ha adoptado la posicin de que puede revisar la legalidad de
las medidas que interfieren con el uso de la propiedad.
En consecuencia, incluso si la revisin de la compatibilidad de la medida con el derecho nacional que hace el
Tribunal es limitada como tal, los requisitos usuales de
previsibilidad y accesibilidad de la ley, al igual que el de
la proteccin legal contra la interferencia por parte de las
autoridades pblicas, se aplican tambin en el contexto
del segundo prrafo.126
17.5.2 GARANTIZAR EL PAGO DE

IMPUESTOS O DE OTRAS CONTRIBUCIONES
O SANCIONES
Tambin se permite un amplio margen de discrecionalidad en el caso del segundo elemento de segundo prrafo: garantizar el pago de impuestos y de otras contribuciones y sanciones fiscales. En su antigua jurisprudencia,
la Comisin pareca interpretar este elemento de manera
tal que no pona ningn lmite concreto a las medidas
nacionales en esa rea.127 Con este enfoque, la facultad de
las autoridades nacionales para recaudar impuestos, imponer sanciones (respetando debidamente el artculo 7),
hacer que las contribuciones a la seguridad social fuesen
obligatorias y para imponer otras cargas128 se consider
conforme al artculo 1 en la medida en que el poder tuviera bases legales, no se ejerciese de manera discriminatoria y no se usase para un propsito distinto a aqul
para el que se confiri.129
[126]
Sentencia de 7 de julio de 1989, Tre Traktorer, prr. 58; sentencia

de 18 de febrero de 1991, Fredin, prr. 50; sentencia de 5 de mayo
de 1995, Air Canada, prr. 46. En su sentencia de 22 de febrero de
1994, Raimondo, prr. 36, el Tribunal determin una violacin bajo
este epgrafe (retraso inexplicable en la ejecucin de una sentencia de
un tribunal nacional). Vase tambin la sentencia de 24 de marzo de
2005, Frizen, prr. 36, en la cual estaba ausente cualquier base legal
para adoptar esa decisin. El Tribunal ha tratado la falta de cumplimiento con el derecho nacional como un aspecto relevante conforme al
test de proporcionalidad (vase supra).
[122]
Sentencia de 19 de diciembre de 1989, Mellacher and Others, prr.

51.
[127]
[123]
Sentencia de 23 de febrero de 1995, Gasus Dosier- und Frdertechnik GmbH, prr. 73; sentencia de 5 de mayo de 1995, Air Canada,
prr. 46.
En su informe en el caso Greek, por lo tanto, la Comisin estableci

con respecto a esta ltima norma que no prescribe ninguna limitacin,
ni en forma ni en tamao; Yearbook XII (1969), p. 185.
[128]
Por ejemplo, una tasa para la construccin de una carretera: Appl.

7489/76, X v. Federal Republic of Germany, D&R 9 (1978), p. 114.
Vase tambin Appl. 7669/76, Company X v. the Netherlands, D&R
15 (1979), p. 133 (134): contribucin a una organizacin profesional,
obligatoria en virtud de un acuerdo colectivo declarado vinculante con
carcter general por el gobierno.
[129]
En su sentencia de 23 de octubre de 1990, Darby, prr. 34, el Tribunal reconoci la validez de una queja sobre discriminacin en relacin a
la legislacin de impuestos
[124]
[125]
Vase, respectivamente, la sentencia de 29 de noviembre de 1991,

Pine Valley and Others, prr. 59; sentencia de 23 de febrero de 1995,
Gams, prr. 73; sentencia de 18 de febrero de 1991, Fredin, prr. 51;
sentencia de 20 de diciembre de 2001, F.L. v. Italy, prrs. 29-34; en
este ltimo caso el Tribunal concluy que haba habido una violacin
del artculo 13.
597
Sin embargo, la Comisin se movi gradualmente hacia una interpretacin que permita una proteccin
ms amplia. Acept que un sistema impositivo no estaba
por fuera en su poder de revisin conforme al segundo
prrafo del artculo 1, en especial en lo relativo a los requisitos de la ponderacin justa y la relacin razonable de proporcionalidad. En el rea de los impuestos y
de otras contribuciones, la Comisin adopt la posicin
de que la responsabilidad financiera que surge de la recaudacin de impuestos o de las contribuciones fiscales
puede afectar de manera negativa a las garantas reconocidas en esta norma si impone una carga excesiva a
la persona o a la entidad correspondiente o interfiere de
manera fundamental con su posicin financiera.130
Sin embargo, los Estados Parte tienen un amplio
margen de discrecionalidad para decidir sobre la clase
de impuestos o contribuciones fiscales que desean recaudar despus de valorar las consideraciones sociales y
poltico-econmicas pertinentes. Por lo tanto, en un caso
en el que la Comisin reconoci que un sistema concreto
de deduccin de crditos fiscales creaba una carga importante para los contribuyentes, consider no obstante
que los solicitantes no haban probado que esa carga
desmejorara gravemente su situacin financiera.131
Se acepta tambin un amplio margen de discrecionalidad en relacin con las medidas adoptadas por las
autoridades fiscales para obligar a cumplir con las obligaciones fiscales. En el caso Gasus Dosier- und Frdertechnik GmbH, el Tribunal declar lo siguiente con respecto
a la legislacin holandesa que permita a las autoridades
recuperar deudas fiscales contra activos en manos de terceras partes: Al aprobar esas leyes, se le debe conceder
a los legisladores un amplio margen de discrecionalidad, en especial con respecto a la cuestin de si las autoridades fiscales deberan gozar de una mejor posicin
para exigir las deudas por impuestos de la que tienen
los acreedores ordinarios para exigir las deudas comerciales y, de ser as, en qu medida. El Tribunal respetar
[130]
[131]
Appl. 13013/87, Wasa Liv Omsesidigt, D&R 58 (1988), p. 163 (188);

Appl. 15117/98, Travers and 27 Others, D&R 80 (1995), p. 5 (11).
Appl. 15117/89, Travers and 27 Others, D&R 80 (1995), p. 5 (12).
Se puede presumir que este amplio margen de discrecionalidad se
aplicar a fortiori en relacin el nivel de la carga impositiva. Vase, sin
embargo, la sentencia del Tribunal de 23 de febrero de 1995, Gasus
Dosier- und Frdertechnik, prr. 60, que dej abierta la cuestin de si el
derecho del Estado a aprobar (...) leyes (...) para garantizar el pago de
impuestos se limita a normas fiscales de carcter procesal o si cubre
tambin leyes sustantivas (leyes que definen las circunstancias en las
cuales se debe un impuesto y las cantidades que deben pagarse). Esa
declaracin bastante misteriosa poda suponerse que significaba que
el Tribunal se reserv para el futuro decidir sobre la cuestin de si es
competente para revisar el nivel de presin fiscal conforme al artculo
1.
los criterios de los legisladores a menos que carezcan de

fundamento razonable.132 No obstante, el Tribunal continu y examin el caso sobre la base de los requisitos
de la ponderacin justa y de la relacin razonable de
proporcionalidad. La empresa solicitante en este caso
se haba quejado de que las autoridades holandesas, al
embargar y vender bienes suyos que estaban en poder de
un tercero en situacin de insolvencia, le haban privado
de su propiedad con el fin de asegurarse el pago de una
deuda por impuestos cuyo responsable era un tercero y
por cuya deuda no era de ninguna manera responsable.
El Tribunal declar que un sistema de recaudo de deudas como se no era infrecuente y no era incompatible
en s con los requisitos del artculo 1. El Tribunal seal,
entre otras cosas, el hecho de que la empresa demandante se dedicaba a una empresa comercial que entraaba
riesgos de manera natural (en este caso: la insolvencia de
un deudor) que podra haber buscado reducir o eliminar
de varias formas. El Tribunal consider tambin que las
autoridades fiscales tenan menos posibilidades que los
acreedores comerciales de protegerse contra la insolvencia de los deudores y que el solicitante haba tenido a su
disposicin un recurso legal contra el embargo, por lo
cual concluy que el requisito de la proporcionalidad se
haba respetado en este caso.133
Tambin fuera del rea de los impuestos se han
examinado medidas de cumplimiento forzoso como la
extincin de dominio o incluso medidas preventivas
como el embargo con el propsito de evaluar su compatibilidad con el segundo prrafo del artculo 1.134 El caso
AGOSI se refera a una extincin de dominio, por orden
de un tribunal, de monedas de oro de contrabando que
pertenecan a un tercero y a la posterior negativa de las
autoridades aduaneras de devolver los bienes. La Comisin observ que AGOSI se quejaba no del secuestro de
las monedas, sino de la posterior extincin de dominio
y de la negativa a devolverlas. No le corresponda a la
Comisin decidir sobre la inocencia o la complicidad de
AGOSI en el contrabando, sino examinar si la decisin de
[132]
[133]
Ibd., prrs. 67-74.
[134]
En lo que se refiere a las medidas preventivas, vase la sentencia

de 22 de febrero de 1994, Raimondo, prrs. 26-33 (embargo y
confiscacin no deben ser desproporcionados, teniendo en cuenta la
importancia de la lucha contra la mafia); se determin la existencia
de una violacin debido a que la confiscacin continu an despus
de que los tribunales nacionales ordenaran devolver las propiedades.
Vase tambin la sentencia de 18 de julio de 1994, Venditelli, prrs.
35-40 (secuestro de un apartamento para preservar las pruebas de
la existencia de un delito y evitar que el delito se agravase que se extendi por un tiempo que fue mucho ms all de la sentencia que puso
fin a los procedimientos y que impona una carga desproporcionada al
solicitante).
598
no devolver las monedas al solicitante y el procedimiento que haba llevado a esa decisin satisfacan el requisito procesal inherente al artculo 1. La Comisin record
en primer lugar su jurisprudencia donde se afirma que
el secuestro de bienes constituye una forma de control
del uso de la propiedad y no una privacin de la misma. En este caso, puesto que el contrabando de monedas se realizaba para evitar la aplicacin de la legislacin
de aduanas, el secuestro encontraba su justificacin en
la garanta que las autoridades buscaban obtener para
el pago de los aranceles aduaneros y sanciones correspondientes. El secuestro de los bienes presupone que el
contrabandista es dueo de la propiedad. Si no lo es y si
el propietario legtimo no es consciente del contrabando
y sufre una prdida, puede que est ausente la justificacin especfica para el secuestro y puede equivaler a
una confiscacin sin que haya una justificacin especfica
frente al propietario. En opinin de la Comisin, la regla
de la proporcionalidad exige que el propietario inocente
tenga una oportunidad de afirmar su derecho de propiedad y mostrar que es un propietario inocente, ya que ese
es un elemento necesario en la ponderacin de los poderes de secuestro del Estado. La Comisin concluy que
este requisito de proporcionalidad no se cumpla por la
legislacin y por los procedimientos correspondientes.135
A diferencia de la Comisin, el Tribunal concluy que no
se haba establecido que el sistema britnico no pudiera
garantizar que se tuviera en cuenta razonablemente el
comportamiento de la empresa demandante o que no tuviera una oportunidad razonable de exponer su caso.136
17.6 DEROGACIN
Puesto que el artculo 5 del Protocolo n 1 prev, por un
lado, que todas las normas del Convenio se aplicarn
en consecuencia, mientras que, por otro lado, no se hace
ninguna mencin separada al artculo 15(2), se deriva de
ello que ninguno de los derechos mencionados en el Protocolo n 1 es inderogable.
[135]
Informe de 11 de octubre de 1984, A.108, prrs. 80-92.
[136]
18.
EL DERECHO
A LA EDUCACIN

A nadie se le puede negar el derecho a la instruccin. El Estado, en el ejercicio de las funciones que asuma en el campo
de la educacin y de la enseanza, respetar el derecho de
los padres a asegurar esta educacin y esta enseanza conforme a sus convicciones religiosas y filosficas.
18.2 EL DERECHO A LA EDUCACIN

18.2.1 GENERAL
El artculo 2 del Protocolo n 1 (de aqu en adelante artculo 2) comprende dos
derechos diferentes aunque interconectados. Mientras que su primera frase
garantiza el derecho a la educacin, la segunda frase obliga al Estado a respetar el derecho de los padres a asegurar que la educacin que reciben sus hijos
es conforme a sus convicciones fundamentales. El derecho a la educacin es
un derecho preferente:1 el artculo constituye un todo que est gobernado
por su primera frase (...). El derecho establecido en la segunda frase es un
elemento complementario a este derecho fundamental a la educacin.2
El derecho a la educacin reconocido en la primera frase puede invocarse por los nios3 o por sus padres en representacin de ellos.4 El derecho
contemplado en la segunda frase slo puede invocarse por los padres.5 Segn
[1]
Informe de 21 de marzo de 1975, Kjeldsen, Busk Madsen and Pedersen, B.21 (1979), prr. 149.
[2]
Sentencia de 7 de diciembre de 1976, Kjeldsen, Busk Madsen and Pedersen, prr. 52; sentencia de
25 de febrero de 1982, Campbell and Cosans, prr. 40.
[3]
Por ejemplo, informe de 23 de enero de 1987, Townend; informe de 16 de julio de 1987, Durairaj
and Baker; informe de 16 de julio de 1987, Brant and Others.
[4]
Por ejemplo, la sentencia de 25 de febrero de 1982, Campbell and Cosans, prr. 39.
[5]
Sentencia de 22 de junio de 1989, Eriksson, prr. 93.
602
la Comisin, una asociacin o una fundacin no pueden

reclamar ser vctimas de violaciones del artculo 2. Slo
los miembros de la asociacin o fundacin, en tanto que
individuos, pueden reclamar ser vctimas de una violacin de este derecho, que por su naturaleza no es susceptible de ejercerse por una asociacin o fundacin.6
La formulacin negativa de la primera frase parece subrayar que lo que se establece es que existe una
derecho a escoger libremente la educacin que se quiere
recibir y no tanto un derecho social y cultural a recibir una
educacin que implique una obligacin positiva por parte del Estado. De hecho, en los casos Belgian Linguistic el
Tribunal declar que el artculo 2 no requiere que los Estados contratantes aseguren y paguen ellos mismos, mediante subsidios, una educacin de una clase concreta,
sino que simplemente implica que aquellos que estn en
la jurisdiccin de uno de los Estados contratantes poseen
el derecho a tener acceso a los medios de instruccin
existentes en un momento determinado del tiempo.7 Por
lo tanto, su objetivo primordial es garantizar un derecho
de igual acceso a las instituciones educativas existentes.
Adems, segn el Tribunal, el artculo 2 obliga a
que el Estado le d reconocimiento oficial, de una forma
u otra, a aquellos que hayan completado un determinado tipo de estudios con resultados positivos, puesto que
sino el ejercicio de este derecho no tendra efectividad
plena.8 Hasta el momento, sigue abierta la respuesta a
la pregunta de si debe aplicarse tambin a la educacin
obtenida en el extranjero. En cualquier caso, puede exigrsele a la persona interesada que realice un examen en
el pas en el cual est solicitando el reconocimiento de los
estudios realizados en el extranjero.9
Como el Tribunal observ en su sentencia en los
casos Belgian Linguistic, el derecho a la educacin recogido en el artculo 2 comprende el derecho a poder disponer de los medios de instruccin existentes en un
momento determinado. Ello implica que el alcance del
derecho a la educacin puede variar de un pas a otro y
puede estar sujeto a la evolucin dentro de un pas concreto. Si en un pas determinado se introduce un nuevo
campo o una nueva clase de educacin, las personas en
ese pas tienen derecho de acceso a las mismas, siempre
y cuando satisfagan los requisitos de acceso. Este de[6]
Decisin de 7 de abril de 1997, Scientology Kirche deutschland, prr.

1.
[7]
Sentencia de 23 de julio de 1968, casos Belgian Linguistic, prr. 3

(A.6 (1968), p. 31).
[8]
Ibd.
[9]
Appl. 7864/77, X v. Belgium, D&R 16 (1979), p. 82 (83-84); Appl.

11655/85, Glazewska, D&R 45 (1986), p. 300 (302).
recho de acceso se aplica a todos los niveles de la educacin. Como la Comisin declar en los casos Belgian
Linguistic, incluye poder tener acceso a la educacin
preescolar, la educacin primaria, la secundaria y la educacin superior.10 La posicin que adopt la Comisin
en los ltimos casos que revis, donde afirmaba que el
derecho a la educacin contemplado en el artculo 2 se
refiere principalmente a la educacin elemental,11 no se
corrobora ni por el texto del artculo 2 ni por la jurisprudencia del Tribunal. Segn la interpretacin del Tribunal, el artculo 2 no requiere que los Estados establezcan
un nivel especfico de educacin, pero les obliga a la que
cualquier persona tenga acceso a todas las instituciones
educativas de acuerdo con las reglas relevantes. Sin embargo, debe presumirse que en los Estados miembros del
Consejo de Europa la educacin elemental es el mnimo
absoluto.
El derecho a la educacin por su propia naturaleza
requiere una cierta regulacin por parte del Estado. Esta
regulacin puede variar segn la poca y lugar teniendo
en cuenta las necesidades y los recursos de la comunidad
y de los individuos afectados. Sin embargo, esta regulacin nunca puede ser de tal naturaleza y alcance que se
vea afectada la esencia del derecho12 o que uno de los
otros derechos y libertades garantizados por el Convenio
se viole como resultado de la misma. El Estado tiene que
encontrar un equilibrio entre la proteccin del inters
general de la comunidad y el respeto por los derechos
humanos fundamentales de los individuos, dndole una
importancia particular a estos ltimos.13
Lo explicado en el prrafo anterior se confirm
por el Tribunal en su sentencia en el caso Campbell and
Cosans. En este caso, los dos padres se quejaban, entre
otras cosas, de que el derecho a la educacin se les negaba en la prctica a sus hijos, ya que no se les garantizaba que en la escuela a la que acudan no se les iba a
aplicar ningn castigo corporal y al mismo tiempo no
exista otra alternativa educativa para ellos. Puesto que
la negativa de Jeffrey Cosans a aceptar que deba recibir
un castigo corporal en un caso concreto haba llevado a
[10]
Vase la sentencia de 23 de julio de 1968, casos Belgian Linguistic,

prr. 1 (A.6 (1968), p. 22). Cf. tambin Appl. 5492/72, X v. Austria,
Coll. 44 (1973), p. 63 (64).
[11]
Appl. 5962/72, X v. the United Kingdom, D&R 2 (1975), p. 50; Appl.

7010/75, X v. Belgium, D&R 3 (1976), p. 162 (164); Appl. 14524/89,
Yanasik, D&R 74 (1993), p. 14 (27); Appl. 24515/94, Sulak, D&R
84-A (1996), p. 98 (99).
[12]
Sobre la cuestin acerca de qu constituye el ncleo, se debe

considerar la diferencia entre educacin elemental y otros tipos de
educacin.
[13]

(A.6 (1968), p. 32).
603
El derecho a la educacin (Artculo 2 del Protocolo N 1)
su expulsin temporal y debido a que el requisito de someterse a esa clase de castigos entraba en conflicto con el
derecho de los padres reconocido en la segunda frase del
artculo 2, en opinin del Tribunal no era posible plantearse que existiera una regulacin razonable de acceso
a la educacin y, en consecuencia, concluy que se haba
violado el derecho a la educacin.14
Por otro lado, no cabe duda de que las medidas
disciplinarias razonables son compatibles con el artculo
2. Por ejemplo, no es incompatible con esta disposicin
que los pupilos que hayan cometido infracciones disciplinarias o que hayan sido sorprendidos haciendo trampas sean suspendidos o expulsados del instituto escolar
en el que estudian.15
Aunque el artculo 2 en principio confiere un derecho de acceso a cualquier tipo y a cualquier nivel de
educacin existente en el pas correspondiente, pueden
regularse las condiciones para el acceso y la admisin, al
igual que el tiempo mximo para poder completar unos
determinados estudios.16 Es una caracterstica inherente
a la educacin que solo se pueda completar exitosamente una clase concreta de formacin educativa cuando se
tiene el nivel previo exigido de conocimientos. Las condiciones de admisin dirigidas a obtener una valoracin
objetiva de ese nivel no son, por lo tanto, contrarias a la
libertad de educacin.17 Lo mismo se aplica con respecto
a las limitaciones que sean producto de las decisiones de
admisin, el nmero cerrado de admitidos, los lmites
con respecto a la duracin del perodo en el cual se deben concretar los estudios y otras cuestiones similares,
que son restricciones que obedecen a la disponibilidad
limitada de medios educativos en un determinado momento, con respecto a la demanda de servicios. Puesto
que el artculo 2 no implica la obligacin de aumentar
esa disponibilidad, una vez ms no existen cuestiones
que violen el Convenio siempre y cuando no haya discriminacin en la admisin.18
La obligacin de llevar uniforme escolar no constituye una interferencia con el derecho a la educacin.
En el caso Leyla ahin, el Tribunal concluy que la pro-
hibicin de llevar el pauelo islmico en la cabeza en las

instituciones de educacin superior no constitua una
violacin del artculo 9 del Convenio, porque la prohibicin estaba prescrita por la ley, tena como fin legtimo
proteger los derechos y libertades de otros y proteger el
orden pblico, y era necesaria una sociedad democrtica
teniendo en cuenta el margen de discrecionalidad que se
les dejaba a los Estados contratantes. Puesto que no exista una violacin del artculo 9, no se planteaba ninguna
cuestin relativa al artculo 2 del Protocolo n 1.19
18.2.2 LA OBLIGACIN POSITIVA

DE ESTABLECER Y SOSTENER UN SISTEMA
DE EDUCACIN
El objetivo principal del artculo 2 del Protocolo n 1 es
garantizar un derecho de acceso no discriminatorio a las
instalaciones educativas existentes. Esta disposicin no
requiere en general que los Estados contratantes aprueben una cantidad determinada de subsidios y establezcan una educacin de una clase particular o que tenga un
nivel determinado.20 No estn obligados, por ejemplo, a
proporcionar clases especiales de educacin para adultos.21 Tampoco se les exige establecer o subsidiar escuelas
en las cuales se proporcione educacin en una determinada lengua,22 ni es su obligacin garantizar que estn
disponibles escuelas acordes con ciertas creencias religiosas de los padres.23 Adems, no estn obligados a proporcionar transporte gratuito a las escuelas de eleccin propia cuando existe una alternativa disponible donde hay
transporte gratuito y no se ha demostrado que esa escuela est en conflicto con las convicciones de los padres,24 ni
tampoco a reconocer y subsidiar escuelas privadas de un
cierto tipo.25 Tampoco se les exige a los Estados contratantes que consigan que un nio dislxico acuda a una escuela privada especializada, con la matrcula pagada por
el Estado, cuando hay un lugar disponible en una escuela
[19]
[20]

(A.6 (1968), p. 31), seguida por la Comisin: Appl. 6853/74, 40 Mothers v. Sweden, Yearbook XX (1977), p. 214 (238); Appl. 7527/76,
X and Y v. the United Kingdom, D&R 11 (1978), p. 147 (150); Appl.
9461/81, X and Y v. the United Kingdom, D&R 31 (1983), p. 210
(211); Appl. 23419/94, Verein Gemeinsam Lernen, D&R 82-A (1995),
p. 41 (45).
[14]
[15]
Appl. 14524/89, Yanasik, D&R 74 (1993), p. 14 (27); Appl.

24515/94, Sulak, D&R 84-A (1996), p. 98 (100).
[21]
[16]
Appl. 5492/72, X v. Austria, Coll. 44 (1973), p. 63 (64).
[22]
[17]

Vase tambin Appl. 8844/80, X v. the United Kingdom, D&R 23
(1981), p. 228 (229), en donde se determin que el hecho de que
una persona no fuera readmitida en la universidad porque no haba
aprobado el examen de primer ao y haba asistido poco a clase era
compatible con el art. 2 del Protocolo n 1.

(A.6 (1968), p. 42).
[23]
Appl. 7527/76, X and Y v. the United Kingdom, D&R 11 (1978), p.

147 (150).
[24]
Decisin de 28 de febrero de 1996, Cohen, prr. 1.
[25]

(181); Appl. 11533/85, Ingrid Jordebo Foundation of Christian Schools,
D&R 51 (1987), p. 125 (128).
[18]
Appl. 11674/85, S. v. the United Kingdom, prr. 3.
604
estatal ordinaria que proporciona medios especiales de

enseanza para nios discapacitados.26
Sin embargo, el ejercicio del derecho a la educacin, comprendido como un derecho a la igualdad de
acceso, requiere la existencia y el mantenimiento de un
mnimo de educacin provista por el Estado, lo cual se
deriva del mismo derecho, puesto que de otra forma sera un derecho ilusorio, en particular para aquellos que
no tienen suficientes recursos para establecer y mantener
sus propias instituciones educativas. Negar a una persona la posibilidad de recibir educacin primaria tiene consecuencias de un alcance tan profundo para su desarrollo y para sus oportunidades de gozar de manera plena
de los derechos y libertades del Convenio que ese trato
sera contrario, cuando no al texto literal del artculo 2,
en cualquier caso al objeto y al fin del sistema completo
del Convenio, a la luz del cual tiene que interpretarse el
artculo 2.
En los casos Belgian Linguistic, el Tribunal declar
que el derecho a la educacin carecera de sentido si no
implicase el derecho a ser educado en la lengua nacional
o en una de las lenguas nacionales.27 En Cyprus v. Turkey el Tribunal concluy que el cierre de las instalaciones
educativas para los nios de padres greco-chipriotas que
deseaban recibir su educacin secundaria en el idioma
griego constitua una interferencia con el artculo 2. Sus
hijos ya haban recibido en ese territorio una educacin
elemental en escuelas greco-chipriotas y por esa razn la
posibilidad de continuar la educacin en el norte en el
idioma turco no era una opcin viable. La posibilidad de
transferir los nios al sur de Chipre para que all tuvieran educacin en lengua griega violaba la obligacin del
artculo 2 debido al impacto en la vida familiar.28
En el caso Scozzari and Giunta la solicitante se quejaba de que sus hijos, que haban sido puestos al cuidado de la comunidad Il Forteto mediante una orden de
custodia dictada por un juez, no tenan una escolaridad
adecuada y de que la nica educacin que reciban era la
que se proporcionaba dentro de esa comunidad. El Tribunal concluy que no exista una violacin del artculo
2 porque el hijo mayor comenz a acudir a la escuela secundaria poco tiempo despus de llegar a la comunidad
y el hijo ms joven apenas haba entrado en edad escolar
y estaba acudiendo a una guardera.29
En tres casos relativos a gitanos, los solicitantes

se quejaban de que la negativa a permitirles permanecer
en su propio terreno, donde vivan en una caravana sin
un permiso de las autoridades urbansticas, ocasionaba
que sus hijos carecieran de una educacin satisfactoria.
Sin embargo, el Tribunal concluy que los solicitantes no
haban conseguido demostrar que se les hubiera negado
efectivamente el derecho a la educacin a sus hijos. En el
caso Coster, en el momento de la sentencia el hijo mayor
de los solicitantes tena alrededor de los 26 aos de edad
y haba abandonado la escuela para trabajar, mientras
que el hijo ms joven asista a una escuela que estaba
cerca de su nueva casa.30 En el caso Lee los nietos de los
demandantes haban asistido a una escuela cerca de la
casa que el solicitante tena en su terreno.31 En el caso
Jane Smith, el solicitante haba permanecido en su terreno
desde el momento en que lo compr.32
En el caso Durmaz, Isik, Unutmaz and Sezal, en el
que los solicitantes se quejaban de que tenan que interrumpir sus estudios con el fin de cumplir sus sentencias
de prisin, el Tribunal concluy que el hecho de que
se les impidiera a los solicitantes continuar su educacin
a tiempo completo durante el perodo correspondiente
a su detencin legal despus de ser condenados por un
tribunal, no puede interpretarse como una privacin del
derecho a la educacin en el sentido del artculo 2.33
De esta decisin puede concluirse que el derecho a recibir educacin en una cierta institucin puede restringirse como resultado de una sentencia de prisin tras la
condena por un Tribunal. Pero como se sealar en la
seccin 18.4, los prisioneros tienen un derecho a la educacin, que tiene que estar disponible para ellos en esas
condiciones, y que tienen que poder reclamar cuando no
existan consecuencias inaceptables para la ejecucin de
la pena. Un ejemplo sera la educacin mediante cursos
por correspondencia.
La jurisprudencia ya mencionada reconoce que
existe una obligacin para el Estado de garantizar el acceso a los medios educativos existentes. Este acceso no
puede convertirse en algo ilusorio mediante la inexistencia de un mnimo de educacin, la imposibilidad de continuar la educacin en una lengua determinada, una orden de custodia, la negativa de una licencia urbanstica o
una sentencia de prisin. Sin embargo, no hay obligacin
para el Estado de garantizar el acceso a una institucin
[26]
Appl. 14688/89, Simpson, D&R 64 (1990), p. 188 (195).
[27]

(A.6 (1968), p. 31).
[30]
[31]
[28]
[32]
[29]
[33]
Decisin de 4 de septiembre de 2001, prr. 4.
605
especfica. Ello qued claro en el caso Coster en el que el

Tribunal concluy que el hecho de que los nios tuvieran
que cambiar de escuela no supona que estuviera suficientemente probado que a los hijos de los demandantes
se les estuviera negando de manera efectiva el derecho a
la educacin, como se deca en su demanda. Los prisioneros por su parte slo tienen un derecho a los medios
educativos disponibles para ellos en esas condiciones.
El hecho de que tengan que interrumpir temporalmente sus estudios y pasar, por ejemplo, a una institucin
educativa que ensee por correspondencia no constituye
18.2.3 EDUCACIN OBLIGATORIA

La libertad de educacin implica tambin la libertad de
no recibir educacin? En otras palabras: un sistema de
educacin obligatoria es contrario al artculo 2? El artculo 2 protege el libre acceso a la educacin y, en un cierto
grado, la libre eleccin a ser educado como se desee, pero
no parece prohibir la educacin obligatoria siempre que
se deje suficiente margen para efectuar esa libre eleccin.
Conforme a ello, la Comisin adopt la perspectiva de
que es claro que el artculo 2 del Protocolo n 1 implica
un derecho para el Estado de establecer la escolaridad
obligatoria, sea en escuelas del Estado o mediante una
enseanza privada con estndares satisfactorios, y que
la verificacin y el cumplimiento de los estndares educativos es parte integral de ese derecho. En ese caso en
particular, la Comisin concluy lo siguiente: que se requiera que los progenitores demandantes cooperen con
las autoridades educativas para evaluar los estndares
educativos de sus hijos con el fin de asegurarse un cierto nivel de lectura y habilidades matemticas, al mismo
tiempo que se les permite no obstante educar a sus hijos
en casa, no puede decirse que constituya una falta de respeto a los derechos del solicitante conforme al artculo 2
del Protocolo n 1.35
Es interesante sealar que la Comisin no le dio
mucho peso a la forma de la educacin (primaria), sino
ms bien a la responsabilidad del Estado con respecto a
su calidad: tena que garantizar un cierto nivel de competencia lectora y en matemticas, al mismo tiempo que
intentaba que los derechos de los padres no se vieran
afectados en la medida de lo posible. Despus de todo,
incluso si la educacin obligatoria no es contraria al artculo 2, est limitada por ciertos derechos de los nios y
de sus padres, en particular el derecho a que se respeten

sus convicciones y sus vidas privadas.
18.2.4 EL DERECHO A ESTABLECER

ESCUELAS PRIVADAS
Surge la cuestin de si el derecho a la educacin comprende slo el derecho a recibir educacin o implica
tambin el derecho a proveerla. Por ejemplo, incluye el
derecho a proporcionar educacin privada por fuera del
sistema de escuelas pblicas?
Puesto que la primera frase del artculo 2 del Protocolo n 1 se refiere slo a la educacin, mientras que la
segunda frase distingue entre educacin y enseanza, no
parece haberse pretendido incluir el derecho a proporcionar educacin (privada) en principio. En su informe
en el caso Kjeldsen, Busk Madsen and Pedersen, sin embargo, la Comisin opin que el derecho al establecimiento
y el acceso a las escuelas privadas u otros medios de educacin por fuera del sistema escolar pblico quedaba
dentro del alcance del artculo 2.36 Y en su sentencia en el
mismo caso, el Tribunal, haciendo referencia a los trabajos preparatorios, parece haber reconocido tambin que
la libertad a proporcionar educacin privada, aunque no
se estableciese expresamente en el texto del artculo 2,
haba estado presente en el pensamiento de los legisladores en las diferentes fases del proceso de redaccin,
de manera que no quedaba excluida una interpretacin
que cubriese tambin ese derecho.37 Sin embargo, este
derecho queda sometido a regulacin por el Estado con
el fin de asegurar un sistema educativo apropiado en su
conjunto. En el caso Ingrid Jordebo Foundation of Christian
Schools and Ingrid Jordebo la Comisin determin que
la negativa a permitir que una fundacin gestionara la
etapa superior de una escuela obligatoria era compatible con el artculo 2, ya que la educacin ofrecida en ese
nivel no reuna las condiciones de calidad previstas en la
Ley para las Escuelas.38 Adems, el derecho a establecer
y gestionar una escuela privada no implica una obligacin positiva para el Estado de financiarla.39
[36]
Informe de 21 de marzo de 1975, B.21 (1975-76), p. 44. Esta

posicin parecera implicar que la Comisin debera tambin revisar
su punto de vista de que las personas jurdicas no pueden presentar
quejas por cuenta propia cuando les afecte una violacin del art.
2 (Appl. 3798/68, Church of X v. the United Kingdom, Yearbook XII
(1969), p. 306 (314)).
[37]
Sentencia de 7 de diciembre de 1976, Kjeldsen, Busk Madsen and

Pedersen, prr. 50.
[34]
Ibd.
[38]
Appl. 11533/85, D&R 51 (1987), p. 124 (128).
[35]
Appl. 10233/83, Family H. v. the United Kingdom, D&R 37 (1984), p.

105 (108).
[39]
Appl. 23419/94, Verein Gemeinsam Lernen, D&R 82-A (1995), p. 41

(45).
606
18.3 DERECHOS PARENTALES

18.3.1 ALCANCE
La segunda frase del artculo 2 no se ocupa de la libertad
de educacin de aquellos que la reciben, sino del derecho
de los padres a garantizar una educacin para sus hijos
conforme a sus propias convicciones religiosas y filosficas.40 Este derecho tiene que respetarse; no es suficiente
con que se tenga en cuenta. El Tribunal rechaz la defensa del Reino Unido de que cumpla con la obligacin establecida por el artculo 2 en relacin con los padres que
se oponan al castigo corporal en la escuela, puesto que
su poltica persegua la abolicin gradual de ese castigo. Refirindose a los trabajos preparatorios, el Tribunal
argument: Como se confirma por el hecho de que en
el curso de la redaccin del artculo 2 las palabras vigilar que se reemplazaran por la palabra respetar (...),
sta ltima palabra significa ms que reconocimiento o
tener en cuenta; adems de un compromiso principalmente negativo, implica alguna obligacin positiva por
parte del Estado.41
En el caso Valsamis y en el caso Efstratiou, el Tribunal reafirm su jurisprudencia anterior que afirmaba
que la democracia no significa slo que las ideas de la
mayora deben siempre prevalecer: se debe conseguir un
equilibrio que asegure el tratamiento justo y adecuado
de las minoras y evitar cualquier abuso de la posicin
mayoritaria.42
En el caso Kjeldsen, Busk Madsen and Pedersen,
en el cual se demand la legislacin danesa que haca
obligatoria la educacin sexual en las escuelas pblicas,
integrada en la enseanza de otras materias, con la consecuencia de que la nica manera que tenan los padres
de evitar esa educacin para sus hijos era envindolos a
una escuela privada, el Tribunal afirm claramente que
las ideas subjetivas de los padres no son decisivas para la
cuestin de si el contenido de la instruccin es conforme
a sus convicciones religiosas y filosficas: esta cuestin
debera examinarse mediante referencia a criterios objetivos.43 El Tribunal sostuvo que la segunda frase del art[40]
La cuestin de quin debe considerarse en un caso concreto como

los padres de un menor se determina tambin por el derecho
nacional; en este contexto la tutela, las adopciones e instituciones
jurdicas similares deben tenerse en cuenta. Vase Appl. 7626/76, X
v. the United Kingdom, D&R 11 (1978), p. 160 (167-168).
[41]
[42]
Sentencia de 18 de diciembre de 1996, prr. 27, y sentencia de 18

de diciembre de 1996, prr. 28.
[43]
Sentencia de 7 de diciembre de 1976, prr. 53. Cf. la sentencia de

18 de diciembre de 1996, Valsamis, prrs. 28-33, y la sentencia de 18
de diciembre de 1996, Efstratiou, prrs. 29-34: el Tribunal no poda
culo 2 pretende en resumen garantizar la posibilidad de

que haya pluralismo en la educacin; esa posibilidad es
esencial para preservar la sociedad democrtica como
se concibe por el Convenio. Y a la vista del poder del
Estado moderno, es sobre todo a travs de la enseanza
del Estado que debe cumplirse con ese fin.44 Puesto que
el Estado es responsable del currculo, tiene derecho a
incluir directa o indirectamente en la enseanza la transmisin de informacin filosfica o religiosa de una determinada clase, integrada dentro de otras materias, puesto
que es inevitable que ello ocurra cuando se ensea una
materia. El artculo 2 slo se viola si la transmisin de
ideas no tiene lugar de una manera objetiva, crtica y
pluralista, sino que por el contrario asume el carcter de
indoctrinacin. La cuestin de si as ocurra en el caso
en discusin se examin de manera independiente por
el Tribunal; tuvo en cuenta en especial el propsito de
la educacin sexual, el carcter general de la instruccin
que no supona indoctrinacin, el hecho de que la instruccin que se proporcionaba no afectaba el derecho de
los padres a aconsejar y guiar a sus hijos conforme a sus
convicciones, y la posibilidad de adoptar acciones contra el abuso en una escuela concreta o por un profesor
determinado.45
Si el Estado prescribe cierta instruccin, sta no
debe tener un carcter de indoctrinacin, sino ser objetiva
y pluralista. En el caso de que esa instruccin se integre
en otros contenidos educativos, el requisito del pluralismo siempre se debe aplicar. Por otro lado, la instruccin
religiosa que se basa en una religin estatal concreta y se
proporciona en una escuela pblica no es necesariamente contraria al artculo 2, siempre y cuando las creencias
paternas sean respetadas concediendo dispensas.46 De la
prohibicin de discriminacin del artculo 14 se deriva
que el Estado, cuando concede exenciones a recibir educacin sobre ciertos contenidos por razones de creencia
religiosa, debera tambin permitir exenciones motivadas en convicciones filosficas no religiosas.47
apreciar ninguna caracterstica militar en el desfile escolar, en el cual
tena que participar el nio perteneciente a los testigos de Jehov, que
pudiera de alguna manera ofender las convicciones pacifistas con una
intensidad prohibida por la segunda frase del artculo 2.
[44]

Pedersen, prr. 50.
[45]
Ibd., prr. 53-54. Vase tambin la Comisin, Appl. 6853/74, 40

Mothers v. Sweden, Yearbook XX (1977), p. 214 (238-240), y Appl.
7527/76, X and Y v. the United Kingdom, D&R 11 (1978), p. 147
(151). Adems, vase Appl. 8811/79, Seven individuals v. Sweden,
D&R 29 (1982), p. 104 (116): referencia a las declaraciones de
polticas pblicas de carcter general en las publicaciones oficiales no
se pueden considerar indoctrinacin.
[46]
Appl. 10491/83, Angeleni, D&R 51 (1987), p. 41 (46).
[47]
Sin embargo, la Comisin pareci aceptar que las exenciones a re-
607
La segunda frase del artculo 2 se refiere a todas

las actividades del Estado que afecten a la educacin y,
en consecuencia, implica tambin una obligacin relativa a la organizacin de la educacin pblica.48 Al mismo
tiempo, el Tribunal argument que el hecho de que el
Estado haga una contribucin esencial al pago de los costos de la educacin privada debe tenerse en cuenta cuando se decide si se ha cumplido la obligacin derivada
del artculo 2.49 No se revel cunta importancia estaba
dispuesto el Tribunal a asignarle a este elemento en un
caso concreto, puesto que lleg a la conclusin de que
la educacin sexual obligatoria era de tal naturaleza que
no entraba en conflicto con los intereses de los padres
protegidos en el artculo 2.
En su informe en el caso Campbell and Cosans, con
respecto al argumento presentado por el Reino Unido de
que haba escuelas privadas donde no se aplicaba el castigo corporal objeto de la demanda, la Comisin opin
que ello no liberaba al Estado de la obligacin de respetar las convicciones religiosas y filosficas de los padres
en las escuelas pblicas, debido a que las escuelas privadas pueden exigir una contribucin financiera elevada a los padres o debido que estas se pueden encontrar
situadas a gran distancia del lugar de residencia de los
afectados, haciendo dicha alternativa poco realista.50 Sin
embargo, en una decisin posterior, la Comisin prescindi de cualquier argumento relativo al hecho de que los
padres no pudieran subsidiar la educacin privada como
alternativa.51
En la sentencia mencionada en el caso Kjeldsen,
Busk Madsen and Pedersen, el Tribunal rechaz la alegacin de Dinamarca de que la segunda frase del artculo
2 se refiere especficamente a una instruccin religiosa.
Segn el Tribunal, en todas las actividades educativas en
las cuales el Estado debe participar tienen que respetarse
[48]
los derechos de los padres garantizados por el artculo

2.52
Aunque los padres tienen derecho a que sus hijos se mantengan apartados de la instruccin religiosa
en una escuela pblica, no pueden reclamar recibir una
educacin separada como alternativa. El Estado no tiene la obligacin de proporcionar instalaciones especiales
para acomodar las convicciones particulares de los padres53 y el Estado no est obligado a establecer y financiar a las escuelas al servicio de esas convicciones.54
Todava no se ha decidido si la opinin de los padres acerca de la escuela apropiada para sus hijos discapacitados se puede decir que est basada en convicciones
filosficas. Incluso presumiendo que ese sea el caso, el
amplio margen de discrecionalidad que se les deja a las
autoridades implica que la segunda frase del artculo 2
no requiere ingresar al nio en una escuela ordinaria con
instalaciones especiales en vez de una escuela especial,55
o lo contrario.56
Puesto que el artculo 2 en principio se refiere
tambin a la educacin secundaria y superior en la medida en que est disponible, debe presumirse que la obligacin del Estado de asegurar la pluralidad de aspectos
religiosos y filosficos en la educacin aplica tambin
a la educacin de los adultos. Una razn posible para
defender esa posicin la hallaramos en la primera frase
del artculo 2, interpretada a la luz de la totalidad del
artculo 2.
18.3.2 LAS CONVICCIONES RELIGIOSAS

Y FILOSFICAS
cibir lecciones morales y educativas estn totalmente condicionadas

a la adhesin a una creencia religiosa: Appl. 17187/90, Bernard and
Others, D&R 75 (1993), p. 57 (74-75).
En el caso Campbell and Cosans, el Tribunal proporcion

una descripcin del concepto de convicciones. No hizo
equivalentes las simples convicciones a las opiniones
o ideas: la palabra convicciones, tomada por separado, no es sinnimo de las palabras opiniones e ideas
como se utiliza en el artculo 10, que garantiza la libertad
de expresin; es ms parecida al trmino creencias (...)
que aparece en el artculo 9 que garantiza la libertad de

Pedersen, prr. 50. Este punto de vista se adopt por la Comisin en
su decisin de Appl. 6853/74, 40 Mothers v. Sweden, Yearbook XX
(1977), p. 214 (238).
[52]

(180); Appl. 13887/88, Graeme, D&R 64 (1990), p. 158 (165); Appl.
25212/94, Klerks, D&R 82-A (1995), p. 129 (132).
[49]

Pedersen, prr. 50. Vase tambin Appl. 7782/77, X v. the United
Kingdom, D&R 14 (1979), p. 179 (181).
[53]
[50]
Informe de 16 de mayo de 1980, B.42 (1985), pp. 38, 39.
[54]
[51]
Appls. 10228/82 y 10229/82, W. & D.M. y M. & H.I. v. the United

Kingdom, D&R 37 (1984), p. 96 (100). Vase tambin su decisin
sobre la solicitud Appl. 7527/76, X and Y v. the United Kingdom, D&R
11 (1978), p. 147 (151), en donde la Comisin consider que se les
haba ofrecido a sus padres una plaza escolar para su hijo en una
escuela catlico-romana de un municipio vecino.

(151); Appl. 9461/81, X and Y v. the United Kingdom, D&R 31
(1983), p. 210 (211).
[55]
Appl. 14135/88, P.D. and L.D. v. the United Kingdom, D&R 62

(1989), p. 292 (297); Appl. 13887/88, Graeme, D&R 64 (1990), p.
158 (166); Appl. 25212/94, Klerks, D&R 82-A (1995), p. 129 (133).
[56]
Appl. 14688/89, Simpson, D&R 64 (1990), p. 188 (195).
608
pensamiento, de conciencia y de religin y denota ideas

que tienen un cierto nivel de consistencia, seriedad, cohesin e importancia.57
El Tribunal aclar el concepto de convicciones
religiosas en el caso Valsamis y en el caso Efstratiou, relativos ambos a testigos de Jehov. El Tribunal argument
que los testigos de Jehov gozan tanto de la posicin de
religin reconocida como de las ventajas que se derivan
de profesar una religin como forma de comportamiento. Por estas razones, los solicitantes tenan derecho a
confiar en el respeto de sus convicciones religiosas en
el sentido del artculo 2 del Protocolo n 1.58 El Tribunal
aclar el concepto de convicciones religiosas en el caso
Campbell and Cosans: Despus de haber considerado el
Convenio en su totalidad, incluyendo el artculo 17, la
expresin convicciones filosficas en el contexto actual
denota, en opinin del Tribunal, convicciones de tal clase que merecen el respeto en una sociedad democrtica
(...) y no son incompatibles con la dignidad humana. Y,
adems, no deben entrar en conflicto con el derecho fundamental de un nio a la educacin, al estar la totalidad
del artculo 2 controlado por su primera frase.59 En ese
contexto, y con respecto a las objeciones alegadas para el
castigo corporal, el Tribunal sostuvo lo siguiente: Las
ideas del solicitante estn relacionadas con un aspecto
importante y sustantivo de la vida y el comportamiento humanos, es decir, con la integridad de la persona, lo
apropiado o no de la imposicin de castigos corporales
y la exclusin de la angustia que el riesgo de sufrir esa
clase de castigos entraa. Son ideas que satisfacen varios
de los criterios enumerados previamente; es eso lo que
las distingue de las opiniones que podran tenerse acerca
de otros mtodos de disciplina o sobre la disciplina en
general.60
[57]
[58]
Sentencia de 18 de diciembre de 1996, prr. 26; sentencia de 18 de

diciembre de 1996, prr. 27.
[59]
Sentencia de 25 de febrero de 1982, prr. 36. Vase tambin Appl.

8566/79, X, Y and Z v. the United Kingdom, D&R 31 (1983), p.
50 (53). Cf. con la definicin de la Comisin en su informe de 16 de
mayo de 1980, B.42 (1985), p. 37: Aquellas ideas basadas en el
conocimiento y el razonamiento humanos relativas al mundo, la vida, la
sociedad, etc., que las personas adoptan y profesan segn los dictados
de su conciencia. Estas ideas pueden caracterizarse de forma ms
resumida como la perspectiva que tiene una persona de la vida, entre
la cual y en particular se encuentra un concepto del comportamiento
humano en sociedad. Vase tambin ibd., p. 36, donde la Comisin
abandon su interpretacin mucho ms restrictiva de los casos Belgian
Linguistic que estableca que las opiniones filosficas se aadieron
para disimular las opiniones agnsticas.
[60]

Con el fin de ser respetadas, esas convicciones filosficas deben primero, como es natural, haberse puesto de manifiesto ante las autoridades:
vase Appl. 8566/79, X, Y and Z v. the United Kingdom, D&R 31
(1983), p. 50 (53).
El respeto por las convicciones filosficas no se

extiende al mbito de la lengua. En los casos Beligian Linguistic el Tribunal concluy que el artculo 2 no requiere
que los Estados deban respetar, en la esfera de la educacin o la enseanza, las preferencias lingsticas de los
padres, sino slo sus convicciones religiosas y filosficas.
Interpretar los trminos religiosos o filosficos como
trminos que cubren las preferencias lingsticas equivaldra a distorsionar su significado ordinario y usual, y
leera en el Convenio algo que no est all.61
El respeto por las convicciones filosficas tampoco se extiende a las opiniones de los progenitores sobre cul sera la escuela apropiada para su hijo discapacitado.62
18.3.3 EDUCACIN Y ENSEANZA

En su sentencia Campbell and Cosans, el Tribunal dio tambin una definicin de las palabras educacin y enseanza: La educacin del nio comprende el proceso
completo por el cual, en cualquier sociedad, los adultos
se esfuerzan en transmitir sus creencias, sus culturas y
otros valores a los jvenes, mientras que la enseanza o
la instruccin se refieren en particular a la transmisin
del conocimiento y del desarrollo intelectual.63 A partir
de estas definiciones, se rechaz la alegacin del Reino
Unido de que la disciplina en las escuelas no forma parte
de estos conceptos: [La disciplina] [e]s (...) una parte integral del proceso por el cual una escuela pretende conseguir el objeto para el que se estableci, incluyendo el
desarrollo y el moldeamiento del carcter y la fortaleza
mental de sus pupilos.64
Adems, se estableci con claridad que, una vez
que el Estado ha asumido la responsabilidad por la educacin, no se puede hacer ninguna distincin entre aspectos de la educacin que estn dentro de esa responsabilidad y aspectos que no lo estn, y menos an en lo que
se refiere a las escuelas pblicas. Esa responsabilidad,
por lo tanto, se extiende ms all del currculo y tambin
incluye la manera en la cual se mantiene la disciplina de
la escuela, aunque el Estado mismo no se preocupe del
mantenimiento de sta en el da a da.65
[61]
Sentencia de 23 de julio de 1968, prr. 6 (A.6 (1968), p. 32).
[62]
Appl. 14135/88, P.D. and L.D. v the United Kingdom, D&R 62 (1989),
p. 292 (297); Appl. 13887/88, Graeme, D&R 64 (1990), p. 158
(166); Appl. 14688/89, Simpson, D&R 64 (1990), p. 188 (195);
Appl. 25212/94, Klerks, D&R 82-A (1995), p. 129 (133).
[63]
[64]
Ibd.
[65]
Ibd., prr. 34.
609
18.3.4 AUTORIDAD PATERNA
18.4 EXTRANJEROS Y DETENIDOS
La amplia definicin de educacin formulada en el

caso Campbell and Cosans implica que la segunda frase
se aplica tambin a situaciones que estn fuera del marco de las instituciones de enseanza. En el caso Olsson
los padres se quejaban de una violacin de esa norma
porque su hijo haba sido puesto al cuidado de una familia de acogida que perteneca a una confesin religiosa y acuda a la iglesia con l, cuando ellos no deseaban
que su hijo creciese en un entorno religioso. La Comisin
se refiri primero a su jurisprudencia anterior donde se
afirmaba que en caso de adopcin o cuando los tribunales le haban quitado el derecho de custodia a uno o
ambos progenitores, el progenitor no tena ya el derecho
de determinar la educacin del nio, puesto que ello es
una parte integral del derecho de custodia (y a fortiriori
de los derechos de los padres adoptivos). Si el artculo 2
les impone a las autoridades pblicas una obligacin de
no transferir la autoridad paterna sobre un nio a personas que no comparten las convicciones de los padres naturales en materia de educacin, es una cuestin que la
Comisin dej expresamente abierta.66 En consecuencia,
determin que una decisin del Estado de poner bajo su
tutela temporal a un nio era de un carcter diferente y
no significaba que se les quitase el derecho de custodia
a los progenitores. Sin embargo, puesto que una orden
que les priva a los progenitores de ciertos aspectos de sus
derechos transfiere temporalmente algunos de esos derechos paternos a las autoridades pblicas, es inevitable,
segn la Comisin, que los contenidos de los derechos
paternos del artculo 2 se vean reducidos paralelamente.
Por otro lado, las autoridades responsables deben considerar esos derechos paternos, en el ejercicio de sus derechos de tutela temporal, cuando les sean transferidos
por una orden de custodia. En un caso que consider primero la Comisin y despus el Tribunal se concluy que
no haba indicaciones importantes de que los solicitantes
hubieran estado especialmente preocupados por que sus
hijos crecieran en un ambiente no religioso antes de la
orden de tutela temporal del Estado y que, adems, no
haba ninguna razn para creer que la educacin religiosa de su hijo en el hogar de acogida estuviera en conflicto
con la educacin que haba recibido previamente de los
solicitantes.67
Un extranjero no puede, apelando al artculo 2, reclamar

su admisin en un Estado contratante con el fin de recibir all educacin en una de las instituciones existentes,
puesto que slo una persona que se encuentra ya dentro
de la jurisdiccin de un Estado contratante puede alegar
derechos reconocidos en el artculo 2. Sin embargo, si se
interpreta el artculo 2 en el sentido de que incluye el
derecho a ensear a otros, ello podra implicar que, por
ejemplo, un grupo religioso establecido en el pas pueda
reclamar que se permita la entrada de sus miembros que
estn en otro pas para asistir a un congreso, a un curso
o a actividades parecidas, o puede reclamar la admisin
de una persona que tiene cualificaciones especficas para
ensear.68
[66]
Vase Appl. 7626/76, X v. the United Kingdom, D&R 11 (1978), p.

160 (167); Appl. 7911/77, X v. Sweden, D&R 12 (1978), p. 192
(194).
[67]
Informe de 2 de diciembre de 1986, prrs. 184-185; sentencia de

24 de marzo de 1988, Olsson, prr. 95.
Puede un extranjero recurriendo al artculo 2

impugnar la negativa a concederle o extenderle un permiso legal que le permita su presencia en el Estado para
poder recibir educacin? Un recurso as se present por
15 estudiantes extranjeros en una queja contra el Reino
Unido. La Comisin, sin embargo, declar que esa queja
estaba manifiestamente mal fundada, estableciendo que
el poder de los Estados para decidir quin puede residir
en su territorio no se ve limitado por el artculo 2, salvo
en casos donde la expulsin pueda tener como resultado
que la persona afectada se vea privada de cualquier educacin elemental en absoluto.69 Parecera que con respecto al derecho a la educacin primaria se debera seguir
la lnea de razonamiento de que la situacin fuera del
pas correspondiente debe incluir tambin una evaluacin de la posible violacin del Convenio (como ocurre
en los casos de expulsin cuando se invocan los artculos
3, 6, 8 y 12).
Cuando un extranjero resida legalmente en un
Estado contratante, tendr tambin, como es obvio, derecho a la educacin. Sin embargo, ello no supone el derecho a recibir una educacin en su lengua verncula si
no se ofrece ya por el Estado correspondiente; slo tiene
un derecho de acceso a las instituciones educativas existentes (cf. seccin 18.2). En opinin del Tribunal, el derecho a que los hijos reciban una educacin en la lengua
verncula propia o en la lengua de la propia eleccin no
[68]
La Comisin, sin embargo, rechaz esa interpretacin en su

decisin sobre la solicitud Appl. 3798/68, Church of X v. the United
Kingdom, Yearbook XII (1969), p. 306 (320-322), despus de que hubiera adoptado primero la posicin discutible de que una organizacin
no puede reclamar tener un derecho independiente en relacin con el
artculo 2 del Protocolo n 1.
[69]
Appl. 7671/76 y otras catorce quejas, 15 foreign students v. the

United Kingdom, D&R 9 (1978), p. 185 (186-187).
610
est tampoco protegido por la segunda frase del artculo

2, porque una interpretacin de la expresin convicciones religiosas y filosficas en ese sentido equivaldra
a una distorsin de su significado ordinario y usual,
mientras que es evidente de los trabajos preparatorios
que esta norma no pretenda garantizar el respeto por
el Estado de un [supuesto] derecho de los padres a que
la educacin se reciba en un idioma distinto al del pas
en cuestin.70 Sin embargo, an cabe plantearse la pregunta de si en virtud de la primera frase del artculo 2 no
le incumbe al Estado cuando menos crear instalaciones
adicionales en las instituciones educativas ya existentes,
para beneficio de aquellos extranjeros que hayan adquirido la residencia en el territorio, pero que no tengan
todava el suficiente dominio de la lengua en el cual se
imparte la educacin general; si no fuera as, el derecho
a la educacin no existira para ellos durante un largo
tiempo. Al menos en lo que se refiere a la educacin elemental, sta pregunta debe responderse en sentido afirmativo por las mismas razones que se han dado antes
para la provisin mnima de educacin elemental en general (seccin 18. 2).
El artculo 2 no contiene una clusula limitativa,
lo cual plantea la difcil pregunta de hasta qu grado los
extranjeros sin un permiso de residencia pueden derivar
de sta disposicin un derecho a la educacin. Como se
observ en la seccin 18.2, este artculo garantiza primordialmente un derecho de acceso igualitario a las instituciones educativas existentes. El hecho de que estas
personas no tengan un permiso de permanencia es razn
suficiente para darles un trato diferencial y negarles el
derecho de acceso a las instituciones educativas que tienen los nacionales y los extranjeros residentes legalmente? Parecera que al menos con respecto a la educacin
primaria ese no es el caso71 en la medida en que afecta a
extranjeros que, aunque no son residentes legales en el
pas, es probable que estn all por un periodo de tiempo largo (por ejemplo, porque no pueden ser expulsados
por razones humanitarias). Negarle a stas personas la
posibilidad de recibir educacin primaria tiene consecuencias de un alcance tan profundo, que el hecho de
que no residan legalmente en el pas no es una justificacin razonable para ese trato diferencial, el cual sera
[70]

(A.6 (1968), p. 32).
[71]
Appl. 7671/76 y otras catorce quejas, 15 foreign students v. the

United Kingdom, D&R 9 (1978), p. 185 (186-187), seala en esta
direccin: la expulsin no est limitada por el artculo 2, a menos tal
vez en los casos en los que podra tener como resultado que la persona
afectada se viera privada de cualquier educacin elemental.
por lo tanto contrario al artculo 2 (por separado o en

conjuncin con el artculo 14).
Con respecto a los detenidos, surge la cuestin de
las limitaciones inherentes ya que el artculo 2 no contiene una enumeracin de restricciones. Como ya se ha
mencionado antes, el Tribunal concluy en un caso que
el hecho de que a los solicitantes se les privase de su
derecho a recibir educacin de tiempo completo durante
el periodo correspondiente a su detencin legtima, despus de su condena por un Tribunal, no poda interpretarse como una privacin de su derecho a la educacin
en el sentido el artculo 2.72 Sin embargo, en principio
los prisioneros tambin tienen derecho a utilizar los
medios educativos existentes si ello es compatible con
las razones que conducen a la detencin provisional o
al castigo de prisin, teniendo en cuenta las visiones
cambiantes sobre poltica penitenciaria. Por lo tanto, los
cursos por correspondencia o los cursos radiofnicos,
sujetos a las medidas de seguridad necesarias, deben
permitirse como regla, como tambin debe permitirse
adquirir libros para poder estudiar. En nuestra opinin,
el argumento de la Comisin de que no existan medios
para impartir la educacin deseada en la prisin73 es insuficiente si se considera por separado. Si existe un tipo
de educacin disponible que los prisioneros pueden obtener sin consecuencias inaceptables para la ejecucin de
la pena, como por ejemplo un curso por correspondencia, es difcil comprender por qu no deberan tener el
derecho a disponer de los medios de instruccin existentes en un momento determinado. Pero se deduce de
la formulacin negativa en el artculo 2 que el Estado no
est obligado a costear los gastos.
18.5 DEROGACIN
El artculo 15(1) del Convenio no contempla que el artculo 2 del Protocolo n 1 est exento de poder ser derogado. Ello significa que se pueden adoptar medidas
derogatorias de conformidad con las condiciones establecidas en el artculo 15.
[72]
Decisin de 4 de septiembre de 2001, prr. 4.
[73]
Appl. 5962/72, X v. the United Kingdom, D&R 2 (1975), p. 50.
19.
ELECCIONES LIBRES
CON ESCRUTINIO SECRETO
Revisado por Jeroen Schokkenbroek

Las Altas Partes Contratantes se comprometen a organizar,
a intervalos razonables, elecciones libres con escrutinio secreto, en condiciones que garanticen la libre expresin de la
opinin del pueblo en la eleccin del rgano legislativo.
19.2 INTRODUCCIN
En primer lugar, hay que decir que la importancia del artculo 3 no consiste
en la obligacin de los Estados de celebrar elecciones libres, a intervalos razonables, con escrutinio secreto, sino en la conexin entre esas elecciones y la
composicin de los rganos legislativos. De hecho, ello significa que el artculo 3 presupone la existencia de un rgano legislativo representativo, elegido a
intervalos razonables, como base de una sociedad democrtica.1
Puesto que se le ha asignado un papel importante a los rganos legislativos a la hora de garantizar el goce de los derechos y libertades establecidos
en el Convenio y tambin a la hora de sujetar algunos de estos derechos y
libertades a reglas que pueden restringir su disfrute, es de importancia primordial que esos rganos legislativos estn conformados por representantes
elegidos democrticamente por los titulares de esos derechos y libertades.
Por lo tanto, hablando en propiedad, el artculo 3 debera haber precedido a
las disposiciones de la seccin I del Convenio, como desarrollo ms detallado
del concepto de democracia poltica efectiva recogido en el Prembulo, y
del de sociedad democrtica mencionado en varias normas del Convenio.
En su primera sentencia con respecto al artculo 3, el Tribunal destac que
puesto que consagra un principio caracterstico de la democracia, el artculo
3 del Protocolo n 1 es por consiguiente de primordial importancia en el siste-
[1]
Vase el informe de 5 de noviembre de 1969 en el caso Greek, Yearbook XII (1969), p. 179.
614
ma del Convenio.2 La posicin central del concepto de

democracia en el Convenio se subray tambin en el caso
United Communist Party, donde el Tribunal consider que
no hay duda de que la democracia es una caracterstica
fundamental del orden pblico europeo y que adems
parece ser el nico modelo poltico contemplado por
el Convenio y, en consecuencia, el nico compatible con
l.3
19.3 LA OBLIGACIN DE CELEBRAR

ELECCIONES LIBRES A INTERVALOS
RAZONABLES
Tanto en su formulacin como su contenido, el artculo 3
constituye una excepcin entre los derechos y libertades
recogidos en el Convenio y sus protocolos. No se formula
ni como un derecho o libertad ni como una obligacin de
las autoridades nacionales de no interferir con el ejercicio de un derecho o libertad, sino como un compromiso
por parte de los Estados contratantes de hacer algo; una
obligacin positiva expresa y no slo implcita.
Qu implica esa obligacin para los Estados? Del
texto del artculo 3 se deriva que se deben celebrar elecciones a intervalos regulares, que esas elecciones deben
ser libres es decir, sin ninguna presin en lo relativo a
quin se elige y que el secreto del voto emitido debe
garantizarse. Adems, se deriva de la palabra opinin
que debe haber verdaderas opciones, lo cual implica que
los Estados deben hacer posible la creacin y el funcionamiento de los partidos polticos y deben permitir que
estos ltimos, con independencia de la aplicabilidad del
artculo 17,4 presenten candidatos a las elecciones.5 Por
lo tanto, un sistema de un partido nico impuesto por
el Estado sera contrario al artculo 3.6 De hecho, el Tribunal afirma que no puede existir una democracia sin
pluralismo y que los partidos polticos desempean un
papel esencial para lograr su garanta y el funcionamien[2]
Sentencia de 2 de marzo de 1987, Mathieu-Mohin and Clerfayt, prr.

47.
[3]
[4]
Sobre el art. 17, vase infra captulo 36.
[5]
Informe de 5 de noviembre de 1969, caso Greek, Yearbook XII

(1969), p. 180. Vase tambin Appl. 7140/75, X v. the United Kingdom, D&R 7 (1977), p. 95 (96).
[6]
Sin embargo, no se incluy en el texto final ninguna garanta sobre

el derecho a la libre oposicin poltica, que apareca en el borrador
del Movimiento Europeo. En la prctica, la mayora de los aspectos
de ese derecho estn protegidos por otras normas del Convenio,
como el artculo 10, y para los partidos polticos en particular, el
artculo 11. No hay duda de que los partidos polticos estaran dentro del mbito del artculo 11, y que el artculo 11 ofrece tambin
proteccin contra medidas como la disolucin de un partido: vase,
entre otras, la sentencia de 30 de enero de 1998, United Communist
Party and Others, prrs. 25 y 33.
to adecuado de la democracia. La obligacin conforme

al artculo 3 de celebrar elecciones es una expresin de
la responsabilidad del Estado como garante ltimo del
principio del pluralismo. Segn el Tribunal, la libre expresin de la opinin del pueblo en la eleccin de los
legisladores es inconcebible sin la participacin de una
pluralidad de partidos polticos que representen los diferentes puntos de opinin que pueden encontrarse en la
poblacin de un pas.7 Y aunque el artculo 3 no prescribe ninguna forma particular de gobierno, se deriva de
su tenor que el poder legislativo debe residir en el rgano constituido como resultado de esas elecciones libres,
mientras que la posibilidad de que haya jefes de Estado
o de Gobierno que puedan gobernar por decreto, sin un
mandato parlamentario, sera contrario a ese tenor.
El establecimiento de condiciones para reconocer a un grupo de personas como un partido poltico, en
unas elecciones, se considerar permisible si stas tienen
como fin garantizar el carcter pblico del proceso poltico y evitar que el electorado pueda ser confundido por
grupos que no pueden asumir la responsabilidad poltica, siempre y cuando dichas condiciones no interfieran
en esencia con la libertad de elegir.8 Los requisitos en
cuanto a la lengua en la cual debe presentarse una lista
para su registro no constituyen normalmente una interferencia ilegtima, puesto que el artculo 3 no garantiza el
derecho a usar un determinado idioma para las elecciones.9 El requisito de la presentacin de un determinado
nmero de firmas se consider justificado, puesto que los
grupos que tengan alguna posibilidad real en las elecciones podrn fcilmente satisfacer ese requisito, mientras
que aquellos que son evidentemente incapaces de poder
asumir responsabilidades polticas sern en consecuencia excluidos.10 En una decisin posterior, la Comisin
desarroll en ms detalle esta lnea de razonamiento con
respecto al requisito de que el recurso contra la forma
en la cual se han desarrollado las elecciones debe estar
apoyado por un determinado nmero de firmas. La Comisin adopt la siguiente perspectiva: Habiendo considerado que a la luz de los principios de una sociedad
democrtica, los derechos procesales relacionados con el
[7]
Sentencia de 30 de enero de 1998, United Communist Party and

Others, prrs. 43 y 44.
[8]
Appl. 6850/74, Association X, Y and Z v. Federal Republic of Germany,

D&R 5 (1976), p. 90 (93-94). Para las condiciones con respecto a los
objetivos de los partidos polticos, vase el anlisis del artculo 17, infra
captulo 36.
[9]
Appl. 34184/96, Andecha Astur v. Spain, donde la Comisin especific

que a este partido asturiano que deseaba tomar parte en las elecciones nacionales y se le haba dado la oportunidad de volver a presentar
su solicitud en espaol (castellano) a efectos de su registro.
[10]
Ibd.
615
Elecciones libres con escrutinio secreto (Artculo 3 del Protocolo N 1)
ejercicio del derecho a presentarse como un candidato o

a proponer candidatos reflejan la naturaleza de las elecciones como proceso poltico pblico, y estos derechos se
definen en consecuencia de tal manera que no se pueden
ejercer por un individuo actuando en solitario, sino slo
con el apoyo de un cierto nmero mnimo de personas
que defienden las mismas ideas.11
En el mismo sentido, la Comisin acept como
legtima una norma francesa segn la cual las listas que
se presentasen a unas elecciones generales deban pagar
un depsito, que slo se devolvera cuando stas hubieran obtenido al menos un 5% de los votos emitidos. Este
sistema estaba diseado para promover la aparicin de
corrientes de pensamiento lo suficientemente representativas, un fin legtimo a los efectos del artculo 3.12
Un sistema segn el cual los partidos polticos
son subsidiados por los Estados a partir de los resultados de las elecciones se consider tambin admisible al
estimarse que protega a dichas organizaciones de una
presin externa indebida y al mismo tiempo reflejaba la
importancia real de cada uno de ellos.13 Esta ltima justificacin la representatividad se aplicaba tambin a un
sistema en el cual se les conceda un menor tiempo de
pantalla a los partidos polticos pequeos.14
Tanto el sistema de elecciones por compromisarios elegidos en un distrito electoral determinado15 como
el sistema de representacin proporcional16 son compatibles con el artculo 3. Lo mismo debe presumirse que
se aplica a un sistema de elecciones indirectas, puesto
que la palabra directa no aparece en el artculo 3 y las
personas pueden expresar tambin libremente su opinin en la composicin final del rgano legislativo conformado a travs de este sistema. En la misma direccin,
el Tribunal declar en el caso Mathieu-Mohin y Clerfayt
que el artculo 3 del Protocolo n 1 no crea ninguna obli-
[11]

179 (180-181).
[12]
Appl. 12897/87, Desmeules v. France, D&R 67 (1991), p. 166 (173).

La Comisin aadi que no consideraba arbitraria o desproporcionada
la manera en que se aplic la regla al caso discutido.
[13]
Appl. 6850/74, Association A, and Y Z v. Federal Republic of Germany,

D&R 5 (1976), p. 90 (93-94); Appl. 40436/98, New Horizons and
Others v. Cyprus; Appl. 58333/00, Antonopoulos v. Greece.
[14]
Appl. 58333/00, Antonopoulos v. Greece.
[15]
En este sentido, con respecto a una queja de un miembro del

Partido Liberal ingls: Appl. 7140/75, X v. the United Kingdom, D&R
7 (1977), p. 95 (96-97).
[16]
Appl. 8364/78, Lindsay v. the United Kingdom, D&R 15 (1979), p.

247 (251), con respecto a una queja acerca del sistema electoral
en Irlanda del Norte en conexin con las elecciones del Parlamento
Europeo. Vase tambin Appl. 8765/79, The Liberal Party, Mrs R. and
Mr P. v. the United Kingdom, D&R 21 (1981), p. 211 (223).
gacin de introducir un sistema especfico, (...) como el

de representacin proporcional o el de voto mayoritario
a una o dos vueltas.17 El Tribunal destac adems que
cualquier sistema electoral debe valorarse a la luz de la
evolucin poltica del pas concernido, siempre que est
asegurada la libertad de expresin de la opinin del pueblo en la eleccin de los rganos legislativos. En opinin
del Tribunal, no se concluye del artculo 3 que todos los
votos deban necesariamente tener el mismo peso con
respecto al resultado de la eleccin o que todos los candidatos deban tener iguales posibilidades de victoria. Por
ello, ningn sistema electoral puede eliminar los votos
intiles.18
La finalidad de un sistema electoral es organizar y
hacer posible la participacin de las personas en la vida
poltica de un pas, no restringir esa participacin. En el
caso Aziz el Tribunal expres lo anterior en la siguiente
consideracin general: Aunque el Tribunal observa que
los Estados gozan de una flexibilidad considerable dentro de su orden constitucional para establecer normas
que regulen las elecciones parlamentarias y la composicin del Parlamento, y que los criterios relevantes pueden variar segn los factores histricos y polticos particulares de cada Estado, estas reglas no deberan ser de
tal clase que excluyesen a algunas personas o un grupo
de personas de participar en la vida poltica del pas y,
en particular, de poder elegir entre distintos candidatos
a los rganos legislativos; ese es un derecho garantizado
tanto por el Convenio como por las Constituciones de
todos los Estados contratantes.19
El Tribunal tambin confirm la jurisprudencia
firme de la Comisin segn la cual establecer parmetros
mnimos (como un porcentaje mnimo de votos) para obtener un escao en el rgano legislativo es compatible con
el artculo 3. Un sistema as est pensado para promover
la aparicin de corrientes de pensamiento lo suficientemente representativas; existe en varios sistemas legales
europeos, e incluso el establecimiento de un mnimo
relativamente alto puede considerarse como dentro del
amplio margen de discrecionalidad que se les permite a
los Estados en la escogencia del sistema electoral.20
[17]
[18]
Ibd. Vase tambin Appl. 8765/79, The Liberal Party, Mrs R and
Mr P v. the United Kingdom, D&R 21 (1981), p. 211 (224), y Appl.
8941/80, X v. Iceland, D&R 27 (1982), p. 145 (150).
[19]
[20]
Decisin de 2 de julio de 2002, Gorizdra (con referencias a las

decisiones anteriores de la Comisin), donde la demanda se quejaba
del lmite mnimo del 4% que se aplicaba en Moldavia.
616
Una vez que las personas puedan participar en la

composicin del rgano legislativo a intervalos regulares, el requisito establecido por el artculo 3 con respecto
a la participacin en el gobierno se habr satisfecho. En
particular, esta disposicin no requiere que las personas
sean consultadas por medio de referendos sobre algunos
actos legislativos concretos.21
En un caso relativo al sistema electoral de Niedersachsen (Alemania), la Comisin examin si un periodo de cinco aos constitua todava un intervalo razonable en el sentido del artculo 3. Estableci que esta
cuestin debera determinarse haciendo referencia a la
finalidad de las elecciones parlamentarias: asegurarse
que los cambios fundamentales en la opinin pblica
prevaleciente se reflejan en las opiniones de los representantes del pueblo. Un intervalo demasiado corto podra
impedir la planificacin de largo plazo para la ejecucin
de la voluntad del pueblo, mientras que un periodo demasiado largo podra llevar a una composicin del Parlamento que no tuviera ningn parecido con la voluntad
prevaleciente entre el electorado. La Comisin consider
que un intervalo de cinco aos ofreca una ponderacin
apropiada de estas diversas consideraciones y reflejaba
debidamente la voluntad del pueblo.22
19.4 EL DERECHO A VOTAR

Y A PRESENTARSE A LAS ELECCIONES
19.4.1 GENERAL
La formulacin del artculo 3, en la que es el Estado el
que asume el compromiso de celebrar elecciones y no
es un derecho de los individuos particulares, puede dar
lugar a presumir que esta disposicin slo puede ser demandada por un Estado y no mediante quejas presentadas por particulares. La Comisin nunca fue tan lejos,
aunque su observacin, que ya hemos citado, de que el
derecho de protestar contra la manera en la cual se han
desarrollado las elecciones es un derecho que no puede ejercerse por un individuo que acte en solitario23
parece ir en algn sentido en la direccin de excluir las

demandas de los particulares.
Al inicio la Comisin deriv del texto del artculo
3 la conclusin general de que esta disposicin no implica un derecho de determinados ciudadanos particulares
a votar y a presentarse a elecciones. La exclusin del sufragio, no slo de personas concretas,24 sino tambin de
grupos de personas,25 se consider en consecuencia admisible por esta razn, pero condicionada a que esa determinacin no impidiese la expresin libre de la opinin
del pueblo en la eleccin de los rganos legislativos.26
Est opinin de la Comisin se corroboraba hasta cierto punto por los trabajos preparatorios: de hecho, la palabra universal se elimin del borrador original,27 de
lo cual puede inferirse que los redactores no deseaban
incluir la garanta del sufragio universal. En decisiones
posteriores, sin embargo, la Comisin opin que la obligacin impuesta a los Estados contratantes implica el
reconocimiento de sufragio universal.28 Aadi, sin embargo, que ello no significa que el derecho a tomar parte
en las elecciones se le asegurara a cualquier persona sin
ninguna restriccin.
En una decisin de mayo de 1975, la Comisin expres claramente su opinin en las siguientes palabras:
Se deriva tanto del Prembulo y del artculo 5 del Protocolo n 1 que los derechos establecidos en el Protocolo estn protegidos por las mismas garantas que estn
contenidas en el propio Convenio. Por lo tanto, debe
admitirse que, sea cual sea la redaccin del artculo 3,
el derecho que confiere es en su naturaleza un derecho
individual, puesto que esta caracterstica constituye el
propio fundamento de todo el Convenio.29 Repitiendo
su posicin en esa decisin de que el artculo 3 reconoce el sufragio universal, la Comisin concluy que el
artculo 3 garantiza, en principio, el derecho al voto y
el derecho a presentarse a elecciones para los rganos
[24]

98 (103), relativa a la aprobacin de un tratado. Las demandas contra
las limitaciones del derecho a votar referendos se han rechazado de
manera consistente por no estar dentro del mbito del artculo 3: vase
infra 19.5.
As, por ejemplo, de un detenido: Appl. 530/59, X v. Federal Republic of Germany, Yearbook III 1960 p. 184 (190), y de un colaborador:
Appl. 787/60, X v. the Netherlands, Coll. 7 (1962), p. 75 (79), y Appl.
6573/74, X v. the Netherlands, D&R 1 (1975), p. 87 (89-90).
[25]
Por ejemplo, la exclusin de los residentes belgas en el Congo Belga

de las elecciones en Blgica: Appl. 1065/61, X v. Belgium, Yearbook IV
(1961), p. 260 (268).
[26]
Ibd.
[22]
Appl. 27311/95, Timke v. Federal Republic of Germany, D&R 82

(1995), p. 158 (160).
[27]
[23]
En ese contexto, es bastante sorprendente por otro lado que la

Comisin dejase abierto la cuestin de si un partido poltico puede
ser una vctima de una violacin del art. 3: Appl. 8765/79, The
Liberal Party, Mrs R and Mr P v. the United Kingdom, D&R 21 (1981),
p. 211 (223).
Vase la Collected Edition of the travaux prparatoires of the Human

Rights European Convention, Vol. VI, Dordrecht 1985, pp. 30 y 44, en
comparacin con la versin previa en las pp. 8 y 12.
[28]
Appl. 2728/66, X v. Federal Republic of Germany, Yearbook X (1967),

p. 336 (338).
[29]
Appls. 6745 y 6746/74, W, X, and Y Z v. Belgium, Yearbook XVIII

(1975), p. 236 (244).
[21]
617
legislativos.30 Aqu de nuevo, sin embargo, la Comisin

destac que ello no significa un derecho absoluto o ilimitado. De las palabras en condiciones que garanticen
la libre expresin de la opinin del pueblo en la eleccin
del rgano legislativo, se infiri que se le permite a los
Estados contratantes ciertas restricciones en el derecho al
voto y a presentarse a elecciones, siempre y cuando no se
establezcan arbitrariamente y no constituyan una interferencia con la libre expresin de la opinin del pueblo
como tal. La conclusin final es que son los rganos de
Estrasburgo los que tienen que juzgar si esta condicin
se ha cumplido o no.31
La opinin de la Comisin recibi el respaldo del
Tribunal en 1987. El Tribunal argument que la cualidad interestatal de la redaccin del artculo 3 no supone ninguna diferencia de fondo con respecto a las otras
clusulas sustantivas del Convenio y los protocolos. La
razn para ello parecera residir ms bien en el deseo de
darle una mayor solemnidad al compromiso adquirido
y al hecho de que la obligacin principal en esta materia
no es la de la abstencin o la no interferencia, como en la
mayora de los derechos polticos y civiles, sino la adopcin por el Estado de medidas positivas para celebrar
elecciones democrticas.32
El Tribunal aprob la interpretacin hecha por la
Comisin del derecho reconocido en el artculo 3 como
un derecho subjetivo de participacin, pero reconoci
tambin que haba limitaciones implcitas que dejaban a
los Estados un amplio margen de discrecionalidad para
someter a condiciones los derechos al voto y a presentarse a unas elecciones. El Tribunal debe quedar satisfecho
de que estas condiciones no limitan los derechos en cuestin en tal grado que se afecte su propia esencia y se les
prive de su efectividad, que se imponen buscando un fin
legtimo y que los medios empleados para lograrlo no
son desproporcionados. En concreto, esas condiciones
no deben dificultar la libre expresin de la opinin del
pueblo en la eleccin de los rganos legislativos.33 Adems, el Tribunal destac que la frase condiciones que
aseguren la libre expresin de la opinin del pueblo en la
eleccin de la legislatura implica esencialmente, aparte
de la libertad de expresin (ya protegida por el artculo
10 del Convenio), el principio de igualdad de trato a to-
dos los ciudadanos en el ejercicio de su derecho al voto y

en el de presentarse a las elecciones.34
Un elemento crtico para la admisibilidad de las
limitaciones del derecho al voto tendr que ser, por lo
tanto, adems de la prohibicin de arbitrariedad, la cuestin de si este derecho y el de presentarse a las elecciones
se ha concedido de una forma lo suficientemente amplia
y representativa como para hacer posible hablar de la
libre expresin de la opinin del pueblo como tal. Adems, debe estudiarse la conformidad de las restricciones
con la totalidad del Convenio, en virtud del artculo 5 del
Protocolo n 1, y en concreto con la prohibicin de discriminacin del artculo 14. El establecimiento de una edad
mnima para el ejercicio del derecho al voto y para presentarse a unas elecciones rene en principio los criterios
establecidos en la jurisprudencia.35 Sin embargo, cuando
este lmite es mucho ms alto que el que se puede ver en
la mayora de los otros Estados miembros del Consejo
de Europa, el problema de su razonabilidad y el impacto
sobre el carcter representativo de las elecciones tendr
que recibir una atencin especial.
19.4.2 EL DERECHO AL VOTO

En el caso Mathieu-Mohin and Clerfayt, se discuta la Ley
Especial Belga de 1980, que requera que los candidatos
elegidos para el Consejo Flamenco hiciesen en holands
su juramento como parlamentarios. Los solicitantes se
quejaban de que este requisito impeda a los electores
francfonos votar por un candidato cuya lengua fuera
tambin la francesa. La Comisin estuvo de acuerdo con
que la ley tena el efecto de que una minora importante
en el distrito afectado no pudiera tener sus propios representantes en el Consejo Flamenco y que, por lo tanto,
el requisito constitua una restriccin que no era compatible con el artculo 3 del Protocolo n 1 por separado.
Tras haber llegado a esa conclusin, la Comisin determin que era innecesario dar su opinin acerca de si se
haba violado tambin el artculo 14 del Convenio.36
El Tribunal, por 13 votos a cinco, lleg a una conclusin diferente. Le asign una mayor importancia al
hecho de que la ley se integrase dentro de un sistema institucional general del Estado belga basado en el principio
de territorialidad, y que estuviera pensada para conseguir un equilibrio en el Reino entre las distintas regiones
[30]
Ibd.
[31]
Ibd.
[32]
Sentencia de 2 de marzo de 1987, Mathieu-Mohin and Clerfayt, prr.

50.
[34]
Sentencias de 2 de marzo de 1987, Mathieu-Mohin and Clerfayt,

prr. 54.
[33]
Ibd., prr. 52. Estos criterios se confirmaron en sentencias posteriores:

cf., por ejemplo, sentencia de 18 de febrero de 1999, Matthews, prr.
63.
[35]

(1975), p. 236 (244-246).
[36]
618
y comunidades culturales mediante un complejo modelo

de pesos y contrapesos, para evitar las disputas lingsticas en el pas, al establecer estructuras organizativas ms
estables y descentralizadas. En esas circunstancias de
fondo y teniendo en cuenta el margen de discrecionalidad del Estado, el Tribunal no consider poco razonable
ese sistema, que todava estaba incompleto y era provisional. El hecho de que los electores de lengua francesa
debiesen votar por candidatos que tomaran su juramento parlamentario en francs, unindose como consecuencia al grupo francfono en la Cmara de Representantes
(central) o en el Senado, formando parte del Consejo de
la Comunidad Francesa (regional), o por candidatos que
efectuaran el juramento en holands y por consiguiente
perteneceran al grupo de lengua flamenca en la Cmara
de Representantes o en el Senado, formando parte del
Consejo Flamenco, se consider por el Tribunal que no
constitua una limitacin desproporcionada que pudiera
impedir la libre expresin de la opinin del pueblo en
la eleccin del rgano legislativo. Por la misma razn,
el Tribunal argument que no exista una discriminacin
perjudicial para los solicitantes que violasen el artculo
14.37
En el caso Matthews, sin embargo, el Tribunal tuvo
que hacer frente a una situacin en la cual la poblacin
completa de un territorio, Gibraltar, no poda participar
en absoluto en las elecciones al Parlamento Europeo.
Despus de determinar que el artculo 3 se aplicaba a
estas elecciones (vase seccin 15.4 infra), el Tribunal declar que se negaba la propia esencia del derecho al voto
del solicitante.38
En el caso Aziz, el Tribunal critic el hecho de que
los legisladores chipriotas no hubieran establecido reglas que permitiesen al solicitante y a otros miembros de
la comunidad turco-chipriota, que vivan en la parte controlada por Chipre, votar en las elecciones parlamentarias. La Constitucin chipriota de 1960 haba creado dos
listas electorales separadas, una para cada comunidad.
Sin embargo, este sistema no se haba aplicado desde
los aos sesenta debido a la situacin especial en la isla.
Los miembros de la comunidad turco-chipriota (unas
1.000 personas) no haban por consiguiente podido votar en las elecciones, puesto que no podan registrarse
en el censo electoral greco-chipriota. El Tribunal observ
que el sistema contemplado por la Constitucin no era
efectivo y que exista una falta de legislacin manifiesta
para resolver los problemas derivados de ello. En conse-
cuencia, se le privaba completamente al solicitante de

cualquier oportunidad para expresar su opinin en las
elecciones de los miembros a la Cmara de Representantes del pas del cual era nacional y donde siempre haba
vivido.39 Ello constitua una afectacin del ncleo mismo de su derecho al voto y tambin una discriminacin
en el sentido del artculo 14 del Convenio.40
Negarles el derecho de voto a las mujeres es contrario al tenor del artculo 3 y tambin a la prohibicin
de discriminacin. En cuanto a la legalidad de una restriccin del derecho al voto que establezca que slo se
le permite a los nacionales, es una cuestin muy difcil
de responder. El artculo 16, que permite la restriccin
de las actividades polticas de los extranjeros en ciertos
casos, no est vinculado con el artculo 3 del Protocolo n
1, pero puede ser pertinente conforme al artculo 14 del
Convenio.41 Es cierto que el papel importante que el Convenio le asigna a los rganos legislativos para garantizar
y regular con mayor detalle el goce de los derechos y
libertades, que ya hemos mencionado, indica un inters
igual por parte de los extranjeros en la composicin del
rgano legislativo en su pas de acogida, puesto que el
artculo 1 del Convenio les confiere tambin el goce de
esos derechos y libertades, aunque estos puedan restringirse en concreto por el legislador.
En ese mismo sentido, una de las razones que llev
al Tribunal a encontrar una violacin en el caso Matthews
fue el hecho de que se le neg completamente al solicitante, como residente en Gibraltar, el derecho a votar en
las elecciones al Parlamento Europeo, a pesar de que la
legislacin que emana de la Unin Europea forma parte
de la legislacin en Gibraltar y de que el solicitante se
vea afectado directamente por ella.42 Este razonamiento
parecera tambin aplicarse con respecto a las elecciones
nacionales a los extranjeros residentes legalmente en un
pas. Por otro lado, el Tribunal sostuvo en su sentencia
Mathieu-Mohin and Clerfayt que el artculo 3 implica
esencialmente igualdad de trato de todos los ciudadanos
en el ejercicio de su derecho al voto y a presentarse a
elecciones.43
[39]
[40]
Idem, prr. 30 y 36-38.
[41]
Sea cual sea la relevancia del artculo 16, es claro que se ha reducido an ms e incluso desaparecido en los casos de discriminacin
conforme al Protocolo n 12 del Convenio, como resultado del
hecho de que hasta el momento no se ha aplicado el artculo 16 a
la prohibicin general de discriminacin garantizada por este nuevo
protocolo.
[37]
Sentencia de 2 de marzo de 1987, prrs. 57 y 59.
[42]
[38]
Sentencia de 18 de febrero de 1999, prrs. 64 y 65.
[43]
Sentencia de 2 de marzo de 1987, prr. 54 (nfasis aadido).
619
En unas elecciones, las restricciones a los propios

nacionales del Estado todava son bastante comunes y
lo eran todava ms en el momento en el que se redact el artculo 3, de manera que no es muy probable que
los redactores hubieran deseado excluir esa posibilidad
en el futuro.44 Sin embargo, si hubieran intentado perpetuar esas restricciones mediante la palabra pueblo,
sera inadecuado; difcilmente puede defenderse que
aquellos extranjeros que han sido residentes en un pas
determinado por un largo periodo de tiempo y que como
tal han contribuido a la vida econmica, social y cultural de un pas, sin convertirse en nacionales del mismo,
por la razn que sea, no pertenecen al pueblo de ese
pas. Por consiguiente, negarle a los extranjeros el acceso
a las elecciones no es algo que se pueda dar por hecho
cuando se toma en serio el principio de la democracia
representativa, como se recoge en el artculo 3. Aunque
la idea de conceder el derecho de voto a los extranjeros,
en particular en las elecciones locales, obtiene cada vez
mayor fuerza,45 es muy improbable que la jurisprudencia
de Estrasburgo obligue a un cambio radical sobre este
punto.46
En varios Estados miembros, el sistema jurdico
reconoce que los ciudadanos pueden tomar parte en las
elecciones de un pas slo si son tambin residentes. La
Comisin consider que esa restriccin era conforme al
artculo 3 otorgando las siguientes justificaciones: 1) los
no residentes se ven afectados de manera menos directa o con menor continuidad y estn menos informados
sobre los problemas cotidianos en el pas; 2) los candidatos a las elecciones tienen un acceso ms difcil a los no
residentes para presentar las diferentes cuestiones electorales de manera que se garantice una expresin libre
[44]
En el mismo sentido, implcitamente tambin la Comisin: Appl.

7566/76, X v. the United Kingdom, D&R 9 (1978), p. 121 (122), y
(138).
[45]
Vase, por ejemplo, la Convencin del Consejo de Europa sobre la

Participacin de los Extranjeros en la Vida Pblica a Nivel Local, ETS
144, cuyo Art. 6 contiene un compromiso, relativo a las elecciones
locales, de conceder derecho al voto y la posibilidad de presentarse
a las elecciones a los extranjeros residentes siempre y cuando hayan
sido residentes habituales en los cinco aos anteriores a las elecciones.
Esta Convencin se ha ratificado hasta la fecha por Italia, Noruega,
Suecia, Holanda, Dinamarca, Finlandia e Islandia. Para los ciudadanos
de la Unin Europea, se ha reconocido tambin el derecho a votar y
a presentarse a elecciones en las elecciones locales y al Parlamento
Europeo en un Estado miembro de la Unin Europea donde se tiene
residencia (artculo 19 del Tratado de la CE y artculo I-10, prr. 2(b)
del Tratado que Establece una Constitucin para Europa (que todava
no ha entrado en vigor)).
[46]
Mientras la Comisin se refiri a los cambios en esta materia (Appl.

7730/76, X v. the United Kingdom, D&R 15 (1979), p. 137 (138)),
consider tambin que la ciudadana se aplica frecuentemente por los
Estados Partes como uno de los criterios que condicionan el derecho al
voto: Appl. 27614/95, Luksch v. Italy.
de opinin; 3) los no residentes tienen menos influencia

en la seleccin de candidatos y en la formulacin de sus
programas electorales; 4) es menor la correlacin entre el
derecho al voto y el verse directamente afectado por los
actos de los rganos elegidos.47 El Tribunal respald en
esencia ese conjunto de justificaciones, al mismo tiempo
que destac la preocupacin legtima de los legisladores en limitar la influencia de los nacionales que viven
en el extranjero en las elecciones sobre cuestiones que,
aunque se reconocen como fundamentales, afectan principalmente a las personas que viven en el pas.48 Tanto la
Comisin como el Tribunal reconocieron que no todas
estas diversas justificaciones pueden ser completamente
aplicables en cada caso individual, porque algunas personas pueden haber mantenido vnculos con su pas de
origen. Sin embargo, declar que la ley no puede tomar
en cuenta cada caso individual sino que debe establecer
una regla general y que el solicitante no puede argumentar que se ve afectado por los actos de las instituciones polticas en la misma manera que un ciudadano
residente. Por lo tanto, la situacin del solicitante es diferente de la de un ciudadano residente, y ello justifica el
requisito de la residencia.49
En X v. the United Kingdom, el solicitante, un residente de Jersey, se quej del hecho de que no poda participar en las elecciones al Parlamento del Reino Unido.
Aunque este Parlamento tiene competencia legislativa
con respecto a Jersey, que ejerce ocasionalmente, y los
residentes de Jersey son a este respecto sbditos britnicos, no se les considera residentes del Reino Unido.
Por lo tanto, no pueden participar en las elecciones al
Parlamento britnico. La Comisin, despus de analizar
la relacin constitucional especfica entre Jersey y el Reino Unido y despus de considerar que Jersey tena su
propio rgano legislativo electo, concluy que no haba
habido una violacin del artculo 3.50 Los requisitos especficos de residencia con respecto al derecho al voto para
las elecciones de rganos representativos regionales, en la
[47]

(139) (esta decisin se ocupa tambin de una queja sobre discriminacin: el hecho de que en algunos pases nacionales que viven en el
extranjero y que trabajan all al servicio de su pas tengan derecho al
voto no constituye en opinin de la Comisin discriminacin en el sentido del artculo 14, porque a la vista de su funcin todava mantienen
un vnculo cercano con su pas). Vase tambin Appl. 7566/76, X v.
the United Kingdom, D&R 9 (1978), p. 121 (122), y con respecto a
las elecciones para el Parlamento Europeo, Appl. 8612/79, Alliance des
Belges de la Communaut europenne v. Belgium, D&R 15 (1979), p.
259 (264).
[48]
Appl. 31981/96, Hilbe v. Liechtenstein.
[49]
Ibd.; vase, en lo que se refiere a la Comisin, Appl. 35385/97, Luksch

v. Germany.
[50]
Appl. 8873/80, D&R 28 (1982), p. 99 (104).
620
medida en que estn cubiertos por la nocin de rgano

legislativo (vase infra 19. 5) se permiten tambin conforme al artculo 3, en especial cuando sirven al fin legtimo e importante de proteger del riesgo de diluirse a
las minoras que viven en la regin.51
Con respecto al derecho al voto de los prisioneros,
cuya invocacin del artculo 3 no fue acogida en la vieja jurisprudencia de la Comisin,52 la jurisprudencia de
Estrasburgo ha sido extremadamente restrictiva durante
mucho tiempo. En el caso del objetor de conciencia holands, que se quejaba de una norma en Holanda segn
la cual toda sentencia de prisin de ms de un ao tena
por efecto la suspensin del ejercicio del derecho al voto
durante tres aos, la Comisin concluy que, teniendo
en cuenta el margen de discrecionalidad del legislador,
esa medida no iba ms all de las restricciones justificables en el contexto del artculo 3 del Protocolo n 1.53 En
un caso ms reciente de un prisionero irlands, al que se
le neg el derecho al voto simplemente porque la ley no
prevea este derecho para los prisioneros, la Comisin se
refiri a su jurisprudencia y argument que el hecho de
que toda la poblacin carcelaria condenada no pudiera
votar no afectaba a la expresin libre de opinin del pueblo en la eleccin de los rganos legislativos. Aadi que
esta posicin segn el derecho irlands no poda considerarse arbitraria a la vista del margen de discrecionalidad de los Estados y de la jurisprudencia de los rganos
del Convenio.54
Sin embargo, nuestra opinin es que la manera
en que las autoridades holandesas e irlandesas, respectivamente, han usado su margen de discrecionalidad en
estos casos conduce a una limitacin desproporcionada
que impide la libre expresin de opinin del pueblo en
el sentido del artculo 3. Si la ley es la que prev que la
prdida (temporal) del derecho al voto se puede imponer por un juez como una sancin frente a delitos concretos, esa restriccin es conforme a los principios de
la democracia y el imperio de la ley.55 Sin embargo, la
[51]
Appl. 23450/94, Polacco and Garofalo (un requisito de residencia de

4 aos se consider aceptable aunque los solicitantes tenan fuertes
vnculos con la regin: los solicitantes no pertenecan a las minoras
lingsticas (alemana y ladina) que el Estatuto de la Regin de Trentino
Alto-Adige pretenda proteger).
[52]
Appl. 530/59, X v. Federal Republic of Germany, Yearbook 111 (1960),

p. 184 (188); Appl. 2728/66, X v. Federal Republic of Germany, Yearbook X (1967), p. 336 (338).
[53]
Appl. 9914/82, H v. the Netherlands, D&R 33 (1983), p. 242 (245246).
[54]
Appl. 24827/94, Holly v. Ireland.
[55]
Vase el Cdigo de Buenas Prcticas en Asuntos Electorales, redactado

por la Comisin para la Democracia a travs del Derecho (Comisin de
Venecia) en 2002, que tambin adopta la posicin de que la retirada
situacin es diferente con una prohibicin general o automtica de que los prisioneros participen en elecciones,
no como medida sancionatoria, sino como medida para
el mantenimiento del orden, y se considera an menos
satisfactorio cuando esta facultad se deja a discrecin
de las autoridades penitenciarias. Puesto que se pueden
aprobar sin mayor dificultad normas especiales para regular el voto de los prisioneros, una exclusin general
equivaldra a una exclusin de un grupo de la poblacin
que no est suficientemente justificada por su posicin
jurdica especial. La Comisin pretendi justificar las
restricciones holandesas e irlandesas haciendo referencia al concepto de deshonor que cierto tipo de condenas
trae consigo durante un periodo especfico y que el legislador puede tener en cuenta con respecto al ejercicio de
los derechos polticos. Ello no puede, sin embargo, servir
como justificacin suficiente para una exclusin general
de categoras amplias de prisioneros condenados y mucho menos para excluir una categora determinada, ya
que esto ltimo equivaldra a decir que las opiniones de
los prisioneros condenados no forman parte de la opinin del pueblo, lo cual sera difcil de reconciliar con
las ideas criminolgicas modernas relativas a los fines de
las condenas de prisin.
El Tribunal no se ha pronunciado todava de forma definitiva sobre esa cuestin especfica, pero hay varias indicaciones de que el Tribunal podra apartarse de
la jurisprudencia de la Comisin. En el caso Labita, los
derechos de voto del solicitante haban sido suspendidos
automticamente como resultado de una medida policial extraordinaria de vigilancia que se haba impuesto
contra l, aunque finalmente fue absuelto en los procedimientos penales abiertos en su contra. El Tribunal observ que, segn el derecho italiano, las personas sometidas a esa vigilancia perdan sus derechos civiles porque
representaban un peligro para la sociedad o, como en el
caso actual, era sospechosos de pertenecer a la mafia.
El Estado italiano tema que su derecho al voto pudiera
ejercerse en favor de otros miembros de la mafia. El Tribunal no tena dudas de que suspender temporalmente
los derechos al voto de personas, contra las cuales existen
pruebas de que pertenecen a la mafia, persigue un fin legtimo. Sin embargo, la medida de supervisin especial
que haba llevado a la suspensin del derecho de voto se
aplic despus de que el solicitante hubiera sido absuelto por no haber cometido ningn delito. Por lo tanto, no
existan pruebas concretas en las que pudieran basarse
las sospechas de pertenecer a la mafia y el Tribunal, al
de los derechos polticos slo pueden imponerse por decisin expresa
de un tribunal de justicia (principio 1.1.d. de la letra v.).
621
defender que la eliminacin del nombre del solicitante

del censo electoral no era proporcionada, determin la
existencia de una violacin del artculo 3.56 Aunque esta
sentencia no se refera a prisioneros condenados, el Tribunal sugiere que la naturaleza del delito cometido constituye un factor relevante para valorar si las restricciones
del derecho al voto estn justificadas.
Con respecto a otra queja contra Italia, el Tribunal
consider que la duracin de una suspensin temporal
del derecho al voto era un factor importante para determinar si esa medida era arbitraria o desproporcionada.57
Ello parecera excluir cualquier privacin genrica o automtica de derechos polticos con respecto a las personas condenadas a sentencias de custodia. Por ltimo, en
la actualidad est pendiente de resolverse un caso ante
la Gran Sala del Tribunal en el cual una Sala dictamin
que el sistema del Reino Unido, por el cual se impona
una prohibicin de voto automtica y absoluta en cualquier circunstancia a cualquier prisionero cuya condena estuviese en firme, transgreda el amplio margen de
discrecionalidad disponible para los rganos legislativos
nacionales en esa rea.58
No es necesario mencionar que el ejercicio del
derecho al voto estar con frecuencia condicionado por
ciertas formalidades que los individuos deben cumplir
de antemano, como la de asegurarse de que se encuentran registrados adecuadamente como votantes dentro
del plazo aplicable. Esas formalidades sirven a un fin legtimo, en este caso garantizar el desarrollo adecuado de
las elecciones y evitar el fraude electoral.59
19.4.3 EL DERECHO A PRESENTARSE

A LAS ELECCIONES
El derecho a presentarse a las elecciones de los rganos
legislativos tambin tiene lmites. Aqu aplican las mismas condiciones generales que con respecto a las restricciones del derecho al voto. El Tribunal lo ha confirmado
en una serie de sentencias.
Algunos casos concernan a las restricciones del

derecho a presentarse a elecciones que afectaban a los
funcionarios del Estado. En el caso Gitonas se demandaba una norma griega que impeda que ciertas categoras
de titulares de cargos en la administracin del Estado se
presentaran a elecciones y fueran elegidos en cualquier
distrito electoral en el que hubieran desempeado sus
tareas por ms de tres meses en los tres aos anteriores
a las elecciones. El Tribunal sostuvo que esa inhabilitacin, sobre la cual existen disposiciones equivalentes en
varios Estados miembros del Consejo de Europa, tiene
una doble finalidad que es esencial para el funcionamiento adecuado y el mantenimiento de regmenes democrticos, como es asegurar que los candidatos de diferentes corrientes polticas gozan, todos ellos, de los mismos medios de influencia (debido a que los que ocupan
cargos pblicos pueden en ocasiones tener una ventaja
injusta sobre otros candidatos) y proteger al electorado
de la presin de esos funcionarios que, debido a su posicin, estn llamados a tomar muchas decisiones, algunas
veces importantes, y gozan de un prestigio notable a los
ojos del ciudadano ordinario, cuya eleccin de candidato
puede verse influenciada por ello.60
Al mismo tiempo que admita que el sistema griego era complejo en lo que se refiere a las categoras precisas de funcionarios a los que se les aplicaba la restriccin,
el Tribunal no consider que sta fuera arbitraria o desproporcionada. El hecho de que se basara en criterios objetivos para la inhabilitacin, que prevenan que el Tribunal Supremo Especial griego tuviese que considerar las
caractersticas especiales de cada caso, no era irrazonable
considerando la enorme dificultad prctica de probar
que un cargo en la administracin del Estado se haba
usado para fines electorales. El Tribunal tambin acept que era razonable la asimilacin que haca el tribunal
griego de las situaciones de los solicitantes (por ejemplo,
Gitonas haba pasado de un banco de inversin a la oficina del primer ministro) de aquellas explcitamente descritas en la legislacin relevante, puesto que ello era una
cuestin de interpretacin del derecho nacional y, por lo
tanto, un asunto que se dejaba en manos de las autoridades nacionales.61
[56]
Sentencia de 6 de abril de 2000, prrs. 202-203. Vase, con respecto

a la prdida real de derechos como consecuencia de la vigilancia
policial extraordinaria en Italia, tambin la sentencia de 1 de julio de
2004, Santoro, prrs. 58-59, donde un excesivo retraso en la ejecucin
de esta medida especial (con el resultado de que el solicitante perdi
la oportunidad de votar en dos elecciones) se argument que no era
conforme a la ley ni necesaria.
[57]
Appl. 58540/00, M.D.U. v. Italy, relativa una suspensin de dos aos

del derecho al voto como sancin accesoria impuesta por un tribunal
en procedimientos penales.
[58]
Sentencia de 30 de marzo de 2004, Hirst (n 2), prr. 51.
[60]
[59]
Appl. 51685/99, Benkadour.
[61]
Ibd., prr. 44.
En el caso Ahmed, el Tribunal concluy que las

restricciones aplicables a los funcionarios locales en
el Reino Unido (a los que se les impeda presentarse a
elecciones mientras estuvieran en cargos de designacin
poltica) no violaban el artculo 3. La legislacin aplica-
622
ble tena un fin legtimo, que en este caso era garantizar

la imparcialidad poltica de los funcionarios de mayor
rango. No poda argumentarse que las restricciones limitaran la propia esencia de los derechos de los solicitantes
segn el artculo 3, teniendo en cuenta el hecho de que
slo operaban en la medida en que las personas afectadas ocuparan puestos de designacin poltica; adems,
cualquiera de los solicitantes que desease presentarse a
un cargo electo tena la libertad de dimitir de su cargo
actual.62
En el caso Podkolzina, que concerna a los requisitos lingsticos ligados al derecho a presentarse a elecciones al parlamento de Latvia, el Tribunal confirm
que los Estados tienen una amplia discrecionalidad para
establecer reglas constitucionales sobre la posicin jurdica de los miembros del Parlamento, incluyendo los
criterios para declararlos inelegibles. Esos criterios varan de acuerdo a factores histricos y polticos de cada
Estado; la multiplicidad de situaciones contempladas en
las Constituciones y en las leyes electorales de numerosos Estados miembros del Consejo de Europa muestran
la diversidad de enfoques posibles en esta materia.63 Sin
embargo, el Tribunal se refiri tambin al principio de
que los derechos del Convenio deben ser concretos y
efectivos, no tericos o ilusorios:
El derecho a presentarse como candidato a elecciones, que est garantizado por el artculo 3 del
Protocolo n 1 y es inherente al concepto de un
rgimen verdaderamente democrtico, sera slo
ilusorio si se pudiera dejar de respetar arbitrariamente por cualquier circunstancia. En consecuencia, aunque es cierto que los Estados tienen un
amplio margen de discrecionalidad para establecer las condiciones de elegibilidad en abstracto, el
principio de que los derechos deben ser efectivos
requiere concluir que, para determinar si ste o
aqul candidato no cumplen esas condiciones, se
deben satisfacer ciertos criterios establecidos con
el propsito de impedir decisiones arbitrarias. En
concreto, esta conclusin debe alcanzarse por un
rgano que pueda proveer un mnimo de garantas de su imparcialidad. Adems, la discrecionalidad de la que goza el rgano correspondiente
no puede ser exorbitantemente amplia, sino que
tiene que estar circunscrita, con suficiente precisin, por las disposiciones del derecho nacional.
Por ltimo, el procedimiento para determinar que
un candidato es inelegible debe ser tal que garantice una decisin justa y objetiva y prevenga cual-
quier abuso de poder por parte de la autoridad

relevante.64
El Tribunal acept que en principio le corresponde nicamente al Estado elegir la lengua de trabajo
del Parlamento nacional y que, considerando su amplio
margen de discrecionalidad, exigirle a los candidatos a
las elecciones parlamentarias, que tengan conocimiento
suficiente de las lenguas oficiales busca el fin legtimo
de asegurar el funcionamiento normal del sistema institucional del Estado. Sin embargo, el Tribunal encontr
que, en ausencia de cualquier garanta de objetividad, el
procedimiento que se sigui era incompatible con el requisito ya citado de justicia procesal y seguridad jurdica
que debe satisfacerse con respecto a la elegibilidad de los
candidatos.65 La decisin de eliminar a la seora Podkolzina de la lista de candidatos electorales era, por lo tanto,
desproporcionada y violaba el artculo 3.
Hay varias condiciones o restricciones relacionadas con el derecho a presentarse a elecciones que se han
considerado compatibles con el artculo 3 del protocolo.
Por ejemplo, la condicin de que para ser elegible no se
debe ser miembro de otro rgano legislativo no se consider inconsistente con el artculo 3 del Protocolo.66 Lo
mismo es cierto con respecto a una prohibicin de doble
nacionalidad para los candidatos a las elecciones parlamentarias67 y para una condicin de que los candidatos
presenten un cierto nmero de firmas.68 En el caso Masson, el Tribunal acept la legitimidad de las normas legales francesas que establecen un lmite mximo de gastos
en una campaa electoral y reconoci que un sistema de
control de stos serva a un fin legtimo, en este caso garantizar una cierta igualdad entre candidatos y, por lo
tanto, la libre expresin de la voluntad del pueblo en la
eleccin del rgano legislativo. La amenaza de inelegibilidad se consider un medio adecuado para asegurar el
respeto a las reglas relevantes. El Tribunal a continuacin
examin si la manera en que se haban aplicado las normas en la decisin del Consejo Constitucional planteaba
[64]
Ibd., prr. 35.
[65]
Ibd., prr. 34 y 36. Aunque el solicitante estaba en posesin de un

certificado de idiomas vlido, haba fundamentos legales dudosos, con
slo unos pocos candidatos seleccionados para un segundo examen,
llevado a cabo por un nico funcionario que no estaba vinculado por
ninguna norma dirigida a l o por criterios oficiales de evaluacin, y por
ello posea un poder exorbitante para evaluar. El examinador parece
ser que le pregunt tambin acerca de las razones de su orientacin
poltica (vase prr. 36 de la sentencia).
[66]
Appl. 10316/83, M. v. the United Kingdom, D&R 37 (1984), p. 129

(133-134).
[62]
[67]
Appl. 28858/95, Ganchev.
[63]
[68]
Appl. 23151/94, Asensio Serqueda v. Spain, D&R 77 (1994), p. 122.
623
problemas de arbitrariedad o desproporcionalidad; se

determin que esa no era la situacin del caso.69
Por otro lado, en el caso Melnychenko la aplicacin
formal de un requisito de residencia como fundamento
para negarle la inscripcin a un candidato que tena su
residencia legal en el pas, pero que viva de hecho en el
extranjero como refugiado, se determin que constitua
una violacin del artculo 3. El Tribunal acept que se
pueden imponer requisitos ms estrictos para la elegibilidad cuando se trata de presentarse a elecciones al Parlamento que los que se imponen para poder votar (vase
supra 19.4.2); no sera excesivo el requisito de cinco aos
de residencia continua para candidatos parlamentarios
potenciales puesto que ello puede ser apropiado para
permitir que esas personas se familiaricen con las cuestiones asociadas al trabajo del Parlamento. Adems, sera
conforme a los intereses de la sociedad democrtica que
el electorado estuviera en posicin de valorar las calificaciones personales del candidato y su capacidad de representar de la mejor forma posible sus intereses en el
parlamento. Sin embargo, en los hechos especficos del
caso, el Tribunal encontr una violacin puesto que las
autoridades haban aplicado el requisito de residencia
de una manera formalista, y porque encontraron que la
huida precipitada del solicitante de su pas y su temor a
ser perseguido eran razonables.70 Adems, est pendiente de saberse cul ser la valoracin final del Tribunal
en un caso sobre Latvia relativo a la inhabilidad permanente del solicitante a consecuencia de su participacin
activa en el Partido Comunista de Latvia en 1991, sin que
la persona hubiera sido alguna vez condenada en un
proceso penal. Este caso plantea importantes cuestiones
de principio relativas al pluralismo poltico en Estados
donde la democracia se ha establecido recientemente y
cuestiona hasta qu punto ello afecta al derecho de participar en las elecciones de aquellos que en el pasado han
sido hostiles al proceso democrtico, en un momento en
el que ese proceso era todava frgil.71
Como es lgico, el Tribunal ha interpretado el derecho a presentarse a una eleccin como un derecho que
incluye tambin el derecho de la persona electa a ejercer
o continuar ejerciendo el mandato recibido. En el caso
Selim Sadak, el Tribunal afirm la jurisprudencia de la
Comisin en este sentido y encontr una violacin del
artculo 3. A los solicitantes, que fueron elegidos parla[69]
Appl. 41944/98, la decisin de 14 de septiembre de 1999.
[70]
Sentencia de 19 de octubre de 2004, prrs. 57-58, 63 y 65-66.
[71]
Sentencia de la Sala de 17 de junio de 2004 en el caso danoka

(violacin del artculo 3 del Protocolo n 1), actualmente pendiente de
decidirse por la Gran Sala.
mentarios y miembros de un partido pro kurdo, se les

prohibi automticamente ejercer sus mandatos parlamentarios como resultado de la disolucin por ley de ese
partido. El Tribunal observ, que la disolucin del partido poltico por el Tribunal constitucional se basaba en
razones que no estaban relacionadas con las actividades
polticas personales de los solicitantes. A la vista tambin
de la extrema gravedad de la medida que se les haba
impuesto, el Tribunal determin que la sancin era desproporcionada e incompatible con la propia esencia del
derecho a presentarse a elecciones y a ejercer su mandato
como el artculo 3 les reconoca. Aadi que la medida
tambin haba vulnerado el poder soberano del electorado que les haba elegido al Parlamento.72
Sin embargo, el derecho a ejercer un mandato
electoral tambin puede someterse a ciertas formalidades, como un juramento, siempre y cuando no entre en
conflicto con otros derechos del Convenio. Por lo tanto,
mientras que un juramento de fidelidad a la Reina puede exigirse si se desea ocupar un asiento parlamentario
en una monarqua,73 obligar a un parlamentario recientemente elegido a que jure sobre los Evangelios se consider una interferencia desproporcionada con la libertad
(negativa) de religin.74
El artculo 3 tambin otorga proteccin a los candidatos que han padecido irregularidades en la celebracin de las elecciones, en grado tal como para constituir
una interferencia con la libre expresin de la opinin
del pueblo en la eleccin de los rganos legislativos. Sin
embargo, cuando una autoridad nacional competente ha
examinado apropiadamente la queja y establece que las
irregularidades no determinaron el resultado de la eleccin, la revisin de los rganos europeos se limitar a
estudiar si esa conclusin fue o no arbitraria.75
[72]
Sentencia de 11 de junio de 2002, prrs. 33 y 37-40. En contraste,

en el caso Refah Partisi (the Welfare Party) and Others, el hecho de
que los lderes de un partido poltico disuelto estuvieran inhabilitados
para presentarse a las elecciones no se examin conforme al artculo
3. En su sentencia de 13 de febrero de 2003, el Tribunal determin
que esta medida no era solo un efecto secundario de la disolucin del
partido que el Tribunal haba determinado que no violaba el artculo 11
del Convenio (prr. 139 de la sentencia).
[73]
Appl. 39511/98, McGuinness, la decisin de 8 de junio de 1999.
[74]
Sentencia de 18 de febrero de 1999, Buscarini and Others, prr. 39.
[75]
Appl. 18997/91, I.Z. v. Greece, D&R 76 (1994), p. 65 (68); Appl.

43476/98, Babenko. En sentido contrario, el Tribunal rechaz una
queja de un candidato que afirm que se le haba aplicado una
formalidad como esa (el requisito de que los registros de votacin
tuvieran que estar firmados por el presidente de la mesa de votacin,
sin el cual los votos correspondientes eran invlidos). Esas formalidades
no son arbitrarias; por el contrario, constituyen salvaguardas contras las
irregularidades o el fraude (Appl. 74287/01, Tsimas).
624
En el caso Pierre-Bloch el Tribunal declar que las

disputas entre los candidatos acerca del sistema para
presentarse a elecciones, como aquella relativa a las obligaciones de los candidatos de limitar sus gastos mximos en campaa, quedan fuera del alcance del artculo
6, prrafo 1, del Convenio, puesto que el derecho a presentarse a elecciones es un derecho poltico y no civil
en el sentido de este artculo, sin perjuicio de los aspectos
pecuniarios o econmicos de los procedimientos.76
19.5 ALTERNATIVAS ENTRE

CANDIDATOS AL RGANO
LEGISLATIVO
Qu quiere decir el artculo 3 por rgano legislativo
(francs: corps lgislatif)? El artculo 3 se relaciona
nicamente con la eleccin de los rganos legislativos
ms importantes en los Estados contratantes o con todos
los rganos que tienen poder legislativo? Se aplica tambin a los rganos legislativos internacionales?
De la jurisprudencia de Estrasburgo pueden extraerse varios elementos del concepto de rgano legislativo. En primer lugar, el rgano debe tener un poder
real que debe ser de naturaleza legislativa. Un rgano
que slo puede proponer proyectos de ley, pero que no
puede adoptarlos, no pertenece al concepto de rgano
legislativo.77 Tampoco son suficientes poderes puramente deliberativos; un rgano que no tiene poder para promulgar cualquier forma de norma o decisin vinculante
no cualifica en ningn caso como rgano legislativo.78
En el mismo sentido, segn la jurisprudencia firme, el artculo 3 no se aplica al derecho a votar en referndums.79
Adems, la Comisin ha indicado que ese poder debe ser
un poder de creacin de normas.80
La Comisin argument tambin que el artculo
3 no es aplicable a la eleccin de un jefe de Estado y que
no hay ninguna indicacin de que los poderes del pre-
sidente de Lituania puedan interpretarse de manera tal

que se le considere como un rgano legislativo.81 Hasta ahora, el Tribunal parece haber seguido un enfoque
menos categrico. Neg la aplicabilidad del artculo 3 a
las elecciones presidenciales en Azerbaiyn y en la antigua repblica yugoslava de Macedonia, pero lleg a esa
conclusin despus de examinar las reglas constitucionales que definen el alcance y la naturaleza de la participacin del presidente en el proceso legislativo. En el caso
Guliyev, el Tribunal determin que el presidente, aunque
era el jefe del ejecutivo, tena algunos poderes ligados al
poder legislativo del Parlamento. Los poderes del Presidente (aprobar decretos y rdenes, firmar o promulgar
actos legislativos adoptados por el Parlamento) eran accesorios al poder legislativo del Parlamento y parte del
sistema de controles y contrapesos en la Repblica.82 En
el caso Boskoski, el Tribunal indic que no exclua la posibilidad de aplicar el artculo 3 a las elecciones presidenciales. Refirindose a la sentencia Matthews (vase infra
en este captulo), el Tribunal declar que se deba prestar
atencin no slo estrictamente a los poderes legislativos
que tiene un rgano, sino tambin al papel de ese rgano
en el proceso legislativo general. Si se hubiera establecido que se le haba concedido poder a la oficina del jefe
del Estado para iniciar y aprobar legislacin o que gozaba de amplios poderes para controlar la aprobacin de
legislacin o el poder de censurar las decisiones de las
principales autoridades de naturaleza legislativa, entonces se podra haber argumentado razonablemente que se
estaba frente a un rgano legislativo en el sentido del
artculo 3 del Protocolo n 1. Se argument que ese no era
el caso con respecto al presidente macedonio.83
Nuestra posicin es que el razonamiento en el
caso Boskoski no es convincente. La decisin en Matthews
parece tener poco valor como precedente sobre este punto especfico, puesto que el enfoque de la sentencia sobre
el papel del rgano en el proceso legislativo general
fue consecuencia directa de la opinin que el Tribunal
tiene respecto de la Comunidad Europea, considerando
que sta tiene una naturaleza sui generis, que no sigue el
patrn encontrado en muchos Estados de una divisin
ms o menos estricta de poderes entre el ejecutivo y legislativo, sino que est caracterizada de manera clara por
un proceso legislativo en donde estn involucrados el
[76]
Sentencia de 21 de octubre de 1997, prrs. 50-51; vase tambin

Appl. 41944/98, Masson, y Appl. 35584/02, Guliyev. En los primeros
dos casos, el Tribunal examin tambin si el artculo 6 se aplicaba en
su parte penal y concluy que ni la clasificacin legal del delito segn
el derecho nacional ni la naturaleza y el grado de severidad de las
penas eran tales como para hacer aplicable el artculo 6 en su parte
penal.
[77]

(1975), p. 236 (240-244).
[78]
Appl. 31699/96 Lindsay and Others (relativo al Foro para Irlanda del
Norte).
[81]
[79]
Vase, por ejemplo, Appl. 27881/95, Nurminen and Others (con

referencias a la antigua jurisprudencia); Appl. 26633/95, Bader; Appl.
31981/96 Hilbe; Appl. 54767/00, Borghi; Appl. 399/02, Bocellari and
Rizza.
Appl. 41090/98, Baskauskaite. El solicitante argument sin xito que

el presidente firma y promulga las leyes, y que tiene el derecho de
proponer nueva legislacin y de negarse a firmar una ley y remitirla al
Parlamento para que la reconsidere.
[82]
Appl. 35584/02, Guliyev.
[80]
Appl. 23450/94, Polacco and Garofalo.
[83]
Appl. 11676/04, Boskoski.
625
Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisin Europea.

An ms importante, aceptar que un nico funcionario
(electo) pueda constituir un rgano legislativo en el
sentido del artculo 3 parecera no encajar con los conceptos de pluralismo y democracia representativa defendidos por el Convenio (vase especialmente supra 19.2)
y podra incluso resultar en monarquas con soberanos
hereditarios y no electos, lo cual sera una violacin del
artculo 3.
Por ltimo, como elemento adicional del concepto
de rgano legislativo, el poder y la competencia conferidos en un rgano deben ser lo suficientemente amplios,
pero ni la Comisin ni el Tribunal han especificado cul
es el alcance mnimo que debe tener esa competencia
para que exista un poder legislativo.84 Ms bien, han subrayado que la nocin de rgano legislativo tiene que
interpretarse a la luz de la estructura constitucional del
Estado correspondiente, en concreto del origen del poder en cuestin.
En el caso Mathieu-Mohin and Clerfayt, el Tribunal
opin que el concepto de rgano legislativo no tiene
por qu significar nicamente los Parlamentos nacionales. Segn el Tribunal, su significado tiene que interpretarse a la luz de la estructura constitucional del Estado
en cuestin. Sobre esta base, el Tribunal sostuvo que,
adems de la reforma constitucional de 1980, el Consejo
Flamenco en Blgica estaba investido de competencias y
poderes lo bastante amplios, junto con el Consejo de la
Comunidad Francesa y el Consejo Regional Baln, como
para que se considere parte de los rganos legislativos
belgas al lado de la Cmara de Representantes y el Senado.85
Esto confirma la jurisprudencia anterior de la Comisin segn la cual el derecho constitucional del Estado contratante en cuestin es decisivo a este respecto. La
Comisin aadi el criterio de que el poder legislativo
tiene que ser un poder autnomo. Con respecto a los
rganos que tienen de hecho poderes legislativos, pero
slo en virtud de delegacin por un legislador superior,
y con respecto a los rganos cuyos poderes legislativos
slo afectan a un crculo limitado de personas, la obligacin de celebrar elecciones libres no se aplica.86 En esa
opinin, el rgano afectado debe ser el rgano legislativo
[84]
Sentencia de 2 de marzo de 1987 en el caso Mathieu-Mohin and

Clerfayt, prr. 53; Appl. 46813/99, Malarde.
[85]
[86]
Appl. 5155/71, X v. the United Kingdom, D&R 6 (1977), p. 13, y

que derive sus poderes legislativos directamente de la

Constitucin escrita o no escrita.
Para aquellos Estados que se organizan en federaciones, como la Repblica Federal de Alemania, Austria,
Suiza y Rusia, los rganos legislativos superiores de los
estados pertenecientes a la federacin tendrn tambin
que considerarse como pertenecientes a los rganos
legislativos, puesto que no ejercen sus poderes en virtud de una delegacin del legislador federal, sino que
derivan sus poderes directamente de las Constituciones
federales.87
La situacin con respecto a las regiones est menos
definida, sin duda porque tienen distintos niveles de autonoma en los diferentes pases (y a veces incluso dentro
de un solo pas). El Tribunal acept que, por analoga con
los estados miembros de la federacin en los Estados federales, las Asambleas Legislativas de las Comunidades
Autnomas en Espaa calificaban como rganos legislativos en el sentido del artculo 3, ya que participaban
en el ejercicio del poder legislativo en Espaa.88 En lo que
se refiere a los Consejos Regionales en Italia, la Comisin
dej abierta la cuestin de si podan ser parte de los rganos legislativos en ese pas.89 Sin embargo, el problema
qued resuelto por el Tribunal en el caso Santoro, que se
refiri a la norma constitucional segn la cual los Consejos Regionales son competentes para aprobar, dentro
del territorio de la regin a la cual pertenecen, leyes en
diversos asuntos esenciales en una sociedad democrtica, como la planificacin administrativa, la poltica local,
la salud pblica, la educacin, la planificacin urbana y
la agricultura (...). El Tribunal concluye por lo tanto que
la Constitucin otorga a los Consejos Regionales competencia y poderes lo suficientemente amplios como para
considerarlos una parte constituyente del poder legislativo, junto con el Parlamento.90
Por otro lado, la queja de Santoro se declar inadmisible en la medida en que se refera a los Consejos
Provinciales en Italia: la Constitucin no confera a las
autoridades provinciales ningn poder legislativo en el
[87]
Vase, en los que se refiere a las Dietas de los Lnder alemanes, Appl.
27311/95, Timke v. Germany, D&R 82 (1995), p. 158. En lo que se
refiere a Austria, vase Appl. 7008/75, X. v. Austria, D&R 6 (1977),
p. 120. Debera observarse que el Tribunal cit estas dos decisiones de
la Comisin en su sentencia de 18 de febrero de 1999 (prr. 40) en
el caso Matthews en apoyo de su afirmacin de que legisladores no
significa necesariamente el parlamento nacional. En lo que se refiere
a los sujetos de la Federacin del Parlamento de Rusia, vase Appl.
51501/99, Cherepkov.
[88]
Decisiones of 7 de julio de 2001, Hormaechea Cazon, y Federacion

Nacionalistica Canaria.
[89]
Appl. 27614/97, Luksch, y 23450/94, Polacco and Garofalo.
[90]
626
sentido del artculo 3.91 En el mismo sentido, el Consejo

Regional de Bretaa en Francia no se consider parte del
poder legislativo francs, pero el razonamiento del Tribunal aqu se concentr ms en el hecho de que el poder
legislativo en Francia est reservado al Parlamento. La
competencia de los Consejos Regionales segn el derecho francs se limita a regular, mediante deliberaciones, los
asuntos econmicos, sociales, culturales y cientficos de
la regin y tambin asuntos de salud.92 De todas estas decisiones parecera que, en lo que se refiere a los rganos
regionales de Estados unitarios, el grado de autonoma
regulatoria que se concede dentro del marco constitucional de ese Estado ser en gran medida determinante
para la aplicabilidad del artculo 3.
La jurisprudencia es ms clara con respecto a los
consejos municipales y rganos similares de la autoridad
local que poseen poderes de regulacin, a veces bastante
amplios. En su sentencia en el caso Ahmed, el Tribunal
dej todava abierta la cuestin de la aplicabilidad del
artculo 3 a las elecciones locales en el Reino Unido,93
pero poco tiempo despus opin que el poder de aprobar normas y estatutos que se confiere a las autoridades
locales en muchos pases debe distinguirse del poder legislativo al que se refiere el artculo 3.94
Aunque esta posicin tiene la ventaja de ser clara
y simple, nuestra opinin es que puede que no identifique adecuadamente el elevado nivel de autonoma local
existente en algunos pases. Debido a que esa autonoma,
con la correspondiente competencia reguladora, deriva
directamente de la Constitucin, sera ms acorde defender, de acuerdo con la importancia creciente que se le da
a la democracia local en Europa y con el enfoque constitucionalista general del Tribunal segn el artculo 3,
que sta ltima norma es aplicable al mbito local. Por lo
tanto, cualquier presuncin en contra de su aplicabilidad
a las elecciones locales debera ser al menos objetable.95
La cuestin de si el artculo 3 se aplica tambin a
los rganos legislativos internacionales se ha abordado
en casos relativos al Parlamento Europeo. El asunto se
solucion por el Tribunal en su sentencia pionera en el
[91]
Appl. 36681/97, Santoro.
[92]
Decisin de 5 de septiembre de 2000, Malarde.
[93]
[94]
Decisin de 25 de enero de 2000, Cherepkov. Vase tambin la

decisin de 12 de octubre de 2000, Salleras Llinares; la decisin de
2 de julio de 2002, Gorizdra; y la decisin de 6 de marzo de 2003,
danoka.
[95]
Vase la decisin de 6 de marzo de 2003, danoka, donde el Tribunal

evalu cul era la posicin de los consejos municipales conforme a la
Constitucin de Latvia.
caso Matthews.96 Segn un anexo a la ley de 1976 relativa

a las elecciones al Parlamento Europeo (un tratado concluido conforme al orden legal de la Comunidad Europea), los residentes de Gibraltar no podan tomar parte
en las elecciones a ese Parlamento. Despus de declarar
que el Reino Unido tena responsabilidad conforme al
artculo 1 del Convenio (entre otras cosas porque la legislacin de la Comunidad Europea afectaba a la poblacin
de Gibraltar en la misma forma que la legislacin estrictamente local; y adems porque la responsabilidad de
ese pas derivaba del hecho de que haba adquirido compromisos posteriores conforme al tratado para la aplicabilidad del artculo 3 a Gibraltar), el Tribunal examin si
el artculo 3 era aplicable al Parlamento Europeo. Lo hizo
en dos etapas. En primer lugar, se ocup de la tesis general del Reino Unido de que un rgano supranacional
como el Parlamento Europeo queda fuera del mbito del
artculo 3. Esa haba sido tambin la opinin de la mayora de la Comisin en este caso, que se haba referido
al hecho de que los redactores del artculo 3 no podan
haber pretendido hacerlo aplicable a un rgano que ni siquiera exista en esa poca.97 Este ltimo punto se rechaz por el Tribunal sobre la base del principio de que el
Convenio es un instrumento vivo que debe interpretarse
a la luz de las condiciones contemporneas: El simple
hecho de que un rgano no fuera contemplado por los
redactores del Convenio no puede impedir que ese rgano est dentro del mbito del Convenio. En la medida en
que los Estados contratantes organizan estructuras constitucionales o parlamentarias comunes mediante tratados internacionales, el Tribunal debe considerar estos
cambios estructurales, acordados entre todos, a la hora
de interpretar el Convenio y sus protocolos.98
El Tribunal record la jurisprudencia del Tribunal
de Justicia de las Comunidades Europeas segn la cual
es un aspecto inherente del derecho de la Comunidad
Europea que sus normas y tambin su propia jurisprudencia se siten al lado de las del derecho nacional, y
de hecho se les otorgue preferencia, subrayando que el
artculo 3 consagra una caracterstica de la democracia
poltica efectiva. Declar que no haba ninguna indicacin de que hubiera algn medio alternativo de proporcionar representacin electoral a la poblacin de Gibraltar y que aceptar el argumento de los Estados de que la
esfera de actividades del Parlamento Europeo queda por
fuera del mbito del artculo 3 del Protocolo n 1 podra
[96]
[97]
Ibd., prr. 38.
[98]
Ibd., prr. 39.
627
llegar a socavar uno de los instrumentos fundamentales

mediante el cual puede mantenerse la democracia poltica efectiva.99 Habiendo determinado por consiguiente
que la naturaleza supranacional del Parlamento Europeo
no era una razn para excluirlo del mbito del artculo
3, el Tribunal pas a examinar con mayor detalle si ese
Parlamento posea las caractersticas de un rgano legislativo para Gibraltar. Al determinar esa cuestin, el
Tribunal observ primero que deba tenerse en mente
la naturaleza sui generis de la Comunidad Europea, que
no se corresponde en cada uno de sus aspectos al patrn
comn en muchos Estados, de una divisin de poderes
ms o menos estricta entre el poder ejecutivo y el legislativo. En lugar de ello, el proceso legislativo en la Unin
Europea involucra la participacin del Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisin Europea.100 Por lo tanto,
se debera prestar atencin no slo a los poderes legislativos estrictos de un rgano, sino tambin al papel de
ese rgano en el proceso legislativo general. El Tribunal
aplic un test compuesto de tres pasos. En primer lugar,
observ que desde el tratado de Maastricht los poderes
del Parlamento Europeo ya no se definen como consultivos y de supervisin, lo cual debe tomarse como una
indicacin de que se ha transformado de ser un rgano
puramente consultivo a ser un rgano con un papel decisivo en el proceso legislativo. Sin embargo, lo anterior
no es suficiente: Slo un examen de los poderes reales
del Parlamento Europeo en el contexto del proceso legislativo de la Comunidad Europea en su conjunto determinar si cabe calificarlo como rgano legislativo en
el sentido del artculo 3. El Tribunal enumer entonces
esos poderes reales: las diferentes modalidades de la
participacin del Parlamento en la aprobacin de legislacin, sus funciones de control democrtico con respecto
a la Comisin de la Comunidad Europea y el presupuesto comunitario, y el derecho a solicitar que la Comisin
presente propuestas de actos legislativos dentro de la
Comunidad. Por ltimo, en el tercer paso del test, es decir, el contexto en el cual acta el Parlamento Europeo, el
Tribunal adopt la opinin de que el Parlamento Europeo es la principal manera de poder exigir responsabilidad poltica y democrtica en el sistema comunitario. El
Tribunal considera que sean cuales sean sus limitaciones,
el Parlamento Europeo, que deriva su legitimacin democrtica de elecciones directas por sufragio universal,
debe contemplarse como la parte de la estructura de la
Comunidad que refleja mejor las preocupaciones en tor-
[99]
Ibd., prr. 43.
[100]
Ibd., prr. 48.
no a la democracia poltica efectiva.101 Y concluy: El

Tribunal encuentra por consiguiente que el Parlamento
Europeo participa lo suficiente en el proceso legislativo
especfico que conduce a la aprobacin de legislacin,
conforme a los artculos 189b y 189c del Tratado de la
Comunidad Europea, al igual que en la supervisin democrtica general de las actividades de la Comunidad
Europea, como para constituir parte del poder legislativo de Gibraltar a los efectos del artculo 3 del Protocolo
n 1.102
Despus de haber establecido que el artculo 3 se
aplicaba al caso en discusin, el Tribunal no tuvo ninguna dificultad en determinar la existencia de una violacin. Se le haba negado completamente al solicitante
cualquier oportunidad de expresar su opinin en la eleccin de los miembros del Parlamento Europeo, aunque
la legislacin emanada de la Comunidad Europea constitua parte de la legislacin en Gibraltar y el solicitante se
viera directamente afectado por ella. Por lo tanto, se haba negado el ncleo esencial de su derecho al voto.103
No hay duda de que la sentencia Matthews podra
criticarse por asignarle una importancia muy pequea a
los poderes legislativos reales del Parlamento Europeo,
que todava son muy limitados, y por la circularidad del
argumento de que el rgano se elige por sufragio universal. Sin embargo, nuestra opinin es que la especificidad del orden legal de la Comunidad Europea impuls
correctamente al Tribunal a adoptar un enfoque sui generis y a asignarle una mayor importancia al contexto
en el cual operaba el Parlamento de la Comunidad.104
No hay duda de que la sentencia proporciona un apoyo
importante a la posicin del Parlamento Europeo como
principal componente democrtico de la Comunidad
Europea. Por otro lado, la especificidad del enfoque del
Tribunal significa tambin que la sentencia ser una gua
limitada para las cuestiones futuras relativas a la aplicabilidad del artculo 3 en otros contextos internacionales.
19.6 DEROGACIN
Del hecho de que el Protocolo n 1 no contenga una referencia al ttulo 15(2) del Convenio se deriva tambin
que el artculo 3 no pertenece a las disposiciones que son
inderogables. Por otro lado, se ha observado antes que
[101]
Ibd., prr. 52.
[102]
Ibd., prr. 54.
[103]
Ibd., prrs. 64-65.
[104]
La especificidad del orden legal puede operar tambin a favor de

los Estados Contratantes: vase en lo que se refiere al artculo 14 la
sentencia de 18 de febrero de 1991, Moustaquim, por ejemplo.
628
el principio de representacin democrtica en los rganos legislativos constituye una de las condiciones bsicas
para la efectividad del Convenio. En la supervisin de
la aplicacin del artculo 15, y en particular en la valoracin de la necesidad de la derogacin temporal de aquel
principio, este carcter fundamental debera tener bastante peso. Si la derogacin es amplia en su alcance y
de duracin notable, surge incluso la duda de si el pas
correspondiente no debera perder por ese mismo hecho
su condicin de miembro del Consejo de Europa.
20.
LA PROHIBICIN
DE LA PRIVACIN DE LA
LIBERTAD FUNDAMENTADA
EN LA INCAPACIDAD PARA
CUMPLIR UNA OBLIGACIN
CONTRACTUAL

Nadie podr ser privado de su libertad por la nica razn de
no poder ejecutar una obligacin contractual.
20.2 ALCANCE
Esta disposicin contiene una restriccin adicional a los poderes que tienen
las autoridades para privar a una persona de su libertad. Complementa el
artculo 5 del Convenio y se refiere a la nocin de privacin de libertad contenida en ese artculo.1 En concreto, limita la posibilidad de privacin de libertad mencionada en el prrafo (1)(b) de ese artculo: por desobediencia a una
orden judicial o para asegurar el cumplimiento de una obligacin establecida
por la ley. En aquellos Estados que han ratificado el Protocolo n 4,2 no se
permitir que los Tribunales dicten una orden de detencin simplemente por
la razn de que la persona en cuestin no puede pagar una deuda o cumplir
con alguna otra obligacin contractual.
El artculo 1 habla de no poder, de imposibilidad. Si un deudor puede pagar, pero se niega a hacerlo, el artculo 1 no excluye la posibilidad de
privarlo de su libertad. Adems, puede leerse la expresin por la nica razn. Si un deudor acta de una forma fraudulenta o maliciosa, el artculo 1
no impide su detencin por esa razn, incluso si parece que era incapaz de
pagar su deuda o si as se establece despus.3 Una persona cuya detencin se
ha ordenado por el Tribunal porque se ha negado, en contra de lo dispuesto
en la ley, a efectuar a peticin del acreedor una declaracin jurada con respec[1]
Appl. 32190/96, Luordo.
[2]
El Protocolo n 4 entr en vigor el 2 de mayo de 1968. Para el Estado de las ratificaciones vase
el Apndice I.
[3]
Vanse los Informe Explicativos sobre los protocolos segundo a quinto del Convenio Europeo
para la Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, presentado por el
Comit de Expertos al Comit de Ministros, H(71)11 (1971), pp. 39-40.
632
to a sus propiedades, se consider que no tena derecho

a la proteccin del artculo 1.4 En su informe al Comit de
Ministros, el Comit de Expertos da los siguientes ejemplos de casos en los cuales el artculo 1 no se aplica: una
persona ordena una comida en un restaurante sabiendo
que no puede pagarla; debido a su negligencia, una persona no puede entregar los bienes que se ha comprometido a entregar contractualmente; un deudor est preparndose para abandonar el pas para evitar cumplir con
sus compromisos.5 Esta interpretacin literal de la expresin por la nica razn parece haberse seguido en la
jurisprudencia sobre el artculo 1, que suele concluir que
la norma no es aplicable.6 Como resultado, la prohibicin
iene slo un alcance muy limitado.
20.3 DEROGACIN
En cuanto a la cuestin de si los derechos y libertades
son o no derogables, al Protocolo n 4 se le aplica el mismo razonamiento que se desarroll anteriormente con
respecto al Protocolo n 1: puesto que el artculo 6(1)
del Protocolo n 4 declara que son aplicables todas las
normas del Convenio y no modifica la enumeracin del
artculo 15(2) del Convenio, debe presumirse que se permiten derogaciones a las disposiciones del Protocolo n
4, en de las circunstancias y condiciones referidas en el
artculo 15(1).
[4]
Appl. 5025/71, X v. Federal Republic of Germany, Yearbook XIV

(1971), p. 692 (696-698).
[5]
Vase el Informe Explicativos sobre el Protocolo n 4, prr. 6 del

Comentario.
[6]
Vase, por ejemplo, Appl. 27373/95, Ninin; Appl. 28346/95, Pietrzyk.
21.
EL DERECHO
A LA LIBERTAD DE CIRCULACIN

1. Toda persona que se encuentre regularmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular libremente
por l y a escoger libremente su residencia.
2. Toda persona es libre de abandonar cualquier pas, incluido el suyo.
3. El ejercicio de estos derechos no podr ser objeto de

otras restricciones que aquellas que, previstas por la ley,
constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrtica, para la seguridad nacional, la seguridad pblica,
el mantenimiento del orden pblico, la prevencin del
delito, la proteccin de la salud o de la moral, o la proteccin de los derechos y libertades de terceros.
4. Los derechos reconocidos en el prrafo 1 podrn igualmente, en ciertas zonas determinadas, ser objeto de restricciones, que, previstas por la ley, estn justificadas por
el inters pblico en una sociedad democrtica
21.2 INTRODUCCIN
Al estudiar algunos de los otros derechos y libertades, se ha destacado que el
Convenio no proporciona un derecho general a ser admitido en el territorio
de los Estados contratantes.1 El Protocolo n 4 asegura este derecho slo a los
nacionales de los Estados contratantes, como se afirma en el artculo 3 que
se estudiar en el captulo siguiente. Hasta ahora, la admisin de extranjeros
se ha dejado por el Convenio a la legislacin nacional y a la poltica pblica
[1]
Vase, en particular, supra, relativo a los artculos 3 y 8.
636
nacional, siempre y cuando los derechos garantizados en

el Convenio se respeten.
21.3 LIBERTAD DE CIRCULACIN Y

LIBERTAD DE ESCOGER RESIDENCIA
El punto de partida de la no interferencia con la poltica
de admisin de las autoridades nacionales con respecto
a los extranjeros se expresa en el artculo 2 del Protocolo
n 4 en las palabras legalmente en el territorio de un
Estado del primer prrafo. De hecho, sin estas palabras
las autoridades nacionales tendran prohibido expulsar
a un extranjero que hubiera conseguido entrar en el pas
ilegalmente por razones distintas a las estipuladas en los
prrafos tercero y cuarto. Es precisamente con la idea de
mantener la discrecionalidad de las autoridades nacionales a este respecto tan amplia como sea posible que la palabra legalmente (lgalement) del proyecto original
se reemplaz por regularmente (rgulirement).2
Se deriva del hecho de que el artculo 3 del mismo
Protocolo contenga la obligacin de recibir a los nacionales del propio Estado y prohba su expulsin que los
nacionales de un Estado siempre se encuentran regularmente en el territorio de su propio Estado. Es bastante
curioso que esta consecuencia del artculo 3 no se haya
incluido de manera explcita en el artculo 2. En una serie
reciente de decisiones que se referan al tratamiento de
Rusia a sus nacionales de ascendencia no rusa que intentaban entrar en el pas, se plante a la luz del artculo 2
la cuestin de la legitimidad jurdica de una medida que
establece impedimentos al movimiento de nacionales
dentro de su propio pas.3
Una persona que haya sido admitida en un determinado pas est regularmente en el slo en la medida
en que cumpla con las condiciones bajo las cuales se le
concedi la admisin.4 Su presencia se convierte en ilegal
despus de que expire el periodo por el cual se le concedi el permiso de residencia, pero tambin, por ejemplo, cuando la persona admitida no tiene ya suficientes
medios de subsistencia, en violacin de las condiciones
de admisin que se aplicaron a este respecto. Lo mismo
se aplica desde el momento en que una orden de expulsin dictada por motivos de orden pblico se le notifica a
[2]
Vase el Explicatory Inform on the Second to Fifth Protocols on the

European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, entregado por el Comit de Expertos al Comit de
Ministros, H(71)11 (1971), prr. 7.
[3]
Decisin de 30 de marzo de 2004, Gartukayev, y decisin de 30 de

marzo de 2004, Timishev.
[4]
Vase Appl. 14102/88, Aygun, D&R 63 (1989), p. 195.
una persona.5 Estas condiciones, sin embargo, aparte de

los casos mencionados en el tercer y cuarto prrafos, no
pueden restringir su libertad de circulacin dentro del
pas y su libertad de escoger residencia en l, puesto que
el primer prrafo del artculo 2 no contendra entonces
ningn tipo de garanta; de hecho, un derecho al goce
del mismo que dependiera completamente de la discrecionalidad de las autoridades no sera un derecho, sino
slo una concesin discrecional.6
Las restricciones del tercer prrafo se aplican tambin a aquellas personas que han residido siempre en el
pas y no slo a aquellas que han sido admitidas bajo
ciertas condiciones. As, con respecto a una mujer que
haba sido condenada por gestionar una casa de latrocinio o burdel, la orden que se le impuso de cerrar su
negocio, que segn su queja tena por efecto no permitirle residir por ms tiempo con su marido en el pas, se
consider justificada como una medida necesaria para la
prevencin del crimen y para la proteccin de la salud y
la moral.7
No siempre ha sido fcil determinar si la regla
que se aplica es el primer prrafo del artculo 2 del Protocolo n 4 u otra disposicin del Convenio. Ese puede
ser el caso, por ejemplo, con el derecho al respeto del domicilio (artculo 8),8 el derecho al respeto a la vida privada (artculo 8),9 el derecho al goce pacfico de los bienes
propios (artculo 1 del Protocolo n 1)10 o el derecho a la
libertad personal protegida por el artculo 5.11 Sobre este
ltimo punto, el Tribunal ha argumentado que colocar a
una persona bajo supervisin especial de la polica puede considerarse que es conforme al artculo 2 del Proto-
[5]
Sentencia de 27 de abril de 1995, Piermont, prr. 44.
[6]
En un sentido diferente, vanse los Informes Explicativos del

Comit de Expertos, supra nota 2, prr. 8, donde estas condiciones se
mencionan como simples ejemplos de condiciones posibles.
[7]
[8]
Sentencia de 24 de noviembre de 1986, Gillow, prr. 58 (un caso

relativo al artculo 8; el Estado demandado (el Reino Unido) no haba
ratificado el Protocolo n 4).
[9]
Appl. 16810/90, Reijntjes, D&R 73 (1992), p. 136 (152-153): en

ausencia de circunstancias especiales la obligacin de llevar encima
un documento de identidad y mostrrselo a la polica cuando fuese
requerido no constitua ni una interferencia con la vida privada ni una
restriccin a la libertad de movimiento.
[10]
En lo relativo a la negativa al acceso a una propiedad en el rea de

Chipre ocupada por las tropas turcochipriotas, vase la sentencia
de 18 de diciembre de 1996, Loizidou, prr. 60: la negativa de acceso
durante un periodo de 16 aos afect de manera progresiva el derecho
del solicitante como propietario. La queja no concerna por lo tanto al
derecho a la libertad de movimiento.
[11]
En una sentencia de 8 de abril de 2004, Assanidze, prr. 194, el Tribunal determin que era innecesario examinar la restriccin supuesta
de movimiento puesto que se haba determinado que la detencin
arbitraria de los solicitantes era una violacin del artculo 5.
637
El derecho a la libertad de circulacin (Artculo 2 del Protocolo N 4)
colo n 4 siempre y cuando esa medida no equivalga a

una privacin de libertad en el sentido del artculo 5. En
este caso, la vigilancia especial al solicitante consista en
la prohibicin de dejar su casa sin informar a la polica,
la obligacin de reportarse a la polica en fechas especficas y la obligacin de permanecer en su casa durante la
noche, a menos que existieran razones vlidas para no
hacerlo, en cuyo caso deba primero informar de ello a
las autoridades. El Tribunal estim que, considerando la
amenaza de la mafia para las sociedades democrticas,
las medidas eran en principio necesarias para el mantenimiento del orden pblico y para la prevencin del
delito. Sin embargo, en la medida en que haba existido
un retraso en la notificacin al solicitante de la orden judicial que pona fin a la supervisin policial, el Tribunal
encontr una violacin del artculo 2 puesto que esta interferencia no estaba prevista por la ley ni era necesaria.12
Una vigilancia policial preventiva parecida a la descrita
se analiz en el caso Labita. El Tribunal en este caso consider la supervisin policial no necesaria en una sociedad democrtica, puesto que el solicitante, que se haba
sospechado que tena lazos con la mafia, haba sido absuelto por los tribunales y la nica razn para continuar
vigilndole era que su esposa era la hermana de un jefe
de la mafia ya fallecido.13
En un caso en el que una orden judicial le prohiba al solicitante, que se opona al aborto por razones
religiosas, que se aproximar a las cercanas inmediatas
de una clnica en la que estos se efectuaban y donde anteriormente haba distribuido material contra el aborto,
la Comisin observ que la prohibicin era de duracin
limitada (seis meses) y se aplicaba a un rea especfica y
detallada. Esta restriccin a su libertad de circulacin se
consideraba proporcional al fin legtimo de la proteccin
de los derechos de otros y, por lo tanto, necesaria en una
sociedad democrtica.14 Puede surgir una situacin parecida con respecto a las rdenes dadas por las autoridades locales que prohben a una persona que est presente
en un rea especfica por razones de mantenimiento del
orden pblico o prevencin del delito, como en el caso
de las dos sentencias relativas a consumidores de drogas
duras en Holanda.15
Con respecto a la libertad de escoger el lugar de
domicilio, dos decisiones relativas a Rusia han planteado
la cuestin de si el rechazo de las autoridades locales a reconocer la direccin de un solicitante como su lugar real
de residencia (tras su deportacin forzosa) y la negativa
a registrar a un nacional en el domicilio de su eleccin
son, respectivamente, compatibles con el artculo 2(1).16
21.4 EL DERECHO A ABANDONAR

EL PAS
El derecho de una persona a abandonar un pas, conferido en el segundo prrafo, no tiene un alcance demasiado
amplio, puesto que prcticamente todos los motivos concebibles por parte de las autoridades para negarle a una
persona ese derecho pueden incluirse en las restricciones
del tercer de prrafo.
Por lo tanto, la razn del mantenimiento del
orden pblico o de la prevencin del crimen puede
invocarse contra una persona que est cumpliendo una
condena de prisin, que est detenida provisionalmente
o cuya extradicin se ha decidido por las autoridades, en
caso de que sta reclamase su derecho a dejar el pas.17
Sin embargo, una serie de casos presentados contra
Italia han mostrado que la prohibicin a un insolvente
de abandonar el pas, una vez que se ha comenzado el
procedimiento de insolvencia, no puede prorrogarse de
forma indefinida. La necesidad de permanecer en el mismo lugar de residencia para proteger los derechos de los
acreedores disminuye con el transcurso del tiempo y en
estos casos la duracin de los procedimientos altera el
equilibrio que tiene que conseguirse entre el inters general (...) y el inters personal del solicitante.18
Las razones del tercer prrafo pueden tambin
justificar medidas que tienen por fin impedir que una
persona abandone el pas, como el requisito impuesto a
un acusado o persona condenada a entregar su pasaporte, como condicin para su liberacin provisional o condicional.19 Sin embargo, en el caso Baumann, la negativa
de las autoridades francesas a devolver el pasaporte del
solicitante, que le haba sido retenido durante la inves[16]
Decisin de 8 de julio de 2004, Bolat y la decisin de 20 de enero de

2005, Tatishvili, respectivamente.
[17]
Vase Appls. 3962/69, 4256/69, 4436/70 y 7680/76, todas ellas

contra la Repblica Federal de Alemania, Yearbook XIII (1970), p. 688
(690); Coll. 37 (1971), p. 67 (68-69); Yearbook XIII (1970), p. 1028
(1032-1034); D&R 9 (1978), p. 190 (193). Vase tambin Appl.
8988/80, X v. Belgium, D&R 24 (1981), p. 198 (204): prohibicin a
un quebrado de ausentarse se consider necesaria para el mantenimiento del ordre public y para la proteccin de los derechos y
libertades de otros.
[12]
Sentencia de 22 de febrero de 1994, Raimondo, prrs. 39-40.
[13]
[14]
Appl. 22828/93, Van den Dungen, D&R 80 (1995), p. 147 (151152).
[18]
Vase, entre otras, la sentencia de 17 de julio de 2003, Luordo, prr.

96 y la decisin de 14 de diciembre de 2004, Fedorov.
[15]
Sentencia de 4 de junio de 2002, Landvreugd, prrs. 68-72 y sentencia de 4 de junio de 2002, Olivieira, prrs. 61-65.
[19]
Appl. 10307/83, M v. Federal Republic of Germany, D&R 37 (1984),

p. 113 (118-119).
638
tigacin de un delito en el cual el solicitante no estaba

involucrado, ya que en ese momento estaba encarcelado
en Alemania por otro delito, no era una medida necesaria en una sociedad democrtica. El hecho de que el
solicitante no pudiera ejercer su libertad de circulacin
porque estaba detenido no les daba a las autoridades
francesas una razn legtima para no devolverle el pasaporte puesto que el solicitante no estaba involucrado en
el delito en la jurisdiccin francesa.20
El Comit de Expertos, refirindose a las palabras
cualquier pas (en el texto francs), asign un cierto
efecto externo al segundo prrafo. Aunque, como es obvio, slo los Estados contratantes estn obligados por
esta norma, la consecuencia de ello es que un tribunal,
cuando se tenga que pronunciar sobre la cuestin de si
una persona ha abandonado regularmente el territorio
de un Estado no contratante, deber decidir que la referencia al derecho de ese Estado se aceptar slo en la
medida en que esa ley no impida en principio el ejercicio
de la libertad de abandonar el pas.21
La Comisin ha aceptado una interpretacin bastante amplia de la expresin cualquier pas. En un caso
relativo a la negativa de las autoridades finlandesas a
conceder un pasaporte a una persona residente en Suecia que no se haba presentado para realizar el servicio
militar, y que poda viajar libremente sin un pasaporte
entre los pases nrdicos, la Comisin consider que sta
medida interfera con sus derechos: la libertad a dejar
cualquier pas implica el derecho a dejar el territorio
de un pas hacia otro elegido por la persona en el cual
puede ser admitido. Sin embargo, la Comisin no consider que la medida estuviese ms all de los lmites del
prrafo 3, a la vista del amplio margen de discrecionalidad del que gozaban los Estados contratantes con respecto a la organizacin de su defensa nacional.22
21.5 RESTRICCIONES EN ZONAS

CONCRETAS
Adems de los fundamentos de la restricciones contenidas en el tercer prrafo, que no difieren de la lista
usual,23 en el cuarto prrafo se ha incluido una razn
[20]
[21]
Informe Explicativos, supra nota 2, prr. 11.
[22]
Appl. 19583/92, Peltonen, D&R 80 (1995), p. 38 (43). Vase tambin

Appl. 21228/93, K.S. v Finland, D&R 81 (1995), p. 42 (46).
[23]
Vase los casos citados en la nota a pie de la pgina previa y tambin

la sentencia de 22 de febrero de 1994, Raimondo, prr. 39 y sentencia
de 23 de mayo de 2001, Denizci, prrs. 405-406, en la cual una
restriccin de movimientos a los solicitantes a la parte sur de Chipre, se
consider que no era conforme con la ley ni tena un fin legtimo.
especial para restringir los derechos conferidos en el primer prrafo: el inters pblico en una sociedad democrtica. Las restricciones que estn justificadas por esta
razn se pueden imponer en zonas concretas.
Esta restriccin fue objeto de un debate largo dentro del Comit de Expertos, como es evidente en su informe.24 Se pretendieron hacer posibles restricciones justificadas por el inters pblico del pas en situaciones en las
que no se hubiera establecido que tambin se vea afectado el orden pblico. Aunque la mayora del Comit se
opona a la inclusin expresa del bienestar econmico
como una razn para la restriccin, la formulacin elegida, en inters pblico, es tan amplia que el bienestar
econmico de la sociedad, como motivo para la imposicin de restricciones, no parece haberse excluido de la
norma. La concesin de un permiso de residencia slo a
aquellos que tengan un vnculo econmico con el municipio correspondiente, puede justificarse sobre esa base y
tambin puede hacerlo, por ejemplo, la transferencia de
unidades de la administracin del Estado de un lugar a
otro del pas, con la obligacin, para aquellos empleados
en esos departamentos de trasladarse apercibidos con
la sancin de prdida de su trabajo si no lo hacen. Sin
embargo, el mbito o fundamento de aplicacin de las
medidas restrictivas deber delimitarse, segn el texto
del cuarto prrafo, a zonas concretas, como por ejemplo
reas con una poblacin extraordinariamente densa o
con una elevada tasa de desempleo, y, en consecuencia,
no se puede aplicar en todo el pas. Adems, como es
evidente, de nuevo aqu no se permite ninguna discriminacin en la aplicacin de las restricciones.
La restriccin del cuarto prrafo no se aplica a la
libertad de abandonar el pas, regulada en el segundo
prrafo. Un Estado contratante no puede prohibir, por lo
tanto, la emigracin en inters pblico por razones puramente econmicas, es decir, con el fin de prevenir la
fuga de cerebros.
21.6 APLICACIN TERRITORIAL

El artculo 5 (4) del Protocolo n 4 dispone que si un Estado contratante ha declarado que el Protocolo es aplicable a cualquier territorio de cuyas relaciones exteriores
es responsable, este territorio y el territorio del Estado
contratante al cual el Protocolo ya se aplica en virtud de
su ratificacin, debern tratarse como territorios separados para la aplicacin del artculo 2. As, el Tribunal trat
a la Polinesia francesa como un territorio separado, en
[24]
Informe Explicativo, supra nota 2, prrs. 38-42.
639
El derecho a la libertad de circulacin (Artculo 2 del Protocolo N 4)
el que se aplicaban reglas diferentes relativas a la entrada y residencia de extranjeros con respecto a la Francia
metropolitana, lo cual es relevante para la cuestin de si
alguien est regularmente dentro del territorio correspondiente.25
21.7 DEROGACIN
Ninguno de los derechos mencionados en el Protocolo n
4 es inderogable.
[25]
Sentencia de 27 de abril de 1995, Piermont, prrs. 43-44.
22.
LA PROHIBICIN
DE EXPULSIN DE LOS
NACIONALES Y EL DERECHO
DE LOS NACIONALES A
ENTRAR EN SU PROPIO PAS

1. Nadie podr ser expulsado en virtud de una medida individual o colectiva del territorio del Estado del cual sea
nacional.
2. Nadie podr verse privado del derecho a entrar en el territorio del Estado del cual sea nacional.
22.2 PROHIBICIN DE EXPULSIN DE NACIONALES

Aunque el trmino expulsin se suele usar en conexin con extranjeros y no
con los nacionales del propio Estado, los redactores del artculo 3 prefirieron
la palabra expulsar a exiliar porque exiliar es una palabra cargada de
significado, que puede plantear problemas de interpretacin. El artculo 3 no
slo prohbe el exilio como sancin o como medida poltica, sino cualquier
expulsin de un nacional del territorio de su Estado.
Segn una definicin usada en la jurisprudencia de Estrasburgo, estamos ante una expulsin cuando se le obliga a una persona a dejar permanentemente el territorio del Estado (...) sin que se le de la posibilidad de regresar
ms tarde.1 En esta definicin, las expresiones permanentemente y sin
dejar abierta la posibilidad de regresar ms tarde pueden crear la impresin
equivocada de que se permitir la expulsin temporal de nacionales. Segn la
Comisin, esas palabras se incluyeron para dejar claro que la extradicin no
se incluye dentro del concepto de expulsin y en consecuencia tampoco queda dentro de la prohibicin del artculo 3.2 La Comisin se apoyaba en los tra[1]
Appl. 6189/73, X v. Federal Republic of Germany, Coll. 46 (1974), p. 214; Appl. 33878/96, A.B. v.
Poland.
[2]
Ibd. Dos semanas ms tarde, en su decisin sobre la solicitud Appl. 6242/73, Brckmann v. Federal
Republic of Germany, Yearbook XVII (1974), p. 458 (478), la Comisin adopt la misma posicin
con la siguiente definicin de los dos conceptos: La expulsin es la ejecucin de una orden de dejar
el pas, mientras que la extradicin significa la transferencia de una persona de una jurisdiccin a otra
642
bajos preparatorios para defender ese punto de vista. De

hecho, el Comit de Expertos estableci lo siguiente en
su informe al Comit de Ministros: Se entenda que la
extradicin quedaba fuera del mbito de este prrafo.3
Ello plantea la cuestin de por qu los redactores no expresaron esa intencin de alguna forma ms clara en la
formulacin del artculo 3. De la forma en que sta disposicin se encuentra hoy redactada, y sobre la base de
la interpretacin abierta de la palabra expulsado, se
podra concluir que un nacional goza de proteccin contra cualquier medida que pretenda hacerle abandonar su
pas de manera forzosa; de hecho, en su informe, el Comit de Expertos plantea una interpretacin muy amplia
de la palabra expulsar cuando habla de alejar de un
lugar.4 En cualquier caso, la jurisprudencia ha reconocido que la extradicin, tanto la de los extranjeros como la
de nacionales, puede constituir una violacin de algunos
de los otros derechos y libertades, en concreto de la prohibicin del tratamiento inhumano y del derecho a que
se respete la vida familiar.5
La jurisprudencia relativa a la prohibicin de expulsin de nacionales todava es escasa. El Tribunal describi sta prohibicin como de carcter absoluto, lo que
significa que no se permiten restricciones o excepciones.6
En el caso Denizci v. Cyprus el Tribunal se neg a considerar la queja de los solicitantes relativa a su expulsin
del norte de Chipre a la luz del artculo 3 del Protocolo
n 4, puesto que no constitua un desplazamiento al territorio de otro Estado.7
22.3 EL DERECHO DE LOS NACIONALES

A ENTRAR EN SU PROPIO PAS
El segundo prrafo del artculo 3, que contiene el derecho a ser admitido en el Estado del cual se es nacional
sin ninguna restriccin, ocasion graves problemas especialmente para el Reino Unido puesto que numerosas
personas, fuera del Reino Unido, en particular en los
pases de la Commonwealth, haban adquirido la nacionalidad britnica por nacimiento. Sin embargo, el Reino
Unido no ha ratificado el Protocolo n 4. Ello no altera
el hecho de que si ese pas, al admitir en su territorio
a personas de su propia nacionalidad, discrimina con
respecto a un grupo racial particular ello pudiera entrar
en conflicto con sus obligaciones segn el Convenio. No

sera en aplicacin del artculo 14, que en este caso slo
podra haberse violado en conjuncin con el artculo 3
del Protocolo n 4,8 sino porque esa discriminacin puede constituir un trato degradante en el sentido del artculo 3 del Convenio.9
Lo mismo podra aplicarse en relacin con una
denegacin discriminatoria del derecho de entrada en el
territorio a un nacional en el caso de que el Estado Parte
hubiera limitado sus obligaciones mediante una reserva
vlida al artculo 3 del Protocolo n 4.10
En su Informe Explicativo, el Comit de Expertos
declar que la propuesta de incluir la palabra arbitrariamente en el segundo prrafo, de manera parecida al
artculo 12 (4) del Pacto sobre Derechos Civiles y Polticos de la Organizacin de las Naciones Unidas, se rechaz de manera expresa, pero que los miembros del Comit estuvieron de acuerdo en que el derecho del nacional
a ser admitido en su Estado de origen no le confiere un
derecho absoluto a permanecer dentro del mismo. El Informe da el ejemplo de un nacional que obtiene la condicin de refugiado frente a su propio Estado despus de
haber sido extraditado a otro pas, y de un nacional que,
despus de haber servido en el ejrcito de otro Estado
desea regresar a su propio pas.11
Estos ejemplos, sin embargo, pareceran crear una
impresin equivocada. De hecho, en estos casos no se ve
afectado el carcter absoluto de la prohibicin contenida
en el segundo prrafo del artculo 3. En el primer ejemplo, el Estado tiene el derecho a decidir extraditar a la
persona de nuevo y en el segundo ejemplo tiene el derecho a imponer la sancin de la prdida de nacionalidad
y de los derechos asociados con ella al haberse prestado
servicio militar en otro Estado. De hecho el Tribunal ha
confirmado que la prohibicin de privar del derecho de
entrada a un nacional en su propio pas es absoluta (dejando a un lado la posibilidad de derogarlo conforme al
artculo 15).12 Por otro lado, la jurisprudencia ha dejado
claro que esta prohibicin no se aplica a las medidas que
[8]
Vase, en contraste, la prohibicin general de discriminar conforme al

Protocolo n 12, que entr en vigor el 1 de abril de 2005.
[9]
Supra, 7.6.1.
[10]
Vase Appl. 15344/89, Habsburg-Lothringen v. Austria, D&R 64

(1989), p. 210 (219-220): incluso si acept la validad de la reserva
austriaca con respecto al art. 3 del Protocolo n 4, la Comisin continu
examinando la queja acerca de la discriminacin basada en el origen
de la familia del solicitante conforme a los artculos 3 y 14 del Convenio; determin que la situacin objeto de la queja no se haba mostrado
que constituyese una caso distinto cuyos efectos fueran contrarios al
art. 3 del Convenio, por separado o en conjunto con el art. 14.
con el fin de que se someta all a juicio o cumpla con una sentencia
que se le haya impuesto.
[3]
Informe explicativo del Protocolo n 4, prr. 21 del Comentario.
[4]
Ibd.
[5]
Supra, artculos 3 y 8, respectivamente.
[6]
Appl. 48321/99, Slivenko v. Latvia.
[11]
Informe explicativo del Protocolo n 4, prr. 28 del Comentario.
[7]
[12]
Appl. 48321/99, Slivenko v. Latvia.
643
La prohibicin de expulsin de los nacionales y el derecho de los nacionales a entrar en su propio pas (Artculo 3 del protocolo N 4)
se limitan a reducir el deseo de una persona de regresar

a su propio pas.13
22.4 APLICACIN TERRITORIAL

Con respecto a los habitantes de las colonias y de otros
territorios por cuyas relaciones internacionales es responsable un Estado contratante, el Protocolo prev la
posibilidad de evitar ciertas consecuencias en caso de
su ratificacin por un Estado, que estaran relacionadas
con el primero y el segundo prrafo del artculo 3. Ante
todo, en el momento de la ratificacin del Protocolo n4
los Estados pueden indicar, segn el artculo 5, en qu
medida desean que ese Protocolo se aplique a todo el territorio bajo su control, ello con independencia del grado
en el que hayan declarado que el Convenio es aplicable.
Por lo tanto, pueden declarar que algunos artculos del
Protocolo son aplicables a estos territorios y otros no lo
son. Adems, el cuarto prrafo del artculo 5 dispone, en
relacin con el artculo 3, que cuando se haga una referencia al territorio de un Estado se interpretar que el
territorio del Estado contratante mismo y los territorios
anexos a ste deben tratarse como territorios separados.
22.5 LA ADQUISICIN
Y LA PRDIDA DE NACIONALIDAD
Puede un Estado evadir sus obligaciones relativas al artculo 3 al privarle a una persona de su nacionalidad?
En principio, el Convenio deja en manos de los Estados
la regulacin de la adquisicin y la prdida de la nacionalidad; el derecho a la nacionalidad, como el que se incorpora en el artculo 15 de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos, no forma parte de los derechos y
libertades establecidos en el Convenio. Sin embargo, si
se le pudiera privar a una persona de su nacionalidad
con el fin nico de expulsarlo o de negarse a admitirlo, la
proteccin del artculo 3 sera inexistente.
Parece del Informe Explicativo que el Comit
de Expertos era consciente de este problema, pero que
rechaz una propuesta de incluir una disposicin en el
artculo 3 segn la cual se le prohibira a un Estado privarle a un nacional de su nacionalidad con la finalidad
de expulsarle. Aunque el Comit declar que aprobaba
el principio subyacente, la mayora pens que no era
aconsejable tratar en el artculo 3 la delicada cuestin de
la legitimidad de las medidas que privan a los individuos de su nacionalidad.14
Ello no responde al problema planteado porque,

incluso si en su generalidad el artculo 3 deja inclume
el derecho del Estado a decidir a quin le conceder su
nacionalidad y a quin le privar de ella, una decisin de
este tipo por parte de las autoridades nacionales en un
caso concreto puede implicar una violacin del artculo
mencionado. As, con respecto al retiro de la nacionalidad de una persona combinada con una orden de expulsin, se reconoci de forma expresa por la Comisin que
el vnculo entre las dos decisiones poda llegar a que se
presumiera que el retiro de la nacionalidad tena como
nico propsito hacer posible la expulsin.15 De hecho,
una medida de las autoridades nacionales cuyo nico
objeto es eludir una obligacin derivada del Convenio,
es equivalente a la violacin de esa norma. Debe considerarse implcita la existencia de una regla en el Convenio
a esos efectos, como requisito esencial para el mantenimiento del goce efectivo de los derechos y libertades all
reconocidos, adems de ser conforme al espritu del artculo 17. Sin embargo, slo puede presumirse en casos
muy evidentes que las autoridades nacionales pretendan exclusivamente eludir la aplicacin del Convenio. En
la decisin ya mencionada la Comisin opin que en este
caso nada justificaba llegar a esa conclusin.16
El Tribunal ha establecido que a los efectos del
artculo 3 debe determinarse en principio si una persona goza de la nacionalidad de un determinado Estado
mediante referencias al derecho nacional de ese Estado.
Debe tambin reconocerse que aunque el Convenio o sus
protocolos no garantizan un derecho a la nacionalidad
o a la ciudadana, la negativa arbitraria de la nacionalidad puede, en ciertas circunstancias, equivaler a una
interferencia con los derechos reconocidos en el artculo
8 del Convenio.17 Se ha reservado as una posibilidad,
aunque modesta, de revisar la negativa a conceder la nacionalidad o su prdida conforme al Convenio, pero ms
bien conforme al artculo 8 del Convenio y no a la luz del
artculo 3 del Protocolo n 4.
22.6 DEROGACIN
Al artculo 3 se le aplica de nuevo la afirmacin previa de
que ninguno de los derechos incorporados en el Protocolo n 4 es inderogable.18
[15]

107 (110).
[16]
Ibd., p. 111.
[13]
Appl. 22012/93, C.B. v. Germany (un orden de arresto contra el solicitante no equivale a una privacin en el sentido del artculo 3, prr. 2).
[17]
Appl. 48321/99, Slivenko v. Latvia; Appl. 31414/96, Karassev and

Family v. Finland.
[14]
Ibd., prr. 23.
[18]
Vase supra 20.3.
23.
LA PROHIBICIN DE
LA EXPULSIN COLECTIVA
DE EXTRANJEROS

Quedan prohibidas las expulsiones colectivas de extranjeros.
23.2 INTRODUCCIN
El artculo 4 slo prohbe la expulsin colectiva de extranjeros, sin ninguna
posibilidad de restriccin distinta a la del artculo 15. Adems de la prohibicin general de expulsin de los nacionales del propio Estado, como se establece en el ya mencionado artculo 3 del Protocolo n 4, la Asamblea Consultiva deseaba hacer con este artculo que la expulsin de extranjeros quedase
sometida a condiciones estrictas. Segn el proyecto inicial, la expulsin de un
extranjero que resida regularmente en un Estado Contratante se permitira
slo cuando haya riesgos a la seguridad nacional o violacin del orden pblico (ordre public) o moralidad. Sin embargo, el Comit de Expertos no adopt
esa parte del proyecto y propuso una norma completamente nueva en donde
se haca referencia slo a la expulsin colectiva.1
El primer argumento presentado por el Comit acerca de la materia
mencionada en el proyecto de la Asamblea Consultiva fue que el asunto ya se
haba regulado por el Convenio Europeo sobre Establecimiento de Personas
en 1955.2 Sin embargo, puede argumentarse inmediatamente que ello no hace
en absoluto que sea innecesaria la regulacin en el Protocolo n 4, puesto que
el Convenio sobre Establecimiento slo confiere proteccin a los nacionales
de las otras partes contratantes del Convenio y no, como en la propuesta de la
Asamblea Consultiva, a cualquier extranjero que resida en uno de los Estados
Contratantes. Adems, el Convenio sobre Establecimiento carece de un proce-
[1]
Informe explicativo del Protocolo n 4, prrs. 34-35 del Comentario.
[2]
Ibd. El Convenio se ha publicado en European Treaty Series, n 19.
646
dimiento internacional de supervisin como s se prev

en el Convenio. Y puesto que el texto del proyecto de la
Asamblea Consultiva era casi idntico al del Convenio
sobre Establecimiento, no haba razn para temer que
esos Estados Contratantes, que tambin haban ratificado
el Convenio sobre Establecimiento, hubieran conferido
una proteccin mucho mayor, a travs de la accin de los
artculos 14 y 53 del Convenio de Derechos Humanos, a
esos otros extranjeros (es decir, a los extranjeros que
no son nacionales de uno de los otros Estados Parte del
Convenio sobre Establecimiento) de la que les obligaba a
conferir el artculo 4 del Protocolo n 4.
El segundo argumento planteado a favor de la eliminacin de las condiciones estrictas, y el que sin duda
fue decisivo, es que la mayora del Comit no deseaba
restringir las razones para la expulsin y no deseaba que
los motivos que llevaban a un Estado en cada caso individual a expulsar un extranjero se sometieran a la supervisin internacional.3
Mientras tanto, el 1 de noviembre de 1988 entr
en vigor el Protocolo n 7, cuyo artculo 1 proporciona
ciertas garantas procesales en caso de expulsin de extranjeros que estn residiendo regularmente en el territorio de un Estado Contratante. Esa norma se estudiar
por separado en otro captulo.
23.3 MBITO DE LA PROHIBICIN

Aun en su formulacin actual, el artculo 4 no carece
completamente de importancia, si se consideran prcticas tales como la expulsin de grupos de gitanos que
buscan un lugar de acampada o de los grupos de trabajadores emigrantes que buscan empleo. Esas expulsiones
se dan tambin en los pases del Consejo de Europa.
El efecto del artculo 4 depende en gran medida
de la interpretacin que se le d a la palabra colectiva.
Se quiere con ello referirse a la expulsin de todos los
extranjeros residentes en un Estado determinado o al
menos de todos los extranjeros de una nacionalidad concreta? Esto privara al artculo 4 de cualquier valor prctico, puesto que es probable que se invocase el artculo
15 en situaciones en las que se sintiese que es necesario
adoptar medidas extremas como esa. Por lo tanto, debe
presumirse que los Estados Contratantes no deseaban
restringir el artculo 4 a esas situaciones muy excepcionales de expulsin colectiva, sino que queran prohibir
cualquier expulsin de los extranjeros como grupo.
[3]
Ibd.
Incluso entonces, sin embargo, la pregunta de qu

es lo que distingue exactamente la expulsin de un grupo de extranjeros de la expulsin de un cierto nmero de
extranjeros por separado no se ha respondido todava.
Cmo de grande debe ser el grupo? La expulsin de
una familia completa se considera una expulsin colectiva? Y estamos ante esa clase de expulsin, por ejemplo, cuando se expulsa a una orquesta o a un equipo deportivo conformados por extranjeros? Si es as por qu
entonces esos grupos merecen una mayor proteccin
que el extranjero que vive por su cuenta o que un msico o deportista extranjeros por separado? Este problema
slo puede resolverse si se abandona como criterio para
la aplicacin del artculo 4 el nmero de personas que
conforman el grupo, o el vnculo que une a los miembros
del grupo entre s, y se recurre a la utilizacin del criterio
del procedimiento que conduce a la expulsin. Si se expulsa a una persona junto a otras sin que su caso reciba
un trato separado, su expulsin es un caso de expulsin
colectiva.
Esa ha sido la perspectiva que ha seguido el Tribunal, que confirm la jurisprudencia previa de la Comisin sobre esta cuestin. El Tribunal dio la siguiente definicin de expulsin colectiva de extranjeros:
Cualquier medida que obligue a los extranjeros, como
grupo, a dejar un pas, excepto cuando esa medida se
toma sobre la base de un examen razonable y objetivo
de cada caso particular para cada uno de los extranjeros
del grupo.4 A primera vista parecera como si el Tribunal introdujese una limitacin a la prohibicin absoluta
formulada en el artculo 4, puesto que este artculo no
establece ninguna excepcin para los casos en los que se
ha producido un examen como el que se menciona en la
definicin del Tribunal con respecto a cada miembro del
grupo. Sin embargo, eso no es lo que ocurre en la prctica. De hecho, las autoridades nacionales pueden siempre
evadir la prohibicin absoluta del artculo 4 siguiendo un
procedimiento mediante el cual no haya dudas de que
no ha se ha producido una expulsin colectiva en sentido propio. En opinin del Tribunal, no es suficiente para
establecer la compatibilidad con la prohibicin del artculo 4 la existencia de un enfoque individual formalista
por las autoridades nacionales. Esto quiere decir, entre
otras cosas, que se le debe dar a cada una de las personas
expulsadas la oportunidad de exponer a las autorida-
[4]
Appl. 45917/99, Andric v. Sweden, donde se refiere a la decisin de la

Comisin en Appl. 14209/88, A. and Others v. the Netherlands, D&R
59 (1989), p. 274 (277). La definicin ofrecida en la decisin Andric
decisin se adopt tambin por el Tribunal en su sentencia de 5 de
febrero de 2002 en el caso de onka v. Belgium, prr. 59.
647
La prohibicin de la expulsin colectiva de extranjeros (Artculo 4 del Protocolo N 4)
des competentes sus argumentos contra su expulsin de

manera separada.5 Se introduce as en la prctica ciertas
garantas procesales mnimas, aunque como ya se ha sealado, se haba rechazado de forma expresa por el Comit de Expertos una propuesta en ese sentido.6
En el caso onka, el Tribunal formul un importante requisito adicional. El caso concerna a un grupo
de gitanos eslovacos a los que se les pidi presentarse
en la estacin de polica con el fin de completar sus
expedientes de solicitudes de asilo mientras estaban
pendientes sus apelaciones contra la negativa a concedrselo. Sin embargo, justo despus de presentarse en la
estacin de polica se les notificaron rdenes de expulsin, unas pocas horas ms tarde estaban detenidos en
un centro de detencin y posteriormente se les expuls a
Eslovaquia. El Tribunal argument que el hecho de que
hubiera tenido lugar un examen razonable y objetivo de
cada caso concreto para cada extranjero individual del
grupo (como haba ocurrido en este caso) no significaba
que las circunstancias que rodeaban la ejecucin de las
decisiones de expulsin no tuvieran ningn papel a la
hora de determinar si se haba respetado el artculo 4. En
este caso particular, el Tribunal expres dudas acerca del
fundamento legal de la manera de proceder de las autoridades belgas, a la vista del gran nmero de individuos
del mismo origen que se vean afectados. Estas dudas se
vean reforzadas por una serie de circunstancias: el hecho de que las autoridades polticas hubieran anunciado
de antemano que tendran lugar operaciones de este tipo
y hubieran dado instrucciones para llevarlas a cabo; la
convocatoria de la personas afectadas por la medida de
expulsin, todas a la vez, para que se presentasen en la
comisara; la redaccin idntica de las rdenes de arresto
y expulsin; la gran dificultad de los afectados de contactar con un abogado; y el hecho de que el procedimiento
de asilo no se hubiera completado. El Tribunal concluy
que en ningn momento del perodo entre la notificacin a los extranjeros para que se presentaran en la esta-
[5]
Appl. 45917/99, Andric v. Sweden.
[6]
La definicin dada por el Tribunal, por mucho que tenga que

celebrarse en s misma, plantea el problema que para la expulsin
de un extranjero que forma parte de un grupo concreto se crean
ciertos requisitos procedimentales, que no estn necesariamente
prescritos para la expulsin de extranjeros. Sin embargo, esa parece
ser la consecuencia lgica e inevitable de la necesidad de asignar
algn significado prctico al trmino colectivo como se estudi
antes. Parecen estar justificadas garantas ms slidas basndose en
que la expulsin simultnea de miembros del mismo grupo puede
dar lugar a la sospecha de que estas personas fueron expulsadas
simplemente debido a su pertenencia al grupo, es decir, sin un
examen individual de cada caso distinto. De ah la obligacin para
el Estado de demostrar de manera convincente que esa clase de
sospecha carece de fundamento.
cin de polica y su expulsin, el procedimiento ofreci

suficientes garantas que demostrasen que las circunstancias personales de cada uno de los afectados se haban
tomado en cuenta de manera genuina e individual.7
Como ya se ha observado, el Convenio se ha visto complementado por el Protocolo n 7, que estipula en
su artculo 1 derechos procedimentales mnimos para
los extranjeros que se encuentran regularmente dentro
de un Estado Contratante y que deben enfrentarse a la
expulsin. La jurisprudencia ya mencionada parecera
mostrar que, en casos de expulsin simultnea de un
grupo de extranjeros, la mayora de esos derechos procedimentales ya estn protegidos en algn grado por el
artculo 4 del Protocolo n 4. Esto sorprende an ms a
la luz del hecho de que no todos los Estados que han
ratificado el Protocolo n 4 han ratificado tambin el Protocolo n 7 y de que la proteccin del artculo 4 no se
limita a los extranjeros residentes regularmente en el
Estado Parte.8
Por ltimo, debera sealarse que la expulsin de
extranjeros puede constituir tambin una violacin del
Convenio por otras razones. Se podra pensar en concreto en aquellos casos en los que las consecuencias de
la expulsin son tales que entraan un trato inhumano
contrario al artculo 3 o una ruptura de los vnculos familiares contraria al artculo 8.9
23.4 DEROGACIN
Como ya se ha dicho, ninguna de las normas del Protocolo n 4, incluido el artculo 4, son inderogables.
[7]
[8]
Vase las decisiones de 14 de marzo de 2002, Sulejmanovic and

Sultanovic y Sejdovic and Sulejmanovic (los extranjeros no se consideran
residentes legtimos en Italia; demanda conforme al artculo 1 del
Protocolo n 7 rechazada por esa razn, pero demanda basada en el
artculo 4 del Protocolo n 4 declarada admisible). En su sentencia de
8 de noviembre de 2002, en casos relativos a la expulsin de gitanos
de Bosnia y Herzegovina, el Tribunal seal el acuerdo amistoso al que
haban llegado las partes (que implicaba, entre otras medidas, la retirada de las rdenes de expulsin, el regreso de los demandantes a Italia,
la concesin de un permiso de residencia y los esfuerzos por encontrar
un lugar de acampada apropiado para ellos) y elimin los casos de su
lista.
[9]
Vase supra lo relativo a estos artculos.
24.
ABOLICIN
DE LA PENA DE MUERTE
(Artculo 1 del Protocolo 6)
24.1 TEXTO DEL ARTCULO 1 DEL PROTOCOLO 6

Queda abolida la pena de muerte. Nadie podr ser condenado a tal pena ni ejecutado.
24.2 INTRODUCCIN
La abolicin de la pena de muerte ha sido desde hace mucho tiempo un tema
de preocupacin dentro y fuera del Consejo de Europa. En fecha tan temprana
como 1957, el Comit Europeo para Problemas Penales estudi el problema
de la pena capital en los Estados de Europa. La Asamblea Parlamentaria se ha
ocupado tambin regularmente de esta cuestin. En 1980, adopt dos resoluciones, en las cuales, por un lado, apel a los Parlamentos nacionales para que
abolieran la pena de muerte en sus sistemas penales, si todava no lo haban
hecho,1 y, por otro lado, le solicit al Comit de Ministros que modificara el
artculo 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos para acomodarlo a
la resolucin 727.2
En diciembre de 1982, el Comit de Ministros adopt el texto del proyecto del Protocolo 6, preparado por el Comit Directivo de Derechos Humanos, y luego lo abri para su firma y ratificacin por los Estados miembros del
Consejo de Europa el 28 de abril de 1983. El Protocolo entr en vigor el 1 de
marzo de 1985 despus de haber recibido cinco ratificaciones.3
Hasta la dcada de los aos noventa no se haban ejecutado sentencias
de muerte en los Estados miembros del Consejo de Europa desde haca mu-
[1]
Res. 727 de la Asamblea Parlamentaria, sesin 32, 22 de abril de 1980, Yearbook XXIII (1980),
p. 66.
[2]
Res. 891 de la Asamblea Parlamentaria, sesin 32, 22 de abril de 1980, Yearbook XXIII (1980),
p. 66.
[3]
Para un resumen de los Estados Contratantes que han ratificado el Protocolo n 6, vase Apndice 1.
650
chos aos. Sin embargo, el crecimiento de esta organizacin desde 1990 hizo que este tema volviese a preocupar.
Por su parte, la Asamblea Parlamentaria convirti en un
prerrequisito para ser miembro del Consejo de Europa
el compromiso de firmar el Protocolo n 6 durante el ao
siguiente a la admisin, y de ratificarlo antes del transcurso de los tres aos siguientes, adems de introducir,
mientras tanto, una moratoria a la pena de muerte. A
pesar de esto, algunos de los nuevos Estados miembros
han llevado a cabo ejecuciones despus de su entrada en
el Consejo de Europa.4 Sin embargo, ya no existe esa situacin: ahora todos los Estados miembros han abolido
la pena de muerte y ratificado el Protocolo n 6, con la
excepcin de Rusia, en donde existe una moratoria desde 1996.
24.3 ALCANCE DE LA PROHIBICIN

El artculo 1 del Protocolo debe interpretarse en conjuncin con el artculo 2 del Convenio. Se deriva de ello que
un Estado que quiera convertirse en parte del Protocolo
no puede ya recurrir a la excepcin mencionada en el
artculo 2 y tiene que eliminar la pena de muerte de su
derecho penal. La segunda frase del artculo 1 subraya
que contiene no slo una obligacin, sino tambin un derecho: cualquier persona tiene el derecho a no ser condenado a la pena de muerte o a no ser ejecutado.
Sin embargo, el alcance de la obligacin de abolir
la pena de muerte se limita a delitos cometidos en tiempo de paz. El Protocolo n 6 no se aplica a los delitos cometidos en tiempo de guerra o de inminente amenaza de
guerra, siempre y cuando las leyes establezcan los casos
en los que puede aplicarse la pena de muerte y que las
normas relevantes de esas leyes se le comuniquen al Secretario General del Consejo de Europa. Se deriva de la
redaccin del artculo 2 del Protocolo n 6 que un Estado
que ha ratificado el Protocolo puede introducir la pena
de muerte en esas situaciones.5 Como es evidente, puede
retirar o modificar esta legislacin ms tarde y notificar
de ello al Secretario General. El requisito que establece
[4]
Vase Report on the Abolition of the Death Penalty in Europe (Comit

sobre Asuntos Jurdicos y Derechos Humanos, referendario: Sra. Wohlwend) de 25 de junio de 1996, Asamblea Parlamentaria, documento
7589.
[5]
El art. 2 del Protocolo dice lo siguiente: Un Estado podr prever

en su legislacin la pena de muerte para aquellos actos cometidos
en tiempo de guerra o de peligro inminente de guerra; dicha pena
solamente se aplicar en los casos previstos por dicha legislacin y
con arreglo a lo dispuesto en la misma. Dicho Estado comunicar
al Secretario General del Consejo de Europa las correspondientes
normas de la legislacin. Qu significa la frase peligro inminente
de guerra no es claro en el Protocolo o en el Informe Explicativo
que lo acompaa.
que la pena de muerte se aplicar slo en aquellas situaciones establecidas por la ley es innecesario, puesto que
ello se deriva tambin del artculo 7 del Convenio. Sin
embargo, el artculo 2 del Protocolo n 6 aade que esta
sancin se aplicar slo de acuerdo con la ley, lo cual
afecta tambin a la manera en la que se ejecuta la pena
de muerte.
Tras una propuesta de la Asamblea Parlamentaria para que se redactase un nuevo protocolo adicional
que aboliese la pena de muerte tambin en tiempos de
guerra,6 el Comit de Ministros le dio instrucciones al
Comit Directivo de Derechos Humanos que llevaron a
la entrada en vigor del Protocolo n 13 del Convenio el 1
de julio de 2003, que prohbe la pena de muerte en cualquier circunstancia.
Hasta ahora hay muy poca jurisprudencia relativa al Protocolo n 6, lo cual puede explicarse por el hecho
de que los Estados Partes del Convenio se abstuvieron de
ratificar ese protocolo antes de haber abolido la pena de
muerte dentro de su propio sistema legal. Sin embargo,
el artculo 1 del Protocolo n 6 puede ser tambin relevante en los casos de expulsin o extradicin, sobre la
base del razonamiento seguido por el Tribunal en el caso
Soering,7 donde acept que el artculo 3 del Convenio no
poda interpretarse como una prohibicin general de la
pena de muerte, porque la existencia del Protocolo n 6
demostraba que la intencin de los redactores era recurrir al mtodo normal de enmienda al texto para introducir una obligacin la abolicin de la pena capital. Sin embargo, las circunstancias relacionadas con una sentencia
de muerte pueden ser tales que den lugar a un problema
conforme al artculo 3. El artculo 3 a su vez prohbe la
expulsin o extradicin en situaciones donde la persona
estara en riesgo de ser sentenciada a muerte y de que
esa sentencia se ejecutase. El caso Soering se refera a la
extradicin por un Estado no obligado por el Protocolo
n 6, pero cuando el Estado est obligado por l, el artculo 1 del Protocolo puede violarse si el Estado extradita
o expulsa a una persona a otro Estado en el que corre
grave riesgo de ser sentenciado a muerte y de que se ejecute esa sentencia. Cuando esas son las circunstancias,
no hay ninguna necesidad para el Tribunal de proceder
de manera indirecta y examinar conforme al artculo 3
del Convenio las circunstancias relativas a la sentencia
de muerte, ya que la cuestin fundamental ser si la ex-
[6]
Vase Recomendacin 1246 (1994) sobre la abolicin de la pena de

muerte.
[7]
Este caso se analiza supra, en la subseccin 7.6.1.
651
Abolicin de la pena de muerte (Artculo 1 del Protocolo 6)
tradicin o la expulsin expondrn al demandante a un

riesgo real de ser sometido a la pena capital.8
de muerte despus de un juicio injusto, puesto que esa

imposicin sera equivalente a un trato inhumano.10
Por ltimo, a la vista del rechazo de la pena

de muerte por los Estados miembros del Consejo de
Europa,9 surge la cuestin de si hoy en da, en comparacin con el ao 1989 (en el que se dict la sentencia
Soering), y sin perjuicio de la observacin realizada en
esa sentencia sobre la existencia del Protocolo n 6, existe un consenso entre los Estados Contratantes de que la
excepcin aplicable al derecho a la vida, contemplada en
la segunda frase del artculo 2, primer prrafo, del Convenio, debera considerarse que ha sido derogada. Esta
cuestin recibi una respuesta provisional del Tribunal
en el caso calan. Resumiendo el argumento, la sentencia, que se justific en detalle, se refiri a la considerable
evolucin de la posicin jurdica con respecto a la pena
de muerte (en el momento de la sentencia, la abolicin de
jure en 43 de los 44 Estados miembros; todos los Estados
miembros han firmado el Protocolo n 6 y todos menos
uno lo han ratificado). En estas circunstancias reiteradas,
el Tribunal expres la opinin de que la pena capital en
tiempo de paz ha terminado considerndose como una
forma de castigo inaceptable, cuando no inhumana, que
ya no es permisible segn el artculo 2 del Convenio. Sin
embargo, el Tribunal determin que no era necesario llegar a una conclusin definitiva sobre este punto puesto
que interpretaba que el artculo 2 del Convenio prohiba
la ejecucin de la pena de muerte con respecto a una persona que no hubiera tenido un juicio justo y que el artculo 3 del Convenio prohiba la imposicin de la pena
En el caso Ilascu, la Gran Sala haba ya declarado que la ansiedad y el sufrimiento ocasionado por una
sentencia de muerte no poda sino agravarse por la naturaleza arbitraria de los procedimientos que llevaron a
ella, as que, considerando que una vida humana est en
juego, la sentencia se convierte por esa razn en una violacin del Convenio. En ese caso, el Tribunal determin
la existencia de una violacin del artculo 3 con respecto
al primer demandante, como consecuencia de la sentencia de muerte unida a las condiciones y al trato que haba
sufrido durante su detencin.11
[8]
[9]
Appl. 22742/93, Aylor-Davis v. France, D&R 76-B (1994), p. 164

(170); la Comisin no excluye la responsabilidad del Estado conforme
al Protocolo n 6; las garantas obtenidas por Francia de las autoridades
estadounidenses para excluir el riesgo de que el demandante fuese
condenado a muerte; la extradicin no pone por ello en grave riesgo
al demandante de recibir un trato o castigo prohibido por el art. 3 del
Convenio o el art. 1 del Protocolo n 6. El mismo enfoque se ha seguido
por el Tribunal: vase, por ejemplo, la decisin de 14 de diciembre de
2000, Nivette; la decisin de 15 de marzo de 2001, Ismaili. En lo que
se refiere a la expulsin, vase Appl. 16531/90, Y v. the Netherlands,
D&R 68 (1991), p. 299 (304): la Comisin dej abierta la cuestin de
si el art. 1 del Protocolo n 6 era aplicable, pero a continuacin consider que no se haba mostrado un riesgo real de que se fuera a imponer
la pena de muerte. La aplicabilidad del Protocolo n 6 se acept
implcitamente en la decisin de 25 de octubre de 1996, Kareem; la
decisin de 26 de octubre de 2004, B. v. Sweden (casos de expulsin;
declaraciones del demandante no eran crebles), y la decisin de 7 de
septiembre de 1998, zdemir (expulsin; no se mostr riesgo).
Vase, por ejemplo, las Guidelines on Human Rights and the Fight
against Terrorism (Directrices sobre Derechos Humanos y la Lucha contra el Terrorismo), adoptado por el Comit de Ministros el 15 de julio
de 2002, artculo X, prr. 2, el cual dispone: En ninguna circunstancia
una persona condenada por delitos de terrorismo puede ser condenada
a la pena de muerte; en el caso de que se imponga una sentencia
como esa, no se ejecutar.
24.4 DEROGACIN
La prohibicin de la pena de muerte es inderogable.12
Adems, segn el artculo 4 del Protocolo no es posible
realizar ninguna reserva con respecto a sus normas.
[10]
Sentencia de 12 de marzo de 2003, prrs. 195-196; 198, y 202-207.

El razonamiento se sigui por la Gran Sala, sentencia de 12 de
mayo de 2005, prrs. 162-175.
[11]
Sentencia de 8 de julio de 2004, prrs. 431 y 440. El Tribunal consider que los hecho objeto de la demanda no merecan un examen
separado conforme al artculo 2 del Convenio, puesto que el riesgo
de ejecucin de la pena de muerte era ms hipottico que real (el
Sr. Ilascu haba sido liberado y viva en Rumania con la nacionalidad
de ese pas) (prrs. 416-417 de la sentencia).
[12]
Art. 3 del Protocolo.
25.
EXPULSIN
DE EXTRANJEROS
Revisado por Cees Flinterman

1. Un extranjero que resida regularmente en el territorio de

un Estado no podr ser expulsado sino en ejecucin de
una resolucin dictada conforme a la ley, y deber permitrsele:
a) exponer las razones que se opongan a su expulsin;
b) hacer examinar su caso, y
c) hacerse representar a tales fines ante la autoridad competente o la persona o personas designadas por esa autoridad.
2. Un extranjero podr ser expulsado antes de ejercer los
derechos enumerados en los apartados a, b y c del primer
prrafo de este artculo cuando su expulsin sea necesaria en inters del orden pblico o se base en motivos de
seguridad nacional.
25.2 INTRODUCCIN
Como resulta claro del texto del artculo, y como se destaca en el Informe
Explicativo,1 las garantas establecidas en l slo se aplican a ciertas categoras
de extranjeros, sin embargo no en cualquier caso. De hecho, el artculo 1 slo
se refiere a los extranjeros residentes regularmente en el territorio del Estado
correspondiente. La palabra residente pretende excluir a cualquier extranjero que haya llegado a la frontera o al aeropuerto o puerto, pero todava no
haya pasado el control de inmigracin. Los extranjeros que hayan sido admitidos en trnsito o para otros propsitos no residenciales, o que estn esperando
[1]
Informe explicativo del Protocolo n 7 del Convenio, prr. 9.
654
una decisin sobre su solicitud de un permiso de residencia, quedan tambin excluidos de este artculo.
El concepto regularmente se determina a partir del derecho nacional. Depende del derecho nacional
establecer las condiciones para que la presencia de una
persona en el territorio se considere regular. En el momento en el que un extranjero deje de cumplir con una
o ms de estas condiciones, su presencia ya no se puede
considerar legal.
Segn el Informe Explicativo, la palabra expulsin debe considerarse un concepto autnomo que es
independiente de cualquier definicin nacional. Se refiere a cualquier medida que obligue al abandono de un
extranjero del territorio, excluida la extradicin.2
25.3 REQUISITOS
DEL PRIMER PRRAFO
El Convenio contiene garantas implcitas en varios artculos para los extranjeros contra los cuales se adopta una
medida de expulsin. En primer lugar, el artculo 4 del
Protocolo n 4 contiene la prohibicin de la expulsin colectiva de extranjeros. Adems, en casos individuales, los
artculos 3, 5(1)(f) y 8, en conexin con el artculo 13, proporcionan algunas garantas contra las medidas de expulsin.3 El prrafo 7 del Informe explicativo del artculo
1 del Protocolo n 7 habla de con el fin de conceder garantas mnimas a esas personas [extranjeros] en el caso
de expulsin del territorio de una parte contratante.4
Estas son en realidad mnimas.
La expulsin slo puede tener lugar en ejecucin
de una resolucin dictada conforme a la ley. La palabra
ley se refiere al derecho nacional. Por lo tanto, depende del derecho nacional determinar cul es la autoridad
competente para decidir sobre la expulsin y el procedimiento que debe seguirse, siempre y cuando el requisito
de la existencia de un recurso legal efectivo del artculo 13
del Convenio se cumpla. No se requiere la intervencin
de una autoridad judicial, puesto que el artculo 6 del
Convenio no se aplica en los casos de expulsin. Sin embargo, en el marco del procedimiento de expulsin, el extranjero afectado tiene algunos derechos mnimos, como
se establece en las letras a, b y c del prrafo primero.5
depende de nuevo del derecho nacional determinar las

condiciones que rigen para su ejercicio. Sin embargo, este
derecho tambin puede ejercerse en la primera fase del
procedimiento y no slo en la etapa de revisin, como es
claro de su formulacin separada en la letra b.6
En lo que se refiere al segundo derecho, que el
caso sea revisado, se destaca en el Informe Explicativo
que esto no implica necesariamente un procedimiento
de dos instancias ante autoridades diferentes, sino que
la autoridad competente slo debera examinar el caso a
la luz de las razones contra la expulsin alegadas por la
persona afectada.7 Esta autoridad competente puede
ser la misma autoridad que tom la decisin original o
una autoridad superior. La forma de revisin, de nuevo,
se determina por el derecho nacional.
El enfoque de mnimos, que se tuvo en cuenta en
la preparacin del Protocolo y que puede inferirse claramente de su Informe Explicativo, declara expresamente
que el artculo 1 no est relacionado con la etapa de los
procedimientos, existente en algunos Estados, en la cual
los extranjeros tienen la posibilidad de presentar una
apelacin contra la decisin tomada, tras la revisin de
su caso por la autoridad: Este artculo (...) no requiere
por lo tanto que se le permita a la persona afectada permanecer en el territorio del Estado mientras se decide el
resultado de la apelacin de la decisin original donde se
examin el caso.8
En lo que se refiere al tercer derecho, es decir, estar
representado ante la autoridad competente por la persona o personas designadas por la autoridad, depende del
derecho nacional determinar la forma de representacin
y la autoridad competente. No existe el requisito de que
el representante sea un abogado o que la autoridad competente sea un rgano judicial. No se requiere ni siquiera
que la autoridad sea la misma que decide finalmente sobre la expulsin. Con el fin de cumplir con este artculo,
es suficiente que la autoridad administrativa o judicial
competente sea la que haga una recomendacin a una
autoridad administrativa que puede ser distinta que
ser la encargada entonces de decidir sobre la medida de
expulsin.9 La norma legal no reconoce al extranjero o a
su representante el derecho a estar fsicamente presente
cuando se considera el caso, ni tampoco exige que el pro-
En referencia al primero de esos derechos, es

decir, poder exponer las razones contra su expulsin,
[2]
Ibd., prr. 10.
[6]
Informe Explicativo, supra, nota 1, prr. 13.1.
[3]
Vase supra para los artculos 3, 5 y 8, e infra para el artculo 13.
[7]
Ibd., prr. 13.2.
[4]
Informe Explicativo, supra nota 1, prr. 9.
[8]
Ibd.
[5]
Vase tambin artculo 5 del Convenio.
[9]
Ibd., prr. 13.3.
655
Expulsin de extranjeros (Artculo 1 del Protocolo N 7)
cedimiento incluya una audiencia oral. Todo el procedimiento puede celebrarse por escrito.10
En el caso Maaouia,11 el Tribunal declar que el
primer prrafo del artculo 6 no se aplica a los procedimientos de expulsin de extranjeros. Segn el Tribunal,
era obvio que al adoptar el artculo 1 del Protocolo n
7, los Estados Contratantes haban indicado claramente
su intencin de no incluir los procedimientos para la expulsin de extranjeros dentro del mbito del artculo 6.
Adems, el Tribunal decidi que el procedimiento para
la anulacin de una orden de exclusin no se refiere a la
determinacin de un derecho civil a los efectos del artculo 6, primer prrafo, ni exclua rdenes relativas a la
existencia de una acusacin penal.
25.4 EXCEPCIONES
Como regla, el extranjero afectado tiene el derecho a hacer uso de las garantas mnimas establecidas en el primer prrafo del artculo 1 antes de ser expulsado. El segundo prrafo, sin embargo, permite excepciones a esta
regla cuando su expulsin sea necesaria en inters del
orden pblico o se base en motivos de seguridad nacional. Las palabras en una sociedad democrtica, que
son parte del requisito de la necesidad en varias normas
del Convenio, y que permite restricciones a los derechos
incorporados en ellas, estn ausentes aqu por razones
poco claras. Sin embargo, la jurisprudencia de Estrasburgo no les ha otorgado todavaun papel relevante a esas
palabras. Con referencia a la jurisprudencia, el Informe
Explicativo declara que las excepciones tienen que aplicarse teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad, como se define en la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos.12
Cuando un Estado se apoya en el inters o el orden pblico, le corresponde al Estado mostrar por qu
en ese caso o casos particulares es necesario recurrir a
la excepcin. Sin embargo, si un Estado basa esa excepcin en razones de seguridad nacional, segn el Informe Explicativo ello debera bastar para aceptarlo como
justificacin suficiente.13 Puesto que esta perspectiva
implicara que la revisin de los rganos de Estrasburgo
no sera en absoluto posible en esas circunstancias, esto
sera contrario al propsito del Protocolo de sujetar los
derechos incorporados en el mismo, al sistema de supervisin del Convenio. En concreto, el requisito de la nece[10]
Ibd., prr. 14.
[11]
Sentencia de 5 de octubre de 2000.
[12]
[13]
Ibd.
sidad debe quedar sometido a la revisin del Tribunal,

teniendo en cuenta que ste deja al respecto un margen
de discrecionalidad a las autoridades nacionales. En los
casos ya mencionados, es slo un pobre consuelo el que
el extranjero sepa que todava puede ejercer sus derechos
tras haber sido expulsado, conforme al primer prrafo de
este artculo.
25.5 DEROGACIN
El artculo 1 es un derecho inderogable conforme al artculo 15 del Convenio.
26.
EL DERECHO
A UNA DOBLE INSTANCIA
ANTE UN TRIBUNAL
SUPERIOR

1. Toda persona declarada culpable de una infraccin penal

por un tribunal tendr derecho a que la declaracin de
culpabilidad o la condena sea examinada por un tribunal
superior. El ejercicio de este derecho, incluidos los motivos por los cuales pueda ser ejercitado, se regularn por
ley.
2. Este derecho podr ser objeto de excepciones en caso de

infracciones de menor gravedad segn las define la ley,
o cuando el interesado haya sido juzgado en primera
instancia por el ms alto tribunal o haya sido declarado
culpable y condenado al resolverse un recurso contra su
absolucin.
26.2 MBITO
El mbito de este artculo est esencialmente determinado por los conceptos de infraccin penal, tribunal y condena o sentencia. Parece obvio
que el significado de las palabras infraccin penal est relacionado muy de
cerca con el concepto de acusacin penal del artculo 6 del Convenio. As,
parecera apropiado argumentar que el artculo 2 del Protocolo n 7 se aplica
tambin a las sanciones disciplinarias y administrativas que estn dentro del
mbito del artculo 6. Sin embargo, las medidas preventivas, las rdenes de
deportacin y las decisiones relativas a la extradicin no parece que sean aplicables mientras no estn implicados aspectos de derecho penal.
El artculo 2 presupone la existencia de una declaracin de culpabilidad o condena, que son conceptos que deben interpretarse autnomamente.
El artculo 2 no es aplicable si una persona no est condenada y tampoco si no
se la ha sentenciado debido a la falta de pruebas o ausencia de culpabilidad.
658
En la primera frase del prrafo primero se destaca que la condena debe haberse impuesto por un tribunal. Segn el Informe Explicativo, esta frase se aadi
para dejar claro que el derecho establecido en esta norma
no es aplicable a las infracciones que han sido decididas por rganos que no son tribunales en el sentido del
artculo 6 del Convenio.1 A primera vista, es una restriccin en cierto sentido destacable, puesto que el artculo
6 del Convenio requiere que las decisiones relativas a
acusaciones penales las efecte un tribunal independiente. Por lo tanto, el juzgamiento de una acusacin penal,
por un rgano no judicial, constituira una violacin del
Convenio. Sin embargo, puesto que la jurisprudencia de
Estrasburgo ha reconocido la posibilidad de que la decisin sobre una acusacin penal se realice en primera
instancia por un rgano no judicial, siempre y cuando la
apelacin de esa decisin se tenga que efectuar ante un
tribunal, se debe presumir que los redactores quisieron
dejar claro que esa primera apelacin ante un tribunal no
es una revisin en el sentido del artculo 2; esta decisin
en apelacin debe a su vez poder estar abierta para su revisin por una instancia superior, que debe cumplir con
los estndares de un tribunal independiente.
26.3 DERECHO A REVISIN

La primera frase del primer prrafo prev que cualquier
persona tiene derecho a que la declaracin de culpabilidad o la condena que se le impone sea revisada. La
razn para usar la conjuncin o en lugar de y,2 de
acuerdo al Informe Explicativo,3 es que no se exige revisar la declaracin de culpabilidad y la condena en todos
los casos. Aqu, de nuevo, la lnea de razonamiento no
es muy convincente. Aunque en la mayora de los casos
en los que un sospechoso se declara culpable la revisin
se concentrar en la prctica sobre todo en la sentencia
condenatoria, puede ser tambin necesario revisar la
manera en la que se obtuvo la confesin y, por lo tanto,
los fundamentos para la condena. Por otro lado, una revisin slo de la declaracin de culpabilidad, sin que se
revise tambin la condena, slo sera posible en aquellos
casos en los cuales se ha encontrado culpable al sospechoso, pero no se ha impuesto ninguna sentencia. Tal
como ocurre con el texto anlogo del artculo 14(5) del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, ha-
bra sido mejor si se hubiese utilizado la conjuncin y

en lugar de o.
Como deja claro la segunda frase del primer prrafo, el ejercicio de este derecho de apelacin tiene que
regularse por la ley. En otras palabras, la determinacin
de las formas de revisin se le deja al derecho nacional.
El Informe Explicativo aade que esta revisin puede referirse a la determinacin de los hechos y cuestiones de
derecho, o puede limitarse slo a cuestiones de derecho.
Segn lo dispuesto por el Tribunal en el caso Krombach,
los Estados tienen un amplio margen de discrecionalidad
para determinar cmo debe ejercerse el derecho garantizado por el artculo 2 del Protocolo n 7 del Convenio.4
El Tribunal estableci que por consiguiente, la revisin
de una condena o sentencia por un tribunal superior
puede referirse tanto a los aspectos de hecho como de
derecho, o puede limitarse nicamente a las cuestiones
de derecho. Cualquier restriccin contenida en el derecho nacional al derecho de revisin garantizado por esta
disposicin debe perseguir, por analoga con el derecho
de acceso a un tribunal reconocido en el artculo 6, primer prrafo, del Convenio, un fin legtimo y no violar el
ncleo mismo de ese derecho.5 Se puede deducir de ello
que el Tribunal no aceptar como suficiente una forma
restringida de revisin sobre cuestiones de derecho que
no pueda producir la anulacin o el cambio de la declaracin de culpabilidad o la condena correspondiente.
Algunos pases tienen un sistema segn el cual
las personas que desean apelar a un tribunal superior
deben en ciertos casos solicitar primero una autorizacin
para hacerlo. Segn el Informe Explicativo, este procedimiento se considera en s mismo como una forma de
revisin en el sentido del artculo 2 del Procolo n 7.6 Se
puede dudar de que esta interpretacin sea conforme al
texto del artculo. La decisin de conceder o negar la autorizacin para apelar puede basarse en razones de celeridad y no implicar necesariamente una revisin sustantiva de la condena o sentencia, que el artculo 2 parecera
garantizar, y ms bien podra impedir incluso que esa
revisin se efectuase. Adems, cabe pensar si se puede
decir siempre que una decisin como esa equivale a una
revisin por un tribunal superior. Nuestra opinin es
que el Tribunal debera guiarse por el texto y la finalidad
del artculo 2 en lugar de por la interpretacin restrictiva
que se le da a este punto en el Informe Explicativo.
[1]
[2]
El art. 14(5) del Pacto Internacional sobre Derecho Civiles y Polticos usa la palabra y.
[4]
[5]
Informe Explicativo, supra nota 1, p. 17.
[6]
[3]
659
El derecho a una doble instancia ante un tribunal superior (Artculo 2 del Protocolo N 7)
26.4 EXCEPCIONES
El prrafo segundo del artculo 2 contiene tres excepciones al derecho establecido en el primer prrafo.
La primera excepcin se refiere a las infracciones
penales de menor importancia. En la prctica, no siempre queda claro dnde est la lnea divisoria entre infracciones penales graves y menos graves. El Informe Explicativo propone como criterio importante la cuestin de si
la infraccin penal est sancionada con prisin o no.7
Aunque este criterio es claro, es improbable que
conduzca a un mbito comn o un significado autnomo
del concepto de infracciones penales de naturaleza menor. Puesto que la materia de las penas de prisin se regula en exclusiva por el derecho nacional de cada Estado,
pueden existir diferencias importantes entre los Estados
Contratantes. Todava ms importante es que en varios
Estados hay un gran nmero de infracciones penales menores, como la violacin de normas de trfico, que son
punibles con prisin, aunque esas sentencias nunca se
imponen en la prctica. Es improbable que los redactores
del Protocolo desearan hacer obligatorio, en estos casos,
el derecho de revisin por un tribunal superior.
La segunda excepcin se refiere a las situaciones
en las cuales una persona ha sido juzgada en primera
instancia por un tribunal superior de ltima instancia.
Se refiere especficamente a casos en los cuales el derecho nacional le asigna al tribunal de ltima instancia la
competencia como tribunal de primera instancia, debido
a la posicin legal del acusado como ministro, juez u otro
alto funcionario, o debido a la naturaleza del delito. Es
evidente que en esta clase de casos la revisin por un
tribunal superior no es ni siquiera posible.
La tercera excepcin es ms controvertida. Se
refiere a las situaciones en los cuales la condena se ha
pronunciado tras una apelacin contra una decisin de
absolucin. Para la persona afectada esta decisin puede ser muy insatisfactoria, sobre todo cuando se cree en
concreto que el tribunal de segunda instancia cometi un
error de hecho o de derecho. Sin embargo, en la mayora de los Estados miembros del Consejo de Europa la
persona condenada tendr normalmente el derecho de
recurrir en casacin a una tercera instancia. Al menos, en
estos casos cualquier error de derecho puede repararse.
Se debe presumir que la tercera excepcin no se aplica
cuando la absolucin se ha emitido por un rgano no
judicial. Puesto que el artculo 6 del Convenio requiere
que la determinacin de las acusaciones penales la haga
[7]
Ibd., prr. 21.
un tribunal independiente, no debera derivarse ninguna

consecuencia a este respecto de una decisin adoptada
por un rgano no judicial.
26.5 DEROGACIN
El artculo 2 no pertenece a los derechos inderogables en
el sentido del artculo 15(2) del Convenio.
27.
INDEMNIZACIN
POR ERROR JUDICIAL

Cuando una sentencia penal de condena firme sea posteriormente anulada, o cuando se haya concedido un indulto,
porque un hecho nuevo o una revelacin nueva pruebe que
se ha producido un error judicial, la persona que haya sufrido una pena por esa condena ser indemnizada conforme a
la ley o a la prctica vigente en el Estado respectivo, excepto
cuando se pruebe que la no revelacin en tiempo oportuno
del hecho desconocido le fue imputable en todo o en parte.
27.2 MBITO
El derecho a indemnizacin por error judicial, que se reconoce en el artculo 3
del Protocolo n 7, no debera confundirse con el derecho a ser indemnizado
en caso de detencin ilegal.1 Ambos derechos son distintos. Por error judicial
se comprende algn defecto importante en el proceso judicial que conlleva
un grave perjuicio a la persona condenada.2 El artculo 3 del Protocolo n 7
se aplica slo si se cumplen siete prerrequisitos.
En primer lugar, el artculo 3 presupone la existencia de una infraccin penal. Parece obvio que el concepto de infraccin penal est relacionada muy de cerca con el concepto de acusacin en materia penal del artculo 6 del Convenio. Por lo tanto, se puede argumentar razonablemente que
el artculo 3 se aplica tambin a las sanciones disciplinarias y administrativas
que se incluyen dentro del mbito del artculo 6.
[1]
Lo cual se garantiza por el artculo 5(5) del Convenio.
[2]
662
En segundo lugar, la persona afectada debe haber sido condenada. En consecuencia, el artculo no
se aplica a casos en los que la acusacin se rechaza o el
acusado es absuelto.3
En tercer lugar, la persona afectada debe haber
sido condenada mediante condena firme. La condena
est en firme si, segn la expresin tradicional, ha adquirido fuerza de cosa juzgada. Este es el caso cuando
es irrevocable, es decir, cuando no estn disponibles recursos ordinarios adicionales, o cuando las partes han
agotado esos recursos o cuando el plazo permitido para
solicitarlos ha expirado.4
En cuarto lugar, la persona afectada debe haber
cumplido una pena como consecuencia de esta decisin
definitiva. Por lo tanto, si el sospechoso ha sido encontrado culpable, pero no se ha dictado ninguna sentencia
que establezca la pena o la pena no se ha ejecutado (todava), el artculo 3 no aplica.
En quinto lugar, el derecho establecido en este artculo slo puede ejercerse si la condena ha sido anulada
o se le ha otorgado el indulto al condenado.
En sexto lugar, la anulacin o el indulto deben
haber ocurrido con ocasin del descubrimiento de nuevos hechos o recientemente descubiertos. En este ltimo
caso, se debe adems efectuar una valoracin de si la
circunstancia de que estos hechos no fueran revelados
a tiempo es atribuible en parte o totalmente a la persona afectada. Es obvio que si la persona, de manera consciente, est reteniendo informacin relevante, pierde su
derecho a una indemnizacin porque el perjuicio sufrido
se debe (en parte) a su propia conducta. Si adems de la
persona condenada hay otras personas que son tambin
responsables de que ciertos hechos no se revelen, puede
no siempre ser justo atribuirle la culpa al condenado y
negarle completamente el derecho a una indemnizacin.
En ese caso, se podra considerar ms apropiado otorgarle una indemnizacin parcial.
En sptimo lugar, los hechos nuevos o recientemente descubiertos que han motivado la anulacin de
una condena o la concesin de un indulto a una persona
deben mostrar de manera concluyente la existencia de un
error judicial. La anulacin o el indulto que se apoye en
otras razones sobre todo el indulto, que a menudo puede concederse por otras razones no otorga un derecho
[3]
[4]
Informe Explicativo, supra nota 2, prr. 22. Dependiendo de las

circunstancias el art. 5 del Convenio puede exigir una indemnizacin.
Ibd., con referencia al Explanatory Inform of the European Convention
on the International Validity of Criminal Sentences, Commentary on
Article 1(a), Consejo de Europa, Estrasburgo, 1970, p. 22.
a una indemnizacin. Segn el Informe Explicativo, la

intencin del artculo es que la indemnizacin slo deba
pagarse en casos claros de error judicial, en el sentido
de que existira un reconocimiento de que la persona
afectada era claramente inocente.5 En las pginas que
siguen, el Informe Explicativo parece implicar que la revocacin sobre la base de que se han descubierto nuevos
hechos que introducen una duda razonable en cuanto a
la culpa del acusado, no es suficiente.6 En nuestra opinin, esta interpretacin puede considerarse demasiado
estricta, en particular a la luz del derecho a la presuncin
de inocencia, establecido en el artculo 6(2) del Convenio,
que implica que la duda razonable y la clara inocencia,
deberan conducir al mismo resultado.
27.3 DERECHO A LA INDEMNIZACIN

Si todas las condiciones se cumplen, el artculo 3 dispone
que la persona que ha cumplido una pena como resultado de esa condena tendr que ser indemnizada segn la
ley7 o la prctica vigente en el Estado respectivo.
Es poco claro el significado de la frase la prctica
vigente en el Estado respectivo. El Informe Explicativo
slo afirma que el Estado debera proporcionan el pago
de una indemnizacin en todos los casos en los cuales se
aplica el artculo.8 Nuestra opinin es que esta frase, que
no aparece en ningn otro lugar del Convenio, es bastante desafortunada. No aade nada a la referencia que ya
se hace al derecho nacional y puede llevar a confusin en
cuanto a su significado. El artculo 5(5) del Convenio, que
establece un derecho de indemnizacin para las vctimas
de un arresto o detencin que contravenga sus normas,
usa las palabras tendr derecho a una reparacin. Esta
frase tambin debera adoptarse aqu.
En el caso de que no exista una ley que prevea
indemnizar en caso de error judicial, el Estado en esas situaciones quede liberado de su obligacin de pagar una
indemnizacin por ese hecho. El Estado contina estando obligado por los estndares internacionales.9
[5]
Ibd., prr. 25.
[6]
Ibd.
[7]
El artculo 14(6) del PIDCP reconoce el mismo derecho. Segn

este artculo, el Estado debe pagar una indemnizacin segn la ley.
El Comit de Derecho Humanos en su Comentario General n
13, prr. 18, ha dejado claro que ello significa que el Estado debe
aprobar leyes que les concedan indemnizaciones a las vctimas de
errores de la justicia.
[8]
Informe Explicativo, supra, nota 1, prr. 25.
[9]
Vase a este respecto el artculo 27 del Convenio de Viena sobre el

Derecho de los Tratados, que establece que una parte no podr
invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del
incumplimiento de un tratado.
663
Indemnizacin por error judicial (Artculo 3 del Protocolo N 7)
27.4 DEROGACIN
28.
NE BIS IN IDEM
Revisado por Edwin Bleichrodt

1. Nadie podr ser perseguido o castigado penalmente por

los Tribunales del mismo Estado en razn de una infraccin por la que hubiera sido ya absuelto o condenado
por sentencia firme conforme a la ley y al procedimiento
penal de ese 1 Estado.
2. Lo dispuesto en el prrafo anterior no obsta a la reapertura del proceso, conforme a la ley y al procedimiento
penal del Estado interesado, cuando hechos nuevos o
revelaciones nuevas, o cuando un vicio esencial en el
procedimiento anterior pudieran afectar a la sentencia
dictada.
3. Ninguna derogacin al presente artculo ser autorizada

basndose en el artculo 15 del Convenio.
28.2 MBITO
La finalidad del artculo 4 del Protocolo n 7 es proscribir la repeticin de
procedimientos penales que hayan concluido mediante sentencia firme.1 Este
artculo no se aplica a los casos en que hay diferentes sanciones que se pronuncian al mismo tiempo por autoridades distintas, por ejemplo, por una autoridad judicial penal y por otra administrativa.2 El principio de que nadie
puede ser juzgado o castigado dos veces por los mismos hechos se limita a los
procedimientos penales. En el caso Gradinger, un tribunal penal haba condenado y castigado al demandante. Con posterioridad, las autoridades admi[1]
Sentencia de 23 de octubre de 1995, Gradinger, prr. 53; sentencia de 20 de julio de 2004,

Nikitin, prr. 35.
[2]
Decisin de 30 de mayo de 2000, R.T. v. Switzerland.
666
nistrativas le impusieron una multa. Esta ltima sancin

se basaba en los mismos hechos. El demandante denunci que la decisin de las autoridades administrativas
supona una violacin del artculo 6 del Convenio3 y del
artculo 4 del Protocolo n 7. En primer lugar, el Tribunal
evalu si el artculo 6 se aplicaba a los procedimientos
administrativos. Respondi a esta cuestin en sentido
afirmativo con referencia a los criterios desarrollados en
su jurisprudencia. Con respecto al artculo 4 del Protocolo n 7, el Tribunal dio por descontada la existencia de
procedimientos penales.4 Puede concluirse que el concepto de penal contenido el artculo 4 del Protocolo n
7 es idntico al del artculo 6 del Convenio. En el caso
Gktan, el Tribunal declar que el concepto de qu constituye una sancin no puede variar de una norma del
Convenio a otra. Concluy que el encarcelamiento por
no pagar una multa aduanera no era un medio de hacer
cumplir una multa, sino una sancin en el sentido del artculo 7 del Convenio y del artculo 4 del Protocolo n 7.5
El artculo 4 slo se aplica a procedimientos penales que tengan lugar en la jurisdiccin del mismo Estado
y por lo tanto se limita su alcance al mbito nacional. Por
lo tanto, se sigue permitiendo que una persona sea sancionada ms de una vez por los mismos hechos en dos
o ms pases, dependiendo de las normas sobre jurisdiccin de los Estados involucrados.6
El primer prrafo del artculo 4 dispone adems
que el principio de ne bis in idem slo es aplicable si la
condena o la absolucin ya es firme. Aqu de nuevo,
como en el caso del artculo 3 precedente, segn el Informe explicativo del Protocolo n 7 se debe considerar que
una decisin est en firme si, segn la expresin tradicional, ha adquirido fuerza de cosa juzgada (res judicata).
Ese es el caso cuando es irrevocable, es decir, cuando no
estn disponibles ms recursos ordinarios, cuando las
partes han agotado esos recursos, o cuando han permitido que expiren los plazos sin hacer uso de ellos.7 En
el caso Nikitin, los tribunales ordinarios absolvieron al
demandante. El derecho procesal ruso de esa poca permita a ciertos funcionarios oponerse a una sentencia de
los tribunales en el ao siguiente a su aprobacin. El fundamento de esta supervisin era el mismo que se daba
para la interposicin de recursos ordinarios. El Tribunal
consider que la peticin de anular una sentencia firme
haciendo uso de un recurso de revisin era una forma

de apelacin extraordinaria puesto que no estaba disponible directamente para el acusado en un caso penal. El
Tribunal consider la sentencia de apelacin, en la que
la absolucin del demandante haba adquirido su fuerza definitiva, como la sentencia en firme a la que se
refiere el artculo 4 del Protocolo n 7. Sin embargo, en el
caso concreto, no se acept el recurso extraordinario de
revisin, por lo que el demandante no fue juzgado nuevamente en el sentido del artculo 4, primer prrafo.8
28.3 LA MISMA INFRACCIN

En el caso Gradinger, se plante la cuestin de si el delito del demandante, que haba causado la muerte por
negligencia de una persona mientras conduca su automvil y al que un tribunal penal haba juzgado y condenado, se refera a la misma infraccin que haba
dado lugar a su condena posterior por las autoridades
administrativas por conducir bajo la influencia del alcohol. El delito constitua una violacin del Cdigo Penal
y la infraccin quedaba dentro de la Ley de Trfico en
Carretera. Las normas relevantes diferan con respecto a
su naturaleza y finalidad. No obstante, el Tribunal lleg
a la conclusin de que el artculo 4 del Protocolo n 7 se
aplicaba y que se haba violado. Parece que fue crucial
para la opinin del Tribunal que la decisin del tribunal
penal, conforme al Cdigo Penal, y la decisin de las autoridades administrativas, conforme a la ley de trfico en
carretera, se basaban en la misma conducta.9 El criterio
de la misma conducta sugiere que el acusado (previamente) obtiene un gran nivel de proteccin del artculo
4 del Protocolo n 7, porque en los sistemas nacionales
un mismo y nico conjunto de hechos puede constituir
varias infracciones diferentes.
Sin embargo, la jurisprudencia posterior ha dejado claro que la proteccin tiene un alcance ms limitado.
En el caso Oliveira, la demandante primero fue condenada por el magistrado de polica por no haber controlado su vehculo al no haber adaptado su velocidad a las
condiciones de la carretera. Luego fue condenada por un
tribunal penal por causar lesiones fsicas de manera negligente. El Tribunal concluy que no haba habido una
violacin del artculo 4 del Protocolo n 7, al considerar
que estaba frente a un ejemplo tpico de un solo acto que
constitua varias infracciones. Segn el Tribunal, no hay
nada en esa situacin que sea contrario al artculo 4 del
Protocolo n 7, puesto que esa disposicin slo prohbe
[3]
El demandante alegaba que no tena acceso a un tribunal.
[4]
Sentencia de 23 de octubre de 1995, prrs. 61 y 65-66. Vase

tambin, por ejemplo, la decisin de 21 de noviembre de 2000, Luksch.
[5]
Sentencia 2 de julio de 2002, prr. 48.
[6]
Decisin de 28 de junio de 2001, Amrollahi.
[8]
[7]
Informe Explicativo, prr. 29 conjuntamente con el prr. 22.
[9]
667
Ne bis in idem (Artculo 4 del Protocolo N 7)
que las personas sean juzgadas dos veces por la misma

infraccin.10
El enfoque del Tribunal parecera contradictorio.
En su salvamento de voto, el juez Repik observa que no
hay ninguna diferencia entre el caso Gradinger y el caso
Oliveira que pueda justificar estas dos decisiones completamente contradictorias entre s. Tuvo el Tribunal en
cuenta que las infracciones en el caso Oliveira podran
haberse juzgado al mismo tiempo y que la sancin superior subsuma la inferior? O puede que los diferentes resultados se expliquen por el orden de los procedimientos
o por el hecho de que las dos sentencias en el caso Gradinger eran contradictorias? Ninguna de estas diferencias
fcticas son decisivas, como se muestra en el caso Fischer
, donde el Tribunal observ que cuando el principio de
ne bis in idem se violaba tena que ver con la relacin entre
las dos infracciones cuestionadas y no dependa, por lo
tanto, del orden en el cual se celebraran los respectivos
procesos. Adems, consider que el artculo 4 del Protocolo n 7 no se confinaba al derecho a no ser castigado
dos veces sino que se extenda al derecho a no ser juzgado dos veces. Es decisivo determinar si las infracciones
difieren en sus elementos esenciales. El simple hecho de
que un solo acto d lugar a infracciones nominalmente
diferentes no es contrario al artculo 4 del Protocolo n 7.
Cuando infracciones diferentes basadas en un solo acto
se enjuician de manera consecutiva, una de ellas despus
de que se haya tomado una decisin en firme con respecto a la otra, el Tribunal examina si esas infracciones
tienen los mismos elementos esenciales.11 Aunque el Tribunal intenta defender que la sentencia Gradinger es conforme con su jurisprudencia posterior, puede concluirse
que el Tribunal ha abandonado el criterio de la misma
conducta que us en la sentencia Gradinger.
En el caso Franz Fischer, el Tribunal consider que
la infraccin administrativa de conducir bajo los efectos
del alcohol segn la Ley de Trfico en Carretera austriaca, y las circunstancias especiales contenidas en el artculo 81, segundo prrafo, del Cdigo Penal austraco, en
este caso conducir un vehculo teniendo un cierto grado
de alcohol en la sangre, como se interpretaba por los tribunales nacionales, no diferan en sus elementos esenciales.12 En el caso Bachmaier, el demandante fue procesado
por causar la muerte por negligencia en circunstancias
especialmente peligrosas, en este caso conducir bajo la
influencia del alcohol. Sin embargo, fue absuelto de estos cargos sin ninguna valoracin adicional sobre el nivel
de alcohol que tena en su sangre. El elemento adicional
de ebriedad por alcohol slo se consider en los procesos sancionatorios administrativos posteriores. En esas
circunstancias especiales del caso, el Tribunal consider
que no se haba juzgado de nuevo al demandante en
el sentido del artculo 4 del Protocolo n 7.13 Cabe destacar esta conclusin, porque el elemento de la influencia
del alcohol fue tambin esencial en la acusacin de los
procedimientos penales, con independencia de la absolucin.
28.4 LA REAPERTURA DEL CASO

El segundo prrafo del artculo 4 dispone que el principio
de ne bis in idem no impide que un caso pueda reabrirse si
existen pruebas de hechos nuevos o revelaciones nuevas,
con independencia de la cuestin de si esos hechos favorecen o perjudican a la persona afectada. Segn el Informe Explicativo, la expresin hechos nuevos o revelaciones nuevas tambin incluye nuevos medios de prueba
relativos a hechos ya existentes.14 Que se quiere decir
exactamente con estas palabras no es claro, pero parece
prestarse a un uso equvoco. El significado de esta frase
es que las nuevas tecnologas o las formas de obtencin
de pruebas antes prohibidas pueden llevar a una reapertura del caso si esa tecnologa o esa forma de obtencin
de pruebas estn disponibles despus de que un caso se
haya cerrado? En particular, cuando esos hechos tienen consecuencias perjudiciales para la persona afectada, tambin pueden generarle inseguridad jurdica. De
hecho, una persona puede ser encontrada culpable an
despus de una absolucin, si se reabre un caso como
resultado de la aplicacin de nuevas tecnologas, como
cuando hay un cambio en la jurisprudencia relativo a los
medios de prueba. Esto quiere decir en la prctica que
un acusado slo podr sentirse seguro despus de que
la posibilidad de acusarle por una infraccin penal sea
imposible por haber prescrito.
La reapertura de los procedimientos y cualquier
otro cambio de la sentencia, de nuevo segn el Informe
Explicativo, pueden tambin ocasionarse por otras razones, si se hace en favor de la persona condenada.15
El Tribunal hace una clara distincin entre una
segunda acusacin o juicio, que estaran prohibidos por
[10]
Sentencia de 30 de julio de 1998, prr. 26. Vase para un resultado

similar la decisin de 14 de septiembre de 1999, Ponsetti and Chesnel.
[11]
Sentencia de 29 de mayo de 2001, Franz Fischer, prr. 25; sentencia

de 6 de junio de 2002, Sailer, prr. 26.
[13]
[14]
Informe Explicativo, prr. 31.
[15]
Ibd.
[12]
668
el primer prrafo de este artculo, y la reapertura de un

juicio en las circunstancias especiales que se contemplan
en su segundo prrafo. El artculo 4(2) del Protocolo n
7 contempla expresamente la posibilidad de que un caso
se reabra despus de que aparezcan nuevas pruebas o se
descubra un defecto fundamental en los procedimientos
previos. Un sistema que permite revisar una decisin a
causa de un error judicial, sobre cuestiones de derecho
y procedimiento, puede considerarse tambin como una
clase especial de reapertura que queda incluida dentro
del mbito del segundo prrafo del artculo 4.16
28.5 DEROGACIN
Segn el tercer prrafo del artculo 4, el principio de ne
bis in idem es inderogable en el sentido del artculo 15(2)
del Convenio.
[16]
Sentencia de 20 de julio de 2004, Nikitin, prrs. 45-46.
29.
IGUALDAD
DE DERECHOS
Y RESPONSABILIDADES
ENTRE ESPOSOS DURANTE
Y DESPUS DEL MATRIMONIO

Los cnyuges gozarn de igualdad de derechos y de obligaciones civiles entre s y en sus relaciones con sus hijos por lo
que respecta al matrimonio, durante el matrimonio y en caso
de disolucin. El presente artculo no impedir a los Estados
tomar las medidas necesarias en inters de los hijos.
29.2 RELACIONES JURDICAS

DE NATURALEZA PRIVADA
La naturaleza de los derechos y obligaciones a los que se refiere el principio
de igualdad del artculo 5 es de derecho privado. La igualdad se refiere slo
a las relaciones entre los esposos, con respecto a su condicin personal o su
propiedad, y a sus relaciones con sus hijos.1 Como lo expresa el Informe Explicativo el artculo no se aplica a otros campos del derecho, como las leyes
administrativas, fiscales, penales, sociales, eclesisticas o laborales.2 Puesto
que en el sistema del Convenio slo se pueden registrar demandas contra los
Estados, el alcance de la revisin de Estrasburgo es bastante restringido y
principalmente afecta a la obligacin del Estado de aprobar y hacer cumplir
la legislacin apropiada. Sin embargo, es claro que el artculo 5 implica la
eficacia horizontal (Drittwirkung) de los derechos fundamentales.3 En el caso
Cernecki, el Tribunal sostuvo que los Estados tienen una obligacin positiva
de proporcionar un marco legal satisfactorio en el que los esposos tengan
[1]
El artculo 23(4) del Pacto de la ONU sobre Derechos Civiles y Polticos y el artculo 16 del
Convenio sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer reconocen el mismo derecho. Ambas convenciones, sin embargo, son ms detalladas a este respecto
que el Protocolo n 7.
[2]
[3]
Sobre esto, vase supra 1.7.
672
iguales derechos.4 Otros rganos internacionales para los

derechos humanos han adoptado esa misma posicin. El
Comit de Derechos Humanos, en su Comentario General n 18 (no discriminacin) declar que de acuerdo
con el Pacto, es un deber positivo de los Estados Parte
asegurarse de que los esposos tienen iguales derechos.5
El Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer es de la misma opinin.6
En gran medida, la igualdad de los esposos ya est
asegurada por el artculo 8 del Convenio, en conjuncin
con el artculo 14. En el caso Hokkanen, el demandante
denunci que, en violacin del artculo 8 del Convenio y
el artculo 5 del Protocolo n 7, las autoridades pblicas
no haban tomado las medidas necesarias para facilitar
la reunin pronta del demandante y su hija. La Comisin
declar que la demanda conforme a estos artculos era
admisible. Sin embargo, lleg finalmente a la conclusin,
como hizo el Tribunal, de que se haba violado el artculo
8 del Convenio y que no se planteaba ninguna cuestin
separada relativa al artculo 5 del Protocolo n 7.7
29.3 DURANTE
Y DESPUS DEL MATRIMONIO
Los derechos y obligaciones relativos al matrimonio se
relacionan con los efectos legales conectados con su celebracin efectiva.8 El artculo 5 no es aplicable al perodo
que precede al matrimonio. Tampoco se refiere a las condiciones sobre la capacidad para contraerlo.9 Por lo tanto,
le corresponde a los Estados determinar estas condiciones. Por ejemplo, se le permitira a los Estados establecer
una diferencia entre hombres y mujeres con respecto a la
edad mnima para el matrimonio, puesto que ello afecta
al perodo prematrimonial, siempre y cuando esta diferencia respetase el artculo 12 en conexin con el artculo
14 del Convenio. Este enfoque es diferente del enfoque
del Convenio para la Eliminacin de Todas las Formas
de Discriminacin contra la Mujer (CEDCM). El artculo
16 de la CEDCM contiene reglas que son aplicables al pe-
rodo que precede al matrimonio.10 Lo mismo ocurre con

el artculo 23 del Pacto sobre Derechos Civiles y Polticos
de la Organizacin de las Naciones Unidas.11
Las palabras en caso de disolucin del artculo
5 no implican un derecho al divorcio. Los Estados no estn obligados a contemplar la disolucin voluntaria del
matrimonio. En este contexto, merece la pena observar
que la frase que se refiere a la disolucin del matrimonio en el presente artculo y en el correspondiente artculo 23(4) del Pacto sobre Derechos Civiles y Polticos
de la Organizacin de las Naciones Unidas es idntica
en su versin francesa, pero no en su versin inglesa. En
la versin francesa ambos artculos hablan de lors de sa
dissolution cuando se disuelva. La versin inglesa el
artculo 23(4) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de la Organizacin de las Naciones Unidas
utiliza la expresin at its dissolution12 en el momento
de su disolucin mientras que el artculo 5 del Protocolo n 7 establece in the event of its dissolution en
caso de que se disuelva. En apariencia, este cambio se
introdujo para tener en cuenta la situacin en algunos
Estados miembros del Consejo de Europa en los cuales la
disolucin del matrimonio todava est prohibida.
29.4 EXCEPCIONES A LA IGUALDAD

DE DERECHOS Y OBLIGACIONES
La segunda frase del artculo 5 contiene una excepcin al
goce de iguales derechos y responsabilidades. El Estado
Contratante puede adoptar las medidas que considere
necesarias en inters de los nios, aun cuando ello se
traduzca en una desigualdad entre los esposos. El Infor-
[10]
El texto del artculo 16(1)(a) y (b) establece lo siguiente: 1. Los

Estados Partes adoptarn todas las medidas adecuadas para eliminar
la discriminacin contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular,
asegurarn en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: a)
El mismo derecho para contraer matrimonio; b) El mismo derecho
para elegir libremente cnyuge y contraer matrimonio slo por su
libre albedro y su pleno consentimiento.
[11]

El artculo 23 del PIDCP dice lo siguiente:

1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y
tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer
matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello.
3. El matrimonio no podr celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.
4. Los Estados Partes en el presente Pacto tomarn las medidas
apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin del mismo. En caso de disolucin,
se adoptarn disposiciones que aseguren la proteccin necesaria a
los hijos.
[4]
Decisin de 11 de julio de 2000, prr. 15.
[5]
Comit de Derechos Humanos, Comentario General n 18 (no

discriminacin), sesin 37 1989, prr. 5, UN doc. HRI/GEN/1/Rev.
7, 12 de mayo de 2004, p. 146.
[6]
Comit sobre la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer,

Recomendacin General n 21, sesin 13, 1994, Igualdad en el
matrimonio y en las relaciones familiares, prr. 49, UN Doc. HRI/
GEN/1/Rev. 7, 12 de mayo de 2004, p. 253
[7]
Informe de 22 de octubre de 1993, prr. 150; sentencia de 23 de

septiembre de 1994, prr. 66.
[8]
[9]
Ibd.
[12]
El artculo 16 prr. 1(c) del Convenio sobre la Eliminacin de Todas

las Formas de Discriminacin contra la Mujer usa tambin la frase
de su disolucin.
673
Igualdad de derechos y responsabilidades entre esposos durante y despus del matrimonio (Artculo 5 del Protocolo N 7)
me Explicativo establece en una frase bastante general

que el artculo 5 no debera entenderse que impide a
las autoridades nacionales tomar en cuenta todos los factores relevantes cuando adoptan decisiones con respecto al reparto de los bienes en el caso de disolucin del
matrimonio.13 En la medida en que estos factores relevantes estn relacionados con los intereses de los nios,
se derivan de la norma contenida en el propio artculo
5. Sin embargo, puesto que el artculo 5 no contiene ninguna otra excepcin, al menos no expresamente, nuestra
opinin es que cualquier otra limitacin al derecho a la
igualdad de goce de los derechos tendr que cumplir con
los requisitos de una justificacin objetiva y de respetar
la proporcionalidad razonable, que se han desarrollado
en la jurisprudencia de Estrasburgo con respecto al artculo 14. La excepcin de la segunda frase del artculo 5
es un reflejo tambin de reglas similares contenidas en el
artculo 23 del Pacto sobre Derechos Civiles y Polticos de
la Organizacin de las Naciones Unidas, y en el artculo
16(1)(d) del Convenio sobre la Eliminacin de Todas las
Formas de Discriminacin contra la Mujer; la excepcin
se basa en la consideracin de que los intereses superiores del nio tendrn siempre preferencia.
29.5 DEROGACIN
[13]
30.
PROHIBICIN
GENERAL DE DISCRIMINACIN
Revisado por Fried Van Hoof

DEL PROTOCOLO N 12

1. El goce de todos los derechos reconocidos por la ley ha

de ser asegurado sin discriminacin alguna, en particular
por razones de sexo, raza, color, lengua, religin, opiniones polticas o de otro carcter, origen nacional o social,
pertenencia a una minora nacional, fortuna, nacimiento
o cualquier otra situacin.
2. Nadie podr ser objeto de discriminacin por parte de

cualquier autoridad pblica, basada en particular en los
motivos mencionados en el apartado 1.
30.2 INTRODUCCIN
En el ao 2000, se adopt un nuevo Protocolo que contiene una clusula general (y no complementaria) de no discriminacin. Este Protocolo entr en vigor
para los Estados que lo ratificaron el primero de abril del 2005.
El Protocolo n 12 pretende solucionar la principal debilidad del artculo 14 del Convenio: su naturaleza complementaria. Segn el artculo 14,
nicamente pueden ser objeto de estudio en casos de discriminacin aquellas
cuestiones que estn relacionadas con una norma sustantiva del Convenio o
de sus protocolos. Aunque el Tribunal ha ampliado gradualmente el mbito
del artculo 14 al darle una interpretacin profunda a las normas del Convenio (por ejemplo, al artculo 1 del Protocolo n 1, el derecho a la propiedad),
el artculo 14 no puede invocarse en varias reas importantes de la vida social
(vivienda o empleo, por mencionar slo dos).1
[1]
Vase infra, captulo 33.
676
A este respecto, el Convenio Europeo qued superado por el artculo 26 del Pacto Internacional sobre
Derechos Civiles y Polticos. La Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unin Europea tambin prohbe
cualquier discriminacin, y enumera una lista de casos,
sin ninguna limitacin en cuanto a los derechos cubiertos por ella. En consecuencia, el Informe explicativo del
Protocolo n 12 se refiere a la necesidad de introducir
una igualdad material general y una clusula de no discriminacin.2

Es importante observar que el artculo 1 del Protocolo n
12 contiene una prohibicin general de discriminacin.
Sin embargo, el Prembulo no menciona el principio de
igualdad ante la ley y la proteccin igual del derecho.
Segn el Informe Explicativo, los principios de no discriminacin e igualdad estn estrechamente interrelacionados. Por ejemplo, el principio de igualdad requiere
que situaciones iguales sean tratadas de la misma forma
y situaciones desiguales de manera diferente. El no hacerlo as equivaldr a una discriminacin a menos que
existan justificaciones objetivas y razonables.3 El trato
desigual para el que no existe justificacin sera desde
esta perspectiva un ejemplo de discriminacin que est
prohibida.
Parece haber existido la intencin de seguir la jurisprudencia del Tribunal relativa al artculo 14 con respecto a la definicin de qu constituye discriminacin,
es decir, qu se considera un trato desigual injustificado:
Una diferencia de trato es discriminatoria si no tiene
una justificacin objetiva y razonable, es decir, si no persigue un fin legtimo o si no hay una relacin razonable
de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad que se quiere conseguir.4
La lista de razones por las cuales no est permitida la discriminacin en el artculo 1 es idntica a la del
artculo 14. Se ha establecido de forma expresa no aadir
justificaciones nuevas como discapacidad, orientacin
sexual y edad, y no debido a la falta de conocimiento
de que esas razones se hayan convertido en especialmente importantes, () sino porque esa inclusin se considera innecesaria desde el punto de vista legal ya que la
lista de razones por las cuales no se puede discriminar
no es exhaustiva y la inclusin de cualquier razn adi-
cional podra dar lugar a interpretaciones en contrario,

que hagan posible discriminar basndose en razones no
incluidas.5
Adems del artculo 14, el artculo 1(1) del Protocolo ofrece proteccin contra la discriminacin en el
goce de cualquier derecho concedido a un individuo en
el derecho nacional. No tiene que haber necesariamente
una relacin con un derecho protegido por el Convenio,
puesto que la aplicabilidad del Protocolo n 12 se relaciona con el trato diferente en lo relativo al goce de derechos
concedidos por el derecho nacional.
Por otra parte, el segundo prrafo del artculo 1
cubre la discriminacin por las autoridades pblicas. Se
aplica a los actos discrecionales y a las obligaciones legales impuestas por las autoridades pblicas, as como
tambin a otros actos y omisiones que puedan cometer.
Puede suponerse que el artculo 1 ofrece tambin proteccin contra los actos de derecho privado de las autoridades pblicas, de manera que una autoridad pblica est
siempre obligada por el artculo 1(2), sean cuales sean los
poderes, actos u omisiones que estn en discusin.
El objetivo primordial del artculo 1 fue incorporar una obligacin negativa para las partes: la obligacin
de no discriminar entre individuos: No pretendi imponer una obligacin positiva general a las partes para
que adoptaran medidas que previnieran o remediaran
todos los casos de discriminacin en las relaciones entre personas privadas.6 Sin embargo, aunque no se pretendieran incluir obligaciones positivas, tampoco puede
decirse que se excluyen. De forma ocasional, el deber de
garantizar la no discriminacin, establecido en el artculo 1 del Convenio, puede implicar obligaciones positivas: En lo que se refiere especficamente a las relaciones
entre particulares, el no proporcionar proteccin frente
a la discriminacin en esas relaciones puede hacerse de
manera tan grosera y grave que puede hacer surgir claramente la responsabilidad del Estado y entonces el artculo 1 del Protocolo sera aplicable.7 Sin embargo, el
grado de las obligaciones positivas ser, segn el Informe Explicativo, limitado: Cualquier obligacin positiva
en el rea de las relaciones entre particulares se referir,
en el mejor de los casos, a relaciones en la esfera pblica reguladas normalmente por el derecho, por las cuales
el Estado tiene una cierta responsabilidad (por ejemplo,
la negacin arbitraria del acceso al trabajo y el acceso a
restaurantes o a servicios que particulares puedan po-
[2]
[3]
[5]
Informe Explicativo, prr. 18, donde se cita la sentencia de 28 de

mayo de 1985, Abdulaziz, Cabales and Balkandali, prr. 72.
[6]
[7]
[4]
677
Prohibicin general de discriminacin (Artculo 1 del Protocolo N 12)
ner a disposicin del pblico, como el cuidado mdico o

los servicios pblicos de agua y electricidad, entre otros,
etc.).8
Parece que el Informe Explicativo refleja una solucin intermedia. Por un lado, no parece ser una buena idea excluir la nocin de obligaciones positivas sin
ninguna explicacin, porque podra impedirse que el
Tribunal incorporara el artculo 1 del Protocolo al marco
general de interpretacin que se utiliza para las obligaciones positivas relacionadas con el reconocimiento de
un derecho con el fin de garantizar la efectividad de una
norma sustantiva. Por otro lado, haba que tranquilizar
a algunos Estados con respecto a que el artculo 1 del
Protocolo no tendra como consecuencia crear obligaciones relativas al establecimiento de programas de accin
afirmativa o producir interferencias graves en asuntos
entre particulares. La solucin de compromiso se relaciona por tanto con el acceso arbitrario (discriminatorio)
a instituciones y servicios socialmente importantes (pero
gestionados de manera privada). Estos mrgenes de
apreciacin podran darle al Tribunal suficiente espacio
en cuanto a la interpretacin y la prudente inclusin de
obligaciones positivas en el contexto del artculo 1 del
Protocolo n 12.
[8]
31.
LA ABOLICIN
DE LA PENA DE MUERTE
EN TIEMPO DE GUERRA

DEL PROTOCOLO N 13
Queda abolida la pena de muerte. Nadie podr ser condenado a tal pena ni ejecutado.
31.2 INTRODUCCIN
El Protocolo n 13, relativo a la abolicin de la pena de muerte en todas las
circunstancias, pretende eliminar la ltima posibilidad que le quedaba a los
Estados Contratantes de recurrir a esta forma de castigo. Mientras que el Protocolo n 6 avanz mucho hacia la abolicin de la pena de muerte y con ello
hizo en gran parte obsoleta la segunda frase del primer prrafo del artculo
2 del Convenio (el derecho a la vida), se contena todava una excepcin en
el artculo 2 del Protocolo n 6, segn la cual un Estado poda disponer en su
derecho la posibilidad de la pena de muerte con respecto a delitos cometidos
en tiempo de guerra o de inminente amenaza de guerra. A la luz de la fuerte
tendencia en Europa y en otros pases a favor de la abolicin de la pena de
muerte en tiempo de guerra, no sorprende que esa cuestin se introdujese en
el panorama poltico de los rganos del Consejo de Europa. Se plante por
primera vez por la Asamblea Parlamentaria en la Recomendacin 1246(1994),
en donde se recomend que el Comit de Ministros redactase un protocolo
adicional al Convenio en el que se dispusiera la abolicin de la pena de muerte, tanto en tiempo de paz como de guerra. Mientras una gran mayora del
Comit Directivo para los Derechos Humanos recomend en esa poca que
se diera una respuesta favorable a la recomendacin del Comit de Ministros, este ltimo consider que la prioridad poltica era obtener y mantener la
moratoria de las ejecuciones y terminar por consolidar la abolicin completa
de la pena de muerte en tiempo de paz.1 De hecho, como se observ en el
[1]
Vase el Informe explicativo del Protocolo n 13, prr. 9.
680
captulo 24, a mediados de los aos noventa algunos Estados miembros cuya incorporacin al Consejo era ms
reciente ejecutaban todava sentencias de muerte.
Tan solo unos pocos aos despus, casi todos los
Estados Contratantes haban ratificado el Protocolo n 6
y en los pocos Estados que todava no lo haban hecho
estaba en vigor una slida moratoria contra las ejecuciones. La Conferencia Ministerial Europea sobre Derechos
Humanos, celebrada en noviembre de 2000, en ocasin
del 50 aniversario del Convenio, acord en su Resolucin n II (prrafo 14) invitar al Comit de Ministros a
que considerara la posibilidad de un protocolo adicional
al Convenio que excluyera la posibilidad de mantener la
pena de muerte con respecto a actos cometidos en tiempo de guerra o de inminente amenaza de guerra. En enero de 2001, el Comit de Ministros dio instrucciones al
Comit Directivo para los Derechos Humanos para que
estudiase la propuesta y diese su opinin sobre la posibilidad de aprobar un nuevo protocolo sobre este asunto. El Comit Directivo present un borrador del texto
en noviembre de 2001. El Comit de Ministros adopt
el texto del Protocolo n 13 el 21 de febrero del 2002 y lo
abri para su firma el 13 de mayo de 2002.2 Entr en vigor el 1 de julio de 2003 despus de que hubiera recibido
diez ratificaciones.3

El artculo 1 del Protocolo n 13 es idntico al artculo 1
del Protocolo n 6. La proteccin adicional ofrecida por el
Protocolo n 13, cuando se compara con la del Protocolo
n 6, reside en el hecho de que la excepcin prevista en
el artculo 2 del Protocolo n 6 (pena de muerte por actos
cometidos en tiempo de guerra o de amenaza inminente de guerra) no se incluye en el nuevo protocolo. Esto
quiere decir, considerando tambin el hecho de que el
Protocolo no permite ninguna reserva o derogacin (artculos 2 y 3 del Protocolo), que la prohibicin de la pena
de muerte contenida en el Protocolo n 13 es total y absoluta. El Informe Explicativo indica que, como protocolo
adicional, no deroga, desde un punto de vista tcnico, el
artculo 2 del Convenio, puesto que la primera frase del
primer prrafo y la totalidad del segundo prrafo de este
artculo siguen siendo vlidas, incluso para los Estados
Parte del Protocolo n 13. Sin embargo, es claro que la
segunda frase del artculo 2(1) del Convenio ya no le es
aplicable a estos Estados; lo mismo ocurre con respecto
[2]
Vase prrs. 10-13 del Informe Explicativo.
[3]
Para un resumen de los Estados Contratantes que han ratificado el

Protocolo n 13, vase el Apndice 1.
a la posibilidad prevista en el artculo 2 del Protocolo n

6.4
Con toda seguridad, como reflejo de la evolucin
de la oposicin poltica y legal a la pena de muerte en Europa desde la dcada de los aos ochenta, el Protocolo n
13 coloca la abolicin de la pena de muerte en el contexto
del derecho a la vida, de manera mucho ms clara de lo
que lo hizo el Protocolo n 6. El Prembulo del Protocolo
n 13 declara la conviccin de que el derecho a la vida de
toda persona es un valor bsico en una sociedad democrtica y que la abolicin de la pena de muerte es esencial
para su proteccin y para el reconocimiento pleno de la
dignidad inherente de todos los seres humanos. Al observar la excepcin que permite el Protocolo n 6, se describe el Protocolo n 13 como un paso final con el fin de
abolir la pena de muerte en toda circunstancia. Por esta
razn, no estara justificado considerar la existencia del
Protocolo n 13 como un argumento vlido contra una
interpretacin evolutiva del artculo 2 del Convenio en
lo que se refiere a la pena de muerte en tiempo de paz.5
Por el contrario, el fuerte acento que pone el Prembulo
en la abolicin de la pena de muerte a partir de las consideraciones sobre el derecho a la vida como expresin autorizada de la opinin contempornea acerca del alcance
y las consecuencias de este derecho, es un elemento claro
a favor de esa interpretacin evolutiva.
Por las mismas razones que se expresaron en relacin con el Protocolo n 6, es improbable que el Protocolo
n 13 d lugar a una jurisprudencia importante sobre la
aplicacin de la pena de muerte dentro de los rdenes
legales de las partes contratantes. Sin embargo, al igual
que ocurre con el Protocolo n 6, no se excluye que pueda
invocarse en relacin con las medidas de extradicin o
expulsin a Estados que no estn obligados por el Protocolo.6
Por ltimo, se debera hacer mencin del hecho
de que el Protocolo toma una visin muy restrictiva en
cuanto a la posibilidad de los Estados Parte de retirarse o
modificar cualquier declaracin realizada concerniente a
la aplicacin territorial del Protocolo n 13. Mientras que
el artculo 4(3) del Protocolo permite esa clase de retiro
o modificacin (imitando una disposicin similar en el
artculo 5 del Protocolo n 6), el Informe Explicativo es[4]
Vase prr. 18 del Informe Explicativo.
[5]
Vase el estudio de la sentencia Soering y de la sentencia calan en el

captulo 24, supra.
[6]
La primera decisin sobre la admisibilidad en un caso de esta clase

se produjo en la decisin de 26 de octubre de 2004, Bader and
Others v. Sweden (expulsin a Siria, donde el primer demandante haba
sido condenado a muerte).
681
La abolicin de la pena de muerte en tiempo de guerra (Artculo 1 del Protocolo N 13)
pecifica que slo se permite ese tipo de accin slo sobre

bases formales, en casos en los que el Estado afectado
cesa de ser responsable por las relaciones internacionales
del territorio afectado y no con el propsito de reintroducir la pena de muerte en ese territorio.7
31.4 DEROGACIN
No se permiten derogaciones a las normas del Protocolo
n 13. Debera recordarse que el propio objeto y finalidad del Protocolo es abolir la pena de muerte en toda
circunstancia, inclusive en tiempo de guerra o de inminente amenaza de guerra.8
[7]
Vase prr. 17 del Informe Explicativo.
[8]
Vase artculo 2 del Protocolo y prr. 15 del Informe Explicativo.
32.
DERECHO A UN
RECURSO EFECTIVO ANTE
UNA AUTORIDAD NACIONAL

(Artculo 13)

Toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio hayan sido violados, tiene derecho a la concesin de un recurso efectivo
ante una instancia nacional, incluso cuando la violacin haya sido cometida
por personas que acten en el ejercicio de sus funciones oficiales.
32.2 OBSERVACIONES GENERALES

32.2.1 CARCTER ACCESORIO
Idealmente, cualquier persona que alegase que sus derechos han sido violados por las autoridades o por un particular debera gozar de la garanta
general que supone tener un recurso legal efectivo. El concepto de Estado de
derecho, que junto con la idea de democracia constituye uno de los pilares del
Consejo de Europa,1 justificara una interpretacin ms amplia de los requisitos del artculo 13. Sin embargo, como puede verse de las palabras cuyos
derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio hayan sido violados, el artculo 13, en lugar de incorporar una garanta de carcter general,
se refiere exclusivamente a los casos en los cuales la violacin alegada afecta
a uno de los derechos y libertades del Convenio.2 La aplicabilidad del artculo
13 depende de determinar que las demandas principales no sean declaradas
incompatibles ratione materiae y de que sean justificables. El artculo 13 no
puede invocarse de forma independiente, sino ligado a uno o ms derechos
[1]
Vase, en particular, el Prembulo y el artculo 3 del Estatuto del Consejo de Europa; y el Prembulo
de la Resolucin (78) 8 sobre Ayuda y Consejo Legal, adoptada por el Comit de Ministros el 2
de marzo de, 1978 en la 284 reunin de los delegados de los ministros, en donde el derecho de
acceso se describe como una caracterstica esencial de cualquier sociedad democrtica.
[2]
Para la jurisprudencia de la Comisin, vase, por ejemplo, Appl. 6753/74, X and Y v. the Netherlands, D&R 2 (1975), p. 118 (119), y el informe de 17 de julio de 1980, Kaplan, DR 21 (1981), p.
5 (35). Para la jurisprudencia del Tribunal, vase, por ejemplo, la decisin de 18 de mayo de 2004,
Eccleston, prr. 4.
684
y libertades sustantivos del Convenio (artculos 2 a 12, o

artculo 14)3 o sus protocolos.
Tanto la regla del agotamiento de los recursos internos, recogida en el artculo 35(1), como el requisito de
los recursos efectivos disponibles en la esfera nacional,
conforme al artculo 13, son un reflejo del principio de
subsidiaridad, segn el cual el sistema del Convenio es
subsidiario frente a la responsabilidad primaria de los
sistemas constitucionales nacionales de garantizar los
derechos fundamentales.4 El hecho de que la regla procedimental recogida en el artculo 35(1) presuponga la
existencia de un recurso nacional sugiere una afinidad
cercana entre las dos normas, pero el artculo 13 establece una garanta adicional para un individuo.5 Segn los trabajos preparatorios, el artculo 13 pretende
proporcionar un medio mediante el cual los individuos
pueden obtener una reparacin en la esfera nacional de
las violaciones de sus derechos consagrados en el Convenio, antes de recurrir a la supervisin de Estrasburgo.6
El carcter accesorio del derecho a un recurso
efectivo reconocido en el artculo 13 impuls a los jueces
Matscher y Pinheiro Farinha a advertir en sus salvamentos de voto en el caso Malone que el artculo 13 constituye una de las clusulas ms oscuras del Convenio (...)
[para el cual] sus instituciones (...) ofrecen razones poco
convincentes en su mayora.7 Sin embargo, el desarrollo
posterior de la jurisprudencia, especialmente la del nuevo
Tribunal, nos ha proporcionado algunas directrices sobre
la aplicacin de este importante derecho procedimental.
32.2.2 LIMITACIONES INHERENTES

El Tribunal opina que aunque el artculo 13 no contiene
ninguna clusula limitativa, esto no significa que reconozca un derecho absoluto. Debe interpretarse que esta
norma tiene limitaciones inherentes.8 El criterio aplicable
[3]
Aunque se rechaz a la luz de los hechos especficos del caso, el

Tribunal examin la posibilidad de violacin de dos normas complementarias en los artculos 13 y 14 en la sentencia de 27 de abril
de 1988, Boyle and Rice, prrs. 85-86.
[4]
Sentencia de 23 de septiembre de 2004, Rachevi, prr. 61.
[5]
Sentencia de 28 de julio de 1999, Selmouni, prr. 74, y sentencia de

26 de octubre de 2000, Kudla, prr. 152.
[6]
Collected Edition of the Travaux Prparatoires of the European Covention on Human Rights, vol. II, pp. 485 y 490, y vol. III, p. 651; citado en
la sentencia de 26 de octubre de 2000, Kudla, prr. 152.
[7]
En parte el salvamento de voto de los jueces Matscher y Pinheiro

Farinha en la sentencia de 2 de agosto de 1984, Malone, prr. 1; la
aclaracin de voto de los jueces Bindschedler-Robert, Glcuklu, Matscher y Spielman en la sentencia de 21 de febrero de 1986, James and
Others, prr. 1.
[8]
Vase, por ejemplo, sentencia de 26 de marzo de 1987, Leander, prr.

79.
que debe proporcionarse es el de un remedio que sea

tan efectivo como sea posible considerando el alcance
restringido inherente al recurso como tal [en el contexto
particular].9 La teora de las limitaciones inherentes se
ha invocado para apoyar el argumento de que el artculo
13 no reconoce un derecho a una revisin judicial constitucional, que permitira que las leyes de los Estados
miembros fueran demandadas ante la autoridad nacional por ser incompatibles con el Convenio.10 El Tribunal
ha subrayado, sin embargo, la necesidad de minimizar
esas restricciones implcitas.11 Es posible argumentar que
una de las lgicas jurisprudenciales para esas clases de
limitaciones inherentes reside en la naturaleza positiva de las obligaciones estatales recogidas en el artculo
13. El alcance de las obligaciones positivas depende de
la naturaleza de la demanda,12 y debera considerarse la
naturaleza de los derechos sustantivos invocados junto con el artculo 13, por lo que as se reconocera una
obligacin ms estricta y amplia en caso de violaciones
supuestas de derechos fundamentales de naturaleza inderogable, como el derecho a la vida y a verse libre de
tortura y de otras formas de maltrato.
32.2.3 SIGNIFICADO DE LAS PALABRAS

HAYAN SIDO VIOLADOS Y HAYA SIDO
COMETIDA
Las palabras hayan sido violados y haya sido cometida (en francs ont t viols y aurait t commise)
indican literalmente que haya tenido lugar o se haya establecido una violacin de un derecho o libertad sustantivos del Convenio. Sin embargo, esa interpretacin no
sera consistente con el objetivo subyacente del Convenio
de establecer un sistema de supervisin internacional, y
le privara al artculo 13 de su significado, puesto que la
determinacin misma de una violacin por un tribunal
nacional pudiera sugerir por s misma que el demandante ya cuenta con un recurso efectivo en el sistema
nacional. El Tribunal ha declarado que esta frase debera
interpretarse como una garanta de la disponibilidad de
un recurso efectivo ante una autoridad nacional para
cualquier persona que alegue que sus derechos y libertades reconocidos en el Convenio se han violado.13
[9]
Sentencia de 6 de septiembre de 1978, Klass and Others, prrs. 31 y

69; sentencia de 26 de octubre de 2000, Kudla, prr. 151.
[10]
Sentencia de 26 de octubre de 2000, Kudla, prr. 151. Vase tambin sentencia de 21 de febrero de 1986, James and Others, prr. 86;
y sentencia de 26 de marzo de 1987, Leander, prr. 79.
[11]
Sentencia de 26 de octubre de 2000, Kudla, prr. 152.
[12]
Vase, por ejemplo, la decisin de 31 de agosto de 2004, Toimi.
[13]
Sentencia de 6 de septiembre de 1978, Klass and Others, prr. 64

(nfasis aadido).
685
Derecho a un recurso efectivo ante una autoridad nacional (Artculo 13)
El enfoque de los rganos de Estrasburgo ha sido

desplazar su atencin de la interpretacin literal de la
frase hayan sido violados y haya sido cometida al
examen de las dos siguientes cuestiones sustantivas: en
primer lugar, la cuestin del alcance de la aplicacin ratione materiae del derecho que se reclama, examinando si
la demanda principal relativa al derecho sustantivo est
dentro del mbito del Convenio;14 y, en segundo lugar,
el anlisis de la razonabilidad de la demanda principal,
como se estudia luego. Incluso si el Tribunal no ha determinado la existencia de una violacin de un derecho
sustantivo, el Estado Contratante sigue estando obligado
a proporcionar un recurso efectivo para el examen de la
violacin presunta. En ese sentido, aunque slo puede
invocarse en conexin con uno de los otros derechos del
Convenio, el artculo 13 incorpora un derecho independiente.
32.3 EL TEST DE LA RAZONABILIDAD

(LE CARACTRE DFENDABLE)
32.3.1 SIGNIFICADO
Segn la jurisprudencia, cuando un individuo tiene la
pretensin razonable de ser una vctima de una violacin de los derechos del Convenio, las autoridades nacionales deben proporcionarle un recurso que sea capaz
de determinar la validez de su pretensin y, si es apropiado, garantizarle una reparacin.15 El test de la razonabilidad, que el Tribunal ha desarrollado desde el caso
Silver,16 no se ha elaborado totalmente en la jurisprudencia. El enfoque de los rganos de Estrasburgo es evitar
una definicin abstracta del concepto de razonabilidad17
y examinar este concepto caso por caso, con especial consideracin a los hechos concretos y a la naturaleza de las
cuestiones legales planteadas.18 Un examen cercano de la
jurisprudencia proporciona algunas directrices sobre el

significado de este test. Los rganos de Estrasburgo han
destacado repetidamente que el artculo 13 no requiere
que se establezca un recurso en el derecho nacional para
cualquier posible demanda, con respecto a un derecho del
Convenio, con independencia de cun meritoria pueda
ser.19 En Boyle and Rice, la Comisin defini el test de razonabilidad como una prueba que requiere simplemente que una pretensin plantee un problema relativo al
Convenio, que amerite un examen ms detallado.20
32.3.2 COMPARACIN CON EL CRITERIO

DE DEMANDA MANIFIESTAMENTE MAL
FUNDADA
El test de la razonabilidad, que requiere valorar el contenido de las pretensiones, est relacionado de cerca con el
test que valora lo manifiestamente mal fundado de una
pretensin y que se usa para detectar los casos frvolos
en la etapa de admisibilidad. En el caso Boyle and Rice, el
Tribunal declar que la nocin de no razonabilidad no
es la misma que la de pretensin manifiestamente mal
fundada, sugiriendo que una demanda que se declarase manifiestamente mal fundada podra sin embargo ser
razonable. Invocando la sentencia en el caso Airey,21 en el
cual el criterio de pretensin manifiestamente mal fundada se hizo equivalente al de ausencia de caso prima
facie,22 el Tribunal reconoci que es difcil concebir como
una pretensin que est manifiestamente mal fundada
puede ser no obstante razonable y viceversa.23
[14]
Sentencia de 21 de octubre de 1997, Pierre-Bloch, prrs. 62-64; la

decisin de 8 de diciembre de 1997, Kaukonen, D&R 91-A (1997), p.
14; la decisin de 23 de septiembre de 2004, Vjekoslav Banekovic.
La confusin en cuanto a esos dos conceptos se genera por el hecho de que si bien ambos conceptos exigen
el examen de los mritos de la pretensin, sus campos de
actuacin difieren, puesto que la nocin de manifiestamente mal fundada aparece en la etapa de admisibilidad
y el test de razonabilidad se aplica en la fase de examen
de fondo. Nuestra opinin es que la nocin de razonabilidad debe distinguirse de la de manifiestamente mal
fundada, puesto que las decisiones sobre admisibilidad,
a diferencia de las otras, no se limitan a determinar si
[15]
Vase, por ejemplo, sentencia de 25 de marzo de 1983, Silver and

Others, prr. 113; sentencia de 26 de marzo de 1987, Leander, prr.
77; sentencia de 19 de febrero de 1998, Kaya, prr. 106; y sentencia
de 26 de octubre de 2000, Kudla, prr. 157.
[19]
Sentencia de 27 de abril de 1988, Boyle and Rice, prr. 52.
[20]
La posicin de la Comisin ante el Tribunal en la sentencia de 27

de abril de 1988, Boyle and Rice, prr. 53.
[21]
[22]
Sentencia de 27 de abril de 1988, Boyle and Rice, prr. 54.
[23]
Sentencia de 27 de abril de 1988, Boyle and Rice, prr. 54. A este

respecto, el Tribunal record el caso Airey en el cual determin que
el rechazo de la demanda por estar manifiestamente mal fundada
equivala a tomar la decisin de que no existe ni siquiera prima facie
contra el Estado demandado (sentencia de 9 de octubre de 1979,
prr. 18). Vase tambin la alegacin del Estado demandado: sentencia de 21 de junio de 1988, Plattform rzte fr das Leben, prr. 26.
[16]
Sentencia de 25 de marzo de 1983, Silver and Others, prr. 114. Una

forma rudimentaria de este test se reconoci en uno de los primeros
casos, Klass and Others, sentencia de 6 de septiembre de 1978, prr.
64, en la cual el Tribunal argument que el artculo 13 () requiere
que cuando una persona se considere perjudicada por una medida que
presuntamente viola el Convenio, deber tener disponible un recurso
legal ante la autoridad nacional con el propsito de que se decida
sobre su peticin y, si procede, se le conceda una solucin legal.
[17]
Sentencia de 27 de abril de 1988, Boyle and Rice, prr. 55; y sentencia de 21 de junio de 1988, Plattform rzte fr das Leben, prr. 27.
[18]
Ibd.
686
el demandante ha presentado un caso prima facie, sino

que abarcan una revisin completa del fondo del asunto.
Sin embargo, el anlisis de la jurisprudencia sugiere que
mientras la posibilidad de discrepancia entre los dos conceptos no se excluye, es muy improbable a la vista de la
deferencia que muestra el Tribunal hacia el razonamiento efectuado en las decisiones sobre admisibilidad.24
Con el fin de comprender mejor este problema, es
esencial efectuar un examen ms detallado de las perspectivas adoptadas por la Comisin y el Tribunal en dos
casos destacados, el caso Boyle and Rice y el caso Powell
and Rayner. En el caso Boyle and Rice, el delegado de la
Comisin aleg que el criterio manifiestamente mal
fundada conforme al antiguo artculo 27(2) implicaba
un rango de estndares que inclua el de la ausencia de
razonabilidad, pero que iba ms all de l, sugiriendo
as que el margen de accin de este concepto es mayor
que el de la razonabilidad del artculo 13.25 El Tribunal
destac que cuando se ocupa de las demandas conforme
al artculo 13, necesita considerar la razonabilidad o
no de las alegaciones relativas a la violacin de normas
sustantivas, y observ que la decisin de admisibilidad
de la Comisin en lo relativo a las alegaciones subyacentes, as como el razonamiento que hizo, podan constituir una indicacin importante26 o til,27 cuando no
decisiva, sobre el carcter razonable de las pretensiones
a los efectos del artculo 13.28 Esta metodologa en la sentencia Boyle and Rice sugiere que aunque se admite la posibilidad de establecer un margen de actuacin diferente
entre las demandas manifiestamente mal fundadas y las
no razonables conforme al artculo 13, la decisin de admisibilidad basada en el carcter manifiestamente mal
fundado de la pretensin puede ejercer una considerable
influencia en la valoracin de la segunda.
En el caso posterior de Powell and Rayner, la mayora de la Comisin se remiti a su posicin en el caso
Boyle and Rice donde estableci una distincin entre el
concepto de manifiestamente mal fundada y la ausen-
[24]
Vase, por ejemplo, sentencia de 21 de febrero de 1990, Powell and

Rayner, prr. 33.
[25]
El delegado de la Comisin aadi que era discutible que una

solicitud necesitase slo plantear un problema con respecto al
Convenio que merece un mayor examen [para poder considerarse
razonable], mientras que puede llegarse a la conclusin de que
una demanda est manifiestamente mal fundada despus de una
discusin oral y escrita considerable (nfasis aadido), sentencia de
27 de abril de 1988, Boyle and Others, prr. 53.
[26]
Ibd., prr. 54.
[27]
Sentencia de 21 de junio de 1988, Plattform rzte fr das Leben,

prr. 27.
[28]
Sentencia de 27 de abril de 1988, Boyle and Rice, prr. 54; y sentencia de 21 de junio de 1988, Plattform rzte fr das Leben, prr. 27.
cia de razonabilidad, y reconoci la posibilidad de que

el margen de actuacin de la primera nocin pudiera ser
mayor que el de la segunda. Se consider que en la jurisprudencia de la Comisin estaba implcita la idea de que
el concepto de manifiestamente mal fundada es ms
amplio que el que sugerira el significado literal de la palabra manifiestamente en una primera lectura y que
algunas reclamaciones graves podran dar lugar a una
posible infraccin prima facie, pero despus de un examen completo en la etapa de admisibilidad, podran rechazarse finalmente por estar manifiestamente mal fundadas con independencia de su carcter razonable.29 El
Estado demandado y una minora de la Comisin crean
que era incongruente que una pretensin sustantiva de
que existe una violacin del Convenio pudiera estar simultneamente manifiestamente mal fundada segn
el artculo 27(2) y ser sin embargo razonable conforme
al artculo 13.30
A su vez, el Tribunal parece haber sentido la necesidad de aclarar y establecer su posicin con respecto
a lo que hasta ese momento haba sido un punto de vista
ambiguo sobre el asunto. Despus de mencionar su sentencia en Boyle and Rice, en la cual el Tribunal reconoci
la incongruencia de reconocer diferentes estndares para
los dos conceptos analizados,31 el Tribunal declar tambin que: Adems, el artculo 13 y el artculo 27(2) (...)
afectan, cada uno en sus respectivas esferas de actuacin,
a la disponibilidad de recursos para el cumplimiento de
los mismos derechos y libertades del Convenio. La coherencia de este sistema dual de cumplimiento correra
el riesgo de verse socavada si el artculo 13 (...) se interpretase en el sentido de exigir al derecho nacional que
tenga un recurso efectivo para una demanda que segn
el artculo 27(2) (...) se considerara tan dbil que no merecera ser examinada de fondo en el mbito internacional. Sea cual sea el criterio mnimo que la Comisin estableci en su jurisprudencia para declarar una demanda
manifiestamente mal fundada segn el artculo 27(2),
en principio ese criterio mnimo debera ser el mismo
con respecto a la nocin paralela de razonabilidad contemplada en el artculo 13.32 Este prrafo, que advierte
sobre la discrepancia potencial de estndares aplicables
a dos conceptos comparables, seala un alejamiento del
enfoque sutil del Tribunal en su sentencia Boyle and Rice
que, aunque de manera circunspecta, reconoca mrgenes de actuacin posiblemente distintos para los dos
[29]
Informe de 19 de enero de 1989, prr. 59.
[30]
Vase la sentencia de 21 de febrero de 1990, prr. 32.
[31]
[32]
Sentencia de 21 de febrero de 1990, Powell and Rayner, prr. 33.
687
conceptos. El razonamiento del Tribunal en su sentencia

Powell and Rayner demuestra el rechaz del modelo de
la Comisin donde se defenda que las pretensiones podan ser razonables conforme al artculo 13, a pesar del
carcter manifiestamente mal fundado de la demanda
principal. La sentencia Powell and Rayner indicara que el
Tribunal se ha ido convenciendo de la necesidad de aplicar en principio, el mismo criterio de actuacin para
los dos conceptos.
Esta inferencia puede verse reforzada por otra
afirmacin en la misma sentencia. El Tribunal observ
que la determinacin de la razonabilidad a los efectos
del artculo 13 requiere el examen de los hechos concretos y de la naturaleza de las pretensiones legales, en
especial a la luz de las decisiones de admisibilidad de
la Comisin y al razonamiento contenido en ellas, pero
que una pretensin no se convierte necesariamente en
razonable por el hecho de que, antes de haberse rechazado como inadmisible, la Comisin la haya considerado
cuidadosamente junto con los hechos que la rodean.33
Esta declaracin implicara que el proceso de examen,
con independencia de su duracin y detalle, importa
menos que el resultado final que declare inadmisible la
pretensin por estar manifiestamente mal fundada. Declarar una demanda inadmisible mediante una referencia al criterio de que la pretensin est manifiestamente
mal fundada excluira virtualmente que se pudiera considerar la demanda razonable a los efectos del artculo
13 e impedira que el concepto de razonabilidad tuviera
un criterio de actuacin diferente del que tiene la idea
de estar manifiestamente mal fundada. No es usual que
despus de una revisin detallada de las demandas conforme al artculo 8, el Tribunal concluya rpidamente
que no existe una demanda razonable que de lugar a
una violacin,34 y que niegue que exista el derecho a un
recurso conforme al artculo 13.35 El enfoque del Tribunal
contrastaba fuertemente con la posicin adoptada por la
Comisin en ese mismo caso. En relacin con las pretensiones del seor Rayner, la Comisin defendi el haber
encontrado una violacin del artculo 13 por la razn de
que el estudio cuidadoso que se le haba dado a la demanda del seor Rayner conforme al artculo 8 (...) en la
[33]
[34]
[35]
Sentencia de 21 de febrero de 1990, prr. 33. Vase tambin sentencia de 27 de abril de 1988, Boyle and Rice, prrs. 68-76, y 79-83;
y sentencia de 21 de junio de 1988, Plattform rzte fr das Leben,
prrs. 28-39.
El Tribunal determin que no haba ninguna razn grave para
mantener que el enfoque de las polticas pblicas o el contenido de
las medidas regulatorias violase las obligaciones positivas o negativas
del artculo 8: sentencia de 21 de febrero de 1990, Powell and
Rayner, prrs. 43-45.
Ibd., prr. 46.
etapa de admisibilidad y los hechos subyacentes persuadieron a la Comisin de que era una demanda razonable
a los efectos del artculo 13.36
En el caso posterior Plattform rzte fr das Leben el Tribunal sigui su mtodo de anlisis en el caso
Powell and Rayner. Realiz estudios meticulosos sobre la
cuestin de la razonabilidad conforme al artculo 13 con
respecto a las obligaciones positivas implcitas para un
Estado demandado de tomar las medidas razonables y
apropiadas con el fin de proteger una expresin pblica
de una opinin contraria conforme al artculo 11. Mientras que el Tribunal encontr que las autoridades austriacas haban tomado las medidas de proteccin necesarias,
de nuevo es sorprendente que sus largas disquisiciones
sobre esta cuestin no hicieran que la demanda de la organizacin demandante, basada en el artculo 11, fuera
razonable a los efectos del artculo 13.37 Al subsumir el
test de razonabilidad en la valoracin de una norma sustantiva con clusulas restrictivas, el Tribunal estableci
un criterio muy difcil de cumplir en cuanto a la aplicabilidad. El enfoque del Tribunal deja dudas acerca de si
este criterio mnimo de aplicacin depende de la violacin del derecho sustantivo, puesto que el test de razonabilidad se mezcla con el problema de la violacin de una
norma sustantiva (artculo 11).
Puesto que el nuevo sistema de supervisin ya ha
entrado en funcionamiento, el Comit de tres jueces al
que se le confa la eleccin de los casos en la etapa de
admisibilidad ha seguido el enfoque del Tribunal en el
caso Powell and Rayner,38 reconociendo la interconexin
existente entre los dos conceptos implicados. Cuando
una demanda relativa a un derecho sustantivo se declara
manifiestamente mal fundada, el Tribunal tiende a negar
la razonabilidad de la demanda conforme al artculo 13,
recurriendo al mismo razonamiento, con lo que se hace
inaplicable el artculo 13.39
32.3.3 LA COMPARACIN
CON LA NATURALEZA GENUINA Y GRAVE
DE UNA RECLAMACIN CONFORME
AL ARTCULO 6(1)
El criterio de razonabilidad puede tambin compararse
con el test de la naturaleza genuina y grave de una
[36]
Ibd., prr. 38.
[37]
Sentencia de 21 de junio de 1988, en particular prrs. 34-39.
[38]
[39]
Vase, por ejemplo, la decisin de 5 de octubre de 2004, Igor Vrabec;

la decisin de 28 de septiembre de 2004, Milan ulva; y la decisin de
28 de septiembre de 2004, Koray Dzgren (en relacin con el artculo
8 del Convenio y el artculo 1 del Protocolo n 1).
688
demanda, que necesita demostrarse para poder aplicarse

el artculo 6(1). En el contexto del artculo 6(1), el Tribunal ha destacado que la aplicabilidad de esta norma
requiere, entre otras cosas, que la disputa sea genuina y
seria, lo cual puede relacionarse con la existencia de un
derecho o con su alcance y la manera en la que se ejerce.40 El Tribunal ha determinado que una reclamacin
presentada ante un tribunal nacional puede presumirse
que es genuina y seria, salvo si existen indicaciones
claras en sentido contrario, como cuando una demanda
es frvola o vejatoria, o carece de fundamento.41 Este requisito de que la disputa tenga una naturaleza genuina
y seria plantea el problema de si su forma de aplicacin
es comparable con el de la razonabilidad del artculo 13.
Deben destacarse dos diferencias entre la naturaleza de
las disputas conforme al artculo 6(1) y la naturaleza de
las demandas conforme al artculo 13. Primero, el artculo 6(1) se refiere a un conflicto sobre un derecho u
obligacin civil, una categora que naturalmente abarca
ms derechos y obligaciones que los contemplados en el
Convenio. En segundo lugar, el artculo 6(1) se refiere a
un conflicto que debe plantearse ante un tribunal nacional, mientras que los recursos conforme al artculo 13 no
tienen que ser judiciales en sentido estricto. Teniendo en
cuenta estas diferencias, se puede observar que tanto la
interpretacin literal de la naturaleza genuina y seria
de la demanda como la manera cuidadosa en la que el
Tribunal examina la naturaleza genuina y seria de una
disputa sobre un derecho civil42 sugieren que ese criterio
mnimo puede ser superior que el de la razonabilidad
del artculo 13.
32.4 EL REQUISITO
DE LA EFECTIVIDAD
Antes de entrar en un examen detallado de cules son los
elementos especficos de la idea de efectividad, como se
ha elaborado en la jurisprudencia relativa al artculo 13,
se deben hacer dos observaciones preliminares. Primero,
la autoridad ante la cual debe estar disponible un recurso efectivo en el sentido del artculo 13 no necesita ser
una autoridad judicial, pero si no lo es, tanto las facultades como las garantas procesales que concede deben
considerar factores relevantes para determinar la efectividad o no del recurso.43 En segundo lugar, cuando se
valora la efectividad de los recursos, los rganos de Estrasburgo han permitido evaluar de manera cumulativa
las actuaciones de las autoridades nacionales cuando no
existe ningn recurso que por separado pueda satisfacer
enteramente los requisitos del artculo 13, pero cuando
s puede hacerlo el conjunto de recursos proporcionados
por el derecho nacional.44
Con el propsito de desarrollar el contenido de los
requisitos a los que se refiere el artculo 13, el Tribunal ha
invocado consistentemente el principio de la proteccin
efectiva, que constituye uno de los principios constitucionales subyacentes al Convenio. La aplicacin de este
principio conforme al artculo 13 indica que el ejercicio
de los recursos nacionales no debe verse dificultado injustificadamente por actos u omisiones de las autoridades del Estado demandado.45 Adems, el concepto de
eficacia se interpreta de tal manera que debe asegurar,
o bien la prevencin de la violacin alegada, o bien la
existencia de un recurso adecuado para la vctima de una
violacin, entre los cuales estara la indemnizacin.46 En
el caso de demandas acerca de la duracin de los procedimientos, la naturaleza alternativa de los requisitos del
artculo 13 exige que los recursos deban poder inducir
una decisin expedita de los tribunales o proporcionar al
demandante una solucin adecuada frente a los retrasos
en los procedimientos.47
Desde la dcada de los aos noventa, la evolucin
de las obligaciones de efectuar investigaciones efectivas
relativas a los artculos 2 y 3 en la jurisprudencia ha proporcionado al Tribunal el impulso para aclarar ese requisito exigido por el artculo 13. En concreto, la relacin
[43]
Sentencia de 6 de septiembre de 1978, Klass and Others, prr. 67;

sentencia Silver and Others, prr. 113; sentencia de 26 de marzo de
1987, Leander, prr. 77; sentencia de 26 de octubre de 2000, Kudla,
prr. 157; y la decisin de 31 de agosto de 2004, Toimi.
[44]
Vase, por ejemplo, sentencia de 25 de marzo de 1983, Silver and

Others, prr. 113; sentencia de 26 de marzo de 197, Leander, prr.
77; sentencia de 15 de noviembre de 1996, Chahal, prr. 145; sentencia de 26 de octubre de 2000, Kudla, prr. 157; y la decisin de 31 de
agosto de 2004, Toimi.
[45]
Sentencia de 18 de diciembre de 1996, Aksoy, prr. 95; sentencia

de 25 de septiembre de 1997, Aydin, prr. 103; sentencia de 19 de
febrero de 1998, Kaya, prr. 89; sentencia de 27 de junio de 2000,
Ilhan, prr. 97; sentencia de 26 de octubre de 2000, Kudla, prr.
157; sentencia de 17 de febrero de 2004, pek, prr. 197; sentencia
de 8 de abril de 2004, zalp and Others, prr. 59; sentencia de 30
de enero de 2001, Dulas 2, prr. 65; sentencia de 24 de julio de
2003, Yyler, prr. 87; y sentencia de 1 de junio de 2004, Altun, prr.
70.
[40]
Vase, por ejemplo, sentencia de 28 de junio de 1990, Skrby, prr.

27; sentencia de 19 de abril de 1993, Kraska, prr. 24; sentencia de
25 de noviembre de 1993, Zander, prr. 22; sentencia de 19 de julio
de 1995, Kerojrvi, prr. 32; y sentencia de 21 de noviembre de 1995,
Acquaviva, prr. 46.
[41]
Sentencia de 1 de julio de 1997, Rolf Gustafson, prr. 39; y la decisin

de 16 de marzo de 2004, Trml and Others.
[46]
[42]
Vase, por ejemplo, sentencia de 1 de julio de 1997, Rolf Gustafson,

prr. 39.
Vase, por ejemplo, sentencia de 26 de octubre de 2000, Kudla, prr.

158; y la decisin de 31 de agosto de 2004, Toimi.
[47]
689
paralela entre el componente procedimental de las obligaciones conforme al artculo 2 y las relativas al artculo
13 se puede ver con facilidad en la manera de proceder
del Tribunal. Con el propsito de obtener una perspectiva til sobre el concepto de efectividad contenido en el
artculo 13 es necesario hacer un breve estudio del requisito de investigaciones efectivas contenido en el artculo
2. Desde mediados de los aos noventa el Tribunal ha
desarrollado el requisito de las investigaciones efectivas
a la luz de este artculo. Para que las investigaciones realizadas en torno a un supuesto homicidio injustificado
por agentes del Estado se consideren efectivas a los fines
del artculo 2 se deben cumplir varios requisitos acumulativos. El primero se relaciona con los elementos institucionales que exige que las personas que son responsables
de la investigacin y las que la efectan de hecho deban
ser independientes de los implicados en el supuesto homicidio o desaparicin.48 El concepto de independencia
va ms all de la simple ausencia de conexin jerrquica
o institucional, y exige una independencia real.49 Este
requisito pretende promover la naturaleza objetiva de
las investigaciones y la confianza pblica en su legitimidad.50 En segundo lugar, el concepto de efectividad se
ampla con el propsito de que incluya elementos procesales y requiere no slo la determinacin posible de
la legitimidad de la fuerza usada en el incidente fatal
impugnado, sino tambin la identificacin y el castigo
de aquellos responsables.51 Sobre este asunto, el Tribunal
subray que aunque esta obligacin de investigar no es
de resultado, sino de medio, los deberes procedimentales deben poder garantizar la obtencin de pruebas
necesarias para determinar la causa de la muerte o la
persona responsable52 mediante testimonios oculares,53
pruebas forenses, exmenes balsticos de los proyectiles
[48]
Sentencia de 27 de julio de 1998, Gle, prr. 81-82; y sentencia de

20 de mayo de 1999, Our, prr. 91-92; sentencia de 4 de mayo de
2001, Kelly and Others, prr. 114; sentencia de 18 de junio de 2002,
Orhan, prr. 348; y sentencia de 17 de febrero de 2004, pek, prr.
170.
[49]
Sentencia de 28 de julio de 1998, Ergi, prrs. 83-84; y sentencia de 4

de mayo de 2001, Kelly and Others, prr. 95.
[50]
A. Mowbray, The Development of Positive Obligations under the European Convention on Human Rights by the European Court of Human
Rights, (Oxford: Hart, 2004), pp. 32-33.
[51]
Sentencia de 20 de mayo de 1999, Our, prr. 88;

sentencia de 4 de mayo de 2001, Kelly and Others,
prr. 96; sentencia de 17 de febrero de 2004, pek,
prr. 170.
Sentencia de 17 de febrero de 2004, pek, prr.
170.
[52]
[53]
Sobre testigos, vase la sentencia de 8 de julio de 1999, Tanrikulu,

prr. 109; sentencia de 27 de julio de 1998, Gle, prr. 82; sentencia
de 10 de octubre de 2000, Akko, prr. 98.
usados y la autopsia,54 etc. El tercer requisito subsidiario,

implcito en el elemento procedimental-investigativo de
los deberes positivos derivados del artculo 2, es el de
la celeridad y el tiempo razonable.55 Este requisito es de
importancia decisiva en las alegaciones de desaparicin
durante la detencin,56 pero entraa tambin una dimensin pblica puesto que prevenir cualquier apariencia de
connivencia o tolerancia de actos ilegtimos por parte de
las autoridades sirve para mantener la confianza pblica
en el imperio de la ley.57 En cuarto lugar, el Tribunal exige un elemento suficiente de escrutinio pblico sobre
los resultados de las investigaciones, que est pensado
para garantizar la responsabilidad de las autoridades
en la prctica y tambin en teora.58 La ausencia de una
investigacin concienzuda y pronta sobre la presunta
detencin de miembros de una familia en condiciones
inhumanas o que suponen una amenaza para la vida
puede implicar una violacin concurrente de la obligacin paralela y positiva de realizar investigaciones efectivas conforme al artculo 5.59
Un torrente de casos en los que se alegaban asesinatos, desapariciones y maltratos cometidos por las fuerzas de seguridad turcas en el sudeste de Turqua una
regin plagada de actividades terroristas e insurgentes
motiv que el Tribunal formulase una estrategia judicial
basada en la fuerza combinada de las obligaciones de investigacin efectiva relativas a los artculos 2 y 3, por un
lado, y de las relativas al artculo 13, por otro. El Tribunal ha destacado en repetidas ocasiones que una vez que
un individuo presenta una demanda razonable cuyo
contenido se relaciona con los artculos 2 o 3, la idea de
efectividad conectada con el artculo 13 implica elementos institucionales e investigativos-procedimentales muy
parecidos a aquellos establecidos en los artculos 2 o 3.
[54]

28 de marzo de 2000, Mahmut Kaya, prr. 104; sentencia de 14 de
diciembre de 2000, Gl, prr. 89; y sentencia de 10 de abril de 2001,
Tanli, prr. 150.
[55]
Sentencia de 2 de septiembre de 1998, Yaa, prr. 102-104;

sentencia de 8 de julio de 1999, akici, prr. 80, 87, 106; sentencia
de 8 de julio de 1999, Tanrikulu, prr. 109; sentencia de 28 de marzo
de 2000, Mahmut Kaya, prrs. 106-107; sentencia de 4 de mayo de
2001, Kelly and Others, prr. 97; sentencia de 17 de febrero de 2004,
pek, prr. 171; y sentencia de 20 de abril de 2004, Buldan, prr. 84.
[56]
Sentencia de 18 de junio de 2002, Orhan, prr. 336.
[57]
Sentencia de 4 de mayo de 2001, Kelly and Others, prr. 97; sentencia de 4 de mayo de 2001, McKerr, prrs. 108-115; sentencia de 10
de julio de 2001, Avar, prrs. 390-395; sentencia de 17 de febrero
de 2004, pek, prr. 171; y sentencia de 20 de abril de 2004, Buldan,
prr. 84.
[58]
Sentencia de 4 de mayo de 2001, Kelly and Others, prr. 98.
[59]
Sentencia de 17 de febrero de 2004, pek, prrs. 189-191.
690
En primer lugar, en relacin con las obligaciones

institucionales derivadas del artculo 13, el Tribunal destac la necesidad no slo de la ausencia de una conexin
jerrquica o institucional, sino tambin la independencia real de las personas responsables de llevar a cabo las
investigaciones de los supuestos asesinatos o maltratos.60
En Khan v. UK, que se refera a una demanda sobre el
uso de instrumentos para efectuar escuchas encubiertas
en violacin del artculo 8, el Tribunal determin que un
recurso frente a la Autoridad de Demandas contra la Polica no satisfaca el requisito de la efectividad conforme
al artculo 13 puesto que esa autoridad careca de la independencia necesaria al estar todos sus miembros sujetos
al nombramiento, la remuneracin e incluso el despido
de la Secretara de Estado (ministerio del Interior).61
En segundo lugar, en lo que se refiere al elemento
investigativo-procedimental, el requisito de las investigaciones efectivas conforme al artculo 13 exige una investigacin cuidadosa y efectiva que pueda conducir a
la identificacin y castigo de aquellos responsables de
las violaciones del artculo 2 en relacin con el 3 (asesinatos, torturas y otras formas prohibidas de maltrato o destruccin de la propiedad) y que asegure el acceso efectivo por los demandantes o sus parientes al proceso de
investigacin.62 La efectividad de un recurso conforme
al artculo 13 no depende de la certeza de conseguir un
resultado favorable para el demandante.63 La obligacin
de investigar se considera inherente tanto a los derechos
sustantivos contemplados en los artculos 2 o 3 como al
deber general contemplado en el artculo 1 del Convenio.
El Tribunal argument que aunque no existe una norma
que exija una obligacin de investigacin parecida a la
[60]
Sentencia de 20 de mayo de 1999, Our, prr. 91; y sentencia de 20

de julio de 2004, Mehmet Emin Yksel, prr. 37.
[61]
Sentencia de 12 de mayo de 2000, prr. 47. Vase tambin informe

de 14 de enero de 1998, Govell, prrs. 68-70.
[62]
Sentencia de 18 de diciembre de 1996, Aksoy, prr. 98; sentencia

de 25 de septiembre de 1997, Aydin, prr. 103; sentencia de 19 de
febrero de 1998, Kaya, prrs. 106-107; sentencia de 8 de enero
de 2004, Ayder and Others, prr. 98; sentencia de 17 de febrero de
2004, pek, prr. 198; sentencia de 30 de marzo de 2004, Nuray en
(n 2), prr. 191; sentencia de 27 de junio de 2000, Salman, prr.
121; sentencia de 8 de abril de 2004, zalp and Others, prr. 60;
sentencia de 20 de abril de 2004, Buldan, prr. 103; sentencia de
29 de junio de 2004, Doan and Others, prr. 106; sentencia de 20
de julio de 2004, Mehmet Emin Yksel, prr. 36; sentencia de 27 de
julio de 2004, Ada, prr. 109; sentencia de 29 de julio de 2004,
Mehmet irin Yilmaz, prr. 93. El Tribunal aplic la misma decisin
sustantiva en los casos en los que haba habido destruccin de viviendas: sentencia de 28 de noviembre de 1997, Mente and Others,
prr. 89; sentencia de 1 de junio de 2004, Altun, prr. 71.
[63]
Sentencia de 30 de octubre de 1991, Vilvarajah and Others, para.

122; y sentencia de 20 de julio de 2004, Balogh, para. 63. Vase
tambin sentencia de 25 de marzo de 1993, Costello-Roberts, prrs.
37-40.
del artculo 12 del Convenio contra la Tortura y Otras

Formas de Tratamiento o Castigo Crueles, Inhumanos o
Degradantes de la Organizacin de las Naciones Unidas
de 1984, que impone un deber de actuar e iniciar una investigacin pronta e imparcial cuando exista una base
razonable para creer que se ha cometido un acto de tortura, la obligacin de investigar est implcita en el concepto de recurso efectivo contenido en el artculo 13.64
En tercer lugar, el requisito de la celeridad y el tiempo
razonable se argumenta que es inherente al concepto de
efectividad, de manera que exige investigaciones prontas sobre los supuestos asesinatos o maltratos, contrarios
a los artculos 2 y 3.65 El Tribunal destac que el requisito de la celeridad conforme al artculo 13 asegura tanto
el mantenimiento de la confianza pblica en el imperio
de la ley como la prevencin de cualquier apariencia de
connivencia o tolerancia con los actos ilegales.66
Puede ser til comparar el requisito de la efectividad recogido en el artculo 13 con el significado del concepto de recurso contenido en el artculo 35, que exige
el agotamiento de los recursos internos antes de que se
puedan plantear demandas en el Tribunal de Estrasburgo. Al reconocer una afinidad estrecha entre los artculos 13 y 35(1) del Convenio,67 el Tribunal destac que el
concepto de recurso efectivo que se requiere conforme
al artculo 35(1), corresponde al carcter alternativo de
las obligaciones conforme al artculo 13, es decir a la obligacin de que se pueda obtener una decisin expedita
por los Tribunales con respecto a una violacin supuesta, y a la obligacin de proporcionar una indemnizacin
adecuada por los retrasos.68
El Tribunal ha demostrado que los recursos
para solucionar las violaciones de los derechos del Convenio segn el artculo 35 deben cumplir con el criterio
de la accesibilidad y eficacia. La interpretacin del concepto de recurso del artculo 35 est guiada por el principio de proteccin efectiva, segn el cual la existencia
de esos recursos nacionales debe ser lo suficientemente
[64]
Sentencia de 18 de diciembre de 1996, Aksoy, prr. 98. Comprese

este razonamiento con el de Soering, en el que el Tribunal, a travs de
una interpretacin efectiva y teolgica, reconoci la obligacin de no
mandarle a su vez a otro pas como inherente al artculo 3: sentencia
de 7 de julio de 1989, Soering, prr. 88.
[65]
Sentencia de 2 de septiembre de 1998, Yasa, prr. 102-104; sentencia de 8 de julio de 1999, akici, prrs. 80, 87, 105-106; sentencia de
28 de marzo de 2000, Mahmut Kaya, prrs. 106-107; y sentencia de
26 de octubre de 2004, elik and mret, prr. 59.
[66]
Sentencia de 26 de octubre de 2004, elik and mret, prr. 55.
[67]
[68]
Decisin de 11 de septiembre de 2002 (Gran Sala), Mifsud, prr.

17; y la decisin de 29 de enero de 2004, Davenport. Vase tambin
sentencia de 26 de octubre de 2000, Kudla, prr. 158.
691
cierta no slo en teora sino tambin en la prctica.69 El

principio de proteccin efectiva entraa tambin consecuencias importantes para la asignacin de la carga de la
prueba, lo cual es inherente al artculo 35(1). El Estado
demandado necesita establecer que el recurso era un
recurso efectivo y que estaba disponible en teora y en
la prctica en el momento relevante, es decir, que estaba
disponible, que poda solucionar la demanda presentada
por el demandante y que ofreca perspectivas razonables
de xito.70
El caso Doan ilustra la relacin de profunda interdependencia entre las cuestiones de agotamiento de
los recursos nacionales conforme al artculo 35(1) y el requisito de las garantas de un recurso efectivo conforme
al artculo 13. All el Tribunal determin que el desalojo
forzoso de los demandantes de su pueblo y la incapacidad de volver a sus hogares y recuperar sus medios de
vida, constitua una violacin del artculo 1 del Protocolo
n 1, y de los artculos 8 y 13 del Convenio. En relacin
con la objecin preliminar, el Tribunal declar que el Estado no haba establecido que estuviera disponible un
recurso que pudiera dar respuesta a las denuncias de los
demandantes con posibilidades razonables de xito en lo
relativo a la violacin de sus derechos reconocidos en el
Convenio.71 El no haberlo hecho se consider que constitua tambin una violacin del artculo 13,72 sin necesidad de un razonamiento separado. En el mismo sentido,
en el caso Rachevi la valoracin que hizo el Tribunal del
agotamiento de los recursos nacionales en respuesta a las
objeciones preliminares con respecto al artculo 35(1) le
llev a la conclusin de que los recursos previstos en el
Cdigo de Procedimiento Civil blgaro no eran efectivos
conforme al artculo 13.73
[69]
Vase, entre otras, sentencia de 20 de febrero de 1991, Vernillo, prr.

27; sentencia de 19 de febrero de 1998, Dalia, prr. 38; la decisin de
11 de septiembre de 2002 (Gran Sala), Mifsud, prr. 15; sentencia de
16 de septiembre de 1996, Akdivar and Others, prr. 66; la decisin
de 20 de enero de 2004, Pihlak; y sentencia de 23 de septiembre de
2004, Rachevi, prr. 62.
[70]
Sentencia de 20 de febrero de 1991, Vernillo, prr. 27; sentencia de

28 de julio de 1999, Selmouni, prr. 76; sentencia de 13 de julio de
2004, Zynger, prr. 62; y sentencia de 23 de septiembre de 2004,
Rachevi, prr. 63.
[71]
[72]
Ibd., prr. 164.
[73]
Sentencia de 23 de septiembre de 2004, prrs. 60-68 y 96-104.

Obsrvese que en ese caso, el Tribunal separ la cuestin de los
retrasos en los procedimientos conforme al artculo 6(1) de la
cuestin sobre la falta de procedimientos efectivos para demandarse de esos procedimientos. En lo que se refiere a la cuestin previa,
el Tribunal efectu un examen minucioso apoyndose en criterios
establecidos y consider esta ltima cuestin como ms cercana a
la del agotamiento de los recursos internos, aplicando su conclusin
sobre el asunto a la reclamacin sobre el artculo 13.
32.5 LA RELACIN ENTRE

EL ARTCULO 13 Y LOS DERECHOS
Y LIBERTADES SUSTANTIVOS
32.5.1 INTRODUCCIN
Con el propsito de arrojar luz sobre la relacin entre el
artculo 13 como derecho complementario y las normas
sustantivas (artculos 2 a 12 y 14 del Convenio, y tambin
las disposiciones de los Protocolos), el siguiente anlisis
se concentra en tres reas: las obligaciones de investigacin efectiva garantizadas por el artculo 13 y las obligaciones concomitantes derivadas de los derechos inderogables conforme a los artculos 2 3; las cuestiones
relativas a la duracin de los procedimientos derivadas
de los artculos 5(4) y el artculo 6(1) en conexin con el
artculo 13; y si existe o no la necesidad de determinar la
presencia de una violacin separada de los artculos 8 o
10 en conexin con el artculo 13.
32.5.2 EL ARTCULO 13
Y LOS ARTCULOS 2 3
Cuando una demanda slo tiene relacin con la violacin
de una obligacin sustantiva, como la obligacin de no
torturar u otras formas prohibidas de maltrato, le corresponde al Tribunal efectuar una valoracin independiente
conforme al artculo 13.74 En el caso de una violacin presunta del elemento procesal de las obligaciones positivas
contenidas en los artculos 2 3 (es decir, de las obligaciones de investigacin efectiva), esas obligaciones se
superponen a los requisitos de efectividad de los recursos conforme al artculo 13. Ello planteara el problema
de si establecer que un Estado demandado ha violado
las obligaciones de investigacin contenidas en los artculos 2 o 3 justificara abandonar un examen separado
de las obligaciones correspondientes al artculo 13, o si
en sentido contrario esas obligaciones pueden evaluarse
nicamente en el contexto del artculo 13.
[74]
Vase, por ejemplo, sentencia de 4 de febrero de 2003, Lors and

Others, prrs. 74 y 87-96 (donde se determin la violacin de una
obligacin negativa conforme al artculo 3 con respecto al trato
inhumano y degradante en una institucin de alta seguridad, pero
no se determin ninguna violacin del artculo 13); y sentencia de 26
de noviembre de 2002, E. and Others v. the United Kingdom, prrs.
101, y 106- 116 (violacin de una obligacin positiva conforme al
artculo 3, de proteger a los demandantes del abuso infantil, lo cual
constitua un trato inhumano y degradante, y una violacin del artculo
13 con respecto a la falta de medios para llegar a una decisin sobre
la incapacidad supuesta de las autoridades locales para protegerlos).
Vase tambin la sentencia de 13 de septiembre de 2005, Ostrovar,
prrs. 90 y 112; sentencia de 21 de septiembre de 2005, Dizman,
prrs. 85-86 y 99-100; sentencia de 2 de febrero de 2006, Iovchev,
prrs. 135-138 y 146-148; y sentencia de 21 de febrero de 2006,
Doanay, prrs. 33 y 41-42.
692
En las decisiones sobre admisibilidad, el examen

de si las demandas realizadas relativas a los artculos 2 o
3 estn manifiestamente mal fundadas conforme al artculo 35(3) est estrechamente relacionado con el examen
del artculo 13. En los casos en los cuales existen demandas relativas a los artculos 2 o 3 que se declaran admisibles y tambin bien fundadas, el Tribunal no realiza un
examen detallado de la demanda conforme al artculo 13
y las declara admisibles por esa misma razn.75 En ese
mismo sentido, puede observarse la valoracin conjunta de la obligacin de realizar investigaciones efectivas
conforme al artculo 2 o 3 y los deberes correspondientes
conforme al artculo 13 en el curso del examen de fondo de las demandas durante la etapa de admisibilidad.76
El Tribunal puede unir la cuestin del agotamiento de
los recursos nacionales al estudio del fondo del asunto
basndose en que las demandas relativas a las investigaciones efectivas estn conectadas estrechamente con el
contenido de las demandas relativas a las dos normas.77
Sin duda, se pueden concebir tambin que otras cuestiones sobre el no agotamiento de los recursos internos en
relacin con normas sustantivas distintas a los artculos
2 y 3 que se puedan acumular al estudio de las cuestiones de fondo de la demanda conforme al artculo 13.78
Sin embargo, esa probabilidad parece mayor en el contexto de los artculos 2 y 3. Adems, el Tribunal, cuando
examina las cuestiones de fondo en sus decisiones sobre
admisibilidad, parece hacer equivalentes el concepto de
manifiestamente mal fundado al de razonabilidad del
artculo 13.79 Este movimiento paralelo puede verse en el
enfoque mediante el cual el Tribunal hizo que la admisibilidad de la demanda relativa al artculo 13, debido a
[75]
Vase, por ejemplo, la decisin de 30 de marzo de 2004, Koval

(demandas relativas a las condiciones de detencin y a un trato y asistencia mdicos insuficientes). Para esa valoracin conjunta de la nocin
de estar manifiestamente mal fundada bajo otras normas sustantivas y
el artculo 13, vase, por ejemplo, la decisin de 18 de marzo de 2004,
Russian Conservative Party of Entrepreneurs, Zhukov and Vasilyev
(artculo 3 del Protocol n 1 y artculo 13).
[76]
Vase, por ejemplo, la decisin de 19 de octubre de 2004, Siddik

Aslan, Yasin Aslan, Trkan Aslan and Nihari Aslan.
[77]
Ibd. En la etapa de admisibilidad, las objeciones preliminares donde se

argumentaba que las investigaciones criminales del presunto asesinato
o maltrato estn todava pendientes y por tanto las demandas del
demandante son prematuras es probable que se unan a las cuestiones
sobre el fondo del asunto: la decisin de 8 de junio de 2004, Afanasyev
(presunto maltrato).
[78]
Decisin de 5 de febrero de 2004, Kirilova and Others, Metodeiva,

Ilchev, Shoileva-Stambolova and Shoilev (acumuladas) (la cuestin sobre
el agotamiento de los recursos internos en relacin con las demandas
relativas al artculo 1 del Protocolo n 1 se acumularon en la etapa del
anlisis de fondo conforme al artculo 13).
[79]
Vase, por ejemplo, la decisin de 15 de enero de 2004, Menesheva

(falta de un recurso legal efectivo frente al maltrato); la decisin de 19
de octubre de 2004, Siddik Aslan, Yasin Aslan, Trkan Aslan and Nihari
Aslan.
la ausencia de indemnizacin por el presunto asesinato

o maltrato, se hiciera dependiente del resultado del estudio de los elementos sustantivos y procesales del artculo
2 o del artculo 3.80
Una vez que las demandas se declaran admisibles, puede observarse otro conjunto de caractersticas
notables en la fase del examen de fondo. En primer lugar, incluso el Tribunal ha establecido que cuando el
demandante no puede satisfacer el criterio de la prueba
ms all de toda duda razonable cuanto intenta probar la
participacin del Estado demandado en la desaparicin,
el asesinato o el maltrato, segn el criterio de las obligaciones negativas contenido en los artculos 2 y 3, esto
no obsta que la demanda pueda ser de naturaleza razonable con respecto a las normas sustantivas a los efectos
del artculo 13.81
Esto puede explicarse en parte por el hecho de
que el criterio de la prueba ms all de toda duda razonable82 es mucho ms oneroso que la nocin ms laxa
de razonabilidad. Por su parte, la naturaleza razonable
de las demandas relativas a los presuntos asesinatos,
desapariciones o maltrato puede presumirse ipso facto
una vez que se establece que esas demandas se refieren
a violaciones de los artculos 2 3.83 En segundo lugar,
segn el razonamiento del Tribunal, el alcance de las
obligaciones positivas conforme al artculo 13 depende
de la naturaleza y la gravedad de la interferencia objeto
de la demanda conforme a los derechos del Convenio,
en particular de la naturaleza de los derechos garantizados en los artculos 2 y 3.84 La naturaleza no derogable
[80]
Decisin de 8 de junio de 2004, Afanasyev.
[81]
Vase, por ejemplo, sentencia de 18 de junio de 2002, Orhan, prr.

386; sentencia de 19 de febrero de 1998, Kaya, pp. 330-31, prr.
107; y sentencia de 2 de septiembre de 1998, Yaa, prr. 113;
sentencia de 15 de enero de 2004, Tekda, prr. 97; sentencia de 30
de marzo de 2004, Nuray en (n 2), prr. 192; sentencia de 20 de
abril de 2004, Buldan, prr. 104; sentencia de 27 de julio de 2004,
Ada, prr. 110. Este principio puede deducirse de la aproximacin
del Tribunal en la sentencia de 27 de abril de 1988, Boyle and Rice,
prr. 52.
[82]
Obsrvese que este criterio, aunque es adecuado para los procedimientos penales, se critica por ser demasiado duro en el contexto
de la discriminacin. Vase las alegaciones de los demandantes relativas al artculo 14 en la sentencia de 26 de febrero de 2004, Nachova
[83]
Sentencia de 30 de enero de 2001, Dulas 2, prr. 67; sentencia

de 1 de junio de 2004, Altun, prr. 72. Esta decisin se basa en una
interpretacin a contrario de la que se desarroll en la sentencia de 27
de abril de 1988, Boyle and Rice, prr. 52, y en los casos relativos a
muertes intencionales: sentencia de 19 de febrero de 1998, Kaya, prr.
107, y la sentencia de 2 de septiembre de 1998, Yaa, prr. 113.
[84]
Sentencia de 15 de noviembre de 1996, Chahal, prrs. 150-51; sentencia de 18 de diciembre de 1996, Aksoy, prr. 95; sentencia de 25
de septiembre de 1997, Aydin, prr. 103; y sentencia de 19 de febrero
de 1998, Kaya, prr. 89; sentencia de 15 de enero de 2004, Tekda,
prr. 95; y sentencia de 8 de abril de 2004, zalp and Others, prr.
693
de los derechos de los artculos 2 y 3 es ms susceptible

de prestarse a una valoracin separada y estricta de los
requisitos del artculo 13 que en situaciones donde son
otras las normas involucradas.85
En tercer lugar, el Tribunal ha declarado que
los requisitos del artculo 13 son ms amplios que la
obligacin de investigacin impuesta por el artculo 2.86
Esta afirmacin vuelve a traer a colacin la cuestin de
si determinar la existencia de una violacin del deber de
realizar una investigacin efectiva conforme al artculo 2
implicara de forma necesaria una violacin concurrente
del artculo 13, o si eso hara que un examen separado
conforme a ese artculo fuera redundante. El Tribunal
ha demostrado de manera ms o menos consistente87 su
voluntad de encontrar violaciones concurrentes del artculo 2 y del artculo 13.88 La metodologa del Tribunal
es no entrar en una valoracin detallada y separada del
artculo 13, sino reiterar sus conclusiones relativas a la
falta de investigaciones eficaces conforme a una norma
sustantiva (artculos 2 o 3) para justificar su conclusin
independiente de que existe una violacin de otro artculo.89 En el caso pek, a la vista de las graves deficiencias en las investigaciones realizadas por las autoridades
60. Vase tambin sentencia de 28 de noviembre de 1997, Mente
and Others, prr. 89 (en el contexto del artculo 8).
[85]
Sentencia de 19 de febrero de 1998, Kaya, prr. 107; sentencia

de 15 de enero de 2004, Tekda, prr. 96. En el caso del artculo 3,
aunque se subraya la naturaleza irreversible del dao que podra
tener lugar, el Tribunal exigi el escrutinio independiente y riguroso
de una demanda sobre el riesgo real de que un demandante se viese
sometido a maltrato en el sentido del artculo 3: vase, entre otras, la
sentencia de 11 de julio de 2000, Jabari; y la decisin de 16 de marzo
de 2004, Kasem.
[86]

27 de junio de 2000, Salman, prrs. 104-109 y 123; sentencia de 27
de julio de 2004, Ada, prr. 111; sentencia de 29 de julio de 2004,
Mehmet irin Yilmaz, prr. 94. Vase tambin sentencia de 18 de
junio de 2002, Orhan, prr. 387; sentencia de 28 de marzo de 2000,
Kili, prr. 93; sentencia de 17 de febrero de 2004, pek, prr. 198; y
sentencia de 30 de marzo de 2004, Nuray en (n 2), prr. 193.
[87]
Hasta ahora, existen slo unos pocos casos en los que una sala
haya declarado que la obligacin de una investigacin efectiva
qued absorbida por la misma obligacin conforme al artculo 2 y
que la violacin de esta ltima obligacin era suficiente: sentencia
de 26 de febrero de 2004, Nachova and Others, prrs. 115-141
and 146; sentencia de 20 de diciembre de 2004, Makavatzis, prrs.
71-72, 78-79 y 86 (violacin de los aspectos sustantivos y procesales
del artculo 2); y sentencia de 10 de noviembre de 2005, Ramsuhai
and Others, prrs. 407-408, 430-431 y 437-438 (violacin slo de un
aspecto procesal conforme al artculo 2).
[88]
Vase, por ejemplo, sentencia de 19 de febrero de 1998, Kaya, prr.

107; sentencia de 27 de junio de 2000, Salman, prr. 123, sentencia
de 15 de enero de 2004, Tekda, prrs. 98-99; sentencia de 27 de
julio de 2004, Ada, prr. 111; sentencia de 27 de julio de 2004,
kincisoy, prrs. 76-80 y 119-126; sentencia de 29 de julio de 2004,
Mehmet irin Yilmaz, prr. 94.
[89]
Vase, por ejemplo, sentencia de 19 de febrero de 1998, Kaya, prrs.

89-92 y 108; sentencia de 29 de julio de 2004, Mehmet irin Yilmaz,
prrs. 80-87 y 94.
turcas obligadas a ello, entre las que cabra mencionar,

entre otras, la falta de independencia del rgano responsable de las investigaciones, la falta de diligencia debida
y de empeo en las investigaciones, y la incapacidad de
obtener pruebas de testigos oculares el Tribunal determin la existencia de un violacin del deber de realizar
investigaciones efectivas conforme al artculo 2.90 Esas
conclusiones condujeron automticamente, y sin ningn
examen separado adicional, a que no se haban llevado a
cabo investigaciones detalladas y efectivas, lo cual equivala a una violacin del artculo 13.91 Puede verse un
enfoque similar en otros casos relativos a lo inadecuado
de las investigaciones relativas a la muerte de los miembros de una familia, donde el Tribunal determina que los
defectos en la investigacin equivalen a violaciones simultneas de los artculos 2 y 13.92
Sin embargo, la poltica del Tribunal sigue siendo obscura con respecto a las relaciones entre las obligaciones de realizar una investigacin efectiva sobre el
supuesto maltrato conforme al artculo 3 y el requisito
correspondiente exigido por el artculo 13.93 La forma de
proceder del Tribunal con respecto a las violaciones supuestas y simultneas de los artculos 3 y 13 es diferente
de la seguida para el caso de la violacin conjunta de los
artculos 2 y 13: la diferencia radica en que el Tribunal
puede incorporar el estudio del elemento procesal del
artculo 3 en el contexto del artculo 13. Esa forma de
razonamiento se ha establecido desde la sentencia Ilhan,
en la que la Gran Sala determin que las demandas del
demandante relativas a la falta de investigaciones efectivas por las autoridades sobre la causa de sus lesiones
no se haban presentado de la manera estipulada por
el artculo 13.94 El Tribunal ha afirmado que en caso de
[90]
[91]
Ibd., prr. 200-201.
[92]
Aparte del caso pek, que se estudia aqu, para casos en los que
existe una determinacin concurrente de violaciones de los artculos 2 y
13, vase, por ejemplo, sentencia de 30 de marzo de 2004, Nuray en
(n 2), prrs. 174-179 y 193-194; sentencia de 8 de abril de 2004,
zalp and Others, prrs. 43-47, y 62-65; sentencia de 20 de abril de
2004, Buldan, prrs. 85-90, 105-106.
[93]
Segn el artculo 13, el Tribunal ha establecido virtualmente los mismos principios que aquellos que son aplicables conforme al artculo
3. El Tribunal argument que cuando un particular presenta una
denuncia justificable de que ha sido torturado o sometido a maltrato por los agentes del Estado, la idea de un recurso efectivo conlleva, adems del pago de una indemnizacin cuando sea pertinente,
tener que efectuar una investigacin minuciosa y efectiva capaz
de llevar a la identificacin y el castigo de aquellos responsables, y
gozar de un acceso efectivo al expediente de la demanda durante
el curso de las investigaciones: sentencia de 18 de diciembre de
1996, Aksoy, prr. 98; sentencia de 20 de julio de 2004, Mehmet Emin
Yksel, prr. 36; sentencia de 27 de junio de 2000, Salman, prrs. 121122; y sentencia de 27 de julio de 2004, kincisoy, prr. 123.
[94]
Sentencia de 27 de junio de 2000 (Gran Sala), Ilhan, prrs. 92-93.
694
violaciones presuntas de las obligaciones positivas de

realizar investigaciones efectivas conforme al artculo 3
se puede prescindir del examen de esas obligaciones, al
afirmar que quedan subsumidas en la valoracin que se
hace conforme al artculo 13.95 El enfoque de la Sala en el
caso posterior de Mehmet Emin Yksel sigue la forma de
proceder descrita en Ilhan. La Sala prescindi de realizar
un estudio separado del artculo 3 relativo a la ausencia de investigaciones efectivas, afirmando que se consideraba satisfecha con haber determinado la violacin
de una obligacin sustantiva (abstenerse de torturar)
y que el requisito de la investigacin poda tratarse de
una manera ms adecuada en el contexto del artculo
13.96 Sin embargo, en un caso ms reciente, Menesheva,
una Sala distinta se apart de la metodologa de la Gran
Sala en Ilhan y determin la existencia de una violacin
concurrente del artculo 13 y del elemento procesal del
artculo 3.97
Ms all de la afirmacin general y bastante oscura en el caso Ilhan, donde se determin como apropiado
o necesario para establecer la existencia de una violacin
procesal del artculo 3 revisar las circunstancias del caso
particular,98 la Gran Sala tampoco ha proporcionado
directrices o justificaciones claras para no tener que realizar una valoracin separada y determinar la existencia
de una violacin del elemento procesal-investigativo del
artculo 3 en conjuncin con el artculo 13. Esta cuestin,
que relaciona los deberes procedimentales del artculo 3
y el artculo 13, se conecta de manera muy cercana con
la incongruencia del Tribunal a la hora de determinar si
la existencia de una violacin sustantiva del artculo 3
(la violacin de las obligaciones de no cometer tortura
u otros maltratos) exime o no de analizar si se ha violado la obligacin de investigacin efectiva conforme a esa
misma norma.99 En el caso Ilhan, la Gran Sala no explic
[95]
Sentencia de 28 de marzo de 2000, Mahmut Kaya, prr. 120;

sentencia de 20 de julio de 2004, Mehmet Emin Yksel, prr. 32; sentencia de 20 de julio de 2004, Balogh, prr. 60 (en este ltimo caso,
aunque determin la existencia de una violacin de la parte sustantiva
del artculo 3, el Tribunal se dio por contento que el demandante
contase con un recurso efectivo, segn lo contemplado en el artculo
13, en cuanto a su demanda relativa al artculo 3); y sentencia de 26
de octubre de 2004, elik and mret, prr. 50.
[96]
[97]
Sentencia de 9 de marzo de 2006, prr. 68 y 74. En ese caso, la

Sala determin tambin una violacin del aspecto sustantivo del
artculo 3 (prrs. 59-60).
[98]
Sentencia de 27 de junio de 2000 (Gran Sala), prr. 92.
[99]
Sobre este asunto, comprese la negativa de la Gran Sala a decidir

por separado la cuestin procesal conforme al artculo 3 en Ilhan
con los enfoques inconsistentes mostrados por la Sala en: la sentencia
de 28 de octubre de 1998, Assenov and Others; sentencia de 11 de
abril de 2000, Sevtap Veznedaroglu; la sentencia de 10 de octubre de
2000, Satik and Others (donde se determin una violacin del artculo
por qu las cuestiones relativas a las investigaciones ordenadas en el artculo 3 pueden diferenciarse con tanta
claridad de las obligaciones comparables que se derivan
del artculo 2, hasta el punto de permitir una valoracin
independiente de la existencia de una violacin del artculo 3.100
32.5.3 EL ARTCULO 13 Y EL DERECHO

A SER JUZGADO POR UN TRIBUNAL
CONFORME A LOS ARTCULOS 5(4)
Y EL ARTCULO 5(5)
El Tribunal ha afirmado de manera consistente que en
el caso de la privacin de libertad y de la indemnizacin por detencin ilegal, los prrafos 4 y 5 del artculo 5
constituyen una ley especial en relacin con los requisitos ms generales del artculo 13.101 En la etapa de admisibilidad, la poltica del Tribunal es que, como en el caso
de los artculos 2 y 3, una vez que se declaran admisibles
las demandas relativas al artculo 5(4) si no estn manifiestamente mal fundadas, el Tribunal, por la misma
razn y sin ningn examen separado, tiende a examinar
la demanda conforme al artculo 13.102 Sin embargo, en
la etapa del estudio de fondo del caso se ha tendido a
concluir que la existencia de una violacin del derecho
reconocido en el artculo 5(4), relativo a la revisin de
la legalidad de la detencin por un tribunal, es suficiente para prescindir de un examen separado del artculo
13.103 En de Wilde, Ooms and Versyp (casos Vagrancy), donde los vagabundos arrestados y llevados ante el Tribunal
de Polica denunciaron tener garantas inferiores a las
reconocidas en los procesos penales, el Tribunal declar como suficiente el haber determinado la existencia de
una violacin independiente del artculo 5(4), y exclu3 tanto en los aspectos procesales como sustantivos); y la sentencia de
23 de mayo de 2001, Denizci and Others (donde determin la existencia de un trato inhumano pero no efectu un examen separado de las
investigaciones efectivas contempladas en el artculo 3).
[100]
Es evidente que cuando una demanda se relaciona slo con un

deber sustantivo de no cometer torturas u otra forma prohibida
de maltrato, le corresponde al Tribunal llevar a cabo una valoracin
separada conforme al artculo 13. Vase, por ejemplo, sentencia de
4 de febrero de 2003, Lors and Others, prrs. 74 y 87-96 (donde
encuentra un trato inhumano y degradante en violacin del artculo 3,
pero no en violacin del artculo 13).
[101]
Decisin de 9 de septiembre de 2004, Stoichkov, prr. 5, sobre como

la norma sobre habeas corpus del artculo 5(4), vase tambin la
decisin de 23 de noviembre de 1999, M.A. and M.M. Para el derecho
a una indemnizacin conforme al artculo 5(5), vase, por ejemplo, la
sentencia de 29 de mayo de 1997, Tsirlis and Kouloumpas, prr. 73.
[102]
Vase, por ejemplo, la decisin de 15 de enero de 2004, Menesheva,

(ausencia de recursos efectivos contra la imposicin de la detencin
administrativa); la decisin de 29 de junio de 2004, Falkovych.
[103]
Vase, por ejemplo, sentencia de 22 de junio de 2004, Pavletic, prr.

100; sentencia de 21 de junio de 2005, Kolanis, prr. 82 y 86; y
sentencia de 8 de noviembre de 2005, Gorshkov, prrs. 46-47.
695
El derecho a una doble instancia ante un tribunal superior (Artculo 2 del Protocolo N 7)
y efectuar una valoracin aislada conforme al artculo

13.104 En el mismo sentido, en de Jong, Baljet and Van den
Brink tanto la Comisin como el Tribunal, despus de haber encontrado una violacin del artculo 5(4), decidieron no proseguir con el examen de la violacin presunta
del artculo 13 argumentando que el artculo 5(4) garantizaba el derecho a un proceso ante un tribunal, por lo
que se considera como una norma especial con respecto a la obligacin general contenida en el artculo 13 de
proporcionar un recurso efectivo ante una autoridad de
naturaleza no especificada.105 En Brannigan and McBride
el Tribunal excluy el examen del artculo 13 al afirmar
que los detenidos podan oponerse a la legalidad de su
detencin mediante un recurso de hbeas corpus, como se
haba establecido en el caso Brogan.106 Sin embargo, en
su salvamento de voto, el juez Walsh advirti que el recurso de hbeas corpus, que dependa de poder mostrar
una violacin de las leyes nacionales, no satisfaca los
requisitos del artculo 13, y declar que la sentencia del
Tribunal ignoraba el hecho de que la persona arrestada
haba estado incomunicada y sin asistencia legal en las
cruciales primeras 48 horas de su detencin.107
Como ocurre con las violaciones concurrentes de
los artculos 6(1) y 13 con respecto al retraso en los procedimientos, el espritu de las demandas relativas al artculo 13 es dar un contenido especfico a la proteccin frente
la ausencia de un recurso efectivo, sea judicial o no, que
permita presentar una demanda en caso de no existir un
recurso judicial expedito. En este sentido, difcilmente
puede considerarse como superfluo valorar los hechos
de conformidad con el artculo 13.108
32.5.4 EL ARTCULO 13 Y EL DERECHO

DE ACCESO A UN TRIBUNAL CONFORME
AL ARTCULO 6
son menos estrictos que los del artculo 6 y susceptibles de ser absorbidos por la misma.109 En el caso de que
el Tribunal llegue a la conclusin de que el artculo 6 no
se viola ante la inexistencia de un derecho civil, puede
ser necesario un examen separado sobre la posible violacin del artculo 13. Las demandas sobre el artculo 13 se
consideran especficamente relacionadas con la cuestin
de la duracin excesiva de los procedimientos relativos a
los derechos civiles putativos cuando stos no se reconocen. Por otro lado, si se ha determinado la existencia de
una violacin del artculo 6, puede cuestionarse si es o no
superfluo un examen adicional conforme al artculo 13,
debido a que las garantas de las dos normas se superponen o a que los requisitos del artculo 13 se subordinan a
los del artculo 6. Incluso si el Tribunal, despus de determinar la existencia de una violacin del artculo 6(1) con
respecto al acceso efectivo a un Tribunal o a la duracin
de los procedimientos, lleva a cabo un examen conforme
al artculo 13, puede determinar despus que no existe
ninguna violacin conforme a este artculo.110 En varios
casos, el Tribunal abandon el examen de la demanda
conforme al artculo 13, argumentando que los requisitos de este artculo quedan subsumidos por las estrictas
obligaciones del artculo 6.111 Sin embargo, como sealan
algunos jueces en sus aclaraciones de voto,112 la deter-
[109]
Sentencia de 9 de octubre de 1979, Airey, prr. 35; sentencia de 21

de febrero de 1975, Golder, prr. 33; sentencia de 23 de septiembre
de 1982, Sporrong and Lnnroth, prr. 88; sentencia de 8 de julio
de 1987, W, prr. 86; sentencia de 27 de octubre de 1987, Pudas,
prr. 43; sentencia de 7 de julio de 1989, Tre Traktrer AB, prr. 51;
sentencia de 25 de octubre de 1989, Allan Jacobsson (n 1), prr. 78;
y sentencia de 19 de diciembre de 1989, Kamasinski, prr. 110. Para
casos ms recientes, vase, por ejemplo, la decisiones de 4 de mayo
de 2004, Ahlskog and Oy Maple House AB y Ziliberberg; y la de 28 de
septiembre de 2004, Krokstde.
[110]
Sobre decisiones de admisibilidad, vase, por ejemplo, la decisin de

8 de enero de 2004, Ukure liene y Others (admisible en cuanto a
la demanda relativa al artculo 6 por la no ejecucin de la sentencia del
Tribunal Supremo, pero inadmisible en cuanto a la demanda relativa al
artculo 13); la decisin de 31 de agosto de 2004, Toimi, (admisible en
cuanto a la demanda relativa al artculo 6(1) por falta de acceso a un
Tribunal y la duracin de los procedimientos y la no ejecucin de la sentencia del Tribunal Supremo, pero inadmisible en cuanto a la demanda
relativa al artculo 13 con respecto al requisito de un recurso efectivo).
[111]
Vase, entre otras, sentencia de 23 de septiembre de 1982, Sporrong

and Lnnroth, prr. 88; sentencia de 25 de marzo de 1983, Silver and
Others, prr. 110; sentencia de 28 de junio de 1984, Campbell and
Fell, prr. 123; sentencia de 8 de julio de 1987, O, prr. 69; sentencia
de 27 de octubre de 1987, Pudas, prr. 43; y sentencia de 23 de
septiembre de 1994, Hokkanen, prr. 74.
[112]
En la opinin separada conjunta en W. v. the United Kingdom, los

jueces Pinheiro Farinha y de Meyer opinaron: Slo con ciertas dudas
nos hemos sumado a la decisin de que no era necesario examinar
el caso conforme al artculo 13 del Convenio. No estamos seguros de
que el examen fuese superfluo tras haber determinado la existencia
de una violacin,del derecho a ser odo por un Tribunal en el sentido
del artculo 6, prr. 1. Los requisitos menos estrictos del artculo 13
quedan absorbidos por los del artculo 6, prr. 1? Estas normas se
traslapan realmente? Parece que la relacin entre el derecho a ser
El Tribunal ha declarado reiteradamente que el artculo 6

constituye una norma especial en relacin con el artculo
13 y que los requisitos establecidos en esta ltima norma
[104]
Sentencia de 18 de junio de 1971, prrs. 74-80, y 95.
[105]
Informe de 11 de octubre de 1982, prr. 32; y sentencia de 22 de

mayo de 1984, prr. 60. Vase tambin sentencia de 29 de febrero
de 1988, Bouamar, prr. 65.
[106]
[107]
Ibd., Salvamento de voto del juez Walsh, prrs. 12-15.
[108]
Vase, por ejemplo, sentencia de 27 de julio de 2004, kincisoy, en

el cual la conclusin de que se haba violado tanto el artculo 5(4) en
lo que se refiere a la naturaleza dilatoria de un recurso judicial para
determinar la legitimidad de la detencin como los artculo 5(4) y
5(5) con respecto al impago de una indemnizacin por el arresto o la
detencin ilegales no impidi que el Tribunal efectuase una valoracin
separada relativa al artculo 13 y determinase la existencia de una
violacin.
696
minacin de la existencia de una violacin del artculo

6 puede plantear precisamente la cuestin de si frente a
esa violacin, es decir, la duracin excesiva de los procedimientos, est disponible o no un recurso efectivo en el
Este enfoque de la subsuncin no puede presumirse con respecto a todos los requisitos procesales del
artculo 6. El Tribunal ha argumentado que la decisin
por la que se prescinde de efectuar un examen separado
conforme al artculo 13 puede justificarse en circunstancias en las cuales se ve afectado un derecho sustantivo
de naturaleza civil con respecto al cual se ha violado
supuestamente el derecho a un juicio justo conforme al
artculo 6(1).114 El Tribunal aplic el mismo razonamiento
a casos en los cuales las demandas se referan a lo apropiado de los procedimientos penales de apelacin o
casacin existentes.115
En lo relativo al requisito de celebrar un juicio
dentro de un perodo de tiempo razonable, en el caso
Kudla el Tribunal se alej de manera importante de sus
precedentes, al considerar necesario realizar un examen
adicional en relacin con el artculo 13 por ser el anlisis
distinto al de determinar la existencia de una violacin
del artculo 6(1). Segn el Tribunal, debera considerarse que los requisitos del artculo 13 refuerzan aquellos del artculo 6(1), en lugar de quedar incluidos en la
obligacin de prohibir retrasos indebidos en los procedimientos legales contenidos en el artculo 6(1).116 En el
caso Kudla, el Tribunal separ las quejas en dos categoras, declarando que mientras que las quejas relativas al
artculo 6(1) se referan a acusaciones criminales, el eje de
odo por un Tribunal y el derecho a un recurso legal efectivo ante una

autoridad nacional, en el sentido del artculo 13, debera considerarse
en mayor detalle; sentencia de 8 de julio de 1987, W. v. the United
Kingdom, prr. III. Vase tambin en parte el salvamento de voto del Sr.
Schermers, al que se suma el Sr. Jrundsson, anexado al informe de la
Comisin de este caso, A. 121, pp. 55-56.
las demandas del demandante relativas al artculo 13 se

relacionaban con la duracin poco razonable de los procedimientos. Sin embargo, en casos anteriores, de una
naturaleza comparable, el Tribunal evit efectuar una
evaluacin separada conforme al artculo 13 cuando ya
haba determinado la existencia de una violacin del requisito del tiempo razonable establecido en el artculo
6(1).117 El Tribunal invoc problemas institucionales para
justificar la revisin de la jurisprudencia. Seal que la
creciente acumulacin de demandas relativas a retrasos
excesivos en la administracin de justicia y la ausencia
de recursos nacionales para demandar esos retrasos en
ciertos Estados miembros118, corra el riesgo de socavar
gravemente el imperio de la ley.119 La desconfianza del
Tribunal hacia esos defectos sistemticos se ve impulsada por preocupaciones acerca de la economa judicial.
Si no se estableciese la violacin del artculo 13 con el
propsito de poner de manifiesto la ausencia de recursos
nacionales para solucionar esos defectos institucionales,
el Tribunal se vera inundado de demandas relativas al
mismo asunto. La justificacin para realizar una valoracin separada conforme al artculo 13 es que no existe
superposicin entre las demandas relativas a la naturaleza dilatoria, no razonable, de los procedimientos para
determinar las obligaciones y los derechos civiles o una
acusacin penal conforme al artculo 6(1), por un lado,
y la demanda relativa a la falta de un recurso efectivo
que contemple poder denunciar los retrasos indebidos
conforme al artculo 13, por el otro.120
La poltica del Tribunal con respecto a la duracin
excesiva de los procedimientos se suele atener al enfoque
en Kudla y afirma la necesidad de llevar a cabo un examen separado conforme al artculo 13.121 En lo relativo a
la admisibilidad, la poltica general parece ser que cuan[117]
Vase, por ejemplo, sentencia de 26 de febrero de 1993, Pizzetti, prr.

21; sentencia de 7 de diciembre de 1999, Bouilly, prr. 27; y sentencia
de 25 de enero de 2000, Giuseppe Tripodi, prr. 15.
[113]
Appl. 7987/77, Company X v. Austria, D&R 18, (1980), p. 31 (46). En

un caso como ese, existir un recurso judicial, puesto que la apelacin
a una autoridad no judicial frente a un acto u omisin de un rgano
judicial comprometera la independencia del Tribunal, que se garantiza
por el artculo 6. Vase la opinin individual del comisionado Trechsel
en el informe de 17 de julio de 1980, Kaplan v. the United Kingdom,
DR 21 (1981), p. 5 (37).
[118]
Sentencia de 28 de julio de 1999, Bottazzi, prr. 22; sentencia de

28 de julio de 1999, Di Mauro, prr. 23; sentencia de 28 de julio de
1999, A.P. v. Italy, prr. 18; sentencia de 28 de julio de 1999, Ferrari,
prr. 21. Vase tambin la resolucin del Comit de Ministros del Consejo de Europa, DH (97) 336 de 11 de julio de 1997 (duracin de los
procedimientos civiles en Italia: medidas complementarias de carcter
general).
[114]

prr. 88 (en contraste, la Comisin determin la existencia de una
violacin separada del artculo 13); sentencia de 8 de julio de 1987,
W v. the United Kingdom, prr. 86; sentencia de 27 de octubre de
1987, Pudas, prr. 43; sentencia de 7 de julio de 1989, Tre Traktrer
AB, prr. 51; sentencia de 25 de octubre de 1989, Allan Jacobsson,
prr. 78 (la Comisin no efectu una decisin separada con respecto al
artculo 13); y sentencia de 19 de diciembre de 1997, Brualla Gmez
de la Torre, prr. 41.
[119]
[120]
Ibd., prr. 147.
[121]
Obsrvese, sin embargo, Association Ekin, en donde el Tribunal estim

que era apropiado concluir que existan violaciones a los artculos 10 y
6(1) con respecto a la prohibicin del libro y la duracin de los procedimientos para revisar judicialmente esa medida, y determin que era
innecesario, por lo tanto, examinar conforme al artculo 13 la cuestin
de la falta de acceso a un procedimiento urgente ante un Tribunal
administrativo: sentencia de 17 de julio de 2001, prrs. 60-62, 73 y
75. Vase tambin la sentencia de 17 de mayo de 2005, Horvthov,
prr. 37 y 41.
[115]
[116]
697
do hay demandas sobre la falta de acceso a un Tribunal conforme al artculo 6(1) y las demandas se declaran
admisibles y bien fundamentadas, ello parece inducir al
Tribunal a adoptar la misma conclusin con respecto al
artculo 13, sin efectuar ningn examen separado.122 Durante el examen de fondo, es muy probable que el Tribunal encuentre violaciones concurrentes tanto del requisito del tiempo razonable, conforme al artculo 6(1),
como con respecto al requisito de establecer un recurso
efectivo, en el sentido del artculo 13, con el propsito
de hacer cumplir los derechos reconocidos en el artculo
6(1). Este enfoque puede verse no slo en relacin con
el derecho a una audiencia en un tiempo razonable,123
sino tambin en relacin con el derecho a garantizar la
ejecucin de una sentencia dictada por un Tribunal.124
Esta forma de proceder se define por el Tribunal como
un mtodo donde se invocan las conclusiones relativas
al artculo 6(1) para apoyar las conclusiones relativas al
artculo 13 haciendo una valoracin separada exigua.125
En algunos casos, sin embargo, el Tribunal sinti la necesidad de realizar una valoracin minuciosa conforme al
artculo 13, separando escrupulosamente la duracin de
los procedimientos conforme al artculo 6(1) de la falta
de recursos procesales para presentar una demanda con
respecto a esos retrasos, conforme al artculo 13. En ese
contexto, la evaluacin de las cuestiones relativas al artculo 6(1) puede tener poca relevancia para las cuestiones
relativas al artculo 13 ms all de la cuestin preliminar
de la razonabilidad.126
[122]
Vase, entre otras, la decisin de 15 de enero de 2004, Sukhorubchenko; la decisin de 30 de marzo de 2004, Jonasson; y sentencia de
27 de julio de 2004, Romashov, prrs. 29-35. Vase tambin la decisin de 29 de enero de 2004, Grubii (admisible en lo que se refiere a
las restricciones al derecho de acceso a un Tribunal conforme al artculo
6(1) y al derecho a tener un recurso efectivo segn el artculo 13, que
se plantearon de manera conjunta).
[123]
Vase, por ejemplo, sentencia de 13 de julio de 2004, Zynger, prrs.

58 y 65.
[124]
Sentencia de 27 de julio de 2004, Romashov, prrs. 42-47 y sentencia de 27 de septiembre de 2005, Amat-G Ltd and Mebaghishvili,
prrs. 49-50. El derecho a que se ejecute una decisin final y vinculante se reconoce a partir de la interpretacin efectiva del artculo 6(1):
sentencia de 19 de marzo de 1997, Hornsby, prr. 40; y sentencia de
27 de julio de 2004, Romashov, prr. 42.
[125]
Vase, por ejemplo, sentencia de 29 de enero de 2004, Kormacheva,

prr. 60 -64; sentencia de 27 de abril de 2004, E.O. and V.P., prrs.
83-86, y 97-98; sentencia de 29 de abril de 2004, Plaksin, prrs. 3744, y 49-50. Comprense estos casos con la sentencia de 13 de julio
de 2004, Zynger, donde el Tribunal efectu una valoracin relativamente larga en respuesta a las alegaciones del gobierno relativas al artculo
13 (ibd., prrs. 62-65).
[126]
Sentencia de 23 de septiembre de 2004, Rachevi, prr. 99. En ese

caso, las explicaciones detalladas sobre la efectividad de los recursos
nacionales segn el artculo 35(1) en relacin con las objeciones preliminares fueron decisivas para la conclusin sobre todas las cuestiones
relativas al artculo 13: ibd., prrs. 60-68, y 96-104.
El estudio de la jurisprudencia revela otra dimensin de la forma de proceder del Tribunal, en donde el
centro de gravedad de la valoracin se traslada a las demandas conforme al artculo 13. De una manera diametralmente opuesta al enfoque seguido en las decisiones
anteriores a Kudla, en varios de los casos turcos en los
cuales se alegaba lo inadecuado de las investigaciones,
el Tribunal indic que la demanda de una violacin del
artculo 6 poda subsumirse dentro del examen de las
obligaciones ms amplias y ms generales contenidas
en el artculo 13, prescindiendo con ello de efectuar una
valoracin separada conforme al artculo 6. En Kaya, el
Tribunal observ lo siguiente: La demanda presentada
por el demandante conforme al artculo 6(1) del Convenio est ligada inextricablemente con su demanda ms
general relativa a la forma en la cual las autoridades a
cargo de la investigacin trataron la muerte de su hermano, y las repercusiones de ese hecho para el acceso a los
recursos efectivos que hubieran podido tambin ayudar
en la preparacin de esas demandas a la familia del fallecido. En consecuencia, es apropiado examinar la demanda presentada por el demandante relativa al artculo 6
en relacin con la obligacin ms general de los Estados
Contratantes contenida en el artculo 13 del Convenio de
proporcionar un recurso efectivo con respecto a las violaciones de las normas del Convenio, incluido el artculo
2, las cuales no siempre pueden remediarse mediante la
concesin de una indemnizacin a los familiares de la
vctima, como debemos observar.127
Esta forma de proceder se puede ver numerosas
veces en casos relativos a demandas producto de la inaccin de las autoridades nacionales a la hora de efectuar
investigaciones criminales efectivas, dirigidas a esclarecer la muerte de un miembro de una familia128, o la destruccin de casas y bienes.129
32.5.5 EL ARTCULO 13 Y LOS DERECHOS

RECONOCIDOS EN EL ARTCULO 8
La relacin entre el artculo 13 y el artculo 8 sirve de
base para entender cmo el Tribunal de Estrasburgo se
ha ocupado de las violaciones concurrentes del artculo
[127]
Sentencia de 19 de febrero de 1998, Kaya, prr. 105. Vase tambin

sentencia de 29 de junio de 2004, Doan and Others, prr. 123.
[128]
Sentencia de 18 de diciembre de 1996, Aksoy, prrs. 93-94; sentencia de 25 de septiembre de 1997, Aydn, prr. 100-03; sentencia
de 19 de febrero de 1998, Kaya, prr. 106; sentencia de 8 de abril
de 2004, zalp and Others, prr. 54-55; sentencia de 27 de julio de
2004, Adas2, prr. 108; y sentencia de 27 de julio de 2004, kincisoy,
prr. 114 y 119-126.
[129]
Sentencia de 1 de junio de 2004, Altun, prrs. 66-67; y sentencia de

26 de octubre de 2004, aan, prr. 75.
698
13 y de los derechos sustantivos del Convenio, diferentes

a los derechos inderogables de los artculos 2 y 3, o a los
derechos al debido proceso de los artculos 5 y 6. El estudio de la jurisprudencia revela un cierto desequilibrio en
la metodologa del Tribunal. En la mayora de los casos,
el Tribunal sigui el enfoque de la subsuncin, ya que
invoc la existencia de una violacin a un derecho sustantivo para justificar la exclusin de un examen separado de la demanda conforme al artculo 13. La ausencia
de un examen conforme al artculo 13, aun de manera
sinttica, puede dar lugar a pensar que en esas circunstancias el Tribunal ha reducido el carcter independiente
del artculo 13 hasta el punto de hacerlo desaparecer.130
En el caso Malone, en el que se determin que la
intercepcin de las comunicaciones postales y telefnicas, al igual que la revelacin de informacin obtenida
de la lectura de telfonos, contravena el artculo 8, el
Tribunal prescindi de la necesidad de decidir sobre la
violacin supuesta del artculo 13, sin dar mayores argumentos para ello.131 Ese enfoque de la subsuncin se
sigui en varios casos posteriores. En X and Y v. the Netherlands, el Tribunal justific la exclusin de un examen
separado conforme al artculo 13 alegando que su evaluacin conforme al artculo 8 tomaba en consideracin
la ausencia de medios adecuados para que la seorita Y,
vctima de violacin y discapacitada mental, pudiera obtener una indemnizacin justa.132 En el mismo sentido,
en el caso Herczegfalvy el Tribunal no abord la cuestin
de una violacin supuesta del artculo 13, subrayando
que era suficiente determinar la existencia de violaciones de los artculos 8 y 10 en relacin con el tratamiento
mdico y la alimentacin forzada que se suministr, y la
negativa a enviar la correspondencia del demandante.133
Sin embargo, en algunos casos el Tribunal no vacil a la hora de efectuar una valoracin separada, e incluso
lo hizo de manera pormenorizada. En nuestra opinin,
el carcter complementario, pero autnomo, del artculo 13 exige una valoracin y una conclusin separadas.
A veces se han podido ver ejemplos de este enfoque en
la jurisprudencia, aunque sin que existan directrices con
[130]
Con respecto a los artculos 8 y 10, vase tambin sentencia de 24

de septiembre de 1992, Herczegfalvy, prrs. 95-96.
[131]
[132]
Sentencia de 26 de marzo de 1984, prrs. 35-36. Vase tambin el

caso Hokkanen, en el cual el Tribunal, aunque determin que el derecho de visita del demandante [a su hija] no se hizo cumplir durante
3 aos y cinco meses contraviniendo el artculo 8, fue de la misma
opinin que la Comisin, que consider innecesario hacer un examen
separado de la demanda apoyndose en el artculo 13: sentencia de
23 de septiembre de 1994, prrs. 73-74.
[133]
Sentencia de 24 de septiembre de 1992, prrs. 95 y 96.
respecto a cundo es necesario realizar esas valoraciones

conjuntas. En el caso Campbell and Fell las demandas relativas al artculo 8 se dirigan principalmente contra dos
hechos: la negativa de permitir correspondencia confidencial entre un prisionero y su abogado, y las restricciones a su correspondencia personal. El hecho de que el
Tribunal encontrarse una violacin del artculo 8 a estos
efectos134 no impidi que el Tribunal examinase ambos
aspectos de la violacin alegada del artculo 13.135
En casos ms recientes, el Tribunal mostr una
mayor tendencia a proceder efectuando valoraciones
separadas de los artculos, tendencia que notablemente
puede ejemplificarse en dos demandas, cuyo fundamento legal lo proporciona el artculo 8, dirigidas contra recursos legales en el derecho britnico: intromisiones en
la intimidad de los homosexuales que se encontraban en
el ejrcito y uso de instrumentos de vigilancia. En cuestiones sobre homosexualidad, el Tribunal justific su
interpretacin progresista del artculo 8 en conjuncin
con el artculo 13 sobre la base de un consenso europeo
emergente sobre actitudes ms tolerantes frente a ella.
En el caso Smith and Grady, relativo a la privacidad de
los homosexuales en el ejrcito, el Tribunal, despus de
determinar la existencia de una violacin del artculo 8,
concluy que los recursos del derecho ingls, incluidos
los procedimientos de revisin judicial, no satisfacan el
requisito de efectividad reconocido en el artculo 13.136
En lo que se refiere a la vigilancia secreta, se presentaron una serie de demandas producto de un vaco legal,
basndose en los artculos 8 y 13. En Kahn la determinacin de la existencia de una violacin del artculo 8 con
respecto al uso de instrumentos ocultos de escucha no le
impidi al Tribunal examinar en detalle si eran efectivos
los recursos propuestos por el Reino Unido para ocuparse de las demandas sobre una violacin del artculo 8.137
[134]
Sentencia de 28 de junio de 1984, prrs. 110 y 120.
[135]
Ibd., prrs. 124-128 (violacin del artculo 13 por ambos motivos).
[136]

tambin el caso posterior de la sentencia de 22 de octubre de 2002,
Beck, Copp and Bazeley, prr. 58. Comprese con Christine Goodwin,
que concierne a violaciones de los derechos de los homosexuales. En
ese caso, el Tribunal determin la existencia de una violacin de los
artculos 8 y 12 en relacin con la falta de reconocimiento legal del
nuevo gnero del demandante transexual en el Reino Unido. En lo
que se refiere a las reclamaciones relativas al artculo 13, el Tribunal
no rechaz efectuar una evaluacin separada conforme a esta norma,
aunque determin que no exista una violacin del artculo 13 debido a
que ese artculo no exige que exista un recurso legal contra el Estado
en el derecho nacional para obligarle a que incorpore el Convenio. El
Tribunal defendi que puesto que la Ley de Derechos Humanos de
1998 entr en vigor el 2 de octubre de 2000, el demandante pudo
hacer uso de esos recursos ante los Tribunales nacionales: sentencia de
11 de julio de 2002, Christine Goodwin, prrs. 109-114.
[137]
Sentencia de 12 de mayo de 2000, Khan, prrs. 28 y 47 (violacin
699
Incluso con respecto a las otras clases de demandas relativas al artculo 8, la jurisprudencia del Tribunal
no parece excluir la posibilidad de una evaluacin separada del artculo 13.138 Sin embargo, ms all de un conjunto de demandas contra los recursos disponibles en el
derecho ingls, no es seguro hasta ahora que el Tribunal
haya decidido adoptar la poltica general de efectuar exmenes separados en lo que se refiere a este artculo. El
Tribunal no ha proporcionado directrices en cuanto a las
circunstancias que requeriran exmenes concurrentes
del artculo 13 en conjuncin con el artculo 8, ms all
de la afirmacin de que el alcance de las obligaciones reconocidas en el artculo 13 depende de la naturaleza de
los derechos en discusin y de las circunstancias particulares del caso. Ese enfoque puede contrastarse con la
aproximacin del Tribunal en casos en los que estaban
involucradas supuestas violaciones de los artculos 10 y
13. La forma de proceder del Tribunal, que se observa a
partir de un nmero mucho ms pequeo de casos relevantes, parece ser la de determinar que la existencia
de una violacin del artculo 10 no hace que carezca de
sentido emprender una valoracin separada conforme al
artculo 13.139 Se adopt un enfoque similar con respecto
a las denuncias de violaciones concurrentes de los artculos 9 y 13.140 Sin embargo, con respecto a un nmero
inferior de casos en los que se alegaban violaciones de
los artculos 11 y 13, el Tribunal parece haberse dado por
contento con determinar la existencia de una violacin
conforme al artculo 11, excluyendo realizar una valora-
del artculo 13 tambin). Vase tambin los casos posteriores con el

uso de medidas de vigilancia: sentencia de 5 de noviembre de 2002,
Allan, prrs. 36 y 55; sentencia de 12 de junio de 2003, Chalkley,
prrs. 25 y 27 (en esos dos casos, el Estado acept las violaciones de
los artculos 8 y 13, tras la sentencia en Kahn).
[138]
En Sabou and Pircalab, el Tribunal determin la existencia de una

violacin del artculo 8 con respecto a la demanda planteada por el
primer demandante, un periodista, que haba sido condenado debido a
una presunta difamacin contra un juez y que se haba visto tambin
privado de sus derechos de custodia. Ello no le impidi al Tribunal, sin
embargo, efectuar un valoracin separada de la ausencia de recursos
efectivos y encontrase una violacin del artculo 12 en conjuncin con
el artculo 8: sentencia de 28 de septiembre de 2004, Sabou and
Pircalab, prrs. 44-56.
[139]
Vase, por ejemplo, sentencia de 19 de diciembre de 1994, Vereinigung demokratischer Soldaten Oesterreichs and Gubi, A 302, prrs.
40 y 53 (violaciones de ambos artculos 10 y 13); sentencia de 28 de
octubre de 1999, Wille, prrs. 70, 76-78 (violaciones de ambos artculos 10 y 13); y sentencia de 28 de junio de 2001, Vgt Verein gegen
Tierfabriken, prr. 79-83 (violacin del artculo 10 pero no del artculo
13).
[140]
Vase, por ejemplo, sentencia de 13 de diciembre de 2001, Metropolitan Church of Bessarabia and Others (violaciones concurrentes de los
artculos 9 y 13); y sentencia de 16 de diciembre de 2004, Supreme
Holy Council of the Muslim Community (donde se determin la violacin del artculo 9 y se efectu una valoracin separada en relacin con
el artculo 13, aunque no se encontr ninguna violacin de esta ltima
norma).
cin y una determinacin separadas con respecto al artculo 13.141
32.6 SIN PERJUICIO DE QUE

LA VIOLACIN SE HAYA COMETIDO
POR PERSONAS EN EL EJERCICIO
DE FUNCIONES OFICIALES
32.6.1 LA EXCLUSIN DE LAS
INMUNIDADES Y SUS CONSECUENCIAS
PARA LA EFICACIA HORIZONTAL
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
De las palabras incluso cuando la violacin haya sido
cometida por personas que acten en el ejercicio de sus
funciones oficiales, se puede inferir que el Convenio
pretende negar efectos jurdicos a las leyes nacionales
que prescriben la inmunidad de los empleados pblicos
frente a sus posibles responsabilidades por violaciones
de derechos humanos conforme al Convenio. Adems,
esta redaccin parecera conducir a una interpretacin
ms general por la que se reconocera la necesidad de
proporcionar un recurso legal efectivo, en el sentido
del artculo 13, cuando la violacin se ha cometido por
un particular, planteando la posibilidad de una eficacia
horizontal entre particulares de naturaleza indirecta
(efecto frente a terceros) de los derechos fundamentales
reconocidos por el Convenio. Es posible pensar que la
justificacin jurisprudencial para la eficacia horizontal
de los derechos fundamentales reside en el efecto combinado del principio de proteccin efectiva y la obligacin
general de garantizar los derechos y libertades conforme
al artculo 1 del Convenio. Sin embargo, a la vista del
principio de subsidiaridad, que est detrs de la aplicacin del artculo 13, esta posibilidad debera limitarse a
los casos de obligaciones positivas de proteger a los particulares contra los riesgos de violaciones graves provenientes de otros particulares, como en el caso del deber
de proteger a los individuos contra riesgos que supongan una amenaza para la vida conforme al artculo 2 o a
los riesgos de maltrato conforme al artculo 3.
32.6.2 POSICIN DEL LEGISLADOR

En cuanto a las palabras personas que actan en ejercicio de funciones oficiales, la Comisin determin que
[141]
Vase, por ejemplo, sentencia de 13 de agosto de 1981, Young, James

and Webster, prr. 65 y 67. Sin embargo, vase Informe de la Comisin
de 10 de enero de 1995, Gustafsson, como se cita en la sentencia de
25 de abril de 1996, prrs. 43, 46 y 69 (el Tribunal, aunque determin
que el artculo 11 era aplicable, concluy que no haba habido ninguna
violacin ni del artculo 11 ni del artculo 13).
700
esta expresin no incluye a los legisladores, sobre la base

de que ello sera equivalente al requisito de establecer
una especie de revisin judicial de la legislacin nacional. Segn la Comisin, las palabras incluso cuando la
violacin haya sido cometida por personas que acten
en el ejercicio de sus funciones oficiales indican que el
artculo se refiere a los individuos que actan en nombre
del Estado.142 La posicin del Tribunal a este respecto
es coherente con la de la Comisin al afirmar que las
autoridades nacionales gozan de un amplio margen de
discrecionalidad a la hora de valorar la manera en la cual
garantizan los derechos del Convenio, como puede ser
la clase de recursos disponibles en el caso de una violacin supuesta de esos derechos, sin que exista el deber de
incorporar el Convenio como tal al derecho nacional.143
Esto significa que el artculo 13 no garantiza ni la existencia de un recurso que permita que las leyes de un Estado Contratante sean demandadas ante una autoridad
nacional por ser contrarias al Convenio o la existencia
de normas nacionales equivalentes al Convenio,144 ni
tampoco la existencia de un recurso que permita que los
ciudadanos particulares puedan solicitar una revisin
constitucional en la que se demande la legislacin subordinada.145 Lo relevante realmente es que esos recursos,
sea cual sea la forma que puedan adoptar en el orden
[142]
La Comisin pas a observar lo siguiente: Aunque estas palabras

estuvieran dirigidas a excluir cualquier doctrina de la inmunidad
de los rganos estatales, puede usarse como un elemento para
mostrar el alcance del artculo. El artculo 13 no se refiere a la legislacin y no garantiza la existencia de un recurso legal que permita
controlar la correspondencia de la legislacin con la Convencin;
informe de 14 de diciembre de 1979, Young, James and Webster,
B. 39, (1984), p. 49. Vase tambin informe de 17 de julio de 1980,
Kaplan, DR 21 (1981), p. 5 (36).
[143]
Sentencia de 26 de noviembre de 1991, The Observer and Guardian,

prr. 76. El juez Valticos, sin embargo, seal que los Estados tienen el
deber de darle efectos al Convenio y que esa obligacin de darle efecto
se cumple mejor cuando los trminos del Convenio se incorporan al
sistema legal nacional: salvamento de voto del juez Valticos, ibd., p. 45.
Obsrvese tambin el salvamento de voto del juez de Meyer, al que
se suma el juez Pettiti, en la que se declara lo siguiente: La cuestin
de si un cierto tratado est o no incorporado al derecho nacional (...)
no tiene relevancia cuando estn implicados los derechos fundamentales; estos son de tal naturaleza que no se requiere incorporarlos al
derecho nacional () el objeto y la finalidad del Convenio Europeo
de Derechos Humanos no era crear derechos, sino reconocer que
esos derechos deben respetarse y protegerse incluso en ausencia de
cualquier instrumento de derecho positivo. Tiene que aceptarse que en
toda Europa estos derechos vinculan al legislador, al ejecutivo y a los
jueces como derecho directamente aplicable y son el derecho supremo
de la nacin () con independencia de cualquier Constitucin o leyes
de cualquier Estado; ibd., p. 44.
[144]
Vase, por ejemplo, sentencia de 26 de marzo de 1987, Leander, prr.

77; sentencia de 21 de febrero de 1986, James and Others, prr. 85;
sentencia de 9 de diciembre de 1994, Holy Monasteries, prr. 90; sentencia de 23 de septiembre de 1998, A. v. the United Kingdom, prrs.
112-113; y sentencia de 27 de mayo de 2004, Connors, prr. 109.
[145]
Sentencia de 8 de julio de 1986, Lithgow and Others, prr. 206; y

sentencia de 27 de abril de 1988, Boyle and Rice, prr. 87.
legal nacional, puedan ser capaces de hacer cumplir los

derechos y libertades reconocidos en el Convenio y permitan denunciar su incumplimiento.146
En el caso Boyle and Rice, el Tribunal evit responder a la cuestin general relativa a la naturaleza del
recurso requerido por el artculo 13, cuando las normas
nacionales aplicables son en s compatibles con las disposiciones sustantivas del Convenio.147 En particular, en
lo relativo a los procedimientos ingleses de revisin judicial, el antiguo Tribunal haba determinado que estos deban considerarse en general como recursos efectivos.148
Sin embargo, con posterioridad el Tribunal argument
que no satisfacan los requisitos del artculo 13, ya que
el test de irrazonabilidad de Wednesbury y la irracionalidad149 se situaban en un nivel mucho ms alto que el
[146]
Vase, entre otras, sentencia de 21 de febrero de 1986, James and

Others, prr. 84; sentencia de 8 de julio de 1986, Lithgow and Others,
prr. 205; sentencia de 27 de abril de 1988, Boyle and Rice, prr. 52;
sentencia de 15 de noviembre de 1996, Chahal, prr. 145; sentencia
de 18 de diciembre de 1996, Aksoy, prr. 95; sentencia de 25 de
septiembre de 1997, Aydin, prr. 103; sentencia de 19 de febrero de
1998, Kaya, prr. 89; y sentencia de 15 de enero de 2004, Tekdag 7,
prr. 95.
[147]
Sentencia de 27 de abril de 1988, prr. 87. A este respecto, el

Tribunal se refiri a la sentencia de 25 de marzo de 1983, Silver and
Others, prr. 118; y sentencia de 21 de febrero de 1987, James and
Others, prr. 86.
[148]
Sentencia de 7 de julio de 1989, Soering, prrs. 122-124. En Vilvarajah and Others, el Tribunal concluy que aunque es cierto que hay
limitaciones a los poderes de los tribunales en procedimientos de revisin judicialestos poderes, que pueden ejercerse cuando es necesario
por los tribunales superiores de la nacin, proporcionan un nivel efectivo
de control sobre las decisiones de las autoridades administrativas en
casos de asilo y son suficientes para satisfacer los requisitos del artculo
13: sentencia de 30 de octubre de 1991, prr. 126. Obsrvese, sin
embargo, que los jueces Walsh y Russo no estuvieron de acuerdo sobre
este punto y argumentaron, entre otras cosas, que la alegacin del
gobierno britnico de que la revisin judicial controla la decisin de las
autoridades de inmigracin debe matizarse debido al hecho de que la
revisin judicial en el derecho ingls controla slo el procedimiento y
no el fondo de la decisin impugnada. Concluyeron que un sistema
nacional que dice proporcionar un recurso efectivo para una violacin
y que excluye la competencia de poder tomar una decisin sobre el
fondo del asunto no cumple con los requisitos del artculo 13: ibd.,
en parte, salvamento de voto del juez Walsh, al que se suma el juez
Russo, prrs. 1 y 3.
[149]
Associated Provincial Picture Houses Ltd, [1948] 1 KB 223, Lord

Greene M.R., pp. 230, 233. En la sentencia de Sir Thomas Bingham
MR, el test de irracionalidad aplicado en los procedimientos de
revisin judicial se describi como sigue: Un tribunal no tiene el
derecho a interferir con el ejercicio de la discrecionalidad administrativa
por razones de fondo salvo si el tribunal est convencido de que la
decisin fue irrazonable, en el sentido de que iba ms all del rango de
respuestas disponibles para cualquier autoridad razonable que tuviera
que tomar una decisin. Al juzgar si la autoridad que toma decisiones
excede este margen de apreciacin, el contexto de los derechos humanos era importante, de manera que cuanto ms sustancial haya sido
la interferencia con los derechos humanos, mayor ser la justificacin
que exigir el Tribunal para darse por contento de que la decisin fue
razonable; referencias en la sentencia de 27 de septiembre de 1999,
Smith and Grady, prr. 137. Vase tambin sentencia de 28 de enero
de 2003, Peck, prr. 99.
701
justificado por el principio de proporcionalidad, como se

interpreta en la jurisprudencia de Estrasburgo.150
Debe observarse que los rganos de Estrasburgo han reconocido que en ciertas circunstancias la mera
existencia de una ley puede constituir en s misma una
violacin del artculo 8 del Convenio, sin que tenga que
existir ninguna aplicacin especfica a las presuntas vctimas.151 Ello significa que, en contraste con los casos en
los que los demandantes protestaban contra medidas especficas, los demandantes que reclaman ser vctimas de
una violacin de sus derechos a consecuencia de la mera
existencia de una ley quedan eximidos cuando impugnan
esa ley de plantear la cuestin de los recursos efectivos
conforme al artculo 13. Una vez que dicha ley se aplica a
la presunta vctima, la disponibilidad del Tribunal para
revisar la efectividad de los recursos conforme al artculo
13 depender de si ha establecido o no que la ley como
tal es conforme a las normas sustantivas del Convenio,
como los artculos 6 y 8. Si as es, el Tribunal tiende a
concluir que no se ha producido ninguna violacin del
artculo 13.152 Si no lo es, el Tribunal puede exigir un estndar de revisin ms alto conforme al artculo 13.153
[150]
Vase, entre otras, sentencia de 27 de septiembre de 1999, Smith and

Grady, prrs. 136-139; y sentencia de 28 de enero de 2003, Peck,
prrs. 105-107.
[151]
Vase, por ejemplo, sentencia de 22 de octubre de 1981, Dudgeon;

sentencia de 26 de octubre de 1988, Norris; y sentencia de 22 de abril
de 1993, Modinos (la mera existencia de una ley que criminaliza la
conducta homosexual entre adultos que consienten a ellas voluntariamente es contraria a la vida privada de los homosexuales, que
se reconocen como vctimas potenciales, con independencia de si el
derecho se les ha aplicado).
[152]
Vase sentencia de 21 de febrero de 1986, James and Others, prr.

86; y sentencia de 8 de julio de 1986, Lithgow and Others, prr. 207.
[153]
Sentencia de 28 de mayo de 1985, Abdulaziz, Cabales and Balkandali, prrs. 92-93.
33.
PROHIBICIN
DE DISCRIMINACIN
(Artculo 14)
Revisado por Aalt Willem Heringa y Fried Van Hoof

El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distincin alguna,
especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religin, opiniones polticas u otras, origen nacional o social,
pertenencia a una minora nacional, fortuna, nacimiento o
cualquier otra situacin.
33.2 INTRODUCCIN
Al igual que el artculo 13, el artculo 14, tal y como est formulado, no concede un derecho independiente a no sufrir discriminacin. Sin embargo, el
Protocolo n 12 que entr en vigor en el ao 2004, contiene una clusula independiente de igualdad (o no discriminacin).1
Con el Protocolo n 12, el Convenio se ha puesto al da con los cambios
que han surgido a nivel global, donde la eliminacin de la discriminacin ha
recibido y seguir recibiendo gran atencin. Reflejo de esto son los diversos
tratados que se han celebrado: el Convenio de la Organizacin de las Naciones Unidas sobre Derechos Polticos de las Mujeres de 1952; los Convenios
de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre igualdad salarial y sobre
discriminacin (en el empleo y las ocupaciones), de 1951 y 1958 respectivamente; el Convenio de la Unesco de 1960 contra la Discriminacin en la Esfera de la Enseanza; el Convenio de la Organizacin de las Naciones Unidas
sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial, de 1965;
el Convenio de la Organizacin de las Naciones Unidas sobre la Eliminacin
de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer en 1979; y por ltimo, aunque no menos importante, el artculo 26 del Pacto Internacional de
[1]
Sobre este Protocolo, vase supra, captulo 30.
704

Naciones Unidas.
radamente que el artculo 14 es autnomo en el sentido

de que su aplicacin no requiere a su vez la violacin de
otro de los derechos o libertades del Convenio.3
33.3 CARCTER ACCESORIO
Este carcter autnomo del artculo 14 se haba reconocido antes por el Tribunal en el caso Belgian Linguistic, donde se declar lo siguiente: Aunque es cierto que
esta garanta [es decir, la establecida en el artculo 14]
no tiene existencia independiente en el sentido de que,
segn los trminos del artculo 14, se refiere nicamente
a los derechos y libertades reconocidos en el presente
Convenio, una medida que en s es conforme a los requisitos establecidos en el artculo que consagra el derecho
o la libertad afectados puede sin embargo infringir el artculo correspondiente cuando se lee de manera conjunta
con el artculo 14 por la razn de que dicha medida es de
naturaleza discriminatoria.4
La jurisprudencia del Tribunal relativa al artculo 14

arroja una imagen bastante compleja debido a la relacin
necesaria entre el artculo 14 y otras normas sustantivas
del Convenio, y debido a la naturaleza inherentemente
complicada de las cuestiones relacionadas con la no discriminacin y la igualdad.
Dos cuestiones estrechamente conectadas relativas a la relacin entre el artculo 14 y los derechos y libertades de la seccin I del Convenio y sus protocolos aparecen conectadas de manera ms o menos constante en la
jurisprudencia. Por un lado, se plantea la cuestin de si
el artculo 14 tiene relevancia por s mismo, con independencia de los derechos y libertades protegidos en el Convenio. Por otro lado, est la cuestin de si, en relacin
con los derechos y libertades, el artculo 14 otorga una
proteccin autnoma o simplemente accesoria, es decir,
si slo se puede aplicar cuando se han violado cualquiera
de los otros derechos o libertades. Estas cuestiones han
sido respondidas por el Tribunal mediante una frmula
estndar segn la cual el artculo 14 complementa las
otras normas sustantivas del Convenio o sus protocolos.
No tiene existencia independiente, puesto que slo tiene
efecto en relacin con el goce de los derechos y libertades reconocidos por esas normas. Sin embargo, aunque
la aplicacin del artculo 14 no presupone necesariamente una violacin de aquellas normas, y en esta medida es
autnomo, no hay lugar para su aplicacin a menos que
los hechos discutidos estn dentro del mbito de alguna
de ellas.2
Esta frmula deja claro que el artculo 14 no es
independiente, en el sentido de que tiene que existir al
menos alguna clase de relacin con cualquiera de los derechos y libertades del Convenio: el trato diferenciado
en un campo que est fuera del mbito del Convenio no
puede constituir una violacin del artculo 14. Sin embargo, al mismo tiempo la jurisprudencia sostiene reite-
[2]
Sentencia de 28 de mayo de 1985, Abdulaziz, Cabales and Balkandali, prr. 71. Vase tambin la sentencia de 28 de noviembre de 1984,
Rasmussen, prr. 29; sentencia de 23 de noviembre de 1983, Van der
Mussele, prr. 43; sentencia de 28 de octubre de 1987, Inze, prr. 36;
sentencia de 23 de octubre de 1990, Darby, prr. 30 (el deber de pagar impuestos entra dentro del campo de aplicacin del artculo 1 del
Protocolo n 1); sentencia de 18 de julio de 1994, Karlheinz Schmidt,
prr. 22; sentencia de 16 de septiembre de 1996, Gaygusuz, prr. 36;
sentencia de 21 de febrero de 1997, Van Raalte, prr. 33; sentencia
de 24 de febrero de 1998, Botta, prr. 39 (puesto que el artculo 8 no
era aplicable, el artculo 14 no se aplicaba).
En el caso Thlimmenos, el Tribunal mostr su buena voluntad e interpret con generosidad la relevancia
de las normas sustantivas con el fin de establecer la relevancia del artculo 14 para el caso. Segn los hechos
de este caso, al demandante se le haba negado un nombramiento como contable por haber sido condenado por
un delito. Su delito haba consistido en negarse a prestar
servicio militar por razones religiosas. El Tribunal observ que
el demandante no haba sido nombrado como
contable registrado debido a una condena pasada por insubordinacin basada en su negativa a
llevar un uniforme militar. Por ello, se le trat de
manera diferente a otras personas que haban presentado su solicitud para ese cargo, basndose en
su posicin jurdica como persona condenada. El
Tribunal consider que esa diferencia de trato no
suele entrar dentro del mbito del artculo 14 en
la medida en que se relaciona con el acceso a una
[3]
En la sentencia de 12 de julio de 2001, Prince Hans-Adam III of Liechtenstein, prr. 91, el Tribunal pareci requerir una violacin de una de
las normas sustantivas. En la sentencia de 27 de junio de 2000, Jewish
Liturgical Association Chaare Shalom Ve Tsedek, prr. 87, el Tribunal
rechaz tambin la aplicabilidad del artculo 14 debido a la inexistencia de un vnculo entre la violacin del artculo 9 y la diferencia de trato,
de carcter limitado. Estas sentencias parecen ser la excepcin a la
regla general.
[4]
Sentencia de 23 de julio de 1968, prr. 9 (en la parte decisoria de

la sentencia). En la jurisprudencia ms reciente, el Tribunal adopt
una posicin parecida. En su sentencia de 27 de octubre de 1975,
National Union of Belgian Police, prr. 44, argument: Aunque el
Tribunal no ha encontrado violacin alguna del artculo 11(1), tiene que
valorarse si la diferencia en trato de la que se demanda el sindicato
demandante contraviene los artculos 11 y 14 considerados en conjunto
(...) Una medida que en s es conforme a los requisitos del artculo
que consagra la libertad de expresin puede por lo tanto infringir este
artculo cuando se interpreta conjuntamente con el artculo 14 debido
a su naturaleza discriminatoria. Sobre la posicin del Tribunal, vase
tambin la sentencia de 6 de febrero de 1976, Swedish Engine Drivers
Union, y la sentencia de 13 de junio de 1979, Marckx.
705
Prohibicin de discriminacin (artculo 14)
profesin concreta, y con el derecho a la libertad

de ejercer una profesin, derecho que como tal no
est garantizado por el Convenio. Sin embargo,
el demandante no se quejaba de la distincin que
hacan las reglas que controlaban el acceso a la
profesin entre personas condenadas y los que no
lo estaban. Su demanda ms bien se refera al hecho de que en la aplicacin del derecho relevante
no se haca ninguna distincin entre las personas
condenadas por delitos cometidos exclusivamente a causa de sus creencias religiosas y las personas condenadas por otros delitos. (...) En esencia,
el argumento de demandante equivala a decir
que se le discriminaba en ejercicio de su libertad
de religin, como se garantiza por el artculo 9 del
Convenio, puesto que se le trat como cualquier
otra persona condenada por un delito, aunque su
condena era producto del ejercicio mismo de su
libertad. Visto desde esta perspectiva, el Tribunal
acept que el conjunto de hechos objeto de la
demanda por el demandante (...) entraba dentro
del mbito del Convenio, en ese caso, dentro del
artculo 9.5
En el caso Karlheinz Schmidt, el Tribunal investig

la demanda basada en el artculo 14 y el artculo 4(3)(d)
despus de haber establecido que la obligacin de pagar
una contribucin financiera en vez de prestar servicio en
una brigada contra el fuego entraba dentro del mbito
del artculo 4. El Tribunal declar lo siguiente: Al igual
que los participantes en los procedimientos, el Tribunal
considera que el servicio obligatorio en la brigada contra el fuego, que existe en Baden-Wurttemberg, es una
de las obligaciones cvicas normales contempladas en
el artculo 4(3)(d). Observa adems que la contribucin
financiera que debe pagarse en lugar de la prestacin del
servicio es, segn el Tribunal Constitucional Federal (...),
una tasa compensatoria. El Tribunal concluye, por lo
tanto, que, si se consideran los vnculos cercanos con la
obligacin de prestar el servicio cvico, la obligacin de
pagar est tambin dentro del mbito del artculo 4(3)
(d). De ello se deriva que se aplica el artculo 14, interpretado en conjuncin con el artculo 4(3)(d).6 Segn el
Tribunal, el artculo 14 constituye en este caso una parte
integral de cada uno de los artculos que establecen derechos y libertades.7
A veces el Tribunal elude estudiar el artculo 14,
ya que estima que las garantas mnimas pueden encon-
[5]
Sentencia de 6 de abril de 2000, prr. 42. En la sentencia de 27 de

julio de 2004, Sidabras and Dziautas, prr. 50 el Tribunal determin
que el artculo 8 en conjuncin con el artculo 14 se aplicaba a los
trabajos ofrecidos por los empleadores particulares.
[6]
[7]
Sentencia de 23 de julio de 1968, casos Belgian Linguistic, prr. 9.
trarse en la norma principal del Convenio. Este ha sido

el caso con respecto al artculo 6: El Tribunal tambin
considera superfluo examinar los hechos demandados a
la luz del artculo 14 puesto que, en las circunstancias
actuales, la regla de no discriminacin, establecida en esa
norma, se encuentra ya incorporada en el artculo 6(3)
(e).8
En resumen, la jurisprudencia conduce a la conclusin de que el artculo 14 contiene una garanta autnoma, aunque complementaria, en relacin con los derechos y libertades protegidos de la seccin I. Incluso si no
se ha violado la norma principal, los hechos pueden
mostrar una violacin de esa disposicin en relacin con
el artculo 14 y as una interpretacin amplia del mbito de la norma principal llevar a una expansin de
la aplicabilidad del artculo 14. Por ejemplo, en el caso
Gaygusuz, el Tribunal argument que el artculo 1 del
Protocolo n 1 incluye derechos pecuniarios, como beneficios de seguridad social.9 Esto significa que el artculo
14 cubre tambin las diferencias que puedan presentarse
por un determinado sistema de seguridad social. En el
caso Petrovic, relativo a la discriminacin presunta en el
sistema austriaco en el otorgamiento de subvenciones
por paternidad, el Tribunal estableci que el artculo 8 se
aplicaba (y por tanto tambin el artculo 14), porque ese
beneficio permita que un Estado demostrara su respeto
por la vida de familia.10 Un raro ejemplo de no aplicacin
del artculo 14 a pesar de existir una aplicacin diferenciada de una norma sustantiva en el Convenio fue el caso
Botta.11
33.4 LA GARANTA SUBSIDIARIA

DEL ARTCULO 14
Cuando se determina la existencia de una violacin de
uno de los artculos de la seccin I, el Tribunal suele
adoptar la posicin de que ya no es necesario indagar
la posible violacin de ese artculo en conjuncin con el
artculo 14. En otras palabras: en esos casos, el artculo 14
no se trata como una norma autnoma y complementaria, sino slo como una garanta subsidiaria.
En su sentencia en el caso Airey, el Tribunal formul esta posicin, que se repiti en sentencias poste[8]
Sentencia de 19 de diciembre de 1989, Kamasinski, prr. 75. En

tiempos recientes: sentencia de 12 de junio de 2003, Van Kck, prrs.
91-92.
[9]

sentencia de 21 de febrero de 1997, Van Raalte, prr. 34.
[10]
Sentencia de 27 de marzo de 1998, Petrovic, prr. 29.
[11]

sentencia de 13 de enero de 2004, Haas.
706
riores, de la siguiente manera: El artculo 14 no tiene

existencia independiente; constituye slo un elemento
particular (no discriminacin) de los derechos garantizados por el Convenio (...). El artculo consagra que estos derechos pueden violarse independientemente o en
conjuncin con el artculo 14. Si el Tribunal no determina
la existencia de una violacin separada de uno de esos
artculos, que se ha invocado de manera separada o en
conjuncin con el artculo 14, debe tambin examinar el
caso conforme a este ltimo artculo. Por otro lado, no se
requiere, por lo general, un examen de esa clase cuando
el Tribunal determina la existencia de una violacin de
dicho artculo por s misma. La situacin es distinta si
un aspecto fundamental del caso es una desigualdad de
trato clara en el goce del derecho concreto.12
Incluso si se deja a un lado el hecho de que se
deja ambiguo el significado de la formulacin clara desigualdad de trato y, en consecuencia, permite diferentes
interpretaciones en un caso concreto,13 la tendencia seguida por el Tribunal no parecera ser muy consistente.
No puede determinarse por qu el artculo 14 debera
tener un carcter diferente en aquellos casos donde ha
habido una violacin de otro artculo del Convenio, en
comparacin con los casos donde no existe ninguna
conexin con la violacin de otra norma. Como el juez
Evrigenis observ correctamente en su salvamento de
voto en el caso Airey: La discriminacin en el goce de
un derecho protegido por el Convenio contraviene el artculo 14 con independencia de si esa discriminacin est
dentro o fuera del mbito donde se produce una violacin de ese derecho protegido. La palabra goce, en el
sentido del artculo 14, debe cubrir todas las situaciones
que pueden surgir entre, en un extremo, la simple negativa a reconocer un derecho protegido por el Convenio
y, en el otro, la incorporacin plena de ese derecho en el
sistema nacional.14
propsito legal y til que pueda obtenerse de determinar si se ha sufrido adems de discriminacin cuando se
compara con otras personas que estn sometidas a limitaciones menores de ese mismo derecho.15
De la argumentacin del Tribunal, parecera que
ste tiene como objetivo concreto determinar una finalidad legal til desde el punto de vista del particular
afectado. Aun si se deja a un lado la cuestin de si el
demandante goz de la misma posicin y si es correcto
desde el punto de vista procesal el enfoque del Tribunal
de no investigar todos los elementos de la demanda,16
en nuestra opinin este argumento parecera ignorar el
hecho de que las decisiones del Tribunal, como rgano
competente de mayor jerarqua para interpretar el Convenio, tienen un efecto que excede ampliamente los aspectos concretos del caso que se le plantea, razn por la
cual tambin pueden generar consecuencias de un carcter ms amplio.17
A pesar de todo, esta posicin del Tribunal se ha
convertido en la jurisprudencia actual. En casos recientes, el Tribunal ni siquiera ha aducido argumentos adicionales para justificar su posicin. Por lo tanto, despus
de haber determinado la existencia de una violacin del
artculo 8 con respecto a uno de los demandantes, un
hijo ilegtimo cuya situacin legal conforme al derecho
irlands difera considerablemente de la de un hijo legtimo, el Tribunal declar lo siguiente, con respecto a la
alegacin de la violacin del artculo 14: Puesto que los
derechos hereditarios se incluyeron entre los aspectos
del derecho irlands que se tuvieron en cuenta durante
el examen de la demanda general relativa a la situacin
legal del tercer demandante, (...) el Tribunal (...) no considera necesario adoptar una decisin separada sobre esa
alegacin.18
En el caso Dudgeon, el Tribunal ofreci el siguiente

argumento para la distincin realizada en relacin con el
artculo 14: Una vez que se determina que la restriccin
del derecho del demandante al respeto a su vida sexual
privada da lugar a una violacin del artculo 8 en razn
de su amplitud y carcter absoluto (...) no existe ningn
[15]
[16]
Vase la posicin del juez Matscher en su salvamento de voto en el

caso Dudgeon: En mi opinin, cuando se le solicita a un tribunal que
decida sobre una violacin del Convenio que se ha alegado por el
demandante y se ha contestado por el Estado demandado, es deber
del Tribunal, siempre que la solicitud sea admisible, decidir de manera
concreta y ofrecer una respuesta sobre los mritos de la cuestin que
se ha planteado. El Tribunal no puede eludir esta responsabilidad
usando formulas que son susceptibles de limitar de manera excesiva
el alcance del artculo 14 al punto de privarle de cualquier valor en la
prctica.
[12]

sentencia de 22 de octubre de 1981, Dudgeon.
[17]
[13]
Vase el salvamento de voto del juez Evrigenis en el caso Airey (sentencia de 9 de octubre de 1979) y de los jueces Evrigenis y Garca de
Entecre en el caso Dudgeon (sentencia de 24 de febrero de 1983),
quienes, a diferencia de la mayora del Tribunal, concluyeron que en estos casos exista claramente una cuestin sobre una clara desigualdad
de trato.
Cf. en este contexto tambin lo que se observ supra 2.3.3. con respecto a las consideraciones de inters pblico a la hora de decidir eliminar
un caso de la lista.
[18]
Sentencia de 18 de diciembre de 1986, Johnston, prr. 79. Vase

tambin la sentencia de 21 de septiembre de 1993, Kremzow, prr.
80; sentencia de 26 de marzo de 1992, Beldjoudi, prr. 81; y sentencia
de 22 de septiembre de 1994, Hentrich, prr. 66. En el caso Johnston,
hubo un salvamento de voto del juez de Meyer a este respecto, que
disenta en parte y en parte coincida con la opinin mayoritaria, que
[14]
Salvamento de voto del juez Evrigenis.
707
En el caso Philis, el Tribunal defendi que no tendra ninguna finalidad til (...) determinar si [el demandante] haba sufrido discriminacin ya que se haba
establecido que se haba violado el derecho de acceso a
un tribunal de justicia.19 Asimismo, en el caso Castells, el
Tribunal se neg a estudiar una pretensin que se basaba
en el artculo 14 puesto que consider que esa cuestin
no era un aspecto fundamental del caso.20
Sin embargo, en la jurisprudencia reciente el Tribunal parece matizar el carcter accesorio del artculo 14.
En unos pocos casos, despus de haber concluido que se
haba violado un artculo sustantivo, el Tribunal ha proseguido e investigado la presunta violacin del artculo
14. Sin embargo, es demasiado pronto para decir en qu
casos el Tribunal recurrir a este nuevo enfoque y si esta
aproximacin sealar un cambio en su jurisprudencia o
slo constituir una excepcin a la regla general.
En el caso zgr Gndem,21 el Tribunal decidi
que el artculo 10 se haba violado porque los fines buscados por el Estado no eran necesarios en ese contexto
(seguridad nacional, integridad territorial, prevencin
del delito y del desorden). Debido a la existencia de fines
legtimos conforme al artculo 10, el Tribunal determin
que no haba razn para creer que las restricciones conforme a este artculo podan atribuirse a una diferencia
de trato basada en el origen nacional del demandante o
en su asociacin con una minora nacional. Se rechaz
por tanto la pretensin basada en el artculo 14. Tambin
declaraba lo siguiente: Considero que en el caso actual el Tribunal

debera, como en el caso Marckx, haber determinado la existencia
no slo de una violacin al derecho a la vida privada y familiar, sino
tambin una violacin del principio de no discriminacin con respecto a
ese derecho. En mi opinin, esta ltima violacin es producto del hecho
mismo de que, por un lado, la situacin legal del tercer demandante,
un nio nacido fuera del matrimonio, es diferente de la de un nio
nacido de una pareja casada y de que, por otro lado, la situacin legal
del primer y segundo demandantes [los padres no casados del tercer
demandante] en sus relaciones con el tercer demandante o con respecto a l son diferentes de la de los padres de un nio de una pareja
casada en sus relaciones con ese nio o con respecto a l. En casos
posteriores, el Tribunal consider de manera unnime que era necesario examinar la demanda conforme al artculo 14 cuando se hubiera
establecido la violacin de una norma sustantiva de la Convencin.
Vase, por ejemplo, la sentencia de 8 de diciembre de 1999, Freedom
and Democracy Party (ZDEP), prr. 49: las demandas relativas al
artculo 14 hacan referencia a las mismas cuestiones que se haban
considerado conforme al artculo 11; por lo tanto no era necesario
considerarlas separadamente a la luz del artculo 14.
[19]
[20]
Sentencia de 23 de abril de 1992, prr. 52. En la sentencia de 25

de febrero de 1997, Gregory, prr. 54, el Tribunal dijo que no exista
ninguna cuestin separada conforme al artculo 14, puesto que no
haba habido ninguna violacin del artculo 6 en un caso de presunto
prejuicio racial en un jurado.
[21]
en el caso VGT Verein gegen Tierfabriken,22 el Tribunal determin la existencia de una violacin del artculo 10 y a
continuacin procedi al examen de la presunta violacin del artculo 14, y concluy al respecto que no haba
ocurrido ninguna violacin.
Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal a este
respecto es compleja. En el caso Prince Hans-Adam II of
Liechtenstein,23 el Tribunal concluy primero que no haba habido una interferencia con el derecho reconocido
en el artculo 1 del Protocolo n 1 (derecho a la propiedad) y por esa razn el demandante no poda reclamar
haber sido discriminado en el goce de sus derechos de
propiedad en ciertos aspectos. Esto significa que se aplicaba el artculo 1 del Protocolo n 1, pero que en ausencia de una interferencia el demandante no haba sufrido
ningn dao y, por lo tanto, no haba sufrido ninguna
discriminacin. La situacin tiene que distinguirse de
los casos en los que el Tribunal determina la existencia
de una interferencia, pero concluye al mismo tiempo
que la interferencia estaba justificada. En esta situacin
se puede configurar una diferencia de trato, para la cual
el Tribunal tiene que buscar una justificacin objetiva y
razonable.
En el caso Jewish Liturgical Association Chaare Shalom Ve Tsedek,24 el Tribunal concluy que no se haba violado el artculo 9. Despus de llegar a esa decisin, se
refiri en el contexto del artculo 14 a sus conclusiones
respecto al artculo 9, estableciendo que no haba habido
ninguna violacin del artculo 14.
33.5 EL ALCANCE DEL ARTCULO 14

El concepto de igualdad y la prohibicin correspondiente de no discriminar constituye uno de los principios legales ms complejos. Sin embargo, este no es el
lugar para ocuparse de manera detallada del concepto
de igualdad.
El modelo general que sigue el Tribunal cuando
revisa las diferencias de trato es el establecido recientemente en el caso Koua Poirrez: Segn la jurisprudencia
del Tribunal, una distincin es discriminatoria, a los efectos del artculo 14, si no tiene una justificacin objetiva
y razonable, es decir, si no persigue un fin legtimo o
si no existe una relacin razonable de proporcionalidad
entre los medios empleados y la finalidad que se preten[22]
[23]
[24]
708
de conseguir. Adems, los Estados Contratantes gozan

de un cierto margen de discrecionalidad a la hora de valorar si las diferencias, que en otros casos se consideraran caractersticas similares, justifican ese trato diferente
y, de ser as, en qu grado.25
Aqu bastar con presentar esquemticamente los
elementos que deberan tenerse en cuenta cuando se revisa una situacin o una forma especfica de trato para
determinar su conformidad con el principio de igualdad
y la prohibicin de discriminacin. Estos elementos son
los que se mencionan a continuacin. Surge una violacin del principio de igualdad y no discriminacin si
hay: a) un trato diferencial de b) casos iguales c) sin que
haya una justificacin objetiva y razonable, o si d) hay
falta de proporcionalidad entre el fin buscado y los medios empleados.
33.5.2 DIFERENCIA DE TRATO

En lo que se refiere al primero de los elementos, debera
observarse desde el comienzo que el artculo 14, a pesar
del texto francs que dice sans distinction aucune (sin
distincin alguna), no prohbe toda diferencia de trato.
Por el contrario, la obligacin contenida all puede entraar un trato desigual. De hecho, el artculo 14 no se
preocupa slo de la igualdad formal del trato igual en
casos iguales sino tambin de la igualdad sustantiva:
el trato desigual en casos desiguales, en proporcin a su
desigualdad. En otras palabras, una diferencia de trato
que pretenda eliminar una desigualdad existente crea
igualdad sustantiva y en consecuencia es conforme al
artculo 14.
En el caso Hoffmann, que trataba de la legalidad
de una medida que tena en cuenta la religin de uno de
los padres cuando se decida acerca de los derechos de
custodia sobre los hijos despus de un divorcio, el Tribunal examin primero si el demandante poda reclamar
haber sufrido un trato diferencial. Fue slo despus de
haber aceptado que haba habido una diferencia de trato
por razones de religin que el Tribunal decidi investigar si esa diferenciacin equivala a una discriminacin
en el sentido del artculo 14.26 En el caso Prince HansAdam II of Liechtenstein tambin qued claro que slo
se puede recurrir al artculo 14 cuando se pueda mostrar una diferencia de trato (en ese caso se le llama una
discriminacin).27
[25]
[26]
Sentencia de 23 de junio de 1993, prrs. 31-36. El razonamiento del

Tribunal para justificar la diferencia de trato se estudiar infra.
[27]
En el caso Thlimmenos, el Tribunal reconoci, por

primera vez, que el artculo 14 cubra tambin situaciones en las cuales personas en distinta situacin haban
recibido el mismo trato: El Tribunal haba hasta ahora
considerado que el derecho a no ser discriminado en
el goce de los derechos garantizados por el Convenio,
conforme al artculo 14, se violaba cuando los Estados
trataban a personas en situaciones anlogas de manera
diferente, sin proporcionar una justificacin objetiva y
razonable (...). Sin embargo, el Tribunal ahora considera
que esa no es la nica cara de la prohibicin de discriminacin en el artculo 14. El derecho a no ser discriminado
en el goce de los derechos garantizados en el Convenio
se viola tambin cuando los Estados, sin una justificacin objetiva y razonable, no tratan de manera diferente a personas cuyas situaciones son significativamente
diferentes.28
En esencia, el Tribunal se inclina a estudiar el artculo 14 slo cuando esas diferencias de trato estn relacionadas con caractersticas personales (estatus) gracias a las cuales las personas o grupos de personas son
distinguibles entre s.29
33.5.3 CASOS IGUALES

El segundo elemento comparativo del concepto de igualdad consiste en la cuestin de si las situaciones discutidas
son iguales o desiguales en sus aspectos relevantes. Con
el fin de responder a esta pregunta, se ha desarrollado
un baremo, que debe aplicarse a ambos casos, y sobre esa
base deben compararse los resultados de las medidas. El
aspecto crucial del asunto es el baremo o criterio usado
para la comparacin. Puesto que siempre se puede decir
con respecto a un caso que es igual a otro en algunos aspectos y desigual en otros, para que pueda ser relevante
el test de la comparabilidad los criterios que se usen deben estar relacionados apropiadamente con el objeto de
la norma que prescribe un trato igual. En la medida en
que as sea, la comparacin inherente al test de igualdad
permite determinar con claridad los fines subyacentes a
las normas aceptadas.
En consecuencia, en muchos casos el test de la
comparabilidad se ignora o se funde con el tercer elemento: el test de la justificacin. En principio, esta fusin
[28]
Sentencia de 6 de abril de 2000, prr. 44; confirmado en las

sentencias de 18 de enero de 2001, Chapman, Beard, Lee y Jane
Smith, prr. 129, y en la sentencia de 6 de julio de 2005, Nachova and
Others, prr. 145
[29]

Pedersen, prr. 56. Otros ejemplos: sentencia de 8 de julio de 1999,
Gerger, prr. 69 y la sentencia de 6 de junio de 2000, Magee, prr. 50.
709
parece ser un enfoque apropiado. Donde mejor puede

efectuarse la posibilidad de comparacin entre situaciones es en el contexto del test de la justificacin porque
la posibilidad de comparar slo existe en el contexto de
los fines y la relacin entre el trato diferencial y la norma
legal subyacente. Una respuesta negativa a la cuestin
de la posibilidad de comparacin, sin vincular esa respuesta a la cuestin de la justificacin, hace que el test
de la justificacin carezca de sentido. Esto querra decir
tambin que no habra ningn vnculo entre la posibilidad de comparar los casos y el nivel objetivo y razonable de la justificacin. En el caso Edoardo Palumbo, sobre
la proteccin de arrendatarios, el Tribunal argument
lo siguiente: El Tribunal observa que el demandante
pretende compararse con su arrendatario. A la vista de
las diferencias fundamentales entre un propietario y un
arrendatario, el Tribunal no encuentra que estas dos situaciones puedan compararse como anlogas y considera por consiguiente que no surge ningn problema en
torno a la discriminacin en el caso presente.30
El Tribunal no siempre proporciona una gua clara de cul es su enfoque. A veces ha aplicado el test de
la comparabilidad, como en la sentencia Van der Mussele
y en su sentencia en el caso Johnston. En el primero de
los casos mencionados, se denunci, entre otras cosas,
que los abogados belgas, a diferencia de los practicantes
mdicos, los cirujanos veterinarios, los farmacuticos y
los dentistas, estaban obligados a prestar sus servicios de
manera gratuita a las personas indigentes y que esa diferencia de trato constitua una desigualdad arbitraria. El
Tribunal seal que, entre los miembros del Colegio de
Abogados y los de las otras profesiones citadas existan
diferencias fundamentales en cuanto a su posicin legal,
las condiciones de admisin a la profesin, la naturaleza de las funciones involucradas, la manera del ejercicio
de esas funciones, etc. En consecuencia, el Tribunal no
encontr ningn parecido entre las diversas situaciones
cuestionadas, porque cada una de ellas se caracterizaba
por un conjunto de derechos y obligaciones entre las
cuales sera artificial aislar un solo aspecto especfico.31
vorcio en el extranjero que se reconocera de jure o de facto

en Irlanda. Sin embargo, el Tribunal observ que segn
las normas irlandesas generales del derecho internacional privado, los divorcios extranjeros se reconocan en
Irlanda slo si ste se les conceda a personas domiciliadas en el extranjero, razn por la cual la situacin de esas
personas no poda considerarse como anloga a las del
primer y el segundo demandante.32
En el caso Fredin, el Tribunal investig en profundidad la cuestin de si el cierre del pozo de los demandantes constitua una violacin del artculo 14. Los
demandantes no haban presentado ningn argumento
(aparte de que haban sufrido un trato desigual) que apoyase su reclamacin de que haban sido discriminados.
De hecho, bajo la categora del test de la comparabilidad,
el Tribunal infiri una regla de prueba: En sus alegaciones al Tribunal, los demandantes no intentaron refutar
la valoracin de la Comisin y tampoco alegaron otras
pruebas. Su principal argumento fue que puesto que el
suyo era el nico negocio que se haba cerrado (...), le
corresponda al Estado explicar en qu aspectos su caso
era distinto al de aquellos de otras empresas a las que se
les haba permitido continuar sus actividades o dar una
razn aceptable de su trato excepcional. Sin embargo, el
Tribunal no puede respaldar este argumento. Es cierto
que en ausencia de informacin adicional del Estado con
respecto a la ejecucin de la ley de 1964 y, en concreto, a
la enmienda de 1973 referente a la misma (...), el Tribunal
deba presumir que el pozo de los demandantes era el
nico que se haba cerrado en virtud de esas normas legislativas. No obstante, esto no es suficiente para apoyar
la conclusin de que la situacin de los demandantes poda considerarse parecida a la de otros negocios activos
que no se haban cerrado.33
En el caso Johnston, los dos demandantes alegaban

la violacin del artculo 14 por razn del hecho de que el
primer demandante no poda obtener un divorcio con el
fin de contraer matrimonio con el segundo demandante,
mientras que otras personas residentes en Irlanda, que
tenan los medios suficientes, si podan obtener un di-
En los casos Sunday Times y The Observer and The

Guardian, el Tribunal determin con respecto al test de la
comparabilidad: El artculo 14 concede proteccin contra el trato desigual de personas en situaciones similares,
si no existe una justificacin objetiva y razonable (...). En
la medida en que los peridicos extranjeros estuvieran
sujetos a las mismas restricciones [que el Sunday Times,
The Observer y The Guardian] no haba diferencia de trato.
En la medida en que no lo estuvieran, era porque no estaban sujetos a la jurisdiccin de los tribunales ingleses y,
por lo tanto, no estaban en una situacin similar [a la del
Sunday Times, The Observer y The Guardian].34 En el caso
[30]

sentencia de 11 de enero de 2001, P. M. v. Italy, prr. 55.
[32]
[33]
[34]
Sentencias de 26 de noviembre de 1991, prrs. 58, 73 y 73, respec-
[31]
710
Spadeo and Scalabrino, el Tribunal determin lo siguiente:

El artculo 14 se habr violado cuando las personas en
situaciones relevantes similares hayan sido tratadas de
manera diferente, sin que exista una justificacin objetiva y razonable. Para que prospere una reclamacin relativa a una violacin de este artculo tiene por tanto que
establecerse, entre otras cosas, que las situaciones de las
presuntas vctimas pueden considerarse parecidas a las
de las personas que han recibido un mejor trato.35
La categora de casos a la que nos acabamos de
referir presenta relativamente pocas dificultades, porque el test de la comparabilidad se efecta con claridad,
en lugar de fundirse con el test de la justificacin o de
ignorarse completamente.36 Es obvio que esto no quiere
decir que el test de la comparabilidad no pueda ser muy
complejo. No siempre es fcil decidir si las situaciones
involucradas son diferentes o iguales, o seleccionar los
criterios relevantes en los cuales debe basarse la decisin.
Se requiere una indagacin profunda sobre la relevancia
de los criterios usados. Al respecto, el Tribunal no pasa
mucho tiempo analizando la similitud o la diferencia de
las situaciones que tiene que estudiar. En la mayora de
los casos mencionados hasta ahora, el Tribunal acepta
fcilmente la relevancia de una diferencia de trato cuyo
origen est en la jurisdiccin nacional, la ciudadana estatal (o de la Unin Europea) y circunstancias parecidas.
En el caso VGT Verein gegen Tierfabriken, la cuestin que deba decidir el Tribunal se relacionaba con una
diferencia de trato entre la publicidad comercial y la publicidad del demandante contra la industria crnica. El
Tribunal simplemente dijo que los anuncios publicitarios
de la industria crnica eran de naturaleza econmica
puesto que pretendan aumentar los ingresos, mientras
que la publicidad de la asociacin del demandante, que
animaba a relucir el consumo de carne, se diriga contra
la produccin industrial animal y estaba relacionada con
la proteccin de los animales. A consecuencia de ello,

la asociacin del demandante y la industria crnica no
pueden considerarse que estn en situaciones comparables puesto que sus anuncios comerciales difieren en sus
fines.37 De hecho, existe una diferencia entre la publicidad que estimula el consumo de carne y la publicidad
contra el consumo de carne; sin embargo, por otro lado
pueden considerarse que son muy parecidas puesto que
ambas son publicidad. Por consiguiente, la cuestin es
cul es el aspecto que debe prevalecer en la valoracin
de la diferencia. Nuestra opinin es que esta cuestin
puede responderse mejor si se toma en cuenta la justificacin relevante en el derecho nacional para establecer
una distincin entre las dos clases de publicidad. Esto
significa que la posibilidad de comparar entre dos o ms
situaciones tiene que vincularse al argumento de la justificacin. Si no, el Tribunal corre el riesgo de realizar una
determinacin arbitraria en lo relativo a la posibilidad
de comparacin.
Parece que el Tribunal se apoya en el test de comparabilidad slo con el propsito de descartar casos; en
aquellos casos en los que el demandante puede mostrar
algn mrito para su pretensin, el Tribunal investigar
el asunto y comprobar la validez de las justificaciones
planteadas, incluida la posibilidad de comparacin de la
situacin.
33.5.4 PRUEBAS DE LA DISCRIMINACIN

En el caso Fredin, el Tribunal estableci como norma probatoria que le corresponde al demandante proporcionar
la informacin relevante que permita concluir que su
caso se parece a otro.38 En el caso Eisholz, el Tribunal pareci introducir un nuevo criterio con el fin de evaluar la
aplicabilidad del artculo 14. En un caso sobre una distincin supuesta entre padres de hijos nacidos fuera del
lecho matrimonial y padres divorciados estableci que
los hechos del caso no probaban que un padre divor-
tivamente.
[35]
[36]
El test de comparabilidad parece haberse eludido en muchos casos

de categoras sospechosas: vase, por ejemplo, la sentencia de 28
de mayo de 1985, Abdulaziz; sentencia de 22 de febrero de 1994,
Burghartz; sentencia de 18 de julio de 1994, Karlheinz Schmidt; sentencia de 1 de febrero de 2000, Mazurek; sentencia de 3 de octubre
de 2000, Camp and Bourini; sentencia de 11 de octubre de 2001,
Sahin; sentencia de 26 de febrero de 2002, Frett; sentencia de 4 de
junio de 2002, Wessels-Bergervoet; sentencia de 11 de junio de 2002,
Willis; sentencia de 11 de octubre de 2001, Sommerfeld; sentencia
de 24 de julio de 2003, Karner and Others. En ocasiones, cuando hay
dudas acerca de la comparabilidad, el Tribunal, sin embargo, le presta
atencin a ese aspecto. Vase, por ejemplo, la sentencia de 16 de
septiembre de 1996, Gaygusuz; sentencia de 21 de febrero de 1997,
Van Raalte; sentencia de 27 de marzo de 1998, Petrovic; sentencia de
13 de febrero de 2003, Odivre; sentencia de 30 de septiembre de
2003, Koua Poirrez.
[37]
Sentencia de 28 de junio de 2001, prr. 88. En el mismo sentido, la

sentencia de 16 de octubre de 2001, Eliazer, prr. 41: La situacin
de una persona condenada in absentia no es comparable a la de una
persona condenada tras un proceso adversarial en el que el acusado
ha podido acudir al juicio, mientras que el condenado en ausencia no
ha podido hacerlo.
[38]

sentencia de 28 de noviembre de 1997, Mentes and Others, prrs. 9596 (alegaciones infundadas sobre discriminacin); sentencia de 19 de
febrero de 1998, Kaya; sentencia de 24 de febrero de 1998, Larissis
and Others; sentencia de 24 de abril de 1998, Selcuk and Asker;
sentencia de 25 de mayo de 1998, Kurt; sentencia de 9 de junio de
1998, Tekin; sentencia de 8 de julio de 1999, Tanrikulu; sentencia de
8 de julio de 1999, Cakici; sentencia de 27 de febrero de 2001, Cicek;
sentencia de 12 de julio de 2001, Feldek; sentencia de 21 de febrero
de 2002, Matyar; sentencia de 21 de marzo de 2002, Vasilopoulou;
sentencia de 14 de mayo de 2002, Semse Onen.
711
ciado hubiera sido tratado de manera ms favorable.39

De hecho, esto pareca afectar el factor ms importante,
relevante y pertinente para la aplicabilidad del artculo
14: si haba habido o no una diferencia de trato que supusiera una desventaja para el demandante. Esa conclusin
puede establecerse a partir de los hechos del caso y, por
lo tanto, es un mejor criterio que el elemento de la comparabilidad, que estara vinculado tambin al aspecto de
la justificacin.40 Por lo tanto, a nuestro juicio el Tribunal
debera comenzar a partir de una diferencia supuesta de
trato que haya causado un perjuicio al demandante. Despus de ello debera continuar y evaluar la posibilidad de
comparacin y las justificaciones. El demandante tiene
que presentar las pruebas que indiquen la posibilidad de
haber sufrido una diferencia en el trato. A continuacin,
se le pedir al Estado afectado que presente justificaciones objetivas y razonables de su comportamiento.
Cuando quiera que una persona denuncia que un
cierto trato obedece a prejuicios raciales, slo se aceptar la existencia de una violacin del artculo 14 por el
Tribunal si el prejuicio se ha probado de manera clara.
En el caso Velikova, un prisionero muri mientras estaba
bajo custodia policial. El Estado no haba proporcionado
ninguna informacin verosmil sobre las circunstancias
en que se encontraba el prisionero ni tampoco haba explicado por qu no se haba efectuado ninguna indagacin. Al respecto, el demandante se quej de prejuicios
raciales. Sin embargo, el Tribunal dijo que el estndar
de prueba que se requera segn el Convenio era el de
prueba ms all de toda duda razonable.41 En este
caso, haba insuficientes pruebas de que el prejuicio racial fuera un factor relevante. En el caso Avar el Tribunal
decidi que no haba pruebas relevantes para justificar
la conclusin de que las personas hubieran sido vctimas
de intimidacin producto de su estatus tnico o de sus
opiniones polticas.42
Recientemente, en cuatro casos paralelos (Hugh
Jordan, McKerr, Kelly and Others, y Shanagan), el Tribunal
matiz su posicin con respecto a este estricto enfoque,
al aceptar en teora que las estadsticas, si no eran refu-
tadas, podan indicar una diferencia de trato, incluso si

no poda probarse un prejuicio racial directo o cualquier
otro prejuicio ilegtimo, lo cual constituira un enfoque
indirecto. El Tribunal declar lo siguiente:
El Estado respondi que no haba pruebas de que
cualquiera de las muertes que ocurrieron en Irlanda del Norte fueran parecidas entre s o que revelasen alguna diferencia de trato. Las estadsticas
sin ms (cuya exactitud no se aceptaba) no eran
suficientes para reconocer alegaciones generales
de discriminacin contra los catlicos o los nacionalistas. Cuando una poltica o medida general tiene efectos perjudiciales desproporcionados
sobre un grupo particular, no se excluye que esto
pueda considerarse como discriminatorio, con
independencia de que la poltica o la medida no
estn especficamente dirigidas o tengan por destinatarios a ese grupo. Sin embargo, aunque estadsticamente parece que la mayora de las personas que haban recibido disparos de las fuerzas de
seguridad pertenecan a la comunidad catlica o
nacionalista, el Tribunal no considera que las estadsticas pudieran revelar en s mismas una prctica que pudiera clasificarse como discriminatoria
en el sentido del artculo 14. No se le han presentado pruebas al Tribunal que le permitan concluir
que cualquiera de esos asesinatos, salvo los cuatro
que llevaron a las condenas, involucrase un uso
de la fuerza ilegtimo o excesivo por los miembros
de las fuerzas de seguridad.43
En la decisin sobre admisibilidad en el caso Hoogendijk, el Tribunal proporcion directrices adicionales

sobre el nivel de pruebas que se requera en los casos
de discriminacin indirecta: El Tribunal considera que
cuando un demandante es capaz de mostrar, apoyndose en estadsticas oficiales no contestadas, la existencia
de una indicacin prima facie de que una regla especfica, aunque formulada de una manera neutral, afecta de
hecho a un porcentaje de mujeres claramente superior
al de hombres, le corresponde al Estado demandado
mostrar que el resultado objetivo de esos factores no est
relacionado con ninguna discriminacin por razones de
sexo.44
33.5.5 JUSTIFICACIONES
[39]
Sentencia de 13 de julio de 2000. En los tres ltimos casos el

Tribunal concluy que en esos casos los padres de hijos nacidos
fuera del matrimonio haban sido tratados de una manera diferente,
menos favorable, que los padres divorciados: Sahin, Hoffmann y
Sommerfeld, 11 de octubre de 2001; acerca de estos tres casos, vase
infra 33.5.7.
[40]
En un sentido parecido, las sentencias de 22 de marzo de 2001,

Streletz, Kesslet and Krenz y K.-H.W.: los principios aplicados por el
tribunal nacional eran de alcance general e igual de vlidos; no haba
diferencia en trato.
[41]
[43]
Cuatro sentencias de 4 de mayo de 2001, prrs. 147-148.
[42]
[44]
Decisin de 6 de enero de 2005.
En los casos ya mencionados, el anlisis pretende estudiar

si las situaciones discutidas son iguales o desiguales. Sin
embargo, en la mayora de los casos de la jurisprudencia
de Estrasburgo se prescinde del test de la comparabilidad y el acento se pone (casi) exclusivamente en el test
712
de la justificacin.45 Esto se deriva del enfoque que sigue

el Tribunal con respecto al artculo 14. Segn el Tribunal, a los efectos del artculo 14 una diferencia de trato
es discriminatoria si no tiene una justificacin objetiva
y razonable, es decir, si no persigue un fin legtimo o si
no hay una relacin razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad que se pretende
conseguir.46 Este enfoque se desarroll por el Tribunal en
su sentencia en el caso Belgian Linguistic.47 Segn este esquema, la discriminacin contraria al artculo 14 ocurre
cuando se puede establecer en un caso determinado la
existencia de los siguientes tres elementos: a) los hechos
hallados revelan un trato diferencial; b) la diferencia no
responde a un fin legtimo, es decir, no tiene una justificacin objetiva y razonable considerando los fines y los
efectos de la medida que se est estudiando; y c) no hay
una proporcionalidad razonable entre los medios empleados y la finalidad que se pretende conseguir.48
conforme al artculo 8 del Convenio (...). Por lo

tanto, debe considerar las demandas de que ste
fue discriminado en el goce de sus derechos garantizados por la norma del derecho nacional que
permite a las personas capaces de cometer suicidio por s mismas hacerlo, mientras que prohbe
a una persona incapacitada recibir ayuda para
cometer suicidio. A los efectos del artculo 14, una
diferencia de trato entre personas en posiciones
anlogas o similares, en algn aspecto relevante,
es discriminatoria si no tiene una justificacin
objetiva y razonable, es decir, si no persigue un
fin legtimo o si no hay una relacin razonable de
proporcionalidad entre los medios empleados y el
fin que se busca conseguir. Adems, los Estados
Contratantes gozan de un margen de discrecionalidad para valorar si y hasta qu grado las diferencias en situaciones que en otro caso seran similares justifican un tratamiento diferente (...). La
discriminacin puede surgir tambin cuando los
Estados, sin una justificacin objetiva y razonable,
no tratan de manera diferente a personas cuyas
situaciones son significativamente diferentes (...).
Incluso si ello se aplica a la situacin del demandante, existe, en opinin del Tribunal, una justificacin objetiva y razonable para no distinguir
en el derecho entre aquellos que son fsicamente
capaces de cometer suicidio y aquellos que no lo
son. Segn el artculo 8 del Convenio, el Tribunal
ha determinado que existen razones justificadas
para no introducir en el derecho excepciones que
protejan a aquellos que no se consideran vulnerables (...). Existen conforme al artculo 14 razones imperiosas similares para no distinguir entre
aquellos que son capaces de cometer suicidio sin
ayuda y aquellos que no lo son. La lnea de separacin entre las dos categoras ser a menudo
muy fina y pretender interpretar que la ley contiene una exencin para aquellos que se estiman incapaces de cometer suicidio socavara gravemente
la proteccin a la vida, cuando la ley de 1961 pretenda protegerla, e incrementara enormemente
el riesgo de abuso. En consecuencia, no ha habido
una violacin del artculo 14 en el caso presente.51
La revisin de un acto supuestamente discriminatorio por parte de un Estado Contratante mediante referencia a los criterios mencionados se ha convertido en
jurisprudencia firme del Tribunal. Puesto que los criterios son acumulativos y no alternativos, si se determina
que uno de ellos no se ha cumplido, analizar los otros es
innecesario.49
De manera gradual, el enfoque se ha resumido en
la siguiente frmula: El artculo 14 del Convenio prohbe la diferencia de trato entre personas que se encuentran en situaciones anlogas si no se proporciona una
justificacin objetiva y razonable.50
La sentencia en el caso Pretty resume adecuadamente la jurisprudencia del Tribunal en lo referente a su
enfoque general:
El Tribunal ha determinado previamente que se
vieron afectados los derechos del demandante
[45]
Por ejemplo, la sentencia de 28 de septiembre de 1995, Spadea

and Scalabrino, prrs. 45-47. En este caso el Tribunal observ primero
que tena que establecerse el parecido de la situacin legal entre
las personas involucradas. A continuacin no lo hizo, pero respondi
inmediatamente la cuestin de si la distincin establecida era objetiva y
razonable teniendo en cuenta la finalidad de la legislacin.
[46]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 21 de febrero de 1986, James;

sentencia de 8 de julio de 1986, Lithgow; sentencia de 28 de octubre
de 1987, Inze; sentencia de 23 de octubre de 1990, Darby; sentencia
de 23 de junio de 1993, Hoffmann; y sentencia de 24 de febrero de
1995, McMichael.
[47]
[48]
Vase el informe de 6 de julio de 1976, Gellustreerde Pers N.V., D&R

8 (1977), p. 5 (14-15).
[49]
Sentencia de 21 de febrero de 1997, Van Raalte, prr. 44.
[50]
Por ejemplo, la sentencia de 6 de abril de 2000, Thlimmenos, prr.

44, y la sentencia de 16 de octubre de 2001, Eliazer, prr. 40.
Como ya se observ, este enfoque implica que los

intereses afines representados en el test de la comparabilidad estn entrelazados con aquellos que aparecen en el
contexto del test de la justificacin objetiva y razonable.
En la jurisprudencia reciente parece haber una
tendencia a tratar de una manera ms especfica la justicia o la razonabilidad de las justificaciones que se presentan. El Tribunal ha mostrado una inclinacin a no
aceptar ideas con prejuicios, o generalidades o criterios
subjetivos. En el caso L. and V. v. Austria (criminalizacin
de las actividades homosexuales), el Tribunal estableci
[51]
713
que el Cdigo Penal austraco incorporaba un prejuicio

no justificado: En opinin del Tribunal, estas actitudes
negativas no pueden por s mismas considerarse que
equivalgan a una justificacin suficiente para un trato
diferencial.52 En el caso Palau-Martinez (acerca de la negativa a conceder la custodia a un testigo de Jehov), se
declar que el Tribunal de Apelacin (...) hizo afirmaciones generales sobre los Testigos de Jehov. [El Tribunal] [o]bserva la ausencia de cualquier prueba directa y
concreta que demuestre la influencia de la religin del
demandante en la educacin de sus dos hijos y en la vida
cotidiana.53 En el caso Buchen, el Tribunal conden la
utilizacin de criterios subjetivos en el campo de empleo.54
En los ltimos tiempos, el Tribunal se ha referido tambin a los criterios restrictivos establecidos en los
prrafos segundos de los artculos 8 al 11 del Convenio,
como justificaciones razonables en el contexto del artculo 14. As se declar en el caso Sidabras and Dziautas,
lo siguiente: El Tribunal acepta que la restriccin de las
perspectivas de empleo de los demandantes es conforme
a la ley, y por consiguiente la diferencia de trato que se
les aplica persigue dos fines legtimos de la proteccin
de la seguridad nacional, como son el orden pblico y el
bienestar econmico del pas y los derechos y libertades
de otros.55
33.5.6 MARGEN DE DISCRECIONALIDAD

En general, el Tribunal deja un amplio margen de apreciacin o discrecionalidad a las autoridades nacionales
para apreciar el peso del inters pblico afectado cuando
se compara con los intereses individuales en juego. De
hecho, como un elemento de los criterios ya mencionados para determinar un trato igual en la jurisprudencia,
se aade algunas veces que los Estados Contratantes
gozan de un cierto margen de discrecionalidad para
valorar si las diferencias, que en otro caso constituiran
situaciones similares, justifican o no un tratamiento diferente en el derecho y si es as en qu grado.56 Es claro
que este enfoque parecera reducir todava ms la importancia del artculo 14 en la jurisprudencia.
Un ejemplo de este anlisis es el caso Rasmussen.57

En este caso, el seor Rasmussen denunci la violacin
del artculo 14 debido a que en este punto la ley danesa
de 1960 haca que su derecho a oponerse a la paternidad
de un hijo nacido durante el matrimonio estuviera sujeto
a plazos, mientras que la que fue su esposa tena el derecho a interponer procedimientos de paternidad en cualquier momento. El Tribunal comenz por ignorar el test
de la comparabilidad. Sinti que no tena que ocuparse
de la cuestin de si el esposo y la esposa estaban o no en
una situacin anloga porque las posiciones e intereses
referidos son tambin de relevancia para determinar si
la diferencia de trato estaba justificada.58 Con respecto
a esta ltima cuestin, el Tribunal se apoy subsecuentemente en el margen de discrecionalidad que tena que
concederse a los Estados Contratantes, y seal que uno
de los factores relevantes a este respecto podra ser la
existencia o no de una base comn entre las leyes de los
Estados Contratantes sobre la cuestin debatida. El Tribunal determin que no exista esa base comn puesto
que la posicin de la madre y la del marido se regulaban
de diferente forma en los distintos sistemas legales y, por
lo tanto, concluy que las autoridades danesas tenan el
derecho a pensar que la diferencia entre ambas situaciones estaba justificada.59 En el mismo sentido, el Tribunal
decidi finalmente que el requisito de proporcionalidad
se cumpla: Las autoridades competentes tienen el derecho a pensar que en lo que se refiere al marido la finalidad que se busca cumplir se conseguir ms satisfactoriamente mediante la aprobacin de una ley orgnica,
mientras que con respecto a la madre era suficiente dejar
que el asunto se decidiera caso por caso.60
Sin importar si se est de acuerdo o en desacuerdo con el Tribunal sobre el resultado de este caso, el enfoque adoptado por ste parecera diluir la importancia
del artculo 14 y reducirla al mnimo. En muchos otros
casos, el Tribunal aplic el test normal de la justificacin
sin mayor explicacin.61 Como ya se ha observado, este
test de la justificacin, que concede un margen mayor de
apreciacin para el Estado, se aplica especficamente en
[57]
[52]
[58]
Ibd., prr. 37.
[53]
[59]
Ibd., prrs. 41-42.
[54]
[60]
Ibd., prr. 41.
[55]
[61]
[56]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 8 de julio de 1986, Lithgow, prr.

122, donde el Tribunal observ adems que el alcance de este margen variar segn las circunstancias, el asunto tratado y su trasfondo.
Vase tambin la sentencia de 28 de mayo de 1985, Abdulaziz, Cabales and Balkandali, prr. 78 y la sentencia de 18 de julio de 1994,
Karlheinz Schmidt, prr. 24.
Por ejemplo, el caso de National & Provincial Building Society, The

Leeds Permament Building Society and the Yorkshire Building Society,
sentencia de 23 de octubre de 1997, prrs. 89-92: no haba violacin
del artculo 14 en un caso en el que una constructora obtuvo una
sentencia favorable de un tribunal nacional, mientras que otras, que no
acudieron a los Tribunales, se vieron sometidas a una nueva legislacin
menos favorable
714
aquellas reas donde no parece existir una base comn.

En el caso Sheffield and Horsham, el Tribunal se bas en el
margen concedido al Estado en un asunto que involucraba la posicin legal de los transexuales. En este caso, la
conclusin del Tribunal de que el Estado no haba violado el artculo 8 (se deca que exista un justo equilibrio),
llev tambin a la conclusin de que no se haba violado
el artculo 14.62
Una vez que se ha establecido una diferencia de
trato, le corresponde sobre todo al demandante aportar
las pruebas que justifiquen su pretensin de que de ello
se derivan desventajas injustificadas para l. La carga
de la prueba se le traslada despus al Estado, que tiene
que aducir las justificaciones razonables y objetivas relevantes de esa diferenciacin. Esta regla se estableci por
el Tribunal en el caso Larkos, que resolva una demanda
sobre la diferencia de trato entre los arrendatarios del
Estado, que no estaban protegidos contra el desahucio,
y los arrendatarios privados, que s lo estaban. El Tribunal observ que el Estado demandado haba buscado
justificar la diferencia de trato entre los arrendatarios del
Estado, como el demandante, y otros arrendatarios privados que alquilaban su vivienda a propietarios particulares sealando los deberes que la Constitucin impone
a las autoridades con respecto a la administracin de las
propiedades del Estado. Aunque el Tribunal acepta que
una medida que tiene por efecto un trato diferenciado en
algn aspecto relevante entre personas que estn en una
situacin similar puede justificarse por razones de inters pblico, en el caso que estaba examinando consider
que el Estado demandado no haba proporcionado ninguna explicacin convincente de por qu el inters general se satisfara desahuciando al demandante.63 Esta
carga de la prueba, es decir, la necesidad de presentar
razones relevantes, tiene tambin que cumplir ciertos estndares de especificidad. Puesto que el Tribunal evala
la situacin objeto de anlisis, no bastar que el Estado
seale slo el inters general, sin especificar cul es el
equilibrio justo entre el trato recibido por el demandante
y un fin legtimo.
De esta forma, un impuesto progresivo a la renta
no es discriminatorio siempre y cuando la medida sea
proporcional y en consecuencia produzca una distribucin ms justa del ingreso de la que se producira si no
existiese. Es obvio que lo que puede ser llamado justo
[62]
Sentencia 30 de julio de 1998, prr. 58.
[63]
Sentencia 18 de febrero de 1999, prr. 31. Vase tambin la

sentencia de 29 de abril de 1999, Chassagnou and Others, prr.
121: el Estado no haba presentado ninguna justificacin objetiva y
razonable para la diferencia de trato.
y proporcionado en esos casos depende todava en

gran medida de la situacin nacional, de manera que la
razonabilidad de los principios aplicados por las autoridades nacionales sobre este asunto puede revisarse slo
de forma marginal en Estrasburgo. Esto puede explicar
por qu una demanda relativa a una diferencia de trato
contemplada en la legislacin fiscal se declar manifiestamente mal fundada por la Comisin sobre la base del
argumento general de que es una situacin muy comn
en las leyes fiscales que se apliquen de manera muy diferente o en diferentes grados a distintas personas o entidades en la comunidad.64
Es importante observar que el alcance o la intensidad de la revisin del Tribunal pueden variar, y probablemente lo har, dependiendo de las razones para la
distincin efectuada. En las siguientes pginas se concluir a partir del estudio de la jurisprudencia de este
rgano que algunas categoras tienen que interpretarse
con un criterio ms estricto que otras. Parece ser fundamental establecer si existe o no una base comn entre los
Estados. Sin embargo, otro factor, que podra tener un
papel esencial es si se ha efectuado una diferenciacin
especfica. Cuando se ocupa de regulaciones puramente
econmicas, probablemente el Tribunal ser ms reacio a
interferir que cuando tiene que ocuparse de una diferenciacin que afecta elementos esenciales de los derechos
y libertades.
En algunos casos recientes el Tribunal parece
haber reforzado su posicin acerca del artculo 14. En
primer lugar, debera observarse que el Tribunal, en el
contexto del artculo 14, aparte de los ejemplos analizados antes, no se refiere con frecuencia a la doctrina del
margen de discrecionalidad.
En segundo lugar, el Tribunal no est inclinado a
ayudar de ninguna manera a los Estados Contratantes
a la hora de buscar justificaciones. As, en el caso Pine
Valley Developments LTD, el Tribunal declar que haba
habido una violacin del artculo 14 puesto que, entre
otras cosas, el Estado demandado no present ninguna otra justificacin para la diferencia de trato entre los
demandantes y los otros poseedores de permisos que se
encontraban en la misma categora que ellos.65
[64]
Appl. 511/59, Gudmundsson, Yearbook III (1960), p. 394 (424).
[65]

sentencia de 23 de octubre de 1990, Darby, prr. 33: De hecho, el
Estado declar en la audiencia ante el Tribunal que no refutaba que
la diferencia de trato tuviera un fin legtimo. A la vista de lo anterior,
la medida objeto de la demanda no poda considerarse que tuviera
ningn fin legtimo conforme al Convenio.
715
En tercer lugar, el Tribunal est desarrollando

gradualmente una lnea de actuacin en la cual algunas
diferencias necesitan estudiarse de una manera ms estricta. En el siguiente epgrafe estudiaremos en ms detalle esta nueva categora, que puede describirse como
categoras sospechosas.
33.5.7 CATEGORAS SOSPECHOSAS

Esta categora tiene en comn que las diferencias relevantes llevan a que el Tribunal permita en el mejor de
los casos a los Estados un margen de discrecionalidad
pequeo. Esas diferencias requieren algo ms que una
simple justificacin: deben existir razones muy bien
ponderadas; en algunos casos, el Tribunal argument
incluso que una distincin basada principalmente en
una diferencia de religin no era aceptable.
Hasta ahora, pueden reconocerse en la jurisprudencia del Tribunal las siguientes categoras sospechosas: a) las distinciones entre nios legtimos e
ilegtimos;66 b) las distinciones sobre la base del sexo;67 c)
las distinciones basadas en la religin;68 y d) las distinciones basadas en la nacionalidad.69
Con respecto a la primera clase de distinciones,
un aspecto decisivo en la jurisprudencia del Tribunal
es la existencia de una base comn entre los Estados
miembros del Consejo de Europa. En el caso Marckx, el
Tribunal declar que la distincin entre hijos legtimos
e ilegtimos, presente en diferentes lugares de la legislacin belga, era contraria al Convenio.70 En los ltimos
tiempos, este enfoque se confirm en el caso Mazurek
acerca de la diferencia de trato que se le daba a los nios ilegtimos con respecto a sus derechos de herencia:
debido a un consenso europeo en torno a la igualdad de
trato que deban recibir los nios ilegtimos, el Tribunal
concluy que slo razones muy poderosas (trs fortes
raisons) podan justificar una distincin basada en haber nacido fuera del lecho matrimonial. Puesto que stas
no existan, todava ms cuando no se puede culpar a
los hijos ilegtimos de haber sido concebidos fuera del
lecho matrimonial, el Tribunal declar que la distincin

equivala a una violacin del artculo 14.71
Sin embargo, la calificacin de estas distinciones
entre nios legtimos e ilegtimos como sospechosas
no significa que todas las distinciones entre progenitores
naturales y casados tengan que juzgarse con el mismo
criterio estricto. En el caso McMichael,72 el Tribunal aplic
el estndar de la justificacin objetiva y razonable de manera menos estricta que en el caso Marckx. El Tribunal no
ofreci ninguna explicacin para ese enfoque diferente.
La conclusin que puede extraerse, no obstante, es que el
Tribunal es cuidadoso a la hora de expandir el mbito de
las categoras que se identifican aqu como sospechosas. Pero en los tres casos de Sahin, Sommerfeld y Hoffmann, el Tribunal repiti, con respecto a las distinciones
entre padres de nios concebidos fuera del lecho matrimonial y padres divorciados, que se necesita presentar
razones muy poderosas antes de que una distincin basada en la gestacin fuera del lecho matrimonial pueda
considerarse compatible con el Convenio.73
En el caso Abdulaziz, Cabales and Balkandali, el
Tribunal concluy que haba una violacin del artculo
14 debido a la discriminacin en razn de sexo, puesto
que las reglas de inmigracin britnicas hacan ms difcil para las mujeres que para los hombres obtener un
permiso de entrada y permanencia para sus esposos extranjeros. Como justificacin, el Reino Unido haba aducido la finalidad de proteger el mercado laboral nacional.
En opinin del Tribunal, esa no era una razn suficiente
para justificar la diferencia de trato, y el argumento principal para ello era que el progreso de la igualdad de
sexos es hoy un fin principal en los Estados miembros
del Consejo de Europa.74
Con respecto a la segunda categora de diferenciaciones sospechosas, el Tribunal aadi en los casos Abdulaziz, Cabales and Balkandali; Schuler-Zgraggen; Burghartz,
Karlheinz Schmidt y Van Raalte que puesto que hacer progresar la igualdad entre sexos es un fin principal del
Convenio, se tienen que ofrecer razones muy poderosas
antes de que una diferencia de trato por razones de sexo
pueda considerarse como compatible con el tratado.75
[66]
Por ejemplo, sentencia de 13 de junio de 1979, Marckx; sentencia de

29 de noviembre de 1991, Vermeire.
[67]
Por ejemplo, sentencia de 28 de mayo de 1985, Abdulaziz, Cabales

and Balkandali; sentencia de 24 de junio de 1993, Schuler-Zgraggen;
sentencia de 22 de febrero de 1994, Burghartz; sentencia de 18 de
julio de 1994, Karlheinz Schmidt; sentencia de 21 de febrero de 1997,
Van Raalte.
[71]

sentencia de 3 de octubre de 2000, Camp and Bourimi, prr. 38.
[72]
Sentencia de 24 de febrero de 1995, McMichael, prrs. 97-99
[73]
Sentencias de 11 de octubre de 2001, prrs. 57, 54 y 56, respectivamente.
[68]
Por ejemplo, sentencia de 23 de junio de 1993, Hoffmann.
[74]
[69]
Por ejemplo, sentencia de 16 de septiembre de 1996, Gaygusuz.
[75]
[70]
Sentencia de 13 de junio de 1979, prrs. 43, 48, 59 y 65. Vase

tambin la sentencia de 28 de octubre de 1987, Inze, prrs. 43-45.
Respectivamente la sentencia de 28 de mayo de 1985, prr. 78;

sentencia de 24 de junio de 1993, prr. 67; sentencia de 22 de
febrero de 1994, prr. 27; sentencia de 18 de julio de 1994, prr.
716
Sin embargo, en el caso Petrovic se determin que una

diferencia basada en el sexo con respecto a los permisos de maternidad (que se conceda slo a las madres)
no violaba el artculo 14 (en conjuncin con artculo 8).
En este caso, el Tribunal concedi al Estado demandado
un gran margen de discrecionalidad (incluso cuando el
caso concerna a una diferencia que se basada en el sexo)
debido a la gran disparidad entre los sistemas legales de
los Estados Contratantes en esta materia. Declar que no
exista una base comn europea en lo relativo a un sistema de permisos de maternidad.76
Con respecto a las distinciones basadas en la religin, el Tribunal no ha efectuado ningn razonamiento
a partir de la idea de una base comn entre los Estados
Contratantes. En el caso Hoffmann, el Tribunal simplemente declar lo siguiente: Sin perjuicio de cualquier
posible argumento en sentido contrario, una distincin
que se base esencialmente en una diferencia entre religiones no es aceptable. El Tribunal no determinar, por
lo tanto, la existencia de una relacin razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin buscado; existir por consiguiente una violacin del artculo 8
en conjuncin con el artculo 14.77
En el caso Thlimmenos, el Tribunal no se refiri
tampoco a la religin como categora sospechosa. Sin
embargo, esta sentencia muestra tambin lo estricto de
su anlisis cuando tiene que decidir sobre una distincin
basada en la religin. Este caso concerna a la exclusin
de personas con condenas penales del ejercicio de ciertas
profesiones, an cuando esa condena penal estuviese relacionada con la negativa a prestar el servicio militar por
razones religiosas. El Tribunal argument que la exclusin constitua una sancin adicional y, por consiguiente,
era desproporcionada. Dedujo por ello que la exclusin
no persegua un fin legtimo. Por esa razn, no exista
ninguna justificacin objetiva y razonable para no tratar al demandante de manera diferente a otras personas
condenadas por un delito.78
En dos casos comparables, uno donde el tribunal
nacional tom una decisin acerca de la custodia paterna basndose principalmente en la orientacin (homo)
24; sentencia de 21 de febrero de 1997, prr. 39.

[76]
[77]
Sentencia de 23 de junio de 1993, prr. 36. En la sentencia de 27

de junio de 2000, Chaare Shalom Ve Tsedek y en la sentencia de
16 de diciembre de 2003, Palau-Martinez, el Tribunal no mencion
la naturaleza sospechosa de la diferencia basada en la religin,
pero aplic un test de escrutinio estricto, parecido al test de las
razones imperiosas.
[78]
sexual del padre, y otro donde la religin de la madre se

tom como criterio fundamental, el Tribunal lleg a una
conclusin idntica y no le permiti ningn margen de
discrecionalidad al Estado.79 Una interpretacin restrictiva de estas dos sentencias podra llevar a la conclusin
de que el Tribunal simplemente determin que la religin
y la orientacin sexual eran argumentos irrelevantes en
el contexto de la custodia y que en otras reas esas dos
razones no tendran por qu constituir necesariamente
categoras sospechosas.80
Del caso Frett podra inferirse que esta interpretacin es razonable. El caso trataba de la denegacin a un
soltero homosexual de su solicitud de adopcin. El Tribunal se refiri al gran margen de discrecionalidad que
tenan los Estados Contratantes a causa de que no exista
una base comn europea sobre la posibilidad de que los
homosexuales pudieran adoptar nios. El resultado del
caso fue que la negativa no equivala a una violacin del
artculo 14 debido a la presencia de justificaciones objetivas y razonables (el inters del nio). En concreto, el
hecho de que las obras cientficas estuvieran divididas
acerca de este tema, al igual que la opinin pblica, llev al Tribunal a concluir que las autoridades nacionales
podan haber decidido razonablemente no permitir la
adopcin y que, teniendo en cuenta la importancia primordial de los intereses del nio, no se haba violado el
principio de proporcionalidad.81
Sin embargo, recientemente, en L. and V. v. Austria
el Tribunal dio argumentos ms que abundantes acerca
de que la orientacin sexual es de hecho una razn sospechosa en relacin con el artculo 14: Al igual que las
diferencias basadas en el sexo, las diferencias basadas en
la orientacin sexual requieren de razones especialmente
graves como forma de justificacin.82
Con respecto a las distinciones basadas en la nacionalidad, el Tribunal estableci en el caso Gaygusuz
que tenan que existir razones muy poderosas planteadas ante el tribunal [nacional] para que ste pudiera considerar una diferencia de trato basada exclusivamente en
razones de nacionalidad compatible con el Convenio.83
[79]
Sentencia de 23 de junio de 1993, Hoffmann, prr. 36, y sentencia

de 21 de diciembre de 1999, Salgueiro da Silva Mouta, prr. 36.
[80]
Sin embargo, los hechos y el acuerdo amistoso en Sutherland,

sentencia de 27 de marzo de 2001, podran sugerir que en el tema
de la homosexualidad operan los mismos lmites de edad que para los
contactos heterosexuales, sin ningn margen para justificaciones.
[81]
[82]
Sentencia de 9 de enero de 2003, prr. 45, confirmado en la

sentencia de 24 de julio de 2003, Karner, prr. 37.
[83]
Sentencia de 16 de septiembre de 1996, prr. 42. En la sentencia

de 30 de septiembre de 2002, Koua Poirrez, prr. 46: seguridad social
717
Este enfoque marginal de la revisin no parece

haberse seguido cuando el Tribunal ha tenido que investigar el trato desigual basado en la nacionalidad en
decisiones relativas a la admisin y expulsin de extranjeros. En el caso Moustaquim, se le solicit al Tribunal que
se pronunciase sobre el trato desigual a extranjeros de
terceros Estados, cuando se comparaba con el otorgado
a extranjeros de Estados miembros de la Comunidad Europea. El Tribunal dictamin lo siguiente: En cuanto a
lo que se refiere al trato preferencial dado a los nacionales de los otros Estados miembros de las Comunidades,
existe una justificacin objetiva y razonable para ello,
puesto que Blgica pertenece, junto con esos Estados, a
un orden legal especial. No ha existido por consiguiente
ninguna violacin del artculo 14 en conjuncin con el
artculo 8.84
Con respecto al estado civil y a la raza, el Tribunal
nunca se ha pronunciado sobre el carcter sospechoso de
esas diferenciaciones. Sin embargo, sentencias recientes
parecen indicar que el Tribunal tratar las diferencias por
cualquiera de esas razones como diferencias que requieren un escrutinio estricto. Ello puede inferirse para el
estado civil del caso Wessels-Bergervoets, en el que el Tribunal se limit a declarar que consider que tienen que
plantearse razones muy poderosas antes de que pueda
estimarse compatible con el Convenio una diferencia de
trato que se base en razones de sexo y estado civil.85
La naturaleza de la raza como clasificacin sospechosa en s misma aflora en el caso Nachova, en el cual el
Tribunal declar que la prohibicin de discriminacin,
en general, y de la discriminacin racial y tnica, en particular, son un reflejo de valores fundamentales.86
33.5.8 LA ENUMERACIN EXHAUSTIVA DE

LAS RAZONES PARA LA DISCRIMINACIN
Como pareceran sugerir las palabras en cualquier otra
situacin (ou toute autre situation), la enumeracin de
las razones que den lugar a una diferencia de trato, constitutiva de discriminacin, no es exhaustiva.87 Cualquier
caracterstica o situacin distintiva, de cualquier tipo,
puede ser una razn para introducir un trato desigual,
salvo que la desigualdad sirva a una finalidad objetiva
y razonable o pretenda precisamente eliminar, para la
y nacionalidad.
persona afectada, las desventajas resultantes de la caracterstica o de la situacin distintiva.

En el caso Botta, el demandante invoc el artculo
14 alegando un trato desigual debido a su discapacidad.
El Tribunal no decidi si el artculo 14 cubra tambin
esta distincin, puesto que concluy que el artculo 14
no se aplicaba debido a la inaplicabilidad del artculo 8.88
Sin embargo, se puede inferir del caso Pretty que las distinciones basadas en la discapacidad estn cubiertas por
el artculo 14.89
En el caso Salgueiro da Silva Mouta, el Tribunal estableci explcitamente que la orientacin sexual estaba
cubierta por el artculo 14. Se refiri a este respecto a la
naturaleza indicativa y no limitativa de este artculo.90
En el caso Magee, el Tribunal efectu una sutil
distincin entre las razones mencionadas en el artculo
14 y otras razones. El demandante se quejaba de las diferencias entre los procedimientos penales de Inglaterra
y Gales, por un lado, e Irlanda del Norte, por el otro. El
demandante haba argumentado que estas distinciones
se basaban en el origen nacional. El Tribunal declar lo
siguiente: Para el Tribunal, en la medida en que existe
una diferencia de trato entre los sospechosos detenidos
conforme a la orden de 1988 y la legislacin de Inglaterra
y Gales en los asuntos referidos por el demandante, esa
diferencia no se explica en funcin de caractersticas personales, como el origen nacional o la asociacin con una
minora nacional, sino por la localizacin geogrfica en
la que el individuo es arrestado y detenido. Esto permite
que la legislacin tome en cuenta las diferencias y caractersticas regionales que tienen una naturaleza objetiva
y razonable. En el caso presente, esa diferenciacin no
equivale a un trato discriminatorio en el sentido del artculo 14 del Convenio.91
Por lo tanto, parece que las diferencias de trato
que obedecera a razones distintas a las mencionadas en
el artculo 14 no se pueden calificar como trato discriminatorio si no se basan en caractersticas personales. Sin
embargo, nuestra opinin es que el Tribunal parecera
mezclar las etapas consecutivas en el estudio del artculo
14. No debera ser relevante el que una distincin fuera
discriminatoria en s con el fin de invocar la aplicabilidad
del artculo 14. Cuando quiera que se establece una diferencia de trato, el siguiente paso debera ser establecer si
existe o no una justificacin para la misma.
[84]
[85]
[88]
[89]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 21 de febrero de 1986, James,

prr. 74.
[90]
[91]
[86]
[87]
718
33.6 EL EFECTO SOCIALIZADOR

DEL ARTCULO 14
El artculo 14 puede tener un efecto socializador de los
derechos y libertades establecidos en el Convenio. El
Convenio se ocupa principalmente de lo que podra
llamarse ampliamente derechos de libertad, que por su
naturaleza no requieren una accin de cumplimiento
especfico por parte de las autoridades,92 sino que slo
las obligan a refrenarse y no interferir de manera restrictiva en el goce de los derechos. Sin embargo, si las
autoridades proceden a actuar de una forma u otra en
un rea conectada con uno o ms derechos reconocidos,
estn obligadas a hacerlo sin discriminar. Por ejemplo,
si deciden subsidiar a una comunidad religiosa concreta
o promover la educacin en una lengua concreta, otras
comunidades religiosas u otras comunidades lingsticas tienen en principio derecho a recibir el mismo trato.
Ese derecho no se establece en el Convenio, sino que su
proteccin se deriva del funcionamiento del artculo 14.
Sin embargo, una vez ms, ese derecho no surge cuando
el trato preferencial de las autoridades pretende precisamente eliminar una desigualdad existente o, segn la
jurisprudencia desarrollada por la Comisin y el Tribunal, puede justificarse por otras razones objetivas y razonables.
[92]
Sin entrar a analizar la doctrina de las obligaciones positivas

desarrollada por el Tribunal y estudiada passim en conexin con los
derechos relevantes.
34.
LA DEROGACIN
DE LOS DERECHOS Y
LIBERTADES EN ESTADOS
DE EMERGENCIA
(Artculo 15)

1. En caso de guerra o de otro peligro pblico que amenace la vida de la nacin, cualquier Alta Parte Contratante podr tomar medidas que deroguen las obligaciones
previstas en el presente Convenio en la estricta medida
en que lo exija la situacin, y a condicin de que tales
medidas no estn en contradiccin con las restantes obligaciones que dimanan del derecho internacional.
2. La disposicin precedente no autoriza ninguna derogacin del artculo 2, salvo para el caso de muertes resultantes de actos lcitos de guerra, ni de los artculos 3, 4
(primer prrafo) y 7.
3. Toda Alta Parte Contratante que ejerza este derecho de

derogacin tendr plenamente informado al Secretario
General del Consejo de Europa de las medidas tomadas
y de los motivos que las han inspirado. Deber igualmente informar al Secretario General del Consejo de Europa de la fecha en que esas medidas hayan dejado de
estar en vigor y las normas del Convenio vuelvan a tener
plena aplicacin.
34.2 INTRODUCCIN
El artculo 15 contiene una autorizacin general que permite la derogacin
temporal de los derechos y libertades establecidos en el Convenio, en la medida de que no se mencionen expresamente en el segundo prrafo, en casos
de emergencia pblica que amenacen la vida de una nacin. Como observ
la antigua Secretara de la Comisin en una de sus publicaciones, aqu se ven
afectados los derechos superiores del Estado a proteger sus instituciones
722
democrticas.1 Esta autorizacin general para efectuar

derogaciones es adicional a las clusulas limitativas especiales que se incorporan en algunos artculos del Convenio y en las cuales se menciona tambin la seguridad
nacional y la seguridad pblica como razones para
efectuar esas restricciones.2
Cuando un Estado Contratante recurre a la posibilidad de derogacin que prev el artculo 15, las consecuencias pueden ser tan graves y el nmero de personas afectadas puede ser tan grande que la supervisin
efectiva por parte del Tribunal es de suma importancia.
Sobre todo en tiempos de emergencia donde est amenazada la vida de la nacin, es muy probable que la proteccin de los derechos humanos en la esfera nacional
sea deficiente. Al mismo tiempo, puede esperarse, que
en general, las vctimas de violaciones en casos de emergencia duden a la hora de presentar demandas cuando
los tribunales nacionales pueden estar bajo considerable
presin, suponiendo que la posibilidad de presentarlas
y de solicitar su revisin judicial no se haya suspendido
como resultado de la derogacin de normas por parte
del Estado afectado.
Hasta el 25 de abril, slo seis Estados haban recurrido a la posibilidad de derogacin del Convenio.3 En
particular, el Reino Unido y Turqua han usado la clusula de derogacin en sus guerras contra el terrorismo.
Slo en algunos casos los rganos de Estrasburgo han
considerado que la derogacin era injustificada.4 Sin
embargo, debera observarse desde el comienzo que la
supervisin efectiva de Estrasburgo con respecto al artculo 15 no se ha materializado todava. Esto se debe
sobre todo al enfoque adoptado por el Tribunal (y antes
por la Comisin) basado en la doctrina del margen de
discrecionalidad.
En el momento en el que se escriben estas pginas (abril del 2005) no existe jurisprudencia del Tribunal
relativa a la situacin en la que una parte contratante recurre al artculo 15 basndose en un peligro inminente
que no ocurre en el Estado Contratante mismo, sino en
[1]
Case Law Topics, No. 4, Human Rights and Their Limitations, Estrasburgo, 1973, p. 3.
[2]
Vanse artculos 8(2), 9(2), 10(2) y 11(2) del Convenio; artculo 2(3)
del Protocolo n 4; y artculo 1(2) del Protocolo n 7.
[3]
Estos Estados son Blgica, Francia, Grecia, Irlanda, el Reino Unido y

Turqua.
[4]
Informe de 5 de noviembre de 1969, Denmark, Norway, Sweden

and the Netherlands v. Greece, Yearbook XII, pp. 42-43; informe de 10
de julio de 1976, Cyprus v. Turkey; informe de 4 de octubre de 1983,
Cyprus v. Turkey; sentencia de 18 de diciembre de 1996, Aksoy, prr.
84; sentencia de 26 de noviembre de 1997, Sakik and Others, prr.
39; sentencia de 23 de septiembre de 1998, Demir and Others, prrs.
52-57; sentencia de 17 de junio de 2003, Nuray en, prr. 28.
un tercer Estado. Tal vez ello pueda cambiar en el futuro

cercano, puesto que el Reino Unido ha proclamado una
derogacin del artculo 5 del Convenio tras los ataques
del 11 de septiembre de 2001 a los Estados Unidos.
El artculo 15 es ms que una clusula de derogacin. Su propsito es proteger la esencia del Convenio
durante el tiempo que dura una emergencia y asegurarse
de que el Convenio se aplicar en su totalidad despus
de que la emergencia haya cesado de existir. Su objeto
es garantizar la existencia continuada del imperio democrtico de la ley.5 Es por esa razn que el artculo 18 del
Convenio no permite que el artculo 15 se use para otros
propsitos. El artculo 15 no puede invocarse si el Estado
afectado pretende perseguir fines antidemocrticos, autoritarios o dictatoriales. Adems, slo se puede realizar
una derogacin en situaciones de emergencia pblica en
las cuales no sean suficientes las medidas normales. As
se ha confirmado repetidamente por el Tribunal.6
34.3 EL ARTCULO 15 Y LA DOCTRINA

DEL MARGEN DE DISCRECIONALIDAD
En conexin con la aplicacin del artculo 15, al igual que
con respecto a las clusulas limitativas especiales, surgen
dos cuestiones: a) estn amenazados valores (por ejemplo, la vida de la nacin) que deben protegerse mediante
la derogacin o la restriccin de derechos y libertades?;
b) la legislacin aprobada, las medidas adoptadas o las
sanciones impuestas son necesarias o, como establece
el artculo 15 de una manera incluso ms limitada, requeridas estrictamente para garantizar esos valores?
La lnea divisoria entre, por un lado, la discrecionalidad de las autoridades nacionales y, por otro, el
escrutinio de su uso dentro del marco del mecanismo de
Estrasburgo se defini por la Comisin en su informe sobre el primer caso en el que se analizaba el artculo 15:
Greece v. the United Kingdom. En este, la Comisin determin que, por un lado, la (antigua) Comisin y el Tribunal eran competentes para iniciar cualquier indagacin
con respecto a ambas cuestiones, pero que, por otro, el
Estado debera poder ejercer un cierto grado de discre-
[5]
Segn el Comit de Derechos Humanos en su Comentario General n 29, relativo al artculo 4 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos (la contraparte del artculo 15 del Convenio) la restauracin
de un Estado de normalidad, donde se pueda garantizar el pleno
respeto del Convenio, debe ser el objetivo predominante para un
Estado Parte que derogue parte del Convenio. Comit de Derechos
Humanos, Comentario General n 29, Estados de Emergencia (artculo
4), CCPR/C/21/Rev.1/Add. 11, 31 de agosto de 2001, p. 2.
[6]
En el caso Lawless, caso Brannigan, caso McBride y caso Aksoy.
723
La derogacin de los derechos y libertades en estados de emergencia (Artculo 15)
cionalidad a la hora de valorar qu es lo estrictamente

requerido por los imperativos de la situacin.7
ne de una emergencia pblica y, si es as, cun

lejos es necesario ir para intentar superar la emergencia. En razn de su contacto directo y continuo con las necesidades urgentes del momento,
las autoridades nacionales estn en principio en
una posicin mejor que el juez internacional para
decidir tanto acerca de la presencia de esa emergencia como sobre la naturaleza y el alcance de las
delegaciones necesarias para superarlas. Con respecto a este asunto, el artculo 15, primer prrafo,
les deja a esas autoridades un amplio margen de
discrecionalidad. Sin embargo, el Estado no goza
de un poder ilimitado a este respecto. El Tribunal, que (...) es responsable de asegurar el cumplimiento de los compromisos de los Estados (artculo 19), tiene el poder de decidir si los Estados han
ido ms all del grado requerido estrictamente
por las exigencias de la crisis (...). El margen nacional de discrecionalidad se ve as acompaado
de una supervisin europea.13
En su informe en el caso Greek la Comisin se refiri al margen de discrecionalidad de Grecia8 y dio a

continuacin una respuesta negativa a la primera cuestin basndose en un examen detallado de los testimonios, las publicaciones en la prensa y otra informacin,
adems de las opiniones de los Estados involucrados.9
Prcticamente, no hay pruebas en ese informe de que
exista una restriccin que obligue a efectuar slo una revisin marginal de la razonabilidad de la posicin del
gobierno griego.
En el caso Lawless, el Tribunal estableci como
punto de partida para la supervisin de Estrasburgo que
le corresponde al Tribunal determinar si las condiciones
establecidas en el artculo 15 para el ejercicio del derecho
excepcional de derogacin [del Convenio] se han cumplido en el presente caso.10 En consecuencia, con respecto
a la primera de las cuestiones mencionadas, el Tribunal
argument que en esa poca se dedujo razonablemente
por Grecia la existencia de una emergencia pblica que
amenazaba la vida de la nacin, por una combinacin
de varios factores.11 Sin embargo, con respecto a la segunda cuestin el Tribunal pareci emprender una indagacin independiente y concluy que se haba cumplido
con la condicin de que las medidas que se adoptaran
deban ser requeridas estrictamente.12
Si a partir de la jurisprudencia que hemos mencionado hubiera surgido cierta falta de claridad con respecto a la actitud de los rganos de Estrasburgo, habra
quedado eliminada por el Tribunal en Ireland v. the United
Kingdom. En esa sentencia, el Tribunal adopt el criterio
del margen de discrecionalidad con respecto al artculo 15 como haba hecho antes en los casos Belgian Linguistic y Handyside, siguiendo el criterio de la Comisin
en lo relativo a la imposicin de restricciones especiales.
La sentencia del Tribunal que concedi al Estado un margen de discrecionalidad amplio contena las siguientes
observaciones:
En primer lugar, le corresponde a cada Estado
Contratante, responsable de la vida de [su] nacin, determinar si la amenaza a esa vida provie-
Al ejercerse en este caso la supervisin europea,

que se menciona al final de la cita anterior, el Tribunal
demostr estar desarrollando un criterio de indagacin
independiente con respecto a la necesidad de la derogacin, pero nicamente en aquellos puntos en los que eran
posibles diferencias de opinin relativas a la interpretacin de los hechos y a la efectividad de las medidas se
limit a valorar la razonabilidad de la posicin adoptada
por el Estado demandado.14 El Tribunal ha insistido en
este enfoque hasta hoy. En un caso posterior que se ocupaba del artculo 15 los demandantes y tambin varias
organizaciones no gubernamentales expertas argumentaron que se requera el escrutinio estricto del Tribunal
cuando se examinaba la derogacin de garantas fundamentales para la proteccin de los detenidos. Sin embargo, el Tribunal declar de manera explcita que tambin
con respecto a asuntos como stos se les haba dejado
un amplio margen de discrecionalidad a las autoridades
nacionales.15
Varios salvamentos y aclaraciones de voto criticaron con bastante severidad este enfoque favorecido por
la mayora del Tribunal. El juez Pettiti opin que incluso
si se acepta que los Estados tienen un amplio margen de
discrecionalidad (...), la situacin en la que se basa [el
estado de emergencia] debe examinarse por el Tribunal
Europeo.16 Concluy que en el caso Brannigan and Mc-
[7]
Informe de 2 de octubre de 1958, Yearbook II (1958-1959), p. 174

(176).
[8]
[13]
[9]
Ibd., pp. 73-76.
[14]
Ibd., prrs. 212-214 y 243, respectivamente.
[10]
[15]
Sentencia de 26 de mayo de 1993, Brannigan and McBride, prr. 43.
[11]
Ibd., prr. 28 (nfasis aadido).
[16]
[12]
Ibd., prrs. 31-37.
Salvamento de voto del juez Pettiti en el caso citado en la nota a

pie de pgina previa.
724
Bride la accin del Estado se situaba fuera del margen

de discrecionalidad que el Tribunal puede validar.17
El juez Martens se uni a la decisin de la mayora,
pero slo despus de considerables dudas.18 Critic el
enfoque del margen de discrecionalidad adoptado por la
mayora por basarse nicamente en un viejo precedente,
es decir, en la ya mencionada sentencia de 1978 Ireland
v. the United Kingdom. Su lnea de razonamiento declaraba: Desde 1978 las condiciones actuales han cambiado
considerablemente. (...) La situacin dentro del Consejo
de Europa ha cambiado radicalmente. Por lo tanto, en
absoluto es evidente que los estndares que se haban
considerado aceptables en 1978 todava lo sigan siendo.
La opinin del Tribunal en 1978 sobre el margen de discrecionalidad aplicado al artculo 15 estaba influenciada, presumiblemente, por la idea de que poda presumirse que la mayora de los entonces Estados miembros
del Consejo de Europa eran sociedades que (...) haban
sido democrticas durante un largo tiempo y, como tales, eran plenamente conscientes de la importancia del
derecho individual a la libertad y del peligro inherente
que tiene darle al ejecutivo un poder demasiado amplio
para efectuar detenciones. Despus de la admisin de los
Estados del centro y del este de Europa, esa presuncin
ya no es pertinente.19
Es interesante comparar esta opinin con las observaciones del juez Makarczyk sobre el mismo tema:
El principio de que una sentencia del Tribunal se
ocupa de un caso especfico y soluciona un problema particular no se aplica, en mi opinin, a
los casos relativos a la validez de una derogacin
efectuada por un Estado conforme al artculo 15
del Convenio. Una derogacin efectuada por cualquier Estado afecta no slo a la posicin de ese
Estado, sino tambin a la integridad del sistema
de proteccin del Convenio en su conjunto. Es
relevante para otros Estados miembros, antiguos
y nuevos, e incluso para los Estados que aspiran
a convertirse en partes y que estn en el proceso
de adaptar sus sistemas legales a los estndares
del Convenio. Para las nuevas partes contratantes, el hecho de ser admitidas, despus de largos
perodos de preparacin y negociacin, significa no slo la aceptacin de las obligaciones del
Convenio, sino tambin el reconocimiento por la
comunidad de Estados europeos, de su posicin
de igualdad con respecto al sistema democrtico
y al imperio de la ley. En otras palabras, lo que
se considera por las antiguas democracias como
una situacin natural dentro de sus sociedades, se

ve por los recin llegados como un privilegio del
que no se debe disponer a la ligera. Una derogacin realizada por una nueva parte contratante de
Europa del Este o Central pondra en duda esta
nueva legitimidad y es, en mi opinin, bastante
improbable. Cualquier decisin del Tribunal relativa al artculo 15 debera estimular y confirmar
esta filosofa. En cualquier caso, no debera reforzar las opiniones de aquellos dentro de los nuevos
Estados miembros para los cuales los estndares
europeos chocan con los intereses que han heredado del pasado. No estoy convencido de que el
razonamiento adoptado por la mayora cumpla
con esos requisitos.20
El juez Martens rechaza la frmula de la mayora

por la cual se les concede a las autoridades nacionales
un amplio margen de discrecionalidad, no slo porque
sea de la opinin de que es obsoleta, sino tambin por
cuestiones de principio. Con respecto a la cuestin de si
existe una justificacin objetiva para derogar normas que
renan los requisitos establecidos en las palabras iniciales del artculo 15, el juez Martens argumenta lo siguiente: Inevitablemente, en este contexto, debera dejarse
un cierto margen de discrecionalidad a las autoridades
nacionales. Sin embargo, no existe justificacin para dejarles un margen de discrecionalidad amplio, porque el
Tribunal, siendo el protector en ltima instancia de los
derechos y libertades fundamentales garantizados por el
Convenio, debe realizar un escrutinio estricto de cualquier derogacin que realice una Alta Parte Contratante
de sus obligaciones.21 Adems, la cuestin de si la derogacin se requiere estrictamente por las exigencias de
la situacin, segn el juez Martens, exige un escrutinio
ms cuidadoso que las palabras necesarias en una sociedad democrtica que aparecen en los segundos prrafos
de los artculos 8 al 11. En consecuencia, con respecto a
esta (...) cuestin no existe ninguna posibilidad de reconocer un margen de discrecionalidad amplio.22
El juez Makarczyk ha objetado, por sus consecuencias, la posicin adoptada por la mayora sobre el
margen de discrecionalidad con respecto a la cuestin
de la duracin de una derogacin, al observar que este
enfoque no contribuye a reafirmar ante la comunidad
internacional que el Tribunal est haciendo todo lo legalmente posible para restaurar tan pronto como pueda
la aplicabilidad plena del Convenio. Por el contrario, la
redaccin actual de la sentencia tiende ms bien a per-
[17]
Ibd.
[20]
Salvamento de voto del juez Makarczyk en el mismo caso, prr. 1.
[18]
Aclaracin de voto del Juez Martens en el mismo caso, prr. 1.
[21]
Aclaracin de voto, prr. 4.
[19]
Ibd., prr. 3.
[22]
Ibd.
725
petuar el statu quo y abre la posibilidad ilimitada para el

Estado de efectuar derogaciones y de aplicar una detencin administrativa prolongada por un perodo incierto,
en detrimento de la integridad del sistema del Convenio y creo firmemente del propio Estado que efecta
la derogacin.23
Podra aadirse que esta ltima observacin implica, en opinin del juez Makarczyk, que la sentencia
del Tribunal en Brannigan and McBride tiene tambin en
s un efecto negativo; la sentencia no ha reforzado la confianza en que el Tribunal sea capaz de proporcionar un
tipo efectivo de supervisin con respecto al artculo 15.
Este plantea el problema de si el Tribunal es el rgano
ms apropiado para llevar a cabo el examen mediante
el cual debe juzgarse si la situacin de un Estado rene
los requisitos establecidos en el artculo 15(1) y, si es as,
si las medidas adoptadas por las autoridades nacionales
se requieren estrictamente a la luz del artculo. En cualquier caso, es evidente que el Tribunal est preparado
para conceder a los Estados Contratantes un gran margen de discrecionalidad y que su actitud no deja de tener
impacto sobre la interpretacin y la aplicacin de los distintos elementos del artculo 15.
34.4 EL MBITO
DEL PRIMER PRRAFO
34.4.1 TIEMPOS DE GUERRA
La interpretacin del trmino caso de guerra en el primer prrafo del artculo 15 no plantea grandes problemas. Esta situacin existe en cualquier caso cuando se
presenta una declaracin oficial de guerra por parte del
Estado correspondiente o contra l, o cuando el Estado
se ve involucrado en un conflicto armado internacional.
Si se puede considerar que existe guerra en caso de
una guerra civil o de una guerra contra el terrorismo,
una cuestin que es de gran importancia para la aplicabilidad del derecho humanitario de la guerra, no es relevante aqu debido a la adicin de la expresin o de otro
peligro pblico que amenace la vida de la nacin.24
[23]
Salvamento de voto, prr. 2.
[24]
El equivalente del artculo 15 del Convenio, el artculo 4 del

Pacto de Derechos Civiles y Polticos, no distingue entre guerra y
emergencia pblica que amenace la vida de la nacin. Sin embargo,
segn el Comit de Derechos Humanos en su comentario general
n 29, el artculo 4 del Pacto requiere que incluso durante un conflicto armado las medidas que deroguen el Convenio se permiten
slo y en la medida que la situacin constituya una amenaza para la
vida de la nacin. Si los Estados Partes considerar invocar el artculo
4 en otras situaciones distintas a un conflicto armado, deberan
considerar cuidadosamente la justificacin y el por qu esa medida
es necesaria y legtima en las circunstancias. CCPR/C/21/Rev. 1/
34.4.2 PELIGRO PBLICO

QUE AMENACE LA VIDA DE LA NACIN
En su informe en el caso Lawless, la Comisin dio la siguiente definicin de peligro pblico que amenace la
vida de la nacin: Una situacin excepcional, de crisis
o de emergencia, que afecte a la totalidad de la poblacin
y constituya una amenaza para la vida organizada de la
comunidad de la que se compone el Estado.25
Esta definicin se adopt por el Tribunal en su
sentencia sobre ese mismo caso.26 En la sentencia Lawless,
el Tribunal declar que Irlanda podra haber razonablemente concluido que exista una emergencia pblica,
en un determinado momento, debido a una combinacin
de los siguientes factores:1) la existencia en el territorio
de la Repblica de un ejrcito secreto que efectuaba actividades inconstitucionales y que estaba usando la violencia para conseguir sus fines; 2) el hecho de que este
ejrcito operaba tambin fuera del territorio del Estado,
poniendo gravemente en peligro la relacin de la Repblica con su vecino; y 3) el aumento constante y alarmante de las actividades terroristas en el perodo precedente
al momento de la decisin.27
En el caso Greek, la Comisin desarroll la definicin anterior. Sealo ante todo que el texto francs,
autntico, de la sentencia Lawless, en la cual el Tribunal
adoptaba su definicin, mencionaba no slo la palabra
exceptionnel (excepcional), sino tambin la palabra imminent (inminente).28 En opinin de la Comisin, una
emergencia debe tener las siguientes caractersticas si se
quiere calificar como emergencia pblica en el sentido
del artculo 15: 1) debe ser real o inminente; 2) sus efectos
deben afectar a toda la nacin; 3) debe estar amenazada
la continuidad de la vida organizada; y 4) la crisis o el
peligro deben ser excepcionales, en el sentido de que las
medidas o restricciones normales permitidas por el Convenio para el mantenimiento de la seguridad pblica, la
salud y el orden sean claramente inapropiadas.29
Antes de ocuparnos de los argumentos especficos del Estado griego en este caso, es apropiado realizar
unas cuantas observaciones sobre las caractersticas ya
Add. 11, 31 de agosto de 2001, prr. 3.
[25]
Informe de 19 de diciembre de 1959, B.1, p. 82.
[26]
[27]
Ibd.
[28]
La versin francesa dice quils dsignent, en effet, une situation de

crise ou de danger exceptionnel et imminent qui affecte lensemble
de la population et constitue une menace pour la vie organise de
la communaut composant de lEtat; ibd.
[29]
Informe de 5 de noviembre de 1969, Yearbook XII (1969), prr.

153.
726
mencionadas. Primero, la inclusin del trmino inminente es vital. Inminente significa que el peligro est a
punto de ocurrir en cualquier momento. El Estado debe
percibir el peligro como inevitable y sin posibilidad de
escapar de l. En segundo lugar, toda la nacin tiene que
estar en peligro. Este concepto se ha relajado en cierta
medida en la jurisprudencia posterior: una derogacin
puede aplicarse slo a una parte del territorio y el peligro puede afectar slo a una parte de la poblacin.30 En
la medida en que el peligro se confine a una regin del
Estado, la declaracin permanece confinada al rea afectada y no se aplica a la nacin en su conjunto.31 En tercer
lugar, la amenaza a la vida organizada de la comunidad
significa una amenaza a la integridad fsica de la poblacin, a la integridad territorial del Estado o al funcionamiento de los rganos del Estado. En cuarto lugar, el
hecho de que el peligro deba ser excepcional requiere el
agotamiento de aquellas medidas usadas habitualmente
para ocuparse de las alteraciones del orden pblico.
Los argumentos de Grecia en sus alegaciones
sobre una emergencia pblica se resumieron por la
Comisin como se establece a continuacin: 1) por un
peligro comunista, 2) por la crisis del gobierno constitucional y 3) por la crisis del orden pblico.32 En apoyo de
sus alegaciones, Grecia plante que los comunistas estaban preparando una revuelta armada dentro del Estado
y desde fuera de l, y que planeaban tomarse el poder;
que los otros partidos polticos estaban colaborando con
los comunistas y eran corruptos; que los numerosos cambios de gobierno haban hecho la administracin del pas
imposible; que las constantes huelgas haban puesto al
Estado al borde de la quiebra; y que las manifestaciones
violentas haban llevado a la anarqua.33 Sin embargo, en
opinin de la Comisin, Grecia no haba demostrado de
manera suficiente que la situacin tuviese las cuatro caractersticas mencionadas en la poca relevante.34
En Ireland v. the United Kingdom, tanto la Comisin
como el Tribunal, basndose en una breve conclusin, determinaron que la emergencia pblica invocada por el
Reino Unido pareca existir en el Irlanda del Norte y ob-
[30]

prr. 205; sentencia de 26 de mayo de 1993, Brannigan and McBride,
prrs. 47 y 50; y sentencia de 18 de diciembre de 1996 Aksoy, prr.
70.
[31]
En el caso Sakik, el Tribunal declar que la derogacin que se efectuaba para el sudeste de Turqua no se extenda a la capital. Por lo
tanto la detencin que se basaba en esa derogacin era injustificable;
sentencia de 26 de noviembre de 1997, prr. 39.
[32]
Informe de 5 de noviembre de 1969, prr. 89.
[33]
[34]
serv que este hecho no se haba refutado por Irlanda.35

Puesto que existan acciones muy violentas ejecutadas
por una organizacin paramilitar, que estaban dirigidas
en gran parte contra las fuerzas de seguridad britnicas,
la conclusin de la Comisin y el Tribunal difcilmente
poda rebatir ese punto. Sin embargo, esa breve conclusin sobre los hechos crea la impresin de que si el
demandante no ha rebatido la existencia de una emergencia pblica en el sentido del artculo 15, el Tribunal
ya no necesita realizar una indagacin independiente.
No obstante, ese enfoque podra ser incorrecto. La supervisin por el Tribunal tiene elementos objetivos, en
concreto en el caso de las demandas interestatales, para
mantener el orden legal creado por el Convenio. Por lo
tanto, una actitud pasiva con respecto a las alegaciones
de las partes encaja mal con el caso de las derogaciones
que llevan a una suspensin parcial del orden legal.
En el caso Brannigan and McBride, el Tribunal evit crear esa impresin. Los demandantes no rebatan la
existencia de una situacin de emergencia. Tambin en
este caso el Tribunal lleg a la conclusin de que no
haba duda de que esa emergencia pblica exista en la
poca relevante a la luz del alcance e impacto de la violencia terrorista en Irlanda del Norte y en otros lugares
del Reino Unido. El Tribunal explcitamente record
su jurisprudencia en Lawless v. Ireland (...) y Ireland v. the
United Kingdom, pero aadi significativamente hacer
su propia valoracin.36 En el caso Aksoy, los demandantes no refutaron tampoco la existencia de una emergencia que amenazase la vida de la nacin, pero el Tribunal
lleg a esa conclusin a la luz de todo el material que se
present ante ella.37
34.4.3 EN LA ESTRICTA MEDIDA

EN QUE LO EXIJA LA SITUACIN
La condicin de en la estricta medida en que lo exija la
situacin implica que los Estados tienen que proporcionar una justificacin cuidadosa de las medidas de derogacin que hayan adoptado; el alcance de la derogacin
debe relacionarse estrictamente con la situacin. En la
determinacin del carcter de una medida derogatoria
como una medida exigida estrictamente por la situacin
hay varios elementos relevantes, en especial la necesidad
de derogaciones para poder hacer frente a la amenaza y
la proporcionalidad de las medidas que se toman para
[35]
Informe de 25 de enero de 1976, B.23/I, p. 94; sentencia de 18 de

enero de 1978, prr. 205.
Ibd., prrs. 88-151.
[36]
Ibd., prrs. 152-165.
[37]
727
hacerle frente. En su sentencia Brannigan and McBride, el

Tribunal determin, de forma detallada, que tena que
darle un peso apropiado a factores relevantes como la
naturaleza de los derechos afectados por la derogacin,
las circunstancias que conducan a ella y la duracin de
la situacin de emergencia.38
En el caso Lawless, el Tribunal argument que el
requisito de necesidad se haba satisfecho debido a que
el Estado irlands haba probado que la legislacin existente y los procedimientos normales para el mantenimiento del orden legal no eran suficientes. El requisito
de proporcionalidad se haba cumplido en opinin del
Tribunal, porque por un lado Irlanda no haba procedido
a adoptar medidas de mayor gravedad, como el cierre
completo de las fronteras, mientras que por otro, en el
sistema de internamiento se haban incorporado varias
garantas contra el abuso de poder por las autoridades.39
En el caso Sakik, el Tribunal estableci que si se hace
una derogacin para una cierta rea del territorio, esa
derogacin no puede utilizarse fuera de l. El Tribunal
declar lo siguiente: Debera observarse, sin embargo,
que el artculo 15 autoriza a derogar las obligaciones que
surgen del Convenio slo en la medida estrictamente
requerida por las exigencias de la situacin. En el caso
actual, el Tribunal estara actuando en contra del objeto
y la finalidad de esa norma si, al evaluar el alcance territorial de la derogacin concernida, extendiera sus efectos
a una parte del territorio turco que no se nombrase de
manera explcita en la comunicacin de la derogacin. Se
deriva de ello que esa derogacin es inaplicable ratione
loci a los hechos del caso.40
En el caso Aksoy, el Tribunal argument por primera vez que una medida derogatoria, adoptada por el
Estado turco, no era estrictamente requerida por las exigencias de la situacin.41
Existen ciertos principios que el Estado (y en consecuencia el Tribunal) tienen que tener en cuenta cuando
se determina si una medida de derogacin, basada en el
artculo 15, es estrictamente requerida por las exigencias
de la situacin. Estos principios son 1) la necesidad; 2) la
proporcionalidad; y 3) la duracin de la medida adoptada.
Slo se permiten las medidas consideradas como
esenciales o estrictamente necesarias contra el peligro. El
simple hecho de que una derogacin en una cierta situa[38]
Sentencia de 26 de mayo de 1993, prrs. 43.50.
[39]
[40]
[41]
Sentencia 18 de diciembre de 1996, prr. 83.
cin se justifique por sus exigencias no significa que las

medidas especficas que se adopten tambin se requieran por las exigencias de la situacin. Las medidas tienen
que ser inmediata y directamente pertinentes para protegerse contra el peligro. Si un Estado puede ocuparse
del peligro con medidas normales, son esas medidas las
que se deben adoptar. En esos casos, no hay necesidad
de derogacin. En el caso Demir, el Tribunal declar que
la detencin incomunicada que se les haba impuesto a
los demandantes por un perodo de entre 16 a 23 das no
era requerida estrictamente por la crisis que alegaba el
gobierno.42
En cuanto a lo que se refiere al principio de proporcionalidad, la gravedad, la duracin y al alcance de
las medidas adoptadas son elementos especialmente relevantes. La derogacin tiene que ser proporcional con el
peligro. Las medidas adoptadas en cada fase del peligro
deben variar consecuentemente segn su grado. Y las
medidas deben ser proporcionales con respecto al factor
geogrfico.
34.4.4 DURACIN DE LA EMERGENCIA

En el caso Lawless, el Tribunal no examin la cuestin de
la duracin de las medidas adoptadas por Irlanda porque es evidente que consider que la situacin requera
mantener las mismas medidas restrictivas durante el
perodo completo relevante. Sin embargo, es concebible
que, incluso cuando puede establecerse que todava existe el peligro para el pblico, el efecto de las medidas
adoptadas o de ciertos cambios haya sido tal que desde
un determinado momento la continuidad de las derogaciones no pueda ya considerarse como estrictamente
requerida en el mismo grado que antes.
En Ireland v. the United Kingdom, Irlanda argument que las medidas de internamiento haban demostrado
ser ineficaces y que despus de un determinado momento en el tiempo se haban dejado de aplicar. Con respecto
a ello, el Tribunal adopt la siguiente posicin: Es cierto
que no es funcin del Tribunal sustituir la valoracin que
haga el Reino Unido con cualquier otra valoracin propia sobre cul pudiera ser la poltica ms prudente o ms
eficaz para combatir el terrorismo. El Tribunal lo nico
que puede hacer es revisar la legitimidad, conforme al
[42]
Sentencia de 23 de septiembre de 1998, prrs. 49-57. La Comisin

fue de la misma opinin. En su informe declar que a pesar de la
gravedad de la amenaza planteada por el terrorismo () detener
a los demandantes por veintitrs y diecisis das o ms respectivamente, sin llevarlos ante un juez () exceda el margen de
discrecionalidad del gobierno y no poda requerirse estrictamente
por la situacin; informe de 29 de mayo de 1997, Demir and others,
prr. 57.
728
Convenio, de las medidas adoptadas por ese Estado, del

9 de agosto de 1971 en adelante. Con ese propsito, el
Tribunal debe llegar a una decisin a la luz, no simplemente de un examen retrospectivo de la eficacia de esas
medidas, sino de las condiciones y circunstancias que
reinaban cuando se adoptaron originalmente y cuando
se aplicaron despus.43
Una reaccin extraa frente a un argumento extrao! Por el lado del Estado demandante, se hubiera esperado el argumento de que el Estado demandado haba
introducido medidas que iban ms all de lo necesario
y que al hacerlo haba excedido el lmite de la proporcionalidad, pero el argumento de Irlanda parece haber
tenido el propsito contrario, es decir, mostrar que Inglaterra no haba ido lo suficientemente lejos en su lucha
contra el IRA. Pero en s el argumento es vlido: si ciertas medidas no son adecuadas para controlar o restringir
los peligros contra los cuales se dirigen, esas medidas no
pueden considerarse necesarias y deben modificarse o
abolirse tan pronto como quede establecida su ineficacia.
No hay duda de que le corresponde al Tribunal juzgar
si lo que acabamos de describir se ha verificado y, si es
as, si ocurri en el momento debido, aunque el Tribunal
debe permitir a las autoridades nacionales discrecionalidad suficiente para evaluar la eficacia de las medidas por
s mismas. Sin embargo, en casos evidentes de ineficacia,
no se consideran cumplidas las condiciones del artculo
15. Al establecer lo anterior, el Tribunal de hecho no hace
sino revisar la legitimidad, segn el Convenio, de las
medidas, puesto que es un asunto cuya revisin compete a Estrasburgo en lo relativo a la condicin de que las
medidas deben ser estrictamente requeridas.
De hecho, en uno de los prrafos posteriores de
la misma sentencia, el Tribunal decidi estudiar la obligacin del Estado de evaluar, siempre que se aplicaran
derogaciones del artculo 15, si el alcance de esas derogaciones poda restringirse y hasta qu punto. Por lo tanto,
el Tribunal consider, con respecto al derecho a presentar un recurso ante una autoridad judicial que el artculo
5(4) concede a cualquier persona que se haya visto privada de su libertad, que hubiera sido preferible que la
cuestin se atendiese de inmediato en la aplicacin de
medidas de internamiento, pero que sin embargo, el
Estado britnico podra haber considerado que ello no
era posible al comienzo de la situacin: La interpretacin del artculo 15 debe dejar espacio para los cambios
progresivos.44
En el caso Brannigan and McBride, se plante la

misma cuestin sobre si las autoridades britnicas no hubieran declarado tal vez precipitadamente la derogacin
del Convenio. Segn los demandantes, as haba sido, ya
que en el momento en el que se declar la emergencia
pblica el Reino Unido no haba manifestado tener una
opinin firme y definitiva sobre la necesidad de realizar
derogaciones y haba anunciado que requera un perodo adicional de reflexin y consulta. El Tribunal rechaz
esta lnea de razonamiento: La validez de la derogacin
no puede cuestionarse por la nica razn de que el Estado britnico hubiera decidido examinar si tal vez hubiera alguna forma en el futuro de asegurar una mayor
conformidad con las obligaciones del Convenio. De hecho, ese proceso de reflexin continuada no slo es consistente con el artculo 15(3), que requiere una revisin
permanente de la necesidad de medidas de emergencia,
sino que est implcita tambin en el propio concepto de
proporcionalidad.45
34.4.5 LA NATURALEZA
DE LOS DERECHOS AFECTADOS
El elemento de la naturaleza de los derechos afectados a
la hora de evaluar si se requiere estrictamente o no una
derogacin pudo verse tambin en el caso Branningan
and McBride. Ese caso se refera al artculo 5, prrafos 3
y 5. El Tribunal comenz su examen subrayando que el
control judicial de las interferencias del Estado con el
derecho individual a la libertad, previsto en el artculo 5,
es consecuencia de uno de los principios fundamentales
de una sociedad democrtica, como es el imperio de la
ley.46
En un contexto determinado por ese punto de
partida, result en cierto sentido sorprendente la manera
en la cual el Tribunal se ocup a continuacin de la afirmacin del Estado de que no era posible el control de la
detencin prolongada por un juez, o por cualquier otro
funcionario autorizado por la ley para ejercer el control
judicial, no era posible. En su anlisis final, el Tribunal
concluy que el Reino Unido no haba sobrepasado su
margen de discrecionalidad al decidir en contra del control judicial de las medidas porque [en] el contexto de
Irlanda del Norte, donde el nmero de jueces es pequeo
y vulnerable a los ataques terroristas, la confianza pblica en su independencia se comprende que sea un asunto
al que el Estado le atribuye una gran importancia.47
[45]
[43]
[46]
Ibd., prr. 48.
[44]
Ibd., prr. 220.
[47]
Ibd., prr. 59.
729
Esta lnea de razonamiento es muy notable y no

es ninguna sorpresa, por lo tanto, que varios jueces disintieran de manera bastante spera contra la posicin
de la mayora. Segn el juez Pettiti, es difcil creer que
la independencia de un juez se vera socavada porque
participase en procedimientos que hicieran posible conceder o aprobar una prrroga de la detencin.48 En la
misma direccin, el juez Walsh observ lo siguiente: La
alegacin del Estado de que su motivacin es el deseo de
preservar la confianza pblica en la independencia de los
jueces equivale a decir, en la prctica, que esa confianza
debe mantenerse o conseguirse no permitindoles que
tengan un papel en la proteccin de la libertad personal
de una persona arrestada. Se pensara que el pblico espera que los jueces tuvieran esa funcin. Tambin puede observarse que ni el Parlamento ni el Estado parecen
haber hecho ningn esfuerzo serio por reconfigurar el
procedimiento judicial o la jurisdiccin de los Tribunales, a pesar de haber sido advertidos de que deban hacerlo por las personas nombradas para revisar el sistema
con el propsito de que cumpliesen con los requisitos del
artculo 5(3), justo para casos como el que es objeto de
revisin en este momento. Es competencia de las autoridades nacionales modificar la situacin para que no sea
contraria a los requisitos del Convenio. El Convenio no
es el que tiene que reconfigurarse para ajustarse a la forma de los procedimientos nacionales.49
Por otro lado, en el caso Brannigan and McBride,
el Tribunal estableci expressis verbis (de forma expresa)
la naturaleza del derecho afectado como un elemento
especfico en la evaluacin de si los requerimientos de
la situacin exigen estrictamente la derogacin del Convenio. Por otro lado, sin embargo, es difcil evitar de la
lectura de la sentencia la impresin de que el Tribunal
apenas le asigna algn peso a la naturaleza del derecho
afectado, como elemento separado dentro del marco de
dicha evaluacin. En lo que se refiere al Convenio, cuesta imaginar una norma ms esencial que el requisito del
control judicial de la interferencia por el ejecutivo en el
derecho individual a la libertad que, como ha reiterado
el propio Tribunal, es uno de los principios fundamentales implcitos dentro del imperio de la ley en las sociedades democrticas.
A pesar del hecho de que ese requisito fundamental era objeto de discusin en el caso Brannigan and
McBride y de los argumentos convincentes en contrario,
como pueden leerse por ejemplo en los salvamentos de
voto, el Tribunal aprob la derogacin del Estado. A la

luz de lo anterior, cabe conjeturar sobre los casos futuros cules sern las circunstancias que deben prevalecer
para que el Tribunal considere que una derogacin no
est justificada basndose en la naturaleza de los derechos afectados, en particular cuando se vean afectados
derechos menos fundamentales.
34.4.6 A CONDICIN DE QUE TALES

MEDIDAS NO ESTN EN CONTRADICCIN
CON LAS RESTANTES OBLIGACIONES QUE
DIMANAN DEL DERECHO INTERNACIONAL
La regla del artculo 15, que dice que las medidas adoptadas no deben ser contrarias a otras obligaciones que
tenga el Estado segn el derecho internacional, ha tenido
poca presencia en la jurisprudencia hasta ahora.50 En el
caso Lawless, de oficio,51 en Ireland v. the United Kingdom52
y en el caso Brannigan and McBride53 el Tribunal declar
que no haba pruebas de que se hubiera violado esa condicin. En la medida en que se vean afectadas obligaciones correspondientes a otras convenciones internacionales relativas a los derechos humanos, se deriva tambin
la misma condicin del artculo 53 del Convenio.54
El Tribunal tiene el deber de comprobar si las
medidas derogatorias son consistentes con otras obligaciones del Estado afectado conforme al derecho internacional (relativas a los derechos humanos y al derecho humanitario). En este contexto, es interesante observar que
el artculo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos de la Organizacin de las Naciones Unidas
contempla tambin la posibilidad de efectuar derogaciones en caso de una emergencia pblica. Sin embargo,
debe observarse que en ese instrumento hay ms derechos inderogables. La enumeracin del artculo 4(2)
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
de la Organizacin de las Naciones Unidas incluye tambin el artculo 11 (la prohibicin de la prisin basada
nicamente en el incumplimiento de una obligacin contractual) y el artculo 18 (la libertad de pensamiento, de
conciencia y religin). Un Estado Contratante que haya
[50]
Es interesante observar que este principio de consistencia con otras

obligaciones del derecho internacional se aplica raramente por la
mayora de los rganos de supervisin. Sin embargo, en su nuevo
Comentario General sobre Derogaciones (Comentario General
n 29) el Comit de Derechos Humanos menciona este principio,
aunque no lo menciona en su Comentario General n 5; vase
supra, nota 5.
[51]
[52]
[48]
Salvamento de voto del juez Pettiti.
[53]
[49]
Salvamento de voto del juez Walsh, prr. 10.
[54]
Sobre esto, supra nota 5.
730
ratificado tambin el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de la Organizacin de las Naciones Unidas no puede, por lo tanto, adoptar medidas derogatorias
con respecto a esos derechos, salvo que esa restriccin se
apoye en el tercer prrafo del artculo 18 del Pacto, y slo
en relacin con la libertad de manifestar la religin o las
creencias propias. Es improbable que el Tribunal se preste a concluir fcilmente que un Estado Contratante viola
el artculo 15 debido a que las medidas adoptadas son
incongruentes con el artculo 4 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos de la Organizacin de las
Naciones Unidas. En el caso Brannigan and McBride los
demandantes alegaron una violacin del requisito contenido en el artculo 4 del Pacto de que las emergencias
tienen que declararse oficialmente. El Tribunal estudi
cun razonable era ese argumento y lo rechaz, pero
slo despus de observar que no le competa definir de
manera autntica la expresin proclamada oficialmente
contenida en el artculo 4 del Pacto.55
Sin embargo, en su Comentario General n 29, el
Comit de Derechos Humanos destac la obligacin de
los Estados de cumplir de manera coherente con todas
sus obligaciones conforme al derecho internacional.56
Aparte del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de la Organizacin de las Naciones Unidas, otras
normas en las que se puede pensar son las Convenciones
de Ginebra (1949) relativas al Derecho Humanitario, y
sus protocolos correspondientes (1977), cuya finalidad
es la aplicacin de sus normas a situaciones como las
mencionadas en el artculo 15. La amplia formulacin
restantes obligaciones que dimanan del derecho internacional abarca tambin las obligaciones adquiridas en
tratados distintos a los de derechos humanos y las convenciones humanitarias, como son el derecho internacional consuetudinario y los principios legales generalmente reconocidos. Es evidente, sin embargo, que sobre este
punto el Tribunal no estar inclinado a ir ms all del
alcance del derecho convencional, a menos que pueda
basarse claramente en la jurisprudencia internacional o
en un consenso expreso de la comunidad de Estados.
Adems de las condiciones mencionadas en el artculo 15, el ejercicio del poder de derogacin concedido
en ese artculo se sujeta tambin a las condiciones que
emanan de varios de los otros artculos del Convenio,
como son los artculos 14, 17 y 18 y el artculo 53, como
ya se ha mencionado.
[55]
[56]
Supra, nota 5, prrs. 9-10.
34.5 DERECHOS INDEROGABLES

El segundo prrafo del artculo 15 contiene una enumeracin de las normas del Convenio con respecto a las
cuales no pueden hacerse derogaciones en ningn caso,
ni siquiera en las situaciones mencionadas en el primer
prrafo. Estas normas son inderogables. Al estudiar cada
uno de los derechos y libertades individuales se ha analizado la cuestin de si un derecho o libertad particular
es inderogable o no. Sin embargo, esto no significa que
las normas que son derogables puedan derogarse a voluntad: el requisito de que la medida se requiera estrictamente por las exigencias de la situacin obliga al Estado
afectado a hacer una valoracin objetiva de la situacin
real para determinar que derechos derogables podran
y deberan ser derogados. Aunque el artculo 14 no se
menciona en el segundo prrafo del artculo 15, hay elementos o dimensiones del derecho a no ser discriminado
que no pueden ser derogados bajo ninguna circunstancia.57 Es consecuencia de la condicin de que la naturaleza de una derogacin no puede ser discriminatoria.58
34.6 INFORMACIN
QUE SE LE DEBE PROPORCIONAR
AL CONSEJO DE EUROPA
El principio de informacin se considera como uno de
los elementos protectores importantes del artculo 15.
Se ve como una garanta contra el abuso de la clausula
de derogacin. Sin embargo, como muestra la jurisprudencia del Tribunal y el comportamiento de los Estados,
tanto los Estados como el Tribunal consideran esencialmente este principio como un elemento procedimental
y no como una condicin material o como una garanta
contra el desvo de poder en materia de derogaciones. En
[57]
El Comit de Derechos Humanos coincide con esta posicin en su

Comentario General n 29; supra, nota 5, prr. 8.
[58]
Adems, el Comit de Derechos Humanos declara que algunos

de los principios de un juicio y una detencin justos no pueden
derogarse: Las garantas relacionadas con la derogacin, como se
incorporan en el artculo 4 del Convenio, se basan en los principios
de legalidad y en el imperio de la ley inherentes al Convenio en
su totalidad. Puesto que ciertos elementos del derecho a un juicio
justo estn garantizados explcitamente por el derecho internacional
humanitario en caso de conflicto armado, el Comit no encuentra
ninguna justificacin para derogar estas garantas en otras situaciones de emergencia. El Comit opina que los principios de legalidad
y el imperio de la ley requieren que se respeten los requisitos
fundamentales de un juicio justo durante un estado de emergencia.
Slo un tribunal de derecho puede juzgar a una persona por un
delito. La presuncin de inocencia debe respetarse. Con el fin de
proteger los derechos inderogables, el derecho a que celebren
procedimientos ante un tribunal con el propsito de que ste
decida sin demoras sobre la legalidad de la detencin no deben
verse afectados negativamente por la decisin de un Estado Parte
de derogar parte del Convenio; supra, nota 5, prr. 16.
731
cuanto a la informacin que se le debe dar al Secretario

General del Consejo de Europa, como se prescribe en el
tercer prrafo, el Tribunal estableci en el caso Lawless
que se le debe proporcionar sin demora despus en
la entrada en vigor de las medidas afectadas. Un retraso de doce das todava se considera conforme con esa
obligacin.59 La Comisin, en su informe, haba usado las
palabras sin ninguna demora evitable,60 indicando con
ello, como es evidente, que se debe dejar margen para las
dificultades especiales que deba confrontar el Estado en
casos de emergencia pblica. Sin embargo, un retraso
de cuatro meses en el caso Greek se consider demasiado
largo por la Comisin.61
No se prescribe ninguna forma especial en que
deba suministrarse la informacin, ni se tiene por qu
declarar de manera expresa que esa informacin se proporciona a los efectos del artculo 15(3).62 Sin embargo,
en palabras de la Comisin, el Estado debe proporcionar informacin suficiente [con respecto a las medidas
cuestionadas] como para permitirles a las Altas Partes
Contratantes y a la Comisin Europea apreciar la naturaleza y el alcance de la derogacin de las normas del
Convenio que implican esas medidas.63 Adems, la informacin debe ser suficiente para permitir al Tribunal
inferir de ella las razones para adoptarlas.64 Esto es importante porque la informacin proporcionada constituye slo una primera indicacin de si una derogacin es
justificable o no. Le corresponde nicamente al Tribunal
juzgar si la condicin del tercer prrafo se ha cumplido.
Sin embargo, aqu de nuevo se le otorga cierta discrecionalidad al Estado afectado.
Cules son las consecuencias si un Estado Contratante hace uso de las posibilidades de derogacin
previstas en el Convenio, pero omite informacin al Secretario General que debera comunicar en la manera
prescrita en el artculo 15(3)? Puesto que el Convenio no
establece explcitamente esas consecuencias, son concebibles dos extremos. Uno sera que no informar a la Secretara General podra excluir que el artculo 15 sirviese
para justificar las medidas derogatorias adoptadas. La
[59]
[60]
Informe de 19 de diciembre de 1959, prr. 80.
[61]

Vase tambin el salvamento de voto de Delahaye, miembro de la
Comisin, ibd., pp. 43-44.
[62]
Informe de 19 de diciembre de 1959, Lawless, B.1, pp. 73-74. Vase

tambin la sentencia de 1 de julio de 1961 en este caso, prr. 47.
[63]
Ibd.
[64]
Sentencia de 1 de julio de 1961, Lawless, prr. 47.
otra posibilidad sera que el incumplimiento del artculo

15(3) no tuviera ninguna consecuencia (legal).
La cuestin a la que nos referimos aqu surgi en
las demandas conjuntas de Cyprus v. Turkey, donde Chipre denunci la accin de las fuerzas de invasin turcas.65
En el primer caso Greece v. the United Kingdom y en el caso
Lawless se haba planteado tambin esta cuestin pero
de una manera ms indirecta. En estos ltimos casos, la
Comisin se haba reservado su opinin relativa a si su
incumplimiento con el requisito del artculo 15(3) puede
provocar la sancin de nulidad o alguna otra sancin.66
El Estado turco no haba proporcionado ninguna informacin como requera el artculo 15(3), porque se alegaba que no tena jurisdiccin en la parte norte de Chipre
ocupada por fuerzas turcas.67 La Comisin, por el contrario, haba defendido en su decisin sobre admisibilidad
que las fuerzas armadas turcas en Chipre colocaban a
cualquier persona o propiedad bajo la jurisdiccin de
Turqua en el sentido del artculo 1 del Convenio, en la
medida en que ejercan el control sobre aquellos.68
Por lo tanto, durante el examen de fondo del
caso, la Comisin tuvo que abordar la cuestin de las
consecuencias de la negativa de Turqua a proveer la
informacin relevante. As, y a pesar del hecho de que
esta cuestin haba adquirido prominencia en el caso, la
Comisin comenz su respuesta curiosamente con la siguiente observacin: En el presente caso, la Comisin
no considera que todava se le haya requerido que resuelva la cuestin mencionada.69 Continu como sigue:
Establece, sin embargo, que en cualquier caso, el artculo 15 requiere algn acto formal y pblico de derogacin,
como la declaracin de la ley marcial o del estado de
emergencia, y que, cuando no se ha proclamado un acto
como ese por la Alta Parte Contratante afectada, aunque
no existieran circunstancias que se lo impidiesen, el artculo 15 no puede aplicarse.70
Por ello, si las autoridades no declaran pblicamente el estado de guerra u otra emergencia pblica, parecera que el Estado correspondiente se ve privado del
derecho a invocar el artculo 15(1). Se deja as abierta la
[65]
Appls. 6780/74 y 6950/75, Yearbook XVIII (1975), p. 82.
[66]
Vase el informe de 10 de julio de 1976, Cyprus v. Turkey (no publicada), prr. 526.
[67]
Ibd.
[68]
Ibd., prr. 525.
[69]
Ibd., prr. 527.
[70]
Ibd. La proclamacin de la ley marcial en Turqua, que se haba

notificado, no poda considerarse segn la Comisin que cubra el
trato dispensado a las personas llevadas a Turqua desde el norte de
Chipre; ibd., prr. 530.
732
cuestin de cules son las consecuencias que tiene que

un Estado declare pblicamente ese estado de emergencia, pero no informe al Secretario General de ello. Como
no existe jurisprudencia del Tribunal sobre ese punto,
las consecuencias de no cumplir con las obligaciones de
informacin recogidas en el artculo 15 todava no estn
claras.
Si las medidas de derogacin han cesado de existir
y las normas del Convenio se estn cumpliendo de nuevo en su totalidad, se requiere una notificacin adicional
conforme al artculo 15(3). La lgica que est detrs de
ello es que el Secretario General y los otros Estados sern
informados de la terminacin de las medidas de derogacin y podrn vigilar si los derechos segn el Convenio
estn siendo respetados completamente.
En el caso Brannigan and McBride, el Tribunal determin adems que el artculo 15(3) implica una obligacin de revisar permanente las medidas de emergencia,
lo que sera una obligacin implcita en la proporcionalidad de cualquier medida de derogacin.71
34.7 LA ADECUACIN
DE LA SUPERVISIN CON RESPECTO
AL ARTCULO 15
Teniendo en cuenta las consecuencias profundas que tiene la aplicacin del artculo 15, es de gran importancia
que en la prctica la aplicacin se supervise de manera tan efectiva como sea posible. Para aquellos Estados
Contratantes que hayan efectuado reservas, si esa reserva se acepta, como ocurri con respecto a Francia, la supervisin del Tribunal con respecto al artculo 15, que
ya es muy marginal, desaparece del todo.72 La reserva
francesa implica, entre otras cosas, que las palabras en
la estricta medida en que lo exija la situacin no deben
interpretarse como restricciones al poder del presidente
de la Repblica Francesa de adoptar las medidas requeridas por las circunstancias. La consecuencia sera que
la derogacin de los derechos y libertades protegidos en
el Convenio, con la excepcin de aquellas mencionadas
en el artculo 15(2), se deja a la completa discrecionalidad
de los Estados Contratantes que hayan efectuado reservas al artculo 15, sin que sea posible que el Tribunal haga
ninguna revisin real del uso de esa discrecionalidad.
En algunas situaciones, puede ser difcil juzgar el alcance exacto de la supervisin en relacin con
[71]
[72]
Sobre la cuestin de si esta reserva francesa es legtima o no, vase

infra 38.3.7.
el cumplimiento del artculo 15. En un caso que hasta

ahora sigue siendo nico, Francia, Noruega, Dinamarca,
Suecia y Holanda alegaron una violacin del artculo 15
por parte de Turqua, pero luego llegaron a un acuerdo
amistoso con ese pas.73 En lo que se refiere al artculo
15, los Estados demandantes observaron que Turqua haba reducido progresivamente el mbito geogrfico de la
ley marcial y haba declarado que la levantara para las
provincias restantes en un plazo de 18 de meses, y que
varios decretos y otros actos legales mencionados por los
Estados demandantes en sus aplicaciones se haban cambiado o enmendado parcialmente.74 La Comisin acept
el acuerdo amistoso y concluy que se haba efectuado
basndose en el respeto por los derechos humanos a los
efectos del actual artculo 38(8).75 De acuerdo con el (antiguo) artculo 30, el informe de la Comisin se limit a
una breve declaracin de los hechos y de la solucin a la
que se haba llegado. En consecuencia, no pueden verse
all argumentos que apoyen la conclusin de la Comisin
de que se haba garantizado el respeto por los derechos
humanos.76
Turqua haba limitado su derogacin, segn lo
dispuesto en el artculo 15, al artculo 5 y a varios distritos especficos en 1992 y en 1993 respectivamente. De
hecho, durante todo ese perodo Turqua haba estado
asumiendo y evadiendo de manera sucesiva y repetida
sus obligaciones conforme al Convenio, sin que durante
algn tiempo se ejerciese ninguna forma de control por
parte del Tribunal. Despus, sin embargo, el Tribunal
si ejerci alguna forma de control sobre Turqua.77 Pero
incluso si se ejerce una supervisin por Estrasburgo, no
existen garantas en circunstancias como esas de que sea
efectiva. Result evidente de la reaccin del Tribunal en
su sentencia Brannigan and McBride frente a las reacciones a su sentencia previa en el caso Brogan. En Brogan
haba declarado que el Reino Unido haba violado, entre
otras normas, el artculo 5(3) porque los demandantes,
despus de ser detenidos, no fueron puestos a disposicin judicial con celeridad ni tampoco liberados con
prontitud tras su arresto: El Reino Unido ha reconocido
ampliamente la existencia de circunstancias particularmente difciles en Irlanda del Norte, y en particular de
[73]
Appls. 9940-9944/82, informe de 7 de diciembre de 1985, D&R 44

(1985), p. 31.
[74]
Ibd., p. 39.
[75]
Ibd., p. 41.
[76]
El 25 de mayo de 1987, el Estado turco inform al Secretario

General del Consejo de Europa que la ley marcial sera levantada
en las restantes provincias desde 19 de julio de 1987; Consejo de
Europa, Information Sheet, No. 21, 1987, p. 14.
[77]
Vase las sentencias en el caso Aksoy, el caso Demir y el caso Sakik.
733
la amenaza que plantea el terrorismo organizado. () El

Reino Unido inform a la Secretaria General del Consejo
de Europa el 22 de agosto de 1984 de que retiraba una
notificacin de derogacin conforme al artculo 15 que
haba justificado la actuacin de ese pas en una situacin
de emergencia en Irlanda del Norte (). El Reino Unido
indic conforme a ello que en su opinin las normas del
Convenio se haban aplicado completamente. De cualquier forma, tal como se seal, en el presente caso la
derogacin no se aplic al rea del derecho en discusin
en el presente caso. En consecuencia, no existe ninguna
necesidad en los procedimientos actuales de valorar si
alguna derogacin del Convenio hecha por el Reino Unido podra ser permisible segn el artculo 15 debido a
una campaa terrorista en Irlanda del Norte.78
Sin embargo, el 23 de diciembre de 1988, menos
de un mes despus de la sentencia en Brogan, el Estado britnico le proporcion al Secretario General cierta
informacin para asegurarse que cumpla con sus obligaciones conforme al artculo 15(3). El contenido de esa
informacin era cuando menos confuso y desde la perspectiva de las obligaciones del Reino Unido con el Convenio, era incluso sospechoso. Formalmente, la Nota Verbal
en la cual se contena la informacin poda considerarse
como una notificacin por parte del gobierno britnico
de que a partir del 23 de diciembre de 1988 iba a hacer
uso de la posibilidad prevista en el artculo 15 de derogar algunas obligaciones derivadas del Convenio. En un
sentido tcnico, esa medida estaba justificada, siempre y
cuando el Reino Unido pudiera argumentar, de manera
convincente, que las circunstancias prevalecientes en el
pas exigan la aplicacin del artculo 15. Sin embargo,
en el caso presente era difcil de imaginar que se pudiera
justificar esa necesidad. Teniendo en cuenta la posicin
ya mencionada adoptada por el Estado britnico durante
el caso Brogan, las circunstancias que requeran la aplicacin del artculo 15 podan haber surgido slo entre la
fecha de la sentencia del Tribunal y el 23 de diciembre de
1988. La Nota Verbal no dejaba este punto claro en absoluto. Por el contrario, se haca referencia a los recientes
aos de campaas de terrorismo organizado y al ao de
1974, en el cual el gobierno determin la necesidad de
introducir medidas especiales para combatir ese terrorismo. Puesto que el Reino Unido no se bas en el artculo
15 en el caso Brogan, la posicin adoptada por la Nota
Verbal, en nuestra opinin, es prueba de la mala fe del
gobierno britnico desde el perodo que comenz el 23
[78]
de diciembre de 1988, puesto que lo intentaba era evadir

las consecuencias de la sentencia Brogan.79
En el caso Brannigan and McBride, los demandantes adoptaron una posicin parecida al alegar que la
derogacin de 1988 por parte del Reino Unido era una
reaccin del gobierno a la sentencia Brogan y se declar
que el propsito era eludir las consecuencias de esa sentencia. El Tribunal observ en primer lugar que el Reino
Unido haba considerado necesario el poder de arrestar
y prolongar una detencin para ocuparse de la amenaza del terrorismo desde 1974. Segn el Tribunal, tras la
sentencia Brogan el Reino Unido deba enfrentarse a la
opcin de introducir el control judicial, o de informar de
una derogacin de sus obligaciones derivadas del Convenio a este respecto. El Tribunal se limit a aadir: La
conclusin del Estado britnico de que no era factible el
control judicial compatible con el artculo 5(3) debido a
las dificultades especiales asociadas a la investigacin y
a la persecucin del delito de terrorismo haca inevitable
su derogacin. Por consiguiente, al vincularse claramente el poder de prolongar la detencin sin control judicial
y la derogacin del 23 de diciembre de 1988 a la persistencia de la situacin de emergencia, no hay ninguna indicacin de que la derogacin no fuese otra cosa que una
respuesta legtima.80
A la vista de la historia del caso, la reaccin del
Tribunal fue bastante concisa. Adems, la posicin de la
mayora refleja una clase de supervisin muy laxa, que
cuadra deficientemente con el impacto profundo de una
derogacin conforme al artculo 15. El anlisis del juez
De Meyer en su salvamento de voto parece ser mucho
ms convincente. Segn ste, teniendo en cuenta la situacin prevaleciente en Irlanda del Norte
Se puede () entender () que el Reino Unido
haya considerado repetidamente, desde 1957, la
necesidad de recurrir a su derecho de derogacin
conforme al artculo 15 del Convenio. En 1984, haba llegado a la conclusin de que no era necesa[79]
En lo que se refiere al perodo entre la fecha de la sentencia hasta

el 23 de diciembre de 1988, hubo una violacin clara del Convenio
y la Nota Verbal no se preocup siquiera de ocultarlo. Despus de
recordar que el Tribunal haba argumentado que incluso en el perodo
ms corto de los cuatro perodos de detencin afectados () no se
cumplan las limitaciones al mismo tiempo de detencin permitidas en
la primera parte del artculo 5(3), la Nota Verbal aada bruscamente
que tras esa sentencia () el gobierno no crey que el perodo mximo de detencin debiera reducirse. Por ltimo, se concluy que desde
la sentencia de 29 de noviembre de 1988 y tambin antes, el Reino
Unido ha pensado que era necesario continuar ejerciendo, en relacin
con el terrorismo conectado con Irlanda del Norte, los poderes descritos
anteriormente que le permiten imponer detenciones ms largas sin
presentar cargos, por perodos de hasta cinco das. (DH(89)1, pp.
10-11).
[80]
734
rio. Nos han dicho que una de las razones por las
que retir las derogaciones era su conviccin de
que detener a una persona sospechosa de terrorismo hasta por siete das sin llevarla ante el juez u
otros funcionarios judiciales no era inconsistente
con sus obligaciones conforme al Convenio. En
nuestra sentencia Brogan and Others v. the United
Kingdom de 29 de noviembre de 1988 defendimos
que esta presuncin era equivocada, y destacamos
vigorosamente la importancia de los derechos humanos fundamentales para la libertad y la necesidad del control judicial, de las interferencias con
esos derechos. El Reino Unido ha intentado eludir
las consecuencias de esas sentencias presentando una notificacin de derogacin conforme al
artculo 15 con el fin de continuar con la prctica
demandada. En mi opinin, no era permisible esa
actuacin: no estoy convencido de que apartarse hasta ese punto y con esas consecuencias tan
graves de la regla del respeto a la libertad individual pudiera hacerse en la estricta medida en
que lo exija la situacin, antes o despus de finales de 1988. Incluso en circunstancias tan difciles
como las que haban existido en Irlanda del Norte
durante muchos aos, no es aceptable que una
persona sospechosa de terrorismo pudiera estar
detenida durante siete das sin ninguna clase de
control judicial. Eso era, de hecho, lo que habamos ya decidido en el caso Brogan and Others y no
haba razones vlidas para decidir otra cosa en el
caso actual.81
De manera similar, el juez Pettiti, apoyndose en

una lnea comparable de razonamiento, concluy en su
salvamento de voto que el Estado tena el deber de desarrollar mecanismos que hiciesen cumplir la sentencia
Brogan and Others y que hicieran posible ajustarse a ella
sin recurrir a la derogacin.82
La derogacin ms reciente la declar el Reino
Unido despus del 11 de septiembre de 2001, tras los ataques a las Torres Gemelas en Nueva York. Es ms que
probable que en su debido tiempo se le pida al Tribunal
su opinin sobre esa accin.
La posibilidad de la derogacin conforme al artculo 15 se ha usado varias veces y por diferentes pases.
No hace falta decir que una proteccin efectiva de los derechos y libertades garantizados en el Convenio requiere
que las derogaciones a las normas del Convenio sean las
mnimas. Esto exige una supervisin contina y estricta de las condiciones establecidas en el artculo 15. Cabe
cuestionarse si el mecanismo de supervisin contemplado por el Convenio, que entra en funcionamiento slo
[81]
Salvamento de voto del juez de Meyer.
[82]
Salvamento de voto del juez Pettiti.
despus de plantear una demanda y en consecuencia

tiene un carcter incidental, es suficiente a este respecto.
Una mejor estructura de control podra ser permitir la
intervencin del Secretario General, conforme al artculo
52, cuando las circunstancias lo requirieran.
35.
RESTRICCIONES A
LA ACTIVIDAD POLTICA
DE LOS EXTRANJEROS
(Artculo 16)

Ninguna de las disposiciones de los artculos 10, 11 y 14
podr ser interpretada en el sentido de prohibir a las Altas
Partes Contratantes imponer restricciones a la actividad poltica de los extranjeros.
35.2 INTRODUCCIN
Con respecto a ciertos derechos, el artculo 16 constituye una excepcin al
principio general que se contempla en los artculos nmero 1 y 14, es decir, que el disfrute de los derechos y libertades del Convenio se garantiza a
cualquier persona dentro de la jurisdiccin de los Estados Contratantes con
independencia de su nacionalidad. Las restricciones a las que se refiere el
artculo 16 son diferentes a las de otros artculos, en el sentido de que las que
all se contemplan estn limitadas en su mbito ratione materiae y ratione personae. Este artculo confina a los extranjeros como destinatarios de las restricciones que se contemplan, y establece una categora especfica de actividades
a las cuales debe aplicarse, conocidas como actividades polticas, dentro del
contexto de derechos particulares: la libertad de expresin reconocida en el
artculo 10 y la libertad de asociacin y reunin contemplada en el artculo
11, adems del derecho a no ser discriminado conforme a lo dispuesto en
el artculo 14. Esta norma, establecida ahora en el artculo 16, no se incluy
inicialmente en el borrador de la Asamblea Consultiva, pero se insert por el
Comit de Expertos.1
[1]
Consejo de Europa, Collected Editions of the Travaux Prparatoires of the European Convention on
Human Rights, vol. III, The Hague, 1976, p. 238.
738
35.3 EXTRANJEROS
El trmino extranjeros (trangers) se refiere a las
personas que tienen la nacionalidad de uno de los otros
Estados Contratantes (mientras no tengan tambin la nacionalidad del Estado afectado) y tambin a los extranjeros de otros pases, incluidas las personas sin Estado.
A diferencia del derecho de la Unin Europea con respecto a los nacionales de Estados miembros de la Unin,
el Convenio no concede una posicin privilegiada a
aquellos extranjeros que son nacionales de uno de los
Estados miembros del Consejo de Europa. Sin embargo,
en el caso Piermont el Tribunal argument que un miembro del Parlamento Europeo (MPE) tena una posicin
jurdica privilegiada. En ese caso, un MPE alemn fue
invitado por partidos polticos locales a participar en la
Polinesia francesa en manifestaciones en pro de la independencia y contra las armas nucleares. Cuando estaba
dejando la zona, se le entreg una orden de expulsin y
una prohibicin de reentrada y adems se le impidi entrar en Nueva Caledonia, con la justificacin de prevenir
el desorden y preservar la integridad territorial. Cuando
consider el trmino extranjeros, la Comisin caracteriz al Convenio como un instrumento vivo, que deba
interpretarse en armona con las condiciones actuales y
la evolucin de la sociedad moderna.2 Descart la aplicabilidad del artculo 16 y encontr que las justificaciones
a la interferencia de las autoridades francesas podan basarse nicamente en el segundo prrafo del artculo 10.
Atribuy una importancia especial al hecho que supone
que los miembros del Parlamento Europeo (MPE) tienen
que expresar sus opiniones y adoptar posiciones polticas
no slo en el Parlamento Europeo, sino tambin en otros
foros sobre problemas polticos tanto de la comunidad
como de sus Estados miembros, y que en el caso particular, partidos polticos locales invitaron al demandante en
su capacidad de MPE a visitar territorios de ultramar cuyos ciudadanos tomaron parte en la eleccin de los MPE.3
Cuando valoraron, entre otras cosas, si se poda invocar
el artculo 16 para justificar una interferencia supuesta
con la libertad de expresin conforme al artculo 10,4 el
Tribunal estuvo de acuerdo con la posicin del Estado
francs de que el demandante no poda alegar su nacionalidad europea, porque en los tratados comunitarios no
se reconoce esa nacionalidad. Sin embargo, el Tribunal
concluy que debido a que la seora Piermont posea
la nacionalidad de un Estado Miembro de la Unin Eu-
[2]
Piermont, informe de 20 de enero de 1994, prrs. 59-61.
[3]
Ibd., prrs. 65-70.
[4]
Piermont, sentencia de 27 de abril de 1995, prrs. 60-64.
ropea, adems de su estatus como miembro del Parlamento Europeo, no era posible alegar el artculo 16 del
Convenio contra ella, en particular si se considera que las
personas de los TU (Territorios franceses de Ultramar)
toman parte en las elecciones al Parlamento Europeo.5
Los jueces Ryssdal, Matscher, Freely y Jungwiert, en su
aclaracin de voto, expresaron la opinin de que el enfoque del Tribunal en Piermont conceda en efecto una
nueva inmunidad a los miembros del Parlamento Europeo, en algunos aspectos que ya estaban regulados por
el Protocolo de 1965 sobre Privilegios e Inmunidades de
las Comunidades Europeas.6 En su opinin, el enfoque
del Tribunal no era consistente con el hecho de que el artculo 16 se refiere claramente a extranjeros, sin excepciones expresas.7 Esto llev a los jueces que disentan a
argumentar que se requera alegar motivos convincentes para justificar una excepcin inherente al artculo
16. Reconocan que la valoracin de la proporcionalidad
conforme al artculo 10(2) debera incorporarse al objeto
y a la finalidad del artculo 16.8
Puede argumentarse que detrs de la interpretacin de la mayora del Tribunal en Piermont est el enfoque de poltica pblica basado en el principio de la proteccin efectiva, que requiere interpretar restrictivamente cualquier limitacin al Convenio. La aplicacin de este
principio puede considerarse de especial importancia
con respecto al artculo 16 con el propsito de minimizar cualquier consecuencia negativa en la aplicacin de
esta norma, cuya razn de ser se ha hecho cada vez ms
cuestionable, sobre todo con respecto a los nacionales de
otros Estados Contratantes.
35 4 ACTIVIDAD POLTICA
El mbito de aplicacin ratione materiae del artculo 16
depende de la interpretacin del trmino actividad poltica (activit politique). El artculo 16 no priva a los
extranjeros que se encuentran dentro del territorio de un
Estado Miembro de todas las garantas conforme a los
artculos 10, 11 y 14; sus efectos restrictivos slo se extienden a las actividades polticas. En la medida en que
los derechos garantizados por estas normas se relacionan
con actividades distintas a las polticas, los extranjeros
[5]
Ibd., prr. 64.
[6]
Ibd., con el salvamento de voto en parte coincidente de los jueces

Ryssdal, Matscher, Freely y Jungwiert, prr. 4.
[7]
Ibd.
[8]
Ibd., prr. 5. A la vista del objeto y propsito del artculo 16, al igual
que de la naturaleza indiscreta de la conducta pblica del demandante en Polinesia, estos jueces concluyeron que no haba habido una
violacin de la proporcionalidad: prrs. 7-9.
739
Restricciones a la actividad poltica de los extranjeros (Artculo 16)
tienen derecho a las mismas garantas que los nacionales

del Estado en el que se encuentran.
El segundo prrafo de los artculos 10 y 11 enumera fines legtimos que pueden justificar medidas restrictivas, como los intereses de la seguridad nacional y de
la seguridad pblica,9 y la prevencin del desorden10,
mientras que el primer prrafo del artculo 11 habla de
reunin pacfica. Estas frmulas sugieren que los redactores del Convenio contemplaban dentro del amparo
del artculo 16 la proteccin de otros intereses por parte
de un Estado. As, dentro del marco de este artculo debe
examinarse si el inters de las buenas relaciones con otros
Estados (no contratantes) puede justificar la aplicacin
del artculo 16. Es cuestionable si el artculo 16 puede
autorizar prohibiciones a trabajadores inmigrantes o a
otros residentes regulares que todava deben adquirir la
nacionalidad del Estado correspondiente, e incluso si se
les puede impedir a los refugiados polticos participar en
manifestaciones pblicas o publicar pasquines polticos
con el fin de criticar a un gobierno de un Estado no contratante. Tanto la expresin de las ideas polticas como
las manifestaciones pblicas de esas ideas estn entre los
valores ms esenciales de la democracia en la que se basa
el sistema del Convenio. Por esta razn, sera incluso ms
inaceptable invocar el artculo 16 con el fin de permitir
restricciones a los derechos consagrados en los artculos
10, 11 y 14, cuando las implicaciones polticas de ciertas
actividades afectan exclusivamente al pas de acogida.
Si no fuera as, un Estado Contratante podra interferir
con la defensa que los trabajadores inmigrantes hagan
de sus derechos, como puede ser reivindicar la mejora de
las condiciones respecto a su seguridad social y la concesin de permisos de residencia, aun si esas demandas
no afectan intereses del Estado tales como la seguridad
nacional o el orden pblico. Estos ejemplos demuestran
claramente que, en su forma actual, sin cualificaciones, el
artculo 16 es apenas compatible con el Convenio como
instrumento vivo.
Se discute si el Tribunal puede revisar si en un
caso concreto est involucrada o no una actividad poltica; sin embargo, esta cuestin no se ha planteado
hasta ahora. Es posible pensar que el Tribunal pueda
tener la tentacin de aplicar el concepto del margen de
discrecionalidad a la hora de evaluar este trmino, como
ocurre con otras posibilidades de restriccin. Sin embargo, en nuestra opinin el Tribunal debe resistirse a esas
tentaciones tanto como sea posible y asignar la carga de
[9]
Los segundos prrafos de los artculos 10 y 11 del Convenio.
[10]
El segundo prrafo del artculo 10 del Convenio.
la prueba al Estado Contratante en el momento de presentar argumentos razonables para poder calificar ciertas actividades como polticas.
La aplicacin del artculo 16 sugiere que en la
medida en que haya involucradas actividades polticas,
un Estado Contratante puede imponer restricciones a
los derechos de los extranjeros relativos a la libertad de
expresin, contemplada en el artculo 10, y a la libertad
de asociacin y reunin contempladas, en el artculo 11,
incluso sin necesidad de justificar esas restricciones recurriendo al prrafo segundo de aquellas normas. Otra
consecuencia de la aplicacin de este artculo sera que,
conforme al artculo 14, las autoridades nacionales pueden discriminar contra una clase concreta de extranjeros
en relacin con los derechos garantizados en los artculos 10 y 11. Adems, la relacin entre el artculo 16 y la
clusula contra la discriminacin del artculo 14 es ms
compleja. La aplicacin del artculo 16 impedira a los
extranjeros invocar el artculo 14 con respecto a derechos
distintos a aquellos garantizados en los artculos 10 y 11,
que puedan implicar elementos de actividad poltica. No
es difcil concebir una aplicacin concurrente de los artculos 16 y 14 que permitiese restricciones a los derechos
de los extranjeros a votar y a ser elegidos conforme al
artculo 3 del Protocolo n 1. Adems de esas circunstancias habituales, es posible concebir restricciones a
otros derechos del Convenio de una manera ms sutil. El
ejercicio del derecho de propiedad conforme al artculo
1 del Protocolo n 1 puede relacionarse con actividades
polticas, como en el caso del uso de instalaciones por
partidos polticos. En el mismo sentido, tanto el derecho
de libertad de religin, conforme al artculo 9 del Convenio, y el derecho de educacin, conforme al artculo 2 del
Protocolo n 1, pueden involucrar actividades polticas
si se ejercen por un cierto partido poltico afiliado a un
grupo religioso especfico.
35.5 ES EL ARTCULO 16
UNA NORMA OBSOLETA?
Hasta ahora, la sentencia Piermont es la nica sentencia
del Tribunal que se refiere al artculo 16.11 La escasez de
jurisprudencia y la percepcin creciente de que esta norma no es consistente con una Europa cada vez ms integrada puede explicar por qu la Asamblea Parlamentaria
adopt la Recomendacin 799(1977), donde se le solicitaba encarecidamente al Comit de Ministros que le pi-
[11]
Obsrvese que en H.N. v. Italy, la Comisin declar la demanda relativa al artculo 16 incompatible con las normas del Convenio, la decisin
de 27 de octubre de 1998, prr. 4.
740
diera al Comit de Expertos correspondiente que haga

las propuestas necesarias de modificacin del Convenio
Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos
y Libertades Fundamentales, de tal manera que excluya las restricciones que actualmente se autorizan por el
artculo 16 con respecto a la actividad poltica cuando
es ejercida por extranjeros, a las libertades garantizadas
por el artculo 10 (libertad de expresin) y al artculo 11
(libertad de asociacin).12 Es lamentable que esta propuesta no se haya adoptado, dejando el artculo 16 intacto an despus de la importante modificacin al sistema
de supervisin del Convenio efectuada por la entrada en
vigor del Protocolo n 11.
nes de que hayan sido residentes regulares y habituales

en el Estado durante los cinco aos anteriores a las elecciones.18 Sin embargo, este convenio, despus de entrar
en vigor en 1997, slo ha sido ratificado por un nmero
reducido de Estados miembros.19
Siguiendo el informe del 22 de diciembre de

2000 del Comit sobre Migraciones, Refugiados y
Demografa,13 la Asamblea Parlamentaria del Consejo de
Europa adopt la Recomendacin 1500(2001) sobre Participation of Immigrants and Foreign Residents in Political
Life in the European Counsils Member States (Participacin
de los inmigrantes y residentes extranjeros en la vida poltica de los Estados miembros del Consejo de Europa).14
Este documento recomienda que el Comit de Ministros,
entre otras cosas, revale los estndares mnimos de derechos humanos para los no nacionales que residen en
un Estado Miembro con el fin de concederles el derecho
al voto y a presentarse a las elecciones, a todos los inmigrantes, residentes legalmente, con independencia de su
origen, e invitar a los Estados miembros a tomar todas
las acciones apropiadas para garantizar el cumplimiento
de esos derechos.15 Adems solicita a los Estados miembros que concedan el derecho al voto y a presentarse a
elecciones locales a todos los emigrantes que se encuentren establecidos legalmente [en su territorio] desde hace
al menos tres aos, con independencia de su origen16 (cursiva fuera del texto) y a ratificar el Convenio Europeo
sobre la Participacin de Extranjeros en la Vida Pblica
a Nivel Local de 1992.17 El artculo 6(1) de este convenio
reconoce en concreto el deber de los Estados Parte de
conceder el derecho al voto y a presentarse a elecciones
locales a todo residente extranjero, sujeto a las condicio[12]
Recomendacin 799 (1977) sobre los derechos y la posicin jurdica de los extranjeros, 25 de enero de 1977; Asamblea Parlamentaria, sesin ordinaria 28, tercera parte, Texts Adopted (1977).
[13]
Participation of Immigrants and Foreign Residents in Political Life in

European Councils Member States, Informe del Comit de Migraciones,
Refugiados y Demografa (referendario: Sr. Luis), Doc. 8916, 22 de
diciembre de 2000.
[14]
Recomendacin 1500 (2001), texto adoptado por la Asamblea el

26 de enero de 2001 (sesin 8).
[15]
Ibd., prr. 11 (i).
[16]
Ibd., prr. 11 (iv)(a), nfasis aadido.
[17]
Ibd., prr. 11 (iv)(e).
[18]
Sin embargo, el artculo 6(2) del Convenio sobre la Participacin de

Extranjeros permite a los Estados Partes hacer una declaracin al
efecto que puede eximir de conceder a los residentes extranjeros
el derecho de presentarse a elecciones. Adems, los derechos
garantizados conforme al artculo 6(1) estn sometidos a restricciones mayores en tiempo de guerra o de cualquier otra emergencia
pblica en el sentido del artculo 9.
[19]
Hasta el 11 de febrero de 2005, slo los pases escandinavos (Dinamarca, Finlandia, Islandia, Noruega y Suecia), Holanda e Italia han
ratificado este tratado.
36.
PROHIBICIN DEL
ABUSO DE LOS DERECHOS
Y LIBERTADES ESTABLECIDOS
EN EL CONVENIO Y DE UNA
LIMITACIN MS AMPLIA
QUE LA PREVISTA
EN EL CONVENIO
(Artculo 17)

Ninguna de las disposiciones del presente Convenio podr
ser interpretada en el sentido de implicar para un Estado,
grupo o individuo, un derecho cualquiera a dedicarse a una
actividad o a realizar un acto tendente a la destruccin de los
derechos o libertades reconocidos en el presente Convenio
o a limitaciones ms amplias de estos derechos o libertades
que las previstas en el mismo.
36.2 INTRODUCCIN
La prohibicin del abuso del derecho se considera como uno de los principios generales del Convenio. Este principio se corresponde con el artculo 5
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.1 El principal propsito
del artculo 17, que reitera este principio que se explica por s mismo, tiene
dos elementos: primero, asegurar que las personas por separado o los grupos
de individuos no abusen de sus derechos consagrados en el Convenio de forma tal que se propague, por ejemplo, el odio racial o el antisemitismo, como
se hizo salvajemente por los nazis durante el Holocausto; segundo, asegurar
que las autoridades estatales no invoquen la posibilidad de restringir los derechos del Convenio basndose en motivos extraos o, ms ominosamente,
con el fin de minar los valores del Convenio y permitir la presencia de caractersticas totalitarias en las sociedades nacionales. En United Communist Party
of Turkey and Others v. Turkey, el Tribunal observ que la aplicabilidad del artculo 17 dependa de si la finalidad de esas acciones era extender la violencia y
el odio, recurrir a los mtodos ilegales o no democrticos, animar al uso de la
violencia, socavar el sistema poltico pluralista y democrtico de una nacin,
[1]
Vase tambin artculos 29 (2) y 30 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos.
744
o buscar objetivos que fueran racistas o que probablemente destruyesen los derechos y libertades de otros.2
cualquiera de los derechos y libertades establecidos en

el Convenio.5
De la formulacin del artculo 17, es claro que

esta disposicin no tiene un carcter independiente, y
que su violacin est conectada de manera necesaria con
uno o ms de los derechos y libertades enumerados en
la seccin I del Convenio y sus protocolos. Sin embargo,
la naturaleza y el grado de esa conexin pueden variar,
dependiendo de si el artculo 17 se invoca contra un particular o contra un Estado.
Cuando un Estado Contratante han invocado el

artculo 17 o los rganos de Estrasburgo lo han hecho
de oficio para justificar restricciones a los derechos de
particulares, la forma de proceder que han seguido los
rganos Estrasburgo puede resumirse en tres enfoques.
El artculo 17 puede invocarse tambin para oponerse a la aplicabilidad del artculo 15, aunque los rganos de Estrasburgo pueden juzgar adecuado incorporar
elementos del artculo 17 durante la evaluacin rigurosa
de la existencia de condiciones de emergencia contempladas en el artculo 15. En el caso Greek, la Comisin
sostuvo que ya haba determinado la no existencia de
una emergencia pblica que justificase la aplicacin del
artculo 15, por lo cual no haba ninguna necesidad de
examinar si las derogaciones efectuadas por el Estado
griego no eran permisibles conforme a los artculos 17 y
18.3 Sin embargo, este razonamiento de la Comisin no
excluye la posibilidad de que el artculo 17 (y el artculo 18) puedan invocarse para cuestionar la aplicacin de
una clusula de derogacin del Convenio.
36.3 EL ALCANCE DEL ARTCULO 17

FRENTE A LOS PARTICULARES
Como clusula general el artculo 17 es nico en el Convenio porque los destinatarios de esta prohibicin no son
slo los Estados Contratantes, sino tambin los particulares y grupos privados. Con respecto a los particulares y
grupos, la finalidad del artculo 17 es impedirles invocar
los derechos del Convenio con el fin de destruir o limitar
los derechos de otros.4 En el caso Glimmerveen and Hagenbeek, la Comisin sostuvo que el artculo 17 abarca
esencialmente aquellos derechos que, si se invocasen,
facilitaran que se pudiera derivar de ellos un derecho
a participar en actividades dirigidas a la destruccin de
[2]
Sentencia de 30 de enero de 1998, prr. 23. Vase tambin Appl.

250/57, The German Communist Party, Yearbook I (1956-57), p.
222 (la prohibicin del Tribunal Constitucional alemn de un partido
poltico cuyo objeto era hacerse con el poder por medios violentos), pp.
224-225; y Remer, D&R 82-A (1995), p. 117 (un editor revisionista
que fue condenado conforme al Cdigo Penal alemn por incitar el
odio y el odio racial contra el pueblo judo en relacin con la publicacin
de artculos que negaban la existencia de las cmaras de gas en los
campos de concentracin nazis).
[3]
Informe de 5 de noviembre de 1969, Yearbook XII (1969), pp. 111112.
[4]
Vase sentencia de 1 de julio de 1961, Lawless, prr. 6.
En primer lugar, se ha invocado el artculo 17 para

negar la proteccin de ciertos derechos del Convenio. En
el caso Glimmerveen and Hagenbeek, la Comisin estableci que tanto la condena de los demandantes por poseer
folletos del partido poltico antiinmigracin Nederlandse
Volks Unie, destinados a ser distribuidos entre el pblico, como la prohibicin que se les impuso de participar
en las elecciones municipales, estaban justificada segn
el artculo 17. La aplicacin del artculo 17 llev a la conclusin de que los demandantes no podan apoyarse en
el artculo 10 del Convenio en conjuncin con el artculo
3 del Protocolo n 1.6
En segundo lugar, los rganos Estrasburgo han
examinado las demandas basadas slo en normas sustantivas y han descartado efectuar un examen nicamente a la luz del artculo 17. La valoracin de los rganos
de Estrasburgo se ha limitado a declarar si las restricciones correspondientes son conformes a la norma correspondiente, descartando en caso de serlo el examen
de la aplicabilidad del artculo 17. En X. v. Austria la Comisin determin que no haba necesidad de examinar
si las condenas penales de un nacionalsocialista podan
justificarse conforme al artculo 17, argumentando que
encontr las medidas penales justificadas segn los artculos 9(2) y 10(2).7
En tercer lugar, la forma de anlisis que desarroll la Comisin fue incorporar elementos del artculo 17
en la valoracin de las limitaciones permitidas dentro de
la disposicin especfica. Esto puede describirse como la
aplicacin indirecta del artculo 17. El caso Remer se
refera a un editor revisionista condenado por incitacin
[5]
Decisin de 11 de octubre de 1979, D&R 18 (1980), p. 187 (195),

prr. 18. Vase tambin un caso parecido decidido por el Comit de
Derechos Humanos conforme al artculo 5(1) en conjuncin con el
artculo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: Faurisson v. France, Comunicacin n 550/1993, 8 de noviembre de 1996,
CCPR/C/58/D/550/1993, 16 de diciembre de 1996.
[6]
Decisin de 11 de octubre de 1979, D&R 18 (1980), pp. 187, 195,

prrs. 19-22 y 25-27.
[7]
Appl. 1747/62, X v. Austria, Yearbook VI (1963), p. 424 (442-444).

Vase tambin Engel and Others, donde, aunque el artculo 17 se
diriga a un Estado Miembro ms que a los particulares, sigui este
enfoque (una violacin supuesta del artculo 10 en conjucin con el
artculo 17): informe de 19 de julio de 1974, B. 20 (1978), prrs. 184187; sentencia de 8 de junio de 1976, prr. 104.
745
Prohibicin del abuso de los derechos y libertades establecidos en el convenio y de una limitacin ms amplia (Artculo 17)
al odio en general y al odio racial conforme al Cdigo

Penal alemn, por haber publicado artculos sobre la negacin del Holocausto, donde en algunos se afirmaba la
inexistencia de cmaras de gas en los campos de concentracin nazi, y en otros artculos se condenaban las polticas relativas al tratamiento preferencial de los solicitantes de asilo y sobre los gitanos. La Comisin evalu
los requisitos del artculo 17 cuando aplic el estndar
de necesario en una sociedad democrtica, segn el
segundo prrafo del artculo 10.8 Concluy que las condenas penales del demandante estaban justificadas por
razones relevantes y suficientes y que en apariencia no
haba una violacin del artculo 10.
36.4 EL PRINCIPIO
DE PROPORCIONALIDAD
Cuando la Comisin valor la aplicabilidad del artculo
17 (y del artculo 18) a particulares, enfatiz el principio
de proporcionalidad con el propsito de restringir los
efectos potencialmente excesivos que hubiera tenido la
aplicacin del artculo 17 si se hubiera usado para prohibir a los particulares ejercer los derechos del Convenio.
En el caso De Becker la Comisin destac que el artculo
17 tiene en cierto sentido un alcance limitado: se aplica
slo a personas que amenazan el sistema democrtico de
las Partes Contratantes e incluso en esos casos slo de
manera estrictamente proporcional a la gravedad y duracin de esa amenaza.9 En comparacin con el artculo
15, que incluye el concepto de proporcionalidad como
un principio intrnseco, la Comisin sinti la necesidad de afirmar dicho principio de proporcionalidad en
la jurisprudencia firme relativa a los artculos 17 y 18. Sin
embargo, la escasez de jurisprudencia concerniente a la
valoracin sustantiva de las demandas conforme al artculo 17 ha dejado la idea de proporcionalidad todava en
un estado incipiente.
36.5 LA VALORACIN
DEL ARTCULO 17 DEBE UNIRSE
AL EXAMEN DE FONDO
Es deseable que, en caso de que el artculo 17 sea invocado por un Estado demandado para justificar medidas
restrictivas, el Comit de tres jueces en la etapa de admisibilidad, si declara la no aplicabilidad del artculo 17 por
estar manifiestamente mal fundada, acumule el examen
de ese artculo al examen de fondo y se efecte a conti-
[8]
Appl. 25096/94, D&R 82-A (1995), p. 117 (122-123).
[9]
Informe de 8 de enero de 1960, B.2 (1962), pp. 137-138, prr. 279.
nuacin una revisin completa por una de las Salas del

Tribunal. Que el artculo 17 sea aplicable o no depender
en gran medida del contenido de las demandas. La determinacin de que ha existido un abuso de derechos por
parte de personas o grupos individuales en el sentido del
artculo 17 implica, de manera inevitable, que el Estado
afectado no ha violado los derechos del Convenio. En el
caso Lawless, la Comisin acumul la objecin preliminar
que se basaba en el artculo 17 al fondo del asunto.10
Sin embargo, la Comisin por lo general no sigui esta forma de anlisis. El caso KPD concerna a una
demanda planteada por el Kommunistische Partei Deutschlands (KPD, el partido comunista alemn) con respecto
a la decisin del Bundesverfassungsgericht alemn por la
cual se haba disuelto y se haba declarado prohibido el
partido del demandante. La Comisin, aparentemente
de oficio, examin la aplicabilidad del artculo 17 y encontr, sobre la base de las declaraciones efectuadas por
el KPD durante los procedimientos ante el Bundesverfassungsgericht, que la finalidad del KPD era establecer un
sistema socialista-comunista mediante una revolucin
proletaria y que no pareca haber renunciado a sus principios a pesar de su intento de conseguir el poder por
medios constitucionales. La Comisin concluy que el
artculo 17 era aplicable y que no se haba violado ninguna de las normas del Convenio.11 El hecho de que la
Comisin decidiera el caso sobre la base exclusiva de
procedimientos escritos, sin considerar las actividades
del KPD, se considera problemtico porque el texto del
artculo 17 se refiere explcitamente a actividad y actos. Permitir la prohibicin de un partido poltico debido slo a sus fines, en vez de por sus actividades, como
lo hizo la Comisin en este caso, afecta de manera grave
la libertad de expresin y la libertad de asociacin, dos
de los valores fundamentales del Convenio, indispensables para el adecuado funcionamiento de la democracia.
Por lo tanto, debe celebrarse que en el caso Refah Partisti (the Welfare Party) and Others v. Turkey, la Gran Sala,
aunque consider necesario examinar las demandas de
abuso de las restricciones por las autoridades turcas segn el artculo 17 (y el artculo 18), opin que limitarse a
invocar los fines y objetivos establecidos en documentos
escritos no era suficiente para justificar restricciones a las
actividades polticas.12
[10]
Appl. 332/57, Yearbook II (1958-59), p. 308 (340). En el caso De

Becker se invoc el artculo 17 por el Estado belga slo despus de
la declaracin de admisibilidad, durante el examen de fondo del caso:
informe de 8 de enero de 1960, B.2 (1962), p. 133.
[11]
Appl. 250/57, Yearbook I (1955-1957), p. 222 (224-225).
[12]
Sentencia de 13 de febrero de 2003 (Gran Sala), prrs. 136-137.

Los jueces Fuhrmann, Loucaides y Bratza, en su salvamento de voto
746
Los casos Glimmerveen y Hagenbeek tambin demuestran que la cuestin de la aplicabilidad del artculo
17 debe unirse a la del estudio de fondo. Esos casos se
referan a demandas dirigidas contra condenas penales
por haber posedo folletos de un partido antiinmigracin
con el fin de distribuirlos y contra la decisin del Consejo
Central Electoral de msterdam de invalidar la lista de
candidatos de ese partido a unas elecciones locales. A pesar de su reconocimiento de que la libertad de expresin
constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrtica, la Comisin concluy que de acuerdo al artculo 17, los dos demandantes no podan invocar
el artculo 10 del Convenio por separado o en conjunto
con el artculo 3 del Protocolo n 1, y declar las demandas incompatibles con las normas del Convenio.13
36.6 LOS DERECHOS SUSTANTIVOS

AFECTADOS POR EL ARTCULO 17:
EL REQUISITO DE LA VINCULACIN
Tanto la Comisin como el Tribunal han introducido una
limitacin muy importante a la discrecionalidad del Estado demandado de invocar el artculo 17 con el fin de
justificar medidas restrictivas. Incluso est firmemente
establecido que si ciertas personas pretenden destruir o
restringir los derechos de otros, o si pertenecen a un grupo con ese objetivo, ello no justifica privarles de todos
sus derechos reconocidos segn el Convenio. En lugar
de ello, el efecto del artculo 17 es impedir nicamente el
funcionamiento de aquellos derechos de los que se abusa con fines destructivos. La aplicabilidad del artculo 17
depende del requisito del vnculo entre los derechos del
Convenio y los fines destructivos perseguidos. En el caso
Lawless, tanto la Comisin como el Tribunal encontraron
poca conexin entre los objetivos del IRA y los derechos
invocados por el demandante (artculos 5 y 6), descartando con ello la alegacin del Estado irlands basada en el
artculo 17. Incluso si Lawless estaba involucrado en las
actividades del IRA, no haba recurrido a las garantas
de los artculos nmero 5 y 6 con el fin de justificar o
realizar esas actividades.14
En el mismo sentido, en el caso de Becker, en el que
los demandantes fueron desposedos del ejercicio de la
libertad de expresin conforme al Cdigo Penal belga,
conjunto, por el contrario, destacaron los manifiestos y fines del
partido poltico, en lugar de las declaraciones pblicas hechas por
los miembros de ese partido: salvamento de voto conjunto, prrs. 5
y 6.
[13]
Appls. 8348 y 8406/78, D&R 18 (1980), p. 187 (194-197).
[14]
Sentencia de 1 de julio de 1961, prrs. 4-7, e Informe de 19 de

diciembre de 1959, B.1 (1961), p. 180, respectivamente.
debido a sus opiniones y actividades totalitarias que se

remontaban a los das de la ocupacin nazi, la Comisin
observ que el artculo 17 no poda usarse para privar
a un individuo de forma permanente de sus derechos y
libertades, slo porque en un momento del pasado mostrase convicciones totalitarias y actuase en consecuencia
con ellas. No se demostr que el demandante hubiera
abusado de su libertad de expresin para fines totalitarios
y por tanto la aplicacin del artculo 17 en esas circunstancias hara que la medida no fuese proporcional.15 Por
ejemplo, el caso de Becker es relevante para la situacin
de los criminales de guerra y los terroristas detenidos
en prisin o liberados condicionalmente. Se determin
que aunque las acciones pasadas de estos eran relevantes
para evaluar sus actividades contemporneas, stas no
proporcionaban una base suficiente para suspender sus
derechos reconocidos por el Convenio.16 Este requisito
de la vinculacin se reafirm en el caso Lehideux and
Isorni, en el que los demandantes fueron condenados por
defender pblicamente crmenes de guerra y delitos de
colaboracin cuyo fin era defender al mariscal Ptain. La
Comisin argument que el artculo 17 no poda impedir que los demandantes invocaran el artculo 10, puesto que dicho anuncio no contena expresiones de odio u
otras declaraciones calculadas para destruir o restringir
los derechos del Convenio.17
Hay que preguntarse cun cercano se requiere
que sea el vnculo entre el derecho reclamado y la actividad prohibida segn el artculo 17. Cuando una empresa
suiza demand lo que consideraba una confiscacin de
su propiedad en la Repblica Federal Alemana contraria
al artculo 1 del Protocolo n 1, el Estado alemn invoc
el artculo 17, alegando que la finalidad de la empresa
era gestionar y proteger la propiedad inmobiliaria del
Kommunistische Partei Deutschlands. Sin embargo, los demandantes alegaron que slo reclamaban una indemnizacin, la cual aseguraban no se iba a utilizar para actividades inconstitucionales. Esta demanda se declar inadmisible por no haberse agotado los recursos internos,
[15]
Informe de 8 de enero de 1960, B. 2 (1962), pp. 137-138, prr.

279. El Tribunal no tom ninguna decisin sobre este punto, puesto
que el caso se elimin de la lista tras la enmienda de la legislacin
belga relevante.
[16]
La cuestin no debe confundirse con el hecho de que las personas

responsables de crmenes centrales como el genocidio, los delitos
contra la humanidad y los crmenes de guerra no estn sujetos a
prescripcin legal. Sin embargo, incluso personas como esas tienen
el derecho a diversas garantas al debido proceso en procedimientos penales internacionales.
[17]
Decisin de 24 de junio de 1996, citada con aprobacin en la

sentencia del Tribunal de 23 de septiembre de 1998, prr. 37.
747
razn por la cual la Comisin no lleg a decidir sobre

este punto.18
36.7 CLUSULAS LIMITATIVAS

Y ARTCULO 17: EL ENFOQUE
DE LA SUBSUNCIN
Cuando se determina que una presunta violacin es contraria a una norma sustantiva que cuenta con una clusula limitativa, la poltica de los rganos de Estrasburgo
parece ser excluir la revisin separada de las demandas
dirigidas contra un Estado basadas en el artculo 17. Al
respecto se pueden contemplar dos situaciones diferentes. A primera vista, parece razonable que si no se ha
determinado la existencia de una violacin de una norma principal que cuenta con una clusula limitativa, ese
hecho haga innecesario realizar una valoracin separada
utilizando el artculo 17 (y el artculo 18).19 En el caso Engel los demandantes alegaron que la sancin que se les
haba impuesto por haber escrito un artculo en una revista para soldados no poda justificarse segn el artculo 10(2), lo cual supona una violacin del artculo 17. La
Comisin declar esta parte de la demanda admisible,20
pero concluy que puesto que las restricciones impugnadas eran adecuadas a los fines de evitar el desorden
en el ejrcito y protegan la reputacin de los derechos
de otros, las autoridades holandesas no haban recurrido ilegtimamente a las normas del Convenio (artculos
5, 10 y 11) para imponer mayores restricciones que las
contempladas por ste.21 En el mismo sentido, pero de
manera ms escueta, el Tribunal descart las demandas
basadas en el artculo 17 (y el artculo 18) como carentes
de base al concluir que las limitaciones alegadas se justificaban mediante el segundo prrafo del artculo 10.22
En el mismo sentido, en el caso Refah Partisi (the Welfare
Party), la Gran Sala decidi que la disolucin del partido
y la cancelacin temporal de ciertos derechos polticos
de otros demandantes mostraban que no se haba producido violaciones del artculo 11. Concluy que segn el
segundo prrafo del artculo 11 esas medidas eran pro-
[18]
Retimag S.A., Yearbook IV (1961), p. 384 (pp. 392-394).
[19]
Aparte del caso Refah Partisi analizado aqu, debera hacerse referencia a la decisin de 13 de diciembre de 1969, X. v. Austria, Yearbook
VI (1963), p. 424 (pp. 442-444). Aqu la Comisin no encontr ninguna necesidad de examinar si las condenas penales de un nacionalsocialista podan justificarse conforme al artculo 17, puesto que ya haba
considerado justificadas las medidas penales conforme a los artculos
9(2) y 10(2).
[20]
Decisin de 17 de julio de 1972, Yearbook XV (1972), p. 508

(556-558).
[21]
Informe de 19 de julio de 1974, B. 20, prr. 187.
[22]
porcionales a los objetivos legtimos de impedir que un

partido poltico que no haba renunciado a los medios
violentos estableciese un rgimen teocrtico basado en
el derecho de la sharia.23 Incluso el restringido margen
de discrecionalidad que la Gran Sala conceda al Estado demandado era suficiente para incluir esas medidas
entre las restricciones legtimas y hacer infructuosas las
demandas relativas a las violaciones de los artculos 17 y
18, ya que esas demandas se subsuman en las valoraciones efectuadas conforme al artculo 11(2).24 Las aproximaciones seguidas por los rganos de Estrasburgo en
esos casos, sin embargo, dejan poco claro en qu circunstancias estn preparados para hacer una valoracin
separada conforme al artculo 17, incluso despus de encontrar una violacin de una norma donde se reconoce
un derecho sustantivo.
En el caso Lehideux and Isorni, se le pidi al Tribunal que determinase si las condenas por la defensa
pblica de crmenes de guerra o por colaboracionismo
con respecto a anuncios publicados sobre el mariscal Ptain en Le Monde, se justificabam de conformidad con el
artculo 10(2). En ese caso, el Tribunal valor la cuestin
del cumplimiento con el artculo 10 a la luz del artculo
17.25 Distingui la categora de hechos histricos establecidos con claridad, como el Holocausto, de la de acontecimientos sujetos a un debate histrico en desarrollo,
observando que negar los hechos de la primera categora
o su revisin suprimira... la proteccin del artculo 10
a causa del artculo 17.26 El Tribunal consider que la
publicidad objeto del recurso pretenda arrojar una luz
positiva sobre el papel del mariscal Petain en el rgimen
de Vichy, perteneciendo a la segunda de las categoras, lo
que no conllevaba la aplicacin automtica del artculo
17. El Tribunal determin que las condenas cuestiona[23]
Sentencia de 13 de febrero de 2003 (Gran Sala), prrs., 116-136

(unnime). En contraste, la Sala lleg a la misma conclusin por un
voto reido de cuatro a tres (sentencia de 31 de julio de 2001),
con un vigoroso salvamento de voto de los jueces Fuhrmann,
Loucaides y Bratza. Sobre este asunto, se debera comparar con
el caso Freedom and Democracy Party (ZDEP), que aunque no
se refera a cuestiones relativas al artculo 17, afectaba a problemas
similares: medidas radicales contra un partido poltico, el ZDEP, entre
las cuales estaba la disolucin con efectos inmediatos, la liquidacin
de sus bienes y la prohibicin a sus lderes de emprender actividades
polticas parecidas. El Tribunal determin que el programa del ZDEP
no haca ningn llamamiento al uso de la violencia para conseguir la
autodeterminacin de los kurdos y que las drsticas medidas eran
desproporcionadas: sentencia de 8 de diciembre de 1999, prrs. 40 y
42-48 (unnime).
[24]
Ibd., prr. 138.
[25]
Sentencia de 23 de septiembre de 1998, prr. 38. Vase tambin

sentencia de 30 de enero de 1998, The United Communist Party of
Turkey and Others, prr. 32.
[26]
Sentencia de 23 de septiembre de 1998, Lehideux and Isorni, prr.

47.
748
das eran desproporcionadaes y violaban el artculo 10, y

que por tanto no se haba aplicado de forma apropiada
el artculo 17.27
Cuando el derecho de propiedad reconocido en
el artculo 1 del Protocolo n 1 se sujeta a las limitaciones
implcitas recogidas en la primera frase del primer prrafo de esta norma, existen dos posibilidades de introducir limitaciones expresas: la privacin de propiedad
segn la segunda frase del primer prrafo, y el control
sobre el uso de propiedad, segn el segundo prrafo. En
el caso Lithgow, que concerna a la cuestin de la privacin de la propiedad en relacin con las medidas de nacionalizacin, la Comisin no slo se limit a hacer una
valoracin conforme al artculo 17. Determin, primero,
que la expropiacin de la propiedad de los demandantes, como resultado de medidas de nacionalizacin, se
justificaba segn la clusula limitativa contemplada
en la segunda frase del artculo 1(1) del Protocolo n 1, y
en consecuencia entr a valorar la violacin presunta del
artculo 17. En su anlisis final, la Comisin no encontr que las medidas demandadas hubieran pretendido
destruir o limitar de manera excesiva los derechos de los
demandantes.28 Por desgracia, el Tribunal no se ocup de
esta cuestin puesto que la demanda no se present ante
ese rgano judicial.
Si no se invocan por un Estado Contratante, las
cuestiones relativas al artculo 17 pueden plantearse por
el Tribunal con el fin de valorar si se puede recurrir a esa
norma para reforzar las justificaciones a las restricciones aplicadas conforme a una clusula limitativa. En el
caso Glasenapp, que se refera a un juramento de lealtad
a Alemania impuesto a un profesor de escuela que simpatizaba con un partido comunista alemn prohibido, la
Comisin, proprio motu, examin si se poda o no aplicar
el artculo 17 para reforzar los argumentos de necesidad segn el segundo prrafo del artculo 10. El Estado
alemn haba alegado que las restricciones a la libertad
de expresin del demandante estaban justificadas por
una necesidad social urgente de defender el sistema
de la democracia y el imperio de la ley en un pas que haba experimentado el nacionalsocialismo. La Comisin
destac que, puesto que la libertad de expresin es la
piedra angular de los principios de la democracia y los
derechos humanos, estas restricciones deben estudiarse sobre la base de criterios claramente establecidos
conforme al artculo 10(2).29 Aunque no evalu las de-
[27]
Ibd., prr. 58.
[28]
[29]
La Comisin adopt la siguiente posicin: Cuando un Estado
mandas conforme al artculo 17, la Comisin dictamin

que haba habido una violacin del artculo 10 basada en
que el demandante tena slo un vnculo limitado con el
partido poltico prohibido y que la aplicacin del control
de lealtad era producto de consideraciones generales, sin
que se tomase en cuenta el rango, la posicin del funcionario o la naturaleza de su cargo en la administracin del
Estado afectado.30
36.8 LIMITACIONES IMPLCITAS

Y ARTCULO 17
En relacin con una norma que excluye la posibilidad
de restricciones o que reconoce slo limitaciones implcitas, el artculo 17 puede tener importancia como un
criterio autnomo o complementario para valorar si una
restriccin impugnada puede justificarse o no. Las limitaciones implcitas se han reconocido en relacin con
ciertas normas, como el artculo 6(1)31 del Convenio y
la primera frase del artculo 1(1) del Protocolo n 1. En
el caso Sporrong and Lnnroth, la Comisin, despus de
haber encontrado que los permisos de expropiacin y
las prohibiciones de construir se justificaban conforme
al artculo 1 del Protocolo n 1, examin si estas restricciones al derecho a la propiedad excedan los requisitos
del artculo 17 y determin por unanimidad que no lo
hacan.32 En contraste, el Tribunal aplic el enfoque de
pretende conseguir la mxima proteccin para el imperio de la ley

y del sistema democrtico, el propio Convenio reconoce en su artculo 17 la prelacin que tienen esos objetivos, incluso por encima
de la proteccin de derechos especficos que el Convenio garantice
en otras situaciones. No obstante, y justo por la importancia
primordial que se le da a la conservacin del imperio de la ley y al
sistema democrtico, la Convencin requiere una necesidad claramente establecida para cualquier interferencia con los derechos que
garantiza, antes de que esa interferencia pueda justificarse por esas
razones, Glasenapp, informe de 11 de mayo de 1984, prr. 110.
[30]
Ibd., prr. 128. Vase tambin informe de 11 de mayo de 1984,

Kosiek, prr. 106 (no existe violacin del artculo 10 en relacin con
el despido de un profesor que pertenece a un partido de extrema
derecha, NPD, a la vista de su participacin muy activa en ese partido).
Sin embargo, tanto en los casos Glasenapp como Kosiek el Tribunal
no se ocup del artculo 17, y se limit a reducir las demandas a la
cuestin del acceso a un puesto dentro de la administracin del Estado,
problema que no est cubierto por el mbito de la Convencin ratione
materiae: sentencia de 28 de agosto de 1986, Glasenapp, prr. 53; y
sentencia de 28 de agosto de 1986, Kosiek, prr. 39.
[31]
Vase sentencia de 21 de febrero de 1975, Golder, prrs. 37-40 (con

respecto a un derecho inferido de acceso al Tribunal). En contraste,
el Tribunal, en Campbell and Fell, rechaz la posibilidad de limitaciones
implcitas con respecto al derecho a un anuncio pblico de las decisiones conforme al artculo 6(1), que est sujeto a la lista expresa de
excepciones contenida en la segunda frase. El Tribunal observ que hay
que tener presente los trminos del artculo 17y la importancia del
principio de publicidadel Tribunal no considera que el principio pueda
considerarse que est sujeto a una limitacin implcita como sugiere el
gobierno: sentencia de 28 de junio de 1984, prr. 90.
[32]
Informe de 8 de octubre de 1980, prrs. 122-124.
749
la subsuncin sobre la cuestin del artculo 17. Despus

de determinar que exista una violacin del artculo 1 del
Protocolo n 1 por haberse alterado el equilibrio justo
en la aplicacin de las limitaciones implcitas permitidas conforme a la primera frase de ese artculo, el Tribunal renunci a efectuar un examen separado a partir del
artculo 17, sin aducir ningn argumento adicional.33
[33]
37.
LA PROHIBICIN
DE LA DESVIACIN DE
PODER EN LA IMPOSICIN
DE RESTRICCIONES A LOS
DERECHOS Y LIBERTADES
(Artculo 18)

Las restricciones que, en los trminos del presente Convenio, se impongan a los citados derechos y libertades no podrn ser aplicadas ms que con la finalidad para la cual han
sido previstas.
37.2 CARCTER ACCESORIO

El artculo 18 prohbe en general que los Estados Contratantes usen las restricciones permitidas en el Convenio para cualquier propsito que no sea aquel
para el cual se crearon. La naturaleza accesoria de esta norma se demuestra
por el hecho de que su prohibicin no puede constituir el objeto de una demanda independiente, sino que slo puede presentarse en conjunto con uno
de los derechos del Convenio,1 incluido el derecho a verse libre de discriminacin contemplado en el artculo 142 o el derecho a comunicarse individualmente con el Tribunal conforme al artculo 34.3 Sin embargo, como ocurre con
el artculo 14, se le dio un carcter autnomo al artculo 18en la jurisprudencia
de la Comisin al declararse que poda violarse en conexin con una norma
principal del Convenio, aunque no se hubiera violado esta ltima.4
[1]
Informe de 14 de julio de 1974, Kamma, Yearbook XVIII, (1975), p. 300 (316); informe de 8 de
octubre de 1980, Sporrong and Lnnroth, prrs. 122-124.
[2]
Vase, por ejemplo, sentencia de 9 de noviembre de 2004, Hasano Ilhan, prr. 132; y sentencia de
18 de enero de 2005, Mentee and Others, prr. 92 (en ambos casos, los demandantes alegaron
abuso basndose en la discriminacin contra los kurdos. El Tribunal, sin embargo, no consider que se
hubieran violado ni el artculo 14, considerado junto los derechos sustantivos, ni el artculo 18, por la
razn de que la alegacin careca de fundamento).
[3]
Vase, por ejemplo, sentencia de 18 de junio de 2002, Orhan, prr. 402. Sin embargo, el Tribunal no
examin las demandas sobre una violacin del artculo 34 en unin con el artculo 18, sobre la base
de que ciertos aspectos del artculo 18 se analizaron ya en el contexto del artculo 38 del Convenio:
ibd., prr. 274.
[4]
En el caso Kamma, la Comisin observ: El artculo 18, como el artculo 14 del Convenio, no tiene
una funcin autnoma. Se puede slo aplicar en conjuncin con otros artculos del Convenio. Puede
752
En la mayora de los casos en los que se invoc

el artculo 18, el Tribunal determin que era innecesario
realizar un examen separado conforme a esa norma. Sin
embargo, el Tribunal puede tambin adoptar la posicin
de no descartar las demandas basadas en el artculo 18 (y
en el artculo 17) y llevar a cabo una evaluacin conjunta
de la norma sustantiva y de este artculo.5 La exclusin
de un examen separado conforme al artculo 18 puede
observarse en los siguientes contextos. En primer lugar,
el Tribunal puede determinar que el principal derecho
invocado no se ha violado, considerando que la presunta
violacin del artculo 18 carece de justificacin.6 En segundo lugar, el Tribunal puede considerarse satisfecho
determinando slo la existencia de una violacin de un
derecho sustantivo, en conjuncin con el cual se haba
invocado el artculo 18.7 Ante esta situacin, el Tribunal
puede considerar superflua una valoracin separada
recurriendo al artculo 18, al sostener que la cuestin
principal del desvo de poder se vio subsumida en la
evaluacin de la violacin del derecho.8 En tercer lugar,
la tendencia a excluir una revisin conforme al artculo
18 se observa cuando el Tribunal ha examinado ya los
fines de las medidas restrictivas y los ha estimado legtimos conforme a una clusula limitativa,9 sin que haya
existir, sin embargo, una violacin del artculo 18 en conexin con otro
artculo, aunque no haya una violacin de ese artculo por separado;
informe de 14 de julio de 1974, Kamma, Yearbook XVIII, (1975), p.
300 (316); y D&R 1 (1975), p. 4. Vase tambin la decisin de 11 de
mayo de 2000, Oates, prr. 2; y sentencia de 19 de mayo de 2004,
Gusinskiy, prr. 73.
[5]
Vase, por ejemplo, sentencia de 28 de mayo de 1985, Ashingdane,

prrs. 43-49.
[6]
Sentencia de 8 de junio de 1976, Engel and Others, prr. 108 (no

existe necesidad de examinar las demandas conforme al artculo
11 en conjunto con los artculos 17 y 18 a la vista de la ausencia
de interferencias con los derechos conforme al artculo 11). Vase
la observacin del Tribunal con respecto a la supuesta violacin del
artculo 6 en conjunto con el artculo 18: ibd., prr. 93. En esa decisin,
el Tribunal determin que del examen del artculo 6 con respecto a
la apertura de procedimientos disciplinarios en vez de penales contra
los demandantes se conclua que se les haba privado de las garantas
reconocidas en ese artculo, por lo que era innecesario examinar la
cuestin conforme al artculo 18 (una violacin slo con respecto al
deber de establecer procedimientos pblicos y no violar otras garantas
reconocidas en el artculo 6). Se debera prestar tambin atencin al
caso Lynas, donde la Comisin determin que no pareca que hubieran
violaciones de los artculos 5 y 6, pero ello no la impidi continuar y
referirse a una violacin del artculo 18 en conjuncin con el artculo 5;
decisin de 6 de octubre de 1976, Yearbook XX (1977), p. 412 (446).
[7]
Sentencia de 18 de diciembre de 1986, Bozano, prr. 61 (la conclusin de que el procedimiento de deportacin contravena el artculo
5(1) se consider suficiente para excluir una valoracin separada del
artculo 18 en conjuncin con el artculo 5(1)).
[8]
Ibd. Vase tambin sentencia de 10 de mayo de 2001, Cyprus, prrs.

206 y 388 (violaciones de los derechos de las personas desplazadas
al respeto a su hogar y propiedad conforme a los artculos 8 y 13 del
Convenio, y el artculo 1 del Protocolo n 1).
[9]
Vase, entre otras, sentencia de 7 de diciembre de 1976, Handyside,

prrs. 52, 62 y 63-64 (artculo 10 del Convenio y artculo 1 del Proto-
motivos o fines extraos en el sentido del artculo 18. La

cuarta situacin en la cual el Tribunal puede encontrar
superfluo efectuar un examen conforme al artculo 18 es
cuando ya ha determinado que los fines impugnados son
incompatibles con una clusula limitativa vinculada a un
derecho sustantivo.10
37.3 APLICABILIDAD GENERAL

Parecera de su formulacin que el artculo 18 se refiere
a todas las restricciones permitidas conforme al Convenio.11 Esto significa que la aplicabilidad del artculo 18
puede contemplarse en cuatro situaciones. En primer
lugar y ante todo, el artculo 18 se aplica a las clusulas
limitativas designadas para regular derechos especficos,
como los segundos prrafos de los artculos 8 al 11 del
Convenio, el tercer prrafo del artculo 2 del Protocolo n
4 y el segundo prrafo del artculo 1 del Protocolo n 7.
Las dos posibilidades de restricciones que se contemplan
en el artculo 1 del Protocolo n 1, y que podran equipararse a clusulas limitativas, deben cumplir tambin con
los requisitos del artculo 18.12
En segundo lugar, el artculo 18 debera considerarse aplicable a los casos de las denominadas limitaciones por delimitacin en las que ciertas normas del
Convenio excluyen expresamente reas o personas especficas de su mbito de garantas. Esto puede verse en
relacin con el artculo 4(3) (exclusin de ciertos trabajos
o servicios del significado de trabajo forzado u obligatorio), la tercera frase del artculo 10 (el otorgamiento
de licencias de radiodifusin, televisin o empresas de
proyeccin cinematogrfica), la segunda frase del artcu-
colo n 1); sentencia de 8 de junio de 1976, Engel and Others, prr.

104 (exclusin del examen de una supuesta violacin del artculo 10
en unin a los artculos 17 y 18 a la vista de la conclusin de que no
haba habido ninguna violacin, conforme al artculo 10(2)); y sentencia
de 18 de julio de 2000, ener, prrs. 61-62 (artculo 10). Vase
tambin Dickle. En ese caso, aunque determin que las condenas
penales que se basaron en las publicaciones eran desproporcionadas,
el Tribunal consider que los fines perseguidos eran legtimos, y por lo
tanto no susceptibles de que se aplicara el artculo 18: sentencia de 10
de noviembre de 2004, prrs. 24-25.
[10]
A este respecto, vase sentencia de 30 de enero de 1998, The

United Communist Party of Turkey and Others, prr. 62. En esa sentencia, aunque se presentaban supuestas sobre violaciones supuestas
de los artculos 9, 10, 14 y 18 ante la Comisin, los demandantes
no continuaron el procedimiento presentando sus demandas ante el
Tribunal, y aceptaron el argumento de la Comisin de que determinar
la existencia de una violacin del artculo 11 haca innecesario evaluar
estas demandan. El Tribunal no hizo esa evaluacin de proprio motu.
[11]
X. v. Austria, Coll. 4, (1960).
[12]
En el caso Sporrong and Lnnroth, la Comisin tuvo en cuenta el

artculo 18 a la hora de valorar si las restricciones cuestionadas eran
medidas legtimas que perseguan el inters general en el sentido del
artculo 1 del Protocolo n 1: informe de 8 de octubre de 1980, prrs.
122-124.
753
La prohibicin de la desviacin de poder en la imposicin de restricciones a los derechos y libertades (Artculo 18)
lo 11(2) (restricciones legtimas a la libertad de reunin

y asociacin ejercida por miembros de las fuerzas armadas, de la polica o de la administracin del Estado) y
el artculo 12 (leyes nacionales que regulan el ejercicio
del derecho al matrimonio).
En tercer lugar, el artculo 18 se aplica a las restricciones generales que se derivan de los artculos 15, 16 y
17. En el caso de Becker, la Comisin se apoy en parte en
el artculo 18 para concluir que las medidas que se adoptaron conforme al artculo 15 conectadas a una situacin
de emergencia producto de la ocupacin nazi durante
la Segunda Guerra Mundial no estaban ya justificadas
s contravenan los requisitos del artculo 18. La Comisin rechaz la alegacin de Blgica de que las medidas
derogatorias conformes al artculo 15 no tenan por qu
cesar de operar slo porque la guerra hubiera terminado,
observando que ese argumento constitua una violacin
del requisito de proporcionalidad establecido en el artculo 15 y tambin una violacin del artculo 18.13 A este
respecto, debe subrayarse que puesto que los derechos
inderogables, como se garantizan en los artculos 2 a 4 y
7 del Convenio y en el artculo 4 del Protocolo n 7, estn
formulados en trminos absolutos, no son susceptibles
de ninguna restriccin, expresa o implcita. Por lo tanto, es lgicamente imposible concebir una violacin del
artculo 18 en relacin con cualquiera de los cuatro derechos no derogables,14 el derecho a la seguridad (como
opuesto al derecho a la libertad) recogido en el artculo
5 y el derecho a la libertad de conciencia recogido en el
artculo 9.
En cuarto lugar, podra plantearse si el artculo 18
es tambin aplicable a las limitaciones inherentes. En
la medida en que las limitaciones inherentes se consideran legtimas en la jurisprudencia, tienen que considerarse como restricciones permitidas conforme a este
Convenio en el sentido del artculo 18, y debe valorarse
si la aplicacin de esas limitaciones se ha realizado conforme a ese artculo. La ausencia de criterios complejos
para revisar las limitaciones inherentes, como el principio de proporcionalidad, sugiere que, aparte de los artculos 14 y 17, el artculo 18 proporcionara un criterio
importante para evaluar la Conventionnalit de esas limitaciones su correspondencia con el Convenio.
[13]
Informe de 8 de enero de 1960, B. 2, (1962), prr. 271. En su

informe en el caso Greek, la Comisin no examin el abuso alegado
del artculo 15 a la luz del artculo 18 (y del artculo 17) sobre la base
de que no se reunan las condiciones del artculo 15: informe de 5 de
noviembre de 1969, Yearbook XII, (1969), (111-112).
[14]
Informe de 14 de julio de 1974, Kamma, Yearbook XVIII, (1975), p.

300 (316).
37.4 CARGA DE LA PRUEBA

Al igual que en el caso de la doctrina francesa de derecho
pblico que prohbe la desviacin de poder (dtournement
de pouvoir), el artculo 18 demuestra ser una norma difcil
de aplicar en la prctica. En primer lugar, el artculo 18
requiere la determinacin exacta de los motivos por parte de las autoridades que adoptan la medida correspondiente. En segundo lugar, debe establecerse que esos motivos no son conformes a las finalidades contempladas
en las normas concretas del Convenio. Aunque la mala fe
no constituye un elemento de la desviacin de poder, en
la mayora de los casos determinar la existencia del primero de los requisitos suele requerir la valoracin de la
existencia del segundo. A menos que la intencin de las
autoridades nacionales correspondientes pueda inferirse
con claridad de la naturaleza de la medida impugnada,
la carga de la prueba que recae sobre los demandantes es
particularmente onerosa cuando invocan el artculo 18.15
Esa carga de la prueba se ve agravada por el hecho de
que el Tribunal no ha mostrado voluntad de recurrir al
artculo 18 proprio motu (a iniciativa propia), a pesar de
ser competente para ello e incluso de estar obligado a
hacerlo conforme al artculo 19.
Es evidente que son muy pocas las situaciones
donde la circunstancias justifican restringir adicionalmente los derechos del Convenio. A este respecto, Gusinskiy v. Russia constituye una excepcin en donde se muestra una violacin clara del artculo 18. En ese caso los demandantes demandaban que su detencin constitua un
abuso de poder puesto que las autoridades les obligaban
a vender su negocio de medios de comunicacin a una
empresa petrolera estatal, Gazprom, en trminos y condiciones desfavorables. Mientras estaba en prisin, se le pidi al demandante firmar un acuerdo con Gazprom, que
luego fue ratificado por un ministro del Estado. La firma
de este acuerdo hizo que los cargos contra l se retiraran.
El Tribunal determin la existencia de una violacin del
artculo 18 en conjuncin con el artculo 5(1)(c).16
37.5 LA APLICACIN DEL ARTCULO

18 EN LA JURISPRUDENCIA
En el caso Kamma se pudo ver el papel preponderante
del artculo 18. El demandante denunciaba una violacin
[15]
Se tiene que sealar el caso Engel en este punto. En ese caso, el

Tribunal rechaz una demanda que denunciaba de que la imposicin
de procedimientos disciplinarios por escribir un diario en el ejrcito
tena motivaciones extraas, y su propsito era suprimir las actividades
sindicales en violacin del artculo 18 en conjuncin con los artculos 10
y 11: sentencia de 8 de junio de 1976, prrs. 104-108.
[16]
Sentencia de 19 de mayo de 2004, Gusinskiy, prrs. 76-77.
754
del artculo 18 basada en que, mientras estuvo detenido

provisionalmente por sospechas de extorsin e intento
de robo, la polica se aprovech de esa detencin, permitida conforme al artculo 5(1)(c), para realizar una
investigacin de un mes de duracin, ya que se sospechaba que estaba involucrado en un caso de asesinato.
Aleg que como consecuencia su detencin provisional
se prolong por un mes, tiempo durante el cual se le haba sometido a un rgimen an ms riguroso. Segn el
derecho holands, la sospecha de asesinato hubiera sido
una razn suficiente en s misma como para mantenerle
detenido preventivamente.17 Sin embargo, en este caso al
tribunal holands, cuando decidi acerca de la detencin
por ese perodo, no fue informado ni de la detencin del
demandante en la estacin de polica ni de la investigacin de asesinato, de manera que la decisin del tribunal se relacionaba nicamente con la sospecha de extorsin.18 En su informe, la Comisin concluy que no haba
una violacin del artculo 18.19 Determin que, aunque se
haba abusado de la privacin ilegal de libertad para un
propsito distinto, como era efectuar investigaciones sobre un caso diferente, no haba nada que arrojase dudas
sobre la legalidad de su detencin en los cuarteles de polica. El eje de la demanda conforme al artculo 18 era, sin
embargo, no si las restricciones al derecho a la libertad
personal eran legtimas como tales, sino precisamente si
esas restricciones, presumiendo que estuvieran justificadas conforme a una de las razones enumeradas exhaustivamente en el artculo 5(1), se haban impuesto de forma
legtima conforme a esa justificacin y no para cualquier
otra finalidad ulterior. Es lamentable que el caso Kamma
no se remitiese al Tribunal, sino que se decidiera por el
Comit de Ministros, que estuvo de acuerdo con la opinin de la Comisin y no encontr ninguna violacin del
Convenio.20 Sin embargo, la Comisin observ al menos
que el Estado demandado concluy sus observaciones
sobre el fondo del asunto con una indicacin de que era
su intencin examinar la cuestin de si era necesaria una
reforma a la legislacin relevante para prevenir situaciones ambiguas que pudieran surgir, como en el caso
presente, a partir de las normas existentes relativas a los
interrogatorios efectuados por la polica a personas que
se encuentran detenidas preventivamente.21 Esa obser[17]
Si la decisin de detener a la persona se ha adoptado por el Tribunal, el artculo 18 no sera de aplicacin.
[18]
El juez investigador, por el contrario, fue informado de la segunda

sospecha, pero aparentemente no consider necesario adoptar una
decisin separada.
vacin parece indicar la perplejidad de la Comisin, a

pesar de que no encontr ninguna violacin de la obligacin de no extralimitarse en el uso de los poderes conforme a lo dispuesto en el artculo 18.
Tambin debera prestarse atencin al caso Engel,
donde los dos demandantes que estaban realizando el
servicio militar obligatorio, Dona y Schul, denunciaban
que las sanciones disciplinarias que les haban impuesto por escribir un artculo en una publicacin peridica
para soldados suponan una violacin del artculo 18 en
dos sentidos: en primer lugar, las autoridades clasificaron la infraccin como disciplinaria, en lugar de como
penal, en unl presunto intento por privar a los demandantes de las garantas procesales reconocidas en el artculo 6; en segundo lugar, la supuesta finalidad de que
se les impusiera una sancin disciplinaria conforme al
Cdigo Penal militar holands por escribir artculos en
una revista para soldados constitua una restriccin a su
libertad sindical conforme al artculo 11.22 La Comisin
descart la primera alegacin, y opin que el artculo 18
era aplicable slo en relacin con las restricciones permitidas por los mencionados derechos y libertades conforme al Convenio, sin que tuviera ninguna relevancia
la eleccin entre procedimientos penales y disciplinarios
conforme a la Ley Disciplinaria Militar.23 Con respecto a
la segunda alegacin, la Comisin record que las restricciones a la libertad de expresin estaban justificadas
para fines legtimos basados en la prevencin del desorden y la proteccin de la reputacin y los derechos de
otros, conforme al segundo prrafo del artculo 10, y que
ni siquiera se haba encontrado ninguna interferencia
con el artculo 11(1).24 As concluy que no haba habido
ninguna violacin del artculo 18.25 El Tribunal no examin las cuestiones conforme al artculo 18 en conjuncin
con el artculo 10 o con el artculo 11.26
Nuestra opinin es que el artculo 18 no se refiere
a cualquier finalidad que viole los derechos y libertades
mencionados, sino a cualquier finalidad para la cual
han sido previstas las normas. En consecuencia, incluso
si la investigacin conforme al artculo 10 puede llevar a
la conclusin de que no se ha violado esta norma al poder
justificarse las restricciones conforme al segundo prrafo, todava es posible que pueda violarse el artculo 18. Si
los dos demandantes afectados, Dona y Schul, hubieran
[22]
Informe de 19 de julio de 1974, B. 20 (1978), pp. 85-86, prr. 189.
Informe de 14 de julio de 1974, Yearbook XVIII (1975), p. 300

(316-322).
[23]
Ibd., prr. 191.
[24]
Ibd., prr. 178.
[20]
Ibd., p. 302.
[25]
Ibd., prr. 193.
[21]
Ibd., p. 322.
[26]
Sentencia de 8 de junio de 1976, prrs. 104 y 108.
[19]
755
La prohibicin de la desviacin de poder en la imposicin de restricciones a los derechos y libertades (Artculo 18)
podido suministrar pruebas prima facie de que la sancin

disciplinaria se impuso para limitar sus actividades sindicales en general, en lugar de mantener el orden en los
cuarteles, el artculo 10 se hubiera violado en conjuncin
con el artculo 18.27 De hecho, la revisin sobre la base
del segundo prrafo del artculo 10 proporciona una respuesta slo a la cuestin de si las autoridades pueden o
no defender que la medida es necesaria para la proteccin de uno de los fines legtimos de la restriccin y de si
pueden ser necesarias las averiguaciones sobre motivos
ulteriores ocultos, para efectuar una evaluacin separada en relacin con el artculo 18. La conclusin de que
una vez que la revisin de los hechos conforme al artculo 10(2) ha determinado que no existe una violacin,
ello hace innecesario efectuar indagaciones separadas
conforme al artculo 18, ya que elimina la naturaleza autnoma aunque vinculada a otra norma de este mismo
artculo. Sin embargo, sera difcil imaginar cmo podra
estar detrs de la apariencia de fines legtimos invocados
por el Estado demandado una motivacin extraa sin
que esto se detectase durante el examen riguroso de las
restricciones justificadas en la clusula limitativa.
En su informe en el caso Handyside, la Comisin
pareci apartarse del enfoque de la subsuncin directa
adoptado en el caso Engel. El demandante, un editor al
que se le haba impedido publicar el llamado Little Red
Schoolbook (el Pequeo manual escolar rojo), aleg
que la interferencia de las autoridades inglesas estaba
motivada no por el objetivo de proteger la moral, sino
por otras razones, como el deseo de resistirse al desarrollo de las tcnicas de enseanza modernas en las escuelas. La Comisin determin que la interferencia con la
libertad de expresin del demandante estaba justificada
conforme al fin legtimo de proteger la moral de los lectores jvenes segn el segundo prrafo del artculo 10.28 Sin
embargo, en lugar de rechazar las demandas relativas al
artculo 18 de manera directa, continu observando que
el examen del caso (...) no proporcion pruebas que
puedan sugerir que las autoridades y los tribunales en el
Reino Unido, al adoptar la accin dirigida a prohibir la
publicacin o la distribucin de ese libro escolar, objeto
de la demanda, hayan estado guiadas por cualquier otro
motivo diferente al descrito en el artculo 10(2).29 Basndose en esto, la Comisin concluy por unanimidad que
no haba habido ninguna violacin del artculo 18. Este
razonamiento sugiere que la Comisin sinti la necesidad de evaluar cualquier otro motivo distinto al que ya
haba valorado debidamente conforme al artculo 10(2)
a la luz del artculo 18. La metodologa de la Comisin
del caso Handyside slo se sigui en algunos de sus casos
posteriores,30 pero no en la jurisprudencia del Tribunal.31
En el caso Bozano, el demandante denunci que
su deportacin por las autoridades francesas a Suiza y
su posterior privacin de libertad eran, entre otras cosas,
contrarias al artculo 5. La Comisin accedi a estudiar
estas pretensiones y examin si la legalidad de la deportacin tambin afectaba la detencin del demandante
con respecto al artculo 18 del Convenio. Observ que
el tribunal administrativo francs haba determinado la
existencia de una desviacin de poder, y haba declarado la ejecucin de la orden de deportacin, y por lo
tanto la detencin del demandante, ilegtima sobre la
base de que el ejecutivo haba pretendido eludir el veto
de la autoridad judicial competente que era vinculante
para Francia a que se extraditase al demandante.32 La
Comisin no estudi expresamente ningn argumento
relativo al artculo 18, pero concluy que la detencin del
demandante haba tenido un propsito diferente al de la
detencin con el propsito de deportarlo, como se prev
en el artculo 5(1)(f).33 El Tribunal adopt el enfoque de
la subsuncin y no consider necesario examinar esta
cuestin conforme al artculo 18 en conjunto con el artculo 5(1), sobre la base de que ya haba determinado, con
respecto a ese ltimo artculo, que se haba abusado del
proceso de deportacin para un objeto y un fin distinto
al normal.34
El enfoque adoptado por el Tribunal en el caso Bozano indica que el artculo 18 se ha convertido en parte
integral de aquellos derechos del Convenio que permiten
algn margen para la restriccin, expresa o implcita, de
los derechos garantizados por l. Ello indica un contraste
con la jurisprudencia relativa al artculo 14, y en algunos
casos, con la relativa al artculo 17.
[30]
Vase informe de 8 de octubre de 1980, Sporrong and Lnnroth, prrs.

122-124; y la decisin de 10 de diciembre de 1975, X v. Federal Republic of Germany, DR 3 (1976), pp. 104 y 107. En contraste, vase
The Sunday Times (n 1), B. 28 (1982), informe de 18 de mayo de
1977 prrs. 263-265 (la Comisin descart directamente la solicitud
relativa al artculo 18 en conjuncin con el artculo 10).
[31]
Obsrvese que en el caso Handyside, el Tribunal encontr innecesario

examinar las demandas acerca del artculo 18 sobre la base de que las
restricciones recurridas tenan fines legtimos conforme al artculo 10(2)
del Convenio y segn el segundo prrafo del artculo 1(1) del Protocolo
n 1: sentencia de 7 de diciembre de 1976, prrs. 52, 62 y 63.
[27]
Se podra llegar a la misma conclusin con independencia de si la

medida disciplinaria impugnada estuviera tambin en conflicto con
el requisito del artculo 11(2).
[32]
Informe de 7 de diciembre de 1984, Bozano, prrs. 77-81.
[28]
Informe de 30 de septiembre de 1975, B.22 (1976), prr. 157.
[33]
Ibd., prr. 82.
[29]
Ibd., prr. 175.
[34]
Sentencia de 18 de diciembre de 1986, Bozano, prr. 61.
38. RESERVAS
(Artculo 57)

1. Todo Estado podr formular, en el momento de la firma

del presente Convenio o del depsito de su instrumento
de ratificacin, una reserva a propsito de una disposicin particular del Convenio en la medida en que una
ley en vigor en su territorio est en desacuerdo con esta
disposicin. Este artculo no autoriza las reservas de carcter general.
2. Toda reserva formulada de conformidad con el presente

artculo ir acompaada de una breve exposicin de la
ley de que se trate.
38.2 INTRODUCCIN
Segn el artculo 57 del Convenio, los Estados Partes pueden efectuar reservas a sus obligaciones derivadas del Convenio.1 El artculo 57 dispone que los
Estados pueden hacerlo slo por una nica razn: que cualquier ley en vigor
dentro de un Estado Parte afectado no sea conforme con una disposicin concreta con respecto a la cual se hace la reserva. Las reservas de carcter general
no se permiten.
La inclusin en el Convenio de la posibilidad de hacer reservas era un
asunto controvertido en el momento de su redaccin. El Comit sobre Cuestiones Legales y Administrativas de la Asamblea Consultiva se opona a darle
a los Estados un poder ilimitado de hacer reservas: Ese poder amenazara
con privar a este ltimo [el Convenio] de su efecto prctico y, en cualquier
caso, de su autoridad moral. El Comit propuso, por lo tanto, que la validez
[1]
Hay slo una excepcin. Conforme al artculo 4 del Protocolo n 6, a los Estados no les est
permitido hacer reservas a ese Protocolo.
758
de una reserva tendra que someterse al menos a la aprobacin de una mayora cualificada de los otros Estados
Contratantes, y que el Estado correspondiente debera
dar razones al momento de formularlas. Adems, se sugiri que un Estado que efectuase alguna reserva debera
presentar peridicamente un informe donde se explicaran las razones por las cuales se mantena.2 Esas sugerencias no se adoptaron por el Comit de Ministros.
De hecho, la posibilidad de que los Estados Contratantes hagan reservas parecera ser contraria a la presuncin de la universalidad de los derechos humanos. Al
hacer reservas cuando se ratifica un tratado de derechos
humanos, el Estado correspondiente excluye o modifica sus obligaciones relativas a ese tratado concreto con
la consecuencia de que la aceptacin de estndares de
derechos humanos no se hace en un nivel o intensidad
comunes para todos. Adems, la posibilidad de hacer
reservas es difcil de reconciliar con el carcter y el contenido de las obligaciones de derechos humanos como estndares mnimos. Como declar el Comit de Derechos
Humanos, establecido conforme al Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos de la Organizacin de
las Naciones Unidas, en sus comentarios generales sobre
cuestiones relativas a la reservas: Es deseable en principio que los Estados acepten el conjunto completo de
obligaciones, porque las normas de derechos humanos
son la expresin jurdica de los derechos esenciales a los
que cada persona tiene derecho como ser humano.3
38.3 LA SUPERVISIN DE LA VALIDEZ

DE LAS RESERVAS
La primera cuestin general que debe analizarse en lo
referente al sistema de reservas del Convenio se refiere a la competencia para decidir sobre su validez legal.
Como ya se ha observado, el Convenio no estipula que
una reserva requiera la aceptacin de los otros Estados
Contratantes, aunque la prctica estatal muestra que los
Estados han planteado a menudo objeciones contra reservas supuestamente invlidas planteadas por otros Estados. Considerando que el Convenio incorpora un mecanismo especfico de supervisin de su cumplimiento,
parece obvio, por lo tanto, que dicha competencia resida
en el Tribunal. Sin embargo, transcurri bastante tiempo
antes de que los rganos de Estrasburgo se expresaran
explcitamente sobre la cuestin de la reservas.
En el caso Temeltasch, la Comisin estableci de
forma expresa su competencia para revisar e interpretar
las reservas al Convenio. Dejando a un lado la cuestin
de si las reservas y las declaraciones pueden ser objeto de
aceptacin u objecin expresas por otros Estados Contratantes, seal lo siguiente:
Se destaca que, presumindose que deba atribuirse
algn efecto legal a la aceptacin u objecin realizadas con respecto a una reserva del Convenio,
ello no excluye la competencia de la Comisin para
expresar su opinin sobre el cumplimiento de una
determinada reserva o sobre una declaracin interpretativa del Convenio. A este respecto, debera
recordarse la naturaleza especfica del Convenio,
y en especial el hecho de que en la seccin III se
establecen los rganos responsables de supervisar el cumplimiento de sus normas por las Partes
Contratantes. (...) Estas ltimas, al redactarse el
Convenio, no pretendan, como la Comisin ya ha
observado, conceder derechos y obligaciones recprocos a la vista de sus intereses nacionales particulares sino (...) establecer un orden pblico comn
para las democracias libres de Europa, con objeto
de salvaguardar su herencia comn de tradiciones
polticas, ideales, libertades y del imperio de la ley.
(...) Las obligaciones adquiridas por los Estados
son de un carcter esencialmente objetivo, lo que es
particularmente claro en el sistema de supervisin
establecido por el Convenio. Esto ltimo se funda
en el concepto de una garanta colectiva por las Altas Partes Contratantes de los derechos y libertades
que se consagran en l. A la vista de las observaciones anteriores, la Comisin considera que el propio
sistema del Convenio le confiere la competencia de
determinar si, en un caso especfico, una reserva o
una declaracin interpretativa se ha hecho o no de
acuerdo con el Convenio.5
Lo que es vlido para el sistema mundial de derechos humanos lo es todava ms para el orden legal
comn establecido por el Convenio. No obstante, conforme al derecho internacional en su estado actual, no
se excluye la posibilidad de hacer reservas a los tratados
de derechos humanos, como lo ilustra bien el artculo
57 del Convenio. De hecho, varios Estados Contratantes
han hecho reservas con respecto al Convenio.4 La mayora de estas reservas tienen un alcance limitado y afectan
normas sustantivas, es decir, a los derechos y libertades
protegidos por el Convenio y los protocolos.
[2]
Consejo de Europa, Cons. Ass., sesin ordinaria 1950, Documents,

Part II, Doc. 6, p. 534.
[3]
Comit de Derechos Humanos, Comentario General n 24 sobre

cuestiones relativas a las reservas efectuadas en el momento de la
ratificacin o la firma del Convenio o los protocolos opcionales, o
con respecto a las declaraciones conforme al artculo 41 del Pacto,
11 de noviembre de 1994, prr. 4. UN doc HRI/GEN/1/Rev.7 p.
161.
[4]
Las reservas efectuadas por los diferentes Estados Contratantes

pueden verse en la pgina web del Consejo de Europa, http://conventions.coe.int/treaty/en/victor3menutraites.asp.
[5]
Informe de 5 de mayo de 1982, D&R 31 (1983), p. 120 (144-145).
759
Reservas (Artculo 57)
En el caso Belilos, el Tribunal adopt expresamente el mismo punto de vista,6 despus de haber reconocido su competencia de manera implcita en dos ocasiones
anteriores.7 De hecho, la tarea confiada al Tribunal en el
artculo 19 de asegurar el cumplimiento de los compromisos asumidos por las Altas Partes Contratantes slo
puede cumplirse si en ltima instancia es el Tribunal, y
no los Estados, el que determina los contenidos de las
obligaciones y tambin la validez del alcance de las reservas relativas a las mismas.8
La franca afirmacin del Tribunal sobre su jurisdiccin no debera obscurecer el hecho de que en muchos casos la cuestin acerca de la validez de las reservas
permanece abierta en la medida en que no se plantee en
procedimientos conectados con una violacin presunta
de uno de los derechos y libertades. El Tribunal slo es
competente para ocuparse de las reservas en el caso de
que se presente una demanda por un particular o una
demanda interestatal. Ello puede llevar a una incertidumbre diferida sobre el estudio de las mismas. Por lo
tanto, parecera ser deseable que se estableciese un procedimiento especial por el cual la admisibilidad de las reservas pueda juzgarse por el Tribunal en el momento en
el que se realizan, bien de oficio o a peticin de un Estado
Contratante u rgano del Consejo de Europa.
En su sentencia Belilos, el Tribunal decidi tambin sobre la importante cuestin de si un Estado afectado debe considerarse que no est vinculado con el
Convenio en absoluto si se considera que una reserva
efectuada por ese Estado es invlida. Segn el Tribunal,
ese no era el caso que estaba analizndose, puesto que
poda presumirse la voluntad general por parte del Estado afectado de obligarse a respetar el Convenio.9 Este
enfoque se sigui tambin por el Comit de Derechos
Humanos.10 Sin embargo, cabe dudar si ese enfoque es el
que prevalece entre los Estados (europeos). La Comisin
de Derecho Internacional, en sus conclusiones preliminares del 15 de julio de 1997 sobre las reservas a los tratados multilaterales con normas directamente aplicables,
[6]
[7]
Sentencia de 16 de julio de 1971, Ringeisen, prrs. 97-98; sentencia

de 9 de octubre de 1979, Airey, prr. 26.
[8]
En su informe de 5 de mayo de 1982, Temeltasch, D&R 31 (1983),

p. 120 (145), la Comisin ha adoptado la misma posicin.
[9]
[10]
Comit de Derechos Humanos, Comentario General n 24, supra,

nota 3, prr. 20. El Comit de Derechos Humanos determin que la
consecuencia normal de una reserva inadmisible no es que el Convenio
no tendr efectos para la parte que efecta la reserva. En lugar de ello,
la reserva ser por lo general separable, en el sentido de que el Convenio tendr efectos para la parte que hizo la reserva sin el beneficio de
la misma.
incluidos los tratados de derechos humanos, adopt la

siguiente posicin: En el caso de la inadmisibilidad de
una reserva, es el Estado que la formula el que tiene la
responsabilidad de actuar. Esta accin puede consistir,
por ejemplo, en que el Estado, modifique la reserva de
manera tal que elimine la causa que supone su inadmisibilidad, la retire o simplemente renuncie a convertirse en
parte del tratado.11
38.4 CONDICIONES
PARA LA VALIDEZ DE LAS RESERVAS
El Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados
contiene varias disposiciones sobre las reservas.12 Sin embargo, su relevancia es limitada. El Convenio Europeo de
Derechos Humanos contiene reglas especiales relativas
a la reservas. Por esta razn, slo cuando este ltimo no
dice nada sobre un cierto asunto, el Convenio de Viena
puede contribuir a la interpretacin de la cuestin de las
reservas.
Segn el artculo 19 del Convenio de Viena, que a
este respecto codifica el derecho consuetudinario, no se
permite la presentacin de reservas:
a)
si la reserva est prohibida por el tratado;
b)
si el tratado dispone que slo se pueden hacer las

reservas especificadas, que no incluye la reserva
efectuada; o
c)
en los casos no contemplados en los prrafos a) y

b), cuando las reservas sean incompatibles con el
objeto y la finalidad del tratado.
En lo que se refiere a la categora c), el Tribunal internacional de justicia ha indicado los siguientes factores
relevantes, sealado que no se permiten reservas:
a)
si los principios que subyacen al tratado correspondiente son principios que son reconocidos por
las naciones civilizadas como vinculantes para los
Estados, incluso si no existe ninguna obligacin
convencional;
b)
si la obligacin correspondiente es de carcter

universal; y
[11]
Conclusiones Preliminares de la Comisin para el Derecho Internacional sobre las Reservas a los Tratados Multilaterales, incluidos
los Tratados de Derechos Humanos, adoptada por la Comisin,
artculo 10, Report of the International Law Comisin on the Work of
Its Forty-Ninth Session, 12 de mayo de 18 de julio de 1997, UN Doc.
A/52/10, 1997, prrs. 50157.
[12]
Artculos 19-24 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de

los Tratados.
760
c)
si el tratado se adopt por razones puramente humanitarias en las cuales los Estados no tienen ningn inters propio, sino simplemente un inters
comn, es decir, conseguir esa finalidad.1314
En el caso del Convenio, el artculo 57 contiene

una norma expresa relativa a las reservas, que deja claro
que la intencin de los redactores era que fueran posibles.
Debe lamentarse que el artculo 57 no se haya redactado
tomando como modelo el artculo 15, en el sentido de
contener una lista de normas del Convenio con respecto
a las cuales no se permiten reservas. Puesto que no se ha
hecho, se aplica el artculo 19 del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados, lo que significa que las reservas se permiten conforme al artculo 57 slo si no son
incompatibles con el objeto y la finalidad del Convenio.
Por lo tanto, adems de revisar las reservas para estudiar
su conformidad con el propio artculo 57,15 el Tribunal ha
incluido tambin, en su revisin, el principio establecido
en el artculo 19 del Convenio de Viena.16
El artculo 57 dispone que:
a)
la reserva debe hacerse en el momento en el que el

Convenio se firma o ratifica;
b)
una reserva tiene que referirse a una norma concreta del CEDH;
c)
el derecho nacional al que se refiere la reserva

debe estar vigente;
d)
no se permiten la reservas de carcter general; y
e)
una reserva debe contener una breve declaracin

sobre la ley afectada.
El requisito de que las reservas deban presentarse

en el momento de la firma o la ratificacin del Convenio
es acorde con el derecho internacional. De este requisito
puede inferirse que los cambios a las reservas despus
de la ratificacin estn prohibidos si amplan su alcan[13]
En este sentido, tambin la Comisin en su informe en el caso

Temeltasch, D&R 31 (1983), p. 120 (146).
[14]
Opinin consultiva de 28 de mayo de 1951 sobre las reservas a la

Convencin sobre el Genocidio, ICJ Report 1951, p. 23. El artculo
19 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados puede
verse como una codificacin de este punto de vista.
[15]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 29 de abril de 1988, Belilos, prrs.

51-59, y la sentencia de 22 de mayo de 1990, Weber, prrs. 36-38.
[16]
Aunque el Tribunal no se refiri al art. 19 de la Convencin de Viena, esa debe haber sido la base de su sentencia de 23 de marzo de
1995, Loizidou (objeciones preliminares), prrs. 7-89, cuando argument que eran invlidas las reservas ratione loci unidas a la declaracin
turca donde se reconoca la competencia de la Comisin para ocuparse
de las solicitudes de los particulares conforme al artculo 25 (el actual
artculo 34) y a la declaracin que aceptaba la jurisdiccin del Tribunal
teniendo en cuenta el carcter del Convenio, el significado ordinario
de los artculos 25 y 46 en este contexto y a la luz de su objeto y
propsito, y la prctica de los Estados Contratantes (nfasis aadido).
ce. Los cambios con finalidad restrictiva, sin embargo,

se permiten. Las reservas pueden retirarse en cualquier
momento.
El requisito de que una reserva deba ser especfica
puede inferirse de la primera frase del primer prrafo,
que dispone que una reserva slo puede afectar a una
disposicin particular. De esto se deduce que cuando se
hace una reserva, la norma del Convenio a la cual se refiere debe mencionarse expresamente y el efecto de la reserva se debe confinar exclusivamente a esa norma. El requisito de especificidad no significa que la reserva tenga
que hacerse a todo el artculo del Convenio. Tambin se
pueden hacer reservas a partes concretas de un artculo.
A la vista del carcter excepcional y de las consecuencias
de largo alcance de la reservas, las condiciones establecidas en el artculo 57 deberan interpretarse y aplicarse
de manera restrictiva. Sin embargo, no se podra llegar a
una conclusin de ese tipo del estudio de la jurisprudencia de Estrasburgo, al menos no en muchos casos. Por lo
tanto, en lo que se refiere al requisito de la especificidad,
en su decisin en X v. Austria, la Comisin determin lo
siguiente: Aunque es cierto que las reservas no hacen
ninguna referencia expresa al artculo 6 del Convenio;
(...) la Comisin, al interpretar los trminos de la reserva,
tiene que tener en cuenta la intencin clara de gobierno
(...); conforme a lo anterior, las reservas deben ampliarse
para cubrir no slo las medidas de privacin de libertad
sino tambin los procedimientos que llevaron a la decisin por la cual una persona acusada se ve privada de su
libertad conforme a las leyes citadas en la reservas.17
La condicin de la especificidad de la reservas
tambin implica que la reserva debe restringirse a una ley
o norma legal especfica, que debe indicarse de manera
expresa en ella. Esto tambin puede derivarse del segundo prrafo: toda reserva efectuada de conformidad con
este artculo ir acompaada de una breve exposicin de
la ley de que se trate. Austria haba hecho una reserva
con respecto al artculo 1 del Protocolo n 1 en conexin
con la parte IV y V del tratado estatal que haba conclui[17]
Appl. 1452/62, Yearbook VI (1963), p. 268 (276). Vase tambin

Appl. 473/59, I. v. Austria, Yearbook II (1958-1959), p. 400 (406);
Appl. 2432/65, X v. Austria, Coll. 22 (1967), p. 124 (127); Appl.
4002/69, X v. Austria, Yearbook XIV (1971), p. 178 (186). En una decisin posterior, la Comisin seal que quera reconsiderar su posicin.
En la solicitud Appl. 8180/78, X v. Austria, D&R 20 (1980), p. 23 (2728), defendi, despus de una referencia expresa a la jurisprudencia
que acabamos de mencionar, lo siguiente: La Comisin opina en este
momento que a la vista de las diversas cuestiones que puede plantear
el alcance de una reserva y su compatibilidad con el artculo 64 (el
actual artculo 57) del Convenio, sus decisiones previas sobre este
asunto podra ser beneficioso. La reconsideracin anunciada no tuvo
lugar en este caso porque la demanda se consider manifiestamente
mal fundada.
761
do con los aliados occidentales y la Unin Sovitica en

1955. Una demanda dirigida contra Austria se refera a
una ley de 1958 que se haba aprobado en ejecucin de la
parte IV del tratado estatal, pero que no se haba mencionado en la reserva. Sin embargo, la Comisin incluy la
ley dentro del alcance de la reserva austriaca, declarando
que al hacer una reserva con respecto a las partes IV y
V del Tratado de Estado, Austria necesariamente deba
haber tenido la intencin de excluir del mbito del Protocolo n 1 cualquier elemento que constituyese parte del
objeto de las partes IV y V del tratado mencionado. Esto
debe interpretarse en el sentido de que la reserva intenta
cubrir todas las medidas legislativas y administrativas
relacionadas directamente con el objeto de las partes IV
y V del tratado estatal.18
Con respecto a la condicin del segundo prrafo
del artculo 57 de que la reserva ir acompaada de una
breve exposicin de la ley de que se trate, la Comisin
concluy en el caso Temeltasch que la declaracin interpretativa suiza no cumpla con esa norma. No obstante,
lleg a la conclusin de que la irregularidad cometida
por Suiza, una omisin que hubiera sido deseable evitar,
(...) no demostraba ser decisiva en las circunstancias del
caso actual. De hecho, los propios trminos de la declaracin interpretativa fueron suficientes para hacer que el
demandante o su abogado fueran conscientes de que el
principio de la asistencia gratuita de un intrprete no poda como tal invocarse contra Suiza.19
Sin embargo, la jurisprudencia posterior tuvo un
enfoque ms estricto en cierto sentido. As, en lo que se
refiere a la condicin de la especificidad, el Tribunal declar en el caso Belilos, con respecto a una declaracin
interpretativa por parte de Suiza,20 que
[p]or reserva de carcter general en el artculo
64 (el actual artculo 57) lo que se quiere indicar
en concreto es una reserva redactada de una manera demasiado vaga o amplia como para que sea
posible descubrir su significado y alcance concretos. Mientras que los trabajos preparatorios y las
explicaciones del gobierno muestran claramente
cul era la preocupacin del Estado demandado
[18]
Appl. 2765/66, X v. Austria, Yearbook X (1967), p. 412 (418). Vase

tambin Appls. 1821-1822/63, Hudetz, Haiek and Von Beringe v.
Austria, Yearbook IX (1966), p. 214 (236).
[19]
Informe de 5 de mayo de 1982, D&R 31 (1983), p. 120 (151).
[20]
Esta declaracin se redact como sigue: El Consejo Federal suizo

considera que la garanta de un juicio justo en el artculo 6, prrafo
1 del Convenio, en la determinacin de los derechos y obligaciones
civiles o cualquier acusacin criminal contra la persona pretende slo garantizar el control en ltima instancia por los rganos
judiciales sobre los actos o las decisiones de las autoridades pblicas
relativas a esos derechos y obligaciones o a la determinacin de
esas acusaciones.
en el momento de la ratificacin, no pueden obscurecer la realidad objetiva de la redaccin general de la declaracin. Las palabras control final
por los jueces de los actos o decisiones de las autoridades pblicas relativas a derechos u obligaciones [civiles] o la determinacin de una acusacin
[penal] no hace posible concretar el alcance del
compromiso adquirido por Suiza, en concreto en
lo referente a cules son las categoras en discusin que se incluyen y en lo relativo a si el control
final por los jueces se refiere o no a los hechos del
caso. Por lo tanto, puede interpretarse de diversas
formas, mientras que el artculo 64(1) (el actual
artculo 57(1)) requiere precisin y claridad. En
resumen, no se respeta la regla de que las reservas
no deben ser de carcter general.21
De ello puede concluirse que, segn el Tribunal,

el alcance exacto de la reserva se debe poder deducir de
la redaccin de la propia reserva.
Con respecto al requisito contenido en el segundo prrafo, Suiza intent justificar el incumplimiento
con esa condicin al referirse a que la prctica estatal era
muy flexible al respecto y presentando el argumento de
que el artculo 57 no tena en cuenta los problemas especficos, supuestamente casi insuperables, que deban
enfrentar los Estados federales. En cuanto a este ltimo
argumento, segn el Estado suizo, Suiza hubiera tenido
que mencionar la mayora de las disposiciones en los 26
cdigos cantonales de procedimiento penal y en los 26
cdigos cantonales de procedimiento civil, e incluso en
cientos de leyes y reglamentos municipales.22 Ninguno
de estos argumentos se admiti. La Comisin, refirindose a su informe en el caso Temeltasch, haba declarado
que las dificultades prcticas innegables planteadas por
el Estado suizo no justificaban el incumplimiento con
el segundo prrafo del artculo 57.23 El Tribunal estuvo
de acuerdo con esta posicin, aadiendo que la breve
exposicin de la ley de que se trate constituye un elemento probatorio y contribuye tambin a la seguridad
jurdica. La finalidad del artculo 64, segundo prrafo
(el actual artculo 57, segundo prrafo) es proporcionar
una garanta (...) para que una reserva no vaya ms all
de las normas excluidas de forma expresa por el Estado
correspondiente.24
Despus de este test ms estricto en el caso Belilos, se volvi a revisar la reserva austriaca, que la Comisin ya haba estudiado en las decisiones anteriores
[21]
[22]
Ibd., prr. 57.
[23]
Opinin de 7 de mayo de 1986, prr. 114.
[24]
762
ya mencionadas, en el caso Chorherr. El Tribunal declar

que la reserva aludida no tena el grado de generalidad
prohibido por el artculo 57, porque inclua un nmero
limitado de leyes que, tomadas en su conjunto, constituan un agregado bien definido y coherente de disposiciones administrativas sustantivas y procedimentales.25
Con respecto a la condicin de que la reserva contenga
una breve exposicin de las leyes que se traten, el Tribunal adopt tambin una actitud laxa. Acept la simple
referencia a la gaceta federal oficial como la referencia
que haca posible para cualquier persona identificar las
leyes precisas afectadas y obtener cualquier informacin
relativa a ellas, al mismo tiempo que tambin proporcion las garantas contra cualquier interpretacin que
ampliara de manera indebida el mbito de aplicacin de
la reserva.26
Como el juez Valticos observ, no sin razn, en
su aclaracin de voto, la reserva, al indicar simplemente
dnde pueden encontrarse las leyes a las que se aplica,
no tena de manera clara una breve declaracin del
contenido de esta ley que haga posible comprender su
contenido y alcance, o determinar si el texto equivale
a una reserva general que no se permite conforme al
Convenio.27
Sin embargo, en el caso Eisenstecken el Tribunal
decidi que la ausencia de una breve exposicin de la
ley afectada era una razn suficiente para hacer que la
reserva fuera invlida. El Tribunal determin que una
reserva que se limita a referirse a la norma permisiva de
la Constitucin, que no tiene un carcter exhaustivo y
que no se refiere o menciona aquellas normas especficas del orden legal austriaco que excluyen las audiencias pblicas, no proporciona en grado suficiente una
garanta...de no ir ms all de la norma excluida expresamente por Austria. En consecuencia, la reserva no satisface los requisitos del artculo 57, segundo prrafo, del
Convenio.28
La tercera condicin mencionada en el artculo 57
implica que la ley o las normas legales afectadas deben
estar vigentes y ser efectivas en el momento en el que se
hacen las reservas, es decir, en el momento de la firma o
ratificacin del Convenio por el Estado que efecta las
reservas. Esta norma clara no parece dejar espacio para
concluir ninguna otra cosa que no sea que no se puede
incluir dentro del mbito de la reserva leyes aprobadas
[25]
[26]
Ibd., prr. 20.
[27]
En parte, salvamento de voto del juez Valticos.
[28]
con posterioridad. Sin embargo, hasta ahora los rganos

de Estrasburgo no se han atenido a la letra de esta norma.
As, la Comisin declar inadmisible una demanda relativa a la Ley de Trfico en Carretera austraca de
1960. Esta ley reemplaz una ley de 1947 y se aprob
despus de la fecha de la reserva austriaca. La Comisin
consider que la ley de 1960 estaba cubierta por la reserva a la vista del hecho de que el objeto cubierto por
la Ley de Trfico en Carretera de 1947 y la Ley de Trfico en Carretera de 1960 era sustancialmente el mismo;
por consiguiente, la segunda de las leyes no tena por
efecto aumentar, a posteriori, la materia que quedaba excluida de la competencia de la Comisin por la reserva
mencionada.29 Se aplic un razonamiento similar por el
Tribunal en el caso Campbell and Cosans.30
38.5 LAS NORMAS DEL CONVENIO

SUJETAS A RESERVAS
Las observaciones precedentes se referan a las reservas
con respecto a normas sustantivas del Convenio. Adems de las anteriores, y dejando a un lado las clusulas
finales del Convenio, el Convenio comprende otras dos
categoras de normas: las normas relativas al goce y a
la restriccin de los derechos y libertades (artculo 1 y
artculos 13 al 18) y las normas relativas al mecanismo de
supervisin (artculos 19 a 51).
Con respecto a la primera de las categoras de
normas, no parecera aceptable poder efectuar reservas.
Es cierto que el texto del artculo 57 habla de una norma
particular, pero ello no puede considerarse concluyente. Las obligaciones derivadas de los artculos 1 y del 13
al 18 son de tal importancia fundamental para el goce de
los derechos y libertades reconocidos en el Convenio que
restringirlas mediante reservas sera incompatible con el
objeto y finalidad del Convenio y en consecuencia deben ser consideradas inadmisibles.
Por lo tanto, nuestra opinin es que la reserva
que ha hecho Francia con respecto al artculo 15 entra
en conflicto con el Convenio. El objeto de esta reserva
es que las circunstancias especificadas en el artculo 16
de la Constitucin francesa y otras leyes nacionales relevantes con respecto a la proclamacin del Estado de
[29]
Appl. 2432/65, X v. Austria, Coll. 22 (1967), p. 124 (127). Vase

tambin Appl. 3923/69, X v. Austria, Coll. 37 (1971), p. 10 (15).
[30]
Sentencia de 25 de febrero de 1982, prr. 37, en la cual declar

que la nueva legislacin no era sino una continuacin de la norma
idntica de la antigua legislacin y por lo tanto, no iba ms all de
la ley en vigor en el momento en el que se hizo la reserva.
763
sitio o emergencia debe entenderse que cumple con el

propsito del artculo 15 del Convenio y (...), en segundo
lugar, que en lo que se refiere a la interpretacin y la aplicacin del artculo 16 de la Constitucin de la Repblica,
la expresin en la medida pretendida estrictamente por
las exigencias de la situacin no restringirn el poder del
Presidente de la Repblica para tomar las medidas requeridas por las circunstancias.
El artculo 15 es en s mismo una clusula muy
excepcional. Confiere a los Estados Contratantes el poder de derogar varias normas del Convenio en casos excepcionales. Como tal, el artculo 15 establece el lmite
ms all de la cual no pueden ir los Estados Contratantes
segn el Convenio. Por lo tanto, debe considerarse inaceptable que este lmite pueda modificarse todava ms
en favor de los Estados a travs de una reserva. Ello es
cierto tambin para la reserva francesa, puesto que su
frmula es tan amplia que en la prctica elimina sin ms
la supervisin de Estrasburgo con respecto a la aplicacin del artculo 15.
De la categora de normas relativas al sistema de
supervisin (artculos 19 a 51) puede inferirse que los
redactores del Convenio pretendieron que este sistema
funcionara directamente y sin matizaciones con respecto
a cada uno de los Estados Contratantes. Nuestra opinin
es que las reservas con respecto a la naturaleza obligatoria de la jurisdiccin del Tribunal (artculo 32) son incompatibles con el objeto y finalidad del Convenio.
Lo mismo sera cierto con respecto al efecto vinculante
de las decisiones del Tribunal (artculo 46) y al procedimiento de informacin a peticin del Secretario General
(artculo 52). Del Prembulo se deduce que la finalidad
del Convenio era adoptar las primeras medidas adecuadas que aseguraran la garanta colectiva de algunos
de los derechos enunciados en la Declaracin Universal. Cualquier retirada del mecanismo establecido para
prestar esa garanta colectiva que vaya ms all de lo
expresamente permitido por el Convenio dificultara,
con respecto al Estado correspondiente, respetar dicha
garanta y en consecuencia obstaculizara la finalidad del
Convenio.
Turqua haba hecho la reserva, entre otras, de que el

reconocimiento del derecho de demanda de los particulares se extenda slo a las alegaciones relativas a actos u
omisiones de las autoridades pblicas turcas ejecutadas
dentro en los lmites del territorio al cual era aplicable la
Constitucin de la Repblica de Turqua.32 Las declaraciones posteriores de Turqua con respecto al artculo 25
contenan una reserva parecida,33 que se incluy tambin
en su declaracin relativa al antiguo artculo 46 en relacin con la jurisdiccin del Tribunal Europeo.34
El Tribunal adopt como punto de partida que el
objeto y la finalidad del Convenio como instrumento para
la proteccin de los seres humanos individuales requiere
que sus normas se interpreten y apliquen de manera que
sus garantas sean prcticas y efectivas.35 Razonando
a partir de ah, el Tribunal argument lo siguiente: Si
como alega el Estado demandado, fueran permisibles las
restricciones territoriales o sustantivas conforme a estas
normas, las partes contratantes seran libres de obligarse
a cumplir diferentes regmenes con respecto a las obligaciones establecidas en el Convenio, en funcin del alcance de su aceptacin. Ese sistema, que permitira a los
Estados cualificar su consentimiento conforme a las clusulas opcionales, no solamente debilitara gravemente el
papel de la Comisin y del Tribunal en el cumplimiento
de sus funciones, sino que tambin disminuira la efectividad del Convenio como instrumento constitucional
del orden pblico europeo. (...) En opinin del Tribunal,
teniendo en cuenta el objeto y el propsito del sistema
del Convenio, como ya se ha sealado, las consecuencias para su cumplimiento y la consecucin de sus fines
seran de un alcance tan profundo que el poder a esos
efectos debera haberse previsto expresamente. Sin embargo, no existe una disposicin tal ni en el artculo 25 ni
en el artculo 46.36
Lo anterior llev al Tribunal a la conclusin de
que las restricciones ratione loci, que iban aparejadas a
las declaraciones de Turqua, eran invlidas.37 Y como lo
[32]
Ibd., prr. 15.
[33]
Ibd., prrs. 25-26.
A este respecto, todava es interesante estudiar la

decisin del Tribunal en los casos Loizidou que se referan
a las competencias de aceptacin voluntaria por los Estados (que existan antes) de la Comisin y del Tribunal
(antiguos artculos 25 y 46).31 En su declaracin conforme
al antiguo artculo 25, por la cual aceptaba la competencia de la Comisin para recibir demandas de particulares,
[34]
Ibd., prr. 27.
[35]
Ibd., prr. 72.
[36]
Ibd., prr. 75. En el mismo sentido, el Comit de Derechos Humanos,

en su Comentario General relativo a la competencia para considerar
las comunicaciones individuales conforme al Protocolo Adicional al
Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos, afirm: Y puesto
que el objeto y el propsito del primer Protocolo Opcional es permitir
que los derechos obligatorios para un Estado puedan revisarse ante el
Comit, una reserva que pretenda impedirlo sera contrara al objeto y
propsito del primer Protocolo Opcional; UN Doc. CCPR/C/2 I/Rev. I/
Add. 6, 11 de noviembre de 1994, prr. 13.
[31]
[37]
Ibd., prr. 89.
Sentencia de 23 de marzo de 1995, Objeciones Preliminares.
764
hizo en su sentencia Belilos, el Tribunal determin que las

restricciones impugnadas podan separarse del resto del
texto de las declaraciones, dejando intacta la aceptacin
de las clusulas opcionales.38 El anterior razonamiento
del Tribunal en el caso Loizidou se relaciona con mayor
frecuencia con el actual artculo 32, que declara la naturaleza obligatoria de la jurisdiccin del Tribunal.
38.6 DECLARACIONES
INTERPRETATIVAS
La relacin entre las declaraciones interpretativas y las
reservas fue una de las cuestiones que se decidi el caso
Belilos.39 Adems de las dos reservas, Suiza haba hecho
dos declaraciones interpretativas y se apoyaba en una de
ellas. En consecuencia, el Tribunal tena que abordar el
problema relativo a si una declaracin descrita como
interpretativa deba considerarse como una reserva.40
El Tribunal adopt como punto de partida que era necesario evaluar la intencin original de aquellos que redactaron la declaracin41 y que con el fin de establecer el
carcter legal de tal declaracin, se deba mirar ms all
del ttulo que se le daba para determinar su contenido
sustantivo.42
Esto llev al Tribunal a examinar la validez de la
declaracin interpretativa cuestionada, como en el caso
de las reservas, en el contexto del artculo 57.43 Este enfoque flexible tiene la desventaja de la inseguridad jurdica que ocasiona en relacin con el alcance exacto de las
obligaciones de un Estado segn el Convenio, debido a
que un Estado debera ser consciente de la diferencia que
existe entre las reservas y las declaraciones interpretativas, as como sus posibles consecuencias legales. Por otro
lado, la decisin del Tribunal se ajusta completamente al
artculo 2 del Convenio de Viena, que, en su prrafo 1(d)
define reserva como una declaracin unilateral, sea cual
sea su formulacin o nombre.
38.7 OBSERVACIONES FINALES

El objeto y la finalidad del Convenio son conceptos estticos? El Convenio en su conjunto se considera por el
Tribunal un instrumento vivo que debe interpretarse
y aplicarse segn las circunstancias que prevalecen en
[38]
Ibd., prr. 97.
[39]
La Comisin se ha pronunciado sobre este asunto en el caso

Temeltasch, D&R 31 (1983), p. 120 (146-148).
[40]
[41]
Ibd., prr. 48.
[42]
[43]
un momento concreto.44 Esto implica que la voluntad de

los Estados en el momento de redactar las normas del
Convenio no se considera por el Tribunal algo decisivo
para su mbito de aplicacin. Si el Tribunal ha introducido con ello una cierta laxitud dentro del Convenio para
tener en cuenta la evolucin de los conceptos legales y
sociales, no hay ninguna razn por la cual la misma doctrina no debiera aplicarse a la interpretacin y aplicacin
del artculo 57. As se reconoci expresamente por el Tribunal en la sentencia Loizidou.45
En esa lnea de razonamiento, uno de los fines
del Convenio, segn su Prembulo, es intentar conseguir una mayor unidad entre los Estados miembros
del Consejo de Europa mediante el mantenimiento y la
aplicacin profunda de los derechos humanos, cuya unidad puede llegar a alcanzarse en una cierta etapa y en
un cierto momento en el que se har cada vez ms problemtico justificar las diferencias sobre cuestiones importantes entre los Estados miembros con respecto a las
obligaciones que se han aceptado, relativas a la proteccin de los derechos humanos. Observaciones como las
anteriores pueden llevar al Tribunal a tener todava una
mayor reticencia a la hora de aceptar e interpretar las reservas efectuadas conforme al artculo 57; reticencia que
ya ha mostrado el Comit de Derechos Humanos en su
Comentario General, al cual ya se hizo referencia supra.46
Esta actitud no excluira, por lo tanto, que el Tribunal
continuase dejando a los Estados un cierto margen de
discrecionalidad para desarrollar algunas de las obligaciones comunes, permitiendo ciertas variaciones en la
interpretacin y aplicacin del Convenio, como se estudi en la introduccin. Esas variaciones dejan el ncleo
del compromiso intacto y no rebajan necesariamente su
nivel de proteccin, mientras que las reservas reducen la
integridad y la interdependencia de estos compromisos
y afectan negativamente al nivel de proteccin.
En ltima instancia, los cambios en Europa pueden haber conseguido tal nivel de integracin que permita concluir que el orden legal comn establecido por
el Convenio no deja espacio para la formulacin de reservas unilaterales, a la vista del carcter generalmente
reconocido de sus normas, as como de la unidad buscada entre los Estados miembros del Consejo de Europa,
del principio de igualdad ante la ley y de la proteccin
igual de la ley que no slo debe aplicarse al interior de
[44]
Vase, por ejemplo, la sentencia de 25 de abril de 1978, Tyrer, prr.

31 y la sentencia de 22 de octubre de 1981, Dudgeon, prr. 60.
Ibd., prr. 49.
[45]
Ibd.
[46]
Vase nota 3.
765
un Estado, sino tambin entre ellos. Si esta conclusin

fuera compartida por las autoridades competentes de
los Estados Contratantes, se debera reflejar entonces en
una enmienda al artculo 57 del Convenio. Para conseguir
gradualmente que los Estados Contratantes aceptasen
ese cambio, el Secretario General del Consejo de Europa
podra considerar usar su poder conforme al artculo 52
para solicitarle a aquellos Estados que han hecho reservas que expliquen, a intervalos regulares, las razones y la
necesidad de mantenerlas. Aqu, tal vez sera pertinente
hacer una comparacin con el artculo 22 de la Carta Social Europea, que dispone lo siguiente: Las partes contratantes remitirn al Secretario General del Consejo de
Europa, a intervalos apropiados y a peticin del Comit
de Ministros, informes sobre las disposiciones de la Parte
II de la Carta, que aquellas no hubieren aceptado en el
momento de su ratificacin o aprobacin, o en una notificacin posterior. El Comit de Ministros determinar
peridicamente sobre qu normas se pedirn dichos informes y cul ser su forma.47 Y el Comit de Derechos
Humanos, en su Comentario General, opin lo siguiente:
Es deseable que un Estado que efecta reservas
indique de manera precisa la legislacin o prcticas nacionales con las cuales cree que las reservas
pueden ser incompatible, de acuerdo con las obligaciones establecidas por el Pacto; y que explique
el perodo de tiempo que requiere para hacer que
sus propias leyes y prcticas sean compatibles con
l, o que indique porque no puede hacer que sus
leyes y prcticas sean compatibles con ste. Los
Estados deben tambin asegurarse de que la necesidad de mantener reservas se revisa peridicamente, teniendo en cuenta cualquier observacin
y recomendacin efectuada por el Comit durante el examen de los informes que presenten. Las
reservas deben retirarse en cuanto fuese posible.
Los informes al Comit deben contener informacin acerca de cules acciones se han tomado para
revisar, reconsiderar o retirar las reservas.48
Un verdadero orden legal comn europeo en el

campo de los derechos humanos presupone que todos
los Estados Contratantes tengan las mismas obligaciones
en ese campo. En el momento actual ese no es el caso,
aunque debera observarse que el nmero de reservas
planteadas por los Estados de Europa Central y del Este,
que han ratificado el Convenio en los ltimos 15 aos, ha
sido bastante limitado.49
[47]
European Treaty Series, n 35, 18 de octubre de 1961; 529 UNTS 89.
[48]
Supra, nota 3.
[49]
Vase supra, nota 4.
APNDICE:
FECHAS DE RATIFICACIN
DE LOS PROTOCOLOS
ADICIONALES
1
AL CEDH
Fechas= fechas de entrada en vigor R = ratificado
F = firmado
Fuente: www.echr.coe.int
Situacin a 11 de agosto de 2009
NOTA: Los Protocolos n9 y n 10 han quedado sin efecto tras la entrada en vigor del Protocolo n 11.
Estados
Albania
CEDH
2/10/96
P. n 1
2/10/96
P. n 4
2/10/96
P. n 6
1/10/00
P. n 7
P. n 9
P. n 10
1/01/97
Andorra
22/01/96
6/5/08
6/5/08
1/02/96
1/8/08
Alemania
3/09/53
13/02/57
1/06/68
1/08/89
Armenia
26/04/02
26/04/02
26/04/02
1/10/03
1/07/02
Austria
3/09/58
3/09/58
18/09/69
1/03/85
1/11/88
Azerbaiyn
15/04/02
15/04/02
15/04/02
1/05/02
1/07/02
Blgica
14/06/55
14/06/55
21/09/70
1/01/99
Bosnia y Herzegovina
12/07/02
12/07/02
12/07/02
1/08/02
1/10/02
Bulgaria
7/09/92
7/09/92
4/11/00
1/10/99
1/02/01
Chipre
6/10/62
6/10/62
3/10/89
1/02/00
1/12/00
Croacia
5/11/97
5/11/97
5/11/97
1/12/97
1/02/98
P. n 11
1/11/98
1/11/98
1/9/08
1/07/03
1/11/98
1/02/05
26/04/02
1/04/05
1/10/94
1/11/98
1/05/04
15/04/02
1/12/95
1/11/98
1/10/03
1/04/05
1/11/03
1/07/03
1/11/98
1/04/05
1/07/03
1/11/98
1/04/05
1/07/03
1/07/03
1/12/05
1/11/98
1/01/95
3/09/53
18/05/54
2/05/68
1/03/85
1/11/88
1/06/96
1/11/98
1/01/93
1/01/93
1/01/93
1/01/93
1/10/94
1/11/98
1/10/94
28/06/94
28/06/94
28/06/94
1/07/94
1/09/94
27/11/90
1/03/85
12/07/02
1/01/93
4/10/79
P. n 14
Dinamarca
Eslovenia
P. n 13
1/6/07
1/11/94
Eslovaquia
Espaa
P. n 12
1/04/05
1/11/98
1/04/04
1/11/98
1/6/08
Estonia
16/04/96
16/04/96
16/04/96
1/05/98
1/07/96
1/08/96
1/11/98
F
1/04/05
Finlandia
10/05/90
10/05/90
10/05/90
1/06/90
1/08/90
1/10/94
1/11/98
Francia
3/05/74
3/05/74
3/05/74
1/03/86
1/11/88
1/11/98
P. n 9
P. n 10
1/06/04
1/03/05
1/2/08
Estados
ECHR
P. n 1
P. n 4
P. n 6
P. n 7
Georgia
20/05/99
7/06/02
13/04/00
1/05/00
1/07/00
1/10/98
1/11/88
1/11/98
1/06/05
23/06/82
1/05/86
1/10/94
1/11/98
1/04/05
1/06/06
1/10/94
Grecia
28/11/74
28/11/74
Holanda
31/08/54
31/08/54
Hungra
5/11/92
5/11/92
5/11/92
1/12/92
1/02/93
Islandia
3/09/53
18/05/54
2/05/68
1/06/87
1/11/88
Irlanda
3/09/53
18/05/54
29/10/68
1/07/94
1/11/01
1/10/94
1/10/94
Italia
26/10/55
26/10/55
27/05/82
1/01/89
1/02/92
Latvia
27/06/97
27/06/97
27/06/97
1/06/99
1/09/97
Liechtenstein
8/09/82
14/11/95
8/02/05
1/12/90
1/05/05
1/03/96
Lituania
20/06/95
24/05/96
20/06/95
1/08/99
1/09/95
P. n 11
P. n 12
P. n 13
P. n 14
20/05/99
1/04/05
1/09/03
1/11/98
1/11/03
1/11/98
1/03/05
1/11/98
1/07/03
1/11/98
1/7/09
1/11/98
1/11/98
1/07/03
1/05/04
1/11/98
Luxemburgo
3/09/53
18/05/54
2/05/68
1/03/85
1/07/89
1/10/94
1/11/98
Malta
23/01/67
23/01/67
5/06/02
1/04/91
1/04/03
1/11/98
La antigua repblica
10/04/97
yugoslava de Macedonia
10/04/97
10/04/97
1/05/97
01/07/97
1/11/98
Moldavia
12/09/97
12/09/97
1/10/97
1/12/97
1/11/98
12/09/97
1/07/06
1/07/06
1/07/03
1/4/05
1/11/04
Monaco
30/11/05
30/11/05
1/12/05
1/02/05
1/03/06
Montenegro
6/6/06
6/6/06
6/6/06
6/6/06
6/6/06
6/6/06
6/6/06
6/6/06
30/11/05
6/6/06
6/6/06
Noruega
3/09/53
18/05/54
2/05/68
1/11/88
1/01/89
1/10/94
1/11/98
1/12/05
1/02/04
Polonia
19/01/93
10/10/94
10/10/94
1/11/00
1/03/03
1/02/95
1/11/98
Portugal
9/11/78
9/11/78
9/11/78
1/11/86
1/03/05
1/02/96
1/11/98
Repblica Checa
1/01/93
1/01/93
1/01/93
1/01/93
1/01/93
1/10/94
1/11/98
1/11/04
Rumania
20/06/94
20/06/94
20/06/94
1/07/94
1/09/94
1/10/94
1/11/98
1/11/06
1/08/03
Rusia
5/05/98
5/05/98
5/05/98
1/08/98
1/09/98
1/11/98
San Marino
22/03/89
22/03/89
22/03/89
1/04/89
1/06/89
1/10/95
1/11/98
1/04/05
P. n 9
P. n 10
Estados
CEDH
P. n 1
P. n 4
P. n 6
P. n 7
Serbia
3/03/04
3/03/04
3/03/04
1/04/04
1/06/04
Suecia
3/09/53
18/05/54
2/05/68
1/03/85
1/11/88
1/11/87
F
1/12/03
1/12/97
Suiza
28/11/74
Turqua
18/05/54
18/05/54
Ucrania
11/09/97
11/09/97
11/09/97
1/05/00
Reino Unido
3/09/53
18/05/54
1/06/99
1/08/95
1/11/88
1/08/95
F
R
F
1/08/03
P. n 11
P. n 12
P. n 13
P. n 14
3/03/04
1/04/05
1/07/04
1/08/03
1/11/98
1/11/98
1/11/98
1/11/98
1/07/06
1/11/98
1/07/03
1/06/06
1/07/03
1/02/04
INDICE DE CASOS
I DECISIONES DEL TRIBUNAL EUROPEO

DE DERECHOS HUMANOS
Adamson, decisin de 26 de enero de 1999 .....................................................653
Advisory opinion, decisin de 2 de junio de 2004 ..........................................289
Afanasyev, decisin de 8 de junio de 2004......................................................1012
Ahlskog and Oy Maple House AB, decisin de 4 de mayo de 2004 ..........1017
Allaoui, decisin de 19 de enero de 1999 . ........................................................148
Allen, decisin de 10 de septiembre de 2002 ...................................................594
Ammari, decisin de 22 de octubre de 2002 ....................................................438
Amrollahi, decisin de 28 de junio de 2001 .............................................116, 980
Ankarcrona, decisin de 27 de junio de 2000 ....................................................72
Ashworth, decisin de 20 de enero de 2004 .....................................................728
Asselbourg and 78 Others and Greenpeace Association,
decisin de 29 de junio de 1999, 29121/95 ..........................................................54
Association Ekin, decisin de 18 de enero de 2000 ...........................................63
Aydin and 10 Others, decisin de 1 de febrero de 2000 ...................................74
B and L v the United Kingdom, decisin de 29 de junio de 2004 .................144
B v Sweden, decisin de 26 de octubre de 2004 . .............................................961
Bachmaier, decisin de 2 de septiembre de 2004 ............................................982
Bader and Others v Sweden, decisin de 26 de octubre de 2004 ..................995
Bankovic, decisin de 12 de diciembre de 2001 . .........................................14, 22
Baumann, decisin de 22 de mayo de 2001 . ....................................................157
Belchev, decisin de 6 de febrero de 2003 . .......................................................162
770
Berdzehnishvili, decisin de 29 de enero de 2004 ...........................134, 139, 162

Berkmann, decisin de 14 de noviembre de 2002 ...................................517, 518
Bland, decisin de 19 de febrero de 2002 . ..........................................................63
Bodika, decisin de 18 de mayo de 1999 ..........................................................116
Bogonos, decisin de 5 de febrero de 2004 . .............................................526, 563
Bolat, decisin de 8 de julio de 2004 . ................................................................942
Bruno, decisin de 28 de agosto de 2001...........................................................762
Calabro, decisin de 21 de marzo de 2002 .......................................................185
Caraher, decisin de 11 de enero de 2000....................................................76, 364
CDI Holding Aktiengesellschaft and Others,
decisin de 18 de octubre de 2001 .......................................................................73
elik, decisin de 23 de septiembre de 2004 . ..................................................166
elikbilek, decisin de 22 de junio de 1999.........................................................69
Cenbauer, decisin de 5 de febrero de 2004 .............................................139, 155
Cherepkov, decisin de 25 de enero de 2000 ...................................................932
Christian Federation of Jehovas Witnesses,
decisin de 6 de noviembre de 2001 . ................................................55, 62, 65, 68
Ciobann, decisin de 16 de diciembre de 2003 ................................................189
Conka, decisin de 13 de marzo de 2001 . ........................................................111
Cornelis, decisin de 25 de abril de 2004 . ........................................................648
Croke, decisin de 15 de junio de 1999 ...............................................................53
Dahlab, decisin de 15 de febrero de 2001 ...............................................767, 770
Danderys Kommun, decisin de 7 de junio de 2001 ........................................53
Davenport, decisin de 29 de enero de 2004 . ................................................1010
De Jorio, decisin de 6 de marzo de 2003 .........................................................139
Debelic, decisin de 11 de diciembre de 2003...................................................151
Denisov, decisin de 4 de mayo de 2004 . .........................................................139
Doubtfire, decisin de 23 de abril de 2002 .........................................................74
Durgov, decisin de 2 de septiembre de 2004 . ................................................486
Duringer and Others and Grunge, decisin de 4 de febrero de 2003 . .........196
Energia ProducersCooperation,
decisin de 9 de diciembre de 2004 ...................................................................565
EP v Italy, decisin de 7 de septiembre de 2000 ......................................842, 853
Eccleston, decisin de 18 de mayo de 2004 ......................................................998
Einhorn, decisin de 16 de octubre de 2001 .....................................................115
Engel and Others, decisin de 17 de julio de 1972 ........................................1089
Erdem, decisin de 9 de diciembre de 1999 .....................................................648
Fabre, decisin de 18 de marzo de 2003 ...........................................................536
Falcon Rivera, decisin de 2 de diciembre de 2004 . .......................................573
771
Indice de casos
Federacion Nacionalistica Canaria, decisin de 7 de julio de 2001 ..............931

Federation of Offshore Workers Trade Union,
decisin de 27 de junio de 2002 . ..........................................................................54
Fedorov, decisin de 14 de diciembre de 2004 . ...............................................943
Frett, decisin de 12 de junio de 2001 .............................................................855
Ganenko, decisin de 11 de enero de 2005 . .....................................................558
Gartukayev, decisin de 30 de marzo de 2004 .................................................940
Giacometti, decisin de 8 de noviembre de 2001 ............................................158
Glimmerveen and Hagenbeek, decisin de 11 de octubre de 1979 ............1085
Gonzalez, decisin de 29 de junio de 1999 .......................................................433
Gorizdra, decisin de 2 de julio de 2002 . .................................................915, 932
Grubii, decisin de 29 de enero de 2004 .....................................................1020
Guliyev, decisin de 27 de mayo de 2004 .........................................................537
Gnaydin, decisin de 25 de abril de 2002 . .....................................................134
HNv Italy, decisin de 27 de octubre de 1998 . ..............................................1081
Hamadi, decisin de 6 de marzo de 2001 . ........................................................77
Hazar, decisin de 10 de enero de 2002 ............................................................163
Henao, decisin de 23 de junio de 2003 ............................................................440
Hibbert, decisin de 26 de enero de 1999 ...........................................................69
Hill, decisin de 4 de diciembre de 2001 ..........................................................182
Hobbs, decisin de 18 de junio de 2002 ............................................................144
Hoogendijk, decisin de 6 de enero de 2005 ..................................................1041
Hormaechea Cazon, decisin de 7 de julio de 2001.........................................931
Hutten, Decesion of 11 de mayo de 2004...........................................................526
IJLv the United Kingdom, decisin de 6 de julio de 1999 ..............................177
IS v Bulgaria, decisin de 6 de abril de 2000 ....................................................195
Igor Vrabec, decisin de 5 de octubre de 2004 ...............................................1005
Ilacu, Leco, Ivanoc and Petrov-Popa, decisin de 4 de julio de 2001 ...........121
Independent News and Media plc and Independent Newspapers
(Ireland), decisin of 19 de junio de 2003 .........................................................144
Ismaili, decisin de 15 de marzo de 2001 .........................................................961
Ivanov, decisin de 7 de junio de 2000 . ............................................................842
Jabari, decisin de 28 de octubre de 1999 .........................................................116
Jansen, decisin de 20 de septiembre de 2001 ...................................................75
Jonasson, decisin de 30 de marzo de 2004 . ..................................................1020
KS v the United Kingdom, decisin de 7 de marzo de 2000 .................842, 845
Kakouli, decisin de 4 de septiembre de 2001 ...................................79, 900, 910
Kareem, decisin de 25 de octubre de 1996 .....................................................961
Kasem, decisin de 16 de marzo de 2004 .......................................................1013
772
Kaukonen, decisin de 8 de diciembre de 1997 . ...........................................1000

Kaya, decisin de 20 de febrero de 1995 ...........................................................370
Kepka, decisin de 11 de julio de 2000 .............................................................535
Keskin, decisin de 7 de septiembre de 1999 . .................................................166
Kirilova and Others, Metodeiva, Ilchev, Shoileva-Stambolova
and Shoilev, decisin de 5 de febrero de 2004 ...............................................1012
Klyakhin, decisin de 14 de octubre de 2003 .............................................88, 195
Koniarska, decisin de 12 de octubre de 2000 .................................................461
Koray Dzgren, decisin de 28 de septiembre de 2004 .............................1005
Kovacic, Mrkonjic and Golubovic, decisin de 9 de octubre de 2003 ..........182
Koval, decisin de 30 de marzo de 2004 .................................................171, 1012
Krasnov and Skuratov, decisin de 14 de diciembre de 2004 . ......................537
Kresovi, decisin de 9 de julio de 2002 .............................................................25
Krokstde, decisin de 28 de septiembre de 2004 . ................................525,1017
Lacko and Others, decisin de 2 de julio de 2002 .............................................57
Lebedev, decisin de 25 de noviembre de 2004 .................................................73
Lehideux and Isorni, decisin de 24 de junio de 1996 ..................................1089
Lors and Others, decisin de 28 de agosto de 2001 ......................................537
Lors, decisin de 27 de enero de 2004 .............................................................648
Lowry, decisin de 6 de julio de 1999 ...............................................................486
Luksch, decisin de 21 de noviembre de 2000 . ...............................................980
Lundberg, decisin de 21 de agosto de 2001 ...................................................762
MA and MM v France, decisin de 23 de noviembre de 1999 ....................1016
Malarde, decisin de 5 de septiembre de 2000 ........................................390, 932
Maltzan and Others, decisin de 2 de marzo de 2005 ....................................609
Mandela, decisin de 24 de junio de 2004 ........................................................522
Martin, decisin 27 de marzo de 2003................................................................148
Meho, decisin de 20 de enero de 2004 ............................................................440
Menesheva, decisin de 15 de enero de 2004 . .....................................1012, 1016
Merger and Cros, decisin de 11 de marzo de 2004 .......................................147
Messina, decisin de 8 de junio de 1999 ...........................................................422
Miconi, decisin de 6 de mayo de 2004 ....................................................163, 165
Mifsud, decisin de 11 de septiembre de 2002 ..............................................1010
Milan ulva, decisin de 28 de septiembre de 2004 . ....................................1005
Monory, decisin de 27 de febrero de 2004 ......................................................168
Moreira Barbosa, decisin de 29 de abril de 2004 ...........................................134
Morel, decisin de 3 de junio de 2003 .......................................................529, 548
Ndangoya, decisin de 22 de junio de 2004 .....................................................440
773
Indice de casos
Nivette, decisin de 14 de diciembre de 2000 ..........................................114, 961

Nivette, decisin de 3 de julio de 2001...............................................................114
Oates, decisin de 11 de mayo de 2000 . .........................................................1094
calan, decisin de 14 de diciembre de 2000 . ...................................82, 114, 119
Ocic, decisin de 25 de noviembre de 1999 . ......................................................57
zdemir, decisin de 7 de septiembre de 1998 ...............................................961
P, C and S v the United Kingdom, decisin de 11 de diciembre de 2001 ......80
Papon, decisin de 7 de junio de 2001 ..............................................................423
Papon, decisin de 11 de octubre de 2005 ........................................................534
Pearson, decisin de 27 de abril de 2004............................................................144
Pejic, decisin de 19 de diciembre de 2002 .......................................................166
Petersen, decisin de 6 de diciembre de 2001 ............................................81, 527
Phull, decisin de 11 de enero de 2005..............................................................770
Pichon and Sajous, decisin de 2 de octubre de 2001 .....................................762
Pihlak, decisin de 20 de enero de 2004 .........................................................1010
Pitkevich, decisin de 8 de febrero de 2001 .............................................133, 533
Ponsetti and Chesnel, decisin de 14 de septiembre de 1999 ........................981
RT v Switzerland, decisin de 30 de mayo de 2000 ........................................980
Radio France, decisin de 30 de marzo de 2003 ..............................................654
Rosca Stanescu and Ardeleanu, decisin de 19 de febrero de 2002 . ..............63
Russian Conservative Party of Entrepreneurs, Zhukov and Vasilyev,
decisin de 18 de marzo de 2004 .....................................................................1012
SARL du Parc dActivits de Blotzheim et la SCI Haselaecker,
decisin de 18 de marzo de 2003 ......................................................................521
SHK v Bulgaria, decisin de 10 de abril de 2003 .............................................195
SL v Austria, decisin de 22 de noviembre de 2001 . ........................................63
SN v the Netherlands, decisin de 4 de mayo de 1999 . .................................530
Said, decisin de 5 de octubre de 2004 . ............................................................147
Salapa, decisin de 30 de abril de 2002 ...............................................................86
Saliba, decisin de 23 de noviembre de 2004 ...................................................653
Salkic, decisin de 29 de junio de 2004 .............................................................440
Salleras Llinares, decisin de 12 de octubre de 2000 ......................................932
Saniewski, decisin de 26 de junio de 2001.........................................................78
Schober, decisin de 9 de noviembre de 1999 . ................................................842
Scordino, decisin de 27 de marzo de 2003 . ....................................................611
Segi and Others, decisin de 23 de mayo de 2002..................................62, 65, 66
Seija and Vidar Hagman, decisin de 14 de enero de 2003 ...........................521
Sejdovic and Sulejmanovic, decisin de 14 de marzo de 2002 ......................954
Shepelev, decisin de 23 de abril de 2002 .........................................................207
774
Siddik Aslan, Yasin Aslan, Trkan Aslan and Nihari Aslan, decisin de 19 de
octubre de 2004 . .................................................................................................1012
ijakova and Others, decisin de 6 de marzo de 2003 ....................................856
Singh and Others, decisin de 3 de septiembre de 2002 ................................855
Skubenko, decisin de 6 de abril de 2004 .....................................................58, 74
Smirnova and Smirnova, decisin de 3 de octubre de 2002 ..........................182
Sottani, decisin de 24 de febrero de 2005 . ......................................................523
Stoichkov, decisin de 9 de septiembre de 2004 ............................................1016
Sukhorubchenko, decisin de 15 de enero de 2004........................................1020
Sulejmanovic and Sultanovic, decisin de 14 de marzo de 2002...................957
Sylveste, decisin de 26 de septiembre de 2002 ................................................81
TI v the United Kingdom, decisin de 7 de marzo de 2000 . .................430, 437
Taheri Kandomabadi, decisin de 29 de junio de 2004 ..................................530
Tatishvili, decisin de 20 de enero de 2005 ......................................................942
Timishev, decisin de 30 de marzo de 2004 .....................................................940
Toimi, decisin de 31 de agosto de 2004 .......................................999, 1006, 1018
Tom Mota, decisin de 16 de marzo de 1999 .................................................145
Trml and Others, decisin de 16 de marzo de 2004 ................................1005
Trajkovski, decisin de 7 de marzo de 2002 .......................................................25
Truszkowska, decisin de 11 de diciembre de 2001 .......................................853
Tumilovich, decisin de 22 de junio de 1999 ...........................................134, 139
Ukurlien and Others, decisin de 8 de enero de 2004 ............................1018
v Bulgaria, decisin de 9 de diciembre de 2004 . .............................................575
Valle, decisin de 16 de marzo de 2000 . .............................................................53
Van Leeuwen BV, decisin de 25 de enero de 2000 .........................................542
Venema and Others, decisin de 29 de enero de 2002 . ..........................566, 570
Venkadajalasarma, decisin de 9 de julio de 2002 ....................87, 116, 165, 195
Verhoek, decisin de 27 de enero de 2004 ........................................................648
Vjekoslag Banekovic, decisin de 23 de septiembre de 2004 ......................1000
Walker, decisin de 16 de marzo de 2004 .........................................................144
Wejrup, decisin de 7 de marzo de 2002 ............................................................75
v Federal Republic of Germany, decisin de 10 de diciembre de 1975 ......1100
ZW v the United Kingdom, decisin de 27 de noviembre de 2001 ................76
Ziliberberg, decisin de 4 de mayo de 2004 ...................................................1017
Zleyha Yilmaz, decisin de 9 de abril de 2002 ..............................................169
danoka, decisin de 6 de marzo de 2003 .......................................................932
II Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Amat-G Ltd and Mebaghishvili,
sentencia de 27 de septiembre de 2005 ....................................................336, 559
775
Indice de casos
A and Others v Denmark, sentencia de 8 de febrero de 1996 . ......................609

A v the United Kingdom, sentencia de 23 de septiembre de 1998 ...............412
A v the United Kingdom, sentencia de 17 de diciembre de 2002 .................571
v Slovakia, sentencia de 4 de marzo de 2003 ...........................................522, 594
v the Netherlands, sentencia de 29 de enero de 2002 .....................................734
AM v Italy, sentencia de 14 de diciembre de 1999 ..........................................647
AP v Italy, sentencia de 28 de julio de 1999 . ..................................................1019
AP, MP and TP v Switzerland, sentencia de 29 de agosto de 1997 .......546, 625
AT v Austria, sentencia de 21 march 2002 . ......................................................597
Abdoella, sentencia de 25 de noviembre de 1992 . ..................................607, 609
Abdulaziz, Cabales and Balkandali,
sentencia de 28 de mayo de 1985..............349, 858, 1026, 1029, 1038, 1043, 1046
Achleitner, sentencia de 23 de octubre de 2003 ...............................................526
Achour, sentencia de 10 de noviembre de 2004 . .....................................652, 653
Acimovic, sentencia de 9 de octubre de 2003 . .................................................576
Acquaviva, sentencia de 21 de noviembre de 1995 . .............................605, 1005
Adamogiannis, sentencia de 14 de marzo de 2002 .........................................558
Adolf, sentencia de 26 de marzo de 1982 .................................539, 541, 542, 555
Adoud et Bosoni, sentencia de 27 de febrero de 2001 ....................................584
Aerts, sentencia de 30 de julio de 1998 .....................................................423, 480
Afanasyev, sentencia de 5 de abril de 2005 ......................................................427
Agdas, sentencia de 27 de julio de 2004 . .......................... 1009, 1012-1014, 1021
Agga, sentencia de 17 de febrero de 2002 . .......................................................770
AGOSI, sentencia de 24 de octubre de 1986 . .....................53, 542, 864, 888, 893
Agoudimos and Cefallonian Sky Shipping Co,
sentencia de 28 de junio de 2001 ................................................................576, 592
Ahmed, sentencia de 17 de diciembre de 1996 ................429, 433, 434, 439, 441
Ahmed and Others, sentencia de 2 de septiembre de 1998 ...........................830
Ahmed Sadik, sentencia de 15 de noviembre de 1996 . ..................................151
Ahmet Acar, sentencia de 30 de enero de 2003 . ..............................................889
Ahmet Koc, sentencia de 22 de junio de 2004 ..................................................621
Ahmet zkan, sentencia de 6 de abril de 2004.................................................411
Ahmut, sentencia de 28 de noviembre de 1996 ...............................................708
Air Canada, sentencia de 5 de mayo de 1995 . .........................542, 569, 890, 891
Airey, sentencia de 9 de octubre de 1979 .....198, 560, 562, 564, 570, 1002, 1017,
1032, 1103
Airey, sentencia de 6 de febrero de 1981............................................251, 261, 264
At-Mouhoub, sentencia de 28 de octubre de 1998 .................................523, 575
Ajdenize, sentencia de 31 de mayo de 2001......................................................262
776
Akdeniz, sentencia de 31 de mayo de 2005 ......................................260, 410, 411

Akdiva, sentencia de 1 de abril de 1998.............................................................275
Akdivar, sentencia de 16 de septiembre de 1996 . ..127, 128, 132, 134, 136, 152,
154, 195, 206, 1010
Akko, sentencia de 10 de octubre de 2000 ..............................................13, 1007
Akman, sentencia de 26 de junio de 2001 . .......................................210, 229, 234
Aksoy,
sentencia de 18 de diciembre de 1996 ....126, 136, 152, 155, 218, 407, 487, 1006,
1009, 1013, .........................................................1014, 1021, 1025, 1054, 1061, 1072
Aktas, sentencia de 24 de abril de 2003 ......................................................83, 220
Al-Adsani, sentencia de 21 de noviembre de 2001 .........................518, 573, 574
Al-Nashif, sentencia de 20 de junio de 2002 ....................................................505
Albert and Le Compte,
sentencia de 10 de febrero de 1983 ............292, 525, 569, 600, 622, 625, 628, 826
Albert and Le Compte, sentencia de 24 de octubre de 1983 ..........................262
Aldo and Jean-Baptiste Zanatta, sentencia de 28 de marzo de 2000 ............526
Alge, sentencia de 22 de enero de 2004..............................................................526
Aliev, sentencia de 29 de abril de 2003 . ............................................................732
Alimena, sentencia de 19 de febrero de 1991 ...........................................604, 637
Alithia Publishing Company, sentencia de 11 de julio de 2002 . .....................53
Allan Jacobsson, sentencia de 19 de febrero de 1998 ..............................526, 590
Allan Jacobsson, sentencia de 25 de octubre de 1989 .................... 519-521, 526,
888-890,1017, 1018
Allan, sentencia de 5 de noviembre de 2002 ..................................................1023
Allenet de Ribbemont, sentencia de 10 de febrero de 1995............................625
Almeida Garrett, Mascarenhas Falcao and Others,
sentencia de 11 de enero de 2000 .......................................................................869
Altun, sentencia de 1 de junio de 2004 . ....................720, 1006, 1009, 1013, 1021
Amann, sentencia de 16 de febrero de 2000 .....................................................673
Ambruosi, sentencia de 19 de octubre de 2000 . ..............................................889
Amuur, sentencia de 25 de junio de 1996 .........................................465, 481, 482
Anagnostopoulos, sentencia de 3 de abril de 2003..................................523, 524
Anagnostopoulos and Others, sentencia de 7 de noviembre de 2000 . ........576
Andreucci, sentencia de 27 de febrero de 1992 . ..............................................607
Andronicou and Constantinou,
sentencia de 9 de octubre de 1997 .....................................136, 259, 397, 403, 562
Angelucci, sentencia de 19 de febrero de 1991 ........................................606, 607
Anghelescu, sentencia de 9 de abril de 2002 ....................................................869
Anguelova, sentencia de 13 de junio de 2002 ..........................................247, 403
Anne-Marie Andersson, sentencia de 27 de agosto de 1997 . ........................518
777
Indice de casos
Annoni di Gussola and Others,

sentencia de 14 de noviembre de 2000 . ....................................................573, 574
Antonakopoulos, Vortsela and Antonakopoulou,
sentencia de 14 de diciembre de 1999 .......................................................534, 558
Antonetto, sentencia de 20 de julio de 2000 .....................................................558
APBP, sentencia de 21 de marzo de 2002 . ........................................................585
APEH ldztteinek Szvetsge and Others,
sentencia de 5 de octubre de 2000 .....................................................................528
Apicella, sentencia de 10 de noviembre de 2004 .............................................611
Appleby and Others, sentencia de 6 de mayo de 2003 ...........................780, 820
Aquilina, sentencia de 29 de abril de 1999 .......................................................489
Arslan, sentencia de 8 de julio de 1999 .............................................................340
Artico, sentencia de 13 de mayo de 1980 ..........155, 159, 201, 254, 258, 269, 270
Artner, sentencia de 28 de agosto de 1992 . ..............................................644, 645
Asch, sentencia de 26 de abril de 1991 ..............................................................645
Ashingdane, sentencia de 28 de mayo de 1985 .......461, 479, 499, 560, 570, 573
Assanidze, sentencia de 8 de abril de 2004 ......................................................941
Assenov and Others v Bulgaria, sentencia de 28 de octubre de 1998 .411, 420,
491, 523, 564, 1015
Association Ekin, sentencia de 17 de julio de 2001..................53, 784, 793, 1019
Athanassoglou and Others, sentencia de 6 de abril de 2000 .................521, 522
Atlan, sentencia de 19 de junio de 2001 ............................................................588
Autronic AG, sentencia de 22 de mayo de 1990 ......................776, 780, 784, 808
Averill, sentencia de 6 de junio de 2000 ....................................................594, 639
Avsar, sentencia de 10 de julio de 2001 .....................................13, 355, 397, 1008
Axen, sentencia de 8 de diciembre de 1983 . ............................................597, 599
Ayder and Others, sentencia de 8 de enero de 2004 .............124, 159, 409, 1009
Aydin, sentencia de 25 de septiembre de 1997 .......410, 1006, 1009, 1013, 1021,
1025
Aytekin, sentencia de 23 de septiembre de 1998 .....................................79, 1025
Azinas, sentencia de 28 de abril de 2004 ..........................................................241
B and L v the United Kingdom, sentencia de 13 de septiembre de 2005 .....844
B and P v the United Kingdom, sentencia de 24 de abril de 2001 3. 45, 599, 600,
602
B v Austria, sentencia de 28 de marzo de 1990 4. 67, 472, 487, 492, 495, 604, 608
B v France, sentencia de 25 de marzo de 1992 .........................................682, 849
BB v France, sentencia de 7 de septiembre de 1998 ........................................234
Baggetta, sentencia de 25 de junio de 1987 . .............................................264, 609
Baghli, sentencia de 30 de noviembre de 1999 ................................................710
Bakker, sentencia de 10 de abril de 2003 . .........................................................525
778
Balmer-Schafroth and Others, sentencia de 26 de agosto de 1997 . ..............521

Balogh, sentencia de 20 de julio de 2004 . .....................................427, 1009, 1015
Baranowski, sentencia de 28 de marzo de 2000 . .....................................265, 465
Baraona, sentencia de 8 de julio de 1987 ..................................269, 518, 525, 527
Barber, Messegu and Jabardo, sentencia de 6 de diciembre de 1988 ......138,
254, 302, 579, 586, 626, 645
Barber, Messegu and Jabardo, sentencia de 13 de junio de 1994......247, 255,
270, 302
Barfod, sentencia de 22 de febrero de 1989 ......................................341, 509, 815
Barfuss, sentencia de 31 de julio de 2000...........................................................607
Barthold, sentencia de 25 de marzo de 1985 ....................................................801
Barthold, sentencia de 31 de enero de 1986 . ....................................................251
Bartre, sentencia de 12 de noviembre de 2003 .................................................536
Baskaya and Okuoglu, sentencia de 8 de julio de 1999 ................................340
Baumann, sentencia de 22 de mayo de 2001 ....................................340, 559, 561
Beard, sentencia de 18 de enero de 2001 . .......................................................1036
Beck, Copp and Bazeley, sentencia de 22 de octubre de 2002 .....................1022
Beck, sentencia de 26 de junio de 2001 ...............................................................75
Beer, sentencia de 6 de febrero de 2001 ............................................559, 566, 581
Belchev, sentencia de 8 de abril de 2004 ...........................................................496
Beldjoudi, sentencia de 26 de marzo de 1992 ................................708, 748, 1033
Belgian Linguistic Cases, sentencia de 23 de julio de 1968 28, 564, 760, 859,
896, 897, 899, 909, 1029, 1041
Belilos, sentencia de 29 de abril de 1988 .........618, 1105, 1103, 1104, 1108, 1112
Belkacem, sentencia de 10 de marzo de 1980 . .................................................258
Bellet, sentencia de 4 de diciembre de 1995 .....................................................570
Belziuk, sentencia de 25 de marzo de 1998 ..............................565, 566, 589, 637
Ben Yaacoub, sentencia de 27 de noviembre de 1981 .....................................306
Bendenoun, sentencia de 24 de febrero de 1994 ...... 529, 546-548, 568, 580, 612
Beneficio Cappella Paolini, sentencia de 13 de julio de 2004 . ...............537, 561
Benham, sentencia de 10 de junio de 1996 .......................................463, 508, 643
Benkessiouer, sentencia de 24 de agosto de 1998.....................................531, 532
Bensaid, sentencia de 6 de febrero de 2001.......................................................440
Benthem, sentencia de 23 de octubre de 1985 .261, 519, 522, 525, 526, 558, 568,
612
Bergens Tidende and Others, sentencia de 2 de mayo de 2000 ............784, 797
Berger, sentencia de 3 de diciembre de 2002.....................................................585
Berlinski, sentencia de 20 de junio de 2002 ..............................632, 637, 639, 641
Bernard, sentencia de 23 de abril de 1998..........................................................627
779
Indice de casos
Berrehab, sentencia de 21 de junio de 1988 ..............................268, 416, 694, 697

Beyeler, sentencia de 5 de enero de 2000 ..................................864, 876, 889, 890
Beyeler, sentencia de 28 de mayo de 2002 ................................................258, 265
Bezicheri, sentencia de 25 de octubre de 1989 ................................. 501-503, 507
Biba, sentencia de 26 de septiembre de 2000 ...................................................643
Bilgin, sentencia de 30 de enero de 2001 ..........................................................720
Binbay, sentencia de 21 de octubre de 2004 . ....................................................226
Birutis, sentencia de 28 de marzo de 2002.........................................................646
Bluf, sentencia de 9 de febrero de 1990..............................................................793
Bock, sentencia de 29 de marzo de 1989 ...........................................................608
Bocos-Cuesta, sentencia de 10 Novermber 2005 .............................................647
Boddaert, sentencia de 12 de octubre de 1992 .................................................605
Bodn, sentencia de 27 de octubre de 1987 ......................................524, 526, 537
Bnisch, sentencia de 6 de mayo de 1985 .................................................584, 644
Bnisch, sentencia de 2 de junio de 1986 .......................................... 261, 268-270
Borgese, sentencia de 26 de febrero de 1992.....................................................609
Botta, sentencia de 24 de febrero de 1998................................................349, 1029
Bottazzi, sentencia de 28 de julio de 1999........................................................1019
Botten, sentencia de 19 de febrero de 1996................................................589, 590
Bouamar, sentencia de 29 de febrero de 1988 ................................465, 475, 1016
Bouamar, sentencia de 27 de junio de 1988 ......................................................251
Bouchelkia, sentencia de 29 de enero de 1997 .................................................710
Bouilly, sentencia de 7 de diciembre de 1999 .................................................1019
Boujlifa, sentencia de 21 de octubre de 1997 ............................................694, 710
Boulougouras, sentencia de 27 de mayo de 2004 ............................................575
Bowman, sentencia de 19 de febrero de 1998.....................................................63
Boyle and Rice,
sentencia de 27 de abril de 1988 . ..................... 998, 1001-1004, 1012, 1013, 1025
Bozano, sentencia de 18 de diciembre de 1986 ....247, 463, 464, 481, 1094, 1100
Bozano, sentencia de 2 de diciembre de 1987 ..........................................270, 509
Brand, sentencia de 11 de mayo de 2004 ..........................................460, 480, 484
Brandstetter, sentencia de 28 de agosto de 1991 . ....................584, 595, 637, 644
Brannigan and McBride, sentencia de 26 de mayo de 1993 . .............1057, 1061
Brennan, sentencia de 16 de octubre de 2001....................................................639
British-American Tobacco Company Ltd,
sentencia de 20 de noviembre de 1995 . ....................................................527, 612
Broca and Texier-Micault, sentencia de 21 de octubre de 2003 .....................527
Brogan and Others, sentencia de 29 de noviembre de 1988 .267, 472, 488, 508,
1072
780
Brogan and Others, sentencia de 30 de mayo de 1989 ...................................267

Broniowski, sentencia de 22 de junio de 2004 . ................244, 864, 865, 880, 882
Brown, sentencia de 29 de julio de 2003 ...........................................................227
Brozicek, sentencia de 19 de diciembre de 1989 ......................................540, 589
Brualla Gmes de la Torre, sentencia de 19 de diciembre de 1997 ......566, 573,
576, 1018
Brumrescu, sentencia de 30 de septiembre de 1999 ......................558, 572, 612
Brumrescu, sentencia de 23 de enero de 2001 . ..............................................252
Bruncrona, sentencia de 16 de noviembre de 2004 .................................864, 881
Bryan, sentencia de 22 de noviembre de 1995 .........................................561, 613
Buchberger, sentencia de 20 de diciembre de 2001 .................................581, 700
Buckley, sentencia de 25 de septiembre de 1996 . ......................................58, 721
Buffalo Srl, sentencia de 3 de julio de 2003 ..............................................869, 889
Buldan, sentencia de 20 de abril de 2004...................575, 1008, 1009, 1012, 1014
Bulut, sentencia de 22 de febrero de 1996 ........................582, 585, 598, 617, 624
Bunkate, sentencia de 26 de mayo de 1993 ......................................................605
Burghartz, sentencia de 22 de febrero de 1994 ............................685, 1038, 1046
Buscarini and Others, sentencia de 18 de febrero de 1999 .............................758
Buscemi, sentencia de 16 de septiembre de 1999 ............................................698
Busuioc, sentencia de 21 de diciembre de 2004........338, 341, 774, 775, 795, 796
Butkevicius, sentencia de 26 de marzo de 2002 ...............................................627
CP v France, sentencia de 1 de agosto de 2000 ................................................607
Cable and Others, sentencia de 18 de febrero de 1999 ...................................620
aan, sentencia de 26 de octubre de 2004 . ...................................................1021
Cakici, sentencia de 8 de julio de 1999 .....218, 259, 260, 270, 355, 372, 410, 411,
1008, 1009, 1039
Calvelli and Ciglio, sentencia de 17 de enero de 2002 ............359, 361, 364, 542
Camp and Bourimi, sentencia de 3 de octubre de 2000 .....................1038, 1046
Campbell and Cosans, sentencia de 25 de febrero de 1982 ....63, 186, 410, 415,
760, 896, 903, 906, 1110
Campbell and Cosans, sentencia de 22 de marzo de 1983 .............................263
Campbell and Fell, sentencia de 28 de junio de 1984 ....345, 544, 563, 612, 614,
622, 640, 1092, 1018
Canea Catholic Church, sentencia de 16 de diciembre de 1997 ....................570
Carbonara and Ventura, sentencia de 30 de mayo de 2000 ...........................250
Cardot, sentencia de 19 de marzo de 1991 ...............................................127, 138
Caryfallou, sentencia de 24 de septiembre de 1997 ........................................550
Casadio, sentencia de 3 de diciembre de 1991 .................................................207
Casado Coca, sentencia de 24 de febrero de 1994 ...........................................779
781
Indice de casos
Casciaroli, sentencia de 27 de febrero de 1992 . ...............................................527

Castanheira Barros, sentencia de 26 de octubre de 2000 ................................534
Castells, sentencia de 23 de abril de 1992 .................................275, 342, 774, 797
Castillo Algar, sentencia de 28 de octubre de 1998 .........................................618
Cattivera, sentencia de 3 de diciembre de 1991 ...............................................207
Cazenave de la Roche, sentencia de 9 de junio de 1998 .................................603
Cegielski, sentencia de 21 de octubre de 2003 .........................................526, 537
elik, sentencia de 27 de julio de 2004 . ............................................................229
elik and Imret, sentencia de 26 de octubre de 2004 . ........................1009, 1015
Cesky, sentencia de 6 de junio de 2000 .............................................................493
Ceylan, sentencia de 8 de julio de 1999 . ...................................................340, 341
Chaare Shalom ve Tsedek, sentencia de 27 de junio de 2000 . ...761, 765, 1029,
1048
Chahal, sentencia de 15 de noviembre de 1996 ......206, 429, 438, 439, 441, 481,
482, 505, 1006, 1013, 1025
Chaineux, sentencia de 14 de octubre de 2003 ................................................527
Chalkley, sentencia de 12 de junio de 2003......................................................1023
Chamaev, sentencia de 12 de abril de 2005 .....................................410, 414, 438
Chapman, sentencia de 18 de enero de 2001 . ........................................561, 1036
Chappell, sentencia de 30 de marzo de 1989....................................................723
Chassagnou and Others, sentencia de 29 de abril de 1999 ...818, 825, 889, 890,
1045
Chauvy and Others, sentencia de 29 de junio de 2004 ...........................341, 779
Chevrol, sentencia de 13 de febrero de 2003 ....................................521, 526, 562
Chivorchian, sentencia de 2 de noviembre de 2004 ........................................869
Chorherr, sentencia de 25 de agosto de 1993 .................................338, 812, 1109
Christina Cardo, sentencia de 28 de febrero de 2002 . ....................................610
Christine Goodwin, sentencia de 11 de julio de 2002 ...................................1022
Cianetti, sentencia de 22 de abril de 2004..........................................................617
iek, sentencia de 27 de febrero de 2001 ..............................................383, 1039
Ciobanu, sentencia de 16 de julio de 2002 ........................................................869
iraklar, sentencia de 28 de octubre de 1998 ...........................................133, 621
Ciz, sentencia de 14 de octubre de 2003 ...........................................521, 536, 571
Clooth, sentencia de 12 de diciembre de 1991 .........................................495, 495
Cocchiarella, sentencia de 10 de noviembre de 2004 ......................................611
Come and Others, sentencia de 22 de junio de 2000 . ...........261, 265, 593, 652
Colacioppo, sentencia de 19 de febrero de 1991 ......................................267, 606
olak and Filizer, sentencia de 8 de enero de 2004 . .......................................427
Colombani, sentencia de 25 de junio de 2002 ..................................................796
782
Colozza, sentencia de 12 de febrero de 1985 ....268, 540, 569, 589, 591, 605, 631
Comingersoll SA, sentencia de 6 de abril de 2000 . .........................................606
Conka, sentencia de 5 de febrero de 2002..........................................481, 482, 955
Connors, sentencia de 27 de mayo de 2004.............................................722, 1025
Cooke, sentencia de 8 de febrero de 2000 ...........................................................86
Cooper, sentencia de 16 de diciembre de 2003 ................................................620
Cooperative Parco Cuma, sentencia de 27 de febrero de 1992 ......................608
Cordova (n 1), sentencia de 30 de enero de 2003 ...........................................571
Corigliano, sentencia de 10 de diciembre de 1982 ..................................269, 604
Corsi, sentencia de 2 de octubre de 2003 ..........................................................283
Cossey, sentencia de 27 de septiembre de 1990 .......................682, 739, 848, 849
Costello-Roberts, sentencia de 25 de marzo de 1993 ....................................1009
Covezzi and Morseli, sentencia de 24 de enero de 2002 ..................................52
Covitti, sentencia de 3 de diciembre de 1991 ...................................................207
Coyne, sentencia de 24 de septiembre de 1997 . ..............................................620
Craxi, sentencia de 5 de diciembre de 2002 . ............................................615, 645
Credit and Industrial Bank, sentencia de 21 de octubre de 2003 ..................537
Crmieux, sentencia de 25 de febrero de 1993 . ...............................................746
Crian, sentencia de 27 de mayo de 2003 ...........................................................568
Croissant, sentencia de 25 de septiembre de 1992 ..................................641, 642
Cruz Varas and Others, sentencia de 20 de marzo de 1991 1. 4, 81, 82, 110, 428,
435
Cumpana and Mazare, sentencia de 17 de diciembre de 2004 . ....342, 795, 796
Cyprus v Turkey, sentencia de 10 de mayo de 2001 . ...13, 24, 49, 127, 559, 720,
1094
Czekalla, sentencia de 10 de octubre de 2002 ..................................................642
D v the United Kingdom, sentencia de 2 de mayo de 1997 ...........210, 429, 430
DG v Ireland, sentencia de 16 de mayo de 2002 ......................................476, 688
DN v Switzerland, sentencia de 29 de marzo de 2001 . ..................................506
and JC v the United Kingdom, sentencia de 10 de octubre de 2002 . ...........273
v Poland, sentencia de 20 de enero de 2004 .......................................................88
Daktaras, sentencia de 10 de octubre de 2000 . ........................................625, 627
Dal Sasso, sentencia de 3 de diciembre de 1991 ..............................................207
Dalia, sentencia de 19 de febrero de 1998 . .....................................147, 710, 1010
Dallos, sentencia de 1 de marzo de 2001 ..........................................632, 633, 636
Dankevich, sentencia de 29 de abril de 2003 . ..........................................154, 732
Danoka, sentencia de 17 de junio de 2004 ........................................................927
Darby, sentencia de 23 de octubre de 1990 .................340, 891, 1029, 1041, 1046
Daud, sentencia de 21 de abril de 1998 .............................................635, 641, 642
783
Indice de casos
Davies, sentencia de 16 de julio de 2002 ...........................................................609

De Cubber, sentencia de 26 de octubre de 1984 ..............................609, 616, 618
De Geouffre de la Pradelle, sentencia de 16 de diciembre de 1992 ..............526
De Haan, sentencia de 26 de agosto de 1997 . ..................................526, 564, 618
De Jong, Baljet and Van den Brink, sentencia de 22 de mayo de 1984 465, 471,
487, 488, 490, 501, 502, 1016
De Jorio, sentencia de 3 de junio de 2004 .........................................536, 571, 572
De Salvador Torres, sentencia de 24 de octubre de 1996 . ..............................633
De Wilde, Ooms and Versyp (Vagrancy Cases), sentencia de 18 de junio de
1971 ...............................................................................................126, 154, 155, 247,
.......................................252, 253, 271, 344, 451, 459, 466, 479, 503, 504, 730, 1016
Degerli, sentencia de 21 de mayo de 2001 ........................................................226
Del Latte, sentencia de 9 de noviembre de 2004 . ............................................630
Delcourt, sentencia de 17 de enero de 1970 . .................... 514, 540, 564-567, 582
Delta, sentencia de 19 de diciembre de 1990 . ..................................258, 624, 644
Demicoli, sentencia de 27 de agosto de 1991 ...........544, 545, 550, 551, 552, 612
Demir and Others, sentencia de 23 de septiembre de 1998......1054, 1063, 1072
Demiray, sentencia de 14 de noviembre de 2000 . ...........................................372
Denizci and Others, sentencia de 23 de mayo de 2001 ....13, 136, 335, 339, 359,
944, 1015
Denmark v Turkey, sentencia de 5 de abril de 2000 . ......................................230
Depiets, sentencia de 10 de febrero de 2004 . ...................................................617
Derkach and Palek, sentencia de 21 de diciembre de 2004 ............................189
Destrehem, sentencia de 18 de mayo de 2004 . ................................................646
Deumeland, sentencia de 29 de mayo de 1986 ........................271, 515, 526, 565
Devlin, sentencia de 30 de octubre de 2001 . ............................526, 533, 534, 537
Deweer, sentencia de 27 de febrero de 1980 . ..154, 269, 540, 541, 563, 580, 604,
624, 631
Dewicka, sentencia de 4 de abril de 2000 .........................................................609
Di Mauro, sentencia de 28 de julio de 1999 ............................................310, 1019
Di Pede, sentencia de 26 de septiembre de 1996 .............................................605
Diamantides, sentencia de 23 de octubre de 2003 ...........................................604
Diana, sentencia de 27 de febrero de 1992 . ..............................................605, 607
Dichand, sentencia de 26 de febrero de 2002 ...................................................795
Dicle, sentencia de 10 de noviembre de 2004 . .......................................794, 1095
Diego Nafra, sentencia de 14 de marzo de 2002 . ...................................779, 805
Diennet, sentencia de 26 de septiembre de 1995 .............................525, 597, 618
Dikme, sentencia de 11 de julio de 2000 ...................................................486, 639
Dimitrios Georgiadis, sentencia de 28 de marzo de 2000 ..............525, 534, 558
784
Dimitrov, sentencia de 23 de septiembre de 2004 .............................................23

Djangozov, sentencia de 8 de julio de 2004 ..............................................523, 536
Djavit, sentencia de 20 de febrero de 2003 .......................................................132
Dobbertin, sentencia de 25 de febrero de 1993 ........................................604, 607
Doerga, sentencia de 27 de abril de 2004 . ................................................736, 737
Dogan and Others,
sentencia de 29 de junio de 2004 ....................................132, 154, 172, 1009, 1021
Dombo Beheer BV, sentencia de 27 de octubre de 1993 ......... 246, 579-583, 644
Domenichini, sentencia de 15 de noviembre de 1996......................................640
Dondarini, sentencia de 6 de julio de 2004................................................566, 589
Doorson, sentencia de 26 de marzo de 1996 ....................................587, 644, 645
Dorigo, sentencia de 16 de noviembre de 2000 ...............................................610
Dougoz, sentencia de 6 de marzo de 2001.................................................420, 422
Douiyeb, sentencia de 4 de agosto de 1999.......................................................464
Drozd and Janousek, sentencia de 26 de junio de 1992 . ..................21, 463, 466
Dudgeon,
sentencia de 22 de octubre de 1981 ...............63, 341, 544, 678, 1026, 1032, 1113
Dudgeon, sentencia de 24 de febrero de 1983 . ......................................265, 1032
Duinhof and Duijf, sentencia de 22 de mayo de 1984 . ...................................489
Dulas, sentencia de 30 de enero de 2001 . ...............................82, 128, 1006, 1013
Dybo, sentencia de 14 de octubre de 2003 . ......................................................521
E and Others v the United Kingdom, sentencia de 26 de noviembre de 2002 .
1011
E v Norway, sentencia de 29 de agosto de 1990 ......................................503, 507
EK v Turkey, sentencia de 7 de febrero de 2002 ..............................................654
EL, RL and JO-L v Switzerland,
sentencia de 29 de agosto de 1997 .....................................................546, 625, 628
EO and VP, sentencia de 27 de abril de 2004 . ................................................1020
EP v Italy, sentencia de 3 de mayo de 2001 ......................................259, 283, 285
Easterbrook, sentencia de 12 de junio de 2003..................................................542
Ecer and Zeyrek, sentencia de 27 de febrero de 2001 .............................644, 659
Eckle, sentencia de 15 de julio de 1982 .............................540, 604, 606, 607, 611
Eckle, sentencia de 21 de junio de 1983 ....................................................266, 269
Editions Periscope, sentencia de 26 de marzo de 1992............................517, 527
Edoardo Palumbo, sentencia de 30 de noviembre de 2000 . ..........................558
Edwards and Lewis, sentencia de 22 de julio de 2003 ....................................586
Edwards and Lewis, sentencia de 27 de octubre de 2004.......................586, 589
Edwards, sentencia de 16 de diciembre de 1992 .....................564, 587, 588, 636
Efstratiou, sentencia de 18 de diciembre de 1996 . ..........................753, 762, 903
785
Indice de casos
Eisenstecken, sentencia de 3 de octubre de 2000 ...................................600, 1109

Ekbatani, sentencia de 26 de mayo de 1988..............................565, 566, 579, 589
Elci and Others, sentencia de 13 de noviembre de 2003 ..........................83, 342
Eliazer, sentencia de 16 de octubre de 2001 .........................575, 591, 1039, 1042
Elis Srl, sentencia de 2 de agosto de 2001 .................................................875, 877
Engel and Others, sentencia de 8 de junio de 1976 .................................71, 348,
457, 466, 470, 543, 544, 548, 549, 550, 552, 600, 614, 768, 776, 802, 839, 1085,
1090, 1094, 1097, 1099
Englert, sentencia de 25 de agosto de 1987.......................................................625
Enhorn, sentencia de 25 de enero de 2005 . ......................................................477
Epple, sentencia de 24 de marzo de 2005 .........................................................470
Ercan, sentencia de 25 de septiembre de 2001 .................................................229
Erdem, sentencia de 5 de julio de 2001 .............................................................628
Ergi, sentencia de 28 de julio de 1998 . ............................259, 370, 372, 397, 1007
Eriksen, sentencia de 27 de mayo de 1997 . ......................................................474
Eriksson, sentencia de 22 de junio de 1989 . .............................527, 559, 693, 896
Erkner and Hofauer, sentencia de 23 de abril de 1987 ...................864, 874, 876
Erkner and Hofauer, sentencia de 29 de septiembre de 1987 ................227, 251
Ernst and Others, sentencia de 15 de julio de 2003 ......................... 571-573, 580
Ertak, sentencia de 9 de mayo de 2000 .............................................355, 372, 381
Escoubet, sentencia de 28 de octubre de 1999 . ................................................541
Ettl and Others, Erkner and Hofauer,
sentencia de 23 de abril de 1987 . ...............................................522, 526, 537, 622
Eugenia Michaelidou Developments Ltd,
sentencia de 31 de julio de 2003 ...........................................................................24
Exxouhdi, sentencia de 13 de febrero de 2001 .................................................710
Ezeh and Connors, sentencia de 9 de octubre de 2003 ........... 545, 548-550, 641
F v Switzerland, sentencia de 18 de diciembre de 1987 .........................271, 853
FCB v Italy, sentencia de 28 de agosto de 1991 ........................................565, 591
FE v France, sentencia de 30 de octubre de 1998 . ...........................................570
v Italy, sentencia de 20 de diciembre de 2001 ..........................................869, 890
FR v Switzerland, sentencia de 28 de junio de 2001 .......................................584
Fabre, sentencia de 2 de noviembre de 2004 ....................................................585
Faivre, sentencia de 16 de diciembre de 2003 ..................................................529
Fayed, sentencia de 21 de septiembre de 1994 ................................573, 574, 666
Fejde, sentencia de 29 de octubre de 1991.................................566, 590, 598, 599
Feldbrugge, sentencia de 29 de mayo de 1986 . .......................515, 524, 526, 580
Feldbrugge, sentencia de 27 de julio de 1987 . .................................................264
Feldek, sentencia de 12 de julio de 2001 .........................................................1039
786
Ferrantelli and Santangelo, sentencia de 7 de agosto de 1996 . .....................618

Ferrari, sentencia de 28 de julio de 1999 .........................................................1019
Ferrazzini, sentencia de 12 de julio de 2001 .............................................538, 539
Fey, sentencia de 24 de febrero de 1993 ....................................................616, 617
Findlay, sentencia de 25 de febrero de 1997 .....................................569, 613, 620
Fischer, sentencia de 26 de abril de 1995 ..................................................561, 589
Fogarty, sentencia de 21 de noviembre de 2001 ..............................................533
Fortum Corporation, sentencia de 15 de julio de 2003 ...................................585
Foti, sentencia de 10 de diciembre de 1982 ......................................155, 603, 604
Foti, sentencia de 21 de noviembre de 1983 .....................................................271
Fotopoulou, sentencia de 18 de noviembre de 2004 .......................................879
Fox, Campbell and Hartley, sentencia de 30 de agosto de 1990 . ..473, 485, 509
Fragnito, sentencia de 9 de julio de 2002...........................................................610
Francesco Lombardo, sentencia de 26 de noviembre de 1992 . .....526, 534, 609
Franz Fischer, sentencia de 29 de mayo de 2001 .............................................982
Frattini, sentencia de 26 de noviembre de 2002 .......................................283, 285
Frau, sentencia de 19 de febrero de 1991 ..................................................540, 604
Fredin, sentencia de 18 de febrero de 1991 ......................526, 864, 888, 890, 891
Fredin (n2), sentencia de 23 de febrero de 1994 .............................................589
Freedom and Democratic Party (ZDEP),
sentencia de 8 de diciembre de 1999 53, 818, 828, 1033, 1090
Fressoz and Roire, sentencia de 21 de enero de 1999 .............................797, 799
Frett, sentencia de 26 de febrero de 2002 ......................................697, 855, 1038
Frizen, sentencia de 24 de marzo de 2005 ........................................................891
Frommelt, sentencia de 24 de junio de 2004 ....................................................505
Frydlender, sentencia de 27 de junio de 2000 ..................................................533
Fuentes Bobo, sentencia de 29 de febrero de 2000 ..........................................785
Funke, sentencia de 25 de febrero de 1993 ...............................335, 579, 592, 593
v Italy, sentencia de 27 de febrero de 1992 .................................................79, 608
v France, sentencia de 27 de septiembre de 1995 ............................................654
v Bulgaria, sentencia de 11 de marzo de 2004 .................................................421
v France, sentencia de 2 de octubre de 2001 ....................................................595
GJ v Luxembourg, sentencia de 26 de octubre de 2000 ..................................606
GL v Italy, sentencia de 3 de agosto de 2000 ............................................527, 558
GS v Austria, sentencia de 21 de diciembre de 1999 . .............................526, 609
GW v the United Kingdom, sentencia de 15 de junio de 2004 ......................620
Gabarri Moreno, sentencia de 22 de julio de 2003....................................652, 656
Gams, sentencia de 23 de febrero de 1995 ........................................................890
787
Indice de casos
Gana, sentencia de 27 de febrero de 1992 . .......................................................608

Ganci, sentencia de 30 de octubre de 2003 ...............................................536, 539
Garcia Alva, sentencia de 13 de febrero de 2001 .............................................504
Garcia Manibardo, sentencia de 15 de febrero de 2000...........................565, 574
Garcia Ruz, sentencia de 21 de enero de 1999 ................................................595
Gasus Dosier- und Frdertechnik, sentencia de 23 de febrero de 1995 ......152,
865, 889, 890, 892
Gautrin and Others, sentencia de 20 de mayo de 1998 ..................597, 600, 616
Gaweda, sentencia de 14 de marzo de 2002 .....................................................793
Gawracz, sentencia de 12 de febrero de 2002 ..................................................226
Gaygusuz,
sentencia de 16 de septiembre de 1996 .......................867, 869, 1029, 1038, 1046
Georgiadis, sentencia de 29 de mayo de 1997 . ........................................527, 596
Geouffre de la Pradelle, sentencia de 16 de diciembre de 1992 ....154, 559, 570
Gerger, sentencia de 8 de julio de 1999 ...........................................................1036
Giancarlo Lombardo, sentencia de 26 de noviembre de 1992 ...............526, 532
Gilberti, sentencia de 3 de diciembre de 1991...................................................207
Gillow, sentencia de 24 de noviembre de 1986 ................337, 570, 586, 638, 941
Gillow, sentencia de 14 de septiembre de 1987 . ......................254, 258, 263, 271
Giomi, sentencia de 5 de octubre de 2000 ........................................................610
Girolami, sentencia de 19 de febrero de 1991...................................................605
Gitonas, sentencia de 1 de julio de 1997 ...........................................................343
Giulia Manzoni, sentencia de 1 de julio de 1997 .............................................464
Giuseppe Tripodi, sentencia de 25 de enero de 2000 ....................................1019
Gladkowski, sentencia de 14 de mayo de 2000 . ..............................................212
Glasenapp, sentencia de 28 de agosto de 1986 ......................152, 777, 803, 1092
Glaser, sentencia de 19 de septiembre de 2000 ........................................527, 562
Glass, sentencia de 9 de marzo de 2004 ............................................................677
G, sentencia de 11 de julio de 2002 ................................................................241
G, sentencia de 9 de noviembre de 2000 . .....................................................584
Goddi, sentencia de 9 de abril de 1984 .....................................................268, 631
Goedhart and Stroek, sentencias de 20 de marzo de 2001 .............................574
Golder, sentencia de 21 de febrero
de 1975 ............................... 343, 345-348, 535, 558, 559, 576, 640, 859, 1017, 1092
Gombert and Gochgarian, sentencia de 13 de febrero de 2001 .............494, 495
Gomes da Silva, sentencia de 28 de septiembre de 2000 ................................775
Goodwin, sentencia de 27 de marzo de 1996 ...................................342, 774, 777
Goodwin, sentencia de 11 de julio de 2002.......................................................850
Gori, sentencia de 3 de diciembre de 1991 .......................................................207
788
Gorraiz Lizzaragga and Others, sentencia de 27 de abril de 2004.................592

Gorshkov, sentencia de 8 de noviembre de 2005 . .........................................1016
Gorzelik and Others, sentencia de 20 de diciembre de 2001 .........................825
Gorzelik and Others, sentencia de 17 de febrero de 2004 ..............................341
Gradinger, sentencia de 23 de octubre de 1995 .......................................539, 979
Grande Oriente dItalia di Palazzo Giustiniani,
sentencia de 2 de agosto de 2001 .......................................................................840
Granger, sentencia de 28 de marzo de 1990 .....................................564, 566, 643
Grasso, sentencia de 29 de abril de 2003 . .........................................................283
Gregory, sentencia de 25 de febrero de 1997 ..................................613, 616, 1033
Grigoriades, sentencia de 25 de noviembre de 1997 . .....................................345
Groppera Radio AG and Others, sentencia de 28 de marzo de 1990 ....58, 338,
779, 782, 784
Gurin, sentencias de 29 de julio de 1998 .................................................565, 574
Guerra and Others, sentencia de 19 de febrero de 1998 .........................349, 364
Guincho, sentencia de 10 de julio de 1984 . ......................................................269
Gl, sentencia de 19 de febrero de 1996 . ..................................691, 706, 707, 708
Gl, sentencia de 14 de diciembre de 2000 . ...................................................1007
Gle, sentencia de 27 de julio de 1998 . .................................................370, 1007
Gulsen and Haul Yasin Ketenogl,
sentencia de 25 de septiembre de 2001 ...............................................................73
Gumusten, sentencia de 30 de noviembre de 2004 .........................................300
Gndem, sentencia de 25 de mayo de 1998 .....................................................720
Gusinskiy, sentencia de 19 de mayo de 2004 .......................................1094, 1097
Gustafsson, sentencia de 25 de abril de 1996 .........................................865, 1023
Gustafsson, sentencia de 30 de julio de 1998 ...................................................283
Guzzardi, sentencia de 6 de noviembre de 1980 ....155, 192, 247, 254, 261, 458,
467, 470, 471, 477, 653
H v Belgium, sentencia de 30 de noviembre de 1987 .............524, 525, 597, 612
H v France, sentencia de 24 de octubre de 1989 ..............................................527
H v the United Kingdom, sentencia de 8 de julio de 1987......527, 606, 608, 699
HAL v Finland, sentencia de 7 de julio de 2004 ..............................................596
HB v Switzerland, sentencia de 5 de abril de 2001 .........................................485
HLR v France, sentencia de 29 de abril de 1997 ..............................................429
HT v Germany, sentencia de 11 de octubre de 2001 .......................................609
Haas, sentencia de 13 de enero de 2004 ..........................................................1031
Haase, sentencia de 8 de abril de 2004...............................257, 260, 261, 703, 704
Hadjianastassiou, sentencia de 16 de diciembre de 1992 ...............565, 595, 776
Hkansson and Sturesson, sentencia de 21 de febrero de 1990 ....526, 597, 598
789
Indice de casos
Halford, sentencia de 25 de junio de 1997 ................................................337, 338

Halis, sentencia de 11 de enero de 2005 . ..........................................................341
Hamer, sentencia de 7 de agosto de 1996 .........................................................523
Hammern, sentencia de 11 de febrero de 2003 ................................................630
Handyside, sentencia de 7 de diciembre de 1976 . .340, 341, 774, 780, 788, 802,
806, 807, 1095, 1100
Hasan and Chaush, sentencia de 26 de octubre de 2000 3. 38, 762, 766, 768, 770
Hasan, sentencia de 9 de noviembre de 2004 ................................................1093
Hashman and Harrup, sentencia de 25 de noviembre de 1999 ....336, 338, 780
Hatton and Others, sentencia de 7 de agosto de 2003 ............349, 538, 719, 745
Hauschildt v Denmark, sentencia de 24 de mayo de 1989 ....................616, 617
Heaney and McGuines, sentencia de 21 de diciembre de 2000 . ...................593
Helle, sentencia de 19 de diciembre de 1997 . ..................................................596
Helmers, sentencia de 29 de octubre de 1991 ..........536, 564, 579, 590, 598, 599
Hennings, sentencia de 16 de diciembre de 1992 ....................................568, 569
Hentrich, sentencia de 22 de septiembre de 1994 . .336, 580, 625, 877, 879, 880,
882, 885, 1033
Hentrich, sentencia de 3 de julio de 1997 .........................................................281
Herczegfalvy, sentencia de 24 de septiembre de 1992 .....53, 338, 467, 473, 609,
1021
Hewitson, sentencia de 27 de mayo de 2003 . ..................................................738
Higgins and Others, sentencia de 19 de febrero de 1998 ...............................595
Hilal, sentencia de 6 de marzo de 2001 . ...........................................................429
Hilda Hafsteinsdottir, sentencia de 8 de junio de 2004 ..................................479
Hiro Balani, sentencia de 9 de diciembre de 1994 ...........................................595
Hirst (n 2), sentencia de 30 de marzo de 2004 ................................................924
Hirvisaari, sentencia de 27 de septiembre de 2001 .........................................596
Hoffmann and Sommerfeld,
sentencia de 11 de octubre de 2001 .................................................564, 700, 1038
Hoffmann, sentencia de 23 de junio de 1993 . ............................1041, 1046, 1048
Hoffmann, sentencia de 11 de octubre de 2001 ...............................................565
Hokkanen, sentencia de 23 de septiembre de 1994 . .....................................1018
Holy Monasteries, sentencia de 9 de diciembre de 1994 .53, 570, 763, 876, 879,
881, 883, 1025
Hood, sentencia de 18 de febrero de 1999 ........................................................490
Hooper, sentencia de 16 de noviembre de 2004 ..............................................643
Hornsby, sentencia de 19 de marzo de 1997 ..................................558, 605, 1020
Horvath, sentencia de 26 de julio de 2002 ................................................126, 145
Hozee, sentencia de 22 de mayo de 1998 . ........................................................604
790
Hrico, sentencia de 20 de julio de 2004......................................................795, 797

Huber, sentencia de 23 de octubre de 1990 ......................................................490
Hugh Jordan, sentencia de 4 de mayo de 2001 ......................................370, 1040
Humen, sentencia de 15 de octubre de 1999 ............................................527, 607
Hussain, sentencia de 21 de febrero de 1996 . ..................................................506
Hutchison Reid, sentencia de 20 de febrero de 2003 ..............................477, 505
Huvig, sentencia de 24 de abril de 1990 ...................................................267, 337
I v the United Kingdom, sentencia de 5 de noviembre de 1981.....................467
I v the United Kingdom, sentencia de 11 de julio de 2002 .............................850
v France, sentencia de 23 de septiembre de 1998 ............................494, 495, 607
v Turkey, sentencia de 13 de septiembre de 2005 ............................................807
IJL, GMR and AKP v the United Kingdom,
sentencia de 19 de septiembre de 2000 .....................................................588, 593
Iglesias Gil and AU, sentencia de 29 de abril de 2003 ....................................740
Ilascu and Others, sentencia de 8 de julio de 2004....... 15-17, 20, 23, 25, 86, 278
Ilhan, sentencia de 27 de junio de 2000 . ....55, 58, 126, 127, 397, 400, 411, 1006,
1015
Ilijkov, sentencia de 26 de julio de 2001 ....................................247, 265, 493, 504
Ilkincisoy, sentencia de 27 de julio de 2004 ................................1014, 1017, 1021
Imbrioscia, sentencia de 24 de noviembre de 1993 .........................632, 637, 641
Immeubles Groupe Kosser, sentencia de 21 de marzo de 2002..............582, 584
Immobiliare Saffi, sentencia de 28 de julio de 1999..........................527, 558, 889
Incal, sentencia de 9 de junio de 1998 .......................................340, 613, 616, 621
Informationsverein Lentia and Others, sentencia de 24 de noviembre de 1993 .
782, 788
Inze, sentencia de 28 de octubre de 1987 ....................268, 870, 1029, 1041, 1046
Ionescu, sentencia de 2 de noviembre de 2004 ................................................869
Iorgov, sentencia de 11 de marzo de 2004.........................................................421
pek, sentencia de 17 de febrero de 2004 .................151, 355, 383, 397, 410, 411,
1006-1009, 1013
Ireland v the United Kingdom, sentencia de 18 de enero de 1978 ..28, 48, 128,
218, 406, 410, .................413, 415, 425, 441, 463, 472, 538, 1057, 1061, 1064, 1067
Ireland v the United Kingdom, sentencia de 16 de diciembre de 1999 . ......468
Iribarne Prez, sentencia de 24 de octubre de 1995 . .......................................466
Isgr, sentencia de 19 de febrero de 1991 .................................................644, 645
Isser, sentencia de 30 de marzo de 2005 .............................................................23
Iwanczuk, sentencia de 15 de noviembre de 2001............................................498
JB v Switzerland, sentencia de 3 de mayo de 2001 . ................................546, 554
v the Netherlands, sentencia de 14 de marzo de 1996 . ..................................546
791
Indice de casos
v the Netherlands, sentencia de 27 de marzo de 1998 . ..........................584, 585

Jabari, sentencia de 11 de julio de 2000 . .........................................429, 436, 1013
Jablonska, sentencia de 9 de marzo de 2004 ............................................607, 609
Jablonski, sentencia de 21 de diciembre de 2000 .....................................507, 609
Jacubowski, sentencia de 23 de junio de 1994 . ........................................779, 801
Jahn and Others, sentencia de 30 de junio de 2005 .........................................882
James and Others, sentencia de 21 de febrero de 1986 .. 517, 864, 865, 879-881,
999, 1025,
...........................................................................................................1026, 1041, 1050
Jamil, sentencia de 8 de junio de 1995 . .............................................................653
Jan ke Andersson, sentencia de 29 de octubre de 1991 . ......566, 590, 598, 599
Jane Smith, sentencia de 18 de enero de 2001 ................................561, 888, 1036
Janosevic, sentencia de 23 de julio de 2002 ..............................................604, 612
Janowski, sentencia de 21 de enero de 1999 . ...................................................341
Janssen, sentencia de 20 de diciembre de 2001 ................................................606
Jasinien, sentencia de 6 de marzo de 2003 ...................................................558
Jecius, sentencia de 31 de julio de 2000 . ...................................................464, 506
Jersild, sentencia de 23 de septiembre de 1994 ................206, 774, 775, 780, 797
Jerusalem, sentencia de 27 de febrero de 2001 . ...............................795, 798, 799
John Murray, sentencia de 8 de febrero de 1996 ......................593, 632, 638, 640
Johnson, sentencia de 24 de octubre de 1997 ...................................................478
Johnston, sentencia de 18 de diciembre de 1986....264, 266, 271, 690, 845, 1033,
1037
Jokela, sentencia de 21 de mayo de 2002 ..........................................................595
Jordan, sentencia de 14 de marzo de 2000 . ......................................................490
Jori, sentencia de 7 de noviembre de 2000 . ..............................................517, 526
Josef Fischer, sentencia de 17 de enero de 2002 ...............................................582
Josef Prinz, sentencia de 8 de febrero de 2000 .................................590, 591, 638
Jussy, sentencia de 8 de abril de 2003 ................................................................565
K v Austria, sentencia de 2 de junio de 1993 . ..................................................788
K and T v Finland, sentencia de 27 de abril de 2000 . .....................................698
K and T v Finland, sentencia de 12 de julio de 2001 ...............................241, 703
K-F v Germany, sentencia de 27 de noviembre de 1997 .........................464, 474
K-H W v Germany, sentencia de 22 de marzo de 2001 . .........................655, 659
KA and AD v Belgium, sentencia de 17 de febrero de 2005 ..........................656
KDB v the Netherlands, sentencia de 27 de marzo de 1998 ..................584, 585
KKC v the Netherlands, sentencia de 21 de diciembre de 2001 . ..................231
Kadlec and Others, sentencia de 25 de mayo de 2004 ....................................575
Kadubec, sentencia de 2 de septiembre de 1998 . ............................................614
792
Kahn, sentencia de 12 de mayo de 2000 .........................................................1023

Kala, sentencia de 1 de julio de 1997 .......................................345, 761, 762, 767
Kalashnikov, sentencia de 15 de julio de 2002 .........................310, 425, 492, 603
Kalogeropoulou, sentencia de 12 de diciembre de 2002 ................................574
Kamasinski, sentencia de 19 de diciembre
de 1989..............................564, 581, 591, 633, 636, 641, 649, 650, 1017, 1018, 1031
Kansal, sentencia de 27 de abril de 2004 . .........................................................593
Karagiannis, sentencia de 8 de julio de 2004 . ..................................................283
Karakasis, sentencia de 17 de noviembre de 2000 . .........................................527
Karalyos and Huber, sentencia de 6 de abril de 2004 .....................................185
Karatas and Sari, sentencia de 16 de mayo de 2002 ........................................640
Karhuvaara and Iltalehti,
sentencia de 16 de noviembre de 2004 . ............................................341, 774, 798
Karlheinz Schmidt, sentencia de 18 de julio de 1994 ......1029, 1038, 1043, 1046
Karner and Others, sentencia de 24 de julio de 2003...........................1038, 1049
Katte Klitsche de la Grange,
sentencia de 27 de octubre de 1994 ...........................................344, 603, 607, 877
Kaya, sentencia de 19 de febrero de 1998 ........13, 259, 260, 372, 380, 527, 1001,
1006, 1007, 1009, ......................................................... 1012-1014, 1021, 1025, 1039
Kaya, sentencia de 28 de marzo de 2000 . .................................................361, 382
Keegan, sentencia de 26 de mayo de 1994 . ......269, 349, 527, 559, 682, 693, 697
Keenan, sentencia de 3 de abril de 2001 ...................................................357, 423
Kelly and Others, sentencia de 4 de mayo de 2001 ...370, 411, 1007, 1008, 1040
Kemmache, sentencia de 27 de noviembre de 1991 ........................................492
Kemmache, sentencia de 24 de noviembre de 1994 ................................464, 465
Kerojrvi, sentencia de 19 de julio de 1995..............................................584, 1005
Kervolen, sentencia de 27 de marzo de 2001...................................................521
Khalfaoui, sentencia de 14 de diciembre de 1999 . ..........................565, 570, 574
Khan, sentencia de 12 de mayo de 2000 .........................................................1023
Khokhlich, sentencia de 29 de abril de 2003.....................................................732
Kienast, sentencia de 23 de enero de 2003 . ......................................................519
Kili, sentencia de 28 de marzo de 2000 .........................................359, 382, 1013
Kind, sentencia de 20 de febrero de 2003 .........................................................565
Kingsley, sentencia de 7 de noviembre de 2000........................................525, 526
Kingsley, sentencia de 28 de mayo de 2002 ..............................239, 246, 257, 613
Kjartan smundsson, sentencia de 12 de octubre de 2004 ............................868
Kjeldsin, Busk Madsen and Pedersen,
sentencia de 7 de diciembre de 1976 ....................................... 896, 902-904, 1036
Klaas, sentencia de 22 de septiembre de 1993 .................................................427
793
Indice de casos
Klamecki (n 2), sentencia de 3 de abril de 2003 . ............................................345

Klass and Others,
sentencia de 6 de septiembre de 1978 ..................55, 62, 335, 539, 572, 577, 734, .
746, 999-1001, 1006
Klein, sentencia de 27 de julio de 2000 . ............................................................527
Kleyn and Others, sentencia de 6 de mayo de 2003 . ......................614, 616, 619
Klyakhin, sentencia de 30 de noviembre de 2004 . ..................................300, 467
Koendjbiharie, sentencia de 25 de octubre de 1990 ................................264, 503
Kokkinakis, sentencia de 25 de mayo de 1993 3. 39, 341, 652, 654, 658, 752, 754,
758, 761, 764, 769
Kksal, sentencia de 20 de marzo de 2001 .......................................................226
Kolanis, sentencia de 21 de junio de 2005........................................................1016
Kolompar, sentencia de 24 de septiembre de 1992 .........................................498
Knig, sentencia de 28 de junio de 1978 ...........249, 515, 517, 524, 525, 603, 608
Knig, sentencia de 10 de marzo de 1980 . .......................251, 254, 258, 261, 268
Knig, sentencia de 20 de enero de 2004 ..........................................................499
Kopp, sentencia de 25 de marzo de 1998...........................337, 338, 738, 746, 748
Kormacheva, sentencia de 29 de enero de 2004..............................................1020
Kosmopoulou, sentencia de 5 de febrero de 2004 ...........................................740
Koster, sentencia de 28 de noviembre de 1991 ................................................488
Kostovski, sentencia de 20 de noviembre de 1989 ..................579, 586, 645, 646
Kostovski, sentencia de 29 de marzo de 1990 ..........................................227, 251
Koua Poirrez, sentencia de 30 de septiembre de 2002 ..............1035, 1038, 1049
Kraska, sentencia de 19 de abril de 1993.................................................525, 1005
Krastanov, sentencia de 30 de septiembre de 2004 .........................................408
Kremzow, sentencia de 21 de septiembre de 1993 .........246, 566, 581, 590, 591,
635-637, 1033
Kreps, sentencia de 26 de julio de 2001..............................................................609
Kress, sentencia de 7 de junio de 2001.......................................582, 584, 603, 619
Kreuz, sentencia de 19 de junio de 2001 ........................................... 570-572, 575
Krombach, sentencia de 13 de febrero de 2001 . ..............................591, 640, 641
Krone Verlag GmbH & Co KG, sentencia de 6 de noviembre de 2003 ........793
Krone Verlag GmbH & Co KG, sentencia de 11 de diciembre de 2003 . ......779
Kroon, sentencia de 27 de octubre de 1994 ..............................................695, 697
Kruslin, sentencia de 24 de abril de 1990 . ................................................337, 338
Krzak, sentencia de 6 de abril de 2004 ..............................................................609
Kucera, sentencia de 3 de octubre de 2002 ...............................................590, 638
Kudla, sentencia de 26 de octubre de 2000 4. 09, 559, 610, 999, 1001, 1006, 1007,
1009, 1010, 1019
794
Kurt, sentencia de 25 de mayo de 1998......................82, 218, 259, 462, 487, 1039

Kutic, sentencia de 1 de marzo de 2002 ....................................261, 559, 560, 576
Kuznetsov, sentencia de 29 de abril de 2003 ....................................................732
Kyprianou, sentencia de 27 de enero de 2004 . ........................616, 618, 625, 633
Kyrtatos, sentencia de 22 de mayo de 2003 ......................................................558
L and V v Austria, sentencia de 9 de enero de 2003 . ......................................680
LCB v the United Kingdom, sentencia de 9 de junio de 1998 .........................13
Labita, sentencia de 6 de abril de 2000 . ............................ 411, 441, 467, 492-495
Ladner, sentencia de 3 de febrero de 2005 . ......................................................680
Lagerblom, sentencia de 14 de enero de 2003 . ................................................650
Lagrange, sentencia de 10 de octubre de 2000 . ...............................................570
Lala, sentencia de 22 de septiembre de 1994 . ..................................................640
Lallement, sentencia de 11 de abril de 2002 .....................................................884
Lamanna, sentencia de 10 de julio de 2001 ..............................527, 566, 600, 630
Lambourdiere, sentencia de 2 de agosto de 2000 ....................................519, 534
Lamy, sentencia de 30 de marzo de 1989 ..................................................485, 504
Landvreugd, sentencia de 4 de junio de 2002 .......................... 337-339, 341, 942
Langborger, sentencia de 22 de junio de 1989 .................................568, 613, 622
Lanz, sentencia de 31 de enero de 2002 ............................504, 506, 582, 585, 640
Larissis and Others, sentencia de 24 de febrero de 1998 3. 36-339, 654, 768, 769,
1039
Laskey, Jaggard and Brown, sentencia de 19 de febrero de 1997 . ................679
Latridis, sentencia de 25 de marzo de 1999 . ....................................................170
Laukanen and Manninen, sentencia de 3 de febrero de 2004 . ......................644
Lauko, sentencia de 2 de septiembre de 1998 ..................................546, 568, 614
Lavents, sentencia de 28 de noviembre de 2002 ..............................617, 624, 625
Lawless, sentencia de 1 de julio de 1961 . ......472, 1055, 1060, 1063, 1069, 1085,
1088
Le Calvez, sentencia de 29 de julio de 1998 . ....................................................517
Le Compte, Van Leuven and De Meyere, sentencia de 23 de junio de 1981 .....
292, 519, 521, 522, 525,
.................................................................................560, 561, 569, 597, 600, 622, 826
Le Compte, Van Leuven and De Meyere, sentencia de 18 de octubre de 1982 .
262, 265, 271
Le Petit, sentencia de 15 de junio de 2004 . .......................................................620
Leander, sentencia de 26 de marzo de 1987.578, 667, 777, 787, 999, 1001, 1006,
1025
Lechner and Hess, sentencia de 23 de abril de 1987 ...............................269, 607
Lee, sentencia de 18 de enero de 2001 . ...........................................................1036
795
Indice de casos
Lehideux and Isorni, sentencia de 23 de septiembre de 1998 .....................1091

Leoni, sentencia de 26 de octubre de 2000 .......................................................573
Lenk, sentencia de 11 de marzo de 2003 ........................................................341
Letellier, sentencia de 26 de junio de 1991 .......................................492, 497, 508
Leutscher, sentencia de 26 de marzo de 1996 ..................................519, 563, 630
Levage Prestations Services, sentencia de 23 de octubre de 1996 .................339
Leyla Sahin, sentencia de 29 de junio de 2004 .................761, 763, 767, 768, 770
Lietzow, sentencia de 13 de febrero de 2001.....................................................541
Lingens, sentencia de 8 de julio de 1986 ...........................268, 269, 341, 774, 797
Lithgow and Others, sentencia de 8 de julio de 1986 ....233, 603, 864, 880, 881,
885, 1025, 1026...........................................................................................1041, 1043
Lizarraya and Others, sentencia de 27 de abril de 2004 .................................518
Lobo Machado, sentencia de 20 de febrero de 1996 . ..............................566, 582
Logothetis, sentencia de 12 de abril de 2001.....................................................558
Loizidou, sentencia de 23 de marzo de 1995 . ..........................14, 20, 1106, 1111
Loizidou, sentencia de 18 de diciembre de 1996..............................................941
Lopez Sole y Martin de Vargas, sentencia de 28 de octubre de 2003 ...........604
Lpez Ostra, sentencia de 9 de diciembre de 1994 .................................416, 745
Lorenzi, Bernardini, and Gritti, sentencia de 27 de febrero de 1992 ............607
Lors and Others, sentencia de 4 de febrero de 2003...........................1011, 1016
Luberti, sentencia de 23 de febrero de 1984 .....................271, 478, 479, 502, 507
Luc, sentencia de 27 de febrero de 2001 . ........................................................261
Ludescher, sentencia de 20 de diciembre de 2001 ...................................526, 609
Ldi, sentencia de 15 de junio de 1992 ...............................................58, 645, 647
Luedicke, Belkacem and Ko, sentencia de 28 de noviembre de 1978 5. 41, 649,
650
Lukanov, sentencia de 20 de marzo de 1997 ............................................464, 473
Lunari, sentencia de 11 de enero de 2001..................................................559, 889
Luordo, sentencia de 17 de julio de 2003 . ................................................341, 943
Lutz, sentencia de 25 de agosto de 1987 ...........................................548, 625, 630
MC v Bulgaria, sentencia de 4 de diciembre de 2003 .............................686, 744
MG v the United Kingdom, sentencia de 24 de septiembre de 2002 . ..........670
MM v the Netherlands, sentencia de 8 de abril de 2003 ................................736
Maaouia, sentencia de 5 de octubre de 2000 ....................................524, 538, 539
Macaluso and Manunza, sentencias de 3 de diciembre de 1991 ...................210
Maestri, sentencia de 17 de febrero de 2004 . ...................258, 261, 337, 338, 826
Magee, sentencia de 6 de junio de 2000 ..................................................639, 1036
Mahmut Kaya, sentencia de 28 de marzo de 2000 .................... 1007-1009, 1015
Maini, sentencia de 26 de octubre de 1999 .......................................................523
796
Maire, sentencia de 26 de junio de 2003 ...........................................................741

Maj, sentencia de 19 de febrero de 1991 ...........................................................606
Majaric, sentencia de 8 de febrero de 2000 .......................................................611
Makaratzis, sentencia de 20 de diciembre de 2004 .......................359, 397, 1013
Makhfi, sentencia de 19 de octubre de 2004 . ...................................................634
Malama, sentencia de 1 de marzo de 2001 .......................................................170
Malhous, sentencia de 12 de julio de 2001 ...............................................590, 597
Malige, sentencia de 23 de septiembre de 1998 ...............................................568
Malone, sentencia de 2 de agosto de 1984 ........................................ 336-338, 999
Malone, sentencia de 26 de abril de 1985 .........................................................251
Mamatkulov and Abdurasulovic, sentencia de 6 de febrero de 2003 ....82, 111
Mamatkulov, sentencia de 4 de febrero de 2005 . ............................................412
Manieri, sentencia de 27 de febrero de 1992 ....................................................607
Manifattura FL, sentencia de 27 de febrero de 1992 .......................................275
Manoussakis and Others, sentencia de 26 de septiembre de 1996 .......341, 769
Mansur, sentencia de 8 de junio de 1995 ..........................................493, 494, 496
Mantovanelli, sentencia de 18 de marzo de 1997 ............................................585
Manzoni, sentencia de 19 de febrero de 1991 ..................................................607
Marckx, sentencia de 13 de junio de 1979 .....13, 55, 63, 415, 690, 693, 694, 695,
739, 843, 847, .....................................................................865, 870, 888, 1033, 1046
Margareta and Roger Andersson, sentencia de 25 de febrero de 1992 ........693
Markt intern Verlag GmbH and Klaus Beermann, sentencia de 20 de noviembre de 1989 ............................................................................................................779
Marques Francisco, sentencia de 6 de junio de 2002 ......................................261
Martins Moreira, sentencia de 26 de octubre de 1988 ..............63, 265, 603, 609
Marziano, sentencia de 28 de noviembre de 2002 . .........................................630
Masciariello, sentencia de 27 de febrero de 1992 . ...........................................608
Massa, sentencia de 24 de agosto de 1993 ........................................526, 531, 534
Masson and Van Zon, sentencia de 28 de septiembre de 1995 . ....................519
Mastromatteo, sentencia de 24 de octubre de 2002 .........................................364
Mathieu, sentencia de 19 de junio de 2001 .......................................................526
Mathieu-Mohin and Clerfayt, sentencia de 2 de marzo de 1987 . 343, 912, 914,
917, 918, 920, 930
Matos e Silva, Lda and Others, sentencia de 16 de septiembre de 1996 .....864,
865
Mats Jacobsson, sentencia de 28 de junio de 1990 . .........................518, 526, 558
Matter, sentencia de 5 de julio de 1999 .............................................................528
Matthews, sentencia de 18 de febrero de 1999 . .........15, 183, 343, 917, 931, 932
Mattoccia, sentencia de 25 de julio de 2000 ..............................................632, 633
797
Indice de casos
Matyar, sentencia de 21 de febrero de 2002 . ..........................................720, 1039

Matznetter, sentencia de 10 de noviembre de 1969 . ...............................492, 494
Maurice, sentencia de 6 de octubre de 2005 .....................................................336
Mauer, sentencia de 20 de junio de 2000 ..........................................................561
Mazurek, sentencia de 1 de febrero de 2000 ..................................................1038
McCallum, sentencia de 30 de agosto de 1990 . ...............................................731
McCann, Farrell and Savage, sentencia de 27 de septiembre de 1995 ..13, 206,
259, 364, 370, 380, 397
McElhinney, sentencia de 21 de noviembre de 2001 . ...............................22, 343
McGinley and Egan, sentencia de 9 de junio de 1998 . ...................349, 669, 688
McGinley and Egan, sentencia de 28 de enero de 2000 . ........................283, 284
McGlinchey, sentencia de 29 de abril de 2003 . ................................................423
McKerr, sentencia de 4 de mayo de 2001 . ....................................370, 1008, 1040
McLeod, sentencia de 23 de septiembre de 1998 . ...........................................723
McMichael, sentencia de 24 de febrero de 1995 ..................612, 700, 1041, 1047
McShane, sentencia de 28 de mayo de 1998 . .....................................................13
McVicar, sentencia de 7 de mayo de 2002 ................................................795, 796
Medenica, sentencia de 14 de junio de 2001 . ...................................................591
Meftah and Others, sentencia de 26 de abril de 2001 .....................................584
Meftah and Others, sentencia de 26 de julio de 2002 . ....................................585
Megyeri, sentencia de 12 de mayo de 1992 ..............................265, 502, 504, 505
Mehmet Emin Yksel, sentencia de 20 de julio de 2004 .1008, 1009, 1014, 1015
Mehmet Sirin Yilmaz, sentencia de 29 de julio de 2004.............1009, 1013, 1014
Mellacher and Others, sentencia de 19 de diciembre de 1989 ......139, 221, 634,
650, 888-890
Melnychenko, sentencia de 19 de octubre de 2004 .........................................927
Menesheva, sentencia de 9 de marzo de 2006 . ..............................................1015
Mennitto, sentencia de 5 de octubre de 2000 ...................................517, 527, 610
Mentes and Others, sentencia de 28 de noviembre de 1997 1. 28, 154, 720, 1009,
1013, 1039
Mentes and Others, sentencia de 24 de julio de 1998 .....................................276
Mentese and Others, sentencia de 18 de enero de 2005 ...............................1094
Mereu and S Maria Navarrese SRL, sentencia de 13 de junio de 2002 ........261
Metropolitan Church of Bessarabia and Others, sentencia de 13 de diciembre
de 2001 53, 54, 340, 768, ............................................................................770, 1023
Miailhe (n 2), sentencia de 26 de septiembre de 1996.....................................585
Mianowicz, sentencia de 18 de octubre de 2001 . ............................................565
Mianowski, sentencia de 16 de diciembre de 2003 .........................................527
Michael Edward Cooke, sentencia de 8 de febrero de 2000 . .................590, 638
798
Milasi, sentencia de 25 de junio de 1987 ...................................................608, 609

Mills, sentencia de 5 de junio de 2001 .......................................................550, 620
Minelli, sentencia de 25 de marzo de 1983 ...............542, 544, 563, 625, 630, 631
Miragall Escolano and Others, sentencia de 25 de enero de 2000 ................573
Mitap and Mftoglo, sentencia de 25 de marzo de 1996 .............................603
Modinos, sentencia de 22 de abril de 1993 .............................................271, 1026
Monnell and Morris, sentencia de 2 de marzo de 1987 .414, 420, 468, 500, 565,
589, 590, 637
Moore and Gordon, sentencia de 29 de septiembre de 1999 .........................550
Mora do Vale and Others, sentencia de 29 de julio de 2004 ..................869, 889
Moreira De Azevedo, sentencia de 23 de octubre de 1990 . ... 518-522, 527, 542
Moreira De Azevedo, sentencia de 28 de agosto de 1991 ......................246, 299
Morel, sentencia de 6 de junio de 2000 .............................................................618
Moreno Gmez, sentencia de 16 de noviembre de 2004 ........................349, 719
Morris, sentencia de 26 de febrero de 2002 ...... 249, 612-614, 616, 619, 620, 642
Morsink, sentencia de 11 de mayo de 2004 ......................................460, 480, 484
Mortier, sentencia de 31 de julio de 2001 . ................................................573, 574
Motais de Narbonne, sentencia de 2 de julio de 2002 . ...................................884
Mouisel, sentencia de 14 de noviembre de 2002 .............................................423
Moustaguim, sentencia de 18 de febrero de 1991 ...................................708, 934
Muller, sentencia de 17 de marzo de 1997 . ......................................................494
Multiplex, sentencia de 10 de julio de 2003 . ............................................560, 576
Murphy, sentencia de 10 de julio de 2003..........................................................807
Murray, sentencia de 28 de octubre de 1994 ....................................472, 485, 486
Musumeci, sentencia de 11 de enero de 2005 ..................................................536
Muti, sentencia de 23 de marzo de 1994 ...................................................603, 607
Mutter and Others, sentencia de 24 de mayo de 1988 ....................780, 801, 807
N v Finland, sentencia de 26 de julio de 2005 . ................................................438
NF v Italy, sentencia de 2 de agosto de 2001 ....................................................826
Nachova and Others, sentencia de 26 de febrero de 2004 . ..........................1013
Nachova and Others, sentencia de 6 de julio de 2005 . .........................402, 1036
Napijalo, sentencia de 13 de noviembre de 2003..............................................537
National & Provincial Building Society, The Leeds Permanent Building
Society and
the Yorkshire Building Society, sentencia de 23 de octubre de 1997 ..........1044
National Union of Belgian Police, sentencia de 27 de octubre de 1975 . .28, 54,
835, 839, 1029
Navarra, sentencia de 23 de noviembre de 1993 ............................. 502, 506-508
Nazarenko, sentencia de 29 de abril de 2003 ...................................................732
799
Indice de casos
Nazarro and Others, sentencia de 9 de julio de 2002.......................................610

Neigel, sentencia de 17 de marzo de 1997 ................................................522, 532
Neumeister, sentencia de 27 de junio de 1968 .347, 466, 491, 492, 494, 503, 606
Neumeister, sentencia de 7 de mayo de 1974 ..................................................569
Neves e Silva, sentencia de 27 de abril de 1989................................................527
News Verlags GmbH & Co KG, sentencia de 11 de enero de 2000 ......341, 780
Nibbio, sentencia de 26 de febrero de 1992 ..............................................608, 609
Niderst-Huber, sentencia de 18 de febrero de 1997 ..............................584, 585
Niederbster, sentencia de 27 de febrero de 2003 ...................................249, 607
Nielsen, sentencia de 28 de noviembre de 1988 ................................................52
Niemietz, sentencia de 16 de diciembre de 1992 .....................................664, 723
Nikitin, sentencia de 20 de julio de 2004 ..................................................979, 983
Nikolov, sentencia de 30 de enero de 2003 .......................................................464
Nikolova, sentencia de 25 de marzo de 1999 ...................................491, 504, 505
Nikula, sentencia de 21 de marzo de 2002 ...............................................342, 789
Nilsen and Johnsen, sentencia de 25 de noviembre de 1999..........................796
Nlkenbockhoff, sentencia de 25 de agosto de 1987 . .......................79, 625, 630
Nonnis, sentencia de 3 de diciembre de 1991 ..................................................207
Norris, sentencia de 26 de octubre de 1988 ............................................678, 1026
Nortier, sentencia de 24 de agosto de 1993 ......................................................617
Novoselov, sentencia de 2 de junio de 2005 .....................................................422
Nowicka, sentencia de 3 de diciembre de 2002 ...............................................470
Nuray Sen (n 2), sentencia de 30 de marzo de 2004 ................ 1009, 1012-1014
Nuray Sen, sentencia de 17 de junio de 2003 .................................................1054
Nuutinen, sentencia de 7 de junio de 2000 . .....................................................605
O v Norway, sentencia de 11 de febrero de 2003 . ...........................................630
O v the United Kingdom, sentencia de 8 de julio de 1987 ...........517, 527, 1018
O, H, W and R v the United Kingdom, sentencia de 9 de junio de 1988 .....251
Obermeier, sentencia de 28 de junio de 1990 ...........................................570, 609
Oberschlick, sentencia de 23 de mayo de 1991 ........................618, 774, 780, 797
calan, sentencia de 12 de marzo de 2003 .......................119, 413, 421, 634, 636
calan, sentencia de 12 de mayo de 2005 . .......................413, 414, 421, 433, 995
Odivre, sentencia de 13 de febrero de 2003 . ........................................203, 1038
Oerlemans, sentencia de 27 de noviembre de 1991 . ...............................526, 568
OGIS-Institut Stanislas, OGEC St Pie X and Blanche de Castille and Others,
sentencia de 27 de mayo de 2004 ...............................................................592, 869
Ogur, sentencia de 20 de mayo de 1999 ........................247, 260, 335, 1007, 1008
Okyay and Others, sentencia de 12 de julio de 2005 . .....................................558
800
Oldham, sentencia de 26 de septiembre de 2000 . ...........................................503

Olivieira, sentencia de 4 de junio de 2002 ................................................339, 942
Olsson, sentencia de 24 de marzo de 1988.190, 336, 337, 341, 428, 698, 702, 750,
908
Olsson (n 2), sentencia de 27 de noviembre de 1992 .............................341, 527
Omar, sentencia de 29 de julio de 1998 .............................................................343
neryildiz, sentencia de 18 de junio de 2002 . .........................300, 359, 361, 866
neryildiz, sentencia de 30 de noviembre de 2004 . ............................... 363-365
Open Door and Dublin Well Woman, sentencia de 29 de octubre de 1992 . 63,
781, 682, 687
Orhan, sentencia de 18 de junio de 2002 .....82, 83, 355, 383, 385, 397, 462, 720,
1007, 1008,
...........................................................................................................1012, 1013, 1094
rnek and Eren, sentencia de 15 de julio de 2004 . .........................................229
Osman, sentencia de 28 de octubre de 1998 .......................13, 343, 359, 364, 527
Ostravar, sentencia de 13 de septiembre de 2005 ............................................338
Otto-Preminger-Institut, sentencia de 20 de septiembre de 1994 .........764, 781
zalp and Others, sentencia de 8 de abril de 2004 1. 006, 1009, 1013, 1014, 1021
zgr Gndem, sentencia de 16 de marzo de 2000 . ....................................1034
ztrk, sentencia de 21 de febrero de 1984 ..................................... 543-546, 548
ztrk, sentencia de 23 de octubre de 1984 .....................................................264
PG and JH v the United Kingdom, sentencia de 25 de septiembre de 2001 .588
PM v Italy, sentencia de 11 de enero de 2001 .........................................558, 1037
Pabla Ky, sentencia de 22 de junio de 2004 ......................................................619
Padovani, sentencia de 26 de febrero de 1993 . ........................................616, 617
Pafitis, sentencia de 26 de febrero de 1998 .......................................................605
Pages, sentencia de 25 de septiembre de 2003 .........................................570, 574
Pakdemirli, sentencia de 22 de febrero de 2005 . .............................793, 798, 799
Pakelli, sentencia de 25 de abril de 1983 ...................................258, 566, 637, 643
Palau-Martinez, sentencia de 16 de diciembre de 2003 ................................1048
Pallanich, sentencia de 30 de enero de 2001 . ...................................................145
Pammel, sentencia de 1 de julio de 1997....................................................565, 605
Papachelas, sentencia de 25 de marzo de 1999 ................................................881
Papageorgiou, sentencia de 22 de octubre de 1997 .........................................592
Papageorgiou, sentencia de 9 de mayo de 2003 ..............................................589
Papamichalopoulos, sentencia de 31 de octubre de 1995 . ....250, 252, 255, 269,
275, 299
Papazoglou and Others, sentencia de 13 de noviembre de 2003 ..................535
Pardo, sentencia de 10 de julio de 1996 . ...........................................................283
801
Indice de casos
Paskhalidis, sentencia de 19 de marzo de 1997 .......................................524, 526

Pauger, sentencia de 28 de mayo de 1997 . .......................................518, 526, 597
Paulsen-Medalen and Svensson, sentencia de 19 de febrero de 1998 ..........527
Pauwels, sentencia de 26 de mayo de 1988 ......................................................490
Pavleti, sentencia de 22 de junio de 2004 . ....................................................1016
Peck, sentencia de 28 de enero de 2003 . .................................273, 664, 673, 1026
Pedersen and Baadsgaard, sentencia de 19 de junio de 2003 ................775, 798
Pedersen and Baadsgaard, sentencia de 17 de diciembre de 2004.341, 780, 795
Peers, sentencia de 19 de abril de 2001 .............................................................734
Plissier and Sassi, sentencia de 25 de marzo de 1999 . ..................632, 633, 636
Pelladoah, sentencia de 22 de septiembre de 1994 . ........................................640
Pellegrin, sentencia de 8 de diciembre de 1999.........................................538, 539
Pellegrini, sentencia de 20 de julio de 2001 ......................................................206
Perez, sentencia de 12 de febrero de 2004..........................................................524
Prez de Rada Cavanilles, sentencia de 28 de octubre de 1998 ....339, 569, 575,
605
Perhirin and 29 Others, sentencia de 8 de abril de 2003 . .......................283, 285
Perna, sentencia de 6 de mayo de 2003 .....................................241, 644, 775, 780
Perote Pellon, sentencia de 25 de julio de 2002 . ..............................................617
Pescadore Valero, sentencia de 17 de junio de 2003 . ..............................617, 623
Petra, sentencia de 23 de septiembre de 1998 ..................................................738
Petrovic, sentencia de 27 de marzo de 1998 .........................................1031, 1038
Pfarrmeier, sentencia de 23 de octubre de 1995 . .....................................553, 612
Pfeifer and Plankl, sentencia de 25 de febrero de 1992 ..........703, 732, 747, 749
Pham Hoang, sentencia de 25 de septiembre de 1992.....................265, 629, 643
Philis, sentencia de 27 de agosto de 1991 .................................................265, 527
Phocas, sentencia de 23 de abril de 1996...........................................................603
Pialopoulos, sentencia de 15 de febrero de 2001 .............................................558
Pieniazek, sentencia de 28 de septiembre de 2004 ..................................519, 536
Piermont, sentencia de 27 de abril de 1995 ............................799, 941, 945, 1078
Pierre-Bloch, sentencia de 21 de octubre de 1997 . ................544, 547, 565, 1000
Piersack, sentencia de 1 de octubre de 1982 . ...................................616, 617, 624
Piersack, sentencia de 26 de octubre de 1984 . .........................................257, 271
Pine Valley and Others, sentencia de 29 de noviembre de 1991 ...........869, 890
Pisano, sentencia de 27 de julio de 2000 ...................................................644, 649
Pisano, sentencia de 24 de octubre de 2002 . ....................202, 224, 240, 241, 257
Pistorov, sentencia de 26 de octubre de 2004 .................................................869
Pitknen, sentencia de 9 de marzo de 2004 ......................................579, 586, 587
802
Piven, sentencia de 29 de junio de 2004 ............................................................559

Pizzetti, sentencia de 26 de febrero de 1993 ...................................................1019
Plaksin, sentencia de 29 de abril de 2004 . ..............................................149, 1020
Platakou, sentencia de 11 de enero de 2001 .............................246, 573, 867, 881
Plattform rzte fr das Leben, sentencia de 21 de junio de 1988 ......691, 709,
837, 843, 1001, 1002, 1004
Plon (socit), sentencia de 18 de mayo de 2004 .............................................779
Pobornikoff, sentencia de 3 de octubre de 2000 . .....................................589, 590
Poiss, sentencia de 23 de abril de 1987 . ............522, 526, 537, 605, 864, 876, 974
Poitrimol, sentencia de 23 de noviembre de 1993 ...........................565, 574, 591
Poltoratskiy, sentencia de 29 de abril de 2003 ..........................................420, 732
Popov, sentencia de 18 de enero de 2005 ..................................................416, 869
Potocka and Others, sentencia de 4 de octubre de 2001 .................................561
Powell and Rayner, sentencia de 21 de febrero de 1990 ................200, 518, 726,
1002-1005
Prager and Oberschlick, sentencia de 26 de abril de 1995 .....................775, 795
Pramstaller, sentencia de 23 de octubre de 1995 .............................................553
Pravednaya, sentencia de 18 de noviembre de 2004 .......................................869
Presidential Party of Mordovia, sentencia de 5 de octubre de 2004 .............339
Pressos Compania Naviera SA and Others, sentencia de 20 de noviembre de
1995 ........................................................................................................869, 880, 881
Pretto and Others, sentencia de 8 de diciembre de 1983 ........................566, 599
Pretty, sentencia de 29 de abril de 2002......................................665, 689, 760, 762
Prince Hans-Adam II of Liechtenstein, sentencia de 12de julio de 2001 ....570,
573, 869, 1029
Probstmeier, sentencia de 1 de julio de 1997 . ..................................................605
Procaccini, sentencia de 30 de marzo de 2000 .................................................534
Procola, sentencia de 28 de septiembre de 1995...............................................613
Proszak, sentencia de 16 de diciembre de 1997 .........................................23, 607
Pudas, sentencia de 27 de octubre de 1987 . .................519, 520, 526, 1017, 1018
Pugliese (n 1), sentencia de 19 de febrero de 1991 .................................540, 606
Pugliese (n 2), sentencia de 24 de mayo de 1991 . ..........................................605
Pullar, sentencia de 10 de junio de 1996 ...................................539, 613, 616, 644
Punzelt, sentencia de 25 de abril de 2000 .........................................................265
Puolitaival and Pirttiaho, sentencia de 23 de noviembre de 2004 . ...............621
Putz, sentencia de 22 de febrero de 1996 ..........................................................551
Puzinas, sentencia de 14 de marzo de 2002 . ....................................................734
Quaranta, sentencia de 24 de mayo de 1991 ............................................637, 643
Quinn, sentencia de 22 de marzo de 1995 ................................................463, 487
803
Indice de casos
Quinn, sentencia de 21 de diciembre de 2000 ..................................................593

R v Belgium, sentencia de 27 de febrero de 2001 ............................................535
RD v Poland, sentencia de 18 de diciembre de 2001 . .....................................643
RL and M-JD v France, sentencia de 19 de mayo de 2004 . ....................426, 478
RMD v Switzerland, sentencia de 26 de septiembre de 1997 ........................501
Rachdad, sentencia de 13 de noviembre de 2003 ............................................645
Rachevi, sentencia de 23 de septiembre de 2004 .........................998, 1010, 1020
Racinet, sentencia de 23 de septiembre de 2003 ..............................................527
Raimondo, sentencia de 22 de febrero de 1994 .79, 210, 335, 458, 889, 891, 893,
942, 944
Rajcevic, sentencia de 23 de julio de 2002..........................................................606
Rajnai, sentencia de 26 de octubre de 2004 ......................................................888
Ramsuhui and Others, sentencia de 10 de noviembre de 2005 ...................1013
Raninen, sentencia de 16 de diciembre de 1997 ..............................................687
Rasmussen, sentencia de 28 de noviembre de 1984 .....524, 525, 527, 696, 1029,
1043
Ravnsborg, sentencia de 23 de marzo de 1994 ................................................551
Rees, sentencia de 17 de octubre de 1986 .........................682, 842, 846, 847, 856
Refah Partisi (Prosperity Party) and Others, sentencia de 31 de julio de 2001 .
53, 818
Refah Partisi (the Welfare Party) and Others, sentencia de 13 de febrero de
2003 ........................................................................................................341, 766, 928
Rehbock, sentencia de 28 de noviembre de 2000 ............................................734
Reinhardt & Slimane-Kaid, sentencia de 31 de marzo de 1998......................541
Reinprecht, sentencia de 15 de noviembre de 2005 ........................................505
Rekvnyi, sentencia de 20 de mayo de 1999 ............335, 336, 338, 346, 776, 804
Remer, D&R 82-A (1995) ...................................................................................1084
Remli, sentencia de 23 de abril de 1996 ............................................................613
Ribitsch, sentencia de 4 de diciembre de 1995 .........................................408, 418
Richen and Gaucher, sentencia de 23 de enero de 2003 .................................590
Rieme, sentencia de 22 de abril de 1992 . ..........................................................703
Riepan, sentencia de 14 de noviembre de 2000 ...............................569, 601, 602
Riera Blume and Others, sentencia de 14 de octubre de 1999 .......................461
Ringeisen, sentencia de 16 de julio de 1971 . ...157, 249, 253, 269, 466, 494, 509,
519, 522, 525, .......................................................................551, 607, 613, 618, 1103
Ringeisen, sentencia de 23 de junio de 1973 ....................................................280
Ringvold, sentencia de 11 de febrero de 2003 . ................................................630
Rinzivillo, sentencia de 21 de diciembre de 2000 ............................................733
Rizos and Daskas, sentencia de 27 de mayo de 2004 ..............795, 797, 798, 814
804
Robins, sentencia de 23 de septiembre de 1997 ...............................522, 559, 605

Roche, sentencia de 19 de octubre de 2005........................................................518
Rodriguez Valin, sentencia de 11 de octubre de 2001 . ...........................569, 573
Roemen and Schmitt, sentencia de 25 de febrero de 2003 .............................811
Rolf Gustafson, sentencia de 1 de julio de 1997 . .........................597, 1005, 1006
Romashov, sentencia de 27 de julio de 2004 . .................................................1020
Rsslhuber, sentencia de 28 de noviembre de 2000 ........................................607
Rotaru, sentencia de 4 de mayo de 2000 .............................................62, 247, 673
Rowe and Davis, sentencia de 16 de febrero de 2000..............................587, 588
Ruiz Torija, sentencia de 9 de diciembre de 1994.............................................595
Ruiz-Mateos, sentencia de 23 de junio de 1993 ...............526, 537, 565, 581, 605
Ruotolo, sentencia de 27 de febrero de 1992 ....................................................609
Rushiti, sentencia de 21 de marzo de 2000 ...............................................597, 630
Rutten, sentencia de 24 de julio de 2001 ...........................................................480
Ryabykh, sentencia de 24 de julio de 2003 .......................................................559
S v Switzerland, sentencia de 28 de noviembre de 1991 ........................639, 640
SA Dangeville, sentencia de 16 de abril de 2002.......................................869, 889
SA v Portugal, sentencia de 6 de abril de 2000 ................................................258
SC v the United Kingdom, sentencia de 15 de junio de 2004 ................560, 601
SG v France, sentencia de 18 de septiembre de 2001 ......................................212
SHK v Bulgaria, sentencia de 23 de octubre de 2003 ..............................605, 606
SL Band Club, sentencia de 29 de julio de 2004 . .............................................565
SL v Austria, sentencia de 9 de enero de 2003 .................................................680
SM v France, sentencia de 18 de julio de 2000 .........................................525, 534
SN v Sweden, sentencia de 2 de julio de 2002 .................................586, 645, 647
SW and CR v the United Kingdom, sentencia de 22 de noviembre de 1995 . ...
339, 652, 654
SA Cabinet Diot and SA Gras Savoye, sentencia de 22 de julio de 2003 ......869
Sabeur Ben Ali, sentencia de 29 de junio de 2000 . ..........................................265
Sabou and Pircalab, sentencia de 28 de septiembre de 2004 ...............797, 1023
Sadak and Others, sentencia de 17 de julio de 2001 . ..............632, 633, 636, 646
Sahin, Hoffmann and Sommerfeld, sentencia de 11 de octubre de 2001 ...1039
Sahiner, sentencia de 25 de septiembre de 2001 ..............................................621
Sadi, sentencia de 20 de septiembre de 1993 ..................................126, 275, 645
Sailer, sentencia de 6 de junio de 2002 ..............................................................982
Sainte-Marie, sentencia de 16 de diciembre de 1992 . .....................................617
Saki, sentencia de 31 de octubre de 2001 ..........................................................229
Sakik, sentencia de 26 de noviembre de 1997 ....................501, 1054, 1061, 1072
805
Indice de casos
Sakkopoulos, sentencia de 15 de enero de 2004 ..............................................596

Salabiaku, sentencia de 7 de octubre de 1988 ..................................554, 625, 629
Salerno, sentencia de 12 de octubre de 1992 ............................................517, 605
Salesi, sentencia de 26 de febrero de 1993 ........................................................526
Salgueiro da Silva Mouta, sentencia de 21 de diciembre de 1999 . .............1048
Salman, sentencia de 27 de junio de 2000 . ....13, 355, 397, 403, 407, 1009, 1013,
1014
Samy, sentencia de 18 de junio de 2002 ............................................................226
San Leonard Band Club, sentencia de 29 de julio de 2004 .............................618
Sanchez-Reisse, sentencia de 21 de octubre de 1986 . .............233, 504, 505, 507
Sander, sentencia de 9 de mayo de 2000 ...................................................613, 616
Santilli, sentencia de 19 de febrero de 1991.......................................................606
Santoro, sentencia de 1 de julio de 2004 ...........................................................923
Saraiva de Carvalho, sentencia de 22 de abril de 1994 ...........................616, 617
Sarikaya, sentencia de 22 de abril de 2004 . ......................................................639
Sarli, sentencia de 22 de mayo de 2001 .......................................................83, 462
Satik and Others, sentencia de 10 de octubre de 2000 ..................................1015
Satka and Others, sentencia de 27 de marzo de 2003 .............................873, 889
Saunders, sentencia de 17 de diciembre de 1996 . ...................................206, 593
Scharsach, sentencia de 13 de noviembre de 2003 ..........................................795
Schenk, sentencia de 12 de julio de 1988 ..................................................585, 586
Scherer, sentencia de 25 de marzo de 1994 . .....................................................210
Schiesser, sentencia de 4 de diciembre de 1979 ...............201, 472, 487, 489, 505
Schmautzer, sentencia de 23 de octubre de 1995 . ...................................551, 612
Schmidt and Dahlstrm, sentencia de 6 de febrero de 1976 ..................836, 838
Schnenberger and Durmaz, sentencia de 20 de junio de 1988 ............271, 789
Schps, sentencia de 13 de febrero de 2001 . ............................................246, 504
Schouten and Meldrum, sentencia de 9 de diciembre de 1994 .............527, 603
Schuler-Zgraggen, sentencia de 24 de junio de 1993 ............526, 590, 597, 1046
Schwabe, sentencia de 28 de agosto de 1992 . ..................................................269
Scollo, sentencia de 28 de septiembre de 1995 . ...............................................889
Scopelliti, sentencia de 23 de noviembre de 1993 ...........................603, 606, 608
Scordino, sentencia de 29 de julio de 2004 ...............................................611, 883
Scozzari and Giunta v Italy, sentencia de 13 de julio de 2000 .........52, 257, 299
Sdek, sentencia de 6 de mayo de 2003 ............................................................226
Sekanina, sentencia de 25 de agosto de 1993 ...................................................630
Sekin and Others, sentencia de 22 de enero de 2004........................................536
Seluk and Asker, sentencia de 24 de abril de 1998 ..............159, 276, 720, 1039
806
Selim, sentencia de 16 de julio de 2002 .............................................................842

Selist, sentencia de 16 de noviembre de 2004 ........................341, 342, 779, 800
Selmouni, sentencia de 28 de julio de 1999 ..... 127, 132-135, 151, 355, 410, 426,
441, 999, 1010
Semse ner, sentencia de 14 de mayo de 2002 ..............................126, 720, 1039
Sener v Turkey, sentencia de 18 de julio de 2000 ...........................................1095
Serghides, sentencia de 10 de junio de 2003 ............................................255, 265
Seri, sentencia de 3 de diciembre de 1991 ........................................................207
Serif, sentencia de 14 de diciembre de 1999 .............................340, 766, 768, 770
Serre, sentencia de 29 de septiembre de 1999 ..........................................525, 600
Serves, sentencia de 20 de octubre de 1997...............................................541, 636
Sevtap Veznedaroglu, sentencia de 11 de abril de 2000................................1015
Shamsa, sentencia de 27 de noviembre de 2003 ..............................................459
Shanagan, sentencia de 4 de mayo de 2001 . ..................................................1040
Sheffield and Horsham, sentencia de 30 de julio de 1998 ..............................682
Shishkov, sentencia de 9 de enero de 2003 ...............................493, 494, 496, 504
Sibson, sentencia de 20 de abril de 1993 ...................................................832, 837
Sidabras and Dziautas, sentencia de 27 de julio de 2004 .............................1030
Siegel, sentencia de 28 de noviembre de 2000 .................................................524
Sienkiewicz, sentencia de 30 de septiembre de 2003 ......................................525
Signe, sentencia de 14 de octubre de 2003 . ......................................................609
Sigurdur A Sigurjnsson, sentencia de 30 de junio de 1993 ..791, 825, 827, 832
Sigurthor Arnarsson, sentencia de 15 de julio de 2003 . .........................589, 595
Silva Pontes, sentencia de 23 de marzo de 1994 ......................605, 606, 608, 609
Silver and Others, sentencia de 25 de marzo de 1983 . .. 335-338, 340, 341, 563,
730, 749, 789, .........................................................................1001, 1006, 1018, 1025
Simonetti, sentencia de 3 de diciembre de 1991 ..............................................207
Singh, sentencia de 21 de febrero de 1996 ........................................................506
Sipavicius, sentencia de 21 de febrero de 2002 ........................................632, 636
Sirbu and Others, sentencia de 15 de junio de 2004 . ......................................775
Skalka, sentencia de 27 de mayo de 2003..................................................806, 814
Skrby, sentencia de 28 de junio de 1990 ................520, 522, 524, 526, 531, 1005
Skondrianos, sentencia de 18 de diciembre de 2003 .......................................574
Skoogstrm, sentencia de 2 de octubre de 1984...............................................208
Slimane-Kad (n 2), sentencia de 27 de noviembre de 2003 .........................585
Slimani, sentencia de 27 de julio de 2004 . ........................................................411
Slivenko, sentencia de 9 de octubre de 2003.....................................................482
Smith and Ford, sentencia de 29 de septiembre de 1999 . ..............................550
Smith and Grady, sentencia de 27 de septiembre de 1999 ...........................1026
807
Indice de casos
Smith and Grady, sentencia de 25 de julio de 2000 .........................................255

Socit Anonyme Sotiris and Nikos Koutras Attee, sentencia de 16 de noviembre de 2000 ...................................................................................................573
Socit industrielle dEntretien et de Service (SIES), sentencia de 19 de marzo
de 2002 ...................................................................................................................258
Sderbck, sentencia de 28 de octubre de 1998 ...............................................693
Soering, sentencia de 7 de julio de 1989 . ...14, 205, 413, 414, 421, 430, 431, 439,
440, 995, 1009, 1025
Sokolowski, sentencia de 29 de marzo de 2005................................................795
Solakov, sentencia de 31 de octubre de 2001 ....................................................645
Solodyuk, sentencia de 12 de julio de 2005.......................................................876
Somogyi, sentencia de 18 de mayo de 2004 .....................................................591
Spadea and Scalabrino, sentencia de 28 de septiembre de 1995 .888, 889, 1041
Sporrong and Lnnroth, sentencia de 23 de septiembre de 1982 .344, 522, 526,
558, 560, .............................................................................864, 873, 876, 1017, 1092
Sporrong and Lnnroth, sentencia de 18 de diciembre de 1984 ...................269
Sramek, sentencia de 22 de octubre de 1984 ....................................525, 565, 612
Stallinger and Kuso, sentencia de 23 de abril de 1997 ............................600, 622
Stamoulakatos, sentencia de 26 de octubre de 1993 .........................................25
Stamoulakatos, sentencia de 26 de noviembre de 1997 . ................................526
Stanford, sentencia de 23 de febrero de 1994 ...................................................589
Steel and Morris, sentencia de 15 de febrero de 2005 ....774, 786, 789, 795, 799,
800
Steel and Others, sentencia de 23 de septiembre de 1998 ......................339, 465
Stefanelli, sentencia de 8 de febrero de 2000 . ..................................................600
Stepinska, sentencia de 15 de junio de 2004 . ...................................................584
Stjerna, sentencia de 25 de noviembre de 1994 . ......................................349, 685
Stock, sentencia de 12 de octubre de 1989.......................................................463
Stgmller, sentencia de 10 de noviembre de 1969 ........................ 492-494, 603
Stoiescu, sentencia de 21 de septiembre de 2004 . ...........................................283
Stone Court Shipping Company SA, sentencia de 28 de octubre de 2003 . 573,
570, 575
Storck, sentencia de 16 de junio de 2005 . .........................................................461
Stran Greek Refineries and Stratis Andreadis, sentencia de 9 de diciembre de
1994 ...............................................................................................132, 155, 576, 580, .
869, 883
Streletz, Kesslet and Krenz, sentencia de 22 de marzo de 2001 ..655, 659, 1040
Stretch, sentencia de 24 de junio de 2003 . ........................................................869
Stroek, sentencia de 20 de marzo de 2001 ........................................................574
Stubbings and Others, sentencia de 22 de octubre de 1996 ...........569, 570, 574
808
Styranowski, sentencia de 30 de octubre de 1998 ...........................................607

Suominen, sentencia de 1 de julio de 2003 .......................................................595
Supreme Holy Council of the Muslim Community, sentencia de 16 de diciembre de 2004 340, 766, 768, ...............................................................770, 1023
Sur, sentencia de 3 de octubre de 1997 . ............................................................229
Srek (n 1), sentencia de 8 de julio de 1999 ....................................................621
Surugiu, sentencia de 20 de abril de 2004 ........................................................729
Sszmann, sentencia de 16 de septiembre de 1996 .........................................565
Sutherland, sentencia de 27 de marzo de 2001 ..............................................1048
Sutter, sentencia de 22 de febrero de 1984 ........................................ 565-567, 599
Svetlana Naumenko, sentencia de 9 de noviembre de 2004 ..................869, 879
Swedish Engine Drivers Union, sentencia de 6 de febrero de 1976 2. 8, 54, 835,
838, 1029
Sylvester, sentencia de 24 de abril de 2003 .......................................................740
Szcs, sentencia de 24 de noviembre de 1997 ..........................................527, 600
T v Austria, sentencia de 14 de noviembre de 2000 ................................551, 633
T v Italy, sentencia de 12 de octubre de 1992 ...........................................565, 591
T v the United Kingdom, sentencia de 16 de diciembre de 1999 ..................542
TP and KM v the United Kingdom, sentencia de 10 de mayo de 2001 5. 18, 700
Tahsin Acar, sentencia de 6 de mayo de 2003 ..................................................241
Tahsin Acar, sentencia de 8 de abril de 2004 ......................................................83
Taituti, sentencia de 27 de febrero de 1992 . .....................................................608
Takin and Others, sentencia de 10 de noviembre de 2004 .............................349
Tammer, sentencia de 6 de febrero de 2001 . ............................................341, 799
Tanli, sentencia de 10 de abril de 2001 ....................................270, 365, 375, 1007
Tanrikulu, sentencia de 8 de julio de 1999 . ........................372, 1007, 1008, 1039
Tas, sentencia de 14 de noviembre de 2000 ......................................................383
Teixeira de Castro, sentencia de 9 de junio de 1998 ........................................586
Tejedor Garca, sentencia de 16 de diciembre de 1997 ...........................540, 541
Tekda, sentencia de 15 de enero de 2004 ........................ 220, 1012-1014, 1025
Tekin, sentencia de 9 de junio de 1998 ............................................................1039
Tele 1 Privatfernsehgesellschaft mbH, sentencia de 21 de septiembre de 2000 .
809
Telfner, sentencia de 20 de marzo de 2001 ...............................................594, 626
Tepe, sentencia de 9 de mayo de 2003 . .............................................................220
Terra Woningen BV, sentencia de 17 de diciembre de 1996 ...........................612
Testa, sentencia de 3 de diciembre de 1991.......................................................207
Thampibillai, sentencia de 17 de febrero de 2004 ...........................................438
The former King of Greece and Others, sentencia de 23 de noviembre de
809
Indice de casos
2000 ................................................................................................................880, 882

The former King of Greece and Others, sentencia de 28 de noviembre de
2002 ................................................................................................................258, 265
The National & Provincial Builing Society and Others, sentencia de 23 de
octubre de 1997 . ...........................................................................................344, 576
The Observer and Guardian, sentencia de 26 de noviembre de 1991 .793, 813,
1025
The Socialist Party and Others, sentencia de 25 de mayo de 1998 3. 40, 819, 828
The Sunday Times, sentencia de 26 de abril de 1979 ..... 174, 336-338, 341, 616,
654, 813
The Sunday Times, sentencia de 6 de noviembre de 1980 .....254, 258, 262, 265
The Sunday Times (n 2), sentencia de 26 de noviembre de 1991 .793, 814, 823
The United Communist Party of Turkey and Others, sentencia de 30 de enero
de 1998 341, 913, 1095
Theraube, sentencia de 10 de octubre de 2002 . ...............................................585
Thlimmenos, sentencia de 6 de abril de 2000..................................525, 756, 1042
Thoma, sentencia de 29 de marzo de 2001 .......................................................798
Thomann, sentencia de 10 de junio de 1996 . ...................................................618
Thompson, sentencia de 15 de junio de 2004....................................563, 623, 641
Thorgeir Thorgeirson, sentencia de 25 de junio de 1992 ........................616, 797
Thynne, Wilson and Gunnel, sentencia de 25 de octubre de 1990 . ......503, 509
Tierce and Others, sentencia de 25 de julio de 2000 .......................589, 599, 617
Tmbal, sentencia de 14 de septiembre de 2004................................................879
Timofeyev, sentencia de 23 de octubre de 2003 ...............................................558
Timurtas, sentencia de 13 de junio de 2000 . ....220, 355, 372, 381, 383, 385, 462
Tinnelly & Sons Ltd and Others and McElduff and Others, sentencia de 10 de
julio de 1998 ..........................................................................................................526
Togcu, sentencia de 9 de abril de 2002 ..............................................................229
Tolstoy Miloslavsky, sentencia de 13 de julio de 1995 ....275, 536, 573, 575, 781
Tomasi, sentencia de 27 de agosto de 1992 .67, 418, 426, 355, 408, 441, 493-496,
609
Toth, sentencia de 12 de diciembre de 1991 .............................................496, 506
Tre Traktrer AB, sentencia de 7 de julio de 1989 ....53, 519, 526, 546, 559, 653,
890, 1017, 1018
Tregubenko, sentencia de 2 de noviembre de 2004 . ...............................869, 879
Tricard, sentencia de 10 de julio de 2001 ..........................................570, 573, 575
Trickovic, sentencia de 12 de junio de 2001 . ............................................535, 565
Triggiani, sentencia de 19 de febrero de 1991 ..................................................607
Tripodi, sentencia de 22 de febrero de 1994..............................................637, 641
Tripodi, sentencia de 23 de octubre de 2001 ............................................283, 285
810
Trotto, sentencia de 3 de diciembre de 1991......................................................207

Truhli, sentencia de 28 de junio de 2001............................................................518
Tsirikakis, sentencia de 17 de enero de 2002 ....................................................889
Tsirlis and Kouloumpas, sentencia de 29 de mayo de 1997 . .......................1016
Tsironis, sentencia de 6 de diciembre de 2001 .........................................570, 573
Tsomtsos, sentencia de 31 de marzo de 1998 ...................................................227
Twalib, sentencia de 9 de junio de 1998 ............................................635, 636, 643
Tyrer, sentencia de 25 de abril de 1978 .............18, 341, 342, 409, 413, 441, 1113
Ukrainian Media Group, sentencia de 29 de marzo de 2005 . .......775, 795, 797
Ulku Dogan and Others, sentencia de 19 de junio de 2003 ...........................229
Umlauft, sentencia de 23 de octubre de 1995 . .................................................561
Unabhngige Initiative Informationsvielfalt, sentencia de 26 de febrero de
2002 ................................................................................................................775, 780
Unin Alimentaria Sanders SA, sentencia de 7 de julio de 1989 . .........258, 609
Unterpertinger, sentencia de 24 de noviembre de 1986 .........268, 269, 626, 645
Vaccaro, sentencia de 16 de noviembre de 2000 ..............................................495
Vacher, sentencia de 17 de diciembre de 1996 .................................................635
Valainas, sentencia de 24 de julio de 2001 ........................................88, 420, 734
Valenzuela Contreras, sentencia de 30 de julio de 1998 .................................738
Vallee, sentencia de 26 de abril de 1994.............................................................603
Valmont, sentencia de 23 de marzo de 1999 ......................................................58
Valov, Slezk and Slezk, sentencia de 1 de junio de 2004 ..........................590
Valsamis, sentencia de 18 de diciembre de 1996 .............................753, 762, 903
Van de Hurk, sentencia de 19 de abril de 1994.........................265, 581, 595, 612
Van der Leer, sentencia de 21 de febrero de 1990 . ....52, 464, 485, 499, 505, 507
Van der Mussele, sentencia de 23 de noviembre de 1983 .....186, 445, 449, 453,
869, 871, 1029, 1037
Van der Sluijs, Zuiderveld and Klappe, sentencia de 22 de mayo de 1984 .......
488-490
Van der Tang, sentencia de 13 de julio de 1995 ...............................................491
Van der Ven, sentencia de 4 de febrero de 2003 ..............................................421
Van Droogenbroeck, sentencia de 24 de junio de 1982 . .................467, 501, 503
Van Droogenbroeck, sentencia de 25 de abril de 1983 ...................258, 262, 264
Van Geyseghem, sentencia de 21 de enero de 1999 ................................591, 641
Van Kck, sentencia de 12 de junio de 2003 . .........................................561, 1031
Van Marle and Others, sentencia de 26 de junio de 1986 . .....519, 520, 522, 872
Van Mechelen, sentencia de 23 de abril de 1997 . ............................587, 645, 647
Van Oosterwijck, sentencia de 6 de noviembre de 1980 . .......................151, 153
Van Orshoven, sentencia de 25 de junio de 1997 . ...........................................584
811
Indice de casos
Van Pelt, sentencia de 23 de mayo de 2000 ..............................................591, 641

Van Raalte, sentencia de 21 de febrero de 1997 ......869, 1029, 1031, 1038, 1042,
1046
Van Vlimmeren and Van Ilverenbeek, sentencia de 26 de septiembre de 2000 .
527
Vanzetti, sentencia de 11 de diciembre de 2001 . .............................................610
Varbanov, sentencia de 5 de octubre de 2000 ...........................................195, 478
Varipati, sentencia de 26 de octubre de 1999 ...................................................526
Vasilescu, sentencia de 22 de mayo de 1998 . .....................................................24
Vasileva, sentencia de 25 de septiembre de 2003 . ...........................................470
Vasilopoulou, sentencia de 21 de marzo de 2002 ..........................................1039
Vstberga Taxi Aktiebolag and Vulic, sentencia de 23 de julio de 2002 ......246,
554, 548, 604, 612
Veeber, sentencia de 21 de enero de 2003..........................................................654
Veerme, sentencia de 15 de marzo de 2005 ....................................................463
Velikova, sentencia de 18 de mayo de 2000 . ............................................277, 355
Velosa Barreto, sentencia de 21 de noviembre de 1995 ..................................876
Venditelli, sentencia de 18 de julio de 1994 ......................540, 606, 889, 890, 893
Venkadajalasarma, sentencia de 17 de febrero de 2004 . ................................438
Vereinigung Demokratischer Soldaten Oesterreichs and Gubi, sentencia de
19 de diciembre de 1994 ....................................................................776, 781, 1023
Vergos, sentencia de 24 de junio de 2004 . ........................................763, 769, 770
Vermeire, sentencia de 29 de noviembre de 1991 . ........................................1046
Vermeulen, sentencia de 20 de febrero de 1996 .......................................582, 584
Vernillo, sentencia de 20 de febrero de 1991 ..........................147, 607, 608, 1010
Veselinski and Djidrovski, sentencias de 24 de febrero de 2005 ...........869, 876
VGT Verein gegen Tierfabriken, sentencia de 28 de junio de 2001 ....779, 1023
Vidal, sentencia de 22 de abril de 1992 .............................................565, 644, 649
Vides Aizsardzibas Klubs, sentencia de 27 de mayo de 2004 . ..............775, 795
Viezzer, sentencia de 19 de febrero de 1991 .....................................................606
Vilvarajah and Others, sentencia de 30 de octubre de 1991 . ..14, 427, 433, 435,
1009, 1025
Viola, sentencia de 7 de noviembre de 2002 ....................................................283
Visser, sentencia de 14 de febrero de 2002 .......................................................646
Vo, sentencia de 8 de julio de 2004 ....................................................................364
Vocaturo, sentencia de 24 de mayo de 1991 ...............................79, 210, 605, 609
Voggenreiter, sentencia de 8 de enero de 2004 ................................................535
Vogt, sentencia de 2 de septiembre de 1996......................................................227
Vogt, sentencia de 26 de septiembre de 1995 ...................250, 776, 791, 802, 839
812
Voisine, sentencia de 8 de febrero de 2000 .......................................................584

Von Hannover, sentencia de 24 de junio de 2004 ............................779, 780, 798
Vorrasi, sentencia de 27 de febrero de 1992 .....................................................607
W, B and R v the United Kingdom, sentencias de 8 de julio de 1987 ..527, 560,
698, 700
W v Switzerland, sentencia de 26 de enero de 1993 ...............................493, 496
W v United Kingdom, sentencia de 8 de julio de 1987 . .............693, 1017, 1018
Waite and Kennedy, sentencia de 18 de febrero de 1999 . ..............................572
Waite, sentencia de 10 de diciembre de 2002 ...................................................468
Walser, sentencia de 1 de julio de 2004..............................................................574
Walston (n 1), sentencia de 3 de junio de 2003................................................584
Wassink, sentencia de 21 de febrero de 1990 ...................................................465
Weber, sentencia de 22 de mayo de 1990 5. 45, 548, 550, 552, 793, 809, 813, 1105
Weeks, sentencia de 2 de marzo de 1987 ..........................................................414
Weh, sentencia de 8 de julio de 2004..................................................................594
Weixelbraun, sentencia de 20 de diciembre de 2001 . .....................................630
Welch, sentencia de 9 de febrero de 1995 .........................................................653
Wemhoff, sentencia de 27 de junio de 1968 . ............347, 467, 472, 494, 496, 604
Werner, sentencia de 24 de noviembre de 1997 .......................527, 581, 597, 600
Werner, sentencia de 15 de noviembre de 2001 .......................525, 527, 534, 536
Wessels-Bergervoet, sentencia de 4 juni 2002 ........................................868, 1038
Wiesinger, sentencia de 30 de octubre de 1991 . ..............................607, 874, 876
Wilkinson and Allen, sentencia de 6 de febrero de 2001 . ..............................550
Wille, sentencia de 28 de octubre de 1999 ...............335, 342, 346, 776, 804,1023
William Faulkner Case, sentencia de 4 de junio de 2002.................................733
Willis, sentencia de 11 de junio de 2002 . ................................................868, 1038
Wilson, National Union of Journalists and Others, sentencia de 2 de julio de
2002 ..................................................................................................................53, 791
Windisch, sentencia de 27 de septiembre de 1990............................586, 645, 646
Windisch, sentencia de 28 de junio de 1993 .....................................................271
Wingrove, sentencia de 25 de noviembre de 1996 ..................................340, 764
Winterwerp, sentencia de 24 de octubre de 1979
480, 498, 502, 504, 522, 577
52, 192, 458, 463, 465, 477,
Winterterp, sentencia de 27 de noviembre de 1981 ........................................251

Witold Litwa, sentencia de 4 de abril de 2000 .................................465, 477, 478
Wood, sentencia de 16 de noviembre de 2004 .................................................738
Worm, sentencia de 29 de agosto de 1997 ........................................................127
X and Y v the Netherlands, sentencia de 26 de mayo de 1985 .......................,13
X and Y v the Netherlands, sentencia de 26 de marzo de 1985.....417, 686, 739,
813
Indice de casos
1021
X v France, sentencia de 31 de marzo de 1992 ...79, 120, 210, 259, 527, 606, 609
X v the United Kingdom, sentencia de 5 de noviembre de 1981 ..498, 499, 502
X, Y and Z v the United Kingdom, sentencia de 22 de abril de 1997 ...........850
Y v Norway, sentencia de 11 de febrero de 2003 .............................................630
Y B and Others, sentencia de 28 de octubre de 2004 . .....................................627
Yagmurdereli, sentencia de 4 de junio de 2002 . ..............................................274
Yagtzilar and Others, sentencia de 6 de diciembre de 2001 . .................570, 867
Yakar, sentencia de 26 de noviembre de 2002 ..................................................229
Yanikoglui, sentencia de 14 de octubre de 2004 ..............................................621
Yankov, sentencia de 11 de diciembre de 2003 ........................495, 496, 509, 798
Yaroslavtsev, sentencia de 2 de diciembre de 2004 .................................300, 888
Yasa, sentencia de 2 de septiembre de 1998 .79, 127, 372, 381, 1008, 1009, 1013
Yasin Ates, sentencia de 31 de mayo de 2005 . .................................................411
Yavuz, sentencia de 27 de mayo de 2004 ..................................................591, 637
Yiarenios, sentencia de 19 de febrero de 2004 . ................................................596
Yildiz, sentencia de 31 de enero de 2002 . .........................................................690
Young, James and Webster, sentencia de 13 de agosto de 1981 ...783, 791, 818,
831, 837, 1023
Young, James and Webster, sentencia de 18 de octubre de 1982 . .................270
Yyler, sentencia de 24 de julio de 2003 . ........................................................1006
Z and Others v the United Kingdom, sentencia de 10 de mayo de 2001 . ..412,
517-519, 527, 558, 570, 576
Zana, sentencia de 25 de noviembre de 1997 ...................................589, 607, 637
Zander, sentencia de 25 de noviembre de 1993 .....................................526, 1005
Zanghi, sentencia de 10 de febrero de 1993 .....................................................250
Zappia, sentencia de 26 de septiembre de 1996 . .............................................605
Zengin, sentencia de 28 de octubre de 2004 .....................................................417
Ziegler, sentencia de 21 de febrero de 2002 . ............................................522, 584
Zielinski and Pradal & Gonzalez, sentencia de 28 de octubre de 1999 5. 76, 592
Zimmermann and Steiner, sentencia de 13 de julio de 1983 . ........................609
Zonetti, sentencia de 3 de diciembre de 1991 ..................................................207
Zoon, sentencia de 7 de diciembre de 2000 ......................................................579
Zubani, sentencia de 7 de agosto de 1996 ................................................880, 884
Zumtobel, sentencia de 21 de septiembre de 1993...................561, 581, 590, 597
Zwiazek Nauczycielstwa Polskiego, sentencia de 21de septiembre de2004 .....
520, 570, 573
Zynger, sentencia de 13 de julio de 2004 ..............................................1010, 1020
III Decisiones de la Comisin Europea de Derechos Humanos
814
15 foreign students v United Kingdom, Appl 7671/76 ...................................909

19Chilean nationals and the S Association v Sweden, Appls 9959/82 y
10357/83 ............................................................................................................167 40
40 Mothers v Sweden, Appl 6853/74 ...................................................66, 899, 904
A and Others v the Netherlands, Appl 14209/88 . ...........................................955
A, B and Company AS v Federal Republic of Germany, Appl 7742/76 .......870
A, B, C and D v Federal Republic of Germany, Appl 8290/78 .................76, 735
A, B, C and D v the United Kingdom, Appl 3039/67 ..............................879, 887
A v France, Appl 14838/89 ..................................................................................134
A v France, Appl 17262/90 ....................................................................................67
A Association and H v Austria, Appl 9905/82 ...........................................55, 159
A v Austria, Appl 7755/77....................................................................................472
A v Switzerland, Appl 10640/83 . ...............................................................452, 756
A v Switzerland, Appl 11933/86 . ...............................................................429, 436
ABv Poland, Appl 33878/96 ................................................................................948
v the Netherlands, Appl 21962/93 .....................................................................176
Aarts v the Netherlands, Appl 14056/88............................................................166
Ackerl, Grtzback, Glawischnig, Schwalm, Klein, Sladeck and Limberger v
Austria, Appl 20781/92 ........................................................................................450
Adler, Appls 5573 y 5670/72, 5573 y 5670/72 . ..................................................138
Agee, Appl 7729/76 ......................................................................................826, 781
Agrotexim Hellas SA, Appl 14807/89 . ............................................71, 72, 81, 170
Aires, Appl 21775/93 . ..........................................................................................867
Airey, Appl 6289/73...............................................................................................138
Ajinaja, Appl 13365/86 . .......................................................................................176
Akdivar, Appl 21893/93 . .....................................................................................131
Akko, Appls 22947/93 y 22948/93 ....................................................................156
Aksoy, Appl 21987/93 ..................................................................................131, 194
Alam, Kahn and Singh, Appls 2991/66 y 2992/66 . ..........................530, 690, 708
Allgemeine Gold- und Silberscheideanstalt AG, Appl 9118/80.....................135
Alliance des Belges de la Communaut europenne, Appl 8612/79 ............921
Altun, Appl 10308/83 ...........................................................................164, 430, 436
Ammouche, Appl 29481/95 ................................................................................116
Anca and Others, Appl 10259/83 .........................................................................73
Andecha Astur, Appl 34184/96 ..........................................................................913
Andersson and Kullman, Appl 11776/85 . ........................................................853
Andric, Appl 45917/99 . .......................................................................................955
Andronicou and Constantinou, Appl 25052/94 .........................................69, 150
815
Indice de casos
Angeleni, Appl 10491/83......................................................................................904

Antonopoulos, Appl 58333/00 . ..........................................................................914
Arrondelle, Appl 7889/77 . ..........................................................................726, 873
Arrowsmith, Appl 7050/75 .................................................................................154
Asensio Serqueda, Appl 23151/94 .....................................................................926
Asker, Appl 23185/94 ...........................................................................................156
Aslan, Appl 22497/93 ...........................................................................................194
Asociacin De Aviadores de La Repblica, Mata and Others, Appl 10733/84...
567
Association A v Federal Republic of Germany, Appl 9792/82 .......................835
Association A, Y and Z v Federal Republic of Germany, Appl 6850/74 . ....792,
913, 914
Association des Amis de Saint Raphal et de Frjus and Others, Appl
38912/97 ...................................................................................................................68
Association X v Sweden, Appl 6094/73 . ...................................................828, 838
Association X v the United Kingdom, Appl 7154/75 ..............................352, 353
Austria v Italy (Pfunders Case), Appl 788/60.13, 23, 49, 127, 138, 147, 154, 347
Austrian municipalities, demandas conjuntas Appls 5767/72, 5922/72, 59295931/72,
5953-5957/72, 5984-5988/73 y 6011/73 . ................................................................53
Autio, Appl 17086/90 ...................................................................................755, 757
Aydin, Appl 23178/94 ..........................................................................................156
Aygun, Appl 14102/88 .........................................................................................940
Aylor-Davis, Appl 22742/93 . ..............................................................114, 431, 961
Ayuntamiento M, Appl 15090/89 .........................................................................53
Azzouza Rachid, Appl 27276/95 ........................................................................115
B, R and J v Federal Republic of Germany, Appl 9639/82 ................................69
B, H and L v Austria, Appl 15776/89 .................................................................420
Bv the United Kingdom, Appl 6870/75 .............................................................424
Bv the United Kingdom, Appl 9237/81 .............................................................679
v Switzerland, Appl 19898/92 . ...........................................................................762
Baader, Meins, Meinhof and Grundmann, Appl 6166/73 ................78, 421, 730
Babenko, Appl 43476/98 ......................................................................................928
Bader, Appl 26633/95 ...........................................................................................929
Baraona, Appl 10092/82 . ...............................................................................73, 136
Baskauskaite, Appl 41090/98 ..............................................................................929
Batelaan and Huiges, Appl 10438/83 ........................................................ 870-872
Becker, Appl 7011/75.......................................................................................69, 136
Belgian Linguistic Case, Appl 1474/62 ..............................................................137
816
Bengtsston, Appl 18660/91 . ..........................................................................99, 167

Benkadour, Appl 51685/99 ..................................................................................924
Berktay, Appl 22493/93 ........................................................................................156
Bernard and Others, Appl 17187/90 ..........................................................752, 904
Berrehab and Koster, Appl 10730/84 .................................................................428
Bertrand Russell Peace Foundation Ltd, Appl 7597/76 ..................................784
Bjrkgren and Ed, Appl 12526/86 ........................................................................78
Bocellari and Rizza, Appl 399/02 .......................................................................929
Boeckmans, Appl 1727/62............................................................................155, 615
Bolignari, Appl 37175/97 .....................................................................................853
Bonnechaux, Appl 6541/74 .................................................................................608
Bonnechaux, Appl 8224/78 .................................................................................414
Bonomo, Appl 24909/94 ......................................................................................162
Borghi, Appl 54767/00..........................................................................................929
Boskoski, Appl 11676/04 .....................................................................................930
Bowen, Appl 10664/83 .........................................................................................233
Bozano, Appl 9991/82 ..........................................................................................165
Braithwaite, Appl 15123/89..................................................................................151
Bramelid and Malmstrm, Appls 8588/79 y 8589/79 ......................................163
Bricmont, Appl 10857/84 .....................................................................................167
Brckmann, Appl 6242/73 . .................................................................................948
Brggemann and Scheuten, Appl 6959/75 .........................................60, 391, 680
Buscarini, Balda and Manzaroli, Appl 24645/94...............................................196
Byrn, Appl 13156/87 . .....................................................................................73, 149
v Federal Republic of Germany, Appl 11017/84 ......................................413, 434
v Italy, Appl 10889/84 ..........................................................................................166
C v the Netherlands, Appl 10760/84 . ........................................................146, 434
C v the United Kingdom, Appl 10358/83 .................................................754, 762
CBv Germany, Appl 22012/93 ............................................................................950
CJ, JJ and EJ v Poland, Appl 23380/94 ...............................................................752
agirga, Appl 21895/93........................................................................................131
Calcerrada Fornielles and Cabeza Mato, Appl 17512/90 . ........................91, 180
Cannatella, Appl 25928/94 ..................................................................................842
Caprino, Appl 6871/75 . .......................................................................................154
Cereceda Martin and Others, Appl 16358/90 ...................................................181
Chaare Shalom Ve Tsedek, Appl 27417/95 . .......................................................54
Chappell, Appl 12587/86 .....................................................................................765
Chave ne Julien, Appl 14461/88 .......................................................................154
817
Indice de casos
Cheall, Appl 10550/83...........................................................................................834

Cherepkov, Appl 51501/99 ..................................................................................931
Choudhury , Appl 17439/90.................................................................................763
Christian Association Jehovahs Witnesses, Appl 28626 ..................................53
Christians against Racism and Fascism, Appl 8440/78 . .................163, 821, 823
Chrysostomos, Papachrysostomou and Loizidou, Appls 15299/89, 15300/89 y
15318/89 ...................................................................................................................48
Church of X v the United Kingdom, Appl 3798/68 .................173, 764, 902, 908
inar, Appl 17864/91 ...........................................................................................170
Colozza and Rubinat, Appls 9024/80 y 9317/81 . .............................................165
Company X v Austria, Appl 7987/77 . .............................................................1018
Company X v Switzerland, Appl 7865/77 ........................................................765
Company X v the Netherlands, Appl 7669/76 .................................................891
Confdration des Syndicats Mdicaux Franais and Fdration Nationale
des Infirmiers,
Appl 10983/84 .......................................................................................................173
Confdration Franaise Dmocratique du Travail, Appl 8030/77 . .............184
Conscientious objectors, Appl 7565/76 .............................................................756
Consejo General de Colegios Oficiales de Economistas de Espaa, Appls
26114/95 y 26455/95 . ..............................................................................................53
Costello-Roberts, Appl 13134/87 ..................................................................63, 147
Council of Civil Service Unions, Appl 11603/85 . ....................180, 181, 183, 335
Crociani and Others, Appls 8603, 8722, 8723 y 8729/79 .................................615
Cyprus v Turkey, Appl 25781/94 . ..................12, 50, 128, 173, 174, 175, 184, 197
Cyprus v Turkey, Appls 6780/74 y 6950/75 .......49, 127, 150, 184, 197, 218, 354,
1070
Cyprus v Turkey, Appl 8007/77 . ....................................................................12, 49
D and A H v Greece, Appl 18357/91 ..................................................................171
D v Federal Republic of Germany, Appl 9320/81 ........................................55, 70
DP v Italy, Appl 27962/95 ....................................................................................853
De Becker, Appl 214/56 .................................................................23, 133, 163, 170
De Cubber, Appl 9186/80 ....................................................................................152
De Jong and Baljet, Appls 8805/79 y 8806/79 ...........................................132, 136
De Wilde, Ooms and Versyp, Appls 2832, 2835 y 2899/66, 2832, 2835 y
2899/66 ...................................................................................................................148
Dello Preite, Appl15488/89..................................................................................159
Denmark, Norway and Sweden v Greece, Appl 4448/70 ...................26, 48, 128
Denmark, Norway, Sweden and the Netherlands v Greece, Appls 3321-3323
y 344/67 ....................................................................................................48, 150, 197
Deschamps, Appl 13370/87 . ...............................................................................157
818
Desmeules, Appl 12897/87 ..................................................................................914

Di Lazzaro, Appl 31924/96 . ..........................................................................55, 855
Donnelly and Others v the United Kingdom, Appls 5577-5583/7255 .130, 178,
179, 201
Drozd, Appl 25403/94...........................................................................................208
Dujardin, Appl 16734/90 ...............................................................78, 353, 354, 396
Dndar, Appl 23182/94.........................................................................................156
Durini, Appl 19217/91...................................................................................185, 866
E & GR v Austria, Appl 9781/82 . .......................................................................758
EF v Czech Republic, Appl 23548/94 . ...............................................................148
Eggs, Appl 7341/76 . .............................................................................................414
Egue, Appl 11256/84 ............................................................................................139
Engel, Dona and Schul, Appls 5100/71, 5354/72 y 5370/72 ............................201
Ensslin, Baader and Raspe, Appls 7572/76, 7586/76 y 7587/76 7. 8, 117, 171, 174,
420, .........................................................................................421, 422, 425, 627, 641
Epzdemir, Appl 20357/92 . ................................................................................148
Epzdemir, Appl 57039/00 . ................................................................................148
Erdagz, Appl 17128/90 ......................................................................................152
F v Spain, Appl 13524/88 . ...................................................................................196
FP v Germany, Appl 19459/92.............................................................................760
Family H v the United Kingdom, Appl 10233/83 . ..........................................901
Family X v the United Kingdom, Appl 9492/81.......................................705, 708
Farragut, Appl 10103/82 ................................................................................73, 147
Farrel, Appl 9013/80 . ...................................................................................132, 396
Fell, Appl 7878/77 . .......................................................................................157, 640
Fifty-seven inhabitants of Leuven and environs, Appl 1994/63.....................155
Finska Frsamlingen i Stockholm and T Hautaniemi, Appl 24019/94 .........765
Foti, Lentini and Cenerini, Appls 7604/76, 7719/76 y 7781/77 .........................56
France, Norway, Denmark, Sweden and the Netherlands v Turkey, Appls
9940/82-9944/82 ..................................................................12, 48, 49, 128, 129, 198
Frederiksen and Others, Appl 12719/87 ...........................................................144
Funke, Appl 10828/84 ............................................................................................79
G v Austria, Appl 10094/82 . ...............................................................................867
G v Federal Republic of Germany, Appl 8858/80 ..............................................73
G v Federal Republic of Germany, Appl 10431/83 ..........................................164
G v Belgium, Appl 9107/80 .................................................................................130
G v Belgium, Appl 12604/86 ...............................................................................139
G v the Netherlands, Appl 11850/85 .........................................................756, 757
Ganchev, Appl 28858/95 ......................................................................................926
819
Indice de casos
Garcia, Appl 10148/82 . ........................................................................................137

Gelaw, Appl 34025/96 ..........................................................................................858
Gericke, Appl 2294/64 . ..........................................................................................56
Gibas, Appl 24559/94 ...........................................................................................149
Glazewska, Appl 11655/85 . ................................................................................897
Glimmerveen, Appl 8348/78 .............................................................................1087
Graeme, Appl 13887/88................................................................................905, 907
Grandrath, Appl 2299/64 . ...................................................................................453
Greece v the United Kingdom, Appl 176/56 ......................................49, 128, 218
Greece v the United Kingdom, Appl 299/57 ..............................49, 127, 130, 133
Greek Federation of Customs Officers, Gialouris and Others, Appl 24581/94 .
55, 872
Grice, Appl 22564/93 . ..........................................................................................185
Gudmundsson, Appl 511/59 . ...................................................................885, 1045
Guliyev, Appl 35584/02 ...............................................................................928, 929
Gussenbauer, Appls 4897/71 y 5219/71 .....................................................447, 871
H and H v the United Kingdom , Appls 32094/96 y 32568/96 . .....................862
Hv Belgium, Appl 8950/80 . ................................................................................139
H v Greece, Appl 16319/90...................................................................................753
H v Spain, Appl 10227/82 . ..........................................................................393, 556
H v the Netherlands, Appl 9914/82 ...................................................................922
H v the United Kingdom, Appl 10000/82 .........................................................159
Habsburg-Lothringen, Appl 15344/89 ..............................................................949
Hagenbeek, Appl 8406/78..................................................................................1087
Handyside, Appl 5493/72 . ..................................................................................130
Hans and Marianne Eckle, Appl 8130/78 .........................................................153
Harmon, Appl 10038/82 ......................................................................................814
Hatjianastasiou, Appl 12945/87 . ........................................................................126
Hava, Appl 23256/94.............................................................................................159
Hazar and Acik, Appls 16311/90 y 16313/90 ............................................132, 141
Heinz Kornmann, Appl 2686/65 ..........................................................................56
Heinz, Appl 21090/92 ..................................................................................184, 185
Henry, Appl 20714/92...........................................................................................867
Herbecq and the association Ligue des droits de lhomme, Appls 32200/96
y 32201/96 ..............................................................................................................673
Hercz, Appl 17004/90 . ...........................................................................60, 389, 681
Hilbe, Appl 31981/96 ...................................................................................921, 929
Hilton, Appl 12015/86 . ........................................................................................167
Hippin, Appl 18764/91 ........................................................................................426
820
Holland v Ireland, Appl 24827/94 . ....................................................................922

Huber, Appl 4517/70.....................................................................................176, 805
Huber, Appl 6821/74.............................................................................................176
Huber, Appl 12784/87...........................................................................................134
Hudetz, Haiek and Von Beringe, Appls 1821-1822/63 . ................................1107
Iv Austria, Appl 473/59 .............................................................................122, 1107
I v Austria, Appl 8278/78 ....................................................353, 388, 469, 581, 674
I v the United Kingdom, Appl 3777/68 .............................................................657
ISv Slovak Republic, Appl 25006/94 ..................................................................132
IZ v Greece, Appl 18997/91 . ...............................................................................928
Iiltan, Appl 20948/92...............................................................................70, 147, 153
Ilijkov, Appl 33977/86............................................................................................117
Ilse Hess, Appl 6231/73...........................................................................................20
Ilse Koch, Appl 1270/61 .......................................................................................194
Ingrid Jordebo Foundation of Christian Schools, Appl 11533/85 ...54, 899, 902
Inhabitants of Leeuw-St Pierre, Appl 2333/64..................................................199
Ireland v the United Kingdom, Appl 5310/71 . ........................................128, 403
Ireland v the United Kingdom, Appls 5310/71 y 5451/72, 5310/71 y 5451/7249
ISKCON, Appl 20490/92 . ............................................................................763, 765
Iversen, Appl 1468/62 ..................................................................166, 193, 199, 447
Jand Others v Ireland, Appl 9697/82 .................................................................147
J v France, Appl 16542/90.....................................................................................208
J and B Gottesmann, Appl 10616/83 ..................................................................758
Cosans, Appl 7743/76............................................................................................186
Jespers, Appl 8403/78 . .........................................................................................615
Johansen, Appl 10600/83 .....................................................................................756
K, F and P v the United Kingdom, Appl 10789/84...........................................148
............................................................................................v Ireland, Appl 10416/83.
156
K S and K S AG v Switzerland, Appl 19117/91.................................................134
K-V v Switzerland, Appl 31042/96 . ...................................................................858
KM v the United Kingdom, Appl 30309/96 . ....................................................844
KS v Finland, Appl 21228/93 ..............................................................................944
Kamal, Appl 8378/78 . ..................................................................................147, 690
Kamma, Appl 4771/71..........................................................................................201
Kaplan, Appl 7598/76 ..........................................................................................138
Karaduman, Appl 16278/90 ........................................................................157, 762
Karassev and Family, Appl 31414/96 ................................................................951
821
Indice de casos
Karlsson, Appl 12356/86 . ............................................................................759, 766

Kelly, Appl 17579/90 ............................................................................................397
Kelly, Appl 10626/83.............................................................................................168
Kemper, Appl 21842/93 .......................................................................................640
Kenneth Hugh de Courcy, Appl 2749/66 ..................................................343, 344
Khan, Appl 23860/94 . ..........................................................................................845
Kirkwood, Appl 10479/83 .....................................................................67, 393, 431
Kiss, Appl 6224/73 . ..............................................................................................549
Klass, Appl 5029/71 . ..............................................................................................61
Kleine Staarman, Appl 10503/83 ........................................................................842
Klerks, Appl 25212/94 . ................................................................................905, 907
Klip and Krger, Appl 33257/96.........................................................................844
Knudsen, Appl 11045/84 .....................................................................391, 759, 766
Kommunistische Partei Deutschlands, Appl 250/57 ...................825, 1084, 1087
Kotlla, Appl 7994/77 ..................................................................................420, 424
Krcher and Mller, Appl 8463/78 ....................................................................152
Kuijk, Appl 14986/89.............................................................................................140
Kurt, Appl 24276/94 .............................................................................................207
Kustannus Oy Vapaa Ajattelija and Others, Appl 20471/92 . .........133, 193, 765
Lacour, Appl 32026/96 .........................................................................................162
Lawless, Appl 332/57 ...................................................................93, 133, 193, 1087
Le Compte, Appl 6878/75 . ..................................................................134, 178, 831
Le Court Grandmaison and Fritz, Appls 11567/85 y 11568/85 ......................760
Leander, Appl 9248/81 . ...............................................................................134, 578
Leigh and Others, Appl 10039/82 ........................................................................61
Lenga, Appl 30011/96 ..........................................................................................116
Lenzing AG, Appl 38817/97 . ..............................................................................185
Lindsay and Others, Appl 31699/96 ..................................................................929
Lindsay, Appl 8364/78 .........................................................................................914
Litwa, Appl 26629/95............................................................................................151
Luberti, Appl 9019/80 ..........................................................................................157
Lukanov, Appl 21915/93 . ............................................................................181, 423
Lukka, Appl 12122/86 ..........................................................................................434
Luksch, Appl 35385/97 ........................................................................................921
Luksch, Appl 27614/95 ................................................................................921, 931
Luordo, Appl 32190/96 ........................................................................................937
Lynas, Appl 7317/75 . .................................................................................137, 1094
Mv Belgium, Appl 15213/89 ...............................................................162, 164, 168
822
M v Federal Republic of Germany, Appl 10995/84...........................................843

M v Federal Republic of Germany, Appl10307/83 ..........................................943
M v France, Appl 10078/82 .................................................................................140
M v Italy, Appl 13549/88 . ....................................................................................208
M v the United Kingdom, Appl 9907/82....................................................420, 425
M v the United Kingdom, Appl 10316/83..........................................................926
M v the United Kingdom, Appl 13284/87..........................................................194
MDU v Italy, Appl 58540/00 ...............................................................................924
Malarde, Appl 46813/99 ......................................................................................930
Maleville, Appl 20798/92 . ...................................................................................842
Malige, Appl 26135/95 .........................................................................................208
Masson, Appl 41944/98 ...............................................................................926, 928
McDaid and Others, Appl 25681/94 ..................................................................171
McFeeley, Appl 8317/78 . .....................................................193, 422, 425, 551, 826
McGinley, Appl 21825/93 ....................................................................................854
McGuinness, Appl 39511/98 ...............................................................................928
McQuiston, Appl 11208/84 .................................................................................140
Menten, Appl 9433/81 . ........................................................................................615
Michael and Margarethe Ringeisen, Appls 5145/71, 5246/71, 5333/72, 5586/72,
5587/72 y 5332/72 . ........................................................................................174, 194
Mitap and Mftoglu, Appls 15530/89 y 15531/89 .........................140, 149, 157
Mlynek, Appl 22634/93...........................................................................................76
Monika Berberich, Appl 5874/72 . ......................................................................135
Montion, Appl 11192/84 ......................................................................................136
Moreira de Azevedo, Appl 11296/84 .................................................................145
N v Federal Republic of Germany, Appl 9314/81.............................................167
N v Sweden, Appl 10410/83 . ......................................................................755, 757
NH, GH and RA v Turkey, Appls 16311/90, 16312/90 y 16313/90 .................760
National Federation of Self-Employed, Appl 7995/77 ....................................867
Navarra, Appl 13190/87 . .....................................................................................139
New Horizons and Others, Appl 40436/98 ......................................................914
Ninin, Appl 27373/95 ...........................................................................................938
Nurminen and Others, Appl 27881/95 ..............................................................929
Oberschlick, Appls 19255/92 y 21655/93 ...........................................................175
Ofner, Appl 524/59 ...............................................................................................634
Ortega Moratilla, Appl 17522/90 . ......................................................................762
ztrk, Appl 8544/79 ..........................................................................................148
P and LD v the United Kingdom, Appl 14135/88 . ..................................905, 907
823
Indice de casos
P v Switzerland, Appl 9299/81 ...........................................................................166

Pacheco, Appl 7775/77 .........................................................................................872
Papamichalopoulos, Appl 14556/89 ..................................................................149
Pastor X and Church of Scientology v Sweden, Appl 7805/77 ......164, 765, 801
Patane, Appl 11488/85 .........................................................................................117
Pauger, Appl 16717/90 .........................................................................................180
Pauger, Appl 24872/94 .........................................................................................180
Peltonen, Appl 19583/92 . ............................................................................178, 944
Peyer, Appl 7397/76 .............................................................................................136
Pietrzyk, Appl 28346/95 ......................................................................................938
Pirotte, Appl 11244/84 .........................................................................................151
Plattform rzte fr das Leben, Appl 10126/82 ................................................821
Poku, Appl 26985/95.............................................................................................115
Polacco and Garofalo, Appl 23450/94 . ..............................................922, 929, 931
Prisca and De Santis, Appl 14660/89 ...................................................................79
Pudas, Appl 10426/83 ..................................................................................870, 871
Pufler, Appl 23949/94 . .........................................................................................134
Purcell, Appl 15404/89 . ..........................................................................55,147, 200
R, S, A, and C v Portugal, Appls 9911/82 y 9945/82 ................................130, 425
Radio X, S, W & A v Switzerland, Appl 10799/84 .............................................62
Raidl, Appl 25342/94 . ..........................................................................................428
Raif, Appl 21782/93 ..............................................................................................193
Raninen, Appl 20972/92 .............................................................................. 755-757
Rassemblement jurassien et Unit jurassienne, Appl 8191/78........................821
Reed, Appl 7630/76 ..............................................................................................731
Reijntjes, Appl 16810/90 ......................................................................152, 668, 941
Rekvnyi, Appl 25390/94........................................................................................64
Remer, Appl 25096/94 . ......................................................................................1086
Remli, Appl 16839/90 . .........................................................................................138
Retimag, Appl 712/60 ................................................................................147, 1089
Revert and Legallais, Appl 14331/88 y 14332/88 . ............................................759
Ribitsch, Appl 17544/90 .......................................................................................140
Ringeisen, Appl 2614/65 . ....................................................................................157
Rommelfanger, Appl 12242/86............................................................................766
Sv Federal Republic of Germany, Appl 9686/82 ..............................................452
Sv Federal Republic of Germany, Appl 10365/83 ............................................840
S v France, Appl 13728/88....................................................................................866
S v the United Kingdom, Appl 9466/81 ............................................................717
824
S v the United Kingdom, Appl 10741/84 ..........................................................138

S v the United Kingdom, Appl 11674/85 ..........................................................898
Sacchi v Italy, Appl 6452/74 ................................................................134, 183, 788
amkov, Appl 26384/95......................................................................................138
Sanders, Appl 31401/96 .......................................................................................844
Santoro, Appl 36681/97.........................................................................................931
Sargin and Yai v Turkey, Appls 14116/88 y 14117/88 ............................139, 141
Schouw Nielsen, Appl 343/57 . ...........................................126, 127, 133, 136, 164
Selmouni, Appl 25803/94 ............................................................................137, 160
Sequaris, Appl 9676/82 ........................................................................................870
Seven individuals v Sweden, Appl 8811/79......................................................904
Simon-Herold, Appl 4340/69 ......................................................................352, 424
Simpson, Appl 14688/89 . ....................................................................899, 905, 907
Singh Uppal and Others, Appl 8244/78 ............................................................530
Slimani, Appl 33597/96 . ......................................................................................851
Slivenko, Appl 48321/99 ......................................................................948, 950, 951
Soltikow, Appl 2257/64 ................................................................................158, 159
Stadler, Appl 27633/95 .........................................................................................446
Staiku, Appl 35426/97 ..........................................................................................842
Stankov and United Macedonian Organisation Ilinden, Appls 29221/95 y
29225/95 .................................................................................................................195
Steglich-Petersen, Appl 41250/98 .......................................................................159
Stewart, Appl 10044/82 . ......................................................................................396
Strksen, Appl 19819/92 ......................................................................158, 870, 872
Sulak, Appl 24515/94....................................................................................897, 898
Sutter, Appl 8209/78 .............................................................................................552
Sygounis, Kotsis and Union of Police Officers, Appl 18598/91 ...................144
Tanis and Deniz, Appl 65899/01 . .......................................................................121
Tauira and 18 Others, Appl 28204/95 ..................................................................68
Taylor, Crampton, Gibson and King families, Appl 23412/94 .......................354
Televizier, Appl 2690/65 ......................................................................................138
The Liberal Party, Mrs R and Mr P v the United Kingdom, Appl 8765/79..914,
915, 916
Times Newspapers Ltd, Giles, Knightly and Potter, Appl 10243/83 ......61, 174
Times Newspapers Ltd, Sunday Times and Herald Evens, Appl 6538/74 ..174
Timke, Appl 27311/95...................................................................................916, 931
Tomasi, Appl 12850/87 ................................................................................149, 157
Trade Union X v Belgium, Appl 7361/76 ..........................................................835
Travers and 27 Others, Appl 15117/89 ......................................................891, 892
825
Indice de casos
Treholt, Appl 14610/89 . .......................................................................................422

Tsimas, Appl 74287/01 .........................................................................................928
Twenty-one detainees v Federal Republic of Germany, Appls 3134/67,
3172/67 y
3188-3206/67, 3134/67 ..................................................................................444, 451
UNISON, Appl 53574/99 .......................................................................................54
Unterpertinger, Appl 9120/80 . ...................................................................132, 156
Urrutikoetxea, Appl 31113/96 ............................................................................114
Vand A Kjeldsen, Appl 5095/71 . ..........................................................................66
V and P v France, Appls 17550/90 y 17825/91 ............................................67, 146
V v the Netherlands, Appl 10678/83 .................................................................762
Vallon, Appl 9621/81 . ..........................................................................................177
Van den Dungen, Appl 22828/93................................................................762, 942
Van der Heijden, Appl 11002/84 ........................................................................834
Van der Mussele, Appl 8919/80 . ........................................................................155
Van der Sluijs, Zuiderveld and Klappe, Appls 9362/81, 9363/81 y 9387/81 .138,
147
Van Laak, Appl 17669/91 . .....................................................................................77
Van Leuven and De Meyere, Appl 7238/75...............................................175, 831
Venezia, Appl 29966/96 .......................................................................................113
Verband Deutscher Flugleiter and Others, Appl 8865/80 ................................73
Verein Gemeinsam Lernen, Appl 23419/94 ..............................................899, 902
Verein Kontakt Information Therapie and Hagen, Appl 11921/86 .54, 152, 765
Vereniging Rechtswinkels Utrecht, Appl 11308/84 .........................................762
Vittorio Emanuele Di Savoia, Appl 53360/99 ...................................................121
Voulfovitch and Oulianova, Appl 19373/92 .......................................................67
W and DM, M and HI v the United Kingdom, Appls 10228/82 y 10229/82 .905
W v Ireland, Appl 9360/81 ....................................................................................70
Wv the United Kingdom, Appl 9348/81 .............................................70, 353, 354
Wv the United Kingdom, Appl 18187/91 .........................................................760
W, X, Y and Z v Belgium, Appls 6745 y 6746/74 ..............................917, 918, 929
W, X, Y and Z v the United Kingdom, Appls 3435-3438/67 ...................445, 451
Wasa Liv msesidigt, Appl 13013/87 . ........................................................72, 891
Webb, Appl 9353/81 .............................................................................................595
Webster, Appl 7806/77 ...................................................................................59, 188
Whiteside, Appl 20357/92 ...................................................................................148
Wiggins, Appl 7456/76 ..................................................................................18, 872
Wjcik, Appl 26757/95 .........................................................................................149
Wolf, Appl 25080/94 . ...........................................................................................842
826
Worm, Appl 22714/93 ..........................................................................................162

Woukam Moudefo, Appl 10868/84 ....................................................................139
X and Association of Z v the United Kingdom, Appl 4515/70 ......187, 783, 786
X and Y v Austria, Appl 2854/66 . ......................................................................134
X and Y v Austria, Appl 7909/77 . ..............................................................634, 635
X and Y v Belgium, Appls 1420/62, 1477/62 y 1478/62 . ..................................717
X and Y v Belgium, Appl 1661/62 ......................................................................152
X and Y v Belgium, Appl 8962/80 ......................................................................782
X and Y v Federal Republic of Germany, Appl 7816/77 .................................708
X and Y v Federal Republic of Germany, Appl 7641/76 .........................445, 449
X and Y v Ireland, Appl 8299/78 ........................................................................167
X and Y v Portugal, Appls 8560/79 y 8613/79..............................................23, 171
X and Y v Switzerland, Appl 289/57 . ................................................................137
X and Y v Switzerland, Appls 7289/75 y 7349/76 ..............................20, 194, 694
X and Y v Switzerland, Appl 8166/78 . ......................................................717, 861
X and Y v the Netherlands, Appl 6202/73 ........................................................594
X and Y v the Netherlands, Appl 6753/74 ........................................................998
X and Y v the United Kingdom, Appl 5269/71 ................................694, 695, 708
X and Y v the United Kingdom, Appls 5445-5446/72 .....................................708
X and Y v the United Kingdom, Appl 7229/75 ........................................709, 855
X and Y v the United Kingdom, Appl 7527/76 ................................899, 904, 905
X and Y v the United Kingdom, Appl 9369/81 ................................................693
X and Y v the United Kingdom, Appl 9461/81 ........................................899, 905
X and Y v the United Kingdom, Appl 9471/81 ................................................131
X Association v Federal Republic of Germany, Appl 9234/81 .......................838
X Ltd and Y v the United Kingdom, Appl 8710/79..........................................654
X Union v France, Appl 9900/82 ..........................................................................54
X v Austria and the Federal Republic of Germany, Appl 3479/68 ................174
X v Austria, Appl 556/59 .....................................................................................198
X v Austria, Appl 1452/62 .........................................................122, 192, 199, 1107
X v Austria, Appl 1706/62 .......................................................................71, 78, 186
X v Austria, Appl 1718/62 ...................................................................................753
X v Austria, Appl 1747/62 .................................................................................1085
X v Austria, Appl 1760/63 ...................................................................................567
X v Austria, Appl 1877/63 .....................................................................................88
X v Austria, Appl 1982/63 ...................................................................................564
X v Austria, Appl 2291/64 .....................................................................................57
X v Austria, Appl 2306/64 ...................................................................................717
827
Indice de casos
X v Austria, Appl 2432/65 .......................................................................1107, 1110

X v Austria, Appl 2547/65 ...................................................................................156
X v Austria, Appl 2676/65 ...........................................................................346, 716
X v Austria, Appl 2765/66 .................................................................................1107
X v Austria, Appl 3245/67 ...................................................................................466
X v Austria, Appl 3923/69 .................................................................................1110
X v Austria, Appl 4002/69 .................................................................................1107
X v Austria, Appl 4428/70 ...................................................................................648
X v Austria, Appl 4622/70 ...................................................................................636
X v Austria, Appl 4982/71 ...................................................................................753
X v Austria, Appl 5492/72 ...........................................................................897, 898
X v Austria, Appl 5591/72 ...................................................................................756
X v Austria, Appl 5593/72 ...................................................................................453
X v Austria, Appl 5759/72 ...................................................................................164
X v Austria, Appl 7008/75 ...................................................................................931
X v Austria, Appl 7045/75 .....................................................................................59
X v Austria, Appl 7624/76 ...................................................................................867
X v Austria, Appl 8170/78 ...................................................................................667
X v Austria, Appl 8180/78 .................................................................................1107
X v Austria, Appl 8251/78 ...........................................................................635, 642
X v Austria, Appl 8269/78 ...................................................................................542
X v Austria, Appl 9449/81 ...................................................................................451
X v Belgium and the Netherlands, Appl 6482/74 ....................................856, 857
X v Belgium, Appl 202/56 .............................................................................56, 176
X v Belgium, Appl 312/57 ...................................................................................709
X v Belgium, Appl 458/59 ...................................................................................166
X v Belgium, Appl 1038/61 .........................................................................171, 660
X v Belgium, Appl 1065/61 ...........................................................................18, 916
X v Belgium, Appl 1437/62 .................................................................................138
X v Belgium, Appl 1488/62 .................................................................................129
X v Belgium, Appl 1769/62 .................................................................................792
X v Belgium, Appl 1906/63 .................................................................................786
X v Belgium, Appl 2322/64 .................................................................................151
X v Belgium, Appl 2689/65 .................................................................................650
X v Belgium, Appl 2758/66 .................................................................................395
X v Belgium, Appl 3780/68 .................................................................................176
X v Belgium, Appl 3789/68 .................................................................................187
X v Belgium, Appl 4072/69 .................................................................................831
828
X v Belgium, Appl 4859/71 .................................................................................170

X v Belgium, Appl 5024/71 .................................................................................149
X v Belgium, Appl 6337/73 .................................................................................424
X v Belgium, Appl 7010/75 .........................................................................897, 899
X v Belgium, Appl 7256/75 .................................................................................872
X v Belgium, Appl 7467/76 ...................................................................................69
X v Belgium, Appl 7628/76 .................................................................................632
X v Belgium, Appl 7864/77 .................................................................................897
X v Belgium, Appl 8417/78 .................................................................................648
X v Belgium, Appl 8701/79 ...................................................................................23
X v Belgium, Appl 8901/80 .................................................................................941
X v Belgium, Appl 8988/80 .................................................................................943
X v Belgium, Appl 11698/85 ...............................................................................171
X v Belgium, Appl 11966/86 ...............................................................................171
X v Belgium, Appls 5351/72 y 6579/74 ..............................................................185
X v Czechoslovakia, Appl 262/57 . .....................................................................184
X v Denmark, Appl 1287/61 . ..............................................................................391
X v Denmark, Appl 1855/63 . ..............................................................................694
X v Denmark, Appl 4311/69 . ..............................................................................134
X v Denmark, Appl 5132/71 . ..............................................................................698
X v Denmark, Appl 7374/76 . ......................................................................759, 766
X v Denmark, Appl 7465/76 . ......................................................................136, 434
X v Denmark, Appl 7658/76 . ..............................................................................698
X v Denmark, Appl 8395/78 . ..............................................................................139
X v Denmark, Appl 9974/82 . ......................................................................418, 419
X v Denmark, Appl 10663/83 . ............................................................................566
X v Federal Republic Germany, Appl 986/61 ...................................................675
X v Federal Republic of Germany, Appl 27/55 . ...............................................147
X v Federal Republic of Germany, Appl 99/55 . .................................................57
X v Federal Republic of Germany, Appl 104/55 . .............................................678
829
Indice de casos

X v Federal Republic of Germany, Appl 530/59 . .............................720, 916, 922
X v Federal Republic of Germany, Appl 1086/61 . ...........................................138
X v Federal Republic of Germany, Appl 1297/61 . ...................................159, 195
X v Federal Republic of Germany, Appl 1611/62 . .......................................14, 20
X v Federal Republic of Germany, Appl 4653/70 . .............57, 154, 445, 447, 448
X v Federal Republic of Germany, Appl 5207/71 . ...........156, 194, 195, 200, 352
830

X v Federal Republic of Germany, Appl 8410/78 . ............................445, 448 870
X v Federal Republic of Germany, Appl 10564/83 . .........................................146
X v Federal Republic of Germany, Appls 2364/64, 2584/65, 2662/65 y 2748/66 .
195
X v Federal Republic of Germany, Appls 5070/71, 5171/71 y 5186/71 ..174, 194
X v France, Appl 9587/81......................................................................................156
X v Iceland, Appl 8941/80 ...................................................................................915
X v Ireland, Appl 361/58 .....................................................................................173
831
Indice de casos
X v Ireland, Appl 4125/69 ...........................................................................188, 834

X v Ireland, Appl 6586/74 ...................................................................................786
X v Ireland, Appl 6839/74 ...................................................................................353
X v Ireland, Appl 7549/76 ...................................................................................444
X v Ireland, Appl 9136/80 ...................................................................................139
X v Ireland, Appl 9554/81 ...................................................................................423
X v Ireland, Appl 9742/82 ...................................................................................195
X v Italy, Appl 6741/74 . .......................................................................................760
X v Norway, Appl 867/60 ......................................................................................58
X v Norway, Appl 2002/63 ..................................................................................151
X v Norway, Appl 2385/64 ..................................................................................134
X v Portugal, Appl 11660/85 ...............................................................................134
X v Spain, Appl 9822/82 ......................................................................................430
X v Sweden, Appl 172/56 ....................................................................................697
X v Sweden, Appl 434/58 ....................................................................................144
X v Sweden, Appl 3788/68 ..................................................................................159
X v Sweden, Appl 4733/71 ..................................................................................764
X v Sweden, Appl 5258/71 ..................................................................................466
X v Sweden, Appl 5486/72 ..................................................................................697
X v Sweden, Appl 6094/73 ..................................................................................826
X v Sweden, Appl 7911/77 ..........................................................................697, 908
X v Sweden, Appl 10032/82 ................................................................................434
X v Sweden, Appl 10230/82 ................................................................................163
X v Sweden, Federal Republic of Germany and other States, Appl 2095/63 .17
X v Switzerland, Appl 7031/75..............................................................................23
X v Switzerland, Appl 7317/75............................................................................352
X v Switzerland, Appl 8061/77....................................................................707, 709
X v Switzerland, Appl 8500/79....................................................................451, 476
X v the Netherlands, Appl 787/60 . ....................................................................916
X v the Netherlands, Appl 1068/61 . ..................................................................828
832

X v the Netherlands, Appl 6573/74 . ..........................................................792, 916
X v the Netherlands, Appl 10633/83 . ................................................................434
X v the United Kingdom and Ireland, Appl 9829/82.......................................353
X v the United Kingdom, Appl 3059/67 . ..........................................................187
X v the United Kingdom, Appl 4036/69.............................................................567
X v the United Kingdom, Appl 4623/70.....................................................567, 717
X v the United Kingdom, Appl 5076/71...............................................................78
X v the United Kingdom, Appl 6564/74 . ..................................717, 845, 856, 860
833
Indice de casos

X v the United Kingdom, Appl 7202/75...............................................................23
X v the United Kingdom, Appl 7626/76.............................................693, 902, 908
X v the United Kingdom, Appl 8416/78 . ....................................60, 387, 391, 681
X v the United Kingdom, Appl 9813/82 . ..................................................423, 567
X v the United Kingdom, Appl 10293/83 . ........................................................167
X, Cabales and Balkandali v the United Kingdom, Appls 9214/80, 9473/81 y
834
9474/81 .....................................................................................................................69
X, Y and Z v Sweden, Appl 6916/75 ..................................................................566
X, Y and Z v the United Kingdom, Appl 8566/79 . ..........................................906
X, Y and Z v the United Kingdom, Appl 9285/81 . ..........................................530
X, Y and Z v the United Kingdom, Appls 8022/77, 8025/77 y 8027/77 .........790
X, Y, Z, V and W v the United Kingdom, Appl 3225/67 .................................530
Y v Austria, Appl 898/60 .......................................................................................69
Y v Belgium, Appl 1474/62.............................................................................69, 792
Y v the Netherlands, Appl 16531/90 . ................................................................961
Y v the United Kingdom, Appl 6870/75 . ..........................................................138
Y v the United Kingdom, Appl 14229/88 . ........................................................187
Yaci and Sargin, Appls 16419/90 y 16426/90 ..........................................139, 140
Yanasik, Appl 14524/89 .......................................................................152, 897, 898
Yarrow PLC and Others, Appl 9266/81 . .............................................71, 133, 163
Yavuz, Appl 25050/94 ..........................................................................................858
Young and James, Appl 7601/76 ................................................................188, 831
Z v the Netherlands, Appl 10400/83 . ................................................................146
IV Informes de la Comisin Europea de Derechos Humanos
Abdulaziz, Cabales and Balkandali, informe de 12 de mayo de 1983 .........428
Adler, informe de 15 de marzo de 1985 ....................................................566, 599
Adolf, informe de 8 de octubre de 1980 . ..........................................................580
AGOSI, informe de 11 de octubre de 1984 .......................................................893
Ahmed, informe de 5 de julio de 1995 ..............................................417, 436, 439
Airey, informe de 9 de marzo de 1977 ..............................................................649
Akdeniz, informe de 10 de septiembre de 1999................................................218
Albert and Le Compte, informe de 14 de diciembre de 1981 5. 43, 552, 601, 602
Altun, informe de 7 de marzo de 1984 . ......................................................79, 113
Aminoff, informe de 10 de octubre de 1986 .....................................................232
Arrondelle, informe de 13 de mayo de 1982 ....................................................873
Arrowsmith, informe de 12 de octubre de 1978 ......................754, 760, 761, 791
Austria v Italy (PfundersCase), informe de 31 de marzo de 1963 ......626, 627
B v France, informe de 6 de septiembre de 1990..............................................415
B v the United Kingdom, informe de 7 de octubre de 1981 . .423, 424, 425, 478
Baegen, informe de 20 de octubre de 1994........................................................647
Baggs, informe de 8 de julio de 1987 .................................................................232
Bahaddar, informe de 13 de septiembre de 1996 . ...........................................433
Barfod, informe de 16 de julio de 1987 .............................................................815
Barthold, informe de 13 de julio de 1983...........................................................801
Beldjoudi, informe de 6 de septiembre de 1990 . .............................................846
835
Indice de casos
Benthem, informe de 8 de octubre de 1983 ......................................................516

Boeckmans, informe de 17 de febrero de 1967 ................................................226
Bogdanska Dimova, informe de 21 de octubre de 1998 .................................565
Bonnechaux, informe de 5 de diciembre de 1979 . ..................................414, 424
Bozano, informe de 7 de diciembre de 1984 ..........................458, 481, 482, 1100
Bozano, informe de 9 de mayo de 1987 ....................................................233, 458
Bramelid and Malmstrm, informe de 12 de diciembre de 1983...................293
Brant and Others, informe de 16 de julio de 1987 ...........................................896
Bricmont, informe de 15 de octubre de 1987 . ..........................................636, 648
Brggemann and Scheuten, informe de 12 de julio de 1977 . ..........59, 387, 680
Bulus, informe de 8 de diciembre de 1984 .......................................................231
Byrn, informe de 16 de febrero de 1993...............................................................77
CG v Austria, informe de 11 de enero de 1995 ................................................869
Campbell and Cosans, informe de 16 de mayo de 1980 . .................63, 904, 906
Campbell and Fell, informe de 12 de mayo de 1982 .......................................640
Cecilia and Lisa Eriksson, informe de 14 de julio de 1988 .............................693
Chartier, informe de 8 de diciembre de 1982....................................................423
Chichlian and Ekindjian, informe de 16 de marzo de 1989 ...........................633
Christinet, informe de 1 de marzo de 1979 ......................................................465
Collozza and Rubinat, informe de 5 de mayo de 1983 ...................................632
Colman, informe de 19 de octubre de 1992.......................................................801
Cossey, informe de 9 de mayo de 1989 .............................................................848
Crmieux, informe de 8 de octubre de 1991 ....................................................790
Cyprus v Turkey, informe de 10 de julio de 1976 ........................354, 1054, 1070
Cyprus v Turkey, informe de 4 de octubre de 1983 ................48, 173, 174, 1054
Darby, informe de 9 de mayo de 1989 . .............................................................758
De Jong, Baljet and Van den Brink, informe de 11 de octubre de 1982 ........471
De Becker, informe de 8 de enero de 1960 . ........................ 777, 1086-1088, 1096
De Wilde, Ooms and Versyp, informe de 19 de julio de 1969 ...............148, 451
Demir and Others, informe de 29 de mayo de 1997 .....................................1063
Denmark, Norway and Sweden v Greece, informe de 4 de octubre de 1976.....
233
Denmark, Norway, Sweden and the Netherlands v Greece, informe de 5 de
noviembre de 1969 .............................................................................................1054
Dores and Silveira, informe de 6 de julio de 1983..............................................73
Draper, informe de 10 de julio de 1980 .....................................................844, 859
Dudgeon, informe de 13 de marzo de 1980 .............................................678, 679
Durairaj and Baker, informe de 16 de julio de 1987 ................................227, 896
East African Asians, informe de 14 de diciembre de 1973 .......77, 415, 417, 428
836
Eaton and Others, informe de 10 de diciembre de 1984 . ...............................226

Eggs, informe de 4 de marzo de 1978 .......................................................465, 551
Engel and Others, informe de 19 de julio de 1974 . 347, 458, 465, 466, 470, 543,
1085, 1090, 1098
Ettl and Others, informe de 3 de julio de 1985 . ...............................................568
Fadelle, informe de 4 de julio de 1991 . .............................................................231
Familiapress Zeitungs-GmbH, informe de 3 de marzo de 1995....................225
Foti, informe de 15 de octubre de 1980 ...............................................................73
France, Norway, Denmark, Sweden and the Netherlands v Turkey, informe
de 7 de diciembre de 1985 . .......................................................................218, 1071
Gasus Dosier und Frdertechnik Cas, informe de 21 de octubre de 1993 . .886
Gellustreerde Pers NV, informe de 6 de julio de 1976 .........................778, 1041
Geniets v Belgium, informe de 15 de marzo de 1985 .....................................227
Gericke, informe de 22 de julio de 1966 . ..........................................................233
Giama, informe de 17 de julio de 1980 . ....................................................230, 428
Glasenapp, informe de 11 de mayo de 1984 ..................................777, 803, 1091
Govell, informe de 14 de enero de 1998...........................................................1008
Grandrath, informe de 29 de junio de 1967 . ....................................................756
Greece v the United Kingdom, informe de 2 de octubre de 1958 ...............1056
Greece v the United Kingdom, informe de 5 de noviembre de 1969 ..129, 406,
409, 413, 416, 1096
Greek Case, informe de 5 de noviembre de 1969
1056, 1061, 1063, 1069, 1084
130, 658, 816, 818, 891, 912,
Gussenbauer, informe de 8 de octubre de 1974 .......................................231, 871

Guzzardi, informe de 7 de diciembre de 1978 .................................409, 424, 717
Hamer, informe de 13 de diciembre de 1979 ...................................348, 844, 859
Handyside, informe de 30 de septiembre de 1975 ........................802, 879, 1099
Hendriks, informe de 8 de marzo de 1982 .......................................................697
Herczegfalvy, informe de 1 de marzo de 1991 . ...............................................418
Hewitt and Harman, informe de 9 de mayo de 1989 . ......................................62
Higgins, informe de 13 de febrero de 1992 ......................................................231
Hokkanen, informe de 22 de octubre de 1993 .................................................986
Huber, informe de 8 de febrero de 1973 ...........................................................293
Hurtado, informe de 8 de julio de 1993 ............................................................424
Ireland v the United Kingdom, informe de 25 de enero de 1976 . .28, 406, 409,
422, 441, 1061
Jacobsson, informe de 8 de octubre de 1987 ....................................................873
Johnston, informe de 5 de marzo de 1985 ........................................................843
Kala, informe de 27 de febrero de 1996 . .........................................338, 339, 347
837
Indice de casos
Kamasinski, informe de 5 de mayo de 1988 . ...................................................586

Kamma, informe de 14 de julio de 1974.............................1093, 1094, 1096, 1097
Kaplan, informe de 17 de julio de 1980 . .................................71, 998, 1018, 1024
Kjeldsen, Busk Madsen and Pedersen, informe de 21 de marzo de 1975 ...896,
902
Klass and Others, informe de 9 de marzo de 1977 . ........................................734
Kofler, informe de 9 de octubre de 1982 .............................................................79
Kosiek, informe de 11 de mayo de 1984 .........................................802, 803, 1092
Krcher and Mller, informe de 16 de diciembre de 1982 .....419, 421, 422, 425
Krzycki, informe de 9 de marzo de 1978...........................................................466
Lawless, informe de 19 de diciembre de 1959 .....................................1069, 1088
Le Compte, Van Leuven and De Meyere, informe de 14 de diciembre de 1979 .
599, 601, 622
Lithgow and Others, informe de 7 de marzo de 1984 ..................................1091
Luedicke, Belkacem and Ko, informe de 18 de mayo de 1977 ............595, 649
Lutz, informe de 18 de octubre de 1985 . ..........................................................563
Malone, informe de 17 de diciembre de 1982 ....................................................62
Mansi, informe de 7 de diciembre de 1989 . .....................................................230
Marckx, informe de 10 de diciembre de 1977 ..................................................690
Marijnissen, informe de 12 de marzo de 1984 .........................................305, 609
McCallum, informe de 4 de mayo de 1989 . .............................................412, 789
McComb, informe de 15 de mayo de 1986 .......................................................232
McVeigh, ONeill and Evans, informe de 18 de marzo de 1981 ............716, 790
Mentes, Turhalli, Turhalli and Uvat, informe de 7 de marzo de 1996 . ........408
Min, Min and Min Paik, informe de 7 de octubre de 1986 . ...........................231
Minelli, informe de 6 de mayo de 1981 . ...........................................................552
Mohammed Alam, informe de 17 de diciembre de 1968 ...............................232
Monnell and Morris, informe de 11 de marzo de 1986 ..................................566
Mutter, informe de 1 de octubre de 1975 ..........................................................868
NV Televizier, informe de 3 de octubre de 1968 . ............................................233
Neubeck, informe de 12 de diciembre de 1983 . ..............................................611
Nielsen, informe de 15 de marzo de 1961 ........................................................627
Nielsen, informe de 12 de marzo de 1987 ........................................................188
Olsson, informe de 2 de diciembre de 1986 .....................................................908
Peschke, informe de 13 de octubre de 1981.......................................................232
Piermont, informe de 20 de enero de 1994 .....................................................1078
Piersack, informe de 13 de mayo de 1981..........................................................623
Powell and Rayner, informe de 19 de enero de 1989 ......................................200
Prasser, informe de 7 de mayo de 1986..............................................................233
838
RV v the Netherlands, informe de 3 de diciembre de 1991 ...........................578

Rees, informe de 12 de diciembre de 1984 ...............................................846, 856
Rekvnyi, informe de 9 de julio de 1998 . .................................................335, 338
Ringeisen, informe de 19 de marzo de 1970 . ...................................................515
Salah and Souffane Ahmut, informe de 17 de mayo de 1995 ........................708
Scherer, informe de 14 de enero de 1993 ..........................................................781
Schertenleib, informe de 11 de diciembre de 1980 ..................................497, 498
Schnenberger and Durmaz, informe de 12 de diciembre de 1980 . ............730
Scotts of Greenock Ltd and Lithgow Ltd, informe de 5 de marzo de 1987 .233
Seale, informe de 15 de mayo de 1986 ..............................................................232
Silver and Others, informe de 11 de octubre de 1980 .....................................348
Soering, informe de 19 de enero de 1989 ..........................................................431
Sporrong and Lnnroth, informe de 8 de octubre de 1980 .......873, 1092, 1093,
1095, 1100, 1105, 1112
Swedisch Engine Divers Union, informe de 27 de mayo de 1974 . ..............839
Temeltasch, informe de 5 de mayo de 1982 . ..............................1103, 1104, 1107
The Sunday Times (n 1), informe de 18 de mayo de 1977 ..........................1100
Townend, informe de 23 de enero de 1987................................................227, 896
Tre Traktrer Aktiebolag, informe de 10 de noviembre de 1987 . .................871
Tsirlis and Koulompas, informe de 7 de marzo de 1996.................................767
Tyrer, informe de 14 de diciembre de 1976 ......................................................409
Unterpertinger, informe de 11 de octubre de 1984..........................................648
Valenzuela Contreras, informe de 11 de abril de 1997 ...................................337
Vallon, informe de 8 de mayo de 1984 ..............................................................606
Van der Mussele, informe de 3 de marzo de 1982....................................448, 450
Van Droogenbroeck, informe de 9 de julio de 1980 ........444, 447, 449, 451, 465
Van Lierde and Houart, informes de 8 de julio de 1986..................................568
Van Oosterwijck, informe de 1 de marzo de 1979............................743, 846, 855
Vella, informe de 20 de enero de 1994 ..............................................................782
W, B and R v the United Kingdom, informes de 15 de octubre de 1985 y 4 de
diciembre de 1985 ................................................................................................699
Wemhoff, informe de 1 de abril de 1966 ...........................................................233
Widn, informe de 10 de octubre de 1986.........................................................232
Winterwerp, informe de 15 de diciembre de 1977 ..........................................502
X v the United Kingdom, informe de 12 de octubre de 1978 ................678, 790
X, Y and Z v the United Kingdom, informe de 27 de junio de 1995 . ...850, 855
Y v the United Kingdom, informe de 8 de octubre de 1991 ..................187, 687
Young, James and Webster, informe de 14 de diciembre de 1979 . ......826, 831,
1024
839
Indice de casos
Zamir, informe de 11 de octubre de 1983 .......................... informe de 6 de julio.

481, 498
Zimmermann, de 1982 ........................................................................................231
NDICE DE MATERIAS
abogado general
aborto
absolucin
abuso del derecho a presentar una demanda
accesibilidad
a las leyes
a los documentos
acceso
a datos

a derechos de emisin
a escuelas privadas
a la carrera funcionarial

a la propiedad privada
a los registros

al tribunal
accin popular
accin positiva
aceptacin de la jurisdiccin obligatoria del Tribunal
actividades polticas
Acuerdo Europeo
acuerdo voluntario de un conflicto
acumulacin de violaciones
acusacin criminal en procedimientos penales

condicin

detencin

funcionario

guerra

parte

procedimientos
acusacin penal
842
adecuada administracin de justicia

adecuado funcionamiento de los jueces
administracin
administracin ecunime de la justicia

audiencia

juicio

test de la ponderacin
administracin forzosa de medicamentos

trato mdico
admisibilidad

Comisin Europea de Derechos Humanos

grupos de personas

individuos

nacionalidad

organizaciones no gubernamentales

requisito de ser vctima
admisin

de extranjeros

de extranjeros, vase extranjeros

de nacionales
adopcin
adulterio
agentes, funcionarios de los Estados contratantes
agotamiento de los recursos internos

carga de la prueba

circunstancias especiales

demandas de los particulares

demandas interestatales

duracin de los procedimientos

efectiva

efecto de la inadmisibilidad

independencia del tribunal

investigacin de oficio

momento relevante

plazo

prctica administrativa

presuntas violaciones

recursos disponibles
aislamiento
aislamiento social
alcohlicos
alimentacin forzosa
mbito de la norma
mbito temporal
mbito territorial
anticonceptivos
antisemitismo
anuncios
apellidos
aplicabilidad directa
aplicacin retroactiva
del derecho penal

de la legislacin
aplicacin territorial
apoyo familiar
arbitrariedad
archivo del caso
asamblea pacfica
Asamblea Parlamentaria
asilo
asistencia gratuita de un intrprete
libre acceso a la educacin

eleccin de educacin

comunicacin con los rganos del Convenio

consentimiento
correspondencia y consultas en privado con un abogado

elecciones

ayuda legal

transporte
asistencia legal

de eleccin propia
asociacin

de miembros de las fuerzas armadas

de funcionarios de la administracin

de oficiales de la polica

privada

pblica

restricciones para
restricciones para la administracin del Estado
voluntaria
asistencia letrada ante los tribunales
asistencia mdica
asuntos empresariales
asuntos que se han presentado a otro rgano internacional
ataques a las creencias religiosas
audiencia contradictorio
audiencia oral
audiencia

a puerta cerrada

en persona

de los testigo o expertos por la Sala

carcter pblico
audiencia preliminar
audiencia pblica del Tribunal
auditeur-militair
autonoma personal
autnomo

concepto

concepto autnomo de acusacin

interpretacin

concepto autnomo de criminal
843
ndice de materias

significado
significado del concepto de acusacin criminal
autoridad competente

tribunal

autoridad legal
autoridad estatal
autoridad legal
autoridades judiciales

control

decisin

rgano

revisin automtica

revisin de las decisiones administrativas

revisin de la legislacin nacional

revisin pronta
autoridad parental
autoridad pblica
ayuda legal
banco
beneficios del seguro de salud
beneficios del seguro por accidentes industriales
bien fundada
bigamia
blasfemia
buena administracin de justicia
buena fe
buenas relaciones internacionales
cadena perpetua

revisin peridica de la
cadena perpetua obligatoria
cambio de creencia religiosa
cambio de gnero
cancelacin de los antecedentes penales de una persona
capacidad legal
carcter
subsidiario
indemnizatorio

objetivo del examen
preventivo
subsidiario del procedimiento del Convenio
caractersticas distintivas
carga de casos
carga de la prueba
carrera administrativa
Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea
cartas
casos en masa
casos iguales

proteccin del derecho

derechos de los esposos

trato
casos pilotos
casos urgentes
castigo corporal
castigo inhumano o degradante

trato o castigo
categoras sospechosas
celibato
censo
ceremonia religiosa
certificado de nacimiento
cesin de jurisdiccin en favor de la Gran Sala
cine
circunstancias polticas y sociales en el pas
ciruga
cismtica, Iglesia
clasificacin de la norma
clasificacin legal
clausula federal
clausulas restrictivas

de la libertad

de las visitas por un abogados
cohabitacin
Comisin Europea de Derechos Humanos
Comit de Derechos Humanos

de la Unin Interparlamentaria

de las Naciones Unidas
Comit de Ministros

composicin

indemnizacin justa

poder de decisin previo en caso de violacin

sesiones

supervisin de la ejecucin de sentencias
Comit de tres jueces
Comit Europeo para la Prevencin de la Tortura
Comit para la Libertad de Asociacin de la OIT
Commisaire du Gouvernement
common law
competencia del Tribunal
complejidad del caso
comunicacin con el abogado
comunidades religiosas
comunismo
con independencia de las fronteras
condena
condicin especial
condiciones de admisibilidad

agotamiento de los recursos internos

para las demandas de los Estados

incompatibles con las normas del Convenio

manifiestamente mal fundadas
no abuso del derecho a presentar una demanda
844
no estar manifiestamente mal fundada

no haber otro procedimiento de investigacin internacional
no hay nueva informacin
no es sustancialmente la misma
mismo demandante
perodo de seis meses
condiciones de la detencin
condiciones sanitarias
conducta del demandante

de la defensa en ausencia del acusado

de las autoridades

del detenido
conexin entre la disputa y el derecho
confiscacin

de documentos

procedimientos
conflicto legal
Consejo de Estado
consentimiento
consideraciones de equidad
contactos confidenciales con el abogado
contestacin
contratacin
contratos de trabajo
contribuciones a la seguridad social
control efectivo

investigacin
funcionamiento del sistema de demandas de los particulares
recursos
control del uso de la propiedad
Convencin de las Naciones Unidas contra la Tortura
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados
Convenciones contra la Tortura
convicciones filosficas
convicciones religiosas de los padres
convicciones religiosas o filosficas
corredor de la muerte
correspondencia

censura de cartas

con el Registro del Tribunal

con un abogado

correspondencia con el abogado

dispositivos de escucha

interceptacin telefnica
cosa juzgada
costo de los procedimientos
costos legales
creencia antroposfica
creencias pacifistas
crmenes contra la paz

crmenes de guerra
crmenes de lesa humanidad
criterio funcional
criterios mnimos
crtica
cuadros
cuatro libertades
cuidado mdico
cuidado social
culto
cumplimiento de una obligacin establecida por la ley
custodia
daos
daos no pecuniarios
daos pecuniarios
de acuerdo con la ley
debate pblico
deber de cooperacin
deberes tributarios
deberes y responsabilidades
decisin
final
interina
rpida
decisin sobre una cuestin interpretativa
decisiones pblicas de una Sala
Declaracin de Viena y Programa de Accin
declaracin interpretativa
Declaracin Universal de los Derechos Humanos
defenderse uno mismo en persona
defensor del pueblo
delegados
del Comit de Ministros
de la Sala
deliberaciones a puerta cerrada
delimitacin del mbito de la proteccin
delito
conforme al derecho internacional
continuado
de naturaleza menor
no castigables por la ley
demanda

abstracta
annima
extraterritorial
formalidades
idntica
idnticas sucesivas
idnticas y simultneas
informar a los particulares de la posibilidad
845
ndice de materias
interestatales
demanda ante un tribunal constitucional
demonstracin en contrario
denegacin de justicia
dentro de la jurisdiccin
dentro de un plazo razonable
denuncia del Convenio
deportacin
derecho

a aumentar la familia

a conducir un vehculo a motor

a defenderse uno mismo en persona

a dejar el pas

a elegir un abogado

a entrar en el propio pas

a establecer escuelas privadas

a formar una asociacin

a fundar una familia

a la custodia y el cuidado

a la educacin

a la libertad de la persona

a la libertad de religin

a la libertad personal

a la seguridad de la persona

a la vida

a no casarse

a no incriminarse

a permanecer en silencio

a permanecer en silencio

a presentar a las elecciones

a queja

a recibir educacin en la lengua verncula

a recibir informacin

a revisin

a saber el propio origen

a ser educado en la lengua nacional

a ser odo en persona

a un trato adecuado

a una indemnizacin

a una vivienda

al goce pacfico de sus posesiones

al matrimonio

al respeto por la vida privada

al voto

de apelacin

de igual acceso

de los padres a garantizar la educacin

de queja de los Estados

de rplica

del acusado a no incriminarse
derecho a una indemnizacin
derecho a verse libre de la tortura

derecho al goce pacfico de la propiedad
derecho al voto

funcionarios civiles

gastos de campaa

Jefe de Estado

legislador

limitado a los ciudadanos

prisioneros

referndums

requisito de residencia

suspensin

trato igual
derecho consuetudinario
derecho de familia
derecho de los particulares a presentar demandas
derecho internacional consuetudinario
derecho internacional privado
derechos de defensa
derechos econmicos, sociales y culturales

Estado de bienestar
derechos inderogables
derechos laborales
derechos mnimos para el sospechoso
derechos de patria potestad
derechos polticos
derechos sindicales
derechos y obligaciones civiles
derogacin
derogacin provisional
desacato
despenalizacin
destruccin de hogares

o limitacin de un derecho o libertad
desviacin de la justicia
desviacin de poder
detencin

despus de la condena

de extranjeros

de enfermos mentales

de menores

provisional

revisin judicial peridica

vida privada y familiar
detencin continuada
detencin legtima
detencin no reconocida
determinacin

de una acusacin penal

de la pena
devocin
846
dilogo constructivo
dies a quo
dies ad quem
difamacin
diferencia de trato
diligencia especial
dimensin colectiva de la libertad de religin y creencia

cumplimiento forzoso

expulsin
garantas
intereses
diplomacia silenciosa
directamente
afectado

aplicable
disciplina
discrecionalidad en el proceso de decisin
discriminacin
discriminacin social
disolucin del matrimonio
disponibilidad de alternativas
distincin
basada en la nacionalidad

basada en la religin

entre hijos legtimos e ilegtimos

en razn del sexo
distribucin de ideas
divorcio
doble nacionalidad
doctrina del efecto suspensivo
Drittwirkung
drogadictos
dualismo
duracin del estado de emergencia
edad para contraer matrimonio
educacin

para adultos
educacin elemental
educacin obligatoria
educacin primaria, secundaria y superior
educacin privada
educacin pblica
educacin religiosa
educacin secundaria
educacin sexual
educacin superior
efectividad
efecto del Convenio en los sistemas legales nacionales
efecto horizontal
efecto interno
efecto suspensivo
ejecucin de sentencias

acuerdo amistoso

acuerdo extrajudicial

acusacin de violadores

cambio de poltica

cambio jurisprudencial, de la jurisprudencia

cambios estructurales de los procedimientos
legales

cancelacin de los antecedentes penales

creacin de recursos internos

discrecionalidad de las autoridades nacionales

falta de eleccin de las medidas que deben
adoptarse

formacin de la polica

indemnizacin justa

medidas especficas

medidas generales

modificacin de la legislacin

plazo

restitutio in integrum

revisin de una decisin

satisfaccin justa

sufrimiento continuado

suspensin de una sentencia
elecciones
elecciones indirectas
eliminar un caso de la lista
embarazo
embargo
emergencia pblica
en detalle
en privado
en sustancia
encarcelamiento
enfermedades infecciosas
Enfoque de la subsuncin
enfoque objetivo a la imparcialidad
enfoque subjetivo a la imparcialidad
enseanza
entrega a disposicin del Estado
enumeracin exhaustiva de los fundamentos de la
discriminacin
envo a la Gran Sala
esclavitud: vase servidumbre
escuela
escuela privada
esfera de las relaciones de los individuos
establecida por la ley
estacin
Estado de derecho
847
ndice de materias
estado de emergencia
estndar de prueba
estndares mnimos
estatus especial
estatus matrimonial
esterilizacin
eutanasia
examen de fondo

de oficio
examen mdico
expectativas legtimas
experto
expresin artstica
expresin de opiniones, informacin e ideas

de pensamiento, conciencia o religin

de religin o creencia
expropiacin
expropiacin de hecho
expulsin
extradicin
extranjeros
extraterritorialidad y privacin de la libertad
facilidades
falta de agotamiento
falta de ejecucin
falta de ejercicio fsico
falta de instalaciones mdicas adecuadas
faltas
familia de acogida
feto
fianza
fin legtimo
financiacin de escuelas privadas
Fiscal General
Fiscala
Fondo Monetario Internacional
formacin de juez nico
formalidad para contraer matrimonio
formula general
foro interno
fotografas
fuerza fsica
fuerzas armadas
funcionario
funcionario autorizado por la ley para ejercer poderes
judiciales
funciones oficiales
garanta por los costos en los que pueda incurrir la otra
parte
garantas contra los abusos
garantas para comparecer en el juicio
gnesis del Convenio

grabaciones en cinta
gravedad de la pena
grupos activistas
habeas corpus
hechos
hechos nuevos
hijo ilegtimo
hijo legtimo
historia legislativa
Holocausto

negacin
homosexual
honorarios del abogado
huelga de hambre
humillacin
idioma

de eleccin propia

que una persona pueda comprender
igualdad ante la ley

de medios
Iglesia
imparcialidad de un tribunal
imperio de la ley
impuestos u otras contribuciones
inadmisible

de plano
incapacidad para cumplir una obligacin contractual
incompatibilidad con las normas del Convenio
incumplimiento con una orden legal de un tribunal
indemnizacin

parte perjudicada


prdida de propiedad

momento de la decisin

familiares o herederos

determinacin de los daos

condena injustificada

detencin ilegal
indemnizacin proporcional
independencia de los jueces
independencia de los medios de expresin
independencia de un tribunal
independencia prctica
inderogable
individuado para ser perseguido
indoctrinamiento
informacin

e ideas

obligacin de comunicar

de las razones del arresto
848

derecho a recibir
informacin diseminada
Informe Explicativo del Protocolo n 14
infraccin administrativa
inicio del plazo
inmunidad
inmunidad estatal
inmunidad parlamentaria
inseminacin artificial
inspeccin de la correspondencia del abogado
instalaciones mdicas
instruccin
instruccin religiosa
insulto
insurreccin
integridad fsica
integridad moral
integridad territorial
intencin y tortura
intercepcin
inters de la seguridad nacional

de la justicia

de los menores

del bienestar del pas

del nio
inters legal
inters legtimo
inters personal
inters pblico
inters pblico en una sociedad democrtica
interferencia

con el derecho de presentar una demanda

por una administracin pblica
internet
interpretacin
interpretacin anloga
interpretacin evolutiva
interpretacin extensiva
interpretacin restrictiva
intrprete
intervalos peridicos
intervalos razonables
intervencin de terceros
intervencin por el Parlamento
intervencin quirrgica
intimidad

de los testigos
intimidad sexual
investigacin
investigacin en el lugar de los hechos
investigaciones preliminares
ius cogens
jerarqua eclesistica
jueces
juez ad hoc
juez nico
juicio de paternidad
juicios de valor
juramento como requisito para formar parte del Parlamento
jurisdiccin

cesin

ratione loci

ratione materiae

ratione personae
jurisdiccin consultiva

opiniones
jurisdiccin

extraterritorial
obligatoria
plena
lavado de cerebro
lealtad
lecho matrimonial
legislacin planeada
legislador
legitimacin pasiva
legtimamente
legitimidad procesal
lesbiana
levantamiento de la inmunidad
ley orgnica
libelo
libertad

de abandonar el pas

de asociacin y reunin

de cambiar la religin o creencias propias

de conciencia

de educacin

de elegir residencia

de elegir una religin o creencia

de expresin

de foro

de manifestar una religin o creencia

de pensamiento, conciencia y religin

de religin

de tener ideas
libertad de movimientos
libertad provisional
libertad provisional
libertad sindical
licencias de construccin
849
ndice de materias
limitaciones

bases de las

del derecho de acceso a un tribunal

en el mejor inters del nio

fin legtimo

necesarias en una sociedad democrtica

proporcionalidad

restricciones implcitas
limitacin inherente
limitaciones de la libertad
limitaciones preventivas
limitaciones procesales
lmite de edad
lugar de detencin
luz artificial constante
mal uso del poder
maltrato
mandato electoral
manifestacin
manifestacin de una religin o creencia
manifiestamente fundada
manifiestamente mal fundada
mantenimiento de la autoridad y de la imparcialidad
del voto
mantenimiento del orden pblico
margen de apreciacin
margen de discrecionalidad
material probatorio
matrimonio
matrimonio ficticio
mecanismo de supervisin desde 1998
mecanismo de supervisin hasta 1998
medidas disciplinarias

procedimientos

sanciones

sistema
medidas generales

principios del derecho internacional
medidas interinas

expulsin

extradicin

carcter legal

prctica

presentacin de la solicitud
medida provisional
medidas para solucionar el dao
medidas positivas
medidas preventivas
medidas provisionales
medios de expresin
medios de subsistencia
mejores intereses del nio

menor
ministro de comunidades religiosas
ministros de la Iglesia
minoras
mismo caso
mismo delito
mitigacin de la pena
modificaciones al derecho procesal
monismo
monogamia
monopolio
moratoria de las ejecuciones
motivacin
movimientos no ortodoxos
multas
nacionalidad

adquisicin

prdida

del demandante
nacionalizacin de la propiedad extranjera
naturaleza de la pena
naturaleza seria y genuina de una pretensin
ne bis in idem
necesario en una sociedad democrtica

en el inters general
necesidad

requisito de la

test de la
necesidad social urgente
negativa de acceso
neutralidad del Estado
neutralidad estatal
nio no nacido
nivel de gravedad
nivel mnimo de gravedad
no arbitrariedad
nombre
notificacin

principio de la
urgente
nueva detencin
nullum crimen, nulla poena sine lege
objeciones
objeto y finalidad de los procedimientos
objeto y finalidad del Convenio
obligacin de comparecer
obligacin de identificarse
obligacin de unirse a una asociacin
obligaciones conforme al derecho internacional
obligacin negativa
850
derecho de asociacin
obligaciones positivas

en inters del nio

para el cumplimiento de decisiones judiciales

equilibrio justo

vida familiar

medidas legislativas

medidas de proteccin

medidas para reunir a los miembros de una
familia

medidas operativas

medidas preventivas

vida privada

requisitos procesales

garantas procesales

proteccin contra particulares

respeto del domicilio

derecho a la vida

llevar a cabo una investigacin efectiva

para establecer procedimientos judiciales efectivo

para proporciona una compensacin

para proporcionar informacin
objecin de conciencia
objetores de conciencia
odio racial
omisiones en respuesta a las solicitudes del Tribunal
opiniones
oportunidades para la recreacin y el ejercicio
orden de expulsin
orden legtimo
orden pblico
orden pblico
orden pblico europeo
ordnungswidrigkeit
ordre public
rgano legislativo

consejos municipales

consejos regionales

rganos internacionales

Parlamento Europeo

poder autnomo
orientacin sexual
otorgamiento de indemnizacin
pacifismo
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de la
Organizacin de las Naciones Unidas
Protocolo Facultativo
Pacto Internacional de Derechos Civil y Polticos
padre natural
padres naturales
padres, progenitores adoptivos

pauelo islmico
parejas no casadas
Parlamento Europeo
partidos polticos
peligro de colusin
pena
complementaria
propsito

reduccin

subsidiaria
pena de muerte

ansiedad en caso de retrasos

en tiempo de guerra

procedimientos justos

proporcionalidad

trato o castigo inhumano o degradante
pensiones
pensiones de invalidad
pensiones estatales
pensiones por invalidez
perdn
perodo de inactividad
perito
perito
permiso
permiso para apelar
persecucin
persona acusada
persona desaparecida
persona detenida
persona jurdica
persona nica
personal militar
personas de mente desequilibrada
personas desaparecidas
plazo
plazo de seis meses
plazo razonable

juicio dentro del

requisito del
pluralismo
pluralismo en educacin
poligamia
polica

custodia de la

oficiales de

supervisin de la
polticos
pornografa
posesiones
851
ndice de materias
prctica administrativa

tolerancia oficial

pruebas sustantivas

procedimientos

sanciones
prejuicio
prensa
presencia en persona del acusado en el juicio
presentarse a elecciones
presente en la audiencia
presin poltica y diplomtica
presuncin de inocencia
pretensin razonable
prevencin del delito
prevencin del delito
prevencin del desorden o el crimen
prevenir el delito
prevenir la huida despus de que se haya cometido un
delito
previsibilidad

de la ley

de la limitacin
principio de igualdad
principio de inmediatez
principios fundamentales
prioridad de los casos
prisin alternativa
privacin de libertad

de la libertad de particulares

de la vida

de las propiedades
privaciones arbitrarias de la libertad
procedimiento
de apelacin
de cumplimiento forzoso
de solicitud de patentes
de supervisin
en ausencia
en el caso principal
en el lugar de los hechos
escrito
legales pblicos
penales
planeados
por violacin
preliminares
previos al juicio
relativos a los costos
simplificado
sumario
tributarios
Proclamacin de Tehern de 1968

procreacin
profesiones liberales
profesor de religin islmica
prohibicin de publicacin
prontamente
pronunciamiento de la sentencia en pblico
propiedad
propiedades
proporcionado por el derecho
proporcionalidad

de las medidas de derogacin
propsito educativo
proselitismo
proteccin
de la salud o la moral
de las fuentes periodsticas
de la moral

del orden pblico

de los derechos y libertades de otros

de la reputacin

de los testigos
proteccin diplomtica
proteccin de la vida

desaparicin forzosa

grecochipriotas

personas desaparecidas

obligacin de llevar a cabo investigaciones efectivas

responsabilidad del Estado

uso de la fuerza
Protocolo
n 6

n 11

n 13

n 14
prueba

directa
documental
en contrario
indirecta
publicidad
publicidad

del juicio

en torno a un caso
Queja

abstracta
radio y televisin
ratione loci
ratione materiae
ratione personae
852
ratione temporis
raza
razonabilidad de la demanda principal
razones de la sentencia
recibir e impartir informacin
reclusin en solitario
reclusin perpetua discrecional

poder
reconocimiento
rectificacin
recursos

adecuados

administrativos

efectivos

extraordinarios

judiciales

no judiciales

posibilidad de xito
recurso especial
recursos extraordinarios
recursos nacionales
reenvo
referendario
refoulement
Registro
registro como asociacin
registro de demandas de los particulares

condiciones de admisibilidad

demandas

derecho a presentar una demanda

ejercicio efectivo

y carga excesiva
registro de la vivienda
registro de las instalaciones
registro del servicio social
registro literal
regla de los seis meses
reintegro de la propiedad
relaciones con otros seres humanos
relaciones sexuales
religin de Estado
religin o creencia
renuncia
renuncia del derecho de acceso a un tribunal
representacin proporcional
representantes permanentes
reproduccin artificial
reputacin
requisito de la representacin por un abogado
requisito de la residencia
res judicata
reservas
resistencia armada
respeto del domicilio

derecho a un entorno limpio y silencioso

derecho a una vivienda

inters individual objetivo

licencia para vivir en el domicilio

obligacin positiva

propiedad

proteccin contra las molestias


registro de las instalaciones empresariales

vivir en el domicilio propio
responsabilidad de los individuos

del Estado
responsabilidad estatal por sus rganos
representacin

de las partes

de un demandante
restricciones
retirada de la licencia de conduccin
retiro
reunin familiar
reunin, libertad de
revelacin de informacin provisional

de pruebas
revisin
revisin de la pena

de las sentencias
revocacin
revocacin de una licencia
riesgo de fuga
riesgo real de verse expuesto a un trato inhumano o
degradante
ritual religioso
sacrificio ritual
sanatorio mental
sanciones
financieras
indemnizatorias
reparatorias
tributarias
satisfaccin justa

acuerdo privado

angustia emocional

base equitativa

cantidad simblica

costo de los procedimientos

criterios

daos morales
853
ndice de materias

daos pecuniarios

determinacin de una violacin

factores determinantes


medidas necesarias

moneda
otros daos
pecuniaria

prdida de empleo

prdida de ingresos

prdida del goce de la propiedad

perspectivas de carrera

procedimientos en Estrasburgo

regla del no agotamiento de los recursos nacionales


supervisin por el Tribunal

vnculo causal
Secretario General del Consejo de Europa
secreto del voto
secretos de Estado
secuestro

de personas

de bienes
seguridad de los testigos
seguridad jurdica
seguridad nacional
sellamiento de un edificio
sentencia

accesible

carcter obligatorio

del Tribunal

fuerza vinculante

idiomas

incumplimiento con una

interpretacin

obligacin de cumplir con una
pionera

por defecto

previsibilidad

pblica

publicacin

revisin

supervisin de la ejecucin
sentencias pblicas de una Sala
servicio militar
servicio sustitutorio
servidumbre

empleo a voluntad del Estado

servicio militar obligatorio

trabajo carcelario
sexo biolgico
sida
sindicatos

afiliacin obligatoria
sistema de afiliacin obligatoria
sistema de alerta temprana
sistema de licencias
sistema de licencias
sistema de partido nico
sistema de seguridad social
situacin continuada

violaciones
sobrecarga de los jueces
sociedad democrtica
soldado
solicitud de interpretacin de una sentencia
solicitud de revisin, de un nuevo juicio
soltero
sospecha razonable
subasta
sufrimiento fsico
sufrimiento mental
suicidio
suicidio asistido
supervisin de la ejecucin de las sentencias
supervisin de los contactos con el abogado
supervisin del Convenio
supervisin temtica
supervisin temtica
suspensin de la cualificacin
suspensin de la ejecucin
suspensin o terminacin de la afiliacin
sustancialmente la misma demanda
tasas
telfono
televisin
teora de la jerarqua normativa
terminacin del servicio
territorio de cuyas relaciones es responsable un Estado
terrorismo
test de comparabilidad
test de DNA
test de la justificacin
test de las razones relevantes
test de las razones suficientes
testificar
testigo
testigo annimo
Testigo de Jehov
testigos
protegidos (testigos de la Corona)
854
tiempo de guerra
tiempo para la defensa
tortura

y sufrimiento mental
trabajo obligatorio
traduccin

gastos de
traductor
transaccin
transexual
tratamiento mdico
trato duro
trato o castigo degradante
trato prioritario de la codemanda
tribunal

establecido por la ley
Tribunal de Justicia de la Unin Europea
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
Tribunal Europeo de Derechos Humanos

Comit de tres

competencia

composicin

decisin sobre admisibilidad

eleccin

Gran Sala

idiomas

juez relator

juez nico

miembros de oficio

comit de cinco jueces

pleno

qurum

Registro

Sala

Seccin

sesiones
tribunal imparcial
tributacin
uniforme escolar
unin sexual
universalidad de los derechos humanos
uso de la propiedad
uso del suelo
validez de las reservas
valor de mercado

pleno
velocidad razonable
verdad histrica
verificacin de informacin
vctima

accionistas

directa

futura

indirecta

inters no material de la

la violacin presunta tiene que seguir existiendo

muerte de la

personalmente afectada

potencial
requisito de ser
vida conyugal
vida de la nacin
vida familiar

acceso al nio

admisin de extranjeros

adopciones

concepto de

custodia

custodia

custodia de las autoridades

derecho a conocer el origen

derecho a la informacin

derecho a ser odo

detencin


extradicin

grado de dependencia

guardia

hijo ilegtimo

medidas dirigidas a la reunificacin

obligacin de respetar

obligaciones positivas

padres de acogida

pareja homosexual

procedimiento de paternidad

reconocimiento del hijo

retraso en los procedimientos

reunin en el pas de origen

test de DNA

test de paternidad

vida familiar pretendida
vida familiar pretendida
vigilancia
de un menor
del correo de las personas detenidas
permanente
vida privada

aborto

acceso a datos

actividades profesionales o empresariales

autonoma personal
855
ndice de materias

de las partes

derecho a cambiarse el nombre

eutanasia

examen mdico

homosexualidad

integridad fsica

integridad moral

intimidad sexual

registro de datos personales


revelacin de informacin confidencial

significado

supervisin

tratamiento mdico obligatorio

y restricciones a la libertad de expresin
vigilancia secreta
vnculo causal
con los presuntos daos
entre la violacin encontrada y el presunto dao
violacin
violencia
fsica
psicolgica
volver a contraer matrimonio
voto
emitido
secreto
SOBRE LOS AUTORES
Yutaka Arai
(1969), PhD, profesor titular de Derecho Internacional y de Derechos Humanos en la Universidad de Kent y la Escuela de
Estudios Internacionales de Bruselas. Su tesis (1998) trata del margen de la
doctrina de apreciacin y del principio de proporcionalidad en el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos. Ha publicado numerosas obras en los campos del derecho europeo de los derechos humanos (CEDH y derecho de la
UE) y en derecho internacional humanitario.
Edwin Bleichrodt
(1968), PhD, abogado y socio del despacho de abogados Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn en La Haya; profesor
de Derecho Penitenciario en la Universidad de Groningen y juez en el Tribunal de Apelaciones de Arnhem. Su tesis (1996) se ocupa de las sentencias
condicionales y de otras modalidades de condicionalidad en el derecho penal
holands. Ha publicado numerosas obras en el campo del derecho penal y las
sanciones penales.
Cees Flinterman
(1944), PhD, profesor de Derechos Humanos en la Universidad de Utrecht, director del Instituto Holands de Derechos
Humanos y director acadmico de la Escuela Holandesa de Investigacin en
Derechos Humanos. Es miembro del Consejo Consultivo en Asuntos Internacionales del Estado Holands y miembro del Comit de Naciones Unidas
sobre la Eliminacin de la Discriminacin contra las Mujeres. Su tesis (1981)
trata de la doctrina de los actos de Estado desde una perspectiva comparada.
Ha publicado numerosas obras en los campos del derecho internacional de
los derechos humanos y del derecho pblico comparado.
Aalt Willem Heringa
(1955), PhD, profesor de Derecho

Comparado Constitucional y Administrativo en la Universidad de Maastricht, decano de la Facultad de Derecho, juez de los Tribunales de Distrito
de Maastricht y Roermond y miembro de la Comisin Holandesa contra la
Discriminacin. Su tesis (1989) trata de los derechos sociales. Ha publicado

numerosas obras en los campos del derecho constitucional nacional y comparado y del derecho de los derechos humanos.
Jeroen Schokkenbroek
(1960), PhD, director del

Departamento de Programas Intergubernamentales de Derechos Humanos
del Directorado General de los Derechos Humanos del Consejo de Europa.
Previamente, trabaj como profesor de Derecho Constitucional y Administrativo en la Universidad de Leiden. Su tesis (1996) se ocupa del control judicial
de las restricciones a los derechos del Convenio Europeo (jurisprudencia de
Estrasburgo y holandesa). Ha publicado numerosas obras sobre cuestiones
relativas al Convenio Europeo de Derechos Humanos, como el margen de
discrecionalidad, y la reforma del sistema de control del Convenio (Protocolo
n. 14).
Pieter van Dijk (1943), PhD, miembro del Consejo de Esta-
do Holands, miembro de la Comisin de Venecia del Consejo de Europa y

miembro de la Academia Holandesa de Artes y Ciencias. Anteriormente, ha
sido profesor de Derechos de las Organizaciones Internacionales en la Universidad de Utrecht. Ha sido juez en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y ex vicepresidente del Tribunal Administrativo del Consejo de Europa.
Es cofundador del Instituto Holands de Derechos Humanos. Su tesis (1976)
trata de la revisin judicial de la accin gubernamental (derecho comparado e
internacional). Ha publicado numerosas obras en los campos del derecho de
las organizaciones internacionales y el derecho de los derechos humanos.
Fried van Hoof
(1949), PhD, profesor de Derecho Internacional y de Derechos Humanos en el Instituto Holands de Derechos Humanos de la Universidad de Utrecht; miembro de la Comisin Consultiva de
Asuntos Exteriores del Estado Holands y abogado del despacho Kaiser Van
As. Anteriormente fue miembro de la Subcomisin de las Naciones Unidas

para la Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos. Su tesis (1983)
trata de las fuentes del derecho internacional. Ha publicado numerosas obras
en los campos de la teora del derecho internacional y el derecho internacional
de los derechos humanos.
Arjen van Rijn (1956), PhD, abogado y socio del despacho de
abogados Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn de La Haya, con especializacin en derecho constitucional y administrativo. Ha trabajado en el pasado
en Alemania y como profesor en la Universidad de las Antillas Holandesa en
Curazao. Su tesis (1985) tiene como tema la libertad de opinin en la Repblica Federal de Alemania y en la (otrora) Alemania del Este. Ha publicado
numerosas obras sobre derecho constitucional de las Antillas holandesas y
del Reino de Holanda y sobre derecho de los derechos humanos.
Ben Vermeulen
(1957), PhD, profesor de Derecho Constitucional y de Derecho Administrativo en la Universidad Libre de msterdam y
profesor de Derecho de la Educacin en la Universidad Libre de msterdam y
en la Universidad Nijmegen de Rabboud; miembro del Consejo de Educacin
y del Consejo Consultivo para Poltica de Inmigracin del Estado Holands.
Su tesis (1989) trata de la libertad de conciencia. Ha publicado sobre numerosos temas, como el asilo, el derecho a la educacin, la libertad de conciencia y
religin, y la separacin entre el Estado y la Iglesia.
Marc Viering (1960), PhD, juez penal del Tribunal de Distrito
de Hertogenbosch. Anteriormente trabaj como abogado y como profesor de

la Universidad Nijmegen de Rabboud. Su tesis (1994) trata de la aplicabilidad
del artculo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Ha publicado
numerosas obras sobre derecho constitucional y derecho de los derechos humanos.
Leo Zwaak
(1947), LL.M (1975), profesor titular de la materia Proteccin Internacional de los Derechos Humanos en la Universidad de Utrecht;
investigador titular del Instituto Holands de Derechos Humanos; profesor
visitante del Washington College of Law, de la American University y de la
Universidad de Malta. Ha publicado numerosas obras sobre la aplicacin y la
interpretacin del Convenio Europeo de Derechos Humanos y la efectividad
del mecanismo de supervisin.

Teoría y Práctica Del Conevnio Europeo de Derechos Humanos

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TEORA Y PRCTICA

COLECCIN ESTUDIOS CIJUS

COLECCIN ESTUDIOS CIJUS

Primera edicin: octubre de 2009

Impreso en Colombia Printed in Colombia

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Prefacio a la primera edicin en espaol

1.4.2 TERRITORIOS DE CUYAS RELACIONES

Prefacio a la primera edicin en espaol

PREFACIO A LA CUARTA EDICIN INGLESA

1.4.3 RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR

1.5 ALCANCE TEMPORAL DE LA CONVENCIN

1.5.1 OBSERVACIONES GENERALES

1.1 GNESIS DEL CONVENIO

1.5.2 VIOLACIONES CONTINUADAS

1.2 ALCANCE DE LA CONVENCIN PARA LA

1.5.3 DENUNCIA DE LA CONVENCIN

1.6 EFECTO DE LA CONVENCIN DENTRO DE

1.7 DRITTWIRKUNG (EFICACIA DIRECTA DE

1.8 EL MECANISMO DE SUPERVISIN HASTA

1.8.1 EL SISTEMA ANTES DEL PROTOCOLO N 11

1.8.2 LA COMISIN EUROPEA DE DERECHOS

1.8.4 EL COMIT DE MINISTROS DEL CONSEJO

1.9 EL MECANISMO DE SUPERVISIN DESDE

1.3 ESTRUCTURA DE LA CONVENCIN

1.3.1 DERECHOS Y LIBERTADES ESTABLECIDOS

1.3.2 NORMAS GENERALES RELATIVAS AL

1.3.3 NORMAS PARA GARANTIZAR EL

1.3.4 DISPOSICIONES FINALES

1.4 ALCANCE PERSONAL Y TERRITORIAL DEL

1.4.1 TODAS LAS PERSONAS QUE SE

1.9.1 EL SISTEMA MODIFICADO SEGN EL

1.13.4 LA REPRESENTACIN DEL SOLICITANTE:

1.13.5 LAS PARTES CONTRATANTES NO DEBEN

1.9.3 EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS

1.9.4 ELECCIN DE LOS MIEMBROS DEL

1.13.6 COEXISTENCIA DE LA CONVENCIN

1.9.5 REQUISITOS PARA SER MIEMBRO DEL

1.9.6 SESIONES DEL TRIBUNAL

1.10 EL COMIT DE MINISTROS

1.10.1 OBSERVACIONES GENERALES

2.2 EL EXAMEN DE ADMISIBILIDAD

1.10.2 COMPOSICIN DEL COMIT DE

2.2.1 EL REGISTRO DE LA SOLICITUD

1.10.3 SESIONES DEL COMIT DE MINISTROS

1.11 EL SECRETARIO GENERAL DEL CONSEJO

2.2.4 COSTO DE LOS PROCEDIMIENTOS

2.2.5 CONTINUACIN DEL CASO DESPUS DE

2.2.6 LA INHIBICIN DE LA JURISDICCIN EN

2.2.7 EL CARCTER PBLICO DE LAS

2.2.8 MEDIDAS EN CASOS URGENTES

1.12 EL DERECHO DE QUEJA DE LOS ESTADOS

1.12.2 CARCTER OBJETIVO

1.12.3 CASOS QUE AFECTAN A UN INTERS

1.12.4 REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD

2.2.8.1 Medidas provisionales

1.12.5 LA PRCTICA DE LAS RECLAMACIONES

2. 2. 8. 2 Carcter legal de las medidas

1.13 EL DERECHO DE QUEJA DE LOS

2.2.8.4 Notificacin urgente

1.13.2 QUIN PUEDE PRESENTAR UNA QUEJA

2.2.8.5 Prioridad del caso

2.2.9 LOS REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD